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Elementos àa Filosofia

Constitucional Contemporânea
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PLURALISMO,
DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

L(VRARIA
MERIDIONAL

Rua XV de Novembro, 1057


CEP 080060-000 - Curitiba - Pr
Fone/Fax,: (042) 223-2893
GISELE CITTADINO

PLURALISMO,
DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
Elementos da Filosofia
Constitucional Contemporânea

EDITORA LUMEN JURIS


Rio de Janeiro
1999
Copyright© Gisele Cittadino

Produção editorial:
MÁANAIM INFORMÁTICA LTDA.

Capa:
MÁRCIA CAMPOS

Editoração eletrônica:
MAANAIM INFORMÁTICA LTDA.
Te!.: 242-4017

Editores:
JOÃO DE ALMEIDA e JOÃO LUIZ DA SILVA ALMEIDA

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processo, seja reprográfu:o, fotográfico, gráfico, microfilme, etc.
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(Código Penal, art. 184 e§§; Lei n!! 6.895, de 17.12.1980), e busca e
apreensão e indenizações diversas (Lei nJl. 9.610198-
Lei dos Direitos Autorais).

ISBN 85-7387-005-2

1999
Todos os direitos reservados à
EDITORA LUMEN JUR!S LTDA.
Rua da Assembléia, 1O- Grupo 2307 - Centro
Tels.: (021) 531-1790, 531-2199 e 531-2757
Fax: (021) 531-1126 Para
Rio de Janeiro, RJ -CEP 20011-000 Mareio.

Impresso no Brasil
Printed 'in Brazil
SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xi

PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO I - CONSTITUCIONALISMO "COMUNITÁRIO"


NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1. O Constitucionalismo "Comunitário" . . . . . . . 14
a) A Influência do Constitucionalismo Europeu
e Norte-Americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
b) O Constitucionalismo "Comunitário" no
Processo Constituinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

2. A Dimensão Comunitária da
Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
a) Valores Constitucionais, Direitos Fundamentais e
Participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
b) Concretização da Constituição e Omissão do Poder
Público: o Mandado de Injunção e a Ação de
Inconstitucionalidade por Omissão . . . . . . . . . . . 50
c) A Interpretação Constitucional Orientada por
Valores: o Supremo Tribunal Federal como
Órgão de Caráter Político . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

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PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA ix

3. A Interpretação "Comunitária" do 2. As Cortes Supremas e a Interpretação


Ordenamento Constitucional . . . . . . . . . . . . . . 64
Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
a) Os Liberais e a Interpretação Constitucional
Orientada por Normas e Princípios . . . . . . . . . . . 183
CAPÍTULO II - A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA ENTRE b) Os Comunitários e a Interpretação Constitucional
O UNIVERSALISMO E O Orientada por Valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
COMUNITARISMO , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Habermas e o Modelo Procedimental de
Interpretação Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 203
1. Pluralismo, Tolerância e Desacordo
Razoável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
a) Os Liberais e a Subjetividade das Concepções CONCLUSÃO
Individuais sobre a Vida Digna . . . . . . . . . . . . . . 78
....... -................................. . 219
b) Os Comunitários e a Intra-subjetividade das
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Identidades Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
c) A Intersubjetividade Habermasiana: Entendimento
na Diferença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

2. Construtivismo, Reconstrutivismo
e Particularismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
a) John Rawls: Imparcialidade e Monólogo . . . . . . 99
b) Jürgen Habermas: Imparcialidade e Diálogo ... · 107
c) Michael Walzer: Contextualismo e Diálogo . . . . 118

3. A Lógica Liberal. ela Liberdade e a Lógica


Democrática da Igualdade .... : . . . . . . . . . . . 129

CAPÍTULO III - O DIREITO ENTRE O UNIVERSALISMO


E O COMUNITARISMO . . . . . . . . . . . . . .. . . . 141

1. A Constituição e o Sistema de Direitos


Constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
a) A Proposta Liberal: Constituição-Garantia
e Liberdades Negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
b) A Proposta Comunitária: Constituição-Projeto e
Liberdades Positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
c) A Proposta Habermasiana: Patriotismo
Constitucional, Direitos Humanos e
Soberania Popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
AGRADECIMENTOS

Quando, ao término de um trabalho acadêmico, desejamos demons-


trar a nossa gratidão e reconhecimento, estamos, de alguma forma, pro-
curando pagar as nossas dívidas intelectuais e pessoais. Ainda que não
seja fácil fazê-lo, pois assumo o risco de ser enganada pela memória, esta
é uma tarefa prazerosa. Afinal, os agradecimentos me fazem recordar
solidariedades, afetos e gentilezas de todos aqueles que estiveram ao meu
lado durante este percurso.
Trabalhar ao lado de Cesar Guimarães foi, nestes últimos dois anos,
uma aventura encantadora. Desde o início deste processo, quando o pro-
curei com um pequeno texto nas mãos e um emaranhado de idéias na
cabeça, Cesar assumiu o papel de um hábil e inteligente articulador, auxi-
liando-me a organizar temas e fazer opções metodológicas. Quero aqui
expressar o meu agradecimento por sua confiança, respeito e generosida-
de. No IUPERJ, Luiz Werneck Vianna acompanhou, capítulo a capítulo,
a elaboração deste trabalho. Sou-lhe imensamente grata pela leitura aten-
ta, pelo estímulo e pelas valiosas sugestões bibliográficas. Agradeço tam-
bém a Luiz Eduardo Soares, cuja postura foi uma mescla de tolerância
intelectual e generosidade, pois a despeito de seus compromissos teóricos
inteiramente opostos aos aqui adotados, ele me presenteou com as mais
instigantes críticas e sugestões.
José Maria Gomez, meu compadre, tem sido, há quase vinte anos, a
minha referência intelectual. Ao acompanhar a elaboração deste trabalho,
a sua intimidade com o pensamento comunitário foi-me absolutamente
indispensável. Gostaria de registrar a minha gratidão por sua carinhosa e
incansável disponibilidade. Ricardo Lobo Torres, atencioso e gentil,
rec.ebe o meu agradecimento por suas observações e sugestões. Sou
igualmente grata ao meu querido amigo Carlos Plastino, de quem tenho

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recebido ensinamentos sobre a psicanálise, indispensável para a com- da~e. Somos, cada um de nós, "imigrantes" e nesta farm1ia ''multicultu-
preensão de boa parte da obra de Habermas. ral_ aprendemos Juntos que o entendimento é fruto do afeto e do respeito
Seria tarefa das mais difíceis realizar este trabalho sem a colabora- e nao da 1dent1dade.
ção dos companheiros que trafegam no mundo do Direito. Adriano Pilat- Mareio, companh~ro de tantos anos, esteve, como sempre, ao meu
ti, amigo de todas as horas, compartilhou comigo as suas entrevistas com lado durame a preparaçao desta tese, auxiliando-me na tradução dos tex-
senadores e deputados da Assembléia Constituinte e a sua experiência tos, admm1strando ansiedades e angústias, compartilhando temores e ale-
pessoal como assessor parlamentar .durante aquele período. As suas críti- grias. Em um de seus mais belos poemas, Manuel Bandeira escreveu: "os
cas ao primeiro capítulo deste texto forain inéstimáveis e, a despeito de corpos se entendem, mas as almas não". Ao lado de Mareio, a quem
nossas freqüentes divergências teóricas, ele tem sido um interlocutor ins- dedico este trabalho, descobri o equívoco do poeta, pois, em alguns
tigante. Ana Lucia de Lyra Tavares, com sua gentileza habitual, não ape- casos, os corpos se entendem e as almas também.
nas me forneceu cópias de todos os documentos produzidos pela Comis-
são de Estudos Constitucionais, como tornou possível o meu acesso à
documentação elaborada pela Assembléia Constituinte. Agradeço-lhe
pela amizade e pelas valiosas críticas e sugestões ao primeiro capítulo
deste trabalho. Maria Celina Bodin de Moraés, cúmplice e amiga, foi lei-
tora cuidadosa de boa parte deste texto. Dela tenho recebido tudo o que
poderia desejar: textos obtidos via Internet, críticas inteligentes, mas,
sobretudo, a segurança que as sólidas amizades nos proporcionam. Mar-
cello Raposo Ciotola foi um incrível companheiro de navegação na Inter-
net e partilhou comigo as suas infindáveis pesquisas bibliográficas sobre
direito e justiça; sem a sua generosidade e companheirismo, a elaboração
deste trabalho teria sido infinitamente mais difícil. Regina Lisboa
Soares, amiga de tantos anos, presenteou-me com observações e críticas
inteligentes. Sou-lhe grata pelos ensinamentos acerca do constituciona-
lismo brasileiro, pelas idéias sugeridas e, especialmente, pela carinhosa
amizade.
Luiz Roberto Cunha, companheiro de administração acadêmica na
PUC-Rio, compreendeu minhas ausências, assumiu muitas das minhas
tarefas, demonstrou amizade, carínho e muito bom-humor. Agradeço-lhe
especialmente por me permitir compartilhar a insólita experiência de
aliar burocracia e diversão.
Aos meus alunos e orientandos do Mestrado .em Direito da PUC-
Rio, um agradecimento carinhoso pela atenção e envolvimento com os
temas aqui tratados. Os noss!)s seminários e discussões foram de inesti-
mável valia para a elaboração deste texto.
Agradeço, muito mais do que aqui posso expressar, aos meus pais,
Teresa e Garibaldi, e a minha irmã, Monique. Foi com eles que com-
preendi como pode ser prazeroso o convívio com o pluralismo e a alteri-
PREFÁCIO

De todos os ramos do direito, talvez seja o constitucional o mais


atingido pelas transformações econômicas e políticas destas três últimas
décadas. Fruto da engenharia política liberal-burguesa do século XIX,
que desenvolveu a idéia de constituição como "centro emanador do orde-
namento jurídico", o direito. constitucional começou o século XX encara-
do como sinônimo de segurança e legitimidade, delimitando o exercício
dos mecanismos de violência monopolizados pelo Estado, instituciona-
lizando seus procedimentos decisórios, legislativos e adjudicatórios, esta-
belecendo as formas de participação. política e definindo o espaço sobera-
no da palavra e da ação em contextos sociais marcados pelo relativismo
ideológico e em cujo âmbito o poder do Estado depende de critérios
externos aos governantes para ser aceito corno válido.
No limiar do século XXI, contudo, a idéia de constituição cada vez
mais é apontada corno entrave ao funcionamento do mercado, como freio
da competitividade dos agentes econômicos e corno obstáculo à expansão
da economia. O que ocorreu ao longo desse período? O que explica a
metamorfose sofrida pelas constituições contemporâneas, deixando de
ser aceitas como condição de legitimidade da ordem jurídico-política
para se converter ení'objeto de um amplo processo de reforma e enxuga-
mento? O que levou a esse refluxo do constitucionalismo e do próprio
direito público e a retomada das pretensões hegemônicas do direito priva-
do, especialmente o civil?
""'------··Ao final do século passado, os princípios e mecanismos básicos for-
jados pelo constitucionalismo, como as liberdades fundamentais, o equi-
Hbrio dos poderes e a segurança do direito, alimentavam um projeto
ju~ídico-político considerado capaz de enfrentar a crescente complexi-
dade sócio-econômica gerada pelo capitalismo mercantil. Hoje, com a

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globalização dos mercados e a internacionali~ação do sistema_ fin~nceiro, dualimos, nem ".'esi:no. os valores como o do pluralismo e princípios
valores como ganhos incessantes de produtividade, acumulaçao ihrmtada como o do respeito a diferença são compartilhados, 0 que inviabiliza 0
e livre circulação de capitais converteram-se em imperativos categóricos, reconhecimento do outro enquanto ser moral, protegido pelos mesmos
transcendendo os limites da economia e contaminando todas as demais d1re1tos e p~las mesmas garantias que cada cidadão reconhece para si.
esferas da vida social. C'.·escimento da produção, pleno emprego e difusão de benefícios
No campo político, essa contaminação atinge a ordem jurídica for- por me10 do Estado, princípios correntes· entre o pós-guerra e os anos 70
jada pelos Estados-nação com base nos princípios da soberania e da t:rn· ª:abam, como se vê, sendo postos em xeque nas décadas finais dest~
torialidade, ambos vitais no contexto cultural e ideológico da formaçao e seculo. A idéi~ de justiça viabilizada por instrumentos fiscais, por exem-
expansão do constitucionalismo. Com o desenvolvimento da informática plo, é substitmd_a pela condenação sistemática dos tributos progressivos.
e O advento de estruturas mais flexíveis de produção, as fronte1ras Os g~stos sociais, fundamentais para a correção das desigualdades, são
econômicas se dissolvem. A capacidade dos governos de gerir livremente atmg1dos mortalmente por discursos canonizadores da austeridade mo-
seus instrumentos de política monetária, fiscal, trabalhista .e previden- netária. Os mecanismos de proteção ao trabalho são submetidos a um
ciária é relativizada. E o exercício de suas funções alocativas, corretlvas process~ de flexibilização, deslegalização e desconstitucionalização. A
e distributivas fica. comprometido, minando assim a efetividade das revogaçao dos monopólios públicos e os programas de privatização con-
"Constituições-dirigentes" - aquelas que, além de consistir num estatuto ver_tem obngaçõe~ do Estado e _direitos dos cidadãos em negócio empre-
organizatório definidor de competências e regulador de processos, atuam sanal. A. tran_sferencia de serviços essenciais da esfera governamental
também como uma espécie de estatuto político, estabelecendo o que, p_ara a m1ciat1va pnvada leva seus beneficiários a serem tratados como
como e quando CJS legisladores .e governantes devem fazer para con- simples consumidores. E atividades como educação, saúde e previdência
cretizar as diretrizes programáticas e qs princípios constitucionais. tomam-se produtos redutíveis ao conceito de mercadoria, passando a ser
· Se no plano político esse encolhimento do Estado :tem provCJcado obJeto de contratos privados de compra e venda.
uma diminuição do tamanho e d_o alcance do direito público, no plano Com tam~nho prevalecimento da lógica mercantil e a já menciona-
social O que se tem é a progressiva substituição do trabalho humano pela da contammaçao de todas as esferas da vida social pelos imperativos
micro-eletrônica. Ao ampliar a qualidade, a rapidez e a precisão dos bens categóncos do sistema econômico, a concepção de uma ordem constitu-
e serviços, a. informática pqtencializa as bases de expa~são_ da riqueza, c10nal subordinada a um padrão político e moral se esvanece. Anseios e
mas também altera radicalmente as estruturas ocupac10nais e .expµlsa expectat~vas formadas ao longo de tensos e conflitivos processos de
sucessivos contingentes de. trabalhad_ores _da economia formal. Quanto construçao e reconstrução política, em cujo âmbito o tipo de sociedade
mais a econoicia produz excedentes, mais o desemprego se converte em p~r eles constituído corresponde a uma certa concepção de moralidade,
problema estrutural, provocando o aumento da desigualdade social e o sao sumanamente desqualific_ados e desconfirmados. Daí, em reação a
surgimento de sub-culturas associadas a atividades informais. ou mesmo toda~ essas mudanças, a tentatlva de se recuperar a ética no cento das dis-
ilegais. Com a busca incessante de novos ganhos .de produtlvidade, os cussoes, ao menos do ponto de vista teórico. Mais precisamente de se
valores do· individualismo se sobrepõen1 ao da solidariedade, des.uma- retornar às questões sobre o reconhecimento da dignidade hum;na da
nizando a sociedade, lev.ando à redução da responsabilida~e coletiva e_, m~nutenção das redes sociais de produção, dos direitos dos pobres e' das
por conseqüência, abrindo cáminho para a destruição das _bases do _con- mmo!ias, da atribuição ao poder público da responsabilidade pela equa-
trato social. Isto porque, ao provocar uma ruptura nos padroes da recipro- hzaçao de ~portunidades - enfim, as velhas, porém muitas vezes esqueci-
cidade entre os diversos atores. sociais, a exclusão econômica. alimentada das, questoes de Justiça distnbutiva e do bem comum, que vinculam
em progressão geométrica pelo desemprego estrutural inviabiliza até Estado e cidadania.
mesmo .a partilha de uma cultura comum, onde todos possam ver-se . Todas essas transformações sócio-econômicas e político-jurídicas e
como iguais. Com a ampliação da pobreza e dos diferentes e perversos as discussões teóricas delas resultantes já estavam em andamento quando
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1 xviii GISELE CITTADINO

1
meio ou ambiente social, criticando os liberais por não serem
a Constituição brasileira foi promulgada, em outubro de 88. Mas até que
capazes de lidar com as situações inter-subjetivas e de ver os
ponto elas foram devidamente percebidas e_co~preend1das em todo o seu
diálogos apenas como uma "sucessão alternada de monólogos";
alcance pela Assembléia Nacional Const1tmnte. . • e os crítico-deliberativos, como Jürgen Habermas, formados na
É esse, justamente, o ponto de partida deste trabalho de G,sele
tradição hegeliano-marxista, para quem (a) os valores norma-
Cittadino sobre pluralismo, direito e justiça distributiva na ordem consti-
tivos modernos só podem ser compreendidos por meio de
tucional brasileira, originariamente apresentado como tese de doutorado
leituras inter-subjetivas, (b) o princípio do universalismo moral
no Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro (luperJ). O
foi encarnado de modo imperfeito nas instituições do Estado
objetivo de Gisele não foi fazer um levantamento ~istórico das po~iç~es
constitucional, tendo definhado a ponto de não ser mais do que
então assumidas pelas principais lideranças part1danas e pelos propuos
uma simples palavra, (c) só a razão comunicativa possibilita
doutrinadores nacionais na elaboração da atual ordem const1tuc10nal. Foi,
"acordos sem constrangimentos" em condições de se irradiar
isto sim. realizar um trabalho analítico à luz do impo11ante debate teórico
para toda a sociedade, e (d) a diversidade das concepções indi-
atualmente travado no âmbito da filosofia política entre pelo menos qua-
viduais a respeito da vida digna, apregoada pelos liberais, e a
tro correntes teóricas: multiplicidade de formas específicas de vida que compartilham
valores, costumes e tradições, enfatizada pelos comunitaristas,
• os libertários, como Robert Nozick e Friedrich Hayek, para
estão presentes nas democracias contemporâneas, não havendo
quem (a) 0 aparato coercitivo-jurídico do Estado moderno _tem
como optar por uma em detrimento da outra.
sido utilizado para pressionar o indivíduo e v10lar seus dll'e1tos,
inclusive quando O obriga a ajudar o próximo ou o proíbe de
Em seu trabalho, Gisele deixa de lado os libertários para concentrar
desenvolver determinadas atividades para se proteger contra
roubos e fraudes, (b) as idéias de justiça social em princípio são sua atenção basicamente nos liberais, n_os comunitaristas e nos crítico-
um contra-senso por comprometer as liberdades inerentes ao deliberativos, postulando que, apesar de suas diferenças, eles acreditam
homem, (c) a livre apropriação seria o único princípio de justiça, na possibilidade de se formular um ideal de justiça distributiva compatí-
e (d) só O Estado mínimo, limitado às funções restritas de pro- vel com o pluralismo do mundo contemporâneo. Ao resenhar as
divergências entre essas três correntes acerca do que é uma sociedade
teção contra a força e fiscalização do cumprimento de contratos,
jus'.ª: a autora procurou examiná-las na perspectiva da implementação
é justificável; . Jund1ca de suas respectivas concepções de justiça, discutindo a efetivi-
• os liberais contratualistas, como John Rawls e Ronald Dworkm,
dade do direito constitucional em matéria de garantia dos direitos funda-
que tratam de questões como as relativas à efrti~idade e ao
reconhecimento dos direitos civis dentro da trad1çao kantiana, mentais, promoção da igualdade material, equilíbrio do jogo econômico e
vendo a sociedade como uma combinação da afirmação de iden- disseminação de um "espírito de fraternidade". Esse tipo de análise per-
tidades e da eclosão de conflitos entre distintas concepções indi- mite examinar de modo mais aguçado quer as idéias e propostas formu-
ladas por ocasião da Assembléia Constituinte, quer a ordem constitu-
viduais acerca do bem e da vida digna;
• os comunitaristas, como Michael Walzer, Charles Taylor, cional por ela promulgada, configurando uma das etapas mais impor-
Michael Sande! e Alasdair Maclntyre, que recuperam a tradição tantes da redemocratização brasileira.
aristotélica ao (a) por em xeque a pressu_posição de um sujeito A abertura política e a reordenação jurídico-institucional do País,
universal e não situado historicamente, (b) enfatizar a mult1phc1- com? é sabido, foram um processo complexo e com muitas etapas
dade de identidades sociais e culturas étnicas presentes ~a amb1guas, sendo difícil distinguir com precisão o que foi efetivamente
sociedade contemporânea e (c) conceber a justiça como a vir- conquistado pelas diferentes lideranças da sociedade e o que foi dado
tude na aplicação de regras conforme as especificidades de cada pelo regime burocrático-militar como simples concessão ou por ter perdi-
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PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA xxi

do as condições de neutralizar as distintas pressões após duas décadas de


autoritarismo. É evidente que o desafio da redemocratização brasileira apl!cado e ~or continuar sendo fortemente influenciado por uma cultura
exigia algo mais do que a mera reconstitucionalização da ordem institu- Juridica de influência privatista, no plano ideológico. Para um País cujo
cional. Requeria, ao lado do fortalecimento do Poder Legislativo, da pnmeiro 11~1perador conheceu uma de suas esposas às vésperas das bodas
restauração da autonomia do Poder Judiciário, da redefinição das com- de matrimomo, que teve Academia de Letras antes da universalização do
petências do Poder Executivo e da própria modernização do arcabouço ensmo básico e forjou lucrativas bolsas de valores sem que a economia
do sistema jurídico, o adensamento de formas de participação política estivesse seq~e,: consolidada, não chega a causar tanta estranheza O fato
capazes de propiciar aos grupos oprimidos e classes marginalizadas de a Constituiçao brasile1ra ser continuamente interpretada _ e aq m,· mais
·
f
maior acesso aos círculos decisórios, conversão de sua representatividade um~ vez, re _iro-me aos ~u~sos jurídicos - pelo ângulo e pelo viés ideo-
em poder concreto, correção das diferentes formas de desigualdade e lógico-doutnnáno
. do Codigo Civil , quando este , na verdade , e, apenas
asseguramento de um "mínimo social", isto numa época em que a um de seus sistemas.
transnacionalização dos mercados e a internacionalização do sis\ema . . Conscient~ _disso, Gisele, que é professora da Pós-Graduação em
financeiro já vinham exigindo, nos Estados Unidos, na Europa e na Asia, D1reito da Pontificia Umversidade Católica do Rio de Janeiro, não hesi-
cortes drásticos dos gastos públicos para equacionamento da crise fiscal, tou em fazer no IuperJ seu doutorado sobre um tema situado no inter-
privatizações de empresas públicas conjugadas com abertura comercial e cru~amento da fllosofia política, da filosofia do direito e da teoria consti-
implementação de processos de flexibilização e deslegalização de deter- tuc10nal, afasta~do-se assim do circuito estritamente jurídico no âmbito
minados direitos, principalmente no âmbito trabalhista e previdenciário. ~a pós-gr~duaçao. O resultado dessa compreensível e corajosa "rebeldia"
Ao examinar como o processo constituinte da década de 80 enfren- e esta behss_ima_ e convin:_ente discussão sobre bem comum, pluralismo e
tou tal desafio, Gisele identifica as proposições teóricas dos liberais, dos Justiça distnbutiva, questoes a meu ver há muito tempo adormecidas em
crítico-comunicativos e dos comunitaristas que teriam sido de algum nosso pen_samento jurídico, em nossas faculdades de direito e mesmo em
modo incorporadas na Constituição de 1988. Filtrando criticamente nossos tnbunms,_e que só agora, com o impacto desorganizador da
tradições e rupturas, temas clássicos e temas novos, questões clássicas e transnac10nahzacao dos mercados, da internacionalização do sistema
problemas originais, a autora faz um trabalho analítico competente, insti- finance1ro e do advento de estruturas mais flexíveis de produção e de
5
gante e, acima de tudo, oportuno. Se na Europa e nos Estados Unidos, ua~ perversas conseqüências sociais, em termos de desemprego, c~ncen-
filósofos políticos, filósofos do direito e constitucionalistas têm con- traçao de renda e multiplicação da pobreza, começam a despertar.
seguido estabelecer uma profícua discussão sobre a estrutura normativa
mais adequada ao ideal de uma sociedade justa no· mundo contemporâ-
neo, entre nós esse diálogo interdisciplinar ainda continua incipiente.
Presa ora a um jusnaturalismo de cartilha e cursilho ora a um normativis- José Eduardo Faria
mo de almanaque, a filosofia do direito vive em terreno pantanoso e, ao
menos nos cursos jurídicos, dele parece não ter condições de sair tão
cedo. Não por acaso as contribuições mais significativas nesse campo
têm, ultimamente, vindo dos cursos de sociologia, ciência política e
filosofia. Até certo ponto, o direito constitucional também enfrenta o
mesmo problema, pecando, quando circunscrito aos cursos jurídicos,
pelo apego a abordagens excessivamente descritivas, no plano metodo-
lógico, pela falta de criatividade e adensamento no plano teórico, pelo
atrelamento a concepções rigidamente normativistas no plano técnico-
INTRODUÇÃO

O pluralismo é urna das marcas constitutivas das democracias con-


temporâneas. Quando Jürgen Habermas descreve a "moralidade pós-con-
venciona/"1 ou quando Claude Lefort menciona a dissolução dos "mar-
cos de referência da certeza", 2 ambos se referem ao fato de que n~
mundo moderno já não é possível configurar urna idéia substantiva acer-
ca do bem que venha a ser compartilhada por todos. O pluralismo, entre-
tanto, possui, pelo menos, duas significações distintas: ou o utilizamos
para descrever a diversidade de concepções individuais acerca da vida
digna ou para assinalar a multiplicidade de identidades sociais, específi-
cas culturalmente e únicas do ponto de vista histórico.
No âmbito da filosofia política contemporânea, os representantes do
pensamento liberal - John Rawls, Ronald Dworkin e Charles Larrnore,
dentre outros - adotam o primeiro significado do pluralismo e descrevem
as democracias modernas como sociedades onde coexistem distintas con-
cepções individuais acerca do bem. Quanto à segunda significação do
pluralismo, são os representantes do pensamento comunitário, Charles
Taylor e Michael Walzer, 3 dentre outros. que a utilizam para salientar a

1
Ver, a respeito, Jürgen Habermas, "Justice and Solidarity: On the Discussion Con-
.cerning Stage 6", in The Moral Domain. Essays in the Ongoing Discussion be.
tween Philosophy and the Social Sciences, Thomas E. Wren (ed.), Cambridge,
MIT Press, 1990.
2
Cf. Claude Lefott, Pensando o Político. Ensaios sobre democracia, revolução e
3
liberdade, tradução de Eliana M. Souza, São Paulo, Paz e Terra, 1991, pág. 52.
Ressalte-se que Walzer tem mencionado o seu desconforto com o rótulo '"'comu-
nitário"" a ele atribuído. Afirma que gostaria de ser visto apenas corno americano,
judeu, intelectual ou socialista democrálico. Reconhece, no enlanto, que o fato de
ser constantemente classificado como ''comunitário" não se deve ao acaso. Ver, a
respeito, ''Conversacion con Michael Walzer" (Chantal Mouffe entrevista Michael
Walzer), tradução de Santos Toledo, in Leviatán, Revista de Hechos e Ideas, n.2
48, Verão de 1992.

1
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 3
2 GISELE CITTADINO

multiplicidade de identidades sociais e de culturas étnicas e religiosas


lugar- central nof'l' f da filosofia política a parti r dos anos 806 - envol
âmbito
ve. .nao apenas
. I oso os políticos, mas também fil,oso,os , d o d'1re1.to e cons--
que estão presentes nas sociedades contemporâneas. De outra parte, Jür- 7
t1tuc10na
. 11stas. . De outra, parte ' este debate nã0 ultrapassou apenas deter
gen Habermas - debatendo com liberais e comunitários e representando o
4 mmadas fronte1ras tematicas ' mas também fr on teiras · ·
geográficas pois-
que aqui designamos por pensamento crítico-deliberativo, - acredita que como- veremos, dele participam atualmente aut ores norte-amencanos . '
ai b e,
as duas dimensões do pluralismo - isto é, a diversidade das concepções
emaes: . em como portugueses e espanhóis, cujos trabalhos influencia-
individuais acerca da vida digna e a multiplicidade de formas específicas ram dec1S1vamente .
boa parte do atual consti'tuci·ona1ismo .
bras1.1e1ro.
.
de vida que compartilham valores, costumes e tradições - estão presen-
. Com efeito, uma parcela significativa dos constitucionalistas b. .-
tes nas democracias contemporâneas e não há como optar por uma em leiros à cultura jurídica positivista e puvatista
· fl - ·contrána
d .· . prevalecenteras1e
detrimento da outra. No entanto, e a despeito das diferentes maneiras
através das quais descrevem e compreendem as sociedades democráticas
m uencia ~ pelos trabalhos de vários representantes do constitucionalis-
mo portugues . e. espanhol contemporâneo_ p•~; .
=uC1pou .
ativamente do pro
contemporâneas, liberais, comunitários e crítico-deliberativos acreditam cesso const1tumte brasileiro nos anos
1b - 80 , procuran o contnbmr com a-
d . .
que é possível formular e justificar um ideal de justiça - especialmente
e ª. oraçao de uma Constituição adequada à conformaç-ao d .
de justiça distributiva - adequado ao pluralismo do mundo moderno. dade · st p , e e uma socie-
Ao longo deste trabalho, pretendemos examinar como liberais,

.· JU_ _no ais. omo veremos no Capítulo !, Constitucionali
Cfrrzu~ztarzo no Brasil, esses constitucionalistas não pretenderam a : : :
comunitários e crítico-deliberativos, em face das significações de plura-
'.~ltlt1c1par do processo de reconstrução do Estado de Direito após a!s de
lismo que adotam, não apenas elaboram diferentes concepções acerca
do que é uma sociedade justa, mas também propõem distintos entendi-
mentos sobre qual é a estrutura normativa mais compatível com a hetero- <:·/6:·''·'" - haver dúvidas de que a
,/";-' ~~~ce nao · d
geneidade e a complexidade das democracias contemporâneas. Afinal, ->' ...· . e.ºtr.e ética dire1·to e
-._. - - •
!1't1' parar ~s anos 80 o debate acerca das relações
po ca ocupa uma pos1ç- · ·1 · d
parece não restar dúvidas de que o debate sobre justiça adentra inevita- \.-:·PO_lítica. Desde as primeiras críticas comun·t~º p~v1 e~1a a?º ~bito da filosofia
-':_s;mdo pelas reformula õ ~ ~ teona da Justiça de Rawls, pas-
velmente no mundo do direito. Em outras palavras, todos reconhecem a .J."Qícfo dos anos 90 atçé oesrepcrºenpotst_as pelos bberrus na segunda metade dos anos 80 e
impossibilidade de configurar e justificar um ideal de justiça distributiva "--·; _,. · • e mgresso de Hab d
))I,tários e crítico-deliberativos enfrentam a taref elm~s no ebate, Hberais, comu-
sem ao mesmo tempo enfrentar a discussão acerca do papel da Constitui- -~-?~~at~vel com o pluralismo do mundo c n a e ormular um ideal de justiça
ção, da efetivação do seu sistema de direitos fundamentais e da atuação i~-'.~~spe1to da marca de contemporaneid do tempo~~eo. No entanto, esses autores,
}~~;_entre si. Na verdade, trata-se de umª e_que o_ e ate possui, não dialogam ape-
do Poder Judiciário, especialmente da jurisdição constitucional. -~~ representantes da filosofia política :f;sc.ussa~ que tat?bém envolve os princi-
É precisamente por isso que, hoje, o debate acerca do ideal de uma .,,." -~amental para Rawls e Habermas é . diss1c~. 1o~ efeito, se Kant é referência
sociedade justa e da sua estrutura normativa - que teve início com a publi- :· al_hos de Walzer e Taylor Ao ' m scutive a impo1:ância de Hegel para os
~~-~. Weber e Freud dentfe v:esmo tempo, também é significativa a influência
cação, em 1971, de A Theory of Justice,5 de Rawls e passou a ocupar um !_o, é importante saÍientar os ~utros autores, no debate contemporâneo. No
ar qualquer trabalho gene:;· _ao ongo deste t~a_balho, não foi nossa intenção
~ções teóricas ou metod ló ~1co ou arqueológico que viesse a estabelecer as
Optamos por caracterizar o pensamento de Habermas como "crítico-deliberativo". Ca. Como julgamos ser do g1~ads entre a filosofia política contemporânea e a
4 l_ ,._com os hmites
. emasia amente ampla t t f
deste trabalho -
.
es a ai:e a e, portanto, mcom-
Esta designação faz referência, por um lado, à "teoria crítica", que Sérgio Paulo
Rouanet descreve como um "corpo assistemático de idéias sobre o homem e a ent~Jes_ da filosofia política lá ,. sao raras e esporádicas as referências aos
sociedade", organizado em tomo do Instituto de Pesquisas Sociais de Frankfurt, "e
lte.-se desd c ss1ca neste texto.
,--·: ' e Iogo que nest 'I ·
cujos porta-vozes principais são Adorno, Horkheimer, Marcuse e Habermas". (Ct ;;-~__c_onstitucionali;tas têm es:!b~ltt~Js anos fi~ósofos polít!cos, filósofos do
Sérgio Paulo Rouanet, Teoria Crítica e Psicanálise, Rio de Janeiro, Tempo ,., .:tur~ normativa mais ad d ec1 o uma sóhda troca de impressões acerca
Brasileiro, 1983, pãg. 11)~ por outro lado, o termo deliberativo refere-se, como vere- -/ mais difícil definir c equa a ~~ ideal de uma sociedade justa. De resto, é
mos ao longo deste trabalho, ao amplo processo de deliberação pública do qual -.- .._an ·e Ronald Dwo k' om prec1sao estas fronteiras. Os trabalhos de Bruce
'.>~esta dificuldade. r m, autores que abordaremos mais adiante, são revelado-
depende a ''formação racional da vontade".
5 A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 5
4 GISELE CITTADINO

autoritarismo militar, mas fundamentalmente procuraram, contra o positi- de um regime democrático liberal 10 ou seja 1, . l'b
e a lógica democrática da iguald;de ou , em, aoutras
og1capalavras
, era! da liberdade
vismo e revelando o seu compromisso com os ideais do pensamento O d. ·

comunitário, dar um fundamento ético à nova ordem constitucional brasi-


humanos e a soberania popular. , s ire1tos
leira, tomando-a como uma estrutura normativa que incorpora os valores . Como assinalamos, na origem das concep ões d . . .
de uma comunidade histórica concreta. Neste processo, é tão significati- rais, comunitários e crítico-deliberativos formu lçam se eencontra
Justiça que ·hbe-
-
va a influência do pensamento comunitário nos trabalhos desses autores distintas acerca
·" do pluralismo
. que caracte uza
.· as sociedades
. m v1soes
democráticas
- ainda que a adoção das concepções e compromissos comunitários deri- contempoianeas.
. , No que diz respeito aos l'b . . na medida
, eia,s, . em que 0
ve do constitucionalismo ibérico8 - que nos pareceu razoável designá-los9 plura1ismo esta associado à compreens-ao das democracias . cont "
como representantes do "constitucionalismo comunitário brasileiro" . neas como sociedades onde há uma multiplicidade de _ empora-
Ressalte-se, de outra parte, que este "constitucionalismo comunitário", duais acerca do bem, o ideal de justiça delineado b concepçoes md1V1-
em face da atuação decisiva de seus representantes ao longo do processo i_ndivíduo a realização do seu pro;eto pessoal d .d usAca assegurar a cada
·· , 1 J e vi a. o mesmo temp ,
constituinte, registrou a sua marca em nosso ordenamento constitucional. ··'Cposs1ve
.· , conformar' segundo os 1,·bera·1s uma con - d · · o, e
Na verdade, é possível identificar na Constituição Federal não apenas · . despeito do "fato do pluralismo" d , f I cepçao e Justiça que, a
, ,, , e que a a Rawls - ou d "d
uma linguagem comunitária, mas um compromisso com o ideário comu- -razoavel para usar a expressão de Ch arles Larmore - possao nãoesacordo
apenas
nitário.
Ao adotar o ideário comunitário e lutar por sua inclusão no ordena-
mento constitucional do País, os "constitucionalistas comunitários" brasi- . __ -_, IO
·;_. ,_i:-'.'Re~salte-se, desde logo, que há, or arte d . . . ,, .
leiros se envolvem no debate acerca de como é possível conformar uma ( /.~t1vos, um compromisso com a ~ocfect d ~ hbera,_s,_ comumtanos e crítico-delibe-
sociedade justa e uma estrutura normativa a ela adequada. No entanto, :-:,;:}º:dos _defendem as instituições do EstaJo ~ib:~ocrattc~ h~eral; ?m primeiro lugar,
:i:',,\_.d,~~ poderes e direitos fundamentais ainda ai, ou sep, impeno da lei, separação
como referimos, esta discussão tem seu início no âmbito da filosofia polí- ·.·.'.·.·.:i.tmt.a. Ao mesmo tempo també , , ·ct que possam configurá-las de forma dis-
,.-" d ·ct . , meev1 enteocomp · d
tica contemporânea e organiza-se em torno dos debates acerca das rela- -?:tf l· emocracia, representada pela soberania remisso e todos com a defesa
·-qV,~. aqui também variem as interpreta õe p~p~lar e pela regra da maioria, ainda
ções entre ética, direito e política. f~edade democrática liberal evoca ain~ s.d ; emos, entretanto, que a idéia de
O Capítulo II deste trabalho -A Justiça Distributiva entre o Univer: ulamentação da escassez O l'b 1· a a e esa do mercado enquanto forma de
salismo e o Comunitarismo - pretende precisamente analisar como libe~ · · · 1 era ismo de Ra 1 é
.Jll-a defesa do mercado· sua t . d . .
·a
w s ev1 entemente compatível
, eona a Justiça no I b
rais, comunitários e crítico-deliberativos configuram o ideal de uma 1:e:mos, mecanismos que ossam re . . ' . en anto, usca oferecer, corno
Hs _mercantis. De outra p~rte embitnng1~ a~ desigualdades decorrentes das rcla-
sociedade justa e enfrentam a difícil articulação entre as duas dimensões munitário de Walzer na-o o c'ol rase etma como socialista, o compromisso
· - d oca contra o rnercad . .
u~,ao e bens sociais adotado p . o, enquanto cnténo de distri-
f~nde a idéi_a de que em uma d or uma. comumdade específica. Ele, contudo
~?ª deve atuar para ~ontrabalanemocracia.' uma sociedade civil fortemente orga~
8
Como veremos a seguir, o constitucionalismo português e espanhol, cujo impacto~- ,Jb.~i!ão de bens sociais. Final~~n~! d~s1gualdades decorrentes deste critério de
decisivo sobre uma parcela do constitucionalismo brasileiro, é fortemente intlue_n~: ,cn_ttca em relação à sociedade ·c '. ª. ermas, por seu turno, adota uma pos-
ciado pelo constitucionalismo alemão. Por outro lado, ainda que não se possa ident.i.~: to a burocracia instrumentali a~Itahsta, ressaltando que tanto o mercado
ficar, por razões adiante abordadas, um debate entre constitucionalistas americanõ( /ª d~ opinião pública. Todav~:m ~~o ap~nas o espaço__da .vida privada, como a
e alemães, é possível observar um nítido compromisso com as concepções comunt}
tárias tanto por parte de constitucionalistas nort~-americanos, como de alemães.
'l
~ seJa decisiva sobre o trabalho H ~ais que a mtluencia do pensamento de
;,a~mercado - o seu comprem· e a ermas - daí sua postura crítica em rela-
9
É necessário salientar que esses constitucionalistas não se apresentam como rep , .:'''de de indicar a lógica de or is~o c~m um ~ro~esso deliberativo democrático o
sentantes de um "constitucionalismo "comunitário", ainda que, como veremos, Car (_tontemporâneas devem adot!an~açao econom1ca que as sociedades democráti-
los Roberto de Siqueira Castro faça referência ao "constitucionalismo societário /podemos identificar, ainda ~- m resumo,. n?s trabalhos de todos esses auto-
comunitário". Cf. Carlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituição Aberta,,, ~u~quer forma, nem os mai q e em gra_u_s d1stmtos, críticas à lógica mercantil
Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem .. Tese apresentada à UERJ n_g L\~~umbram mudanças signifi~:~~:;ºi cn;1cos do mercado - Walzer e Haberma~
u Olerecem modelos alternativos.
Concurso para Professor Titular, Rio de Janeiro, 1995, pág. 38. -
6 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
7

resultantes de qualquer processo deliberativo 'blº D , .


garantir a autodeterminação moral dos indivíduos, mas também ser com- ·d d' · pu ico. ai a necessidade
. e que os !feitos fundamentais limitem a s b ·
partilhada por todos. Por seu turno, a argumentação comunitária se volta ·- d , . o erama popular e a legisla
çao emocrat1ca dela decorrente. Os com 't" ,. -
precisamente contra esta idéia liberal de que é possível elaborar uma con- . 'd , um anos, ao contrario confe
. . rem pnon ade a soberania popular enquanto t" - · ' -
cepção de justiça que represente uma solução imparcial dos conflitos de <. d. - , . ' par ic1paçao ativa dos cida
:, .. aos nos assuntos pubhcos, precisamente po d -
interesse. Ao descrever as democracias contemporâneas como sociedades < . 'bl' é .
. gua pu 1ca mais adequada à existência dos d'
rque, segun o eles a autono
' . -
em que o pluralismo se caracteriza pela diversidade de identidades sociais > . . I d ,. iversos centros de mfluên-
.·.,~.1a socia e po er pohtico que configuram a1·
e culturais, os comunitários - adotando uma metodologia particularista - ·. . - . o p1ur ismo das democracias
pretendem conformar uma concepção de justiça que não se vincula à idéia . c_onternporaneas. Mais do que 1·sso como 1 1. .
<~ade de identidades sociais não se 'pode o p ura ismo significa diversi-
de imparcialidade, mas, ao contrário, ao estabelecimento de um consenso
ético, fundado em valores compartilhados. Finalmente, em seu diálogo t
' · ' esperar que o Estado t · t ·
J:Il.ente cidadãos que possuem distintos valores so . .
H b
I rne igua -
c1a1s e cu turais Por seu
I

com liberais e comunitários, Habermas - de vez que recorre a uma con- prno, a ermas pretende demonstrar que há uma I - . . .
1idade entre os direitos fundamentais e a sob . re açaol de co-ongma-
cepção de pluralismo que inclui não apenas as subjetividades das concep- .. . d d , erama popu ar de vez que
ções individuais acerca da vida digna, mas também as intra-subjetividades -P:_JlS. soc1e a es pos-convencionais os indi 'd - ' '
··. -. ,, . • v1 uos sao, ao mesmo tem
das identidades sociais e culturais - não tem a necessidade de estabelecer ~utores e destmatanos do seu próprio dir ·t0 N . po,
.}fôireito legítimo só é possível se c _ei · eS te sen:ido, a instituição
qualquer relação de prioridade ou ordenação hierárquica entre a auto-
enas as liberdades subjetivas que,as::Juntarnente, estao_ garantidas não
determinação moral defendida pelos liberais e a auto-realização ética, tão . bé . gurarn a autonomia privada
rn rn a ativa participação dos cid d- . , 'mas
cara aos comunitários. Ao contrário, Habermas pretende demonstrar que a 'blica. a aos atrnves de sua autonomia
autonomia privada - vinculada à autodeterminação moral - e a autonomia
:. , Do estabelecimento de uma 1 - d .
pública, associada à auto-realização ética, pressupõem-se mutuamente. .. anos e a soberania p I re açao e prioridade entre os direitos
Configurando o modelo de uma "sociedade pós-convencional" - em que opu ar - ou no caso de H b d
llla ordenação hierárquica entre 'a autonomia a erdrnas, a ausência
tanto as concepções individuais acerca do bem, como os valores que con-
li__ca_ - decorrem as d1'st1· ta pnva a e a autonomia
figuram as identidades sociais devem ser submetidos a um amplo debate ·· n s concepções J'b ·
..,o-deliberativos forrn 1 que 1 erais, comunitários e
público, que estabelecerá as normas cujos destinatários serão os seus pró- e,o papel da Constitu~ :rn - quando_enfrentarn o mundo do Direito -
prios autores - Habermas, tanto quanto Rawls, recorre a uma metodologia ação do Poder Judici~:i~ c:rn se_u sistema de direitos assegurados, e
construtivista e compartilha com os liberais a idéia de que é possível con- ,utica constitucional. ' specialrnente no que diz respeito à her-
formar um ponto de vista moral imparcial que, no seu caso, se traduz nas
. O objetivo do tercei ,
regras procedimentais de uma ampla prática argumentativa. · . ro cap1tu1o deste trabalho _ o D· ·
~rsalismo e O Comun ·t . .,. zrezto entre 0
Estes argumentos parecem ser suficientes para revelar como libe- ·11itários e crítico-deli~ arzsmo -be exatamente analisar corno liberais,
rais, comunitários e crítico-deliberativos articulam a lógica liberal da . fundamento erat1vos uscarn, contra o positivismo, encon-
liberdade, representada pelos direitos humanos, e a lógica democrática .· para a orde · 'd' ·
tz designa por . rn JUn ica, mtegrando aquilo que Pierre
da igualdade, representada pela soberania popular. Com efeito, os libe- e logo que se movimento de retorno ao direito. 11 Ressalte-se
rais, porque conferem prioridade à autonomia privada, privilegiam os ,·. ' no segundo capít 1 '
pensamento liberal b I u o optamos por privilegiar, no ârnbi-
direitos fundamentais, pois são eles que asseguram a configuração de um ., •..-,------ - ' os tra ª hos de Rawls , é Ronald D work'm, no
Estado neutro e evitam interferências indevidas em relação às visões
individuais acerca do bem. Ou, de outra forma, a neutralidade estatal é
-Veremos p·
uma exigência que decorre do próprio pluralismo. Afinal, ainda que com'
prometidos com os ideais democráticos, os liberais preocupam-se em ·
.,-~',:,, .~.--ªº.movimento
' ierre Bouretz (La F . . ,
de retorno a ;.rc~ du Dr01t, Pans, Editions Esprit, 1991)
!}Cla, em face do pluralismo o ireuo ~nquanto via através da qual se evita a
proteger as diversas visões substantivas individuais das interferências que caractenza as democracias contemporâneas.
--=-·~.,

PLURALISMO ' OI REITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 9

8 GISELE CITTADINO
por ela
co assegurados e os, 1imites
· . .
ns t'C
ttucionaL. f1xad os ao processo d e interpretação
·
entanto, quem ocupa o lugar central ao longo do terceiro capítulo - dada
a profundidade com que enfrenta o debate sobre o direito - ainda que as o om efeito, como veremos ao Ion
considerações de Rawls sobre a Constituição e o papel da Suprema Corte d~t::tor uma concepção de "Constit~i~:o~ terceiro,:apítulo, os liberais
americanas se façam presentes. O mesmo ocorre em relação aos repre- . ervat o con1unto das liberdades garantia , que tem a função
gma a. autonom·
. ta mora dos indivíduos negativas
N que , por sua vez asse-
sentantes do pensamento comunitário, pois em função das suas minucio- 1
onst1tmção
. de ve ser orientada pel · este sentido , a interpretação
· ' da
sas análises sobre o direito, os trabalhos de Charles Taylor e Bruce Ack- C
erman12 têm primazia no âmbito do terceiro capítulo, ainda que os argu-
nms
I' , " cujo senf d d as
. t o e validade é deontol, . normas e pr· ~ .
. rnc1p10s constitucio-
mentos de Walzer, centrais no capítulo 11, também sejam considerados. 1smo , o direito tem prioridad b og1co, pois, dado o "fato do pi .
comu 01't'anos,
· ao contr' . e so re qual ' quer concepção d b ma-
Habermas, por seu turno, está igualmente presente em ambos os capítu-
los, especialmente porque atribui uma importância essencial ao debate
tele I' . ano, optam por at 'b .
. ~ og1co às normas e princípio . n wr e em. Os
um sentido de validad
tu1çao como um projeto social i~~onst1tuc10nais e concebem a Consti~
acerca do ordenamento jurídico adequado ao pluralismo do mundo con-
co~parttlhados, que traduz u grado_ por um conjunto de vai .
temporâneo. ideia de . m compromisso oi es
Parece não haver dúvidas de que o movimento de retomo ao direito que os direitos constituci . com certos ideais. Daí
integrado por liberais. comunitários e crítico-deliberativos, a despeito enquanto capacidade de determin~~;~s asseguram as liberdades positiva:
das profundas divergências que os separam, privilegia alguns temas, Ju_nta. Nesta perspectiva, a hermenêuf e controle de uma existência con-
especialmente o papel atribuído à Constituição e ao sistema de direitos ouentada senão pelos vai . , . ,ca constitucional não pode ..
Haberma otes et1cos que a c . ua estar
_s, por sua parte, acredita , . omumdade compartilha
que configura um sistema de dir . q~e a Const1tmção, especialmente :
No âmbito da filosofia política norte-americana, Bruce Aekerman integra o chama- ~enxtuabhzar princípios universal:~~~: f:nddamentais, tem a função de ri~-
~~~~d.o
12 do "grupo republicano", que se opõe ao "liberal", sem que isto signifique o seu dcs- 1ca ase com , esta forma
0 0
vinculamento do liberalismo. Ao contrário, Ackerman se apresenta como um libe- deontol~;c: t~:o:a~~~~~a::~~r~tribuin~o, ~' : t~:nl~~~::::\~
ral republicano. Compartilha com os liberais a idéia de que o Estado deve ser neu-
tro em relação às concepções individuais de bem, mas confere prioridade à autono-
mia pública e, neste sentido, ao lado dos comunitários, atribui um lugar central aos
rand~~:~~~:~.:~e:~~i:::pp~ão de
'lllente válidas . .
pat;i::s;,;~n~:,;~~t~l~~:,:~rpj~:ªis,
omissos morais com , cu-
direitos de participação política, recusa a existência de princípios morais universal- •êompro . - os d1re1tos fundamentais d normas universal-
mente válidos e tampouco admite que a identidade individual possa estar desvincu- m1ssos éticos de cultura , . - po em ser vinculados a .
lada dos valores e tradições comunitárias. É possível, pelo menos no que diz respei- ·.·tre hermenêutica e história de s poht1cas particulares. Daí a relaç~s
to aos temas abordados neste capítulo, situar Ackerman ao lado dos comunitários,• ?na1s, abst. t , vez que as norm .· , . ao
porque as diferenças que separam os republicanos dos comunitários não são maii da.. de p ta amente previstos nas Constit . - as e pnnc1p1os constitu-
significativas do que aquelas que separam os próprios comunitários ou mesmo os ····.·.ito v·or via de um processo mterpretati
. mçoes, apenas
. 'adquuem
.. den-
liberais. É precisamente por isso que Habermas, em Between Facts and Nor '• tgente. vo associado ao paradi d
Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (tradução Este debate . gma e
William Rehg, Cambridge, Massachusetts lnstitute of Technology Press, 1996), · . entre liberais, comunit, . ,.
exemplo, se refere indistintamente a republicanos e comunitários. Optamos, no r lapel da Constituição d . anos e cnt1co-deliberativos .
como . . , o seu sistema de d' . acet-
ceiro capítulo, por seguir esta orientação. De resto. e como já assinalamos, tamp ~ios a Jurisdição constitucional de . tre1tos fundamentais e do
co se pode desvincular os representantes .do pensamento comunitário ou mesm<). âmi.onst1tucionalmente estabelec·d ve rnterpretar as normas e os
c~~
próprio Habermas de certos compromissos com o ideário liberal. A defesa da_tol
rância, dos direitos fundamentais, da autonomia e da liberdade revela este comp .,l)te ~a filosofia política e env~lvo: f~i'.ra~assa, como assinala-
misso por parte de todos. E, finalmente, ainda que nem todos defendam o mer~ ; efei!~t~c10nalistas, seja nos Estados i~~dos do _direito e, espe-
como forma de administração da escassez, ou elaboram análises críticas so?, que se , .ºª parte do constitucionalis os, ~ep na Europa.
lógica mercantil - daí a defesa da justiça distributiva cm Rawls e Dworkin -.ô .. designa como "jurisprud' . mo alemao, representando
abstêm de oferecer modelos econômicos alternativos, optando mais pela defes encia de valores" , compartilha .
um Estado de Bem-Estar, como parece ser o caso de Walzer e Habermas. ·
10 GISELE CITTADINO

muitos dos compromissos do pensamento comunitário e influencia deci-,


sivamente o constitucionalismo ibérico que, por sua vez, é a fonte de insJ
piração dos "constitucionalistas comunitários" brasileiros. ,
A dimensão comunitária do constitucionalismo brasileiro revela-se
seja quando adota uma concepção de Constituição enquanto "ordem con-'.
ereta de valores", seja quando estabelece um conjunto de instrumento
processuais adequados ao exercício da autonomia pública dos cidadãos
seja, enfim, quando atribui um papel preponderantemente político a CAPÍTULO!
Supremo Tribunal Federal, que deve recorrer a "procedimentos interpre,-
tativos de legitimação de aspirações sociais" 13 e orientar a interpretaçã ·
constitucional pelos valores éticos compartilhados. De outra parte, tod<i,
estes compromissos, em função da ativa participação dos constituciona. CONSTITUCIONALISMO
listas "comunitários" ao longo do processo constituinte, foram incorpora'
dos à Constituição Federal. O constitucionalismo "comunitário" brasilei, "COMUNITÁRIO" NO BRASIL
ro e a "dimensão comunitária" que caracteriza o nosso ordenameri_í.
constitucional são os temas que trataremos a seguir. '
·,,Ae • ·
,.,, mergencia, nos anos 70, dos movimentos de defesa dos direi-
I!)anos, especialmente dos direitos relativos à vida e à integridade
~~q~eles que lutavam contra o regime autoritário que se b t
)'ais; a luta, -na primeira metade dos anos 80 pela . a adeu
· ·d · · - ,. , reconquista os
"a'e par11c1paçao pohtica; a efetiva participação, na segunda meta-
;,_pos 80, de diversos setores organizados da sociedade . ·1
.o consft · d c1v1 no
,;· I umte o qual decorreu a Constituição de 1988· f
demín · . , as re-
'ct cias, a partlf dos anos 90, das violações dos direitos funda-
,,. ,as camadas populares, tanto aqueles relativos à v1'da e a' . t .
1ca co , m egn-
·~·:· ' mo os re1erentes aos benefícios econômicos . .
notadamente . . _ e sociais asse-
.. . . . pe1a nova Constitu1çao - caracterizando a cidada-
~"'ª zntens,dade, de que fala O'Donnell; 14 tudo isso faz com que

,:3, O'Donnell utiliza o con ·t d " . .


:'.dtizenship) para se fi . e:~ e cid~dam~ de baixa intensidade" (low
_tivas as suas ró . re enr - emocrac1as CUJOS Estados são incapazes de
,· os são respei:d:~::;ê~:?aº~s. Isto ~gni?ca que se po: um lado os direi-
-·er irianifestaç- d . ·- e coerçao direta ao voto, hvre capacidade de
no que se refer:°à a op1~1ao - por outro lado, a cidadania é seriamente
_.Ores estigmatizados~~~iª,,º ~os di:e~tos_ liberais às camadas populares e
eJc. Ver Guillenno O'Donn!f~~!ª pohctal, impossibilidade de acesso aos tri-
13 Cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Constituição de 1988. Legitimidade, Vigê~c
Eficácia Normativa (em colaboração com Maria Helena Diniz e Ritinhá.: ··" .. Conceituais - Uma -v:· - . ' ~obre o Estado, a Democratização e Alguns
:Pa[ses Pós-Comun. t " !~ao La.uno-Americana com uma Rápida Olhada em
Stevenson Georgakilas), São Paulo, Editora Atlas, 1989, pág. 11. ,s as 'm Novos Estudos CEBRAP, n• 36, julho de 1993.

11
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 13
,12 GISELE CITTADINO

a linguagem dos direitos seja definitivamente incorporada ao debate polí: ,-- ·. constituintes
õs_ . criaram
. as chamadas normas-princípios ,19 q ue const1- ·
tico e ao ordenamento jurídico brasileiros. ·os
· ·.. . preceitos
. .básicos da organização constitucional · Pela · ·
pnme1ra vez
A Constituição Federal de 1988, que converteu todos os direitos tóna bras!le1ra ,. uma • Constituição definiu os obieu·vos
J fund amenta1s ·
15
Declaração da ONU em direitos legais no Brasil e instituiu uma séri o e, ao faze-lo, onentou a compreensão e interpretação d d _
' ··ai oorena
de mecanismos processuais que buscam dar a eles eficácia, é certament '",const1tuc1on
" . . pelo
. critério do sistema de direitos funda mentais. · Em
a principal referência da incorporação desta linguagem dos direitos, J· ·,palavras,
':"·--, . , . a digmdade humana, traduzida no sistema d d' ·t
e tre1 os cons-
em seu preãmbulo, ela institui "um Estado Democrático, destinado n_a.1s, e vista como o valor essencial que dá unidade de tºd à
·'-Fdl sen10
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, ... 1.çao_ e era ·. Espera-se, conseqüentemente, que o sistema de direi-
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça co1rt stituc10nais,
-. _ visto como expressão de uma ordem de vai ores, oriente ·
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconce retaçao do º:denamento constitucional em seu conjunto.
tos, fundada na harmonia social ..." 16 Ao definir os fundamentos do Es promulgaçao
. da. Constituição
. Cidadã•20 cuJ·o si·stema de d'1re1tos .
do Brasileiro, caracterizando-o como Estado Democrático de Direito, entais, como vimos, mforma todo o ordenamento JUn . 'd'1co, é cer-
Constituição destaca a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o p(
ralismo político (art. 12 , incisos II, III e V), como também fixa, em s
art. 32 , os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro: "construir u <f.uePrincipais temas do debate jurídico contemporâneo tem s"d ·
desem~nham o~ P~l"!cípios nos ordenamentos jurídico; a~~~ec1sarnente o
sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacion ·
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdad l(~,rti~~~t~! ~~~c;r::~::::~~:~~~~f;ftit; eJ."bsidir:· n~~t~~t~~'.
sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de {/_ ~:~°!õe:Ucontemporâneas, ao incorporarem ~s ~~
;ri~~1;f eei:~!!u:e~:-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminaçã/
Parece não haver qualquer dúvida de que o sistema de direitos fun ·
de tod! a~~r:J~ti:s~
to
São claras .
os se
;;t~s!it:i<?nalizados, princípios tornarr:
no e mterpretação do próprio texto cons-
.;- _ __,_ 'a respeito, as palavras de Paulo Bonavides· "( ) d d
mentais se converteu no núcleo básico do ordenamento constitucional b ~içao se,««.1, como é,(... ) uma ex ress- do : ··· es e que a
!se torna(. .. ) o alfa e ômega da frc1em~ríd' consfienso social sobre os valores
sileiro. Ao estabelecer, no Título I - Dos Princípios Constitucionais - ,
,S,.. estampados naqueles valores o ·1 ~ ~ca, adz~ndo, ao nosso ver, de seus
j
fundamentos (art. 12) e os objetivos (art. 3°) do Estado Democrático' ':,'conteúdos nonnativos do . , " ri erw me lan~e o qual se mensuram
Direito, privilegiando, tanto num como noutro, a dignidade da pes ·cjonal, 5a edição São ~~te~h ~f. P~o Bonav1des, Curso de Direito
iotrabalhodeTe;e,aNe ed ,, e1ro~. tores, 1994, pág. 261. Vertam-
humana, determinados princípios foram positivamente incorporado
Constituição. Como os princípios são considerados "mandamentos nucl clareça-se ainda
Re~taº.tiir:~nc:if:de
i'do Direito Civif' • in
ue e
Sisterrlfl - Elementos para uma
o, s. o e Sociedade, nº 12, PUC-Rio
i

res de um sistema" 17 ou "ordenações que se irradiam e imantam os siS


:Oujurisprudêncial, • orno veremos adiante, a chamadajurisprudência d~
ânea Ao longo deste vc:to;~ atrav:ssa _toda a literatura constitucional alemã
mas de normas", 18 e neles se expressam os "valores constitucionais"/ ~-! desde logo, os trabalh!I de~ seraâ ~versas as referências a estes autores.
" dução de Gil mar Ferre. onra esse (A Força Normativa da Cons-
91), Friedrich Müller (Di::~o~~des, Porto Al~g:e, ~ergio Antonio Fabris
""· tucional, tradução de Pete; ~::agem e V1olenc1a. Ele":'entos de uma
r, 1995) e Peter Hãberle (H ~- Porto Alegre, Serg,o Antonio Fa-
15 Alémde enumerar uma série de direitos, a Constituição Federal assinala, no P ,
grafo 2,.!1. do art. 5.!2, que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição,, :~. -~ntérpretes da Constitui - e_~ene1_1hc_a _Constitu~onal. A Sociedade
:-edimentaP' da Constit ~~- ontr1~u1çao para a interpretação plura-
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou:'
glo Antonio Fabris Edito:Uf9ª9º7')traduçao de Gilmar Ferreira Mendes, Porto
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte":-
ôutub
,> . ro de 1988, em discurso
' · ti .d
16 Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil. mulgação da Constituição F Jr~en o no Congresso Nacional por oca-
l 7 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo;·· :,~ss~mbléia Nacional Consf e .er ' o ?eputad? Ulysses Guimarães, Pre-
Paulo, Ed. RT, 1980, pãg. 230. . . _;;:,p:r~c1samente ressaltar itumte, ~sim qualificou a nova Constituição,
.letivas. 0 seu amplo sistema de direitos e garantias indivi-
18 Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Sa edi
São Paulo, Ed. RT, 1989, pãg. 82.
14 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 15

1 mente a expressão definitiva do movimento de retorno ao direito no tura no seio desta cultura jurídica positivista e privatista, buscando, con-
Paais.
, N-a0 se trata , como poderia parecer a, pnmeira
· · vis ·1a, d e umamera
. - ·1· tra o positivismo, um fundamento ético para a ordem jurídica, e contra o
-
recons truça0 do Estado de Direito após anos de autontansmo . m1 1tar.
, privatismo, a efetividade do amplo sistema de direitos assegurado pela
M · do que isso O movimento de retorno ao direito no Brasil lambem nova Constituição. Recusando o constitucionalismo liberal, marcado pela
ais , 1 . . 'f
pretende reencantar O mundo. Seja pela adoção do re at1v1Smo_ e 1co na defesa do individualismo racional, deve-se passar, segundo estes autores,
busca do fundamento da ordem jurídica, seja pela defesa mtrans1gente da para um constitucionalismo societário e comunitário, 23 que confere prio-
efetivação do sistema de direitos constitucionalmente as~egurados _e do ridade aos valores da igualdade e da dignidade humanas. A esse respeito,
papel ativo do Judiciário, é no âmbito do const1tuc1onahsmo bras1leiro seria difícil encontrar algum constitucionalista brasileiro que não fizesse
que se pretende resgatar a força do direito. 21 E são os const1tuc10nahstas suas as palavras de José Afonso da Silva quando defende o caráter abran-
"comunitários" os encarregados deste resgate. gente da Constituição Brasileira: "O constituinte ( ... ) rejeitou a chamada
constituição sintética, que é a constituição negativà, porque construtora
apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à auto-
1. O Constitucionalismo "Comunitário"
ridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama de constituição-
garantia (ou constituição-quadro). A função garantia não só foi preser-
o pensamento jurídico brasileiro é marcadamente positivista e com- vada col1lo até ampliada na nova Constituição, não como mera garantia
prometido com a defesa de um sistema de direitos volt~do para a_ ga:antia
do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liber-
da autonomia privada dos cidadãos. Uma cultura JUnd1ca pos1l!v!s'.a e
dades-limites. Assumiu o novo texto a característica de constituição-diri-
privatista atravessa não apenas os trabalhos de autor:s v1~culados a ~rea
gente, enquanto define fins e programa de ação futura ... " 24
do direito privado, mas também caracteriza a produçao teonca de mmtos
dos nossos publicistas. Em todos estes autores _ª _defesa do sistema de É exatamente esta concepção de constituição-dirigente que entra
direitos se associa prioritariamente aos direitos c1v1s e polít1cos e menos em conflito com nossa cultura jurídica positivista e privatista, segundo a
à implementação dos direitos econômicos e sociais, mclus1ve pelo fato_ de qual a constituição tem por objetivo preservar a esfera da ação individual,
que defendem uma concepção menos participativa do que rep~esentat1v~ através do estabelecimento de um sistema de normas jurídicas que regula
da democracia. Em outras palavras, a cultura jurídica bras1leir_a est~ a forma do Estado, do governo, o modo de exercício e aquisição do poder
majoritariamente comprometida com um lfüeralismo do mo~us vzvendz. e, especialmente, os seus limites. Em outras palavras, apenas uma con-
Se tivéssemos que associá-la a uma deternunada matnz poht1ca, certa- cepção de constituição-quadro ou constituição-garantia se coaduna com
mente falaríamos mais de Hayek e Nozick do que de Rawls e Dworkm, nossa cultura jurídica.
muito embora as fontes talvez sejam outras. . .
São precisamente os representantes do pensamento co~st1tuc1onal
brasileiro22 _ em sua maior parte - que estabelecem uma espec1e de fra- tanto pela teoria do direito, como pela sociologia e filosofia do direito. O Curso de
Direito Constitucional Positivo (José Afonso da Silva), A Constituição Aberta e
Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem (Carlos Roberto de Siqueira
Castro) e o Curso de Direito Constitucional (Paulo Bonavides) - todos citados
21 Como vimos, a expressão A Força do Direito dá título ao livro organizado por neste capítulo - enquanto trabalhos exaustivos sobre o direito constitucional, são os
Pierre Bouretz (La Force du Droit, op. cit.). . . textos mais elucidativos do constitucionalismo "comunitário" brasileiro. Os demais
22 José Afonso da Silva, Carlos Roberto de Siqueira Castro, Paulo Bon~v1des, ~ab10 autores revelam este compromisso "comunitário" através de diversos textos e artiM
Konder Comparato, Eduardo Seabra Fagundes, Dalmo de Abreu ~allan, Joaqui: ~~ 23
gos, alguns dos quais citados ao longo deste capítulo.
Arruda Falcão Neto, dentre outros, são representantes do que designamos po~ e? _s Conceito utilizado por Carlos Roberto de Siqueira Castro em A Constituição
· a1·1sm0 "comun1"tário" · Importa ressaltar que, no. âmbito da culturat Jundtca,
tuc1on f 24 Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem, op. cit.
nem todos seriam qualificados como constitucionalistas, de vez que ra egam Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pág. 6.
16 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 17

O constitucionalismo societário e comunitário, de que fala Carlos teúdos, tanto normativos (direito comunitário), como extranormativos
Roberto S. Castro, toma a constituição como uma estrutura normativa que (usos e costumes) e metanormativos (valores e postulados morais).21
envolve um conjunto de valores. Há, portanto, uma conexão de sentido O constitucionalismo "comunitário", calcado no binômio dignidade
entre os valores compartilhados por uma determinada comunidade política humana-solidariedade social, ultrapassa, segundo seus representantes, a
e a ordenação jurídica fundamental e suprema representada pela constitui- concepção de direitos subjetivos, para dar lugar às liberdades positivas.
ção, cujo sentido jurídico, conseqüentemente, só pode ser apreciado em Uma visão comunitária da liberdade positiva limita e condiciona em prol
relação à totalidade da vida coletiva. Nas palavras de José Afonso da do coletivo a esfera da autonomia individual. Em outras palavras, os
Silva, "certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas d1re1tos fundamentais não mais podem ser pensados apenas do ponto de
humanas valoradas historicamente e constituem-se em fundamento do vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes são
existir comunitário, formando os elementos conStitucionais do grupo titulares, "antes valem juridicamente também do ponto de vista da comu-
social, que o constituinte intui e revela como preceitos normativos funda- nidade, como valores ou fins que esta se propõe prosseguir. Em cada um
mentais: a constituição" .25 Ou seja, o objetivo primordial da constituição dos dir~itos fundam~ntais e entre eles, a Constituição delimita espaços
é a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade. normativos, preenchidos por valores que constituem bases de ordenação
Os representantes deste constitucionalismo "comunitário" se contra- da vida social. É legítimo falar de uma dimensão objetiva dos direitos
põem, portanto, à idéia de que a tarefa primordial da constituição é a fundamentais como dimensão valorativa, visto que a medida ou o alcan-
defesa da autonomia dos indivíduos (e da sociedade) contra um poder ce de sua validade jurídica são em parte determinados pelo reconheci-
público inimigo, através da criação de um sistema fechado de garantias mento comunitário, e não simpl'esmente remetidos para a opinião e a
da vida privada. Não há como, contemporaneamente, defender, segundo vontade de seus titulares". 28
estes autores, uma tal concepção, de vez que os direitos fundamentais Com efeüo, recusando a concepção de direitos públicos subjetivos,
possuem hoje uma dimensão objetiva em função da integração dos indi- que const1tumam um conceito técnico-jurídico do Estado liberal_ preso à
víduos no processo político comunitário e da ampliação do chamado concepção individualista do homem, os constitucionalistas "comunitá-
espaço público. Ao sistema fechado de garantias da autonomia privada, rios" preferem adotar a expressão direitos fundamentais do homem, que
eles opõem a idéia de constituição aberta, 26 que enfatiza os valores do designa, no nível do direito positivo, as prerrogativas e instituições que
ambiente sociocultural da comunidade. As constituições dos Estados ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para
democráticos, pela via da abertura constitucional, se abrem a outros con- tod_as as pessoas. A expressão direitos fundamentais do homem não sig-
mftca, portanto, esfera privada contraposta à atividade púbfica, como
simples limitação do Estado, mas restrição imposta pela soberania popu-
lar aos poderes constituídos do Estado que dela dependem. Nas palavras
25 !dem, pág. 39. . _ .
26 As Constituições de Portugal (1976), Espanha (1978) e Brasil (1988) sao conside-
radas exemplos de constituições abertas, dada a extensão de seus respectivos te~tos
e a diversidade das matérias incluídas, especialmente a inclusão na esfera constitu-
Ver ~ respe_it? Pablo Lucas Verdu, La Constitucion Abierta y sus Enemigos,
27
cional dos direitos fundamentais de caráter econômico, social e cultural e a organi-
zação econômica. Segundo os constitucionali!tas "comur.iit~_?s" ', a i~éia de: c<;msti- Madnd, E~1c1?nes ~eramar, 1990. A idéia de constituição aberta foi formulada
tuição aberta põe fim ao debate sobre a adoçao de constitmçoes 1de3:1s o_u reais, de pelo const1tuc10nahsta alemão Peter Hãberle, a partir do conceito de sociedade
vez que já não há por que discutir acerca da extensão do texto co_nst1tuc10nal. Pa_s- aberta elaborado por Karl Popper. Daí a semelhança do título do livro de Verdu
sou a ser irrelevante que ele seja sintético ou analítico, pois o que importa é a noçao com o de ~arl Popper ~A Sociedade Aberta e seus Inimigos, tradução de Milton
de relevância constitucional, ou seja, ter o sistema normativo assimilado suficiente- Amado, Sao Paulo, Editora da USP, 1974). Apresentaremos, mais adiante a con-
mente as questões consideradas relevantes pela comunidade ao tempo do processo cepç~o d~ Hã~erle sobre constituição aberta, quando explicitarmos a influência do
constituinte. Ver, a respeito, Carlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituição constituc1onahsmo alemão sobre o português e o espanhol.
28
Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem, op. cit., pág. 80 e Cf. José Carlos Vieira Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Por-
seguintes. tuguesa de 1976, Coimbra, Livraria Almedina, 1983, págs. 144/145.

1,-,1
18 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 19

de José Afonso da Silva, os direitos fundamentais do homem "são direi- homens concretos". 3º É, portanto, pela via da participação político-
tos que nascem e se Júndamentam, portanto, no princípio da soberania jurídica, aqui traduzida como o alargamento do círculo de intérpretes
popular". 29 da constituição, que se processa a interligação entre os direitos funda-
Os direitos fundamentais parecem ser analisados por estes autores mentais e a democracia participativa. Em outras palavras, a abertura
a partir de dois momentos distintos. Em primeiro lugar são considera- constitucional permite que cidadãos, partidos políticos, associações,
dos valores reconhecidos pela comunidade e, como tais, devem ingres- etc. integrem o círculo de intérpretes da constituição, democratizando
sar no texto constitucional que, como vimos, pressupõe uma estrutura o processo interpretativo - na medida em que ele se torna aberto e
normativa que envolve um conjunto de valores. A partir do momento público - e, ao mesmo tempo, concretizando a constituição.
em que assumem o caráter concreto de normas constitucionais positivas Ressalte-se que quando o constitucionalismo "comunitário" se refe-
passam a ser considerados direitos constitucionais e não valores supra- re à concretização da constituição, através da ampliação do círculo de
constitucionais ou supra-estatais, como afirmam os autores comprome- seus intérpretes, busca, especialmente, garantir a efetividade do sistema
tidos com a visão do direito natural. Desta forma, enquanto valores de direitos constitucionalmente assegurados. E não poderia ser diferente.
constitucionais, o sistema de direitos fundamentais, ao mesmo tempo Se, como vimos, a dignidade humana, aqui traduzida por autonomia ética
em que se constitui em núcleo básico de todo o ordenamento constitu- de indivíduos históricos, integra os princípios constitucionais da nossa
cional, também funciona como seu critério de interpretação. Enquanto Constituição e se estes funcionam como critério de interpretação e inte-
direitos positivados, são metas e objetivos a serem alcançados pelo gração de todo o ordenamento supremo, resulta daí que a concretização
Estado Democrático de Direito. Para os constitucionalistas "comunitá- dos direitos fundamentais é certamente uma das valorações políticas fun-
rios" isso se dá porque se a aplicação das normas relativas ao sistema damentais acolhidas pelo legislador constituinte.
de direitos pressupõe a sua dimensão extraconstitucional, isso não Ocorre, entretanto, que diferentemente das regras de direito priva-
pode significar que a ordem constitucional esteja submetida a uma do, por exemplo, as normas constitucionais relativas aos direitos funda-
ordem de valores abstrata, ancorada em um direito natural que concebe mentais revelam programas de ação ou afirmações de princípios e não
uma natureza humana única e imutável. É exatamente aqui que se possuem uma regulamentação perfeita e completa, sendo quase sempre
revela a dimensão "comunitária" do constitucionalismo brasileiro. pouco descritivas, vagas e esquemáticas. 31 Concretizar o sistema de direi-
Senão vejamos. tos constitucionais, portanto, pressupõe uma atividade interpretativa tanto
Em primeiro lugar, quando falam no valor da dignidade humana
mais intensa, efetiva e democrática quanto maior for o nível de abertura
não querem se referir a nenhuma concepção dogmática da natureza constitucional existente. Neste sentido, é exatamente porque não se pres-
humana, nem tampouco se referem a uma pura idealidade ou abstra-
creve o regime da aplicabilidade imediata da maioria das normas relati-
ção. Ao contrário, os direitos fundamentais positivados constitucio-
vas aos direitos fundamentais que se espera a decisão política da comuni-
nalmente recebem uma espécie de validação comunitária, pois fazem
dade histórica no sentido de efetivamente participar do grupo de intérpre-
parte da consciência ético-jurídica de uma determinada comunidade
tes da constituição. E não há outra forma de viabilizar esta participação·
histórica. De outra parte, é exatamente a ausência de qualquer dogma-
tismo jusnaturalista que permite aos "comunitários" a utilização do
conceito de abertura constitucional. Afinal, segundo eles, a dignidade
3
humana não representa um valor abstrato, mas "autonomia ética dos ºCf. José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976, op. cit., pág. 162.
31
A esse respeito ver José Carlos Vieira de Andrade, Capítulo IV - A Interpretação
dos Preceitos Constitucionais relativos aos direitos fundamentais, in Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, op. cit., pág. 115. Ressalte-
29 Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., pág. se que esta obra de José Carlos Vieira de Andrade é um marco do constitucionalis-
161. mo "comunitário" português.

1_
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 21
20 GISELE CITTADINO

jurídico-política senão através da criação, pelo própdo orde~amento te, mesmo na ausência de lei. O mesmo não ocorre, entretanto, com os
constitucional, de uma série de instrumentos processuais-procedimentais chamados direitos econômicos e sociais. Sem a atuação do legislador
que utilizados pelo círculo de intérpretes da constituição, possa vir a ordinário, determinada por delegação constitucional, não há como
32 garantir-lhes eficácia. São claras, neste sentido, as palavras de José Car-
gar~ntir a efetividade dos direitos fundament~s. . . .
Importa esclarecer que ao definir uma sene de mstitut?s pr~cessuais los Vieira de Andrade: "Quanto aos direitos (sociais) a prestações (... )
asseguradores dos direitos fundamentais, os const1tuc10nahstas co~un'.- as normas que os prevêem contêm directivas ao legislador ou, talvez
tários" de vez que comprometidos tanto com o ideal da igualdade-digm- melhor, são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus
dade h~manas, como com o processo de participação jurídico-política da titulares verdadeiros poderes de exigir, porque apenas indicam ou
comunidade, privilegiam menos os procedimentos que reclamam um impõem ao legislador que tome medidas para uma maior satisfação ou
comportamento negativo do poder público do que aquele~ que exigem realização concreta dos bens protegidos. Não significa isso que se
prestações positivas por parte do Estado. E, aqui também, nao poderia ser tratem de normas meramente programáticas, no sentido de simplesmen-
diferente. Afinal, lutam exatamente contra uma concepção ~e direiws te declamatórias (proclamatórias}, visto que têmforçajurídica e vincu-
subjetivos enquanto esfera que demanda proteção contra mv~oe~ mdev1- lam efetivamente o legislador. O legislador não pode decidir se atua ou
da.s por parte da autoridade estatal. Ao mvés, conferem pnondade ao não. É-lhe proibido o nonfacere". 33
dever de ação e não ao dever de abstenção por parte do Estado. É precisamente contra este "não fazer" que o constitucionalismo
Este dever de ação por parte do poder público envolve todo o con- "comunitário" erige determinados instrumentos processuais que possam
·unto dos direitos fundamentais. Mesmo no caso dos direitos civis e dar efetividade às normas constitucionais asseguradoras de direitos, espe-
~olíticos _ direito à integridade física _e direito ao voto, por exemplo - cialmente dos direitos sociais, ainda não regulamentadas de forma eficaz.
que à primeira vista parecem estar mais vinculados ao dever de abste~- O dever de ação por parte do Estado, portanto, se associa, neste momen-
ção, ainda nestes casos há dever de ação por pa~e do_Estado - obngaçao to, à necessidade de pôr fim à omissão. Ou, de outra forma, controlar as
de manter força policial ou promulgar leg1slaçao eleitoral, por exemplo. omissões do poder público, seja do Legislativo, seja do Executivo, é a
No entanto, a ausência da intervenção legislativa não impede o gow maneira pela qual se garante o dever de prestação.
destes direitos, de vez que seus conteúdos são determinados const1tuc10- Para o constitucionalismo "comunitário", portanto, o processo de
nalmente. Em outras palavras, estes direitos existem e valem plenamen- concretização da constituição, enquanto efetividade do seu sistema de
direitos fundamentais, depende da capacidade de controle, por parte da
comunidade, das omissões do poder público. E são os institutos proces-
32 Importa esclarecer que a idéia de uma efetiv~ ab~rt~r~ constitucional, através da
suais destinados a controlar diretamente estas omissões - mandado de
criação de um amplo círculo de intérpretes .. nao s1gmf1ca a d~f~s~ de _um extenso injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão, como veremos
subjetivismo interpretativo. As normas escritas de º1:1ª _con~t1tu1çao sao sempre _e mais adiante - que viabilizam a particípação jurídico-política, garantindo
necessariamente O ponto de partida de qualquer soluçao J~~íd1ca. A aber!ura consti- o valor dignidade da pessoa humana.
tucional busca apenas garantir a participação jurídico_-poI:ttco da _comumdad~, a~ra-
vés de determinados institutos processuais, na efetl~~çao do sistema de ?,lfettos De outra parte, essa dimensão objetiva do sistema de direitos cons-
constitucionais. Neste sentido, afirma José Carlos V1e1ra_ d~ A?~rade qu_e o con- titucionais - que será tanto mais efetiva quanto maior for a eficácia nor-
teúdo da Constituição esteio de (quase) toda a ordenaçao ;undica da vzda comu- mativa da constituição - , também depende da operosidade das institui-
nitária; deve estar o ,;,enos dependente possível da opinião dos intérpre.tes:·· _Mas, ções encarregadas do seu cumprimento. E o Poder Judiciário, na qualida-
acrescenta: "Pensamos, porém, que o texto constitucional, sendo em principio um
limite à interpretação, terá que ceder sempre que o ~entido literal aten~e_deforn:a de de último intérprete da Constituição - já que aqui prevalece o sistema
intolerável contra princípios jurídicos fundamentais ou quando a pratz~a s~~ial
demonstre claramente a convicção jurídica geral do carácter obsoleto ou ile?it~mo
do programa normativo escrito ...". Cf. José Carlos Vieira d~ Andrade, Os D1re1tos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, op. c,t.• pãgs. 127-128. "Idem, p. 206.
GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 23
22

jurisdicional de controle da constitucionalidade, a seguir discutido - tem de vista teórico-filosófico, é clara a vinculação destes autores com O rela-
um papel proeminente. Mais do que isso, não seria exagero afirmar que o ti~ismo ético_ co~unitário, que aqui se revela, especialmente, na concep-
constitucionalismo "comunitário" brasileiro defende a figura de um Esta- çao de const1tmçao como ordem jurídica fundamental que incorpora os
do-Juiz, acompanhando, também aqui, o pensamento comunitário na val~res de _uma comunidade histórica concreta. Há, segundo eles, uma
defesa da jurisdição constitucional enquanto regente republicano das espec1e de mterpenetração entre aquilo que designam por realidade cons-
titucional - realidade de fatos, mas também de compromissos éticos _ e a
liberdades positivas.
constituição, que vem a ser "a sede dos valores jurídicos básicos acolhi-
dos na comunidade política, a expressão mais imediata da idéia de Di-
a) A Influência do Constitucionalismo Europeu e Norte-Americano reito nela triunfante, o estatuto do poder político que se pretende ao ser-
viço desta idéia, o quadro de referência recíproca da sociedade e do
O constitucionalismo "comunitário" brasileiro é, primordialmente, poder" .36 N-ao se 1magme,
. . contu do, que a constituição exprima a soma de
influenciado pelo pensamento constitucional português e espanhol, espe- todos os valores de uma comunidade histórica ou mesmo o seu valor
cialmente pelas discussões travadas por ocasião dos processos constituin- supremo. A idéia d~ abertura constitucional - apenas factível face ao plu-
tes dos quais resultaram a Constituição Portuguesa de 1976 e a Constitui- rah~mo e que aqm traduz o ideal comunitário da efetiva participação
ção Espanhola de 1978.34 À semelhança do processo brasileiro, estes paí- poht1ca dos membros de uma comunidade histórica - não seria compatí-
ses atravessaram longos períodos de autoritarismo político e elaboraram vel com tal concepção. Somente através da interpretação e da integração
dos preceitos constitucionais, pela via da abertura constitucional se torna
Constituições com vistas à implementação e consolidação de regimes
possível o confronto "das forças políticas portadoras de projec;os alter-
democráticos. Os trabalhos de José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge
nativos de realização dos fins constitucionais". 37
Miranda e José Carlos Vieira .de Andrade, em Portugal, e Pablo Lucas
Do ponto de vista pragmático, após anos de autoritarismo governa-
Verdu e Antonio Enrique Pérez Luiío, na Espanha, 35 influenciaram deci-
mental, não se poderia esperar, da maior parte dos constitucionalistas
sivamente o pensamento constitucional brasileiro contemporâneo.
portugueses e espanhóis, senão a luta, afinal vitoriosa, pela incorporação
Parece não restar qualquer dúvida acerca de um "compromisso
de um amplo sistema de direitos fundamentais em suas Constituições. O
"comunitário" dos constitucionalistas de Portugal e Espanha. Do ponto
compro1TI1sso com a efetivação das normas constitucionais asseguradoras
dos direitos fundamentais, enquanto parâmetros de valoração que orien-
34 A influência das Constituições portuguesa e espanhola foi tão significativa no p_ro-
cesso constituinte brasileiro que vários artigos da Constitu~ção _de 1?88, espe~1al-
mente os que se referem ao sistema de direitos, s~o c?pias hter~1s_ dos artigos Limitada, 1983 (Jorge Miranda); Os Direitos Fundamentais na Constituição
daquelas Constituições. De resto, a história const1~u~1~nal bras1leir~ tem esta Po~tuguesa de 1976, op. cit., (José Carlos Vieira de Andrade); La Constitucion
marca. A Constituição de 1891 tinha o texto da Constltutçao norte-~mencana c~m- Ab1erta y sus Enemigos, op. cit., (Pablo Lucas Verdu); e Derechos Humanos
pletado com algumas disposições das Constituições _su~ç! e arge~ttna; a ~onstltu- Es~ado de Derecho y Constitucion, Tecnos, Madrid, 1991 (Antonio Enrique Pére;
ição de 1934 foi fortemente influenciada pela Cons_tit1:11!ªº alema de Weimar; e a Luno).
Constituição de 1946 reutilizou os textos das Constttmçoes de_ 1~9! e 193~. ~obre 36
Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição
as normas e institutos estrangeiros recepcionados pela Constttmçao Brastle1ra de
P~r~uguesa de 1976, op. cit., pág. 56. Discorrendo sobre os valores, José Carlos
1988 ver Ana Lucia de Lyra Tavares, "A Constituição Brasileira de 1988: Subsí-
2 V1e1ra de Andrade acrescenta que eles "descobrem~se na análise dos comandos
dios ~ara os compararistas", in Revista de Informação Legislativa, n 109, janei-
ro/março de 1991. No âmbito do direit~ constit~cional c?mparado, este texto é :on..stftucionais e na consciência que deles adquira a comunidade, no sentimento
valioso, constituindo-se em uma das mais exaustivas análises sobre as fontes de ~~ndico d~s f.essoas _em_ comunidade. Não se confundem com quaisquer subjecti-
direito estrangeiro na atual Constituição Brasileira. . . . . _smos. A 1de1a de Direito na qual assenta a Constituição material surge necessa-
35 São os seguintes os principais trabalhos destes autore~: D1re1to Cons~1tuc1onal, riamente como idéia comunitária, como representação que certa comunidade faz
Editora Livraria Almedina, Coimbra, 1992 (José Joaqmm Gomes Canottlho); Ma- da sua ordenafãO e do seu destino à luz dos princípios jurídicos". Idem, pág. 57.
37
nual de Direito Constitucional, Tomos I, II e III, Coimbra, Coimbra Editora Cf. José Joaqmm Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pág. 85.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 25
24 GISELE CITTADINO

tam a interpretação de todo o ordenamento constitucional, se revela cla- Unidos e na Alemanha, ainda que seja maior a influência alemã, possi-
ramente nas palavras de Antonio Enrique Pérez Lufío: "A jurisprudência velmente porque se trata de sistemas semelhantes - sistema continenta1.•o
do Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha tem con- Ressalte-se, de outra parte, que se não podemos claramente nos referir a
siderado, em inúmeras decisões, ~ sistema de direitos fundamentais con- um debate entre americanos e alemães, 41 não há dúvidas de que é a
sagrados pela Grundgesetz como a expressão de uma ordem de valores, mesma a discussão que se processa entre americanos e entre alemães.
que deve guiar a interpretação de todas as demais normas constitucio- O debate constitucional que ocorre tanto nos Estados Unidos como
nais do ordenamento jurídico em seu conjunto... Também na Espanha, o na Alemanha, e que tanta influência causa no pensamento constitucional
Tribunal Constitucional tem sustentado expressamente que os direitos europeu e brasileiro, está basicamente centrado no tema da concretização
fundamentais refletem um sistema de valores e princípios de alcance uni- da constituição, ou seja, em como tornar juridicamente eficazes as nor-
· 'd'zco"38
versai que hão de informar todo o o,denamento JUTZ . mas constitucionais. Mais especificamente, a discussão refere-se à con-
Para estes autores, se o constitucionalismo liberal tomava a lei cretização do sistema de direitos assegurado pela constituição e à atuação
como razão, o constitucionalismo "comunitário" a toma como vontade: da jurisdição constitucional em torná-lo eficaz.
vontade política de uma comunidade histórica. Faz-se necessário, portan- No âmbito do pensamento norte-americano duas posições se con-
to, concretizá-la. Essa concretização depende, por um lado, da participa- frontam. A primeira, mais liberal, denominada interpretativista (inter-
ção jurídico-política de seus membros, mas, por outro lado, também pretivism), parte do pressuposto de que uma sociedade democrática e
depende - e fundamentalmente - da atuação efetiva dos órgãos jurisdi- liberal caracteriza-se pelo pluralismo, ou seja, é integrada por indivíduos
cionais encarregados de lhe garantir eficácia. Apenas assim uma consti- e grupos que possuem diversas e distintas concepções de bem.
tuição se realiza. Conclui-se, portanto, que "cabe ao agente ou agentes Conseqüentemente, o pluralismo e o relativismo de valores que dele
do processo de concretização um papel fundamental, porque são eles
que, no fim do processo, colocam a norma em contacto com a realidade.
40
No especifico plano da concretização normativo-constitucional, a media- No mundo ocidental contemporâneo, são dois os principais sistemas de direito: o sis-
ção metódica da normatividade pelos sujeitos concretizadores assume tema continental e o da common law. O sistema continental tem por base o renasci-
mento dos estudos do direito romano, nas Universidades italianas e alemães dos sécu-
uma das suas manifestações mais relevantes. Em face do carácter aber- los XI _e X!l, atr~vés da reinte~p7etação do Corpus Juris Civilis, elaborado por
to, indeterminado e polissêmico das normas constitucionais, torna-se determmaçao do imperador Justm1ano (527 a 565 d.C.). No sistema continental as
necessário que, a diferentes níveis de realização ou de concretização r~gr~ de dir~ito s~o vistas enquanto regras de conduta geral. A principal fonte do
39 d1re1to é a let escnta; daí, os códigos de direito. No âmbito da common law - que
(... ), se aproxime a norma constitucional da realidade". Em outras
co1!1porta o dire~to inglês e aqueles que se organizaram a partir dele (Estados
palavras, a tarefa de realização ou concretização constitucional, segundo Umdos e Austrália, por exemplo) - o que se pretende é solucionar um caso concre-
estes autores, supõe necessariamente um trabalho de explicitação do sen- to e a resolução deve, atendidos determinados requisitos, ser retomada na solução
tido das normas da constituição, ou seja, uma tarefa interpretativa que, de outro caso análogo, obedecendo-se à regra do precedente. Como foram os juízes
que fonnaram a common law, a sua principal fonte de direito é a jurisprudência
contra o positivismo, se caracterize por sua dimensão criadora. (case law), tendo a lei escrita uma função secundária. Ver, a respeito, René David,
É precisamente através da discussão acerca da hermenêutica consti- Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, tradução de Hermínio A. Car-
tucional que se pode observar a incorporação, por parte do constituciona- valho, São Paulo, Martins Fontes, 1996.
41
lismo português e espanhol, do debate constitucional travado nos Estados A razão. da ausência deste debate entre americanos e alemães provavelmente pode
ser_exphcada pela diferença entre os sistemas jurídicos destes países - common law
e sistema continental, respectivamente. Ressalte-se, no entanto, que o trabalho de
Habennas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of
38 Cf.
Antonio Enrique Pérez Lufio, Derechos Humanos, Estado de Derecho Y ~aw and Democracy (op. cit.)- publicado na Alemanha em 1992 - contrapõe, ao
tngre~sar no debate político-constitucional contemporâneo, autores americanos e
Constitucion, op. cit., pág. 292. alemaes, como veremos mais adiante.
"Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pág. 160.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 27
26 GISELE CITTADINO

. ft ição venha a fixar teleologicamen- A corrente interpretativista, admitindo a utilização de diversos ele-

~:si~::ú~!~ f:~::::v::~:
~~;:i~;\ a s:~u:;~A~ ~~: t~!:~: ~~~t::ad:
um instrumento de governo, a cons '. mça
1
m etências dos órgãos
mentos interpretativos, defende uma interpretação jurídica da constitui-
ção, de forma que o princípio da legalidade constitucional é "fundamen-
talmente salvaguardado pela dupla relevância atribuída ao texto: ( J)
estabelecer procedim~ntos e dete::.:~~aª~i~af demandas de indiví- ponto de partida para a tarefa de mediação ou captação de sentido por
politicamente responsave1s pella co oç os valores defendidos pela parte dos concretizadores das normas constitucionais; (2) limite da tare-
Em outras pa avras, com ·
:a~~r~a gJ:!~~~ática pos~uem um p~so_ (rela~vo) ma!~;u~~a \:: ~u~!~:~ fa de interpretação, pois a função do intérprete será a de desvendar o
sentido do texto sem ir para além, e muito menos contra ( ... )". 44
posição assumida por mmonas ou orgaos JU 1c1ais,
· d s deve submeter-se ao rule of law. k A segunda posição, denominada não-interpretativista (non interpre-
;u geOs constitucionalistas portugueses e espanhóis cita~ ~o~:~Bn:rte~ tivism) autoriza o judiciário, na tarefa de interpretação da constituição, a
W Rehnquist como os atuais representantes do mte~pre a ,v, uma recorrer aos valores substantivos da comunidade e não apenas ver o direi-
ar~ericano. Os trabalhos destes autores, por sua vez, sao, na verCdade, en- to como um sistema fechado de regras concretas. Sem perder a objetivi-
. .d,. de Joseph Story que nos seus omm dade, os juízes podem recorrer aos princípios jurídicos, como a justiça e a
esp~cie de rele~u:s~:~t:o:ªir the United St~tes•2 defende aquilo que igualdade. Esta mediação judicial concretiza a constituição precisamente
tanes on the o - , 1 d Constituição Amencana. Com- porque, ao contrário da corrente interpretativista, não leva em considera-
designa como interpretaçao razoal_vmeo ªliberal cuJ· os valores primordiais ção apenas o texto constitucional, mas também invoca o processo históri-
fd com um constttuc1ona 1s ,
p~o:e ~s~ado de Direito e os direitos individuais, Story afir':1ª que ª; co, os valores e princípios substantivos, os precedentes e outros conceitos
sao . . - devem ser tomadas em sua acepçao natura ancorados num determinado ethos social, tudo isso com o objetivo de jul-
Pª):~::s :~t~:;0 ~~;~t'.~~~:~do alargamento ou restrição de seu signif;ca- gar em conformidade com o "projeto de.constituição".
~ o St 'r defende a teoria dos poderes implícitos, segu,ndo_ a qua na Os trabalhos de Bruce Ackerman, constitucionalista norte-america-
o. o y . d oder não se consentira coisa alguma no integrante do chamado grupo republicano, são representativos desta
interpretação de um determ~~~c:r ~s seus confessados objetivos. Exem- segunda posição, Partindo da idéia de que o primeiro, e mais fundamen-
q ue possa mvahdar ou preJ - · - Ame1·1·cana que
. . d texto da Const11mçao tal, é o direito de cada indivíduo ao reconhecimento dialógico como cida-
plifica tal teona mterpretan o o 1. . d ele só pode
. Congresso a declarar guerra. Dec ara,, segun o , dão com iguais atribuições na conversação política, 45 Ackerman equipara
:~~~:~~;ª~ aqui o poder de fazer. e e1;1preender .~ guerra e não o mero a sociedade a uma comunidade dialógica e vê a Constituição como um
poder de tornar conhecida uma c01sa Jª existente. ato de autodeterminação de uma comunidade política. Nesta perspectiva,
a Suprema Corte, através do judicial review, deve impedir a violação das
restrições constitucionais determinadas pelo povo. No entanto, por recor-
. the Constitution of lhe United States, 4'I edição, rer a uma concepção de "democracia dualista", Ackerman acredita que
42 Joseph Story, CommentaMriesConl 1873 citado por Paulo Bonavides, Curso de
2 vols. Boston, Thomas · oo ey, ' em determinados momentos históricos decisivos a Suprema Corte não
D~reito Constitucional, .ºP cit., pág. J!~ireito Constitucional, op. cit., p~gs. 430· pode declarar a inconstitucionalidade das conquistas revolucionárias
43 Citado por Paulo Bonavt?es,. Cur_so . . ortu uês ou espanhol nao há tra-
431. No âmbito do const1tuc1onahsmo br~s1!:irr~~ a c:amada corrente interpretati- obtidas por uma cidadania fortemente mobilizada. Em outras palavras, o
balhos con_sistentes sobre os au!º:â_s q~eef;~ên~ias são bastante esparsas. Tampou.co
vista amencana. E mesmo as rapt. ª~ resa de vez que tanto o constituc10-
há bibliografia à disposição. ~f~ª disso é ~:~em' a esta corrente. A esse respeito
nalismo europeu como o bras1 e1rBo se ~odn r "Na v,·da do direito a interpretação, segundo, com o Direito Constitucional se transformando numa Sociologia ou
_ 1 de Paulo onav1 es: ' ,
sao claras as pa avras d d l . lador ou da lei, senão que se entrega a Jurisprudência da Constituição". Idem, pág. 435.
:~t~:
44
pois, já não se volve para a v~n.ta e o egz~ ue deixa assim de ser o Estado de
45 Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pág. 150.
vontade do intérprete ou do JutZ, num d~ justiça único onde é fácil a união Cf. Bruce Ackerman, La Justicia Social en el Estado Liberal, tradução de Carlos
Direito clássico paras.e conve~ter em s a correr o Íiolocausto do primeiro ao Rosenkrantz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 104 e segs.
do jurídico com o social, preclsamente por o
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 29
28 GISELE CITTADINO

titucional. _De outro lado, temos os defensores de uma metodologia bas-


povo é capaz de engendrar "transformações no sistema" e a Suprema
tante ampliada, denominada cientifico-espiritual, que toma a constituição
Corte deve atuar no sentido de acatá-las e, ao mesmo tempo, integrá-las à
como ordem de valores e que vê a interpretação constitucional como uma
história constitucional da comunidade política. tarefa de articulação do texto constitucional com os valores reais de uma
Da mesma forma que Ackerman, Dworkin46 também integra esta
comunidade histórica.
corrente. Ainda que se oponha ao grupo republicano, o liberalismo de
Da mesma forma como ocorre em relação à corrente interpretativis-
Dworkin, paradoxalmente, não o impede de dar à Suprema Corte um ta norte-americana, são raras as referências ao método estritamente jurí-
papel proeminente na interpretação da Constituição. Partindo da crítica
d1c? defendido por constitucionalistas alemães, seja na literatura consti-
ao positivismo, que confere prioridade às normas em detrimento dos tuc10nal portuguesa ou espanhola, seja na brasileira. Quanto ao método
princípios, Dworkin ataca a defesa positivista do poder discricionário dos científico-espiritual, sua influência é decisiva. Senão vejamos.
juízes no caso da ausência de normas: "No âmbito do positivismo jurídi- _ Esta metodologia foi inicialmente desenvolvida por Rudolf Smend
co encontramos uma teoria dos casos difíceis. Quando um determinado c~iador da concepção integrativa, segundo a qual a interpretação constitu'.
litígio não pode ser resolvido claramente por uma norma jurídica, esta- c10nal deve tomar a conshtuição como um todo, em uma análise global
belecida previamente por alguma instituição, o juiz - de acordo com esta de seus aspectos teleológicos e materiais. Privilegiando a dimensão polí-
teoria - tem poder discricionário para decidir o caso. Esta opinião tica do_ ordenamento constitucional, Smend recusa qualquer interpretação
supõe, aparentemente, que uma das partes tinha o direito preexistente de formalista da constituição, pois o fundamental é o estabelecimento de
ganhar o processo, mas tal idéia não é mais do que uma ficção. Na reali- uma articulação entre o_ texto constitucional e a realidade espiritual de
dade, o juiz introduziu novos direitos jurídicos e os aplicou depois, uma comunidade h1stónca. Apenas uma análise integrativa, que assim
47
retroativamente, ao caso que tinha em mãos." Para ele, a moralidade proceda, pode captar o sentido teleológico do ordenamento constitucio-
política pode influenciar os juízes nos casos excepcionais, especialmente nal, a~aptando-o aos tempos e às circunstãncias. 50
no que diz respeito à interpretação da constituição. Ante os chamados E precisamente em torno da metodologia científico-espiritual
"casos difíceis", os juízes devem recorrer aos princípios, adotando uma desenvolvida por Smend que se estrutura o constitucionalismo alemão
interpretação fundacional da constituição como um todo. contemporâneo, excetuando-se, como é evidente, os poucos defensores
No que diz respeito ao debate alemão, as posições são basicamente dos métod~s jurídicos clássicos. Ainda que algumas nomenclaturas apa-
as mesmas. Também aqui duas posições se confrontam. De um lado, os reçam - metodo tópico-problemático, método hermenêutico-concretizan-
que defendem uma metodologia estritamente jurídica da hermenêutica te, método normativo-estruturante - todos estes métodos 51 são variações
constitucional,48 segundo a qual não há distinção entre a interpretação da
constituição e a interpretação de uma lei. Por conseguinte, as regras tradi-
cionais da interpretação49 também devem se aplicar à hermenêutica cons- ração da norma. ~ interpretação lógica é aquela que investiga as condições e os
fundan:1entos da lei, procuran?o reconstruir a intenção do legislador. A interpretação
analógica, pressupo?do a umdade do sistema jurídico, supre as lacunas da norma
;~:1:endo a ~at~nas análo~as. Sobre o tema, ver Paulo Bonavides, Curso de
46 Asposições de Ackerman e Dworkin sobre a atuação do Judiciário serão objeto de
As it~ Const~tucmnal, ºP_· cit., Capítulo "A Interpretação da Constituição".
análise no terceiro capítulo deste trabalho. Daí a brevidade das referências ora for- 50
mru.s cons1ste?tes anáhses sobre a obra de R. Smend se encontram, no Brasil,
muladas. em Paulo Bo?av1de~, <?urso de Direito Constitucional, op. cit., e José Joaquim
47 Cf. Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, tradução de Marta Guastavino, Gomes Canottlho, Direito Constitucional, op. cit., em Portugal.
Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pág. 146. 51
EStas meto~ologias são todas complementares entre si. Variam apenas os instru-
48 A defesa estrita do método jurídico no plano da interpretação constitucional foi mentos práticos e específicos de concretização das nonnas constitucionais e anali-
feita, na Alemanha, por Ernst Forsthoff. sá-los ultrapassa os limites deste trabalho. Ainda que algut!S· autores tenham por
49 As regras tradicionais da interpretação estão associadas aos chamados métodos tradi- vezes.' se~s nomes associados a mais de uma corrente hermenêutica a Iiter;tura
cionais da hennenêutica, a saber, a interpretação gramatical, a lógica e a analógica. A constttuc1onal associa os seguintes métodos aos seguintes autores: mér'odo científi-
interpretação gramatical prioriza o sentido literal das palavras utilizadas na elabo-
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 31
30 GISELE CITTADINO

em torno de um mesmo tema, qual seja, como concretizar a constituição análise efetuada por Humboldt, em 1813, sobre a Constituição Alemã,
enquanto consenso social sobre os valores básicos de uma c_omumdade Hesse resgata deste autor a idéia de que toda constituição deve encontrar
concreta. Friedrich Müller, Konrad Hesse e Peter Hliberle partilham desta um germe material de sua força vital no tempo e formula o princípio da
perspectiva e integram o que alguns constitucionalistas designam por 6tima concretização da norma, ao qual toda interpretação constitucional
deve estar submetida. Este princípio, incompatível com as regras clássi-
Nova Hermenêutica.
Os autores que integram a Nova Hermenêutica partem do pressu- cas do formalismo hermenêutico, vê a eficácia da constituição condicio-
posto que a diferenciação social e o pluralismo político são as prmci- nada pelos fatos concretos da vida. Nas palavras de Hesse, "a interpreta-
pais características da sociedade contemporânea: Ne~te contexto de ção adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o
conflitividade política e social, mas que também mclm formas demo- sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes
cráticas de participação nos assuntos púbUcos, não seria _razoável tomar numa determinada situação". 53 São precisamente estas condições reais
ordenamento constitucional como um sistema normativo completo e da sociedade contemporânea que levam Peter Hliberle a formular o con-
0
fechado, caracterizado pela ordem e pela unidade. Frente ao processo ceito de "constituição aberta". Comprometido com os ideais do Estado
de diferenciação e ao pluralismo, a constituição, segundo estes autores, Providência e com a "força produtiva do pluralismo", Hliberle defende o
se caracteriza por sua "estrutura aberta", incompatível com qualquer alargamento do círculo de intérpretes da constituição, pela via de um pro-
interpretação metodologicamente form_alista. Qu~ndo a Nov_a Her- cesso aberto e público. Dos cidadãos aos partidos políticos, passando por
menêutica recusa as regras clássicas da mterpretaçao const1tuc10nal - sindicatos e órgãos estatais, todos tomam parte do processo de interpreta-
incompatível com a idéia de abertura constitucional_ - isto s1gn_,fi?a_o ção da constituição. Sem a participação de todas as forças da comunidade
fim do primado da norma e a conseqüente pnmazia da consl!tmçao política, não há como concretizar a constituição. 54
Parece não restar dúvidas de que a realidade social, para os inte-
material sobre a constituição formal.
Com efeito, 0 conceito de "domínio normativo" formulado p~r grantes da Nova Hermenêutica, não mais está confinada ao espaço pré-
Friedrich Müllers2 revela precisamente esta primazia: a concret1zaçao jurídico. A concepção material da constituição, por todos priorizada, vem
normativa apenas se dá pela via de uma interpret~ção que ultrapassa o precisamente realçar o papel das diversas forças políticas - em socieda-
texto da norma jurídica e atinge uma parte da reahdade social enquanto des plurais - na fixação dos princípios fundamentais do ordenamento
ª,
práxis que inclui O processo Jegislat),vo, atuação dos ór~ãos do gover~o, constitucional. A constituição aqui é a força normativa da vontade políti-
a administração da justiça, etc. O domm10 normativo , portanto, alem ca de uma comunidade histórica e, por conseqüência, a fonte real de vali-
de incluir O texto da norma jurídica, incorpora amda fatores normat1v~s, dade de todo o sistema normativo.
de caráter material. Para Konrad Hesse, por seu turno, a concret1zaçao É precisamente pela prioridade dada à concepção formal da consti-
constitucional necessita de uma interpretação que preserve e consohde tuição que podemos facilmente observar uma afinidade entre a corrente
aquilo que ele designa por "força normativa da constituição". Partindo da interpretativista americana e o chamado método jurídico de interpretação
defendido por alguns constitucionalistas alemães - grupo 1. De outra
parte, a opção pela concepção material da constituição é partilhada tanto
• . · - 1 (Rudolf Smend)· método tópico-problemático (Theodor Viehweg);
ºº espm 1ua '. F · d · h M .. 11 )· étodo ;
'1_ pela corrente não-interpretativista americana como pelos constituciona-
método hermenêutico-concret1zador (Konrad Hesse e ne i:ic u" er , T? . _--
normativo-estruturante (Friedrich Müller); método concretista da constltmçao -::
aberta" (Peter Haberle). . _ . teo· '
szver Friedrich Müller, Direito, Linguagem e V1olencia - Elementos ~e uma . ._'.<. ;::;-:~l~f. Konrad ~esse, A Força Normativa da Constituição, op. cit., pág. 22.
J?ir~la/'
ria constitucional, op. cit., e "Concepções Mode~nas e a_Interpretaçao dos <- ;:,:
ta
er, a respeito, Peter Hztberle, Hermenêutica Constitucional. A Sociedade aber·
d?: intéq~retes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralis·
tos Humanos", tradução de Peter Naumann, m Anais da XV Conferenc1 _',; w,

e procedimental" da Constituição, op. cit.


Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. ·
32 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 33

listas alemães que defendem metodologias ampliadas de interpretação promissos político-ideológicos. O Presidente José Sarney tornou efetiva
constitucional - grupo 2. O fundamental aqui é que a opção por qualquer esta idéia através do Decreto n° 91.450, de 18 de julho de 1985.
das alternativas acarreta conseqüências importantes tanto para o sistema A Comissão de Estudos Constitucionais, presidida por Afonso Ari-
de direitos fundamentais, como para o entendimento da própria constitui- nos,55 era composta por quarenta e nove membros, assim distribuídos:
ção e da atuação da jurisdição constitucional. Senão vejamos. Ou a cons- trinta advogados, cinco empresários, quatro sociólogos, três jornalistas,
tituição é, na medida em que organiza a vida político estatal e regula a
0
três economistas, dois religiosos, um escritor e um médico. Jornalistas da
relação Estado-cidadão, apenas um ordenamento marco e, portanto, o Folha de S. Paulo56 estabeleceram, a partir da análise de suas biografias,
entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos a segumte caracterização político-ideológica: cinco de direita, seis de
de liberdade voltados para a defesa contra a ingerência indevida do Esta- centro-direita, dezesseis de centro, quinze de centro-esquerda e sete de
do (grupo 1); ou a constituição é a ordem jurídica fundamental de uma esquerda. Particularizando os advogados, tivemos: dois de direita, três de
comunidade em seu conjunto e a isso corresponde uma concepção dos centro-direita, quatorze de centro, nove de centro-esquerda e dois de
direitos fundamentais como normas objetivas de princípio que atuam em esquerda. As primeiras análises sobre a composição da Comissão Arinos
todos os âmbitos do direito (grupo 2). No que diz respeito à jurisdição i~sistiam em seu caráter conservador. Foram diversas as críticas dos par-
constitucional, duas são também as alternativas: ou os tribunais apenas tidos de esquerda que a definiam como um foro elitista e não-democráti-
garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capa- co. Por essa razão, os juristas Eduardo Seabra Fagundes e Fábio Konder
cidade de estabelecer posições jurídicas singulares (grupo 1) ou estão Comparato, vinculados, respectivamente, ao PDT e ao PT, se recusaram a
vinculados à eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, integrar a Comissão, apesar de insistentemente convidados.
agir de forma a aproximar a norma da realidade (grupo 2). As análises sobre a composição da Comissão Arinos não estavam
A cultura jurídica brasileira, positivista e privatista, que defende equivocadas. Não há dúvidas de que era majoritário o grupo qualificado
uma concepção de constituição-quadro, enquanto marco que preserva a como "conservador" pela própria imprensa nacional. 57 O seu Anteprojeto
esfera da ação individual, se identifica com a posição adotada pelo grupo de Constituição, no entanto, foi considerado um estudo sério e progres-
1, precisamente porque prioriza a dimensão formal do ordenamento cons- sista e, sobre isso, tampouco há qualquer dúvida.
titucional. Quanto aos constitucionalistas "comunitários" brasileiros, que
recusam qualquer concepção de constituição que não a tome como uma
estrutura normativa que revela o conjunto dos valores de uma comunida- 55
Os professores Carlos Roberto de Siqueira Castro e Ana Lucia de Lyra Tavares
de histórica, é evidente a adoção da postura assumida pelo grupo 2 e,
assessorar~ ? Se.nador Afonso Arinos durante os trabalhos da Comissão de Estu-
neste sentido, o compromisso com a concepção material da constituição. dos Const1tuc1onais. Poste~iom:iente, ao longo da Assembléia Constituinte, 0 pro.
f:sor Carlos Roberto de S1~uetra Castro assessorou a liderança do PDT, enquanto
q e a professora Ana Luc1a de Lyra Tavares continuou a trabalhar ao lado do
Senador.
b) O Constitucionalismo "Comunitário" no Processo Constituinte :?erfil publicado na Folha de S. Paulo, 19109186.
A imprensa identificou; lo~o no i~íc~o d.os trabalhos da Comissão Arinos, dois gru·
Os representantes deste constitucionalismo "comunitário" integra- ~~sem ,;.onfronto: o pn?1~tr?; maJon!áno, ~enominado "conservador", era integra.
__ por t?eólogos de dtre1ta - qualtficaçao também dada pela imprensa - e por
ram a Comissão de Estudos Constitucionais, a quem coube elaborar estu- ;mpresán~s; o s~gundo, denominado "progressista", era composto por juristas, pro·
dos e anteprojeto de Constituição, a título de colaboração, enviado à des~~re~ e Jornahstas. Ney ~rado: Miguel Reale e Gilberto Ulhôa Canto (ideólogos
1
Assembléia Constituinte, em 1987. Foi de Tancredo Neves a idéia de : re1ta), bem como Sergm Qumtella e Luís Eulálio Bueno Vidigal (empresários)
~~nomes _representat~vos do grupo "co~servador''. José Afonso da Silva, Barbosa
organizar a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, composta Fal ~ Sobrmho, Când~do Mendes, Evansto de Moraes Filho, Joaquim de Arruda
por representantes de diferentes setores econômicos e com distintos com- cao, dentre outros, mtegraram o grupo "progressista".
34 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 35

Uma das manchetes da Folha de S. Paulo, de 19/09/86, No Final, da, ao que retrucou: "Suicida é você. Entrego os anéis para não entregar
Vitória dos Progressistas, revelava que algo saíra errado para a maioria os dedos. No Brasil de hoje já não se concebe excesso de privilégios
conservadora na Comissão. Considerada, de início, elitista, ao final dos para ninguém. " 59
seus trabalhos O anteprojeto elaborado pela Comissão passou a ser alvo De outra parte, foi efetiva a participação dos representantes do
da virulência dos "conservadores". Criticando o caráter detalhista do grupo "progressista" nos comitês temáticos 60 e nos debates gerais da
anteprojeto, assim se manifestou Sérgio Quintela, empresário e integran- Comissão Arinos, não tendo os "conservadores" a mesma assiduidade e o
te da Comissão, em artigo publicado na Folha de S. Paulo, de 22/06/86: mesmo compromisso. Ney Prado, em entrevista ao jornal Folha de S.
"Faço parte daquele grupo que imaginava ter sido criad~ a _Comissão Paulo (19/09/86), assim se manifestou sobre a pouca disponibilidade dos
para fornecer subsídios à elaboração de um texto cons~ztuczonal sufi- membros do seu grupo: "Os chamados conservadores são homens com
cientemente plástico e flexível. ( ...) O texto em elaboraçao peca, ~ me~ múltiplas atividades e não podiam comparecer com assiduidade. E os
ver, por transportar para a Constituição a ideologia de seus mais bri- progressistas, mais determinados, começaram a freqüentar mais as reu-
lhantes membros ... ". Em 17/06/86, a Revista Senhor, em maténa que niões. E ficou tão marcante a divisão que alguns conservadores até
tinha por título "Entregando os Anéis", também constatava a _expre~siva desistiram. Eles diziam: O que adianta ir se os nossos pontos de vista
derrota dos "conservadores", grupo majoritário na Com1ssao Armos. estão sendo triturados?"
Resta, portanto, decifrar tal processo e são variadas as chaves desta Acrescente-se ainda que a Comissão iniciou seus trabalhos e discus-
interpretação. sões tomando como base o anteprojeto de Constituição elaborado por
Ressalte-se, inicialmente, que não se concretizou qualquer pacto
José Afonso da Silva, 61 um dos mais respeitados "comunitários" brasilei-
entre os ideólogos de direita e os empresários. As atuações de Antoni_o
Ernúrio de Moraes, empresário paulista, e Odilon Ribeiro Coutinho, usi-
neiro nordestino, mas de velha e pessoal tradição democrática, ilustram
bem a inexistência de alinhamentos automáticos. O primeiro, candidato donos da cultura no Brasil. ( ... ) A Comissão de Estudos que( ... ) se vem reunindo
no Rio encontra-se sob a influência perniciosa de tais donos da cultura ... A conclu-
ao governo de São Paulo pelo PTB, acompanhou o "grupo progressista" são não pode deixar de ser melancólica. É que, como em muita coisa mais, já não
no debate sobre a ordem econômica. O segundo, por ap01ar as propostas se fazem constitucionalistas como antigamente. Fazem-se, sim, em grande número,
deste grupo referentes ao conceito de empresa nacional, foi qualificado, constitucionalistas de araque." No dia seguinte ao afastamento de Prado, durante a
por Ney Prado, porta-voz do grupo "conservador",58 de empresário-suici- última sessão da Assembléia, 18 membros subscreveram um manifesto contrário à
reunião da Comissão em Itaipava, Petrópolis, onde se pretendia, em um esforço
concentrado, acelerar a conclusão dos trabalhos. Nova derrota. A Assembléia man-
teve a decisão já tomada anteriormente.
59
ss o afastamento do advogado Ney Prado, ex-chefe da Divisão de Política do Colégio Cf. Revista Senhor, 17/06/86, pág. 29.
60
Interamericano de Defesa, em Washington, membro do corpo perm~nente da Esc?- A Comissão Arinos era integrada por dez comitês temáticos distintos, tendo cada
la Superior de Guerra e secretário-geral da c~,mis_são Arinos, foi um dos mais um deles um coordenador, um secretário e um relator. Alguns membros integravam
expressivos sinais da derrota dos "conservadores . D1sc~rd~do d~ text~ final vot_a- mais de um comitê ou desempenhavam mais de uma função no mesmo comitê. São
do pela Comissão, Prado foi responsável pela sua pubh~aça?, .11ªº r:,vi.~ado e n~o os seguintes os comitês temáticos: J.Q.) Princípios Fundamentais da Ordem Constitu-
autorizado, na revista Manchete, caracterizando-o como socializante , _esque_rd1s- cional. Organização Internacional. Declaração de Direitos; 2.11:) Federação e Organi-
ta" e "xenófobo". Escolhido para compor a Comissão por contar c~In: a simpatia do zação Tributária; 32) Poder Legislativo e Organização Partidária; 4-2) Poder Execu-
Ministro do Exército, Leônidas Pires Gonçalves, Ney Prado, um c1v1l que _se apre- tivo; 5.11:) Poder Judiciário e Ministério Público; (j.11:) Educação, Cultura e Comuni-
sentava como porta-voz dos militares na Comissão, dela se afastou, sugenndo, no cações; 7Q) Condições Ambientais, Saúde, Ciência e Tecnologia; 82 ) Ordem
artigo "Constituição de Araque" publ~cado no jornal O Estado de S. Pa_ulo Econômica; 9•) Ordem Social; l()Q) Defesa do Estado, da Sociedade Civil e das
(15/05/86), que o Presidente da Repúbltca, José Sarney, rasf,asse o anteproJe:o fnstituições Democráticas.
61
apresentado pela Comissão. No mesmo artigo ac~escentou:. A douta_ c~mzssao José Afonso da Silva, professor da Universidade de São Paulo, foi um dos dois
espelha a carência de recursos humanos do Brasil destes dias, onde ;urzstas do representantes da esquerda dentre os advogados que integraram a Comissão Afonso
porte de Miguel Reale se tomam cada vez mais escassos.( ... ) São de esquerda os Arinos.
36 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 37

esmo tempo ainda que fosse evidente a representatividade às normas asseguradoras de direitos ainda não regulamentadas de forma
ros. A o m ' f d. · t
social dos integrantes da Comissão, tratava-se de tare a - re igir an epr~- eficaz. Contra as omissões do poder público, tanto o anteprojeto José
jeto de constituição_ estranha à atividade ~mpresanal - alguns empresa- Afonso como o da Comissão Arinos buscavam assegurar a eficácia do
rios mencionavam isso _ e próxima ao oficio dos advogados. De_ntre os sistema de direitos constitucionais.
trinta advogados integrantes da Comissão, a mmona at~ava na ar:ª do O anteprojeto José Afonso, no Título III (Das Garantias Constitu-
direito constitucional e estava comprometida com os ideais comumtanos. cionais), apresentava o artigo 40 (Eficácia dos direitos e garantias), com
São três os temas fundamentais que definem o caráter, "comu- a seguinte redação:
nitário" tanto do anteprojeto de Constituição elaborado p~r Jose Afonso 1. "As normas que definem os direitos, liberdades, garantias e prer-
da Silva, como do anteprojeto apresentado pela Comissao An~os; Em rogativas têm eficácia imediata.''
primeiro lugar, e na busca de um fundamento ético para a ordem Jundica, 2. "Incumbe aos Poderes Públicos promover as condições para que
incorporam positivamente princípios constituc10na;s_ ao texto_ d~ constl- a igualdade e a liberdade sejam reais e efetivas, removendo os obstácu-
. - d efºni·ndo
tuiçao, i O Bi·asil como Estado Democratzco de . Direito,
, CUJOf los de ordem econômica e social que impeçam o pleno desenvolvimento
objetivo é a "dignidade dos brasileiros" (art. lQ, Anteprojeto Jos~ A o~- da pessoa humana e a participação de todos os trabalhadores na organi-
so) ou a "promoção da pessoa" (art. \Q, Anteprojeto da Cmmssao An- zação política, econômica, social e cultural do País."
definir a dignidade humana como objetivo do Estado brasileiro, 3. "Na falta de leis, decretos ou atos necessários à aplicação dessas
nos) . Ao .d . t s
traduzindo-a como "valor constitucional" na medi a_ em que m egra o normas, o juiz ou tribunal competente para o julgamento suprirá a lacu-
princípios fundamentais do Estado, ambos os ant:proJetos b~scam onen- na, à luz dos princípios fundamentais da Constituição e das Declarações
tar a compreensão e a interpretação da Constltmçao pelo cnteno do siste- Internacionais de Direitos que o País seja signatário, recorrendo de ofí-
ma de direitos constitucionais. . . . cio, sem efeito suspensivo, para o Tribunal Constitucional."
É precisamente O exaustivo e completo sistema de direitos constitu- 4. "Os suprimentos normativos deduzidos em última instância, na
cionais62 0 segundo tema a associar estes anteproJet~s aos ideais comu- forma do parágrafo anterior, terão vigência de lei até que o órgão com-
nitários. Observa-se, tanto num como noutro, a fixaça_o de um amplo sis- petente os revogue por substituição."
tema de direitos fundamentais compreendidos como hberdades positivas, O artigo 10 e seu parágrafo JQ do anteprojeto da Comissão Arinos, 63
onde sobressaem os direitos de participação política, ao lado de 1;1ecams- por sua vez, previa:
mos processuais que possam torná-los eficazes. Neste tema'. e clara a
influência do anteprojeto José Afonso - que, por sua vez, se msp'.ra em
artigos das Constituições portuguesa e espanhola_- sobre o anteprojeto da 63
No âmbito da Comissão Arinos, foi o professor Cândido Mendes, relator do
Comissão Arinos, de vez que muitos dos seus arugos nele se repetem. ~e Comitê Temático n2 1 (Princípios Fundamentais da Ordem Constitucional. Organi-
outra parte, ambos os anteprojetos dão prioridade ~o dever_ de ~restaçao zação Internacional. Declaração de Direitos) quem apresentou à Assembléia da
Estado pois de nada valeria a const1tuc10nahzaçao de um Comissão duas sugestões de artigos relativos à eficácia do sistema de direitos cons-
por parte do , - f titucionais. O primeiro, apresentado pelo professor Miguel Reale Jr., tif\ha a
amplo sistema de direitos fundamentais se, ao lado dele, nao se . ixasse , seguinte redação: "Todos têm direito ao pleno exercício da cidadania e a exigir do
determinados instrumentos procedimentais que pudessem dar efetividade. Estado as condições materiais e formais para a sua vigência." Parágrafo 12 - "O
direito ao reconhecimento desta cidadania é imediato cabendo ao Defensor do
Povo, ex-oficio, ou por solicitação da parte, prover o seu atendimento e as diligên-
cias necessárias à sua formulação pelos poderes públicos." O segundo, apresenta-
62 Sejano âmbito do anteprojeto José Afonso, seja no da Comis~ão Arinos, é complep do pela professora Rosah Russomano, tinha o seguinte conteúdo: "As normas
0
to O sistema de direitos individuais e coletivos. Estav~ previstos, de~tr~ o~t~os, constitucionais relativas a direitos e garantias são auto-aplicáveis." Posterior-
direito à cultura, ao meio ambiente, à associação_ sind1_cal, à proteça~ Jund1ca,dà mente, tomando como referência o artigo 12 , parágrafo 32 , da Constituição Alemã,
informação, à excusa de consciência, ao lazer, à mtegndade moral e imagem, e , o Professor José Paulo Sepúlveda Pertence encaminhou sugestão de emenda
acesso aos registros informáticos, de greve, etc. · ao projeto do Comitê Temático n2 1, solicitando a inclusão do seguinte
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 39
GISELE CITTADINO

Artigo 10. "Os direitos e garantias constantes desta Constituição Quanto ao Anteprojeto da Comissão Arinos, no parágrafo 2º do seu
têm aplicação imediata. art. 10, dispunha: "Verificando a inexistência ou omissão da lei, invibiali-
Jº - Na falta ou omissão da lei prevista para discipliná-la, o juiz zando a plenitude de eficácia de direitos e garantias assegurados nesta
decidirá o caso, de modo a atingir os fins da norma constitucional. Constituição, o Supremo Tribunal Federal recomendará ao Poder com-
Como podemos observar, além de garantir a auto-aplicabilidade do petente a edição da nonna que venha a suprir a lacuna." Se o parágrafo
sistema de direitos constitucionais, ambos os anteprojetos, ainda que não !º do art. 10 - cujo conteúdo, como vimos, tinha o mesmo objetivo do
se refiram expressamente ao instituto do mandado de injunção, como o mandado de injunção - traduziu uma vitória da representação "progres-
fez a Constituição Federal, o acolhem de igual forma. O parágrafo 3° do sista" na Comissão, o mesmo não ocorreu com o parágrafo 22 • Com efei-
anteprojeto José Afonso define inclusive um procedimento mais eficaz to, o parágrafo 12 autorizava o juiz a resolver o caso concreto e concreti-
do que aquele previsto no ordenamento constitucional brasileiro, como zar o direito dos impetrantes, independentemente de regulação. Ou seja,
veremos mais adiante, de vez que autoriza o Poder Judiciário a suprir a ainda que não encontrasse no ordenamento jurídico norma aplicável ao
lacuna, sem que haja efeito suspensivo do recurso interposto à instância caso concreto, o juiz deveria decidir o caso. Como aceitar que o Judi-
superior. ciário legisle abstratamente é inconstitucional, o que se garantia era a
Ambos os anteprojetos de constituição previam, ainda, um outro solução de casos concretos, sem efeitos gerais, erga omnes, prevalecendo
instituto que, de igual forma, visa controlar as omissões do poder públi- a decisão individual inter partes. Quanto à previsão do parágrafo 2º de,
co, procurando garantir o dever de prestação por parte do Estado. Trata- nos casos de inconstitucionalidade por omissão, delegar ao Supremo Tri-
se da ação de inconstitucionalidade por omissão. Neste caso, entretanto, bunal Federal o encargo de simplesmente apontar aos demais poderes a
há diferenças significativas entre o anteprojeto José Afonso.e o da necessidade de regulamentação, isso poderia se constituir em razão para
Comissão Arinos. °,
o descumprimento do próprio parágrafo 1 pois dificilmente um juiz
O art. 139 do Anteprojeto José Afonso dispunha que "Compete ao decidiria pela aplicação ex tunc e o Supremo Tribunal Federal dilataria,
Tribunal Constitucional: 11 - processar e julgar a ação direta de inconsti- ainda mais, a vigência da norma.
tucionalidade: b) por omissão das medidas legislativas ou executivas O terceiro tema que revela o "compromisso comunitário" de ambos
requeridas para tornar plenamente aplicáveis nonnas desta Constituição. os anteprojetos - o de José Afonso e o da Comissão Arinos - é a caracte-
Parágrafo 5º - A sentença do Tribunal Constitucional que declarar a rização da mais elevada corte de justiça brasileira - o Supremo Tribunal
inconstitucionalidade por omissão regulará a matéria em forma nonnati- Federal - como órgão de caráter político, que atue no sentido de zelar
va, para valer como lei, a partir de praza nela assinalado, se nele o para que o processo de elaboração legislativa ocorra sob as condições
Legislativo ou o Executivo, conforme o caso, não adotar as providências legitimadoras de uma política deliberativa. Mais do que isso, dão à Corte
necessárias ao pleno cumprimento da Constituição." O Anteprojeto José Suprema a tarefa fundamental de concretizar as normas constitucionais,
Afonso, como podemos observar, não apenas cria a figura do Tribunal especialmente aquelas que se referem aos direitos fundamentais do
Constitucional, como o autoriza a legislar, nos casos em que por omissão homem. Também aqui são relevantes as diferenças entre o anteprojeto
do Legislativo ou do Executivo, após a definição de um certo prazo, as José Afonso e o da Comissão Arinos.
normas constitucionais não sejam plenamente aplicáveis. O anteprojeto de Constituição apresentado à Comissão por José
Afonso, como assinalamos, previa explicitamente a figura do .Tribunal
Constitucional, nos moldes das cortes constitucionais européias - Ale-
artigo: "Os direitos e garantias fundamentais assegurados nesta Constituição têm manha e Itália - de feitio puramente político, dedicado às matérias cons-
eficácia imediata, vinculando todos os poderes públicos. Na ausência ou omissão de titucionais, composto por 15 juízes nomeados pelo Presidente da
lei que os complemente, o juiz construirá a solução mais adequada à plena realiza- República, sendo 5 eleitos pelo Conselho Nacional da Magistratura, den-
ção dos fins da norma constitucional." Quando da discussão em plenário, com base
nestas sugestões, os integrantes da Comissão formularam a redação do artigo 10. tre magistrados dos Tribunais Superiores da União e dos Estados, 5 pelo
40 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 41

Congresso Nacional e 5 pelo Conselho de Ministros, 64 dentre juristas de de maior autonomia administrativa e orçamentária. De outra parte, aban-
renome e "comprovada prática democrática". Estes juízes seriam inves- donando a idéia de cnação do Tribunal Constitucional, nos moldes euro-
tidos no cargo por 9 anos, renováveis por terço de três em três anos, peus, a Comissão manteve o STF, mas modificou essencialmente suas
vedada a recondução. Além disso, não poderiam ser escolhidos aqueles atribuições, que passaram a ser predominantemente constitucionais exa-
que estivessem no exercício de mandato executivo ou legislativo, de tamente no feitio da _Suprema Corte Americana. Não concordaram'. por-
cargo de Ministro ou Secretário de Estado, ou que tivesse exercido qual- t~nto, com a pretensao do Supremo de continuar acumulando a compe-
quer dessas funções até 4 anos antes da escolha. tencia para declarar tanto o sentido da Constituição como o das leis fede-
A Comissão Afonso Arinos se encaminhava no sentido de incorpo- rais.67 Recorrendo ao chamado "critério de relevância" dó constituciona-
rar a sugestão de criação do Tribunal Constitucional, como apresentada lismo ~?rte-americano, a Comissão conferiu ao STF as atribuições jurídi-
no anteprojeto José Afonso da Silva. No entanto, o lobby do Poder Judi- co-pohticas de uma Corte Constitucional, além da competência para jul-
gar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
ciário, especialmente a posição do Supremo Tribunal Federal, que foi
instâncias por outros tribunais, quando a decisão recorrida contrariar dis-
formalmente convidado a apresentar propostas à Comissão, impediu a
positivo da Constituição e quando considerar "relevante a questão fede-
criação da Corte Constitucional. Considerando "injustificável" sua trans-
ral" resolvida pelos demais tribunais superiores.
formação em Tribunal Constitucional, pois de "competência limitada
Foram vários, portanto, os "compromissos comunitários" do ante-
estritamente a temas constitucionais, sem o tratamento das relevantes
projeto elaborado pelos integrantes da Comissão de Estudos Constitu-
questões de direito federal" - que seriam transferidas para o Superior Tri-
cionais. No que diz respeito à busca por um fundamento ético para o
bunal de Justiça (como, em parte, o foram) - o STF, na verdade, se con- ordenamento jurídico do País, o Preâmbulo do texto é certamente o
trapunha aos mandatos eletivos, que 'jlcariam ao sabor das eventuais
mar_co ?este compromisso, na medida em que clama por um "regime
maiorias parlamentares", com a conseqüente cessação da garantia de social Justo, fraternal e participativo", que propicie uma "existência
vitaliciedade para seus membros. Para o STF, "o juiz de qualquer tribu- dign_a para todos os brasileiros". Estava correta, portanto, a imprensa
nal deveria ser vitalício, permanente, qualificado conhecedor do direito, brasileira ao afirmar: "no final, vitória dos progressistas".
neutro e desvinculado das partes". 65 O Presidente José Sarney não contava com isso. Ainda que, em dis-
A saída encontrada pela Comissão Afonso Arinos foi uma solução curso profe,:ido n_o dia 03 de setembro de 1985, por ocasião da instalação
de compromisso. 66 Inicialmente, atenderam à reivindicação do Supremo da Comissao Armos, tenha dito que ela seria "uma área de discussão
livre e !n(ormal das razões nacionais, submetendo ao debate público
teses ~aszcas quanto ao Estado, à sociedade e à Nação", Samey decidiu
64 O anteprojeto de Constituição apresentado por José Afonso da Silva definia como P~r nao enviar o anteprojeto da Comissão à Assembléia Nacional Consti-
parlamentarista a forma de governo. tumte, procurando impedir, precisamente, que ele fosse publicamente dis-
65 As sugestões encaminhadas pelo Supremo Tribunal Federal à Comissão Arinos
foram publicadas no Diário da Justiça, de 14 de julho de 1986.
cutido. Para o Senador Afonso Arinos, a adoção do parlamentarismo
66 No âmbito da Comissão Arinos, o Comitê Temático sobre Poder Judiciário era
coordenado por Miguel Reale e dele faziam parte José Paulo Sepúlveda Pertence,
Evaristo de Moraes Filho, Claudio Lacombe, Clovis Ferro Costa, Laerte Vieira,
67 F . ' d . · ·
Rosah Russomano, Gil_berto de Ulhôa Canto e Fajardo José Pereira Faria. Miguel 0 1 ena o o Supenor Tnbunal de Justiça destinado, entre outros fins aoi·ulgamen-
Reale e Gilberto de Ulhôa Canto, desde as prímeiras reuniões do ·comitê, se posF - ' to
T •. em " ·a1"
:ecurso e~pec1 ., d ~ causas dec1d1das
· . '
em única ou última instâncias pelos
cionaram contra a criação do Tribunal Constitucional, defendendo a vitaliciedade nbu~a1s Feder~1s Reg1ona1s o~ pelos Tribunais dos Estados quando a decisão
dos membros da Suprema Corte e recusando qualquer compromisso político-parti- ~ecornda contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; se julgar válida lei
dário de seus membros. Apesar de minoritários no âmbito do Comitê, os "conserva- ~ ato_do ~overno local, contestado em face da lei federal, ou der à lei federal inter-
dores" tinham, a seu favor, a enorme pressão externa do próprio Poder Judiciário. ~ etaç~o divergente da que haja dado outro Tribunal, o próprio Superior Tribunal
Daí, a solução de compromisso mencionada. e Justiça ou o Supremo Tribunal Federal.
42 GISELE CITT ADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 43

presidencial, ponto central da proposta da Comissão relativa ao regime Afonso da Silva era, não apenas amigo pessoal do deputado Ulysses
de poderes, foi o motivo pelo qual Sarney optou por não enviar o ante- Guimarães, como o principal assessor, durante todo o processo consti-
projeto à A.N.C. É verdade que sempre foi pública a discordância de Sar- tuinte, do Senador Mário Covas (PMDB-SP), líder da maioria na Assem-
ney em relação ao parlamentarismo, mas a sua decisão de não enviar o bléia. O professor Carlos Roberto de Siqueira Castro assessorou o
anteprojeto da Comissão ao Congresso Constituinte parece estar ancora- Senador Afonso Arinos na Comissão de Estudos Constitucionais e a lide-
da em mais de uma razão. A declaração do deputado José Genoíno, do rança do PDT na Assembléia Constituinte, além de ter destacada partici-
PT de São Paulo, ao jornal Correio Brasiliense, em 10/06/88, resume pação, conforme revelam suas atas, na Comissão da Soberania e dos
bem estes motivos: "Para falar a verdade, o anteprojeto dos Notáveis é Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. Ressalte-se, ainda, que
bem melhor do que o texto aprovado pela Comissão de Sistematização, ambos os constitucionalistas integraram a Comissão de Redação, respon-
de uma maneira geral. O Presidente Sarney o engavetou justamente por- sável pelo texto final da Constituição. Não menos importantes foram as
que era avançado demais." atuações de Eduardo Seabra Fagundes, vinculado ao PDT, e de Fábio
Ainda que não tenha sido formalmente encaminhado à Constituinte, Konder Comparato, do PT de São Paulo.
para servir de subsídio, como inicialmente previsto por Tancredo Neves, Parece não restar dúvida de que todo este processo pode nos ajudar
o anteprojeto da Comissão não foi esquecido. Das mais variadas formas a explicar especialmente o uso de uma "linguagem comunitária" na
ele circulava nos bastidores do Congresso. Informalmente, partes signifi- Constituição Federal, como também a incorporação de novas e variadas
cativas do seu texto foram copiadas por constituintes, o que levou o formas de garantia do ideal comunitário da participação ativa dos cida-
deputado Manoel Moreira, do PMDB paulista, a observar: "No lugar de dãos nos assuntos públicos. 70
plagiar, vamos examinar logo o original." 68 Algum tempo depois, ainda
que dividido em partes, o anteprojeto foi apresentado como sugestão à
2. A Dimensão Comunitária da Constituição de 1988
Mesa da Constituinte. O Senador Afonso Arinos, eleito para a presidên-
cia da Comissão de Sistematização, tinha dúvidas acerca da oportunidade
Os três grandes temas que definem a dimensão comunitária tanto do
de apresentar formalmente o anteprojeto, pois temia que seu gesto fosse
anteprojeto José Afonso da Silva como o da Comissão Arinos - definição
interpretado como uma limitação à soberania dos constituintes. Entretan-
do fundamento ético da ordem jurídica, amplo sistema de direitos funda-
to, no dia 24 de abril de 1987, o Senador recebeu um telefonema do
mentais, acompanhado dos institutos processuais que visam controlar a
Deputado Ulysses Guimarães, Presidente da Constituinte, solicitando que
omissão do poder público e Corte Suprema como órgão de caráter político
apresentasse a proposta dos notáveis à Mesa da Assembléia. 69 A partir
- _são adotados pela Constituição Federal. A denominada Constituição
daí, deputados e senadores passaram a contar com o texto do anteprojeto
Cidadã passa, por um lado, como no constitucionalismo europeu, a adotar
da Comissão Arinos. um completo e exaustivo sistema de direitos, prevendo também os instru-
De resto, e certamente decisiva neste processo, foi a atuação dos
mentos processuais elaborados para garantir a sua efetividade, como vere-
constitucionalistas "comunitários". Ressalte-se que o professor José

Es~lareço ~u~ a intensa participação dos mais diversos setores organizados da


70
68 Declaração dada ao jornal O Globo, em 18/04/87.
69 Tanto o Jornal de Brasília, de 25/04/87, quanto o Jornal do Brasil, do mesmo s0~1edad~ c1v1l no processo constituinte foi certamente a razão primordial e priori-
dia, publicaram reportagens intituladas, respectivamente, "Congresso terá como tána da mcorporação, no texto constitucional, do amplo sistema de direitos nela
base Anteprojeto de Notáveis" (pág. 4) e "Arinos apresenta proposta" (pág. 2), assegurados. O meu objetivo aqui, no entanto, é estabelecer as conexões entre o
informando não apenas sobre o telefonema de Ulysses Guimarães, como da decisão c_hamado discurso "comunitário" e a incorporação na Constituição de determinados
do Senador Arinos de distribuir os capítulos do Anteprojeto dos Notáveis às subco~ tlp~s jurídicos que garantem a participação popular no processo político-jurídico
nac10nal.
missões da Constituinte.
44 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 45

mos mais adiante. Por outro lado, e seguindo aqui o modelo norte-ameri- Subcomissão da Nacionalidade, da Soberania e das Relações Interna-
cano, atribui ao Supremo Tribunal Federal o papel de guardião da Consti- cionais, cujo Relator foi João Herrmann Neto, do PMDB, e dispunha:
tuição, ainda que não o transforme em Tribunal Constitucional, como Art. 12 - O Brasil é uma nação fundada na comunhão dos brasileiros
desejava José Afonso da Silva, com seu anteprojeto. Neste sentido, a irmanados num povo independente que visa a construir uma sociedad;
Constituição Federal explicita, ainda mais claramente que o anteprojeto da livre, justa e solidária, segundo sua índole e a determinação de sua von-
Comissão Arinos, o caráter político da ação do STF, afirmando que a ele tade. Art. 22 - O fundamento da comunhão nacional é a dignidade da
compete, "precipuamente, a guarda da Constituição" (art. 102, CF). pessoa humana, cujos direitos fundamentais são intocáveis.
Ao longo das diversas fases da Constituinte, esta intenção inicial
não se alterou, ainda que alguns deslocamentos e alterações redacionais
a) Valores Constitncionais, Direitos Fundamentais e Participação tenham se verificado. A atuação dos constitucionalistas "comunitários"
neste processo foi decisiva, pois através das assessorias que prestavam,
A marca da "linguagem comunitária" atravessa todo o texto consti- conforme se pode verificar nas atas das Comissões Temáticas, informa-
tucional. Como vimos, ela já se evidencia no preâmbulo da Constituição vam aos constituintes como as contemporâneas constituições européias "
Federal, que identifica "os direitos sociais e individuais, a liberdade, a definiam compromissos valorativos e estabeleciam os princípios e os
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como fundamentos dos seus Estados. Convidado a fazer comentários críticos
os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon- aos relatórios parciais elaborados pelos constituintes no âmbito da Sub-
ceitos, fundada na harmonia social (... )". 71 Se o preâmbulo da Constitui- comissão da Nacionalidade, da Soberania e das Relações Internacionais,
ção define os "valores supremos" da Nação, o Título I (Dos Princípios na sua 13• Reunião, Carlos Roberto de Siqueira Castro assim se manifes-
Fundamentais) se encarrega de positivá-los, na medida em que o artigo tou: "A idéia de um Estado Social e Democrático de Direito é, sem som-
12 , III, fixa a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do bra de dúvida, o que há de mais moderno em termos de predicação dos
Estado brasileiro, enquanto Estado Democrático de Direito. Como assi- Estados no mundo contemporâneo. A Constituição espanhola faz essa
nalamos no início deste capítulo, a dignidade humana, que se revela no menção, imitando, neste ponto, a Constituição portuguesa. E, de um
sistema de direitos constitucionais, é vista como um valor essencial que modo geral, as constituições européias sublinham o aspecto social e
dá unidade de sentido à Constituição Federal. democrático do Estado de Direito. (... ) A locução Estado de Direito pura
Desde o início do processo constituinte, a intenção - presente nos e simplesmente já soa um tanto conservadora, um tanto obsoleta, quiçá
anteprojetos de José Afonso e da Comissão Arinos - de caracterizar a reacionária. (... ) Sinto falta também, neste título relativo à soberania, da
Constituição como um ordenamento comprometido com determinados enunciação de princípios de organização nacional. É muito comum os
valores, definidos no Preâmbulo e no âmbito do próprio texto, já se reve- textos constitucionais contemporâneos aludirem aos princípios funda-
lava. O Anteprojeto da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias m_entais da comunidade política. (...) Nesta minha proposta, esses princí-
do Homem e da Mulher72 incorporou redação aprovada pelo Relatório da pios seriam (... ) a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa huma-
na, a justiça social, o pluralismo político. " 73

71 É evidente a semelhança - quase literal - entre os preâmbulos dos anteprojetos de:,


José Afonso da Silva, da Comissão Arinos e da Constituição de 1988. · sões. Fi~almente, a Comissão de Sistematização teria a tarefa, a partir das propos-
72 Da mesma forma que a Comissão Arinos, a Constituinte foi organizada através de,:; tas '?1tenores, de oferecer um Projeto de Constituição ao Plenário da Assembléia. O
comissões e subcomissões. O seu Regimento Interno definiu que, inicialmente," Re~u:iento previa ainda que as comissões e subcomissões observariam em sua com-
seriam constituídas 24 subcomissões temáticas. Os produtos do trabalho de cada uma·\ 73pos1çao a proporcionalidade da representação partidária.
destas comissões seriam agrupados, em um segundo momento, em oito anteprojetos,( ~f. A!a da 13a Reunião da Subcomissão da Nacionalidade, da Soberania e das
produto das 8 comissões temáticas que reuniriam, cada uma, 3 das 24 subcomis- { elaçoes Internacionais, em 13/05/87.
46 GISELE CITT ADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DJSTRIBUTIVA 47

Não houve qualquer resistência à incorporação deste compromisso da comunidade social. Ao não se definir como um ordenamento valorati-
valorativo no texto constitucional. A representação conservadora na vamente neutro, a Constituição permite que, frente a um conflito entre
Constituinte atribuía ao tema uma função exclusivamente retórica, defi- direitos fundamentais, juízes e tribunais possam recorrer aos "valores
nindo-o como "filosofias". Tanto é assim que as emendas substitutivas supremos" que se expressam nos princípios fundamentais para dar solu-
oferecidas, na segunda fase da Constituinte, pelo grupo conservador ção ao caso. Não é por outra razão que, no transcurso da fundamentação
denominado Centrão74 não propugnaram nem pela rejeição, nem mesmo das decisões, juízes e tribunais, na tarefa de interpretação do texto consti-
pela alteração75 deste compromisso valorativo. tucional, se refiram a uma hierarquia valorativa, em função da qual faz-
O fundamento ético do ordenamento jurídico se revela, precisamen-
se necessário uma ponderação. 11
te, no momento em que a Constituição apresenta, no seu corpo normati-
Outro tema a revelar a presença do ideário "comunitário" no texto
vo, um sistema de valores. Por conseguinte, a aplicação das suas normas,
constitucional é a adoção de um regime que assume uma forma de demo-
por via interpretativa, se torna uma realização de valores. Em outras pala-
cracia participativa, seja a participação pela via representativa, seja a
vras, "o procedimento hermenêutico de captação do sentido do conteúdo
das normas torna-se compreensão valorativa conforme procedimentos participação por via direta do cidadão. A idéia de participação, não tanto
próprios da análise e da ponderação de valores". 76 a individual, mas a coletiva organizada, que caracteriza a participação
Desta forma, e na linha do constitucionalismo "comunitário", o direta da cidadania na formação dos atos de governo, foi incorporada na
cumprimento dos princípios fundamentais equivale a uma realização de
valores. A dimensão axiológica supera, portanto, a dimensão deontológi-
ca, pois o conceito de bom tem primazia sobre o de dever ser, na medida
em que os princípios expressam os "valores fundamentais" da comunida- 77
Ern novembro de 1994, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em processo
de. Não se trata, como pareceu ao Centrão, de tema cuja função seja (Habeas Corpus n2 71374-4) em que se verificava conflito entre direitos fundamen-
tais constitucionalmente assegurados. Em ação de investigação de paternidade, em
meramente retórica. Se analisarmos o sistema de direitos fundamentais à que se exigia realização de exame de DNA, urna das partes invocava o direito de
luz desta dimensão axiológica dos princípios fundamentais, evidencia-se conhecer a sua identidade biológica, condição para o livre desenvolvimento da per-
a intenção dos nossos constituintes. Com efeito, o ordenamento constitu- sonalidade. A parte contrária alegava que ninguém pode ser obrigado a fazer algo
cional assegura aos indivíduos uma esfera de liberdade frente às interven- senão em virtude de lei - e não há lei que obrigue alguém a realizar exame de
DNA -, e que o exame violava sua integridade física, pois implicava em prática
ções do poder público, da mesma forma como garante que a personalida- invasiva sobre o próprio corpo. As instâncias inferiores, recorrendo a um ordena-
de humana, na busca por sua dignidade, se desenvolva livremente dentro mento valorativo objetivo, decidiram pela obrigatoriedade da realização do exame,
fundamentando a decisão no seguinte raciocínio: o direito ao conhecimento da sua
própria origem, enquanto uma das dimensões da dignidade humana, é um bem jurí-
dico que tem prioridade em relação ao direito de não ser obrigado a fazer o exame,
74 Na segunda fase do processo constituinte, a maioria conservadora cria o Centrã?, que, por sua vez, não significa violação da integridade física, já que se resolve na
integrado pelos conservadores do PMDB, PFL, PDS, PDC, PTB e PL, com apmo retirada de um fio de cabelo ou de uma gotícula de sangue. O STF não manteve as
do empresariado e do Palácio do Planalto. decisões. Recorrendo a uma concepção de direito fundamental enquanto esfera de
75 O Projeto de Constituição apresentado pelo Centrão previa este mesmo compro-
liberdade privada que deve ser protegida das intervenções do poder público, a
misso valorativo. No âmbito dos Princípios Fundamentais, a única diferença verifi- Corte Suprema, por 5 votos contra 4, modificou as decisões das instâncias inferio-
cada entre o Projeto do Centrão e o Projeto Final da Comissão de Sistematização é res. Ver, sobre o tema, o valioso trabalho da professora Maria Celina Bodin de
que este último, ao contrário do primeiro, assegura, no parágrafo ú~ico do art. 12 , o Moraes, "Recusa à Realização do Exame de DNA na Investigação da Paternidade
exercício direto do poder pelo povo. O Centrão, neste terna, fot derrotado, e a e Direitos da Personalidade", in Direito, Estado e Sociedade, Revista do Departa-
Constituição Federal dispõe que "todo o poder emana do povo, que o exerce por mento de Direito da PUC-Rio, n.!l 9, agosto·dezembro de 1996. A autora recorre ao
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". princípio da proibição do abuso do direito para sustentar uma posição contrária à
76 Cf. Téreio Sampaio Ferraz Jr., Constituição de 1988. Legitimidade, Vigência e decisão do STF e, neste sentido, adota, como veremos no terceiro capítulo deste
Eficácia Normativa, op. cit., pág. 11. trabalho, o modelo de interpretação constitucional proposto por Dworkin.
48 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 49

Constituição através dos institutos de democracia semidireta, que combi- e) na ação de inconstitucionalidade por omissão, que pode ser pro-
nam instituições de participação direta com instituições de participação posta, dentre outros, por partidos políticos, por confederações sindicais
indireta. Neste sentido, os institutos da iniciativa popular - pela qual se ou entidades de classe de âmbito nacional (art. 103, parágrafo 2º).
admite que o povo apresente projetos de lei ao Legislativo - do referendo
popular - que se caracteriza pelo fato de que projetos de lei aprovados Ressalte-se, entretanto, que o mandado de segurança, a ação popu-
pelo legislativo possam ser submetidos à vontade popular - e do plebisci- lar e os instrumentos que denunciam irregularidades, ainda que viabili-
to - que visa a decidir previamente uma questão política antes de sua for- zem a existência de uma comunidade de intérpretes do texto constitucio-
mulação legislativa - foram incluídos na Constituição Brasileira. nal, pois podem ser impetrados por cidadãos, partidos políticos, associa-
Se tais institutos - que evidenciam a incorporação no texto consti- ções ou sindicatos, conforme o caso, são institutos próprios de um consti-
tucionalismo liberal, de vez que em princípio associados ao dever de
tucional dos mecanismos de um regime de democracia participativa -
abstenção por parte do Estado.
podem revelar uma certa "dimensão comunitária" que caracteriza a
Quando o constitucionalismo "comunitário" brasileiro observa, na
Constituição Federal, sabemos, no entanto, que o debate sobre a demo-
Constituição Federal, o alargamento da positivação constitucional das
cracia participativa antecede os discursos que se caracterizam como
aspirações por mais igualdade, não se refere, obviamente, aos direitos
comunitários, ainda que o caráter deliberativo dos institutos adotados
dos cidadãos a ações negativas por parte do Estado e, portanto, ao dever
esteja de acordo com eles. de abstenção, mas sim aos seus direitos a ações positivas por parte do
De qualquer forma, não há dúvida de que a principal característica
poder público, ou seja, dever de ação. Ao dever de ação corresponde,
"comunitária" do texto constitucional se encontra precisamente na idéia
portanto, o direito a prestações. Os direitos dos cidadãos a ações positi-
de "comunidade de intérpretes", que pressupõe, por um lado, uma con- vas do Estado podem ter por objeto ou uma ação fática ou uma ação nor-
cepção de "Constituição aber.ta" e, por outro, a adoção de diversos e mativa. Como assinala Robert Alexy, os direitos a ações positivas fáti-
novos institutos que asseguram a determinados intérpretes informais da cas são "direitos a prestações em sentido estrito", enquanto que "os
Constituição a capacidade para deflagrar processos de controle, especial- direitos a ações positivas normativas são direitos a atos estatais de
mente judiciais. Assim ocorre: imposição de norma" e, neste sentido, são "direitos a prestações em sen-
a) no mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por tido amplo". 78
partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação Os direitos sociais, cujo enorme elenco integra o sistema de direitos
legai mente constituída, em defesa dos interesses de seus membros e asso- constitucionais na Constituição Federal, são considerados típicos direitos
ciados (art. 52 , LXX, b); a prestações e apontam para ações fáticas ou ações normativas por parte
b) na ação popular, em que qualquer cidadão é parte legítima para do Estado. É precisamente por isso que os constitucionalistas "comu-
postular a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de nitários" tanto festejaram o acolhimento, pelo ordenamento constitucio-
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e naC do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por
ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII); omissão, formas de superar a distância entre o sistema de direitos assegu-
c) na denúncia de irregularidades ou ilegalidades formulada por rados pela Constituição e a realidade existente.
qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato ao Tribunal de
Contas da União (art. 74, parág. 22 );
d) no mandado de injunção, sempre que a falta de norma regula-
m~ntadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucio- 73
Ver, a respeito, Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, tradução
nais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidada- Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales 1993 págs.
195-196. ' '
nia (art. 52 , LXXI);
GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 51
50

b) Concretização da Constituição e Omissão do Poder Público: o sejam destruídas por interpretações judiciais da Constituição presas ao
Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitucionalidade por velho paradigma liberal defensor da autonomia privada.
Omissão Como assinalamos, os direitos sociais fundamentais, que integram o
sistema de direitos constitucionais, são direitos a prestações cujo objeto
A preocupação com a concretização da Constituição, e especial- pode ser uma ação fática ou uma ação normativa por parte do Estado. O
mente com a efetividade do sistema de direitos nela assegurados, estava mandado de injunção80 e a ação de inconstitucionalidade por omissão são
presente desde o início do processo constituinte. O temor de que a nova institutos associados, exatamente, à obrigatoriedade de ações normativas
Constituição viesse a padecer, como as anteriores, de uma _espécie de por parte do poder público, pois visam exatamente "garantir o cumpri-
inoperância crônica, era evidente em matérias v~iculad,.,as ~a 1°:p~ensa e mento de preceitos constitucionais ainda não integrados por normas
nos próprios debates no interior da ANC. Esta_ moperancia cr~mca_ era regulamentadoras que devem ser produzidas através de atuação direta
atribuída, por um lado, às omissões do poder pubhco relativas a _obn~a- do Poder Legislativo e/ou Executivo". 81
toriedade de ações _normativas e, por outro, à ausência, nas Constitmçoes O mandado de injunção encontrou inspiração no writ of injunction
do passado, de instrumentos processuais que pudessem _concretizar a do direito inglês, que foi posteriormente incorporado ao direito norte-
idéia de comunidade de intérpretes, proposta pelo constituc10nahsmo americano. Com base no mandado de injunção a justiça dos EUA, por
"comunitário". exemplo, reprimiu, através de uma política judicial coibidora, a segrega-
O mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omis- ção racial nas escolas norte-americanas.
são são os institutos acolhidos na Constituição Federal79 que melhor via- Com o instituto do mandado de injunção, o que se pretende é a apli-
bilizam, na prática, esta idéia de comunidade de intérpretes. A efetivida- cabilidade da justiça por eqüidade, a decisão do juiz como o instrumento
de das normas constitucionais protetoras dos direitos sociais depende do de integração entre a omissão pública e o cidadão no caso concreto. Em
grau, maior ou menor, da participação e da adesão da dd~dania em tomo outras palavras, "o mandado de injunção é a única ação constitucional
do ideário constitucional e da vigilância dos seus destmanos; por outro que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida da lei ao
lado, são os intérpretes informais do texto constitucional que podem e~i- caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico,
tar que as políticas públicas destinadas a atender demandas sociais nao . construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o Direito
Constitucional do impetrante. Esta nos parece ser a finalidade do man-
dado de injunção brasileiro e igualmente foi a finalidade do seu ances-
tral inglês e norte-americano". 82
79 A intensa participação popular foi uma das marcas do processo co~stituinte. ~or~m,,
apresentadas 122 emendas populares, que reuniram um total de m_a1s de l Om_ilh_oes :i' Não há dúvidas de que o mandado de injunção foi concebido pelos
de assinaturas. Não seria nenhum exagero afirmar que o amplo sistema de direitos c:onstituintes brasileiros com o objetivo de conferir proteção à aplicabili-
fundamentais assegurado na Constituição Federal é, em boa parte, res_ulta~o desse -~ dade dos direitos e liberdades constitucionais de toda espécie, procurando
processo de participação política. No entanto, a in~lusão no_ texto const1tuc1onal das\
superar, em favor da efetivação do sistema de direitos constitucionais a
garantias de efetivação dos direitos fundamentais, e.sp~ctalme~!e ? m~nd~do de
injunção e a ação de inconstitucionalida~e. é. t~;efa atr~bu~d~ aos JUnstas . Sao ela~ i_nércia dos Poderes Legislativo e Executivo. '
ras, a respeito, as palavras de Adriano P1latt1: Em prmcipw e ~om~ r~g~a,. ~o me~::-
entender, os movimentos populares acabaram seduzidos pela tlusao ;und1c1sta d~}
consagração retórica de direitos substantivos, deixando em segundo pla~o a previ·:'.
são de instrumentos de efetivação. Segundo me parece, a batalha real nao se esgo-_ l de injunção pode ser individual ou coletivo.
ta na consagração de direitos e princípios, mas começa realmente com eles, pa~·t Quaresma, O Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitu-
sanda necessariamente pela estruturação de uma instrumentalidade tal que perm~? por Omissão. Teoria e Prática, Rio de Janeiro, Editora Forense,
ta a cobrança de sua implementação". Cf. Adria~o Pilatti, A_Educação nas Co~s:--{ pág. 1.
tituintes Brasileiras (org. Osmar Fâvero), Campmas, SP, Editora Autores Associa__} '<\'' • Marcelo Figueiredo, O Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitucio-
dos, 1996, pág. 299. ," nahdade por Omissão, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pág. 32.
.-

52 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 53

Durante o processo constituinte foram propostos inúmeros projetos constituci~nal. De que, na realidade, adianta ao cidadão que a lei supre-
e emendas que tinham esse objetivo e, neste sentido, também comparti- ma do Pais declare, expressamente, o direito, por exemplo, à educação
lhavam das intenções do artigo 40 do Anteprojeto José Afonso e do pará- ou à saúde, se o Estado não é compelido a pôr em prática o mandamento
grafo 12 do artigo 10 do Anteprojeto da Comissão Arinos. Assim, as constitucional?"
emendas n2 96 da fase B de l 7/05/87, da deputada Anna Maria Rattes O constituinte Gastone Righi (PTB-Rio Grande do Sul), no dia
(PDT - Rio de Janeiro), e a n2 297 da fase B de 20/05/87, do deputado 22/04/87, na 3• reunião da Subcomissão dos Direitos Políticos, dos Direi-
Michel Temer (PMDB-São Paulo), previam a aplicação imediata das tos Coletivos e Garantias, pede a criação de um mandamus, uma forma
garantias da Constituição, elegendo o mandado de injunção para garantir de processo pela qual alguém possa exercitar um direito social, como a
os direitos nela assegurados e não aplicados em razão da ausência de ed?cação. O deputado Lysãneas Maciel (PDT-Rio de Janeiro) propõe
norma regulamentadora. Estas emendas não chegaram a ser informadas d01s mecamsmos: um na forma solicitada por Righi, no art. 32 do seu
para discussão em plenário. Anteprojeto, segundo o qual o povo exerceria a soberania: VII - pelo
Foi o Senador Virgílio Távora (PDS-Ceará), alertado pela Asses- mandado de garantia social por inexistência ou omissão de normas, atos
soria Legislativa do Senado Federal, preocupada com a não efetividade jurisdicionais ou administrativos; o outro no art. 40: "Na falta de regula-
das normas programáticas referentes à educação, quem apresentou, no mentação para tornar eficaz a norma constitucional, o Ministério Públi-
início dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, as sugestões co ou qualquer interessado poderá requerer ao Judiciário a aplicação do
de Normas Constitucionais de n2 155-4 e 156-2, datadas de 27/03/87, tra- direito assegurado."
tando dos institutos do mandado de injunção e da ação de inconstitucio- No anteprojeto da subcomissão dos Direitos e Garantias Indivi-
nalidade por omissão. A sugestão de Norma Constitucional n2 155-4 duais, cujo relator foi o Deputado Darcy Pozza (PDS), foi acolhida a
pedia que se incluísse no capítulo dos Direitos e Garantias Constitu- sug~stão do Senador Ruy Barcelar e estabeleceu-se a seguinte redação:
cionais o seguinte artigo: "Sempre que se caracterizar a inconstituciona-
Arti~o ~ "O~ direitos e garantias constantes desta Constituição têm apli-
lidade por omissão, conceder-se-á mandado de injunção, observado o c~ç~o imediata. Conceder-se-á mandado de injunção para garantir
direitos nela assegurados, não aplicados em razão da ausência de norma
rito processual estabelecido para o mandado de segurança." Quanto à
regulamentadora, podendo ser requeridos em qualquer juízo ou tribunal,
sugestão de Norma Constitucional n2 156-2 foi oferecida a seguinte reda-
observadas as regras de competência da lei processual."
ção: "A não edição de atos ou normas pelos Poderes Legislativo, Execu- ,
No âmbito da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do
tivo e Judiciário, visando a implementar esta Constituição, implica a ·
H~mem e da Mulher, passou a constar o mandado de injunção, no substi-
inconstitucionalidade por omissão." Estas propostas do Senador Virgílio
tul!vo do Relator da Comissão Senador José Paulo Bisol (PMDB-Rio
Távora foram rejeitadas. Grande do Sul), 83 nos seguintes termos: Artigo 34 - "Conceder-se-á
Posteriormente, o Senador Ruy Barcelar (PMDB-Bahia) propôs à
A.N.C. a sugestão de Norma Constitucional n2 367-1, de 03/04/87, na
qual, utilizando a mesma nomenclatura, pedia que incluísse, onde cou'
~ Senador José Paulo Bisol, do PMDB-RS, foi o Relator da Comissão da Sobera-
83
besse, a criação de idêntico instrumento processual. A sugestão de
~1ª e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher durante a Constituinte A
Norma Constitucional n2 367-1 obteve a seguinte redação: Artigo - "Os :: atuação ~oi decisiva para a aprovação do mandado cÍe injunção, tal como fi~al-
direitos conferidos por esta Constituição e que dependem de lei ou provi- -:·:- . nte acolhido no ordenamento constitucional. Em entrevista concedida ao Profes-
dências do Estado serão assegurados por mandado de injunção, no caso ~or Adriano Pilatti, em 25/06/87, ao ser indagado sobre qual estratégia tinha adota-
de omissão do Poder Público. Parágrafo Único - O mandado de injun: '· o para ultrapassar as barreiras conservadoras, respondeu: "Um dos aspectos que
nos .levou ao exuo
" · ta lvez ten ha sido
, uma certa presunção dos conservadores no
ção terá o mesmo rito processual estabelecido para o mandado de segu-:; sentido de que eles tm
· ham maioria
· , e que bastava, portanto aroumentar não cont,a'
rança." Esta sugestão de Norma Constitucional vinha acompanhada da:, oraci ,. , , o
. ?cmio, mas contra a pessoa que raciocina. Eles achavam que esse método
seguinte justificativa: "Não basta a mera enunciação de direitos na carta{ servma porque geraria confusões e debates muito grandes. Como eu não respondi
54 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
55

mandado de injunção, observado o rito processual do mandado de segu- emenda oferecida pelo Centrão, que, por um lado, tornava O mandado de
rança, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviávél o injunção dependente de lei posterior que viria regulamentá-lo,84 e, por
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas outro, supnmrn a palavra "direitos", ficando a proteção do instituto ape-
inerentes à nacionalidade, à soberania do povo e à cidadania." Artigo nas para as hberdades e prerrogativas. Buscava-se, na verdade, excluir os
48, parágrafo 1o - "A lacuna permanecendo depois de seis meses da pro- direitos econômico-sociais do âmbito de proteção do mandado de injun-
mulgação da Constituição, qualquer cidadão, associação, partido políti- ção, esvaziando-o.
co, sindicato ou entidade civil poderá promover mandado de injunção Finalmente, com o Projeto de Constituição B, originá1io do segundo
para o efeito de obrigar o Congresso a legislar sobre o assunto no prazo turno de discussão e votação no Plenário, o Centrão foi, neste tema, der-
que a sentença consignar." rotado e o mandado de injunção sofreu a sua última alteração, sendo defi-
A Comissão de Sistematização, na fase do Projeto de Constituição,
nido nos termos do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de
adotou o instituto com a seguinte redação: Artigo 32, Parágrafo Único - ·
1988: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
"Qualquer juíza ou tribunal, observadas as normas da lei processual, é
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
competente para conhecer, processar e julgar as garantias constitucionais."'
_c_onstitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à sabera-
íl · Já na fase de emendas ao Primeiro Substitutivo do Relator da -nia e à cidadania. "85
Comissão de Sistematização, o Senador Fernando Henrique Cardoso
A Constituição Federal foi, portanto, mais precisa do que O Ante-
(PSDB-São Paulo) ofereceu a Emenda n2 34.970 de 05/09/87, que foi
1
1
acatada pelo Relator quanto à supressão da referência ao rito processual
projeto José Afonso e o da Comissão de Estudos Constitucionais, pois
f: do mandado de segurança, influindo decisivamente para a redação final
do instituto. 4
O Segundo Substitutivo da Comissão de Sistematização contem- ·-~ :A-_estr~tégia de agregar a expressão "na forma da lei" ao instituto do mandado de
::. IIlJunçao teve, corno~ ~vid:nte, o objetivo de, ao não torná-lo auto-aplicável, prote-
plou o mandado de injunção com a seguinte redação: Artigo 5°, inciso 57
,.)ar ~o tempo a sua. utrhzaçao, bastando, para tanto, não regulamentá-lo. Estaríamos
- "Conceder-se-á mandado de injunção, obsen1ando o rito processu'a o~ngados, ?es!a hipótese, a recorrer à açã~ de inconstitucionalidade por omissão,
previsto em lei complementar, sempre que a falta de norma regulamenta: P ra q~e o mstituto ~osse regulamentado. Amda que esta estratégia não tenha, neste
dora torne inviável o exercício das liberdades constitucionais e das prer~: ,. -?ª~º· trdo sucesso, importa ressaltar que, em outros casos, ela foi utilizada com
->_exito, pelo Cent~ão: Foi de ini:iativa do Deputado Jovanni Masini (PMDB-Í>R) a
rogativas inerentes à nacionalidade, à soberania do povo e à cidadania.' · emenda qu: supnmm a expressao "na forma da lei" utilizada na redação formulada

ii. O Projeto de Constituição A (Terceiro Substitutivo do Relator d, pelo Centrao.


85
Constituinte) inovou apenas quanto à norma regulamentadora do institu. Qu~~ à co.~petência para julgar e pr?cessar o mandado de injunção, a C.F. defi~
to, subtraindo a referência à lei complementar e prevendo a lei ordinária. · 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: q) o mandado
O Relator da Constituinte, Deputado Bernardo Cabral, acatou aqui

lr .
quan~o ? elaboração da norma regulamentadora for atribuição do
da Republica, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do
da te~eral, das Mesas <l<: um~ dessas <;:asas legislativas, do Tribunal de Con-
mao, 1e um dos Tnbunacs Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal
II - Julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de
! a nenhuma agressão, houve uma espécie de perda de.substância moral na posiç_-
dos adversários. Faltava-lhes fundamento ético para continuar na luta. E algu
1
·;,,:. 1"rança,
0
habeas data e o mandado de injunção decidido em única instância
,i,r:i•cvº,'.,;1i0 ,ribu~ais Superior~s, se denegatória a.decisão." Artigo 105: "Compete ao
mais humanizados, mais compreensivos, acabaram se ajustando. Daí o nosso êxi in .[n~unal de Justiça: I - processar e Julgar, originariamente: h) 0 manda-
Além disso tudo, os conservadores políticos achavam que os conservadores re 'J ~çao, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de
giosos iriam apoiá-los. A verdade é que alguns religiosos sentiram que o comp enudade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta exce-
misso deles era com suas próprias convicções religiosas. E por mal-estar ent /OCJ,<tti,ca os. ~asos de co1;1petên~ia do Supremo Tribunal Federal e dos órgÓos da
eles, não foi criada a aliança que os conservadores políticos tentaram fazer." M,tuar, da Justzça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal."
56 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 57

decidiu expressamente pela adoção do instituto do mandado de injunção. Lysãneas Maciel (PDT-RJ), Relator da Subcomissão dos Direitos Políti-
No entanto, ao contrário dos dois anteprojetos mencionados, não confe- cos, dos Direitos Coletivos e Garantias. No entanto, ao contrário do man-
riu, de forma expressa, poder aos membros do Judiciário para suprir a dado de injunção, objeto das mais variadas propostas e emendas, foi rela-
lacuna legislativa. É exatamente com base na ausência desta previsão tivamente pacífica e pouco polêmica a tramitação da ação de inconstitu-
expressa que o Poder Judiciário tem inviabilizado o instituto do mandado cionalidade por omissão. Acolhendo a sugestão da Comissão, o projeto A
de injunção, como veremos mais adiante. da Constituinte, no parágrafo 55 do art. 6º, previa no Capítulo dos Direi-
Se o mandado de injunção tem a finalidade de garantir o pronto tos Individuais e Coletivos a seguinte redação: "Cabe ação de inconstitu-
exercício do direito, a despeito e em função da falta de regulamentação cionalidade contra ato que, por ação ou omissão, fira preceito desta
adequada, a ação de inconstitucionalidade por omissão tem por finalidade Constituição." No art. 127, parágrafo 2Q, era fixada a competência do
advertir o poder competente para que pratique ato legislativo ou executi- STF para sua apreciação: "Declarada a inconstitucionalidade por omis-
vo, requerido para dar plena eficácia a uma norma constitucional, toman- ' são de medida para tornar efetiva nonna constitucional, será dada ciên-
do-a imediatamente aplicável. É o art. 103, parágrafo 2Q, da C.F., que a cia ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e,
prevê, nos seguintes termos: "Declarada a inconstitucionalidade por em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias." Os
omissão de medida para tornar efetiva nonna constitucional, será dada objetivos do instituto não foram alterados no Projeto B da Constituinte,
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessá- previsto aqui no art. 52 , LXXV, havendo, apenas, a seguinte alteração
rias e, em se tratanto de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias." redacional: "Cabe ação de inconstituçionalidade contra ato ou omissão
A ação de inconstitucionalidade por omissão, outra novidade aco- que fira preceito desta Constituição." A mesma redação foi mantida no
lhida pelo ordenamento constitucional brasileiro, foi diretamente recep- Projeto Cena redação final - Projeto D - da Constituição. 86
cionada do art. 283 da Constituição Portuguesa de 1976, que, no item 2, A ação de inconstitucionalidade por omissão, inicialmente prevista,
dispõe: "Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de juntamente com o mandado de injunção e outras garantias constitucio-
inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão ; nais, no Título II da C.F., deveria, portanto, integrar um dos incisos do
Legislativo competente." O Anteprojeto José Afonso da Silva, como; art. 52 • A Comissão de Redação Final, entretanto, não a incluiu no rol dos
vimos, também se inspirou no ordenamento português, mas, ao contrário direitos e garantias fundamentais, e ela foi agrupada como espécie do
deste, autorizava a Corte Suprema - no caso, o Tribunal Constitucional - •· gênero de ação de inconstitucionalidade, sendo prevista, como vimos, no
a regular a matéria de forma normativa, se após um certo prazo o Legis-'; parágrafo 2Q do art. 103. Para alguns, questões meramente técnicas deter-
!ativo ou o Executivo não tomassem as providências necessárias ao cum," minaram esta retirada da ação de inconstitucionalidade por omissão do
rol das garantias constitucionais, de vez que não houve qualquer altera-
primento da Constituição.
Os nossos constituintes, da mesma forma como os integrantes da·
Comissão Arinos, optaram pela adoção do instituto tal como previsto na.
86
Constituição de Portugal, ou seja, tanto lá como aqui a sentença judiciat Foram muitos, como vimos, os constituintes que lutaram pela adoção do instituto
limita-se a dar ciência ao poder competente omisso, sem que se defina' do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão, como
qualquer meio eficaz que obrigue à adoção das medidas que se fazem/ forma de dar eficácia ao sistema de direitos constitucionalmente assegurados.
Entretanto, foram numerosas as emendas que buscaram suprimir ambos os institu-
necessárias ao cumprimento da Constituição. . .tos, o~ s.ej!, os dois instrumentos processuais mais significativos adotados pela
A ação de inconstitucionalidade por omissão, como o mandado d Constttu1çao de 1988, no sentido de evitar a omissão do poder público. Dentre
injunção, também foi proposta e aprovada, durante o processo constituin- outro~, ~presentaram emendas com vistas à supressão destes institutos os seguintes
consutumtes: Octávio Elísio (PMDB-MG), emenda n• 23.352, de 02/09/87; Basílio
te, no âmbito da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do;.
Villam (PMDB-PR), emenda n• 15.698, de 13/08/87; Afif Domingos (PL-SP),
Homem e da Mulher, cujo relator, como vimos, era o Senador José Paulo" emenda n• 01.024, de 11/07/88; Annibal Barcellos (PFL) emenda n• 01.250 de
Bisol, do PMDB-RS, que recebeu a sugestão através do Deputado; 11/07/88. ' '
58 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 59

ção na redação do instituto. Outros atribuem este "deslocamento" às) { por um lado, ambos os institutos buscam constatar a inexistência de pro-
pressões conservadoras sobre o Deputado Bernardo Cabral, Relator da~ vidências por parte do poder público; de outra parte, tanto um como
Comissão de Redação Final. Como o Projeto do Centrão, além de não) outro efetivam a idéia comunitária de comunidade de intérpretes. Isto se
alterar a redação do dispositivo relativo à ação de inconstitucionalidade,. torna mais evidente no caso do mandado de injunção porque qualquer
por omissão, o manteve ao lado das demais garantias constitucionais, a;;i pessoa (indivíduo, grupos, associações, partido político, sindicatos, etc.)
primeira hipótese parece ser a mais razoável. De qualquer forma, ainda; tem legitimidade para dele dispor; no entanto, ainda que não seja tão
que prevista no parágrafo 22 , do art. 103, a ação de inconstitucionalidade
2 amplo o leque daqueles que podem propor a ação de inconstitucionalida-
por omissão pode ser considerada análoga aos "remédios constitucio,;
de por omissão, a idéia de comunidade de intérpretes também se realiza,
nais", conforme a doutrina constitucional. 87 -;,
ria medida em que partidos políticos, confederações sindicais, entidades
Enquanto garantia constitucional, a ação de inconstitucionalidade/
por omissão pode ser proposta pelos órgãos e entidades enumerados no .· de classe etc. têm legitimidade para propô-la. 90
artigo 103, 88 sendo de competência originária do Supremo Tribuna_!.,: Com esses institutos,9 1 portanto, pretendeu-se concretizar uma
Federal. Neste sentido, ao contrário do mandado de injunção, cujo efeito:; comunidade de intérpretes do texto constitucional, já que os cidadãos
da sentença se processa inter partes, são erga omnes os efeitos do julga-j
mento da ação de inconstitucionalidade por omissão. São claras, a esse\
respeito, as palavras de Carlos Mário da Silva Velloso: "A diferença entrei 90 A Constituição anterior não previa a ação de inconstitucionalidade por omissão,
mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão estáJ referindo-se apenas à ação direta de inconstitucionalidade. Dispunha, ainda, que
justamente nisto: na ação de inconstitucionalidade por antissão, que se:\t somente o Procurador-Geral da República (em nível federal) e os Procuradores-
Gerais dos Estados (em nível estadual) tinham competência para suscitá-la.
inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, de competência exclusiva,\
Ressalte-se, de outra parte, que a ampliação da legitimidade para propor a ação de
do Supremo Tribunal Federal, a matéria é versada apenas em abstrato e,:: jnconstitucionalidade significou, não apenas uma vitória dos setores progressistas,
declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao} mas uma das grandes derrotas dos membros do Supremo Tribunal Federal que, em
Poder competente para a adoção das providências necessárias. (... ) No Í suas propostas sobre o Poder Judiciário, sublinhavam: "Quanto à pretendida outor-
ga de legitimidade para representação por inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que.;, mativo federal ou estadual a órgãos do Poder Público (Executivo, legislativo,
a Constituição concede é ineficaz ou inviável em razão da ausência de.;( Judiciário) ou, mesmo, a entidades de direito público ou privado, entendeu a Corte
norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do pró- que ela deve continuar a cargo, exclusivamente, da Procuradoria-Geral da
prio mandado de injunção, a integração do direito à ordem jurídica, República". Cf. Diário da Justiça, 14/07/86.
91
. tornan d o-o e;,{;zcaz e exercztave
. ' l." 89 -.A professora Regina Quaresma, em texto valioso sobre os institutos do mandado de
asszm injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão, buscando auxiliar os seus
São, como podemos observar, várias as diferenças entre o mandado·. leitores quanto à utilização destes institutos, oferece modelos de petições iniciais
de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão. Em comum, onde "idealiza" exemplos esclarecedores. Corno sabemos, o parágrafo 20., do art.
227, da C.F., afirma que "a lei disporá sobre normas de construção dos logradou-
ros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coleti-
vo, afim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência". Caso
87Ver, a respeito, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, nenhuma norma regulamentadora seja editada para implementar esta garantia cons-
op. cit., pág. 47. . , . , ; titucional, portador (mandado de injunção individual) ou portadores (mandado de
88 O art. 103, da C.F., autoriza o Presidente da Republica, a Mesa da Camara dos·, injunção coletivo) de deficiência física podem ingressar em juízo, alegando, por
Deputados e do Senado, o Conselho Fede~al ~a OAB, .Partido Político com__ rep~e~.5 -exemplo, que todos os logradouros públicos do bairro onde reside (ou residem) não
sentação no Congresso, Confeder~ção ~md1c~l, ~ntld~de de ~las?e de a~btto ,f dispõem de qualquer aparato que propicie o seu livre acesso. Espera-se, neste caso,
nacional, dentre outros, a propor açao de mconst1tuc10nahdade, seJa direta, seJa por .y que o Judiciário solucione o caso concreto, emitindo decisão que obrigue o órgão
omissão. omisso a tomar as providências cabíveis. Ver, a respeito, Regina Quaresma, O
89Cf. Carlos Mário da Silva Velloso, Temas de Direito Público, Belo Horizonte,\ Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Teoria
Editora Dei Rey, 1994, pág. 171. e Prática, op. cit., págs. 119-129.
60 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 61

e as associações possuem legitimidade, assegurada pela próprf 'ma, instituía a Corte Constitucional 92
dedicada às questões constitu-
-
Constituição, para deflagrar processos judiciais perante juízes e tri ·onais - e o Superior Tribunal de Justiça, que incorporaria as demais atri-
bunais, especialmente no sentido de tornar efetivas as normas consti . ·ções do STF. Este primeiro relatório seguia, neste sentido, as orienta-
tucionais protetoras dos direitos sociais fundamentais, combatendi s dos Anteprojetos de José Afonso e da Comissão Arinos. 93 A reação
as omissões dos poderes públicos. E neste contexto de Constituiçã '.:ontrária da maioria conservadora no âmbito da Subcomissão foi imedia-
aberta e de abertura constitucional, não se poderia destinar outr '.tii: O Deputado Adolfo Oliveira, do PL-RJ, registrou "o desassossego na
papel aos tribunais, senão o de regente republicano das liberdade ''mo,gistratura brasileira em todos os seus escalões, em face do simples
positivas. Chegamos, portanto, ao terceiro tema que define a "dimen" áitúncio destas propostas". Invocando a "tradição positivista do nosso
são comunitária" da Constituição Federal: a Corte Suprema com direito" e lamentando o fim da "garantia sagrada do princípio da vitali-
órgão de caráter político. .. ciedade no direito brasileiro", o Deputado Paes Landim, do PFL-PI,
inanifestou veementemente sua discordância.94 A estratégia adotada pelo
relator, em face das reações contrárias, foi incorporar as sugestões apre-
c) A Interpretação Constitncional Orientada por Valores: o Supremo sentadas pelo Senador Maurício Corrêa, do PDT-DF, e pelo Deputado
Tribnnal Federal como Órgão de Caráter Político Michel Temer, do PMDB-SP, no sentido de reduzir as atribuições do
Supremo Tribunal Federal, que seriam transferidas, como desejava Plínio
Nos meses que antecederam a Constituinte, foram inúmeros os' de Arruda Sampaio, para o novo Superior Tribunal de Justiça, mantendo-
juristas que, através da imprensa, clamavam pela necessidade de con-· se o Supremo Tribunal Federal, mas com atribuições de Corte Constitu-
ferir ao Supremo Tribunal Federal atribuições jurídico-políticas de cional. Esta proposta foi aprovada95 e passou a integrar o Relatório da
uma Corte Constitucional. Em artigo publicado na Folha de S. Paulo, Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo,96 cujo rela-
de 6/10/85, Sidney Sanches afirmava que o STF "deveria cuidar de tor foi o Deputado Egídio Ferreira Lima, do PMDB-PE.
temas constitucionais (... ) e de questões de alto interesse público, no
plano da ordem jurídica, moral, política, econômica e social". Clóvis
92 Ressalte-se
Ramalhete, também na Folha de S. Paulo (6/10/85), atribuía ao STF a que o Senador Mário Covas, líder da maioria na Constituinte, apresen-
tou sugestão de norma constitucional que instituía a figura do Tribunal Constitu-
função de "intérprete, defensor e elastecedor da Constituição". O Jor- cional. O projeto do Senador reproduzia, neste tema, os artigos do Anteprojeto José
nal da Tarde, de 27/05/85, veiculava a opinião de Celso Ribeiro Bas- Afonso da Silva, seu principal assessor na Constituinte. Esta sugestão de norma
tos, para quem ao Supremo "compete também reinterpretar a Constitu- constitucional não foi discutida.
93 O Anteprojeto da Comissão Arinos também previa a criação do Superior Tribunal
ição à luz dos reclamos e anseios da sociedade da época, contribuindo de Justiça, nos termos do Relatório de Plínio de Arruda Sampaio. No que diz res-
assim para a sua maior longevidade". "As atribuições do STF de- peito ao Anteprojeto José Afonso da Silva, a orientação foi idêntica, havendo ape-
nas diferença quanto à designação: mantinha o Supremo Tribunal Federal, mas com
veriam ser predominantemente constitucionais, como nos Estados as atribuições do novo Superior Tribunal de Justiça.
Unidos da América", sentenciava Miguel Reale Jr. (Folha de S. Paulo,· 94 Cf. Atas das 8ª e~ Reuniões da Subcomissão .do Poder Judiciário e do Ministério

9/10/86). Público, realizadas em 15/05/87 e 19/05/87, respectivamente.


95 Em entrevista concedida ao professor Adriano Pilatti, em 22/05/87, Plínio de Arru-
Foi no âmbito da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema da Sampaio afirma: "eu acho que nós encontramos uma solução feliz, como sempre
de Governo, na Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Públi- brasileira, porque no Brasil nós temos a convivência de dois sistemas jurídicos: no
direito constitucional, a nossa tradição é copiada dos Estados Unidos; na lei fede-
co, que teve como relator o Deputado Plínio de Arruda Sampaio, do PT- ral, da Europa. Esta fórmula é híbrida porque este é um país hfbrido".
96
SP, que se iniciou o debate sobre o papel e a competência da Corte O Anteprojeto da Comissãp da Organização .dos Poderes e Sistema de Governo dis-
Suprema na nova Constituição do País. punha que o STF seria integrado por 16 ministros, sendo 5 indicados pelo Presi-
dente da República, 6 indicados pela Câmara dos Deputados e 5 indicados pelo
O primeiro Relatório apresentado por Plínio de Arruda Sampaio, que Presidente da República, dentre integrantes de listas tríplices, organizadas para
incorporava, inclusive, a posição do Partido dos Trabalhadores quanto ao cada vaga, pelo STF.
GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 63
62

Da mesma forma corno ocorrera em relação à Comissão de Estudos ca. Se a própria Constituição, corno vimos, não se definiu corno um
Constitucionais, a pressão do Judiciário e a ação coordenada dos mem- ordenamento valorativarnente neutro, pois está comprometida com
bros do Supremo logo se fizeram sentir nó âmbito da Assembléia Consti- determinados valores comunitários, tampouco pode ser neutra a tarefa
tuinte. O segundo substitutivo do Relator, apresentado em setembro de de garanti-la, através de procedimentos interpretativos. É precisamente
I 987, revelava, ainda que parcialmente, o resultado desta pressão: corno por isso que a Corte Suprema deve recorrer a procedimentos interpreta-
na Constituição anterior, o STF continuaria a ser integrado por onze tivos de legitimação de aspirações sociais à luz da Constituição e não a
ministros, todos indicados pelo Presidente da República, ouvido o Sena- procedimentos interpretativos de bloqueio, 99 pretensamente neutros,
do Federal. A vitória, no entanto, foi apenas parcial. Ainda que não tenha vinculados a urna concepção de Estado mínimo e adequados a urna lega-
convertido o Supremo Tribunal Federal em Corte Constitucional, foi-lhe lidade estritamente positivista.
atribuída a função de guardião da Constituição e parte de suas antigas Com a definição do caráter político do Supremo Tribunal Federal,
97
atribuições foram transferidas para o novo Superior Tribunal de Justiça. fecha-se o círculo que caracteriza a dimensão comunitária do ordena-
Esta configuração inicial não mais foi alterada ao longo do processo mento constitucional brasileiro. 100 A realização dos valores constitucio-
constituinte, nem mesmo pelo Projeto do Centrão, sendo assim incorpo-
rada à Constituição Federal.
O ordenamento constitucional brasileiro, portanto, não converteu,
99 Conceitos apresentados por Tércio Sampaio Ferraz Jr., Constituição de 1988.
corno desejavam os "comunitários", o Supremo Tribunal Federal em Legitimidade, Vigência e Eficácia Normativa, op. cit.
Corte Constitucional, 98 mas reduziu sua competência à matéria constitu- 100 A dimensão "comunitária" e progressista da Constituição Federal de 1988 não se

cional, afirmando que a ele compete, "precipuamente, a guarda da coaduna com a composição majoritariamente conservadora do Congresso Consti-
Constituição" (art. 102, C.F.). Não há dúvidas de que a função d~ guare tuinte responsável por sua promulgação. Como vimos, o Anteprojeto da Comissão
Arinos tampouco era compatível com o conservadorismo da maioria dos seus
dião da Constituição remete necessariamente ao caráter político que membros. No caso da Constituição Federal, também são variadas as chaves de
assume o Supremo Tribunal Federal no novo texto constitucional. Afi- interpretação deste processo, ainda que seja possível enumerá-las de forma um
nal, a função de declarar o sentido e o alcance das regras jurídicas, espe- tanto quanto aleatória: a) houve uma enorme renovação pessoal nas eleições de
1986, com muitos constituintes exercendo seus primeiros mandatos federais; b) o
cialmente na função jurisdicional de tutela da Constituição, traduz urna descontentamento destes "novos" com as decisões centralizadoras do Presidente
ação política ou, pelo menos, urna ação de inexorável repercussão políti- Ulysses Guimarães foi a causa da eleição do Senador Mário Covas para a lideran-
ça da f!1aioria (PMDB) na Constituinte; c) o Senador Mário Covas indicou para as
relatonas estratégicas das Subcomissões constituintes comprometidos com as teses
progressistas e que, por força do Regimento, integrariam a Comissão de Sistemati-
i'. zação; d) o Regimento Interno, aprovado pelos ''novos" - que desejavam partici-
97 A criação do Superior Tribunal de Justiça (art. 10~, C.F.) tra~uziu nova.,aerrota dos.,-:]
par ativamente dos trabalhos constituintes - definiu um itinerário que, partindo do
ze_ro, descentralizava a confecção do texto constitucional em comissões e subco-
membros do Supremo Tribunal. Sobre o tema, assim se mamfestaram: Desaprova _ ,/ mrssões e permitia a intensa participação da sociedade civil no processo; e) final-
(... ) a Corte a idéia de se criar um Tribunal Supe~ior de Justiça (abaixo do _S~p~e~·-f mente, ainda que a maioria conservadora, o Centrão, tenha reagido na segunda
,11, mo Tribunal Federal), com competência para Julgar recursos extraordmanos ·'.; fase da Constituinte e alterado o Regimento Interno, para descartar a influência da
oriundos de todos os Tribunais Estaduais do País". E ainda acrescentam: "Pel_cl,_:-; min?ria progressista, a modificação regimental foi mal realizada. A alteração do
proposta, o Supremo Tribunal Federal conserva ~u~ c__ompetência para julgar._;i: Regimento Interno abriu a possibilidade de apresentação de novas emendas e de
recurso extraordinário nos moldes atuais". A Const1tmçao de 1988 também redu·_:,,, subst_itutivos que pudessem ser apreciados inclusive antes do texto aprovado pela
ziu esta competência, transferindo para o Superior Tribunal de Justiça a d~cis~9 · Co~ussão de Sistematização. Para tanto, estes substitutivos deveriam reunir 280
sobre os casos de colisão direta entre o direito estadual e o direito federal ordmáno. ass~naturas. Alcançado este número, o texto devia ser submetido a votação, e só
Cf. Diário da Justiça, 14/07 /86. . .
9SQ livro Jurisdição Constitucional ( São Paulo, Edito~a Saraiva, 1996), ~e G1Imarf
. t sena aprovado se obtivesse 280 votos favoráveis. Se isto não ocorresse, colocava-
se entã_o em votação o texto da Comissão de Sistematização, cuja aprovação
Ferreira Mendes, é um dos mais importantes e exaustivos trabalhos publicado~º.º} dependia da obtenção do mesmo número de votos. Se nenhum dos textos alcanças-
Brasil que realiza um estudo comparado entre o Supremo Tribunal Federal brasilei··t se tal número, ocorreria, então, o chamado "buraco negro" (nenhum texto aprova-
roe o Tribunal Constitucional alemão. ," do), o que colocava a necessidade de oferecimento de novo texto pelo Relator.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 65
64 GISELE CITTADINO

nais e a efetivação do sistema de direitos fundamentais vai depender, poi,. ~.'?'eaça de lesão a direito individual ou coletivo, sob pena de permitir-se,
um lado, da participação jurídico-política de uma ampla comunidade de 'pelo menos em tese, o arbítrio do legislador. 101
intérpretes, dotada de instrumentos processuais inibidores das omissões'€ Para o constitucionalismo "comunitário", portanto, a atividade
do poder público, e, por outro, de uma hermenêutica constitucional que/ 'ôurisdicional não pode ficar adstrita a uma legalidade positivista e abstra-
ultrapassando o formalismo positivista, introduza uma consideração d.e; : ,ta, destituída, assim, de qualquer dimensão política. A função de declarar
ordem axiológica na tarefa de interpretação da Constituição. ·· ,o sentido e o alcance das regras jurídicas, especialmente das normas
,constitucionais, possui uma clara conotação política. 102 É precisamente
hío ãmbito desta função jurisdicional de tutela da constituição que o direi-
3. A Interpretação "Comunitária" do Ordenamento Constitucional to e a política se encontram. 103 E não poderia ser diferente. Como a cons-
'tituição é, para o constitucionalismo "comunitário", um sistema de valo-
O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal declara que "a lei niío\,
res, a sua tutela, por via interpretativa, não pode senão se transformar em
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" ·F
instrumento de realização política.
A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judi{
Esta função jurisdicional de tutela da constituição - a jurisdição
ciário o monopólio da jurisdição. A segunda garantia consiste no direito2
de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado oút ··'tonstitucional - se traduz no controle da constitucionalidade das leis, que
simplesmente ameaçado um direito, individual ou coletivo. · pode se processar através de dois critérios: o difuso, que reconhece o seu
O constitucionalismo "comunitário" brasileiro, ao conferir priorida';,
de aos mecanismos jurídicos de participação que buscam efetivar o siste:+
101Ver, a respeito, Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal é a
ma de direitos assegurados pela Constituição, especialmente contra a~
omissões dos poderes públicos, não tem qualquer dificuldade em faze( · Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Rio de Janeiro, Editai-a
· Forense, 1989, pãg. 212 e segs.
uma leitura ampliada deste dispositivo constitucional, defendendo a proeJf 102
·. C.ritican~o. º. "dogma_ da :eparação dos podere/', instituído por uma culturajurí-
minência do Poder Judiciário, que deve desempenhar papel político rele-.~ dtca pos1t1v1sta e pnvat1_sta, Carlos Roberto de Siqueira Castro vê uma nítida
vante no sistema constitucional, podendo inclusive sobrepor-se ao Le.:j proeminência do Poder Judiciário como árbitro da validade das normas jurídicas,
gislativo. Invocando o "judiciarismo" das décadas de 50 e 60 nos EstadosL ~º1:1 relevante papel político no sistema constitucional. Sobre a preocupação posi-
t1.:71sta com um eventual excesso da magistratura em sua atividade de interpreta-
Unidos, quando lançaram mão do princípio da igualdade e da cláusula dó! çao _das no~as constitucionais, afirma que "resta sempre a solução política final,
devido processo legal (due process of law) para questionar a fundo ~: de i~suspeua índole democrática, qual seja a possibilidade de o Congresso
racionalidade e a razoabilidade das regras jurídicas que garantiam a dis{ Nacional, no exercicio do poder constituinte revisionai, emendar o texto da
Constituição, seja para lhe conferir interpretação autêntica e corretiva da que
criminação dos negros, os "comunitários" brasileiros afirmam que é;"
lhe d~ra o órgão jurisdicional, seja para suprir lacuna indevidamente suprida
indispensável, em um sistema equilibrado de partilha de competênciasi pela interpretação pretoriana. Assim é que, nos Estados Unidos da América, em
institucionais, que o Judiciário possa concluir acerca da racionalidade. e:, q_uatro históricas oportunidades, o Co,igresso americano exercitou tal prerroga-
da razoabilidade das regras jurídicas sempre que for questionada lesão OI\; tiva para afastar decisões da Suprema Corte acerca do sentido e do alcance da
Constituição( ... )". Cf. Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo e
103
ª Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, op. cit., pág. 216.
l~~rta r~ssaltar que se a interpretação judicial da Constituição é vista pelo cons-
tltuc10nal1sm~ "comunitário" como uma ação política, isso não significa obvia-
Este processo terminou pÓr obrigar a maioria conservadora a estabelecer acor os;}- mente que os _JUfzes estejam autorizados a agir sem independência, sem imparciali-
que garantiram as conquistas obtidas pelos progressistas na primeira fase. Ver, ~-,
d~de_ e a partu de compromissos partidários. O que os constitucionalistas "comu-
respeito, Adriano Pilatti, Marchas de uma Contramarcha: Transição, UDR ~
mt~os" não admitem são os argumentos que buscam assegurar um caráter não-
Constituinte, Dissertação de Mestrado apresentada ao Departamento de Direito dit
pohtico à função judiciária, especialmente a de declaração do alcance e do sentido
PUC-Rio, 1988, pãg. 171 e segs. Do mesmo autor, ver também A Educação de normas constitucionais.
Constituintes Brasileiras (org. Osmar Fãvero), op. cit., pãgs. 293-302.
66 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 67

exercício a todos os componentes do Poder Judiciário, e o concentrado, tuição - já que aqui prevalece o sistema jurisdicional de controle da cons-
deferido a um Tribunal Supremo ou a uma Corte Especial. titucionalidade105 - tem um papel proeminente.
O critério de controle difuso, adotado nos EUA, não é considerado No que diz respeito a este tema, é interessante observar a trajetória
pelos constitucionalistas "comunitários" brasileiros como· uma verdadeira dos discursos elaborados pelos constitucionalistas "comunitários".
forma de jurisdição constitucional, não tanto por também ter entregue o Durante todo o processo constituinte, defenderam a adoção de um exaus-
controle da constitucionalidade à jurisdição ordinária, mas pelo fato de tivo sistema de direitos e garantias e a criação de uma Corte Constitu-
que o objetivo desta jurisdição é a decisão do caso concreto, e não a fun- cional, de caráter preponderantemente político, responsável pela concre-
ção de guardiã dos valores que integram o sentimento constitucional da tização das normas constitucionais, especialmente aquelas asseguradoras
comunidade. Preferem o sistema concentrado, adotado nos países euro- dos direitos fundamentais. Defendiam, portanto, uma Constituição nos
peus, que, através dos Tribunais Constitucionais, evidencia a natureza moldes europeus, pelo menos no que se refere a estes temas. Após a pro-
política do sistema de defesa da Constituição. mulgação da Constituição Federal, que incorporou, de uma parte, o
A Constituição Federal, entretanto, a despeito de ter mantido meca- modelo constitucional europeu do exaustivo sistema de direitos funda-
nismos do sistema norte-americano, 104 consolidou um sistema misto que mentais, mas, de outra parte, adotou a forma mista de jurisdição constitu-
combina o critério de controle difuso por via incidental ou de exceção cional - se bem que acrescida, como vimos, de critério de controle con-
com o critério de controle concentrado por via de ação direta de inconsti- centrado de constitucionalidade - os constitucionalistas "comunitários",
tucionalidade, incorporando também, como vimos, a ação de inconstitu- nem por isso, deixam de admitir a possibilidade e a necessidade de uma
cionalidade por omissão. Apesar de não ter convertido o Supremo Tri- ação política por parte do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem os
bunal Federal em Corte Constitucional, a C.F., como assinalamos, redu- contornos de uma Corte Constitucional. São claras, a respeito, as pala-
ziu sua competência à matéria constitucional, afirmando que a ele com- vras de Miguel Seabra Fagundes: "Quando se diz que o Supremo Tri-
pete, precipuamente, a guarda da Constituição. O constitucionalismo bunal Federal exerce função política, fala-se o que é óbvio. Porque fun-
"comunitário" brasileiro, no entanto, afirma que não é fácil conciliar uma ções políticas exercem todos os órgãos de cúpula do Poder Público (... )
função típica de guarda dos valores constitucionais com a função de pro- Com relação ao STF, o exercício de função política não se dá na rotina
ferir julgamentos para casos concretos, que sempre conduz à preferência das suas atividades, senão quando chamado ele, na aplicação da Consti-
pela decisão do conflito, e não pelos valores constitucionais. Daí sua pre- tuição da República, a manifestar-se sobre a validade das leis e atos exe-
ferência pelo Tribunal Constitucional, cujos pronunciamentos a propósito cutivos em face de princípios constitucionais basilares (... ). Ao manifes-
da constitucionalidade das leis obrigam não apenas todos os órgãos do
Poder Judiciário, como os demais poderes do Estado.
105
De qualquer forma, ainda que os constituintes não tenham seguido a A doutrina constitucional identifica três sistemas de controle da constitucionalida-
orientação do Anteprojeto José Afonso da Silva no sentido de adotar a de. O primeiro, denominado político, encarrega órgãos de natureza política do
controle da constitucionalidade das leis (o Conselho Constitucional francês, por
figura do Tribunal Constitucional, para o constitucionalismo "comu- exemplo); o segundo, o jurisdicional, confere a tarefa ao próprio Poder Judiciário
nitário", o Poder Judiciário, na qualidade de último intérprete da Consti- (o judicial review, do direito norte-americano); finalmente, o sistema misto autori-
za o controle político para certas categorias de leis e o controle jurisdicional para
_outras (controle político para as leis federais e controle jurisdicional para as leis
locais, como ocorre na Suíça). Ver, a respeito, José Afonso da Silva, Curso de
104 Direito Constitucional Positivo, op. cit., pág. 48; Mauro Cappeletti, O Controle
Nos EUA a adoção do sistema difuso não causa prejuízo aos valores constitucio·
nais, segundo os constitucionlistas "comunitários", pelo fato de que o sistema do Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, tradução de
common law tem a eqüidade, e não a lei, como primordial fonte do direito. Neste Aroldo Plínio Gonçalves, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1984, Capítulo Ill: e
sentido, as decisões relativas à declaração de inconstitucionalidade, pela via do Gilmar Ferreira Mendes, Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos e
precedente judicial, rapidamente se generalizam. Políticos, São Paulo, Editora Sarai'va, 1990.
GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO F JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 69
68

tar-se (...), como árbitro que é da Constituição, o seu desempenho é polí- vistas ao exame de violação ou ameaça aos direitos fundamentais, não
tico. Porque a Lei Maior será aquilo, no conteúdo e na extensão, que os pode deixar de hayer apreciação judiciária, sob pena de violação do pre-
,, ,,106 ceito constitucional segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do
seus arestos dec lararem que e.
.
Como "fiel depositário do sentimento · ·
constztucwna l nacwna
· l" ,107
. .º Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Desta forma,_ mesmo nos
Supremo Tribunal Federal deve atuar, enquanto guardião da Const1tm- casos de ausência, no ordenamento jurídico, de norma aplicável a um
ção, de forma a atualizar o sistema de valores const1tuc1onais, s?b pe~a caso, cabe ao juiz solucioná-lo, concretizando o direito dos impetrantes,
de suas decisões "se converterem em meros instrumentos de falsificaçao independentemente da inexistência de regulação. O mandado de injun-
da realidade política". 108 ção, como vimos, é exatamente a garantia constitucional a ser utilizada
Parece não restar dúvida de que o constitucionalismo "comunitário" todas as vezes em que a ausência de norma regulamentadora inviabilize o
brasileiro, especialmente no que diz respeito ao tema da jurisdiçã~ cons- exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. Espera-se, portanto, que
titucional, luta por um Poder Judiciário cujo papel fundamental sep o de o juiz, frente à inexistência normativa, resolva o caso concreto, garantin-
ajustar o ideal "comunitário" dos valores compartilhados à realidade do o direito daquele que o invoca.
constitucional. Esperam do Judiciário uma ação de inclusão dos excluí- Esta posição, denominada tese resolutiva, é defendida, com vigor,
dos "concretizando a Constituição", como advoga Canotilho, ou, nas pelo constitucionalismo "comunitário" brasileiro. Ressalte-se, a respeito,
pal~vras de José Afonso da Silva, "realizando o sistema de direitos cons- que como aceitar que o Judiciário legisle abstratamente é inconstitucio-
titucionais", ·para eliminar as ·perversas divisões sociais que caracteriza~ nal, a tese resolutiva garante que sejam solucionados os casos concretos,
a sociedade brasileira. Citando Pablo Lucas Verdú, para quem a Consti- sem efeitos gerais, erga omnes, prevalecendo a decisão individual inter
tuição é a "autêntica carta de identidade na:ional de um r_aís", ~arlos partes, até que a norma regulamentadora faltante seja editada. Essa posi-
Roberto de Siqueira Castro espera que a reverencia ao rac10cm10 e a log1- ção foi a adotada no parágrafo 1° do artigo 10, do Anteprojeto de Consti-
cidade jurídicas não seja "impeditiva do exercício da ampl~ criativ'.da~e tuição da Comissão Arinos, quando autorizava o juiz, na falta ou omissão
pelos julgadores em sua indeclinável missão de construzr um dzrezto da lei, a decidir o caso de modo a atingir os fins da norma constitucional.
socialmente justo, o que lhes permite, inclusive, ir além da lei para, com Foi com profundo desagrado e desesperança que o constitucionalis-
109
isso, (... )satisfazeras aspirações coletivas emergentes". · mo "comunitário" viu o Supremo Tribunal Federal adotar a chamada tese
A conseqüência deste compromisso "comunitário" com uma atua- da subsidiariedade,11° segundo a qual o Poder Judiciário deve apenas
ção jurisdicional criativa, que atenda as exp_e';.taüvas judiciais d_a socieda- .recomendar ao Poder omisso que elabore legislação reguladora, não
de brasileira, se revela precisamente na ex1gencrn de aprecrnçao Judicial tendo qualquer competência para concretizar o direito do impetrante.
das questões que envolvam lesão ou ameaça de lesão a direito individual. 'Esta posição foi adotada no julgamento do mandado de injunção n°
ou coletivo. Em outras palavras, quando se trate de interpretação do orde- : 107/90, notório desde então, relatado pelo mais antigo e talvez mais con-
namento constitucional e do sistema normativo por ele presidido co ·

11
106 Cf. Miguel Seabra Fagundes, "A Função Política do Supremo Tribunal Federal" '' º0 parágrafo 22 , do artigo 10, do Anteprojeto da Comissão Arinos, afinna que o
in Revista dos Tribunais, vols. 49 e 50, pág. 8. . STF, quando da 'inexistência ou omissão da lei, recomendará ao Poder competente
101 Cf. Carlos Roberto de .Siqueira Castro, "Pela Criação, do Tribun_al ConstitU a edição de norma que venha a suprir a falta. Não Se pode aqui, entretanto,
cional" in Revista Contextos, n• 2,julho/dezembro de 1987, PUC-R10, pág. 95. demonstrar o compromisso da Comissão Arinos com a tese da subsidiariedade, de
10s Cf. Jos'é Afonso da Silva, "Tribunais Consti{ucionais. e Jurisdição Constitu_: vez que o parágrafo l!l, do mesmo artigo, adotou a tese resolutiva ao autorizar o
cional", in Revista Brasileira de Estudos Políticos, n!l 60/61, janeiro/julho juiz a decidir o caso na falta ou omissão da lei. É importante ressaltar que tanto a
•"tese da subsidiariedade" quanto a "tese resolutiva" são designações estabele.cidas
1985, UFMG, pág. 495. . bili por Regina Quaresma, em O Mandado de Injunção e a Ação de lnconstituciona•
109 Cf.
Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoa _."
dade das Leis na Nova Constituição do Brasil, op. cit., pág, 225. lidade por Omissão. Teoria e Prática, op. cit.

'Q).~:.
70 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 71

111 ra que tome. Hesita em assumir responsabilidades de verdadeira Corte


servador dos membros do STF, o Ministro José Carlos Moreira Alves,
que equiparou o mandado de injunção à ação de inconstitucionalidade Constitucional. Opta por procedimentos de adiar, em vez dos de decidir
por omissão. 112 conflitos (... ) Acredita que se estabelecer, mesmo por analogia, limites
A reação do constitucionalismo "comunitário" logo se fez sentir. legais para a greve dos servidores, invade a área do Congresso. Um
Em artigo publicado no Jornal do Brasil, em 11/09/90, que tinha por títu- poder não pode invadir o outro. Com o que todo mundo concorda. Mas
lo "S.O.S. para o Mandado de Injunção", José Carlos Barbosa Moreira 113 todo mundo concorda também que inexiste invasão quando a própria
afirmava: "Conceber o mandado de injunção como simples meio de apu- Constituição manda que se um Poder não cumpre a obrigação de deci-
rar a inexistência de norma regulamentadora e comunicá-la ao órgão dir, outro o faça, para assegurar a liberdade dos cidadãos (... ) O Supre-
competente para a edição (o qual, diga-se entre parênteses, presumível-, mo é. apenas o locutor do Congresso. Quando não tem telepronto, 0 locu-
mente conhece mais do que ninguém suas próprias omissões... ) é reduzir tor nada lê! Cala-se. (... ) E se o Congresso nada decidir? Quem vai
a inovação a um sino sem badalo. Afinal, para dar ciência de algo tÍ g·arantir nossos direitos? O Supremo lava as mãos? Para que serve
quem quer que seja, servia - e ainda serve - a boa e velha notificação; então a separação dos Poderes se não viabiliza as liberdades?"
(... ) A prevalecer este entendimento - como há motivos para temer qu~ Ressalte-se, finalmente, a posição de Carlos Roberto Siqueira Cas-
aconteça - mais valerá que, na primeira reforma constitucional, S tt~O:- "As posições que têm sido até o presente assumidas pela maioria dos
suprima pura e simplesmente o inciso LXXI do art. 5°. O mandado d integrantes do STF infelizmente fulminam as esperanças de quantos con-
injunção, porém, merece sorte melhor que essa morte precoce e inglóri _.'.\s_ideramos consistir o mandado de injunção uma super e multifinalística
Não será tempo, ainda, de salvá-lo?" {~~-rantia integradora da ordem jurídica, destinada a tornar-se, especial-
Joaquim de Arruda Falcão, em artigo publicado na Folha de >,m.ente no campo dos direitos econômicos e sociais, uma fecunda guardiã
Paulo,11 4 de igual forma manifestou sua indignação, ao dizer que ,.fà efetividade do sistema constitucional democrático restaurado e
Supremo Tribunal Federal "hesita em tomar as decisões que o País esp qm/liado em 1988. A bem dizer, a Suprema Corte brasileira, fazendo
-,~zdos moucos ao clamor das demandas emancipatórias da cidadania e
fcita,i~o uma visão estreita (... ), apequenou a significação do instituto
11t O Ministro José Carlos Moreira Alves foi nomeado Ministro do STF em 197ffe ~em-crzado. O apego a tecnicalidades de toda ordem (... ) acabou ren-
pelo Presidente Ernesto Geisel. . . _ . / ,. rdo encômios às expectativas das forças conservadoras, temerosas
112 A indignação de José Afonso da Silva com esta eqmparaçao logo se fez sent~r:_,
equivocada( ... ) a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de !n~ nto ao papel a ser desempenhado por essa inovação introduzida pela
ção visa a expedição da norma regulamentadora ( ... ), dando a esse remedi stituição Cidadã. "115
mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão. ( ...) A tese é equ~vq ,, Apesar das reações adversas à atuação do STF por parte do consti-
e absurda: P) não tem sentido a existência de dois institutos com o mesmo obJe~i
e, no caso, de efeito duvidoso, porque o legislador não fica obrigado a legislar;· /-?nahsmo "comunitário", pouca coisa mudou desde então. Importa
o constituinte ( ... ) negou ao cidadão legitimidade para a ação de inconstitucio }mhar, no entanto, o julgamento do mandado de injunção nº 283/91,
dade, porque teria ele que fazê-lo por vias transversas? J!l) absurda morment: ~ relator foi o Ministro Sepúlveda Pettence, que deferiu a garantia e
que o impetrante ( ... ) precisaria percorrer duas vias: uma, a do mandado de
ção ( ... ); admitindo que obtenha a regulamentação que será( ... ) abstrata ( ... ), . ,li um pr~zo de 60 dias para que fosse suprida a omissão legal, após o
ainda que reivindicar sua aplicação em seu favor." Cf. José Afonso da S1 _,_pers1stmdo a inexistência da regulamentação, o juízo competente de
Curso de Direito Constitucional ~ositiv_o, op. cit., pág. 389. rau. podena satisfazer o direito requerido. O próprio Ministro Moreira
113 Alguns meses depois, o Desembargador José Carlos Bar?osa: Moreira, d0 -Tri
de Justiça do Rio de Janeiro, em julgamento no qual f01. r~lato! do process~; -··. es, relator no julgamento do mandado de injunção nº 232/92, fixando
tou posição contrária à do STF, e concedeu mandado de mJunçao que garantia._
servidores públicos civis eleitos para cargo de direção em sindic~to da cat~gor

1"
direito ao gozo de licença não remunerada, até a entrada em vigor da lei re
mentadora.
"O Supremo e a Greve", Folha de S. Paulo, 17/06/94.
·t~arlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituição Aberta e Atualidades dos
reitos Fundamentais do Homem, op. cit., pág. 596.
72 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 73

o mesmo prazo de 180 dias para que o Congresso editasse norma regula- opt~- pela autonomia pública, assegurada pelos direitos de participação
mentadora, autorizou o impetrante a gozar o direito que invocava, se, poht!ca.
após o prazo, persistisse a omissão legal. Para o constitucionalismo Este compromisso com a defesa da autonomia pública dos cidadãos
"comunitário", entretanto, ainda que tais decisões possam ter sido, como determinou a atuação dos constitucionalistas "comunitários" ao longo de
parece que foram, provocadas pela forte resistência à interpretação dada, todo o processo constituinte, caracterizado, como vimos, por uma intensa
pelo STF ao inciso LXXI do art. 5°, muito pouco se fez, no âmbito do, participação de movimentos sociais organizados, que com eles partilha-
Judiciário brasileiro, para garantir a efetividade das normas assegurado- vam os mesmos objetivos. Ao mesmo tempo, esta prioridade conferida
ras de direitos, liberdades e prerrogativas. aos_interesses públicos ou coletivos revelou que a pretensão não era, após
Se o Judiciário não tem correspondido às expectativas "comunitá, a ditadura rmhtar, apenas configurar um Estado liberal, comprometido
rias", o mesmo não se pode dizer acerca da ampla comunidade de intér-. com a defesa dos velhos direitos subjetivos individuais. Pretendeu-se ao
pretes criada pela Constituição. A sociedade brasileira se encontra, do,, contrário, conformar um Estado de bem-estar social, nos moldes e~ro-
ponto de vista jurídico, inteiramente aparelhada de instrumentos proces- peus, através da previsão constitucional - dentre outras normas e meca-
suais constitucionais para a defesa dos direitos fundamentais individuais nismos - de um amplo sistema de direitos constitucionais, mecanismos
e coletivos. E disso tem feito uso. A revista Veja, 116 de 26/03/97, e jurídicos relativos ao controle das omissões do poder público e uma atua-
reportagem intitulada "Exaustos Meritíssimos", ao se referir aos 28.000. ção política do Poder Judiciário. Implementar justiça distributiva, em
processos julgados pelo STF em 1996, assinala que os brasileiros, comq resumo, é o objetivo fundamental do constitucionalismo "comunitário"
nunca no passado, estão lutando na Justiça por seus direitos constitucio.- brasileiro.
nais e, sobre o tema, cita a acertada opinião do advogado José Guilherm Como veremos mais adiante, o tema da justiça distributiva está pre-
Villela: "Uma leitura otimista e correta mostra que cresce no país sente em boa parte do debate constitucional contemporâneo. Constitu-
consciência da cidadania( ... )." cionalistas e filósofos discutem as formas de sua implementação e esta-
Foi por acreditar nesta cidadania juridicamente participativa que ?elecem os temas a partir dos quais é possível, do ponto de vista do direi-
constitucionalistas "comunitários" lutaram pela incorporação no text, !~, configurar uma sociedade justa. O debate, neste sentido, se organiza
constitucional das garantias processuais que pudessem viabilizá-la. A · ,e~ :orno de algumas questões centrais: que papel desempenha a Consti-
conferir prioridade aos temas da igualdade e da dignidade humanas, el t?1çao nas sociedades democráticas contemporâneas?; qual a função do
rompem com a tradicional cultura jurídica brasileira, positivista e privati, ,sistema de direitos constitucionalmente assegurados no que diz respeito a
ta, voltada mais para o universo microjurídico dos interesses individu : . 11111 Justo processo distributivo?; quais os limites do Poder Judiciário no
do que para conflitos de projeções globais, que envolvem interesses púb grocesso de interpretação constitucional?
cos ou coletivos. Frente a autonomia privada dos cidadãos, garanti f, Ressalte-se, no entanto, que se a justiça distributiva é o tema central
pelos direitos liberais fundamentais, o constitucionalismo "comunitári. 1? debate constitucional contemporâneo, não foi no âmbito do direito,
?m? as~ina(amo~, que esta discussão teve início. Com efeito, a justiça
.,5tribut1va e o nucleo em torno do qual se organiza a filosofia política
1160utras razões, para além do crescimento da consciência da cidadania, tam~, ntemporânea, e a discussão constitucional tem sido um dos resultados
explicam a enorme quantidade de pro~essos que ch7gam ª? ST!- Ress~te-se, .,ste processo. Neste sentido, é necessário, antes de ingressarmos no
um Ia.do a resistência do Poder Executivo em cumpnr a leg1slaçao em vigor_~..
outro, a 'quantidade infindável de recursos previstos no direito processual brast! .. n.do do direito, observar como a filosofia política contemporânea, em
ro. A revista Veja menciona ambos os motivos. Esquece, entretanto, de se refen e do pluralismo que caracteriza as democracias atuais, analisa as rela-
própria resistência do Supremo em transferir, ~r oc~iã~ da Constituin~e, parte-_ s entre ética, moral e justiça distributiva.
suas atribuições para outros tribunais. E se eqmvoca mteu.amente, a revista: ao
ticar o caráter minucioso da Constituição brasileira, elogiando, nas entreh
Constituição Americana que "cabe em dezfolhas de papel".
CAPÍTULO II

A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA ENTRE O


UNIVERSAl.JSMO E O COMUNITARISMO

A derrocada do autoritarismo comunista no Leste Europeu, a


reconstrução do Estado de Direito em diversos países latino-americanos
, ,após longas ditaduras militares, a convivência de grupos étnicos e reli-
'! giosos em sociedades multiculturais marcam a história política deste final
i!e século. Se a isto agregamos a chamada "onda neoliberal", com suas
~xigências de mercados internacionalizados e processo produtivo sem
, onteiras, pareceria razoável concordar com aqueles que vislumbram o
1,m da história", 117 enquanto processo de universalização da democracia
era!. É a própria história, no entanto, que demonstra o equívoco deste
o de análise. A explosão dos conflitos nacionalistas nos países que
tegravam a União Soviética, o genocídio muçulmano na Bósnia, os
.pfrontos étnicos na África, o crescimento eleitoral de partidos políticos
, ceses e italianos cuja principal bandeira é a luta contra a presença dos
:grantes, a intolerância religiosa do fundamentalismo islâmico em
, ios países muçulmanos são evidências de como ainda estamos distante
,:,urna democracia "globalizada".
O tão anunciado "triunfo" da democracia liberal convive com o fim
lltopia igualitária, com as constantes violações de direitos humanos,
m o sentimento de vazio associado a uma compreensão da política

f. Francis Fukuyama, O Fim da História e o Último Homem, tradução de


'Aulyde Soares Rodrigues, Rio de Janeiro, Rocco, 1992.
'I

GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 77
76

enquanto mera estratégia de engenharia social, com concepções de :esta- porânea. É, portanto, pela via da intersubjetividade que se retorna ao
do mínimo" e de mercado concorrencial que agravam a sensaçao de. mundo da ética, do direito e da política. É neste território que se situam
desamparo e fragilidade. . . ' as perguntas sobre como podemos compreender a nossa sociedade e
É neste contexto histórico complexo, em que reg10na!Jsmos dos quais são os elementos e instrumentos que devem atuar neste processo de
mais variados gêneros convivem com pretensões universalistas, sejam compreensão.
econômicas, sejam democráticas, " 8 que podemos assistir a um renasci- Liberais, comunitários e crítico-deliberativos compartilham este ter-
mento da filosofia política, que centra-se nas relações entre ética, direito ritório comum. A intersubjetividade é, para todos, marco de referência da
e política e cuja principal marca é um indiscutível compromisso com os ética e da política e imediatamente se vincula ao tema da construção da
ideais democráticos. A filosofia política parece ter encontrado a certeza democracia. No entanto, se a democracia, como projeto de identidade
de que já não nos é possível sobreviver, face a esta conjuntura histórica, ética e política, é a perspectiva por todos compartilhada, 119 são diversos
fora de algum padrão de eticidade e justiça. os instrumentos capazes de construí-la ou compreendê-la. A democracia
Este retorno ao mundo da ética, do direito e da política já não per-. necessita de algum fundamento filosófico? Caso necessite, este funda-
mite qualquer referência a um sujeito individual ideaL É bem verdade. mento deve ser contextualista, crítico ou neokantiano? Existe um ideal de
que, historicamente, a ficção do sujeito independ~nte fm ut1!Jzada: espe- > Cidadania universal? É possível ou não compatibilizá-lo com as diversas
cialmente do ponto de vista da política, como via de emanc1paçao dos. concepções sobre a vida digna? Se a justiça distributiva é exigência da
indivíduos das formas de dominação tradicionais. A idéia do homem moralidade, como implementá-la?
natural, do sujeito pré-político, enquanto invenção artificial, procurav São várias as formas através das quais, no âmbito da filosofia políti-
libertar os indivíduos da servidão. Neste sentido, esta ficção tinha o obje ca contemporânea, liberais, comunitários e crítico-deliberativos respon-
tivo de legitimar uma certa idéia de "individualidade" frente a qualque: âelil a estas questões. No entanto e por razões que veremos mais adiante,
tipo de coletivismo "natural". Ressalte-se, entretanto, que se este home · .·. já não é possível definir com precisão as fronteiras teóricas que delimita-
natural colaborou com a erosão da legitimidade histórica do feudalismo' : riam os seus campos de atuação. Neste sentido, as diversas respostas a
no momento em que se transforma em sujeito orientado por seus próprio >estas indagações, bem como as variadas formas de conexão entre a ética,
interesses, atuando no âmbito do mercado capitalista, se torna uma figm o direito e a política talvez sejam mais bem elucidadas através da análise
rei ficada que inviabiliza a idéia de comunidade democrática. Quando'. de alguns temas específicos.
figura do outro é representada através das imagens do competidor e d
inimigo, não pode haver política de cooperação democrática. .
Não é por outra razão, como veremos ao longo deste capítulo, que· lluralismo, Tolerância e Desacordo Razoável
ficção do sujeito pré-político agora dá lugar a considerações acerca da
relações lingüísticas que se estabelecem entre os indivíduos ou, de ou~. O compromisso da filosofia política contemporânea com a questão da
forma, à intersubjetividade. O sujeito racional solitário está morto, e sa tersubjetividade é precisamente o que a obriga a estabelecer um entrela-
os valores culturais, os mundos plurais, as diversas concepções sobre: . ~ento entre a ética e a política para a configuração de uma identidade na
vida digna os temas com os quais se defronta a filosofia política conte ínocracia. Sabemos, no entanto, que a identidade nã.o é a marca da sociec

11sver, sobre O processo de globalização econõmic~, po~ítica, cultural e i~eológica- ,·,Yer, sobre o compromisso de liberais, comunitários e crítico-deliberativos com os
a explosão dos roais variado~ gêneros. de reg10n~hsmo,~, !osé ~ana Gome_ _ _ }<leais democráticos, Nancy Rosenblum, "Introduccion" e "Pluralismo e Autode-
"Globalização da Política. Mitos, _Realidades e Dilemas , m Praia Vermelh -:- fiAe?sa", in El Liberalismo y la Vida Moral, Ediciones Nueva Visión, Buenos
· lres, 1993.
J/1997, Rio de Janeiro, UFRJ.
li
1

PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 79


78 GISELE CITTADINO

dade democrática contemporânea. Ao invés da homogeneidade e da simili, com as outras" 121 e, por outro lado, definindo a autonomia pessoal como
tude, a diferença e o desacordo são os seus traços fundamentrus. . . um princípio perfeccionista, de vez que os indivíduos são autônomos não
Diferentemente da modernidade, é possível apreender as sociedades porque acreditam no valor de suas crenças, mas sim porque devem viver
tradicionais, enquanto coletividades "naturais", como um todo ho1?ogêneo, procurando alcançar objetivos que são válidos independentemente de suas
pois ainda que seja possível analisá-las a partir de um _ponto de vista espe, crenças. Em outras palavras, só há verdadeira autonomia pessoal se os indi-
cífico _ religião, política, economia - to~as estas ~~çoes _se entrelaçam de víduos ·puderem optar por uma dentre as diversas formas de vida moral-
tal forma que constituem uma realidade umca, orgamca e mtegrada. O con, mente válidas, ainda que a validade moral dessas concepções seja indepen-
senso aqui se confunde com a dimensão "natural" do agrupamento social; dente do valor a elas atribuído pelos indivíduos que as adotam.
A sociedade democrática contemporânea não pode ser apreendida desta Como a "vida autônoma é válida apenas se utilizada na busca de
forma. A multiplicidade de valores culturais, 'Úsões_ religios~s de_ mundo, projetos e relações válidos e aceitos", 122 podemos deduzir, em primeiro
compromissos morais, concepções sobre a vida digna, enf1~, isso que. lugar, que existem concepções de bem que são válidas e outras que não o
designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que nao nos resta são e, em segundo lugar, que a idéia de autonomia circunscreve nossas
outra alternativa senão buscar o consenso em meio_da heterogeneidade, do escolhas ao âmbito das concepções de bem consideradas válidas. Mais do
conflito e da diferença. Mas é possível o estabelecimento de um consenso. qúe isso, não há escolha possível entre um bem e um mal precisamente
democrático frente a qualquer forma de pluralismo? Ou apenas um plura, porque não se pode pensar a autonomia independentemente do seu exer-
!ismo ''razoável" é compatível com a democracia? O pluralismo é algo que cício. Neste sentido, como só podemos ser autônomos em sociedades que
deve ser valorizado em si mesmo ou apenas constatado? . , promovam e garantam as formas sociais através das quais a autonomia se
Importa ressaltar, inicialmente, que não há respostas ':.spec1ficament~ estrutura, as nossas escolhas estão inteiramente condicionadas às opções
liberais, comunitárias ou crítico-deliberallvas a estas questoe~. Paralelos disponíveis em nossa própria sociedade.
contrastes podem ser observados tanto entre autores que '.ntegram. u . O liberalismo de Raz, portanto, não se baseia em qualquer compro-
mesmo grupo quanto entre autores que pe~~ncem _ª g':'.1pos :i1stmtos, rund misso ético com o subjetivismo ou com o ceticismo e sua dimensão per-
que, como veremos, algumas fronteiras nummas nao sao ultrapassadas. feccionista e compreensiva está precisamente associada à idéia de que
certas concepções sobre a vida digna são objetivamente melhores e mais
valiosas que outras. Este perfeccionismo não apenas o separa da maioria
a) Os Liberais e a Subjetividade das Concepções Individuais sobre ·· dos liberais contemporâneos, como assume até mesmo um caráter não-
VidaDigua 1/beral, na medida em que possui uma dimensão de intolerância em rela-
·fã.o àquelas visões de mundo que não são consideradas válidas enquanto
No âmbito do pensamento liberal, é minoritária a posição seguncÍ · ; suporte para o exercício da autonomia pessoal.
qual O pluralismo possui um valor intrínseco. É Joseph Raz, em "' A maior parte dos liberais contemporâneos se volta contra o perfec-
Morality of Freedom, 120 que se volta contra aqueles que vêem o plural,_ ~cionismo e sua "dimensão moralista", ainda que possam divergir, como
mo apenas como um fato a ser constatado nas democracias contempo,, ,Jeremos, quanto ao caráter político ou compreensivo 123 que o liberalismo
neas. o pluralismo é celebrado e valorizado, em Raz, precisamente P ,ppde assumir.
qne, sem ele, não pode haver verdadeira autonomia pessoal. " . ·t
Raz constrói sua argumentação afirmando, por um lado, que exis
várias formas de vida moralménte válidas que são incompatíveis u
Jfidem, pág. 161.
Idem, pág. 417.
,;-Sã~ os representantes do pensamento liberal, especialmente Rawls, que se referem
6 .às comprehensive doctrines". A expressão "comprehensive" designa as amplas
120 Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 198 ·
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 81
80 GISELE CITTADINO

É precisamente porque recusa qualquer conotação ~alora~iva ~:rfl\~~ Segundo Rawls, esta concepção de justiça deve ser independente (freest-
a1· que Rawls prefere simplesmente se referir ao fato o p . i anding) das diversas doutrinas compreensivas religiosas, filosóficas ou

:U~~~:w significa que, eri: q~a!C:::!:~~:~i~~~á:;:;a:º~:::;:~~1; ·


dade de mteresses pessoais, a d o mundo
morais professadas pelos indivíduos em uma sociedade democrática. Daí,
a idéia de "justiça como imparcialidade", que, segundo ele, se situa
exclusivainente no donúnio do "político". Rawls emprega o termo "polí-
através das quais as pessoas observam e comp:een .::mo tal" nã~
tico" por oposição ao "metafísico", 126 e afirma que sua concepção políti-
Ressalte-se, ;:~:~i~:~:· J:e~!:::c~;;~d:~:!~::l:t:~ A característica ca de justiça é neutra em relação às diversas visões compreensivas acerca
garante atesda cultura pública de uma sociedade democrática é a convi:-,. da vida digna. A segunda idéia é a de que os indivíduos são pessoas
permanen e á · 124 u seja O "fato do . livres e iguais, pois "em virtude do que podemos chamar suas capacida-
vência de várias doutrinas compreensivas razo veis, . o ' -
luralismo razoável". Em outras palavras, o pluralismo razoável nao é-, des morais e as capacidades da razão (de raciocínio, de pensamento e a
~ma mera conjuntura histórica que pode vir a desaparecer; trata-se'. n~, capacidade de inferência relacionada com estas capacidades), dizemos
verdade, de marca duradoura, porque intrínseca, de qualquer reg1m\ que as pessoas são livres. E em virtude de possuírem essas capacidades
em grau necessário a que sejam plenamente cooperativos da sociedade,
demo~::~tparte do pressuposto de que há uma idéia intuitiva bási, ai;:enws que as pessoas são iguais". 127 As capacidades morais que Rawls
im lícita na cultura pública das democr~cias que descreve a soc1eda atribui aos indivíduos decorrem precisamente do fato de que eles são
co~o um sistema eqüitativo de cooperaçao entre pessoas lhvfres e ,gtu~ capazes de participar de um sistema eqüitativo de cooperação social. São
. d d as outras de igua orma m ll1 duas, com efeito, essas capacidades morais: a capacidade de ter um senso
Desta idéia intuitiva básica ecorrem u ' " - ,
A primeira a idéia de "sociedade bem ordenada ' que pressupo~ de justiça - ou seja, "a capacidade de entender, de aplicar e de agir
:::~tência de ~ma "concepção política de justiça" que a regula .. ,, segundo a concepção pública de justiça que caracteriza os termos eqüi-
tativos da cooperação social" - e a capacidade de adotar uma concepção
débem - ou seja, a capacidade de formar, revisar e racionalmente buscar
. detenninadas concepções filosóficas ou reHg uma concepção racional do bem. 128
visões de m;n~o ql.1~~~~1r~~ho, optamos por traduzir: como fazem os es _;·
sas acerca o em. . ,, d t ·nas compreensivas. "'.·' '? . É precisamente através da articulação entre as concepções de socie-
nhóis, "comprehensive doc!rt~es por ou n . utrinas com reensivas raz
124 Rawls atribui três caractensticas fundam:ntatós ~s do . borcamp"os mais im' ãtde bem ordenada e indivíduos moralmente capazes que podemos
e~cio da razao te nca, p01s a "'
veis· são o resu1tado dO exer 1 - d "d h mana de maneira 0
~lhor compreender a idéia de pluralismo razoável em Rawls. Como a
tant~s aspectos _religiosos, filos6.f!~º:~:é%."~~o ~ev:ul~ad~ do exercício dar,; 9ncepção de sociedade bem ordenada pressupõe necessariamente a idéia
~~á:ta~~e ~:~s:~:n;t~~u~:~~::;tos ~alor~~~mr~::~rvc::si~:i~1:~~;ª;e~~:n~--f e'estabilidade política, pareceria problemático compatibilizá-la com a
peso específico"; fidmalmente, ~s d~ouq~t:!01ua! lentamente se acreditam que.~ ,~cidade moral dos indivíduos de atuarem segundo suas próprias con-
estáveis ao longo O tempo, am . - tanto Ver John Ra ções de bem. Rawls pretende resolver este aparente conflito atribuiu-
f~t~::1~r1i;~u~fc::~~~d~~:~ ~es~~~;~~t:.~~~~;d~:ªBáez, México, Fond::t ' como vimos, outra capacidade moral ao indivíduo, a de ter um senso
Cultura Económica, 19_95, págs: 75/7:, da Rawls lhe atribui três caracterlsti9
125 Ao descrever uma sociedade bem or e{;' - ' ·t mos mesmos princípios dei
Em primeiro lugar, todos os seus 11:em rosa~~~ ~enos têm boas razões para·i
~
pmo veremos mais adiante, esta não é a única significação atribuída por Rawls
âf;.;,~~;g:,n~~a~~~~~r:J: f~:~i~~;sº;~ít~cas sociais ;e:~z:::
1
~~Jri termo "político", ainda que provavelmente 'seja a mais importante, chegando
ios. Finalmente, em uma soc~edade be~ or ena a os. seu e ras de suaS'° ,:smo dar título ao trabalho "Justiça coino Eqüidade: uma concepção política,
iham um sentido efetivo de ju~tiça e é por ISfO g~e ~~spel~~ ~:ürdade: uma'
tituições básicas. Ver, a respeito, John R!w s, Rus _içad~ Castro Andrade in':
metaffsica", in Lua Nova, Revista de Cultura e Política, n12 25, op. cit.
~t!?hn Rawls, "Justiça como Eqüidade: uma concepção política, não met<:1-fisiM
cepção política, não metafisica", ..t~aduç~o 2~e 1::~s ágs 35/36, e Lib;ra.
Nova, Revista de Cultura e Pobbca, n , ,P ·
ª'·' m Lua Nova, Revista de Cultura e Política, n• 25, op. cit., pág. 37.
f. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., págs. 42-43.
Político, op. cit., pág. 56.
[T
!

82 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 83

de justiça. É este senso de justiça que leva o indivíduo a agir em relaç "·recusam, precisamente por serem razoáveis, os princípios essenciais de
aos demais indivíduos segundo determinados princípios que podem s hm regime democrático - é, para Rawls, o resultado natural das ativida-
aceitos publicamente por todos (ver nota 125). des da razão humana em uma sociedade democrática: "considerar um
O resultado disso é que há uma compatibilidade entre a idéia de jú d,esas.tre o pluralismo razoável é considerar também um desastre o exer-
tiça e a idéia de bem 129 que garante a estabilidade de uma sociedade be dcio da razão em condições de liberdade." 131 Desta forma, se o exercí-
ordenada. Em outras palavras, como o justo e o bem são compatíveis, éio da razão humana naturalmente resulta em um pluralismo razoável, é
pluralismo não pode ser senão razoável. Com efeito, se o conteúdo precisamente a sua dimensão "natural" que impede a sua valorização. Ao
justiça como imparcialidade não necessita de qualquer acordo em to ç9ntrário de Raz, portanto, o pluralismo, enquanto "fato", há que ser ape-
de uma doutrina compreensiva específica, mas se, ao contrário, é ind. \:t.as constatado.
pendente de qualquer urna delas, não seria possível manter a estabilida Importa ressaltar, entretanto, que, no âmbito do pensamento liberal,
de urna sociedade bem ordenada caso os seus princípios pudessem s nem sempre a constatação do pluralismo significa a constatação de que
influenciados pela existência de doutrinas compreensivas não razoáve . sobre o bem humano e a natureza da auto-realização pessoas razoáveis
Como assinala Bertrand Guillarme, "em uma sociedade bem ordenad .tendem naturalmente a discordar entre si. Afinal, como a característica
pela teoria da justiça, as doutrinas não razoáveis não serão aceitas p: timdamental da modernidade é o fato de que pessoas razoáveis discor-
ftam sobre o significado da vida, nada impede que o pluralismo seja uma
ameaçar a estabilidade da concepção". Entretanto, "Rawls não cons'
.das coisas sobre a qual pessoas razoáveis tendam a discordar. Ao invés
ra que as doutrinas intolerantes .estão totalmente ausentes em um regi
· de constatar o pluralismo talvez fosse o caso de constatar a inevitabilida-
ideal. Sua hipótese explicativa, no entanto, é que, em uma tal socieda
ç!e do desacordo razoável. Esta é a posição de Charles Larmore.
as concepções que estão associadas aos vícios anti-liberais não cons
p Segundo Larmore, o pluralismo é uma doutrina que afirma a exis-
guirão recrutar partidários em número suficiente". 130
; tência de uma grande diversidade de formas moralmente válidas através
O pluralismo razoável, enquanto diversidade de doutrinas co
<las quais o ser humano pode se auto-realizar. A expectativa do desacor-
preensivas razoáveis - que, a despeito de suas profundas diferenças, n
,do razoável, por sua vez, "refere-se antes ao fato de que visões positivas
•· .sobre a natureza da vida digna, sejam pluralistas ou monistas, são emi-
129 A forma como Rawls analisa a compatibilidade entre o justo e o bem em Liber.
nentemente controvertidas" .132 Isto significa que aceitar o pluralismo
lismo Político é inteiramente distinta daquela adotada em Uma Teoria ' J!ão é a mesma coisa que reconhecer a inevitabilidade do desacordo
Justiça. A diferença entre essas anâlises e as implicações dela decorrentes - a1 razoáve!. 133
mas das quais serão explicitadas ao longo deste capítulo - são tão fundament. Ao estabelecer uma diferenciação entre pluralismo e desacordo
que alguns autores chegam mesmo a se referir a um ''novo" Rawls. Com efe·
razoável, o que Larmore pretende é precisamente garantir um fundamen-
em Uma Teoria da Justiça, a compatibilidade entre o justo e o bem se baseava:,
idéia de que era "racional ser razoável". Reinterpretando Kant, Rawls argumen·
va que um indivíduo realiza sua natureza de homem livre e racional quando ã
segundo um senso de justiça. Mais do que isso, a natureza racional e igual
indivíduos deveria conduzi-los não apenas a agir segundo princípios de justi
::;cr. John Rawls, Liberalismo Político, cit., pág. 18.
op.
, Cf. Charles Larmore, The Morais of Modernity, Cambridge, Cambridge Univer-
mas também a lhes dar prioridade absoluta. Transformando a justiça em b 13 sity Press, 1996, pág. 122.
supremo, Rawls baseava a compatibilidade entre o bem e o justo neste argume 3
Importa ressaltar que, para Larmore, não há qualquer relação de identidade entre
de natureza filosófica. Ver John. Rawls, A Theory of Justice, Capítulo VIII,_ ceticismo e desacordo razoável. Ao contrário, o ceticismo não pode ser um com-
cit. Em Liberalismo Político, Rawls passa a rejeitar a idéia de que a justiça é ponente essencial do liberalismo, porque "o liberalismo deve olhar para além do
bem supremo e a compatibilidade entre o justo e o bem se dá na medida em que profundo desacordo que divide pessoas razoáveis, em direção aos princípios míni-
diversas doutrinas compreensivas razoáveis convergem sobre o valor de uma co mos em tomo dos quais elas devem se unir". The Morais of Modernity, op. cit.,
cepção política de justiça, a justiça como imparcialidade. pág. 174. Sobre ceticismo e desacordo razoável em Charles Larmore, ver Brian
13ºCf. Bertrand Guillarme, "Rawls et le Libéralisme Politique", in Revue França· Barry, La Justicia como Imparcialidad, tradução de José Pedro Tosaus Abadía,
de Science Politique, vol. 46, n• 2, 1996. Barcelona, Paidós, 1997, págs. 227 a 245.

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PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 85
84 GISELE CITTADINO

to estável para o liberalismo, pois se o pluralismo é uma doutrina sobre': e Raz. Há, no entanto, a despeito das diferenças, um viés comum que
qual pessoas razoáveis tendem a discordar, o liberalismo poderia també · . travessa a discussão sobre o pluralismo - ou desacordo razoável, segun-
se transformar em uma doutrina controvertida, caso tivesse o pluralis ~o Larmore - em todos estes autores, ainda que o perfeccionismo possa
como sua base de sustentação. Daí a afirmação de que "o liberalisn{ separá-los: trata-se da idéia segundo a qual o pluralismo é_uma concepção
está essencialmente comprometido( .._) com o desacordo razoável. O pi· vinculada à figura do indivíduo, enquanto ser capaz de agtr segundo a sua
ralismo é ele próprio objeto do desacordo razoável em nossa cultura", 1 c~ncepção sobre a vida digna. Em outras palavras, os liberais contemporâ-
Para Larmore, aquilo que Rawls descreve como pluralismo - ·· neos estabelecem uma vinculação entre pluralismo e individualidades
constatação de que pessoas razoáveis não compartilham uma mesma coo diferenciadas por concepções de bem distintas. Importa ressaltar, entretan-
cepção compreensiva de bem - é na verdade, o desacordo razoável. . to., que a idéia de pluralismo não se restringe à diversidade das concepções
pluralismo, diferentemente, é uma doutrina, oposta ao monismo, segund individuais sobre a vida digna que caracteriza a sociedade moderna. O
a qual há não apenas várias formas de auto-realização, como também sã& pluralismo possui uma outra dimensão, que está associada não à diversi-
diversos os tipos de exigências da moral. Em outras palavras, o pluralisJ dade das concepções individuais sobre o bem, mas à existência de uma
mo não faz qualquer distinção entre moralidade e vida digna. É possível; pluralidade de identidades sociais, que são específicas culturalmente e
no entanto, segundo Larmore, sermos plurallstas acerca da felicidade) únicas do ponto de vista histórico. Esta dimensão do pluralismo constttm
mas não acerca da moralidade. uma das questões em torno da qual se organiza a crítica comunitária ao
É precisamente por isso que o liberalismo não pode estar compro' liberalismo. E Michael Walzer é um dos seus defensores.
metido com o pluralismo, mas apenas com o desacordo razoável. A razãd
disso é que ainda que as pessoas razoáveis tenham concepções distintail
sobre a natureza da vida digna, é possível - e esta é a ambição original do b) Os Comunitários e a Intra-subjetividade das Identidades Sociais
liberalismo, segundo Larmore - encontrar princípios da associação polfüc
ca que expressem certos valores morais fundamentais, sobre os quais não . Com efeito, Walzer utiliza o termo pluralismo 136 para descrever a
há desacordo possível. Em suas palavras, o liberalismo "busca encontrar diversidade de identidades sociais e de culturas étnicas e religiosas que
os princípios da associação voluntária na essência da moralidade, que . estão presentes em qualquer sociedade moderna e complexa. Ao vincular
pessoas razoáveis podem aceitar apesar de sua tendência divergente, o pluralismo às múltiplas identidades sociais - e não às concepções indi-
natural na fonnulação de visões compreensivas acerca da natureza do viduais de bem - Walzer define o seu compromisso com o particularismo
valor". 135 histórico e social. Em outras palavras, "onde os liberais identificam inte-
Quando Rawls afirma que é possível manter a estabilidade de uma resses pessoais ordenados como sendo a capacidade das pessoas para
sociedade justa integrada por cidadãos livres e iguais, que, no entanto, estruturar, revisar e buscar concepções de bem, Walzer os vê como pro-
estão comprometidos com diferentes doutrinas compreensivas razoáveis, cessos necessariamente parasitários em relação às construções culturais
concorda com Larmore acerca da idéia de que, para além dos desacordos, que são essencialmente comunitárias". 137 Neste sentido, ainda que impli-
os cidadãos são capazes de compartilhar princípios da associação política.
De outra parte, nem Rawls, ao discutir o pluralismo, nem Larmore, ao
defender o desacordo razoável, admitem a idéia de que determinadas con- 136 É necessário esclarecer que Walzer também utiliza o termo pluralismo em um
cepções sobre a vida digna possam ser válidas, enquanto outras não. Neste·· outro sentido ao se referir à diversidade de bens sociais, de "esferas de justiça", de
sentido, o antiperfeccionismo marca o liberalismo de ambos e os separa procediment~s e de princípios distributivos. Este segundo sentido do ter~o p~ura-
lismo, basicamente vinculado ao tema da justiça distributiva, será mais adiante
discutido. .
137 Cf. Stephen Mulhall & Adam Swift, Liberais & Communitarians, Cambridge,
134 Cf. Charles Larmore, The Morais of Modernity, op. cit., pág. 155.
135 Idem, pág. 167. Blackwell Publishers, 1996, pág. 139.
86 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 87
r
1

citamente, Walzer confere prioridade à comunidade em relação ao indiv" papéis, segundo suas identidades e tradições e, finalmente, segundo seus
duo, na medida em que ele é essencialmente um ser produzido cultura]· •ideais, princípios e valores. 140 Do ponto de vista público, o pluralismo se
mente. Precisamente porque os sujeitos primários dos valores são a' · 'expressa através de uma grande variedade de valores diferentes, incomen-
comunidades históricas específicas - e a correção destes valores é resul •· •suráveis e incompatíveis defendidos por comunidades ou grupos distintos.
tado exclusivo de sua efetiva aceitação - os indivíduos estão integra· Reconhecer o pluralismo, portanto, é reconhecer a diferença. Ape-
mente vinculados às culturas que eles criam e compartilham. nas recorrendo à dimensão ético-política da democracia é possível,
Esta vinculação do indivíduo à comunidade na qual ele se inser ·segundo Walzer, compatibilizar a participação em uma comunidade polí-
parece não dar lugar ao pluralismo. Afinal, se somos todos produtos c tica democrática, que tenha a liberdade e a igualdade como princípios,
turais de uma sociedade específica, como explicar as diversidades cult '. com o pluralismo cultural, étnico e religioso. Em outras palavras, face ao
rais, étnicas ou religiosas? Todo este conjunto de diversidades é possíve( pluralismo, não nos resta outra alternativa senão abdicar das respostas
segundo Walzer, precisamente porque a fragmentação é a marca caracte' únicas, verdadeiras e definitivas para o problema da associação política e
rística da sociedade liberal moderna. 138 Ao mesmo tempo, essa fragme1i admitir o caráter parcial, incompleto e conflitivo do consenso entre indi-
tação não é incompatível com a idéia segundo a qual os indivíduos sã víduos. É por isso que Walzer, em detrimento do pluralismo, 141 prefere o
seres culturalmente produzidos. Em outras palavras, uma sociedade frag - tema da tolerância, porque "a resolução das diferenças não produzirá
mentada não pode produzir senão seres divididos, isto é, o indivíduo lib< jamais um resultado definitivo. Isto quer dizer que nossa humanidade
ral "reflete a fragmentação da sociedade liberal: é radicalmente indeter! comum não fará de nós os membros de uma única e mesma tribo univer-
minado e dividido".139 · sal. Porque a característica comum e mais fundamental da humanidade é
Importa ressaltar que, para Walzer, os indivíduos estão divididos. o particularismo" . 142
tanto no âmbito do privado - ou do interno - quanto do público. Daí su~ Walzer discute a questão do particularismo das mais variadas for-
afirmação de que o pluralismo cultural pode igualmente se expressar n~ mas. Por vezes se refere às intensas reivindicações à diferença que mar-
esfera privada e na esfera pública. Do ponto de vista interno, os indivíduos cam a história recente da sociedade norte-americana. Em outros momen-
se dividem de três formas distintas, ou seja, segundo seus interesses e seus· tos, invoca o tema das sociedades multiculturais. Tampouco esquece os
confrontos que procuram garantir unidade política não apenas cultural,
mas territorial, para determinados grupos nacionais. Por mais diferentes
138 Aotratar do tema da fragmentação da sociedade moderna, Walzer utiliza, com~ que esses antagonismos possam parecer, todos compartilham, segundo
exemplo, a sociedade norte-americana onde, segundo ele, os indivíduos estão caclà Walzer, de um sentimento comum: o medo. Medo da perda de valores,
vez mais separados e dissociados entre si. Esta dissociação, por sua vez, se revela tradições e crenças. Medo do sentimento de isolamento e fragilidade.
através .eia instabilidade provocada por intensas mobilidades: a mobilidade geográ<
fica (rmgrações internas), a mobilidade social (a maior parte das pessoas está eJll Medo da conquista e da opressão.
uma posição diferente da de seus pais), a mobilidade marital (elevado índice de'
divórcios) e a mobilidade política (fraco compromisso político ou partidário).·
Ressalte-se, entretanto, que por mais intensas que sejam estas mobilidades isto não
significa, para Walzer, que a sociedade norte-americana esteja inteiramente desa- "ºCf. Michael Walzer, Thick and Thin, Moral Argument at Home and Abroad,
gregada, ou não seria uma sociedade. Ainda que as pessoas discordem, o fazem de No!re Dame, Universily ofNotre Dame Press, 1994, pág. 85.
141 Alguns autores afirmam que Walzer não dá a devida atenção ao tema do pluralis-
forma mutuamente compreensiva. Como ele recorda, "a luta norte-americand
pelos direitos civis é um bom exemplo de conflito para o qual nossa liflguagem mo, exceto quando analisa a pluralidade das significações sociais dos bens ao dis-
moral/política foi e é inteiramente adequada''. Cf. Michael Walzer, "La, Crítica cutir a questão da justiça distributiva. Ver, a respeito, Joshua Cohen, "El Comuni-
Comunitarista del Liberalismo", tradução de Sebastián Abad, in Agora, Cuader• tarismo y el Punto de Vista Universalista", tradução de Sebastián Abad, in Agora,
nos de Estµdios Políticos, n• 4, verão de 1996, págs. 58/59 e 61. Cuadernos de Estudios Políticos, nn 4, verão de 1996.
13 9 142 Cf. Michael Walzer, "Le Nouveau Tribalisme", tradução de Jean Kempf, in
. Cf. Michael Walzer, "La, Crítica Comunitarista del Liberalismo", in Agora,
Cuadernos de Estudios Políticos, op. cit., pág. 69. Esprit, n• 186, Paris, novembro de 1992.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 89
88 GISELE CITTADINO

A tolerância é a única maneira através da qual é possível neutralizar dade permanente. É ela que obriga os indivíduos a argumentar, deliberar
e assumir responsabilidades permanentemente, porque "os choques entre
o medo que se encontra na raiz dos antagonismos. São diversas as formas
interesse_s, v_alores e c~enças não conhecem fim. A liberdade e O pluralis-
pelas quais a tolerância pode ser implementada - secessões, federações;
mo, ao mves. de abolz-los, exercem o efeito de intensificá-los, porque
revisões de fronteiras, pluralismo cultural, autonomias regionais - e estas
colocam em Jogo um maior número de pessoas, legitimam uma maior
opções estão condicionadas menos por princípios abstratos do que por
diversidade de interesses, valores e crenças e dividem o poder e a autori-
circunstâncias históricas específicas. dade".146
Ressalte-se, entretanto, que a tolerância não é simplesmente a
O reconhecimento e o respeito por todas as identidades sociais e
maneira como se evita os antagonismos. É mais do que isso. Somos obr'
compromissos singulares e a conseqüente recusa de qualquer tipo de
gados a ser tolerantes. O relativismo de Walzer abre espaço, portanto'
coerção ou opressão sobre significados sociais existentes revelam a
para um princípio universal fundamental: a obrigatoriedade do reconheci··
dimensão liberal do pensamento de Walzer. Paradoxalmente, é a sua con-
mento da diferença. Em suas palavras, "o reconhecimento é univers cepção de pluralismo - e a idéia de democracia que ela engendra - o que
enquanto que o reconhecido é local e particular" .143 Quando Walzer afir o afasta do hberahsmo. Em outras palavras, nada existe para além do
ma que "o tribalismo é um engajamento dos indivíduos e dos grupos e ~es_acordo razoáve~, da ~esma forma como não é possível encontrar prin-
sua própria história, cultura e identidade e este engajamento ( em se cípios da ~ss~ciaça~ pohll~a para além das diversas doutrinas compreen-
144
princípio) é uma característica fundamental da espécie humana", ist_ .:5~as razoave;s._ A smgular'.dade e a universalidade de quaisquer concep-
significa que a tolerância é uma exigência da moral. Ou, de outra forro çoes ou P:mc1p10s que se situam acima ou além dos desacordos violam 0
a intolerância é incompatível com a moral porque viola aquilo que coni part1cular1smo das identidades sociais e o pluralismo dos valores autênti-
re humanidade ao indivíduo: sua identidade cultural. A tolerância, po ~os, mas incompatíveis.
tanto, não é fruto da indiferença ou do ceticismo moral. Walzer ain ' Se a nossa identidade e, portanto, as nossas ações estão configura-
revela o seu compromisso com a dimensão moral da tolerância ao recus as ~elos valores da forma de vida que adotamos, isto, como vimos, não
o uso da coerção sobre grupos minoritários, afirmando que ela "não, -: nao nos impede como nos obriga a ser tolerantes. Outra coisa, no
145
nem moralmente aceitável, nem politicamente eficaz". ,nta~to, é supor que para além da tolerância existam argumentos, con-
A tolerância não se esgota, no entanto, nesta dimensão moral. f Pçoes ou_ prindpios que possam ser por todos aceitos independente-
liberalismo, segundo Walzer, se contenta com a idéia da tolerância mo _.ente da d1_vers1dade de mundos plurais. Segundo Walzer, a imparciali-
que permite a cada um viver segundo suas próprias convicções. Mas. . e reque~1da para a formulação de uma concepção partilhada por todos
tolerância política a regra da democracia. É ela que permite uma confr ncompallvel com o fato de que mesmo quando refletimos ou critica-
tação ativa destas convicções, crenças e engajamentos singulares. Ai ,s ~s nossas normas, apenas podemos fazê-lo a partir de argumentos
que as identidades sociais sejam irredutíveis a qualquer padrão único•. e_ sao parte da nossa experiência e, portanto, integram a forma de vida
universal, ainda que o particularismo seja a marca da natureza huma uai estamos inseridos.
nada disso inviabiliza uma coexistência humana pacífica. Se o conse Com efeito, a concepção de pluralismo na visão comunitária de
definitivo é inalcançável e se estamos condenados a viver em meiC>_: zer - o rec?nhecimento da diversidade de mundos plurais conforma-
conflito, é a tolerância política que faz da política democrática uma ati d~s 1dent1dades sociais - está vinculada a uma metodologia particu-
. ta mcompatível com a idéia de imparcialidade, necessária para a

143Cf. Michael Walzer, "Conversacion con Michael Walzer", in Leviatán, Rev


de Hechos e Ideas, n" 48, op. cit., pág. 57. -!~~Michael Walzer, "Conversacion con Michael Walzer'', in Leviatán, Revista
144 Cf.
Michael Walzer, "Le Nouveau Tribalisme", in Esprit, nll 186, op. cit., pág.
echos e Ideas, n"48, op. cit., pág. 60.
145 Idem, pág. 48.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 91
90 GISELE CITTADINO

. ta moral compartilhado por todos. Esta /ismo nos projetos pessoais de vida e um pluralismo nas formas de vida
· - d um ponto d e vis
defm1çao e . . l'd d ode no entanto ser compatível com_,, coletiva. Simultaneamente, entretanto, as nonnas do viver em conjunto
mesma idéia de 1mparc1a 1 a e p ' , . , 1
- d 1 1·smo ou seja, aquela que o associa a mu ,. tornam-se também reflexivas. (... ) Cresce uma necessidade de justifica-
ma outra concepçao e pura 1 , . 'd d'
u - 1. d'viduais razoáveis sobre a v1 a igna.; ção que, sob as condições do pensamento pós-metafísico, só pode ser
0
~~:~d~: ~ª~ ~i~:~:1;;::s e ;~wls, em particular, defendem a idéia d .•• satisfeita por discursos morais. (... ) Em contraste com as deliberações
que a despeito das nossas diferentes concepções acerca da v1_d~ :1~na; éticas, que são orientadas pelo telos da minha/nossa própria concepção
. ,é do "fato do pluralismo", a justiça como ,mparcia_ 1 a e de bem, as deliberações morais requerem uma perspectiva liberta de
isto , apesar . e temos a enas duas altemauvas:_ o ,todo egocentrismo ou etnocentrismó" . 147 Habermas se volta, portanto,
possível. Neste sentido, parece qu . p hece a diversidad contra o sentido subjetivo que o conceito de ética pode assumir, tanto no
optamos por uma concepção de pluralismo que recon . à idéia d ,que diz respeito à subjetividade das concepções individuais sobre o bem
das culturas que conformam as identidades e renunciamos
. . r dade ou ao contrário, podemos preservá-la, bastando, par ,.,, egocentrismo - quanto no que se refere à intra-subjetividade de formas
imparcia 1 . , 1' ralismo às concepções individuais razoáveis sobre,, d_e vida compartilhadas - etnocentrismo. Na ausência de visões religiosas
t~~tº:/;!~c:aie;i: uma terceira alternativa? Ou seja, seria possível _se, . ou metafísicas de mundo imunes à crítica - ou seja, frente a uma morali-
v1 a . 1 ~ciais tanto em relação às diferentes doutrinas compreens1v ·dade pós-convencional - a ética não pode se apoiar nem nos conteúdos
mos imp - ontextos particulares nos quais ocorre. 'êí~s consciências individuais, riem nas tradições e costumes que integram
razoáveis como emdrelaçao ªaºs\cprincípios? Dialogando com liberais• '~s mundos plurais.
disputas em torno e norm . . . • A subjetividade que caracteriza as identidades individuais e a intra-
. ár' Habermas formula a concepção de éuca d1scurs1va, proc_,
comumt 10s, . --" ubjetividade que conforma as identidades sociais vão se constituindo
rando exatamente configurar esta terceira alternativa. . avés da internalização e da adoção de papéis e regras sociais que são
smitidas pela via de costumes, valores e tradições concretas. Neste
ntido, as identidades individuais e sociais se constituem a partir da sua
e) A Intersubjetividade Habermasiaua: Entendimento na Düeren~ 'sêrção em uma forma de vida compartilhada, na medida em que apren-
ão de ética discurs' ,·:·os a nos relacionar com os outros e corri nós mesmos através de uma
Com efeito Habermas elabora uma concePç . ~ de reconhecimento recíproco, que se estrutura através da linguagem.
ressu õe t~nto os interesses individuais quanto as perspect1
que p d
ancora as . .
:m
valores. As duas dimensões do pluralismo, ou S':Ja, as
. b bem e as formas de vida pluralistas, e ª·
•.desta forma, uma inter-relação entre sujeito e sociedade, que se pro-
através de estruturas lingüísticas, formando aquilo que Habermas
cepções md1v1duais so re o d Ha · ·a por intersubjetividade.
presentes na sociedade contemporânea e não há como, segun o .Esta rede intersubjetiva das relações dos indivíduos uns com os
o tar por uma em detrimento da outra. .,os se processa através da linguagem e esta, por sua vez, não pode ser
l,
mas, a concepção de moralidade pós-convencional em 1:abermas; · ereendida senão através da categoria de entendimento. Mais do que
lhe permite incluir em sua ética discursiva as duas d1mensoes do pl p t~Íl1guagem e entendimento, 148 no pensamento de Habermas, se con-
mo, na medida em que, face à sociedade moderna, tanto as cont-
individuais sobre a vida digna, quanto os valores, costu;~c~a'.r:~tio,o
uma forma específica de vida se deparam com uma ex1 . . .:!~gen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
d s a apresentar razões que sustentem a sua validade social, nà . ry ofLaw and Democracy, op. cit., pág. 97.
ga o não odem ser como no passado, justificados apenas por s1 âmbito da teoria psicanalítica que Habermas- vai buscar .a inspiração para ela-
o seu paradigma do entendimento. A teoria psicanalítica procura .dar conta
: 0; ~ : mo;alidade pós-convencional que carnct~ri~:: c:~:::d:: ~jeto que vai da barbárie à civilização exatamente a partir da idéia de entendi-
estabelece, neste sentido, uma ruptura entre v1ge~c 'ndiv' ,~to, como reconhecimento da figura do outro, enquanto diferente. E, neste.sen-
Nas palavras de Habermas, a sociedade. moderna promove o ' . . ,.rFreud assinala a dimensão trágica que o vínculo social apresenta, pois a com-
92 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 93

fundem: "linguagem e entendimento não se conformam como meiô' eflexão e crítica, o que lhe permite exigir igualdade de respeito e dispo-
fim, mas, com efeito, o te/os do entendimento é inerente à própria ·li nibilidade para o diálogo. A hermenêutica, em Habermas, designa preci-
guagem". 149 É, portanto, em direção a esta intersubjetividade social q samente o espaço da auto-reflexão e da crítica, enquanto que a pragmáti-
se volta a ética discursiva e não para a subjetividade das concepçõ :c3 inclui o território discursivo cujo núcleo central é o entendimento. É
individuais sobre o bem ou para a intra-subjetividade dos valores · através da conjunção da hermenêutica e da pragmática, isto é, do proces-
conformam mundos plurais. Em outras palavras, para além do desaco · so de auto-reflexão que se processa no âmbito da interação comunicativa
razoável e para além da diversidade de crenças e tradições comparti! ,, .de vez que está esgotado o paradigma da filosofia da consciência que
das, existe um ponto de vista moral que se distancia do terreno fáticcí• pressupõe um sujeito racional isolado 15º - que se constitui a formação
eticidade. racional da vontade.
Habermas parte do pressuposto de que o traço fundamental· · A formação racional da vontade - ou formação discursiva da vontade
modernidade é a configuração do indivíduo como sujeito capaz de au( "· não significa simplesmente a aceitação de uma negociação ou equilíbrio
entre interesses particulares concorrentes, pois, nesta hipótese, a racionali-
dade comunicativa estaria ainda vinculada à eticidade de um mundo con-
preensão da existência do outro representa, ao mesmo tempo, objeto de satisfaç,
e perigo à própria sobrevivência. Dependendo da maneira como ele é investidó~ ,. ereto. A formação racional da vontade pressupõe um exercício público de
outro pode ser o adversário cruel ou o amigo tão esperado. De outra parte, com9, discussão comunicativa, em que todos os participantes fixam a moralidade
figura do outro é reveladora da semelhança, a relação que o indivíduo estabelé'. de uma norma a partir de um acordo racionalmente motivado. Este acordo
consigo próprio é de proximidade, mas também de recusa. Em outras palavras/.
racionalmente motivado, enquanto procedimento discursivo, supõe um
dificuldade do vínculo com outrem nos remete à dificuldade de viver conoS.
mesmo. A relação humana se institui sobre uma base de angústia não-controlá,,, princípio de universalização, designado por princípio (U), segundo o qual
as referências são frágeis, mutantes,· (... ) o outro está sempre ali, com sua so · "toda norma válida deve satisfazer a condição de que os efeitos laterais de
(... ),· estamos rodeados de perigos, habitados por perseguidores internos; (... )
inominável nos cerca,( ... ) a dúvida nos invade. O inominável nos/ala(. .. ) deú
mundo onde reina o caos primordial". Cf. Eugene Enriquez, Da Horda ao
do. Psicanálise do Vínculo Social, tradução de Teresa Cristina Carreteiro e Jacy vida reproduzem-se sob as formas da tradição cultural, da integração social e da
Nasciutti, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1990, pág: 159. É exatamente con socialização - e esses processos ( ... ) só poderiam efetuar-se por meio do agir
este processo de indiferenciação, que possibilita o aparecimento do caos pri~ · orientado para o entendimento mútuo. Eis porque para os indivíduos também, que
dial, que surge a sociedade. Em Freud, a superação desta desordem primiti não podem adquirir e efirmar sua identidade a não ser através ( ... ) da participa-
requer a renúncia dos instintos anti-sociais e anticulturais. E não hã como ren, ção em interações socializadoras, a escolha entre o agir comunicativo e o agir
ciar a eles senão através do reconhecimento da figura do outro. Se, por um lad estratégico só está em aberto num sentido abstrato, isto é, caso a caso. Eles não
reconhecimento da figura do outro, enquanto diferente, acarreta o conflito inere t2m a opção de um salto prolongado para fora dos contextos do agir orientado
à própria admissão da alteridade, por outro lado, é através desse entendimen para o entendimento mútuo. Este salto significaria a retirada para dentro do iso-
ainda que conflitivo, que os indivíduos vão se constituindo/modificando mut lamento monádico do agir estratégico - ou para dentro da esquizofrenia e do suiM
mente enquanto sujeitos. cidio. A longo. praza, ele é autodestruidor''. Cf. Jürgen Habermas, Consciência
149 Cf. Domingo Garcia Marzá, Ética de la Justicia. J. Habermas y la ética dis Moral e Agir Comunicativo, tradução de Guido A. de Almeida, Rio de Janeiro,
siva, Madrid, Tecnos, 1992, pág. 37. Esta impossibilidade de dissociar linguage .· Tempo Brasileiro, 1989, págs. 124-125. Ver, ainda, Shane ONeill, Impartiality in
e entendimento vai se traduzir na idéia segundo a qual o uso comunicativo da lin Context. Grounding Justice in a Pluralist World, New York, State University
guagem que busca o entendimento (agir comunicativo) é original - no sentido of New York Press, 1997, Capítulo V (The Priority of Communicative Action).
prioritário - em relação ao seu uso estratégico (ação estratégica). A ação orienta_ 150
- Segundo Habermas, "o paradigma da autoconsciência, da auto-referência que
para o sucesso (ação estratégica) é, neste sentido, parasitária ou derivada da aç caracteriza o sujeito que conhece e atua solitariamente deve ser substituído por
orientada para o acordo mútuo (ação comunicativa). Como assinala Habermas, " outro, pelo paradigma do entendimento, isto é, da relação intersubjetiva de indiví-
possibilidade de escolher entre o agir comunicativo-e o agir estratégico é abstra duos comunicativamente socializados e que se reconhecem reciprocamente". Cf.
ta, porque ela só está dada na perspectiva contingente do ator individual. N, Jürgen Habermas, "Otra Manera de Salir de la Filosofia del Sujeto: Rázon Comu-
perspectiva do munda da vida a que pertence cada ator, não é possível dispor. nicativa vs. Razón Centrada en el Sujeto", in El Discurso Filosófico de la Mo--
livremente desses modos de agir. Pois as estruturas simbólicas de todo mundo da. dernidad, tradução de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Taurus, 1989, pág: 368.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 95
94 GISELE CITTADINO

reconhece que os indivíduos "só se constituem enquanto tal porque ao


seu cumprimento geral para a satisfação dos interesses de cada indivíduo· crescerem como membros de uma particular comunidade de linguagem
151
possam ser aceitos sem coação por todos os afetados". se introduzem em um mundo de vida intersubjetivamente compartilhado.
O princípio de universalização é, portanto, a regra da argumentação< Nos processos comunicativos se fonnam co-originariamente a identidade
em questões práticas. Ele substitui as concepções religiosas ou metafísi- do indivíduo e a do coletivo". 154 Neste sentido, cabe a pergunta de como
cas de mundo às quais já não se pode recorrer, face à moralidade pós', escapar da dimensão substantiva das instituições morais, formulando um
convencional, para a resolução dos conflitos. Em um mundo desencanta ponto de vista moral que se caracteriza por um julgamento imparcial das
do, apenas os discursos morais podem solucionar imparcialmente os con,: questões morais, se os indivíduos atuam a partir de diferentes pontos de
flitos.15 2 Neste sentido, a ética discursiva habermasiana, além de univer, vista hermenêuticos proporcionados por uma sociedade pluralista e indi-
salista, é formalista, pois o seu princípio regula um proceclimento d· vidualista? Esta é precisamente a objeção que Thomas McCarthy 155 for-
. mula à ética discursiva habermasiana, ao recusar a possibilidade de um
resolução imparcial de conflitos. Como assinala Habermas, "nas argu.
consenso racionalmente motivado.
mentações os participantes partem do pressuposto de que em princípf
Importa ressaltar, em primeiro lugar, que a teoria moral habermasia-
todos os afetados participam como livres e iguais na busca cooperativ,
na apenas define e fundamenta um ponto de vista moral, mas disso não se
da verdade na qual não se pode admitir outra coerção senão a resultll'!~
··segue que pretenda orientar a ação dos sujeitos. As respostas às questões
da força dos melhores argumentos. O discurso prático pode ser consi , prático-morais são competência exclusiva dos próprios afetados. A teoria
rado como um exigente modo de formação argumentativa de uma von !lloral habermasiana, portanto, está limitada a um processo de reconstru-
de comum que tem por fim garantir a correção de cada um dos acon " ção do procedimento da formação racional da vontade.
153
normativos que possam ser obtidos nessas condições" . Voltamos, P? ·,, Quando os sujeitos mutuamente reconhecem que possuem a capaci-
tanto, ao ponto de vista moral a partir do qual as questões morais pod . 'fade de encontrar razões para os seus atos isto significa que eles orien-
ser julgadas com imparcialidade. suas ações por pretensões de validade. Até aqui, no entanto, os indi-
Se observarmos as instituições e normas morais das sociedades co duos ainda estão vinculados à eticidade de uma comunidade específica.
temporâneas, vamos verificar, no entanto, que elas possuem uma tlim final, como assinala Habermas, "os valores culturais, encarnados nas
são substantiva e não apenas procedimental. De outra parte, Habe ~ráticas de vida cotidiana, ou os ideais que determinam a autocompreen-
~o de uma pessoa, comportam, certamente, uma pretensão de validade
(ersubjetiva, mas estão tão encrustados na totalidade de uma forma de
1s1 cf. Jürgen Habermas, "En que Consiste ·la Racionalidad de una 1:°º'!"ª de Vidà,: particular, seja coletiva ou individual, que por si só não podem pre-
in Escritos sobre Moralidade Eticidad, tradução-de Manuel J1menez Redo~
Barcelona Paidós, 1991, pág. 68. Habennas distingue o-princípio de univers . er uma validade normativa em sentido estrito". 156
ção (U) d~ outro principio de nível inferior, que designa por (D) - Diskurs~ A formação discursiva da vontade permite precisamente que, na
(ética discursiva), - segundo o qual "só podem reclamar validez as norm~s- /eração comunicativa, e pela força do melhor argumento, os sujeitos
encont_rem (ou possam encontrar) o assentimento de todos os conce ssam modificar tanto as convicções normativas das suas formas de
enquanto participantes de um· discurso prático". Cf. -Jürgen Habermas, Co _..
eia Moral e Agir Comunicativo, op. cit., pág.116. · .:
1S2como assinala Max Pensky, em seus trabalhos sobre moral e política· Hab_
pressupõe a existência de um contexto il)tersubjet_ivo apto para lidar_~º~ _q_~
dem, pãgs. 105-106.
moralmente relevantes. ·Nas sociedades democráticas contemporãiteas, o
_obre_ estas e outras objeções, ver Thomas McCarthy, "Praticai Discourse and the
salismo é ele próprio não apenas um valor político concreto, mas uma ment _ .
e_~atwn Between Morality and Politics", in Revue Internationale de Philoso-
de coletivamente compartilhada". Ver Max Pensky, "Universalism and thes
·. ie, voL 49, n• 194, 1995.
ted critic", in· The Cambridge Companion to Habermas, Cambridg~;-- \
~iür~en Habennas, ''En que Consiste la Racionalidad de una Forma de Vida?",
bridge University Press, 1995, pãg. 69. · · · .: cntos sobre Moralidade Eticidad, op. cit., pãg. 73.
1s3 Cf. Jürgen Habermas; "Objecêiones de Hegel. a Kant", -in Escritos sobre~,
dad e Eticidad, op. cit., pãg: 104. · · ·
GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 97
96

vida específicas, quanto as suas concepções individuais sobre_ª. vida relativista. A conseqüência disso é que tanto um quanto outro procuram
digna. Habermas não desconhece o fato de que qua_:1do os md1v1duos justificar os juízos morais no contexto social da discussão moral, definin-
questionam suas normas, o fazem a partir de conv1cçoes que mte~ram o do certos pressupostos estruturais procedimentais para o discurso moral.
seu contexto cultural. O que ele pretende é encontrar um pnnc1p10 de Neste sentido, ainda que suas estratégias sejam diferentes, ambos com-
universalização que possa construir uma ponte entre as várias formas _plu- partilham uma metodologia construtivista, pois, como assinala Carlos
rais e O interesse comum. Não se trata de negociação ou comprormsso, Nino, "a idéia central do construtivismo é que os juízos morais se justifi-
mas de um procedimento deliberativo sobre as conseqüências de uma cam sobre a base de pressupostos procedimentais desta prática social em
norma que deve satisfazer o interesse de todos os afetados. • cujo contexto se formulam". 157
A imparcialidade que caracteriza o ponto de vista moral e o recurso É através da metodologia construtivista que os princípios da ética
admitido por Habermas para uma normatização capaz de dar lugar à; rrúnima - moralidade - , aceita por Rawls e Habermas, podem ser tradu-
diversidade. A sua teoria moral não se relaciona, portanto, nem com a. zidos em normas morais concretas de um contexto histórico - eticidade -
autodeterminação do sujeito que escolhe sua concepçã_o sob:e ~ v1d_a,_ através de uma deliberação prática. Com efeito, a principal característica
digna, pois isso significaria reduzir a moralidade a uma d1mensao mdlVI: do construtivismo é "construir uma normatividade objetiva a partir da
dual, nem tampouco se fundamenta no consenso_ substantivo compart\. interação discursiva de uma comunidade racional e rawável, formada
lhado em formas de vida específicas, o que sigmf1cana reduz1r a morali- por sujeitos competentes e imparciais, dispostos a cooperar comunicati-
dade ao terreno fático da eticidade. No entanto, enquanto ética procedi, vamente ( ... ), com o objetivo de buscar, ou pelo menos tentar, uma solu-
mental universalista, a ética discursiva pode incluir as duas dimensões do; ção para o conflito de interesses (...), mediante razões válidas ( ... ), acei-
pluralismo, seja as concepções individuais sobre a vid~ digna - adotad tas por aqueles que participam do diálogo real( ... ). 158
pelo liberalismo -, seja a diversidade de valores que mtegram mund Portanto, frente aos conflitos de interesse resultantes do pluralismo,
plurais, privilegiada pelos comunitários. . i sujeitos morais competentes podem alcançar acordos normativos válidos.
Neste sentido, Habermas, por um lado, compartilha com Rawls. $e a solução de questões teóricas requer, como exigência de objetividade
tema da imparcialidade, ao mesmo tempo em que, por outro lado, junf científica, a imparcialidade enquanto atitude metodológica, a resolução
com Walzer, quer fazer da· política democrática uma atividade permane
te na medida em que sem tolerância não há formação discursiva da vont_
d~, e esta, por sua vez, não pode estar senão pennanentemen_te ~bert~ · ,11-cf. Carlos Nino, El Constructivismo Etico, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
admissão de novos valores, novos argumentos, novas conv1cçoes q .;,•cionales, 1989, pág. 11.
naturalmente decorrem da comunicação política. A ética discursiva hab"' :~}Cf. José Rubio Carracedo, Ética Constructivista y Autonomía Personal,
Madrid, Tecnos, 1992, pág. 250. Carracedo assinala que uma das características
masiana, na verdade, parece se mover entre a imparcialidade monológl . _mais notáveis da metodologia construtivista é o fato de que ela conjuga, insepara-
de Rawls e o contextualismo dialógico de Walzer. Mas isto pode ser ma velmente, o realismo e o nonnativismo. O realismo é proveniente da "tentativa de
bem compreendido se analisarmos a metodologia utilizada para a fonnril resolver discursivamente um conflito real de interesses, ou um dilema prático, .que
ção dessas concepções. O que nos conduz ao nosso próximo tema. tanto podem ser intra-subjetivos ou intersubjetivos,· seu normativismo consiste na
~usca cooperativa para construir a norma legítima e válida, isto é," capaz de solu-
-~ionar o conflito ou dilema de forma correta (justificável) e eficaz. Seu realismo
;·<:_'?riga e facilita uma constante interação entre teoria e prática, com a conseqUen-
2. Construtivismo, Reconstrutivismo e Particularismo te tradução ou interpretação contextual dos princípios em normas cohcretas, his-
tórica e socialmente situadas; seu normativismo leva a uma superaçéÍo dos condi-
· :cionamentos histórico-sociais e individuais, pois abandona toda veleidade de
Rawls e Habennas compartilham, como vimos, a I'dé'ia segundô
..y !J.Wnologismo ( ... ) em favor do diálogo real( ... ), de tal mqdo que, procedimental-
qual, para além do pluralismo, é possível o estabelecimento de um P~- mente, a deliberação resulte frutífera e objetiva". Ver Etica Constructivista y
de vista moral ou de uma ética mínima que desautonza qualquer posi Autonomía Personal, op. cit., pág. 251.
98 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 99

das questões práticas exige a imparcialidade, não apenas enquanto atitud ·existir, segundo Walzer, para além destes particularismos sociais e cultu-
metodológica, mas também como fator constitutivo. Não é por outi rais, senão fantasias abstratas, como a idéia de imparcialidade. Tanto a
razão que o construtivismo pressupõe sujeitos morais que são, ao mesm posição original, em Rawls, como a situação ideal de fala, em Habermas,
tempo, racionais e imparciais - racionais e razoáveis, na terminologi' seriam, neste sentido, apenas constructos contrafáticos a partir dos quais
empregada por Rawls, ou cuja racionalidade comunicativa pode superar se constrói a idéia de imparcialidade necessária à solução racional dos
racionalidade estratégica, segundo os termos de Habermas. Ressalte- conflitos de interesse.
entretanto, que a metodologia construtivista de Rawls, como veremos.
seguir, permite que princípios de justiça sejam formulados a partir d
uma situação hipotética - a "posição original" -, enquanto que Habe a) John Rawls: Imparcialidade e Monólogo
mas recorre a uma metodologia reconstrutiva, que lhe possibilita elabor
uma análise ao mesmo tempo formal e empírica, de vez que busc. A metodologia construtivista de Rawls parte de uma concepção
reconstruir os pressupostos morais universais da interação comunicativ contrafática, a "posição original", que ele define como um recurso de
que, no entanto, já se encontram presentes nas práticas argumentativas d representação. Dworkin equipara a posição original a um conto de fadas,
mundo da vida. pois, para compreendê-la, devemos ser capazes de imaginar uma reunião
É precisamente contra a possibilidade de solução imparcial dos co de indivíduos, que nada sabem a respeito de si próprios e ainda desco-
flitos de interesse que se volta o comunitarismo, ao afirmar que o partic nhecem suas crenças pessoais a respeito da vida, nem tampouco perten-
larismo das identidades sociais e o pluralismo dos valores autêntico cem a qualquer sociedade específica, mas estão reunidos em uma espécie
mas incompatíveis, nada possibilitam senão desacordos irredutíveis: de convenção constitucional com o objetivo de escolher as regras funda-
qualquer ponto de vista moral, ainda que mínimo. Daí a afirmação d mentais da sociedade que pretendem construir. 160
Walzer de que sobre a correção de uma norma não é possível qualqu · Enquanto recurso de representação, a posição original celebra um
acordo universal produzido por uma discussão racional. Uma norma acordo hipotético e a-histórico, no qual representantes de cidadãos livres
considerada correta ou não, segundo ele, pelo critério exclusivo da su e iguais definem os termos da cooperação social e estabelecem princípios
efetiva aceitação pela comunidade histórica na qual produz efeitos. de justiça apropriados para garantir a liberdade e a igualdade. Ressalte-
Walzer parte de considerações particularistas: "não me gabo de te se, entretanto, que enquanto recurso de representação a posição original é
conseguido um grande distanciamento do mundo social onde vivo. U . apenas um meio de reflexão. Rawls, como vimos, parte do pressuposto
maneira de iniciar a tarefa filosófica - a maneira original, talvez - corí de que há uma idéia intuitiva implícita na cultura democrática que des-
siste em sair da gruta, abandonar a cidade, subir a.s montanhas e elabd creve a sociedade como um sistema eqüitativo de cooperação social entre
rar um ponto de vista objetivo e universal. Logo se descreve o terreno pessoas livres e iguais que, por sua vez, são racionais - têm a capacidade
vida cotidiana desde longe, de modo que ele perde seus contomÓs pari de ter uma concepção de bem - e razoáveis - têm a capacidade de ter um
cu/ares e adquire uma forma geral. Mas eu me proponho a ficar n · senso de justiça. Esses cidadãos livres e iguais possuem plena autonomia
gruta, na cidade, no solo. " 159 À metodologia construtivista Walzer opõ política. No entanto, as partes, na posição original, enquanto pessoas arti-
uma metodologia particularista, que não transcende os contextos históri ficiais, não possuem esta autonomià política plena, mas apenas uma
cos específicos constituídos por particularidades culturais. Nada pod forma de autonomia que Rawls designa como racional, e que, como as

0
159 Cf. Michael Walzer, Esferas de la Justicia. Una defensa del pluralismo Y 1#: " Ver Ronald Dworkin, Los Hombres Detrás de las ldeas. Filosofia y Política -
igualdad, tradução de Heriberto Rubio, México, Pondo de Cultura Económic~; Diálogo con Ronald Dworkin, tradução de José A. Robles García, México,
1993, pág. 12. . •.. Pondo de Cultura Económica, 1994, pág. 259.
100 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 101

partes, também é apenas um artifício da razão. Esta forma de autonomi · estão comprometidos com diferentes doutrinas compreensivas razoáveis.
é a maneira pela qual Rawls define a idéia de racional na posição origi Êm outras palavras, princípios de justiça que especificam os termos justos
nal. 161 Como assinala Habermas, "para a construção da posição origi" da cooperação social, frente ao "fato do pluralismo", não podem ser defi-
na/, Rawls quebra o conceito de autonomia política plena em dois ele 'iiidos por partes portadoras de autonomia política plena. Daí a necessidade
mentas: as características moralmente neutras das partes que procura do _véu da ignorância que, privando as partes da razão prática ao separá-las
de suas próprias personalidades, das contingências históricas e de suas
sua vantagem racional, de um lado, e as restrições situacionais morál'
concepções acerca da vida digna, se constitui na primeira e provavelmente
mente substantivas sob as quais as partes escolhem princípios para u
na mais fundamental garantia da imparcialidade da concepção política de
sistema de cooperação justa, de outro. Estas restrições normativas per
justiça. Entretanto, apesar das restrições impostas pelo véu da ignorância,
mitem com que as partes sejam dotadas com um mínimo de propriedá
é Rawls deixa claro que as partes estão obrigadas a levar em conta o fato de
des, em particular, a capacidade para ter uma concepção de bem ( que os cidadãos que elas representam são plenamente autônomos, inclusi-
assim de ser racional)". 162 ve no sentido de que estão dispostos a respeitar os interesses dos demais
Esta autonomia racional, artificial, permite que as partes, na posiçã · cidadãos e não apenas ()S seus próprios. Com efeito, o objetivo do véu da
original, definam uma concepção política de justiça que possa ser aceitá ignorância é neutralizar o "fato do pluralismo", colocando por trás de si as
em uma sociedade democrática, por cidadãos livres e iguais, mas qu' 'diversas doutrinas compreensivas razoáveis.
São dois os princípios de justiça - apropriados para garantir a liber-
d_ade e a igualdade - definidos pelas partes na posição original, que inte-
161
A esse respeito assim se manifesta Rawls: "as partes enquanto agentes raciona{'' gram a justiça como imparcialidade, enquanto concepção política, ressal-
de construção são descritas na. posição original como autônomas em dois senti tando-se que o primeiro tem prioridade em relação ao segundo: 163 !º)
dos: primeiro, em suas deliberações não lhes é exigido aplicar ou guiarMse poi:
nenhum princípio de justiça prévio ou antecedente. Isto vem expresso pelo empre~-
"Cada pessoa tem igual direito a um esquema plenamente adequado de
go da justiça procedimental pura. Segundo, dizemos que as partes se movem ape,,· direitos e liberdades básicas iguais que seja compatível com um esquema
nas pelos interesses de ordem superior que possuem por suas capacidades morai semelhante de liberdades para todos; e neste esquema, as liberdades
e por sua preocupação de realizar estes fins últimos determinados, ainda quedes~\) políticas iguais, e somente estas liberdades, têm que ser garantidas por
conhecidos". Ver John Rawls, "El Constructivismo Kantiano en la Teoria Moral'.\/
in Justicia como Equidad. Materiales para una Teoria de la Justicia, tradução_.<
seu justo valor''; 2º) "As desigualdades sociais e econômicas têm que
de Miguel Angel Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, pág. 148. De acordo com Rawls,' satisfazer duas condições: primeira, devem se relacionar com postos e
a ~osiç~o original é um caso de justiça puramente procedimental, ou seja, qualquei posições abertos para todos em condições de plena eqüidade e de igual-
pnncíp10 selecionado pelas partes na posição original será considerado justo:: dade de oportunidades; e segunda, devem redundar no maior benefício
Neste sentido, não se trata, obviamente, de justiça procedimental perfeita, "em que.,
existe um critério independente e já formado acerca do que é justo e o procedi:::;,
dos membros menos privilegiados da sociedade." 164 Uma vez definidos
mento pode ser desenhado para assegurar um resultado que satisfaça esse critét estes princípios de justiça, Rawls pretende demonstrar que esta concep-
rio". Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 87. < ção política de justiça pode ser compartilhada, em uma sociedade demo-
162 Cf. Jürgen Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason: Remarks_./
crática, por cidadãos, agora reais, livres e iguais, que estão separados por
on Jolm Rawls's Political liberalism", tradução de Ciaran Cronin, in The Journat-·
of Philosophy, volume XCII, n" 3, março de 1995, pág. li L Michael Kelly, edito( diferentes concepções sobre a vida digna. Em outras palavras, a justiça
chefe do The Journal of Philosophy, teve a iniciativa de dedicar o n2 3 deste perió-:·-
dico a um debate - por muitos considerado histórico - entre Habermas e Rawts··.~· /
Além do artigo de Habermas, o periódico apresenta a resposta de Rawls ("Reply to 163 Ao
Habermas"). No início de 1997, foi publicado na França um livro intitulado Débat discutirmos, mais adiante, a relação entre a autonomia privada e a autonomia
sur la justice politique (tradução de Rainer Rochlitz, Paris, Éditions du CERF), pública, pretendemos analisar, mais detidamente, o conteúdo dos princípios de jus-
que inclui os dois trabalhos publicados em The Journal of Philosophy e acrescenta, tiça e as implicações decorrentes da prioridade do primeiro princípio em relação
ao final, a "réplica" de Habennas a Rawls, cujo título é "La morale des visions du ao segundo.
164
monde. 'Raison' et 'verité' dans le libéralisme politique de Rawls". Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 31.
102 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 103

como imparcialidade pode permanecer incontroversa mesmo após,t/ , ublicamente justificam a concepção política de justiça, associando-a
sido retirado o véu da ignorância. , puas diversas visões razoáveis acerca da vida digna. Nas palavras de
Para demonstrar esta possibilidade Rawls afirma que a justiça co àS,S . , l d
R.awls, "apenas quando existe um consenso Justaposto razoave po e
imparcialidade admite três níveis de justificação. A justificação pro tàJÍ a concepção política de justiça ser publicamente, ainda que nunca
- o primeiro nível - é obtida quando a sociedade está efetivamente re ·f/nalmente, 1ust1.,
, '",cada " ,166
. . .
!ada por princípios públicos de justiça. Rawls aqui está se remetendo \ A justificação púbhca, no entanto, só se realiza uma vez obt1d~ a
idéia intuitiva de sociedade bem ordenada, na qual cidadãos aceif' :;;stificação plena e esta, por sua. vez, se processa quando os c1dadaos
estes princípios e acreditam que os demais também o farão. A justifi'c fategram a "razoabilidade" da concepção política de justiça à "ver~cida:
ção plena - segundo nível - é realizada por um cidadão individÍ( de" dos juízos morais de suas próprias concepções de mundo. Nao h_a 1
enquanto membro da sociedade civil, quando ele aceita a concepç ddvidas, portanto, que um processo monológico de justificação é condi- !
pública de justiça e a associa à doutrina compreensiva que tem como v ção prévia para a realização da justificação pública, esta sim ~ialógica e,
<ladeira. O último nível de justificação - a justificação política - oco ; portanto, intersubjetiva. Com efeito, o consenso Justaposto nao s1gmfica
quando todos "os membros razoáveis da sociedade política realizam u ã. conformação de um ponto de vista moral constituído a part1r da con-
justificação da concepção política compartilhada associando-a com s :uontação pública entre as diferentes visões compreensivas de mundo.
várias visões compreensivas razoáveis" . 165 Como assinala Rawls, "os conteúdos expressos das doutrinas compreen-
Ao discutir os níveis de justificação da concepção política de ju 161
sivas não jogam nenhum papel normativo na justificàção pública". O
ça, Rawls explicita mais claramente o segundo sentido que atribui' ·consenso público proposto por Rawls não envolve, portanto, um acordo
termo "político". Como assinalamos anteriormente (ver nota 126),' político, na medida em que não se associa a um_debate sobre a '.'veracida-
expressão "político" é inicialmente empregada por oposição à "metafís de" dos juízos morais das doutrinas compreensivas, mas s1gmfica apenas
co", e o objetivo de Rawls é atribuir ao primeiro termo um sentido uma justaposição da "razoabilidade" das diferentes concepções acerca do
independência e neutralidade em relação às visões acerca da vida dig bem. Como afirma Rawls, "no consenso justaposto (; .. ) a aceitação da
O segundo sentido do termo "político" agora claramente se opõe à qu · concepção política de justiça não é um compromisso entre aqueles que
tão da "verdade" e se identifica com a idéia de "razoável". Em outr sustentam diferentes pontos de vista, mas se fundamenta na totalidade
palavras, o predicado "verdadeiro" está exclusivamente associado às có' das razões especificadas dentro da doutrina compreensiva que _cada
cepções individuais acerca do bem, enquanto que a concepção "polític' cidadão professa" 16 8. Sobre o caráter não político deste acordo, assim se
de justiça não impõe qualquer exigência de "verdade", aínda que, pe manifesta Habermas: "o político é privado de. toda fonte de validade que
sua qualidade de "razoável", possa se integrar, como uma parte coeren 'ihe éprópria. Graças à idéia inovadora do 'consenso justaposto', ajus-
às diferentes visões individuais sobre a vida digna. tiça política guardt;1 um. laço. interno com os componentes morais. das
Se observarmos os níveis de justificação da concepção política visões de mundo, mas sob a condição de que este laço não seja. inteligí-
justiça, veremos que ela encontra sua plena justificação quando ca .. vel senã.o para a ;,,oral das visões de mundo e permanece então publica-
cidadão, no seio da sociedade civil, consegue integrá-la, como parte co ineizte inacessível. " 169
rente, à sua visão compreensiva acerca do bem. O passo seguinte, a justi
ficação pública, ocorre quando se realiza aquilo que Rawls designa p
"consenso justaposto", que se dá quando os cidadãos razoáveis endoss ·· 166 Cf. John RawÍ~.-"Re;ly to Habermas", in The Journal of Philosophy, op. cit.,
pág. 144.
167
Idem, pág 144.
168 Cf. John Rawls Liberalismo Político, op. cit.,.pág. 169. .
165 Ver John Rawls, "Reply to Habermas", in The Journal of Philosophy, op. cit. 169-Cf. Jürgen Hat>e'nnas, "La morale des visions du;mo'!'1e· 'R;1!son' et 'v~rité' dans le
pág. 143.
libéralisme politique de Rawls", in Débatsur la Justice po)1tique; op. c1t., pág. 159.
104 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 105

A concepção política de justiça, portanto, obtém sua validade mo coercitivo uns sobre os outros, ao colocar em vigor leis e ao emendar sua
· · - ,iJ73
de razões não públicas, de vez que a justificação plena independe' constztuzçao.
qualquer discussão intersubjetiva. O consenso justaposto seria, neste se Ressalte-se, entretanto, que este "uso público da razão" pressupõe
tido, apenas um processo de observação mutua, através do qual c' óm consenso justaposto já obtido. Neste sentido, e na medida em que o
uso público da razão depende da prévia existência de um consenso justa-
cidadão leva em consideração os demais, reconhecendo que eles possu
. posto "que não se estabelece senão à luz de razões não públicas", 174 não
doutrinas compreensivas razoáveis que subscrevem esta concepção po
seria possível supor que o uso público da razão não encontrasse limites.
tica de justiça. 170 Nas palavras de Rawls, "quando os cidadãos recon '
, Com efeito, da mesma forma como o consenso justaposto não admite um
cem que eles afirmam a mesma concepção pública de justiça, eles obt · debate intersubjetivo sobre a veracidade dos juízos morais que integram
um amplo e geral equilíbrio reflexivo. Este equilíbrio reflexivo é amp, , as concepções razoáveis sobre a vida digna, também a razão pública está
mente intersubjetivo, isto é, cada cidadão leva em consideração o raci limitada a um domínio específico: o das questões constitucionais essen-
cínio e os argumentos de todos os outros cidadãos". 171 " ciais e de justiça fundamental. Enquanto que estes temas exigem um uso
O consenso justaposto tem a principal finalidade de garantir esta público da razão, outras questões, sejam políticas - grande parte da legis-
!idade para a justiça como imparcialidade. É precisamente aqui qu~ lação fiscal, muitas leis que regulam a propriedade privada, estatutos que
liberalismo de Rawls se evidencia claramente. Dado o fato do pluralis , controlam o meio ambiente, etc. -, sejam "não-públicas" - referentes às
apenas um ponto de vista político liberal pode garantir a estabilidade. igrejas, às universidades e às associações da sociedade civil, por exemplo
justiça como imparcialidade, pois o apoio que ela necessita só pode . - demandam apenas um uso não público da razão. Como assinala
obtido apelando-se para a razão dos cidadãos comprometidos com drn, Thomas McCarthy, Rawls "parece comprometido com uma noção restri-
rentes doutrinas compreensivas razoáveis, e não pela via de qualquer ti ta de razão pública, que, para a obtenção de um acordo em uma socieda-
de sanção ou outra forma de constrangimento. de pluralista, aparentemente restringe a força crítica da razão a assun-
Quando os cidadãos endossam a concepção política de justiça, a tos públicos fundamentais". 175
vés do consenso justaposto, este acordo mútuo modela a dimensão mor Ao restringir o uso público da razão a questões constitucionais
da cultura pública. Da estabilidade deste acordo decorre a sua legitimid essenciais e temas de justiça fundamental, Rawls pretende obter a mesma
garantia de imparcialidade que assegurava a estabilidade e a legitimidade
de e esta, por sua vez, define um dever cívico que se impõe aos cidadãd
dos princípios de justiça e do consenso justaposto. Em outras palavras, se
em uma sociedade democrática liberal, na medida em que todos deve'
os princípios de justiça e o consenso justaposto foram estabelecidos inde-
ser capazes de atuar segundo princípios aceitos por outros cidadã
pendentemente das diferentes doutrinas compreensivas razoáveis, tam-
razoáveis. 172 Quando atuam segundo este dever cívico, que também'
bém a razão pública deve ser capaz de atuar apelando para valores exclu-
moral, os cidadãos colocam em prática o ideal do "uso público d sivamente políticos, 176 cujo peso faz com que prevaleçam sobre os
razão". Segundo Rawls, "a razão pública é a razão de cidadãos em ·
de igualdade, que, como corpo político, exercem o poder político geral
173
Idem, pág. 205.
174 Cf. Jürgen Habermas, "La morale des visions du monde. 'Raison' et 'verité' dans
170 Ver John Rawls, "Reply to Habennas", in The Journal of Philosophy, op; â., le libéralisme politique de Rawls", in Débat sur la justice politique, op. cit., pág.
pág. 143. 160.
171 Idem, nota 16, pág. 141. 175 Cf. Thomas McCarthy, "Kantian Constructivism and Reconstructivism: Rawls and
172
Rawls aqui se refere àquilo que designa como "razoável psicologia moral", segurt~, Habermas in Dialogue", in Ethics, n.12 105, outubro de 1994. Texto resumido-obti-
do a qual os cidadãos sentem-se compelidos .a respeitar insti'tuições sociais jústãs_· do na Internet, Home Page: Academic Dialogue on Applied Ethics.
176 Rawls define os valores políticos como os valores superiores que "regem o marco
quando têm a segurança de que os demais cidadãos agirão da mesma maneira. Vé't.
Liberalismo Político, op. cit., pág. 98. básico da vida social - o fundamento mesmo dà nossa existência - e especificam
PLURALISMO. DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 107
106 GISELE CITTADINO

demais valores com os quais poderiam entrar em conflito. Ou seja,J apacidades morais do indivíduo e, portanto, sobre uma razão prática uni-
cidadãos, no exercício do poder político, estão impedidos de deci ersalmente obrigatória. Nas palavras de Habermas, "a razão prática está
sobre temas constitucionais essenciais e de justiça fundamental a p ;:·e algumafonna esvaziada de seu conteúdo moral e associada a um pre-
dos valores que integram as suas concepções sobre a vida digna. Nf ' icado razaável que agora depende de verdades morais cuja justificação
por outra razão que "apenas uma concepção política de justiça, Jê opera em outro nível. A validade moral da concepção de justiça( ... ) se
todos os cidadãos possam razoavelmente subscrever, pode servir de aseia (... ) sobre a convergência satisfatória entre visões de mundo razoá-
178
damento para a razão pública e sua justificação". 177 /~is cujos componentes morais se justapõem suficientemente".
A dimensão monológica da concepção pública da justiça co A crítica de Habermas à concepção política de justiça está vincula- 1
li
imparcialidade se revela claramente em todas as suas etapas de cons ª precisamente à forma pela qual Rawls enfraquece a racionalidade prá-
ção. Na primeira fase deste processo, a posição original, as partes es tica como garantia da construção do ponto de vista imparcial. De acordo
privadas da razão prática pelo véu da ignorância e os princípios de justi •com Habermas, a imparcialidade requer uma neutralidade ética em rela-
são escolhidos a partir de um cálculo meramente racional. Quan: ção às visões de mundo - e neste sentido não há divergências em relação
ingressamos no mundo real, estes princípios de justiça são plenamen. à proposta de Rawls, 179 - mas isto não pode também significar uma exi-
justificados por cidadãos privados que associam a razoabilidade da c!í · -gência de neutralidade filosófica; Em outras palavras, a construção do
cepção política de justiça à veracidade dos juízos morais que integr · ponto de vista imparcial não pode restringir o debate sobre a verdade
suas concepções individuais acerca. do bem. A intersubjetividade,d moral ao âmbito das doutrinas compreensivas acerca do bem, que se
momento seguinte - o do consenso justaposto - se resume, na verdade; situam no espaço do privado. O equívoco de Rawls, segundo Habermas,
um processo de observação mútua, através do qual os cidadãos perce é exatamente supor que uma concepção comum de justiça possa encon-
que compartilham da concepção política de justiça, na medida em que.. trar sua validade moral em razões que, por definição, se situam no espaço
estabelece uma convergência entre as suas visões de mundo razoávei. do não-público. É possível, de acordo com Habermas, construir um ponto
Finalmente, o uso público da razão tampouco significa um amplo debat de vista moral imparcial que transcenda as diversas visões de mundo,
político acerca dos valores que integram as concepções individuais solÍr submetendo os enunciados morais a pretensões de validade pela via de
a vida digna, mas se limita a valores "políticos" sobre os quais não po um diálogo público.
haver, por sua própria natureza, divergência possível.
A concepção política de justiça proposta por Rawls não pode
senão monológica e não pública, precisamente porque estas são as ca b) Jürgen Habermas: Imparcialidade e Diálogo
terísticas que sustentam a sua idéia de "razoabilidade" . A justiça co
imparcialidade não se sustenta mais, como na Teoria da Justiça, sobre _ Diferentemente de Rawls, cuja metodologia construtivista parte de
uma concepção contrafática - a posição original - Habermas formula

os tennos fundamentais da cooperação política e social". Dentre eles, meneio 178 Cf. Jürgen Habennas, "La morale des visions du monde. 'Raison' et 'verité' dans le
os valores da igual liberdade, da igualdade de oportunidades, da reciprocida·
libéralisme politique de Rawls", in Débat sur la justice politique, op. cit., pág. 155.
econômica, do mútuo respeito. Tais valores integram um-domínio especial/' 179 Sobre os paralelos entre as concepções de Rawls e Habermas acerca de um ponto
domínio do-político, e constituem ~·um ponto de vista não imposto". "Deixa-.se-
de vista moral imparcial, ver Seyla Benhabid, "Diálogo Liberal versus una Teorfa
critério dos cidadãos individualmente (... ) resolver como se relacionam (..-.) o
Crítica de la Legitimación Discursiva", in El Liberalismo y la Vida Moral, tra~
valores do domínio político com outros valores de sua particular doutrina co11'l
dução de Horacio Pons, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1993, e "Toward
preensiva. Porque sempre supomos que os cidadãos têm dois pontos de vista: u
a Deliberative Model of Democratic Legitimacy", in Democracy and Difference.
compreensivo, doutrinário e outro político." Cf. John ·Rawls, Liberalismo Políti1_
Contesting the Boundaries of the Political, Seyla Benhabid (ed.), Princeton,
co, op. cit., págs. 141 e 142. - . · ·
177 Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 140. Princeton University Press, 1996.
108 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 109

uma teoria reconstrutiva cujo objetivo é reconstruir a dimensão mo . tivos1s2 _ teóricos, prático-morais ou estéticos - estão, no âmbito do
que se insere no âmbito das interações comunicativas, isto é, na int ~ d . .
iscurso, submetidos a pretensões de validade - verda e, 1ust1ça ou
subjetividade.
utenticidade. 183 Estas pretensões de validade não pertencem a um
Habermas parte do pressuposto de que os sujeitos capazes de · undo da vida específico, mas integram qualquer forma de vida, e, neste
guagem e ação estabelecem práticas argumentativas através das quai
entido, são incondicionais. 184 Quando pela via da reflexão e crítica os
asseguram de que, intersubjetivamente, compartilham de um contex
,sujeitos rompem com a validade intuitiva de seus valor~s, o processo de
comum, de um "mundo da vida". A eticidade concreta do mundo da vi
é delimitada pela totalidade das interpretações que são propostas pel 1nteração comunicativa só pode ser alcançado atraves de um acordo
sujeitos capazes de linguagem e ação. Há, portanto, um saber "compar
lhado intersubjetivamente pela comunidade de comunicação". 180 Seri
" ·182Habermas parte do pressuposto de que todos os "atos de fala", ou s~ja, todos os atos
neste sentido, racionais os indivíduos que interpretam suas necessida de comunicação lingüística possuem três funções: descreve: fatos, m~oAcar_ normas e
à luz dos padrões valorativos de sua própria cultura. Habermas, entret expressar sentimentos. Estes atos de fala implicam determmadas ex1gencias_- pre-
to, amplia o conceito de racionalidade e designa como racionais os in tensões de validade - que se traduzem na "veracidade" dos fatos, na "correçao" das
normas e na "sinceridade" das auto-expressões. Ver, a respeito, Jürgen Habermas,
víduos que, frente aos seus padrões valorativos, têm a capacidade de ad
Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo I, op. cit., pág. 391 e segs.
tar uma atitude reflexiva e, portanto, crítica. 181 De outra parte, os valore 183 Retomando a crítica weberiana da modernidade, Habennas se refere ª. um no:'."º
culturais do mundo da vida não possuem qualquer pretensão de uni versá., politeísmo: a dissociação das esferas de racionalidad~. ~oi~ ~odo~ de mtegr~ça?
!idade, na medida em que o seu reconhecimento intersubjetivo é capaz d dos indivíduos aparecem no mundo moderno: o das mst1t~içoes pn_vad.as e publi-
cas O mundo da vida, no seio do qual se desenvolve o aglf comu~1cat1vo; e o de
revelar a sua "aceitação", mas não a sua "justificação". Daí a necessidad- um' conjunto sistêmico, constituído por dois subsistemas: eco~ôrruco (J?ercado) _e
de ultrapassar o processo comunicativo inscrito no mundo da vida administrativo (poder). Na sociedade moderna, o mundo da v1~a t:,m sido colom-
ingressar, pela via desta racionalidade reflexiva e crítica, no território zado por um processo de monetarização (mercado)~ burocratizaça? (poder). Em
"argumentação". outras palavras, a sociedade se integra através d: m~1os de control.e mdependen~es
da linguagem. Ao mesmo tempo e como decorre.nem_ da au~?n~mta destes subsis-
É no âmbito do processo argumentativo, do discurso, que as diver, temas regidos por meios de controle (poder. e dmhe1ro ), :1encia, moral e art~ se
sas afirmações dos sujeitos capazes de linguagem e ação podem ser pro, separam do mundo da vida. Habermas acredita que é poss1ve~ tomar a d~r umda-
blematizadas e submetidas a uma avaliação crítica. Todos os atos comu, de a estes momentos cognitivos-instrumentais, prático-morazs e expres~lvos atr~-
vés do processo argumentativo: que se organ~za a partir ~a noção de agrr comum-
cativo. O agir comunicativo reune de forma smgular os tres momentos precedent:s
(agir teleológico, agir normativo e agir instrumental), colocando em cena as tres
pretensões de validade (verdade, justiça e autenticidade). Ver Jürgen Haber_mas,
18
°Cf. Jürgen Habennas, Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo I, tradução de,-·, Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo II, op. cit., pág. 253 e segs. Ver, amda,
Manuel Jiménez Redondo Madrid, Taurus Ediciones, 1987, pág. 31. Jean-Marc Ferry, Habermas. Léthique de la Communication, Paris, PUF, 1987,
181
Habermas recorre aqui ao processo de auto-reflexão proposto pelo modelo psica..: Capítulo VIII. . .
nalítico, através do qual a atuação do terapeuta permite ao paciente adotar uma ati- 184 A incondicionalidade das pretensões de validade é relativa ao fato de que em qual-
tude reflexiva em relação às suas próprias manifestações expressivas. Adotando a quer sociedade discursos teóricos e prático-morais se constituem na forma pela
perspectiva freudiana, Habermas acredita que os indivíduos têm a capacidade de qual opiniões e ações são racionalment_e _fundamentada~. C~?1º afirma H~berrnas,
se libertar de suas ilusões e fantasias, construídas a partir de suas próprias vivên- "qualquer um que participe de uma pratlca argumentativa Jª deve ter aceito essas
cias: "quem sis,tematicamente se engana sobre_ si mesmo está se comportando irra- condições de conteúdo normativo. Pelo simples fato de terem passado a argumen-
cionalmente, mas quem é capaz de se deixar ilustrar sobre sua irracionalidade tar, os participantes estão necessitados a reconhecer este fato". E acrescenta que
(... ) dispõe da força de se comportar reflexivamente frente à sua própria subjetivi- há um "conjunto de condições sob as quais já nos encontram?s desde sempr~ em
dade e penetrar as coações irracionais às quais podem estar sistematicamente nossa prática argumentativa, sem a possibilidade_ d:_ nos_esquivar e'!1' alternativa~,
submetidas suas manifestações cognitivas, suas manifestações prático-morais e a falta de alternativas significa que essas cond1çoes sao de fato mc?nto_mávels
suas manifestações prático-estéticas." Cf Jürgen Habermas, Teoria de Ia Accion para nós". Cf. Jürgen Habermas, Consciência Moral e Agir Comumcabvo, op.
Comunicativa, Tomo I, op. cit., pág. 41. cit., pág. 161.
110 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 111

ancorado nas razões apresentadas na discussão. Neste sentido, as afirma- , e onde prevalece a força do melhor argumento. Este modelo, que Haber-
ções decorrentes do discurso teórico impõem compromissos de funda- mas designa como "situação ideal de fala", impõe uma série de condi-
mentação, enquanto que as relativas ao discurso prático exigem um com- ções apresentadas através de três exigências fundamentais: a não-limita-
promisso de justificação: "da mesma fonna que a verdade dos enuncia- ção, ou seja, a ausência de impedimentos à participação; a não-violência,
dos assertivos, a justiça dos enunciados morais se explica em termos de enquanto inexistência de coações externas ou pressões internas; e a serie-
pretensões a validade honradas através da discussão". 185 dade, na medida em que todos os participantes devem ter como objetivo
A primeira conseqüência desta afirmação é que tal como as ques- a busca cooperativa de um acordo.
tões teóricas, as questões práticas também são objeto de conhecimento. Se observarmos estas exigências impostas pela situação ideal de
Isto, no entanto, não significa dizer que verdades teóricas e verdades prá- fala, não há dúvidas de que se trata de uma concepção contrafática, que,
ticas sejam equivalentes, pois os enunciados dos discursos teóricos no entanto, tem uma função regulativa, na medida em que permite com-
devem ser confirmados ou não, enquanto que as normas corretas do dis- parar acordos argumentativos empíricos com as condições ideais da
curso moral devem merecer o reconhecimento de seus destinatários. Em comunicação racional. Importa esclarecer, por outro lado, que a situação
outras palavras, ainda que os enunciados verdadeiros e as normas corre- ideal de fala não se constitui em um "ideal" de comunicação, "ao qual a
tas imponham uma exigência de fundamentação e justificação - na medi- realidade empírica deveria se difigir ou chegar a se constituir enquanto
da em que não podem se basear em uma aceitação de fato - há uma dife- cópia fiel; não é tampouco um fenômeno empírico, nem é desejável que o
rença significativa na forma como se relacionam com as pretensões de seja". 187 Com efeito, a situação ideal de fala simplesmente descreve a
validade. Os enunciados verdadeiros não possuem uma validade intrínse- capacidade comunicativa dos sujeitos capazes de linguagem e ação.
ca: eles devem ser, através de um ato de fala, confirmados ou não. O O modelo da situação ideal de fala é o que permite a Habermas
mesmo não ocorre em relação às normas corretas: "não concebemos a ingressar no território da imparcialidade e, portanto, do acordo racional-
ordem normativa da sociedade como existindo independentemente de mente motivado que representa o interesse de todos os participantes do
exigências de validade, como fazemos em relação à natureza. A realida- processo argumentativo. O "ponto de vista moral", portanto, depende da
de social é intrinsecamente ligada à validade de uma fonna que a reali- participação de todos e a reflexão moral transforma-se em um procedi-
dade natural não o é." 186
mento discursivo. Neste sentido, a ética discursiva apenas coloca em cena
A ordem moral, segundo Habermas, se estrutura precisamente uma espécie de marco normativo a partir do qual, no âmbito do empírico,
quando uma norma perde o seu reconhecimento fático intersubjetivo e
os sujeitos capazes de linguagem e ação podem estabelecer interações
passa a exigir uma justificação. A racionalidade reflexiva e crítica dos
argumentativas. O procedimento do discurso prático, que submete a vali-
sujeitos capazes de linguagem e ação está, desta forma, na origem dos
dade das ações, normas ou instituições ao acordo de todos os afetados, é a
conflitos normativos. O objetivo da ética discursiva habermasiana é
forma como se pode representar este marco norm?tivo. Nas palavras de
explicar como é possível, frente a um conflito normativo, a obtenção de
Thomas McCarthy, "o discurso prático, segundo Habermas, é adequado
um acordo racionalmente motivado.
como um ideal nonnativo para o discurso na esfera pública" . 188
Para isso, a ética discursiva habermasiana recorre ao modelo de um
O procedimento discursivo prático institui um processo argumenta-
amplo e irrestrito diálogo, no qual todos os participantes têm igual acesso
tivo livre de coerções e assegura, ao mesmo tempo, a igual participação

185
Cf. Jürgen Habermas, "IA mora/e des visions du monde. "Raison" et "verité" dans
1s7 Cf. Marfa Pia Lara, La Democracia como Proyecto de ldentidad Ética, Editori-
le libéralisme politique de Rawls", in Débat sur la justice politique, op. cit., pág.
181. al Anthropos, Barcelona, 1992, pág. 52.
186
Cf. Thomas McCarthy, "Praticai Discourse and the Relation Between Morality isscf. Thomas McCarthy, "Pratica[ Discourse and the Relation Between Morality
and Politics", in Revue Intemationale de Philosophie, op. cit., pág. 468. and Politics", in Revoe Internationale de Philosophie, op. cit., pág. 474.
112 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇÁ DISTRIBUTIVA 113

de todos os sujeitos capazes de linguagem e ação. Com esta formulação, seu sistema normativo. Esta deliberação racional, no entanto, estará deli-
Habermas configura o projeto de construção de um espaço público, cuja mitada pelas fronteiras de contextos históricos particulares e, neste senti-
lógica democrática assegura a reciprocidade e o respeito mútuo. A impar- • do, os indivíduos estarão debatendo questões éticas ou valorativas relati-
cialidade do ponto de vista moral se traduz, desta forma, "no mais aberto vas ao seu mundo cultural, que não são passíveis de moralização, uma
procedimento de uma prática argumentativa cujas proposições deman- vez que não são universalizáveis.
dam um uso público da razão". 189 · À ética teleológica - relativa a questões valorativas - Habermas
A exigência de imparcialidade imposta pela razão prática está, por- opõe uma ética deontológica - referente a questões morais ou questões
tanto, representada pelas regras de um procedimento discursivo que, de justiça - representada por um formalismo procedimental assegurador
enquanto processo de deliberação pública, não exclui nem as concepções da imparcialidade na resolução dos conflitos normativos, que se revela na
individuais sobre a vida digna nem os valores de formas específicas de busca de um acordo racional que possa expressar os interesses generali- 1.
vida. O procedimento discursivo atua como uma espécie de autoridade záveis dos sujeitos capazes de linguagem e ação. Em outras palavras, "é
epistêmica que é independente tanto dos cálculos individuais dos sujeitos pfeciso, pois, distinguir com nitidez entre as 'questões valorativas' ou
quanto dos valores e tradições dos mundos plurais. referentes à 'vida digna', que são apenas discutíveis 'dentro' do mundo
A ética discursiva habermasiana integra tanto as subjetividades das da vida no qual surgem, e as 'questões morais' relativas à 'justiça' que
concepções individuais sobre a vida dlgna quanto a intra-subjetividade podem ser decididas racionalmente baseando-se em sua capacidade de
das identidades sociais em função do seu caráter rigorosamente procedi- universalização dos interesses em questão". 192 Com efeito, o caráter uni-
mental. Ao contrário de Rawls, cuja teoria da justiça formula princípios versalista da ética deontológica habermasiana separa as questões valorati-
substantivos, 190 Habermas designa como modesto o seu propósito. A vas das questões de justiça.
dimensão formal da ética discursiva "não indica orientações de conteú- Não se pense, entretanto, que o acordo racional, que se configura
do, mas um processo: o Discurso prático (... ) não é um processo para a pela via da universalização dos interesses de todos os sujeitos capazes de
geração de normas justificadas, mas sim o exame da validade de normas linguagem e ação, se traduz em um consenso abstrato inteiramente situa-
propostas e consideradas hipoteticamente" . 191 do à margem dos processos históricos concretos. O objetivo de Haber-
mas, ao contrário, é evitar a abstração do acordo racional, contextualizan-
Do procedimentalismo da ética discursiva decorre o seu caráter·
do as normas morais na eticidade concreta do mundo da vida.
deontológico. O procedimento ético, como vimos, tem a função de solu-
Habermas sem dúvida reconhece que o discurso prático se defronta
cionar os conflitos normativos estabelecendo um acordo racional acerca
com os limites de uma racionalidade que não pode estar senão historica-
da validade das normas. É bem verdade que os indivíduos, no contexto
mente situada, ou seja, "o poder da história se faz valer em face das pre-
de mundos da vida específicos, podem racionalmente deliberar sobre o
tensões da razão". 193 Isto significa que os valores culturais - que se ins-
crevem seja nas concepções individuais acerca da vida digna, seja nos i
1

89 mundos plurais das modernas sociedades complexas - configuram as


i Cf. Iürgen Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason:
Remarks on John Rawls's Political Liberalism", in The Journal of Philosophy, identidades tanto de indivíduos quanto de grupos, na medida em que atra-
op. cit,. pág. 118, vessam as práticas comunicativas cotidianas presentes no mundo da vida.
190
Sobre~ caráter substantivo dos princípios de justiça formulados por Rawls, assim Como afirma Habermas, "quem coloca em questão as formas de vida nas
se mamfesta Haberrnas: "no momento em que uma teoria normativa, como a teo~
ria da justiça em Rawls, se estende ao domínio dos conteúdos, ela passa a valer
!&:-somente ,,c?mo uma contribuição, quiçá particularmente competente, para um
Discurso pratlco, mas ela não pertence à fundamentação do ponto de vista moral 192 Cf. José Rubio Carracedo, Ética Constructivista y Autonomía Personal, op. cit.,
que caracteriza os Discursos práticos em geral". Cf. Jürgen Habermas, Consciên- pág, 99,
cia Moral e Agir Comunicativo, op. cit., pág. 149. 193 Cf. Jürgen Habermas, Consciência Moral e Agir Comunicativo, op. cit., pág.
191 Idem, pág. 126. 129,

1:

~
114 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 115

quais sua própria identidade se formou tem que colocar em questão sua mentais, que integram as constituições de todas as sociedades democráti-
própria existência". 194 Não há, entretanto, necessidade de dramatizar cas contemporâneas, são, para Habermas, um bom exemplo de uma
estes limites que a eticidade do mundo da vida coloca frente ao discurso moralidade universalista. Como veremos mais adiante, os direitos funda-
prático. Ter a capacidade de refletir criticamente sobre a faticidade de mentais constituem, neste sentido, aspectos estruturais da "vida digna"
instituições e normas presentes no mundo da vida certamente não se tra- que podem, no entanto, ser separados da concretude de formas de vida
duz no questionamento da própria existência. específicas, configurando princípios universais de qualquer processo de
Ressalte-se, de outra parte, que é a própria moralidade pós-conven- socialização comunicativa.
cional que caracteriza a sociedade moderna, que obriga à justificação das A ética discursiva, entretanto, não busca apenas recontextualizar as
normas e instituições através de discursos práticos. Não é por outra razão normas morais no âmbito do mundo da vida, como forma de compensar a
que neste tipo de sociedade - onde não há visões religiosas ou metafísi- perda de eticidade das sociedades democráticas contemporâneas. Ou,
cas de mundo imunes à crítica - "é preciso que a moralidade compense mais corretamente, a forma de compensação desta perda de eticidade sig-
as perdas de eticidade concreta". 195 Com efeito, é através da contextuali- nifica a instauração de um processo democrático, reflexivo e crítico. Na
zação das normas morais no mundo da vida que se pode compensar as medida em que a ética discursiva se constitui no mais amplo e aberto
perdas de eticidade em uma sociedade pós-convencional. Neste sentido, é processo argumentativo, configurador de uma lógica democrática através
necessário esclarecer que não estamos obrigados a escolher entre, "de um da qual todas as proposições dos sujeitos capazes de linguagem e ação
lado, uma teoria ética universalista (... ) abstrata e, de outro, uma teoria demandam um "uso público da razão", ela se torna não apenas um pode-
concreta, mas inevitavelmente paroquial, que simplesmente subscreve roso instrumento de crítica social como também conforma o espaço do
algum conjunto de julgamentos morais específicos" . 196 conflito e do dissenso.
O objetivo da ética discursiva habermasiana é, ao contrário, permi- Como assinalamos anteriormente (ver nota 183), o principal efeito
tir que normas racionalmente justificadas possam ser aplicadas a situa- da perda de eticidade nas sociedades pós-convencionais é o fato de que o
ções concretas que, por sua vez, são interpretadas à luz de valores cultu- mundo da vida tem sido "colonizado" através de processos de "monetari-
rais específicos. Conseqüentemente, é preciso que se estabeleça uma zação" e "burocratização". O dinheiro e o poder constituem meios de
mediação entre moralidade e eticidade. Como nas sociedades pós-con- controle que são independentes da linguagem e geram, portanto, estrutu-
vencionais as normas morais estão "descontextualizadas" e "desmotiva- ras sociais isentas de conteúdo normativo ou prático-moral: "o mundo da
das" em relação ao mundo da vida, temos uma forma de vida que, por- vida racionalizado possibilita o aparecimento e o aumento de subsiste-
tanto, vem ao encontro de uma moralidade universalista. Em outras pala- mas cujos imperativos autônomos atuam destrutivamente sobre este
vras, a ética discursiva, universalista, requer uma certa correspondência mesmo mundo da vida." 198
com mundos culturais cujas instituições políticas e sociais já incorporam Segundo Habermas, as sociedades contemporâneas são integradas
representações pós-convencionais da moralidade. 197 Os direitos funda- pelo mundo da vida - constituído pela esfera da vida privada e pela esfe-
ra da opinião pública - espaço no qual a prática comunicativa elabora
interpretações cognitivas, expectativas morais e manifestações expressi-
194 Idem, pág. 212. vas, e por subsistemas - econômico e administrativo - regidos por meios
195 Idem, pág. 213.
196
Cf. William Outhwaite, Habermas. A Criticai Introduction, Cambridge, Polity
Press, 1996, pág. 55. ·
197
Sobre a necessária mediação entre moralidade e eticidade, assim se manifesta encontro' de morais universalistas preenchem as condições necessárias para
Habermas: "as morais universalistas dependem de formas de vida que sejam, de revogar as operações abstratas da descontextualização e da desmotivação". Cf.
sua parte, a tal ponto 'racionalizadas', que possibilitem a aplicação de discerni- Jürgen Habermas, Consciência Moral e Agir Comunicativo, op. cit., págs. 131 e
mentos morais universais e propiciem motivações para a transformação dos dis- 132.
Cernimentos em agir moral. Apenas as formas de vida que vêm, neste sentido, 'ao 198 Cf.
Jürgen Haberrnas, Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo II, op. cit., pág. 263.

J
116 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 117

de controle independentes da linguagem - dinheiro e poder. Quando A ética discursiva habermasiana, ao fixar as regras de um amplo
esses subsistemas, que se tornam autônomos no sentido de que se reific . procedimento argumentativo que inclui todos os sujeitos capazes de lin-
cam para além das práticas argumentativas que pressupõem exigências de · guagem e ação, mais do que assegurar a formação de um consenso, pre-
validade, penetram no âmbito do mundo da vida, o colonizam. Daí, "as tende fixar as regras através das quais se institui o dissenso. 201 Um amplo
patologias do mundo da vida induzidas sistemicamente". 199 Os imperati' processo de argumentação supõe necessariamente o reconhecimento da
vos interpostos pela lógica do mercado e pela lógica burocrática possuem figura do outro, enquanto diferente. E este reconhecimento acarreta o
uma dinâmica própria e, por um lado, pelo seu caráter autônomo, care- conflito inerente à própria admissão da alteridade. Paradoxalmente, é o
cem de justificação e, por outro, têm a capacidade de neutralizar os âmbi- confronto político que submete todos à experiência civilizatória de reco-
tos de ação estruturados comunicativamente. Não é por outro motivo que nhecimento do outro como diferente. A ausência de conflito, levada ao
ciência, moral e arte se separam do mundo da vida, de vez que "toda a limite, transita no espaço da não-política. O núcleo do discurso da guerra
estrutura comunicativa do mundo da vida se encontra ameaçada por é o não-reconhecimento e aniquilamento do outro, após o que não há por
uma coisificação induzida sistemicamente". 200 que se falar em conflito. De outra parte, o discurso da política, como
As restrições e distorções à comunicação engendradas pelos impe- alternativa ao bélico, passa necessariamente pela admissão da figura do
rativos do mercado e do poder configuram, segundo Habermas, uma outro no seio do espaço público.
"violência estrutural", que não se manifesta como tal, mas que viola a Um amplo e irrestrito processo democrático de argumentação pode
rede intersubjetiva das práticas comunicativas cotidianas. A sociedade · incluir não apenas as concepções individuais sobre a vida digna como os
contemporânea, portanto, convive com a violência decorrente dos meca- valores culturais que configuram identidades sociais. Em uma sociedade
nismos da monetarização que regem a esfera da vida privada e com os pós-convencional, a lógica democrática pressupõe um uso público da
imperativos da burocratização que invadem a esfera da opinião pública. razão que, dada a racionalidade reflexiva e crítica dos cidadãos, não se
Por trás deste processo de colonização do mundo da vida se encontram
orientações valorativas e interesses específicos que de nenhum modo
podem ser considerados constitutivos da identidade da comunidade em 201
seu conjunto. Habermas não tem a pretensão de sugerir um modelo de Se observarmos as críticas mais freqüentes aos trabalhos de Habermas, seremos
capazes de identificar um núcleo comum entre elas, que se traduz na idéia segundo
ética discursiva que elimine a dominação e a violência decorrentes dos a qual ele não leva em consideração adequadamente o caráter conflitivo da cultura
interesses que instrumentalizam as relações humanas, mas admite que moderna. Charles Larmore (The Morais of Modernity, op. cit.) afirma que
apenas através de uma confrontação permanente no interior de um espaço Habermas tem um projeto tão harmônico para a sociedade contemporânea que é
público baseado na reciprocidade e no respeito mútuo é possível estabe- incompatível com a idéia de "desacordo razoável". José Rubio Carracedo, de sua
parte, afirma que Habermas está excessivamente preocupado "com os aspectos
lecer normas e instituições através das quais a dominação possa ser cooperativos que propiciam o consenso, sem oferecer espaço real e válido para o
enfrentada, limitada e discutida. dissenso" (Ética Constructivista y Autonomía Personal, op. cit., pág. 96). Nesta
Neste sentido, a sociedade pós-convencional é, segundo Habermas, mesma direção aponta Georgia Warnke ("Communicative rationality and cultural
values", in The Cambridge Companion to Habermas, op. cit.), ao assinalar que
paradoxal. Da mesma forma como as relações humanas instrumentaliza-
a ética discursiva habermasiana não concede lugar adequado ao tema da diferença
das por meios de controle não justificados decorrem da racionalização do e da alteridade. Este e outros autores citam, como confirmação desta avaliação crí-
mundo da vida, é esta mesma racionalização que exige a conformação de tica, os Escritos sobre Moralidade e Eticidade, Consciência Moral e Agir
um processo democrático no qual o uso público da razão justifica as pro- Comunicativo e Discurso Filosófico da Modernidade (todos citados). Com efei-
posições que se confrontam no interior do espaço público. to, é possível, a partir destes textos, estabelecer o compromisso de Habermas com
o tema do consenso, ainda que nas entrelinhas ele possa sugerir outro tipo de for-
mulação crítica. De qualquer forma, da análise do conjunto da obra habermasiana,
199
aí especialmente incluídos Teoria da Ação Comunicativa - Teoria de la Accion
Idem, pâg. 280. Comunicativa - e Faticidade e Validade - Between Facts and Norms - (ambos
2'JO Idem, pâg. 464. citados), este tipo de leitura não encontra qualquer amparo.
118 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 119

encontra limitado pelos valores de concepções individuais ou de mundos se inter-relacionam, Walzer evoca a cena de urna grande manifestação em
plurais. Em meio à heterogeneidade e à diferença, não há outra maneira Praga, onde as pessoas trazem cartazes que clamam por "verdade" e "jus-
de enfrentamento da violência e da dominação senão através de uma. ·. tiça". Segundo Walzer, qualquer cidadão norte-americano, por exemplo,
racionalidade prática, ancorada no mundo da vida, que, ao colocar em ( que não tem nenhuma familiaridade com os valores culturais partilhados
cena um amplo debate democrático, submete a um processo de justifica,. pelos manifestantes de Praga, não se sentiria desconfortável caso estives-
ção as normas e instituições das sociedades contemporâneas. se no meio do movimento. Afinal, "a idéia de justiça( ... ) aparece (... ) em
cada sociedade humana". 203 Em outras palavras, é a existência de uma
moralidade mínima universal que permite a participação na manifestação
e) Michael Walzer: Contextualismo e Diálogo de Praga de pessoas que não reconhecem os valores culturais comparti-
lhados pelos manifestantes. Entretanto, quando um cidadão norte-ameri-
A ética discursiva habermasiana, como vimos, define apenas as• cano conduz, na manifestação de Praga, um cartaz que pede por "justi-
regras de um amplo e irrestrito processo argumentativo, sem indicar qual- ça", esta expressão, para ele, não significa uma proposição abstrata. Ao
quer orientação relativa ao conteúdo das normas elaboradas pelos sujei- contrário, ele identifica nesta expressão um significado. Através dela ele
tos capazes de linguagem e ação. Quando Rawls, por seu turno, propõe evoca as suas próprias histórias e experiências de opressão e injustiça. E,
os seus princípios de justiça e configura aquilo que designa por concep- neste sentido, quando ele participa da manifestação em Praga - ou em
ção política de justiça, ele supõe que os cidadãos razoáveis podem inte- qualquer outro lugar - ele está na verdade participando de sua própria
grá-los às suas concepções acerca do bem, sem que isso interfira ou alte- . manifestação.
re a veracidade dos juízos morais de suas visões de mundo. Neste senti- De acordo com Walzer, esta metáfora dualista revela a nossa reali-
do, tanto a ética discursiva quanto a concepção política de justiça confi- dade moral, na medida em que traduz "o caráter necessário de qualquer
guram uma perspectiva moral mínima. Na verdade, é precisamente o sociedade humana: universal porque é humana, particular porque é uma
caráter mínimo desta moralidade o que assegura a possibilidade de cons- sociedade. (... ) Sociedades são necessariamente particulares porque têm
trução da idéia de imparcialidade - ainda que Rawls e Habermas, como membros e memórias, membros 'com' memórias não apenas de si pró-
vimos, a elaborem de forma distinta - e, conseqüentemente, a universali- prios, mas também de sua vi~alomum. A humanidade, ao contrário, tem
dade de suas propostas. mem, bros, mas nao - memoria,
,. nao- tem /"t'"
us orza, nem cu lt ura »204
.
Esta moralidade mínima de caráter universal também é comparti- Com efeito, ainda que reconheça a existência desta moralidade
lhada por Walzer, a despeito do seu compromisso com o particularismo: mínima comum à espécie humana, o particularismo de Walzer não lhe
"quero descrever e defender um certo tipo de universalismo". 202 Para permite vê-la como uma moralidade independente, pois ela simplesmente
tanto, Walzer parte do pressuposto de que existem dois tipos diferentes, revela a existência de uma justaposição de aspectos comuns das morali-
ainda que inter-relacionados, de argumentos morais. O primeiro, que ele dades "densas". Esta moralidade mínima seria_ uma espécie de "consenso
designa como "denso" (thick), é relativo aos valores das pessoas que justaposto", na medida em que representa a justaposição de regras e prin-
compartilham uma história e cultura comuns. O segundo, designado cípios que são compartilhados por diferentes culturas, em diferentes luga-
como "delgado" (thin), se refere a valores comuns compartilhados por res. Entretanto, ao contrário do consenso justaposto em Rawls, que legiti-
qualquer ser humano, independentemente da cultura que professa. Com o _ ma uma concepção de justiça, esta justaposição de princípios comuns não
objetivo de revelar a forma como estes dois tipos de argumentos morais pode tomar o lugar de uma moralidade densa, na medida em que a eficá-

202
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, 203 Idem, pág. 5.
op. cit., Introdução, pág. X. 204 Idem, pág. 8.
120 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 121

eia social de tais princípios vai depender da forma como sejam interpre, característica decisiva da vida humana é o seu caráter fundamentalmen-
tados no interior de sistemas culturais "densos". 2º5 Não se pense, dê. te dialógico". 208 Tal como Habermas, Taylor recorre à psicanálise para
outra parte, que este mínimo precede o máximo, pois isto seria supor analisar o caráter dialógico da identidade humana. Neste sentido, pressu-
existência de um ponto de partida imparcial a partir do qual as diferente põe que quando os indivíduos expressam sentimentos e ações, o fazem
culturas morais se desenvolveriam. Segundo Walzer, a moralidade míni- por meio de práticas lingüísticas apreendidas através da sua interação
ma não tem qualquer dimensão fundacional e, neste sentido, "se nós não com os demais. Isto não significa, entretanto, que uma vez apreendida a
tivéssemos a nossa própria manifestação, nós não marcharíamos em , linguagem, os indivíduos passem a utilizá-la para .seus próprios fins,
Praga". 206 · desenvolvendo opiniões e atitudes através de um processo de reflexão
A forma através da qual Rawls e Habermas constroem a idéia de · solitária. Ao contrário, mesmo após dominada a linguagem, a figura do
imparcialidade que assegura uma moralidade mínima pressupõe, segundo· "outro" continua a ser decisiva, porque a identidade humana se constitui
Walzer, uma série de condições que, por sua própria natureza, já integra a partir de um diálogo com o "outro" que inclui não apenas as exigências
uma moralidade "densa". Nem a concepção política de justiça, nem a ética· que eles apresentam, como a luta do sujeito contra estas mesmas preten-
discursiva podem ser formuladas sem que determinados valores - indiví- e sões. Nas palavras de Taylor, "mesmo depois de termos deixado para trás
duos livres e iguais, ampla liberdade de pensamento e ação, prática da . ' alguns destes outros - nossos pais, por exemplo - ( ... ) a conversa com
tolerância, garantia de respeito mútuo - estejam assegurados. De acordo eles permanecerá em nosso interior enquanto vivamos". 209
com Walzer, estas exigências já integram uma forma específica de vida, .. Não é por outra razão que, ao passar do âmbito da identidade pes-
pois os indivíduos que partilham destes valores "não saltam da mente de soal para a esfera da identidade social, Taylor estabelece uma estreita
filósofos( ... ), nem da cabeça de Zeus. São criaturas da história". 2º1 vinculação entre identidade e reconhecimento. Tanto quanto as identida-
Ao afirmar que o processo histórico conforma as individualidades, des pessoais demandam um reconhecimento obtido pela via de um diálo-
Walzer firma o seu compromisso com a marca definitória do comunita- go, as identidades sociais dependem de uma "política ininterrupta de
rismo. É Charles Taylor, no entanto, quem melhor descreve a maneira reconhecimento igualitário". 21 º O reconhecimento igualitário das identi-
através da qual as identidades humanas se constituem no interior da his- dades sociais é, segundo Taylor, uma exigência contra a opressão, na
tória. Suas formulações a esse respeito são inteiramente compartilhadas medida em que a sua recusa c911forma identidades sociais que internali-
porWalzer. zam signos de inferioridade e humilhação.211 Ao mesmo tempo, é o reco-
De acordo com Taylor, não se pode falar das identidades humanas nhecimento igualitário que assegura o espaço da diferença. Mais do que
senão a partir da idéia de reconhecimento ou da ausência dele. Falar da isso, é o princípio da igualdade universal que obriga ao reconhecimento
nossa identidade significa descobrir quem somos, quais são os nossos das diferenças. Daí, como vimos, a afirmação de Walzer de que o reco-
desejos, opiniões e aspirações. Ao mesmo tempo, sentimentos e ações nhecimento é universal, enquanto que o reconhecido é particular.
não são estabelecidos internamente, de uma maneira autônoma, nem
podem ser solitariamente interpretados. É precisamente por isso que "a
º
2 8 Cf. Charles Taylor, El Multiculturalismo y "Ia política dei reconocimiento",
tradução de Mónica Utrilla de Neira, México, Pondo de Cultura Económica, 1993,
205
Ao mencionar princípios comuns à espécie humana, Walzer-oferece como exem,. pág. 52.
plo a existência de governos e a decorrente responsabilidade -dõs governantes etrl --- 209 Idem, pág. 53.
2
relação aos governados. Ressalta, entretanto, que esta idéia de responsabilidade, " Idem, pág. 58.
ainda que comum a todos, será interpretada, em diferentes momentos e em dife- 211 No âmbito do pensamento comunitário, tanto a situação das mulheres como o caso
rentes lugares, de forma radicalmente distinta. Idem, pág. 15. de várias minorias raciais podem servir como exemplos de identidades sociais que,
206 Idem, pág. 19. durante um longo período, introjetaram, face à ausência de reconhecimento, papéis
207 Idem, pág. 12. subordinados.
122 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 123

Esta exigência universal de reconhecimento do particular revela a Nenhum bem social tem qualquer significação "natural", uma vez que
questão central em torno da qual Walzer propõe um entendimento do que apenas através de um processo social - e não individual - de entendimen-
é justiça: os valores culturais compartilhados por uma comunidade políti- to e interpretação, os bens adquirem, em uma comunidade política deter-
ca. De fato, justiça é simplesmente aquilo que as pessoas assim definem minada, as suas significações.
em uma comunidade política particular. Neste sentido, tanto "a justiça Culturas diferentes elaboram significados diversos acerca de seus
como a moralidade são criações culturais" .212 E mundos morais particu- bens sociais e os distribuem através de distintos princípios e agentes.
lares nem podem ser inteiramente reconstruídos, como deseja Habermas, Podemos, segundo Walzer, designar como justa a sociedade que distribui
nem substituídos por princípios de justiça decorrentes de cálculos racio- os seus bens de acordo com estas significações compartilhadas. Nem
nais, como supõe Rawls. Recorrendo à história e à antropologia, Walzer mesmo a sociedade de castas hindu contradiz este argumento. O sistema
formula uma teoria da justiça segundo a qual diferentes bens sociais de castas, ainda que caracterizado como um "mundo de fronteiras", pro-
devem ser distribuídos por razões igualmente diferentes, através de pro- duziu um conjunto de significações fortemente integrado. Uma doutrina
cedimentos e agentes distintos. 213 religiosa que atribui ao mundo do divino a decisão sobre a condição social
A teoria sobre a justiça tal como formulada por Walzer recorre a de cada um dos seus integrantes, sustenta um sistema que assegura a um
uma metodologia particularista. Ele atribui à inevitabilidade do particula- certo grupo de pessoas, em função do seu sangue, o acesso a todos os bens
rismo histórico e social o fato de que há uma diversidade de entendimen- sociais. Ainda que a desigualdade absoluta possa desagradar alguns - os
tos acerca dos bens sociais. É precisamente por isso que qualquer consi- significados sociais não precisam ser inteiramente harmônicos - "desde
deração acerca do caráter justo ou injusto de um processo distributivo que eles sejam genuinamente compartilhados, (...) nós podemos ajinnar
não pode ser independente do significado que o bem social possui. 214 que uma forte distribuição desigual de bens(... ) é justa". 215 Nas palavras
de Walzer, "em uma sociedade onde os significados sociais são integra-
dos e hierárquicos, ajustiça virá em auxaio da desigualdade". 216
212 Cf. Joseph Carens, "Complex Justice, Culture and Politics", in Pluralism, Justice Neste sentido, parece oportuno perguntar quais são os critérios atra-
and Equality (David Miller e Michael Walzer eds.), Oxford, Oxford University vés dos quais é possível designar como injusta uma sociedade, sabendo,
Press, 1995, pág. 61.
213 Ver a respeito, Michael Walzer, Las Esferas de la Justicia. Una defensa dei plu- desde logo, que a justiça pode ser compatfvel com uma distribuição abso-
ralismo y la igualdad, op. cit., pág. 19. lutamente desigual dos bens sociais. Walzer qualifica de injusta - ou tirâ-
214 Ao longo de Las Esferas de la Justicia. Una defensa dei pluralismo y la igual-
nica - a sociedade na qual um grupo de indivíduos, pelo fato de que
dad, Walzer apresenta incontáveis exemplos acerca de como os indivíduos atri-
buem significações distintas aos bens sociais e como os distribuem em função des- monopoliza um determinado bem, domina os diversos processos distribu-
tas mesmas significações. Dentre os vários exemplos apresentados, a distribuição tivos, violando os significados sociais dos bens e os seus princípios de
da educação em comunidades judaicas medievais e entre os índios astecas é reve- distribuição.
ladora desta idéia. Entre os judeus das comunidades medievais, todos os meninos,
ricos ou pobres, tinham acesso à educação,. cuja função primordial era permitir que Partindo do pressuposto de que qualquer sociedade humana é uma
todos os homens adultos participassem das discussões acerca da doutrina religiosa, comunidade distributiva, Walzer afirma que na maior parte delas existe
prática vedada às mulheres. Recursos comuns financiavam a educação dos meni- um bem ou um conjunto de bens que é predominante, ou seja, que favo-
nos pobres. Já o processo educacional entre os astecas previa a convivência de
duas escolas distintas. A primeira, a "casa dos jovens", era freqüentada pela maior rece, àqueles que o possuem, o acesso aos demais bens sociais da comu-
parte dos meninos, que recebiam instruções sobre o manejo de armas, ofíci()S ... nidade. Em uma sociedade capitalista, por exemplo, "o capital é predo-
diversos e história. A segunda escola se destinava aos filhos da elite e ministrava
um ensino mais amplo, rigoroso e intelectual, pois dela provinham os sacerdotes
da comunidade. Da mesma forma que as meninas das comunidades judaicas
medievais, as jovens índias astecas - com exceção daquelas que seriam sacerdo-
21 'Cf. Stephen Mulhall & Adam Swift, Liberais & Communitarians, op. cit., págs.
tisas - estavam excluídas do processo educacional. Ver, a respeito, Michael 140-141.
216 Cf. Michael Walzer, Las Esferas de la Justicia. Una defensa dei pluralismo y
Walzer, Las Esferas de la Justicia. Una defensa dei pluralismo y Ia igualdad,
op. cit., págs. 82 a 85 e 210 a 212. la igualdad, op. cit., pág. 322.
124 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 125

minante e rapidamente conversível em prestígio e poder; em uma tecno'.. venda. Segundo Walzer, ao final de uma semana, o dinheiro estaria desi-
cracia, o conhecimento técnico desempenha o mesmo papel". 211 Res- gualmente distribuído, pois alguns o teriam gasto, enquanto que outros
salte-se, entretanto, que um bem predominante é distinto de um bem provavelmente o teriam poupado ou investido. O mesmo ocorreria em
monopolizado, pois, segundo Walzer, o monopólio ocorre quando um um fictício sistema feudal no qual todos fossem igualmente honrados
grupo de pessoas se apropria eficazmente de um bem, 218 enquanto o bem com um título de nobreza. Após um curto período, a destreza, a força, a
predominante "tiraniza" todos os outros. Nas palavras de Walzer, o "pre'. bondade ou a sabedoria estariam estabelecendo distinções entre estes
domínio descreve uma forma de utilização dos bens sociais que não é mesmos senhores.
limitada por seus significados intrínsecos ou que configura tais significa' Com efeito, falar dejustiça não significa falar de igualdade simples.
dos em face de sua própria imagem. O monopólio representa um meio de A instabilidade de uma sociedade de iguais é conseqüência da diferença
possuir e controlar os bens sociais afim de explorar seu predomínio". 219- que existe entre os indivíduos. A justiça não se volta contra a diferença,
Uma vez estabelecida esta distinção, Walzer assegura que é o pre- mas contra a submissão e a subordinação. Segundo Walzer, a luta por
domínio - e não o monopólio, ao menos primordialmente - que deve ser uma política igualitária não decorre da diferença entre ricos e pobres,
restringido e reduzido, quando se pretende falar de justiça. Muitos, ao mas da "possibilidade de que os ricos lhe imponham a pobreza, de que
contrário, acreditam na possibilidadé de neutralizar o predomínio através o determinem seu comportamento submisso". 220 Em uma palavra, falar de
da destruição do monopólio. Isto, segundo Walzer, não é possível, na justiça é falar da ausência de dominação. E como esta só se viabiliza atra-
medida em que um "regime de igualdade simples" não é viável, dada a vés de um conjunto específico de bens sociais, Walzer recorre ao que
sua instabilidade. Por regime de igualdade simples, Walzer designa uma designa por "igualdade complexa", forma de garantir a diferença e ao
espécie de "situação inicial", na qual todos os seus integrantes estão em mesmo tempo controlar a dominação e a subordinação.
condições de igualdade, como, por exemplo, uma sociedade onde todos A igualdade complexa configura uma concepção de justiça que pro-
possuem a mesma quantidade de dinheiro e na qual todos os bens estão à cura erradicar a dominação através de um processo distributivo que res-
peita os significados dos bens sociais e é, neste sentido, autônomo. Esta
concepção de justiça admite uma variedade de monopólios locais, mas é
217 Idem, págs. 24/25.
218 Ao descrever o monopólio, incompatível com a idéia de·que um bem,predominante seja "conversí-
Walzer associa o tema da ideologia à pretensão de
monopolizar um bem predominante. A aristocracia, por exemplo, conforma um vel", isto é, favoreça o acesso aos demais bens sociais.
princípio - o governo dos melhores - e procura monopolizar a riqueza herdada e a A concepção de justiça formulada por Walzer parte do pressuposto
reputação familiar. Aqueles que procuram monopolizar a graça divina configuram de que há várias categorias de bens que constituem esferas específicas
o princípio da supremacia de Deus. Com efeito, a ideologia, como Walzer a abor- com seus próprios princípios internos de distribuição. Neste sentido,
da, não parece estar vinculada a um processo de ocultação das relações de violên-
cia, na medida em que não significa necessariamente a formulação de princípios poder político, honra, dinheiro, educação e saúde são bens distintos que
falsos que encobririam a dominação. Tais princípios podem ser - e na maior parte devem ser distribuídos através de seus próprios critérios, socialmente
das vezes são - compartilhados no âmbito da comunidade na qual são formulados. definidos. Em cada uma das esferas específicas algumas pessoas serão
Isto não significa, no entanto, que não sejam - quase sempre são - corroídos. Nas
palavras de· Walzer, "um grupo ganha e depois outro; se constroem coalizões e a
capazes de obter uma maior quantidade de bens do que outras. Na esfera
supremacia é instavelmente compartilhada. Não há vitória final, nem poderia da política, por exemplo, a capacidade de persuasão determinará a quan-
haver. Mas isto não é afirmar que as exigências dos_ diversos grupos sejam falsas-.. tidade de poder político que alguém pode obter, da mesma forma como a
em função da/orça, nem que os prindpios que invocam não possuem valor como capacidade e o esforço intelectual atuam na esfera da educação, e o talen-
critérios distributivos; geralmente, os prindpios são de todo justos dentro dos
limites de uma esfera particular. As ideologias são facilmente corrompidas, mas to na esfera da fama. A justiça, com efeito, não é incompatível com esta
sua corrupção não é o mais interessante nelas". Cf. Michael Walzer, Las Esferas
de la Justicia, op. cit., pág. 25.
219 Idem, pág. 24.
220 Idem, pág. 10.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 127
126 GISELE CITTADINO

variedade de monopólios locais. A injustiça aparece quando um bem trata o tema da justiça. Segundo David Miller, ele focaliza, ao mesmo
social predominante viola a autonomia destas esferas e rompe com a si · tempo, duas dimensões distintas: de um lado, as práticas e instituições
nificação do processo distributivo. .· ., médicas e, de outro, as crenças sobre estas mesmas práticas e institui-
Se observarmos as sociedades capitalistas contemporâneas, podemo~ ções. E ele o faz porque "olhar apenas as prát~cas \···) seria san:ificar_o
verificar que o dinheiro é o bem social predominante. Quando educação) status quo e negar seu papel crítico, o que esta muito longe da zntençao
assistência médica ou poder político, por exemplo, são comprados pelc, de Walzer''. De outra parte, é possível fazer uma boa interpretação das
dinheiro, a autonomia das esferas se rompe e, como conseqüência, sãcí' crenças, "descartando opiniões aberrantes em favor daquelas que são
violados os significados destes bens sociais e dos seus critérios de distri: habituais" .223
buição. Em resumo, "a forma de obter justiça é patrulhar, cuidadosamer(, · A maior parte das críticas contra a teoria da igualdade complexa se
te, as barreiras entre os bens, impedindo conversões entre bens cujos sig~-~ volta exatamente para esta relação entre práticas e crenças. Joshua
nificados, e portanto princípios de justa distribuição, são distintos" .221 · Cohen, por exemplo, afirma que a estratégia de Walzer de tomar a teoria
As sociedades democráticas contemporâneas, e a sociedade norte- da igualdade complexa como perspectiva crítica capaz de revelar a
americana em particular, criaram determinados valores aos quais não sé incompatibilidade entre a distribuição efetiva e os valores da comumdade
pode atribuir nenhum preço. Segundo Walzer, por mais controvertidos é equivocada. Afinal, em todos os exemplos históricos assinalados por
que possam ser, é po:,sível, empiricamente, identificar certos "intercâm- Walzer, "os valores de uma comunidade política são identificados atra-
bios obstruídos". Em outras palavras, as sociedades democráticas deff, vés de suas práticas. (... ) As práticas existentes servem de elemento de
nem aquilo que o dinheiro não pode comprar: pessoas, cargos políticos, prova - de fato, como a única prova - para dar conta da consciência
sentenças criminais, educação fundamental, proteção policial, etc. Estes coletiva" .224 Amy Gutman, de sua parte, não vê como Walzer pode ser
"intercâmbios obstruídos", no caso da sociedade norte-americana, não capaz de descobrir o significado social real de um bem, de vez que "os
incluem uma digna assistência à saúde para todos, e é o dinheiro que significados sociais de alguns bens são múltiplos e estes significados
. ,a· ,,m
múltiplos algumas vezes entram em con1 .zto .
assegura cuidados médicos de bom nível. Segundo Walzer, o povo ameri-
cano partilha da idéia de que a assistência médica é um bem muito A réplica de Walzer associa a produção dos significados sociais e
importante para que seja distribuído de acordo com a capacidade de sua interpretação ao tema da cidadania democrática. As instituições e
pagamento das pessoas que dele necessitam. Há, neste caso, uma viola- práticas sociais são configuradas não por um sistema,de valores coeren-
ção do significado social do bem e dos seus critérios de distribuição. tes, mas por um processo conflitivo que culmina com a deliberação
Ao discutir o tema da assistência médica nos Estados Unidos, o democrática de indivíduos e grupos. Este processo, com efeito, é sempre
"compromisso comunitário" de Walzer se revela claramente: "não vejo parcial e incompleto. Walzer supõe que no interior das esferas os indiví-
razão alguma para respeitar a liberdade de mercado do médico", 222 pois duos e grupos, através de um processo deliberativo, definem, ainda que
a saúde não é mercadoria. Esta liberdade e o processo de compra e venda parcialmente, os significados dos bens e os mecanismos apropriados para
da saúde dela decorrente só podem ser assegurados uma vez garantidas sua distribuição, ao mesmo tempo em que lutam para manter a integrida-
as previsões de assistência médica fixadas pela comunidade através de de desta esfera contra qualquer tipo de intervenção externa. Conseqüente-
decisões democráticas.
A análise sobre a distribuição da assistência médica na sociedade
norte-americana traduz com precisão a maneira através da qual Walzer 223 Cf. David Miller, Pluralism, Justice and Equality, Introdução (David Miller e
Michael Walzer eds.), op. cit., pág. 7.
224Cf. Joshua Cohen, "El Comunitarismo y el Punto de Vista Universalista", op. cit.,
221 Cf. S!ephen Mulhall & Adam Swift, Liberais & Communitarians, op. cit., pág. págs. 78-79.
22s Cf. Amy Gutman, "Justice across the Spheres", in Pluralism, Justice and Equa~
149.
222 Cf. Michael Walzer, Las Esferas de la Justicia, op. cit., pág. 100. lity, op. cit., pág. 99.
128 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 129

mente, é possível, por exemplo, imaginar professores de uma universida- · a de um "uso público da razão" limitado ao âmbito dos valores polí-
man T d
de lutando contra uma decisão externa que decide admitir como alunos ticos; uma deliberação democrática limitada a um mundo especi ico e
apenas os membros de um determinado partido político. Nas palavras de significações sociais, tal como formulada por Wa~zer; e, ünalme~te.' a
Walzer, "cidadãos são pessoas que não podem ser excluídos deste pro- proposta de Habermas acerca de uma ética democratica c~JO uso publico
cesso de argumentação, não apenas sobre os limites das esferas, mas· da razão não encontra limites de qualquer espécie. Por tras destas diver-
também sobre o significado dos bens distribuídos". 226 gências, 0 que está em questão é não apenas a autonomia daqueles que
Com efeito, a igualdade complexa supõe, em uma sociedade demo- participam destes processos deliberativos, mas também a ,co_mplexa rela-
crática, não apenas uma pluralidade de bens sociais e de "esferas de justi' ção entre liberdade e igualdade. Isto nos conduz ao nosso ultimo tema.
ça" por eles constituídas, mas também cidadãos ativos que, protegendo as
fronteiras e a autonomia das esferas nas quais atuam, impedem que o pre-
domínio sobre bens se traduza em dominação sobre pessoas. De outra 3. A Lógica Liberal da Liberdade e a Lógica Democrática da
parte, como os significados dos bens e dos critérios de distribuição são Igualdade
configurados pelos homens e mulheres de uma comunidade política, atra 0

vés de um processo deliberativo democrático, tanto eles, quanto os filó' Ainda que possam divergir acerca do formato e dos limites do pr~-
sofos que os interpretam, não podem tomá-los senão como parciais e cesso de deliberação pública, liberais, comunitários e deliberativos estao
incompletos. Não há, portanto, critério a partir do qual se possa avaliar a comprometidos, como assinalamos, com a defesa de uma s~ciedade
"verdade" destes significados sociais, porque não existe um ponto de democrática liberal. A discordância entre eles, neste senl:!do, nao se tra-
vista imparcial do qual se possa partir. Qualquer moralidade mínima duz em propostas diferenciadas de regimes políticos, mas sim em. um
decorre, como assinalamos, dos significados sociais que integram morali- debate no interior da própria democracia liberal acerca de suas pnonda-
dades densas. des. Em outras palavras, o debate se volta para a forma como se a~ti?u-
Como vimos anteriormente, a inexistência deste ponto de vista lam as duas dimensões de um regime político liberal, ou sep, a logica
moral mínimo afasta Walzer tanto de Rawls quanto de Habermas. De liberal da liberdade _ os direitos humanos - e a lógica democrática da
outra parte, ainda que Walzer e Habermas - ao contrário de Rawls - con- igualdade - a soberania popular.. . .
cordem quanto à impossibilidade de definir princípios substantivos de Com efeito, ainda que liberdade e igualdade se constituam. nos prm-
justiça - incompatível com a concepção de democracia deliberativa por cípios de qualquer sociedade democrática liberal, podem ser d~stmtas as
ambos adotada '- são distintos, nestes autores, os contornos deste proces- formas de interpretação e hierarquização destes mesmos pnncip10s. E a
so de deliberação democrática. Enquanto Walzer ancora a deliberação prioridade conferida à liberdade ou à igualdade vai depender da concep-
pública sobre um ethos comunitariamente compartilhado, Habermas con-
ção de pluralismo que se venha a adotar. . , . _
figura a democracia deliberativa como a institucionalização de procedi- Quando os liberais associam o plurahsmo as diversas concepçoes
mentos necessários a um debate público que não encontra restrições. Se, individuais acerca da vida digna, optam claramente por conferir pnonda-
mais uma vez, incluirmos Rawls neste debate, veremos que a sua concep- de aos direitos fundamentais em detrimento da soberania popular. ~eia
ção sobre o debate público o circunscreve ao espaço das questões consti-
em Raw 1s, seJ·a em Larmore , o Estado , em uma sociedade _ democratica
. . . .
tucionais e de justiça fundamental. Temos, com efeito, três concepções liberal deve ser neutro em relação às diversas concepçoes mdividuais
distintas acerca do processo de deliberação pública: a proposta rawlso-
acerca 'd o b em. É O "fato" do pluralismo - ou a existência do
_ desacordo
.. . _
razoável _ que impede a interferência do Estado em relaçao as V!S~es
226 substantivas dos indivíduos. A prioridade dos direitos fundamentais e o
Cf. Michael Walzer, "Response", in Pluralism, Justice and Equality, op. cit.,
pág. 287. que assegura a configuração de um Estado neutro, isto é, sem compro-
130 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 131

missos culturais que possam ir além da liberdade individual e do bem- isto é, dos velhos direitos subjetivos liberais - primeiro princípio de justi-
estar dos cidadãos. ça -, ainda que fixem um limite que deve ser imposto aos cidadãos para
Apenas um espaço de deliberação pública restrito pode ser compatí- garantir uma justa distribuição de bens - segundo princípio de justiça.
vel com a concepção de pluralismo adotada pelos liberais. Por um lado, as Em outras palavras, a prioridade do primeiro princípio significa que a
concepções individuais sobre o bem não se confrontam no âmbito do espa- liberdade individual deve estar assegurada antes que se possa invocar o
ço público. De outra parte, o domínio do político é integrado por valores - segundo princípio de justiça.
igual liberdade, respeito mútuo, igualdade de oportunidades - sobre os Se a prioridade da liberdade individual é, desde o início, assegurada
quais não há divergência possível. Quando Rawls limita o "uso público da na posição original, ao final do processo desenhado por Rawls é a restri-
razão" à esfera da política, ele restringe o debate público aos valores que, ção ao uso público da razão que vai garantir esta mesma prioridade. Com
por sua própria natureza, constituem "um ponto de vista não imposto". efeito, como a concepção política de justiça não autoriza os cidadãos nem
Neste sentido, a autonomia privada dos cidadãos está inteiramente garanti- a discutir suas concepções acerca da vida digna, nem a ultrapassar os
da, uma vez que suas visões substantivas estão protegidas do processo deli- limites fixados pelos "valores políticos" - questões constitucionais e
berativo público, e este, por sua vez, está limitado a um consenso entre temas de justiça fundamental não podem ser discutidos a partir dos valo-
cidadãos razoáveis acerca de valores políticos incontestáveis.227 res que integram a subjetividade das visões individuais de mundo -, o
A preocupação dos liberais em assegurar a autonomia privada processo democrático estará sempre restringido pelos direitos e liberda-
decorre necessariamente de uma concepção de pluralismo que é forte- des individuais. A soberania popular e a legislação democrática dela
mente individualista. A defesa deste individualismo e, portanto, da priori- decorrente estão, portanto, limitadas pelo espaço dos direitos individuais.
dade da autonomia privada, é evidente, em Rawls, ao caracterizar a auto- Para os comunitários, ao contrário, a soberania popular, enquanto
nomia das partes na posição original. Ainda que os cidadãos tenham participação ativa dos cidadãos nos assuntos públicos, tem prioridade
autonomia plena - não apenas a capacidade de ter uma concepção de frente aos direitos individuais. Ao invés de privilegiar a autonomia priva-
bem (racionalidade), mas também um sentido de justiça (razoabilidade) - da, os comunitários optam pela defesa da autonomia pública, ancorada
as partes, na posição original, são autônomas apenas no sentido de que nas idéias de atuação e participação. E mais uma vez é a concepção de
atuam racionalmente em função de suas concepções de bem. Os cida- pluralismo que vai configurar este compromisso. Se o pluralismo liberal
dãos, plenamente autônomos, têm como representantes partes que care- assegura a autonomia privada e os direitos individuais, como garantia da
cem desta autonomia, mas que, ainda assim, fixam princípios de justiça subjetividade das concepções individuais sobre o bem, o pluralismo
aceitos por todos. comunitário defende a autonomia pública e a soberania popular, compatí-
Não é por outra razão que a concepção política de justiça formulada veis com a existência de diversos centros de influência social e poder
por Rawls estabelece a prioridade do primeiro princípio de justiça em político. De outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado
relação ao segundo. Afinal, representantes que agem apenas racional- decorre do "fato" do pluralismo, é o próprio pluralismo, enquanto diver-
mente não podem senão assegurar a prioridade da liberdade individual, sidade de identidades sociais, que impede o Estado de tratar igualmente
cidadãos com valores culturais distintos.
227 Ressalte-se, entretanto, que a prioridade conferida pelos comu-
A concepção de pluralismo em Rawls - que assegura a incontestabilidade das
concepções individuais acerca do bem - o obriga a justificar o espaço da política nitários à soberania popular não se traduz em qualquer postura contrária
através de um argumento circular, na medida em que "o liberalismo político pode aos direitos individuais. Segundo eles, o grande equívoco dos liberais é
estabelecer um consenso entre pessoas razoáveis que por definição são pessoas supor que estes direitos são necessidades comuns compartilhadas por
que aceitam os princípios do liberalismo político". Cf. Chantal Mouffe, "Demo- todos os indivíduos. Em outras palavras, os direitos fundamentais - direi-
cracy, Power and the Political", in Democracy and Difference. Contesting the
Boundaries of the Political, (Seyla Benhabib ed.), Princeton, Princeton Universi- to à saúde, à educação, liberdade religiosa, de associação, devido proces-
ty Press, 1996, pág. 250. so legal etc. - não são necessidades universais, isto é, não são "interesses
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 133
132 GISELE CITTADINO

porque, por vezes, exige que as instituições públicas fomentem valores


que todos compartilham independentemente da ( ... ) raça, religião o
sexo". 228 Segundo Taylor, o liberalismo é inteiramente cego às diferen culturais particulares, desde que, certamente, estepm assegurados os
i:
ças, pois supõe que se constitui em um campo que pode ser compartilha: direitos básicos de todos os cidadãos. De outra parte, o liberalismo 2 con-
do por diferentes culturas. A controvérsia relativa à publicação do livr figura uma concepção mais democrática, de vez que permite aos cida-
Versos Satânicos, de Salman Rushdie, evidencia, de acordo com Taylor dãos optar, pela via de um consenso democrático, pela neutralidade esta-
esta dificuldade, pois a principal corrente do Islã "não admite seque, tal e, assim, pelo liberalismo !. Esta possibilidade que o cidadão tem de
falar sobre a separação entre a política e a religião da forma como espei optar pelo tipo de liberalismo que deseja constituir traduz precisamente o
ramos que aconteça na sociedade liberal ocidental". 229 De qualque{ compromisso comunitário com a idéia de liberdade cidadã, a do partici-
forma, tanto Taylor quanto Walzer reconhecem a necessidade de que os,. pante ativo dos assuntos públicos.
indivíduos tenham os seus direitos básicos protegidos em qualquer sacie:, Taylor e Walzer defendem, assim, um consenso ético comunitário
dade democrática liberal. Defendem apenas que, além destes direitos;· que ao invés de um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua pró-
impõe-se o reconhecimento das necessidades particulares destes mesmos,. pria visão de mundo, busca a constituição de um nós, animado por um
indivíduos enquanto membros de grupos culturais específicos. ,: , sentimento de destino compartilhado. E o fato de compartilhar tem valor
Charles Taylor faz referência a dois tipos distintos de liberalismo. O,. por si mesmo. Como os indivíduos vivem em ambientes culturais, a sua
liberalismo !, aquele defendido por Rawls, que está comprometido com identidade é inseparável do sentimento de pertencimento a uma comuni-
os direitos individuais e permanece neutro em relação à diversidade de dade. De outra parte, o consenso ético, fundado na idéia de valores com-
identidades sociais, culturais ou religiosas. O liberalismo 2, pelo qual partilhados, mas também de participação, oferece um marco para que as
opta, "permite um Estado comprometido com a sobrevivência e o flores-· instituições que garantem a liberdade dos indivíduos não os torne alheios
cimento de uma nação, cultura ou religião em particular, ou de um (limi- ao espaço público, na medida em que sua liberdade se constrói na comu-
tado) conjunto de nações, culturas e religiões, na medida em que os nidade política e a ela diz respeito.
direitos básicos dos cidadãos que têm diferentes compromissos (... ) este- Da defesa deste consenso ético decorre a crítica comunitária à prio-
jam garantidos". 230 ridade conferida pelos liberais aos direitos individuais, pois nem o direito
Walzer, por sua parte, também caminha nesta direção ao afirmar nem a justiça podem ser anteriores a determinadas concepções de bem
que o liberalismo 2 é não apenas mais democrático, como melhor viabili- socialmente constituídas. 231 Em Esferas de Justiça, Walzer afirma que a
za o princípio da igualdade. Afinal, a igualdade não é garantida, segundo linguagem dos direitos individuais - associação voluntária, pluralismo,
ele, pela neutralidade política em relação às diversas concepções de bem, tolerância, privacidade, liberdade de expressão - é simplesmente inesca-
pável, não porque, como defende Rawls, o direito tenha prioridade em
relação ao bem, mas sim porque as sociedades democráticas contemporâ-
228 Cf. Amy Gutmann, "Introducción", in El Multiculturalismo y la política dei neas, enquanto comunidades que partilham determinados valores, estão
reconocimiento (Charles Taylor), op. cit., pág. 15.
em grande medida capturadas por esse vocabul ano. , · 23 2 com efei·1o, h'a,
229 Cf. Charles Taylor, El Multiculturalismo y la política dei reconocimiento, op.
cit., pág, 92.
23ºCf. Michael Walzer, "Comentaria", in El Multiculturalismo y Ia política dei
reconocimiento (Charles Taylor), op. cit., pág. 139. Ao defender ações estatais
231 Como assinala Carlos Thiebaut, para Taylor há "sempre uma concepção de bem
que visam garanti: a sobrevivência e o desenvolvimento de culturas específicas, -·=
subjacente à qualquer concepção formal da ~tica (sej~ essa. concepção. ~justiça, a
Taylor utiliza corno exemplo a Emenda Meech, que reconhecia a cidade de Que-
dignidade do sujeito moral ou sua autonomia, ;1u_a simetria dos pa;ricipantes ~o
bec, no Canadá, como "sociedade distinta" e indicava que o Poder Judiciário deve-
discurso prático)". Cf. Carlos Thiebaut, Los L1m1tes de la Comurudad, Madnd,
ria interpretar a Constituição canadense e sua Carta de Direitos levando em conta
este reconhecimento. Com base na Emenda Meech, várias leis foram promulgadas, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pág. 69.
232Segundo Walzer, nas democracias contemporâneas, os di.reitos liberai~ t~1!1 ainda a
dentre elas aquela que proibia que filhos de franco-canadenses e imigrantes fos-
função de assegurar a descriminalização da apostasia ou a poss1b1ltdade de
sem enviados para escolas de língua inglesa.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 135
134 GISELE CITTADINO

segundo Walzer, uma concepção de bem nas sociedade democráticà; De qualquer forma, e ainda que limitada pela moralidade mínima, é
contemporâneas segundo a qual a previsão constitucional dos direito através da soberania popular, segundo os comunitários, que as distintas
fundamentais é um valor compartilhado por todos. identidades sociais e culturais conduzem os seus .diversos processos cria-
A defesa da prioridade do bem sobre o direito, no entanto, não si tivos, expressando opiniões, desenvolvendo formas de vida específicas,
nifica, segundo Walzer, que determinados compromissos comunitário~ através de linguagens, esquemas conceituais e instituições próprias. Ao
possam justificar a violação de direitos humanos fundamentais. Aindíf mesmo tempo, a soberania popular faz da política um elemento constitu-
que a soberania popular tenha prioridade em relação aos direitos indivf,; tivo do processo social, pois é através da política que os integrantes de
duais, há um limite para a sua atuação. Walzer, como vimos, reconhece:-â- uma comunidade específica configuram, com vontade e consciência, as
existência de uma moralidade mínima de caráter universal. Esta moraliJ; suas redes de reconhecimento recíproco. A prioridade da soberania popu-
dade mínima, apesar de não ter nenhuma dimensão fundacional, repre- lar sobre os direitos individuais, portanto, se traduz na prioridade da
senta a justaposição de regras e princípios que são compartilhados pdr auto-realização ética sobre a autodeterminação moral.
A auto-realização ética está, portanto, associada à concepção comu-
diferentes culturas e, neste sentido, permite que as várias identidades .
nitária de pluralismo enquanto diversidade de identidades sociais e cultu-
humanas, ainda que distintas, reconheçam valores comuns. No entanto?
rais, tanto quanto a autodeterminação moral se vincula ao pluralismo
esta moralidade mínima tem uma outra função. Ela fixa os limites queã-Y
liberal das distintas concepções individuais sobre a vida digna. Ao confi-
soberania popular não pode ultrapassar. Neste sentido, "o minimalismó
gurar uma concepção de pluralismo que inclui tanto as subjetividades das
moral tem uma função crítica". 233 Ninguém deve esperar, no entanto, que
visões acerca do bem, quanto as intra-subjetividades das diversas identi-
através de uma moralidade mínima se possa estabelecer alguma espécie
dades culturais, Habermas não precisa estabelecer nenhuma ordenação
de crítica universal - uo empreendimento crítico é necessariamente reali-
hierárquica entre auto-realização ética e autodeterminação moral ou, em
zado a partir de moralidades densas" - ,234 mas é ela que assegura a não
outras palavras, entre soberania popular e direitos humanos. Mais do que
violação dos direitos humanos fundamentais. 235 ·
isso, Habermas procura estabelecer uma conexão entre as liberdades sub-
jetivas privadas, defendidas pelos liberais, e a efetiva participação cidadã
"saída". Afi~al, _não se espera que os indivíduos tenham de romper com seus vín- nos assuntos públicos, tão cara aos comunitários.
~ulos .comw_utários, mas se não há outra coisa a fazer. é desejável que os direitos O objetivo inicial de Habermas é demonstrar que a autonomia pri-
hbera1s esteJam disponíveis para pennitir que isso possa ser feito. O relativismo de vada e a autonomia pública pressupõem-se mutuamente. E, para tanto,
Walzer:, ness: pont~, o aproxima dos liberais, de vez que ele admite que os indiví- . procede a uma releitura dos direitos subjetivos que são, quase sempre,
duos nao estao obngados ·a sustentar seus comprometimentos comunitários e as
formas de socialização que eles implicam, podendo, desta maneira, submetê-los à definidos como direitos negativos que protegem o mundo das ações indi-
revisão. viduais de intervenções indevidas. Segundo Habermas, os direitos subje-
233 Cf. Michael Walzer, Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad
tivos, "ao nível conceituai, não se referem de modo imediato a indivíduos
op. cit., pág. 13. ' atomizados e desunidos que se confrontam. Ao contrário, enquanto ele-
234 Idem, pág. 11.
235 Ao publicar Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, em J994, mentos da ordem jurídica, pressupõem a colaboração entre os sujeitos
W~z:r esclarece que o seu objetivo é realizar, em função das críticas, algumas que mutuamente se reconhecem como co-associados livres e iguais
rev1soes em seus argumentos sobre a justiça. Com efeito, ao admitir a existência
de uma moralidade mínima de caráter universal, Walzer parece concordar com
algumas das críticas feitas aos seus trabalhos anteriores. Ao defender em Esferas
de Justiça, a prioridade dos valores comunitários sobre os direitos' individuais <lamentais, como a da mutilação dos órgãos sexuais das mulheres islâmicas, sob o
Walzer desagradou a muitos. As críticas assinalaVam basicamente que os seu~ argumento de que elas não têm direito ao prazer. sexual, segundo os ,va~ores com-
argumentos sobre a justiça não apenas não ofereciam qualquer perspectiva crítica partilhados em certas comunidades muçulmanas. Ao formular a 1dé1a de uma
que p~desse questionar a distribuição dos bens sociais em certas culturas, como moralidade mínima universal inviolável, Walzer parece ter concordado com seus
podenam até mesmo justificar determinadas práticas de violação de direitos fun- críticos.
' fl
136 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 137

I!
perante o direito. ( ... ) Esse reconhecimento mútuo é constitutivo de u popular, não definem quais as normas e interesses que devem ser rec~- 1

ordem jurídica da qual direitos acionáveis são derivados. Neste senti nhecidos. E, em sociedades plurais, serão estabelecidas normas que 1rao 11

os direitos subjetivos surgem conjuntamente com o direito objetivo": assegurar um igual tratamento para grupos homogêneos, tanto quanto um
Em outras palavras, a autonomia privada e a autonomia pública pres tratamento diferenciado para grupos diversos. Nas sociedades democráti-
põem-se mutuamente porque os indivíduos inteiramente autônomos cas contemporâneas, é da conexão interna entre direitos humanos e sobe-
constituem, ao mesmo tempo, em autores e destinatários do direito: " rania popular que decorrem as normas que levam em conta tanto a desi-
238
pode existir direito para todos sem liberdades subjetivas acionáveis q,t gualdade das condições sociais de vida, quanto as diferenças culturais.
garantem a autonomia privada de sujeitos jurídicos individuais; e não Segundo Habermas, é por interpretar equivocadamente o umversa-
direito legítimo sem legislação democrática elaborada conjuntament lismo dos direitos humanos como abstração das diferenças que Taylor
por cidadãos, que, como livres e iguais, participam deste processo" .237 ?{ opta pelo liberalismo 2. A coexistência igualitária de diversos grupos em
Da idéia de que os destinatários são simultaneamente os autores do sociedades multiculturais não deve ser assegurada, de acordo com Haber-
direito decorre, para Habermas, a conexão interna entre direitos humanos. mas, por direitos coletivos que excedam os limites dos direitos funda-
e soberania popular. Em um mundo "desencantado", a consciência nor: mentais, cuja referência são os cidadãos individuais. Contestando Taylor
mativa requer igualmente a autodeterminação moral e a auto-realizaçã ao afirmar que não se pode aplicar às culturas o mesmo tratamento dis-
ética. O equívoco do debate entre liberais e comunitários, segundó pensado pela ecologia à preservação das espécies, Habermas afirma que
Haberrnas, pode ser traduzido através da relação de oposição e competi, mundos culturais sobrevivem apenas quando os indivíduos que os com-
ção que estabelecem entre direitos humanos e soberania popular. Para os · partilham, ainda que obrigados a confrontarem-se com culturas distin_tas,
liberais, os direitos humanos são apenas limites à vontade política do. optam por regenerar a força de suas identidades culturais. Neste sentido,
legislador, enquanto que para os comunitários eles só possuem caráter . nem os legados culturais podem ser impostos, nem protegidos de avalia-
vinculante enquanto valores de uma tradição cultural compartilhada. ções críticas. Nas sociedades contemporâneas, a relação com o estranho é
É exatamente o estabelecimento desta conexão interna entre direitos inevitável.
humanos e soberania popular que autoriza Habermas a se posicionar Parece não haver dúvidas de que o intercâmbio com o estranho atra-
frontalmente contra um aspecto da argumentação comunitária, especial- vessa não apenas os argumentos de Taylor e Walzer relativos à proteção
mente aquela elaborada por Taylor, que permite, sob certas condições, de culturas ameaçadas, quanto a constatação de Habermas de que, nas
garantias de status que limitam os direitos humanos em favor da sobrevi- sociedades democráticas plurais, é não apenas inevitável, como desejá-
vência de formas de vida culturais ameaçadas (ver nota 230). Taylor vel, o confronto entre tradições culturais, Ainda que a esse respeito as
parte do pressuposto de que em determinadas situações pode haver uma posições destes autores sejam distintas, é possível estabelecer uma analo-
relação de oposição entre o direito de iguais liberdades subjetivas e a pro- gia entre a idéia de sociedade multicultural, tal como Taylor e Walzer a
teção das identidades coletivas. Ora, se partirmos do enlace interno esta-
configuram, e a idéia de sociedade pós-convencional, formulada por
belecido por Habermas entre autonomia privada e autonomia pública,
Habermas. Em ambas, o mundo do estranho é dominante. Se a heteroge-
percebemos que os cidadãos não podem nem mesmo chegar a gozar de
neidade e a diferença decorrem, nas sociedades multiculturais, da diversi-
certas liberdades subjetivas se eles mesmos, no exercício da soberania
dade das identidades sociais e culturais, na sociedade pós-convencional,
elas são o resultado do fim das visões de mundo religiosas ou metafísicas
236
Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse.
Theory of Law and Democracy, op. cit., págs. 88-89.
237
Cf. Jürgen Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason: 23Syer, a respeito, Jürgen Habermas, "Struggles for Recognition in th~ Democ~atic
Remarks on John Rawls's Political Liberalism", in The Journal of Philosophy, Constitutional State", tradução de Shierry Weber Nicholsen, in Multiculturabsm,
op. cit., pág. 130. Amy Gutman (ed.), Princeton, Princeton University Press, 1994.
138 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 139

imunes à crítica. A idéia de convivência entre estranhos também .é Como veremos a seguir, estes mesmos compromissos irão configurar
forma através da qual os liberais descrevem a complexidade das socied ropostas diversas sobre o Direito e a Constituição, a constitucionaliza-
des contemporâneas. Neste caso, são as diversas concepções individu ·· pão de direitos fundamentais e a atuação do Poder Judiciário. Alguns des-
acerca do bem que conformam a heterogeneidade. ;es autores enfrentam estes temas em profundidade - Habermas mais do
As distintas concepções de pluralismo e os argumentos acerca d que Rawls -, enquanto que outros optam por uma análise menos minu-
justiça decorrem precisamente da maneira como liberais, comunitários ciosa_ Walzer e Taylor-, deixando para autores que com eles comparti-
deliberativos lidam com a heterogeneidade e a diferença. O pluralis · lham a defesa da autonomia pública a tarefa de aprofundar este debate.
liberal associa a conformação de uma sociedade justa à garantia da aut
nomia privada do cidadão. Daí o caráter inviolável da subjetividade d
concepções individuais acerca da vida digna. Nas sociedades democrática
a justiça, para os comunitários, está vinculada a uma concepção de plur .
lismo que assegura a autonomia pública e, portanto, a intra-subjetividad</c
das diversas identidades sociais e culturais. Habermas, por sua partt;;
configura uma concepção de pluralismo segundo a qual tanto a subjetixi;-
dade das concepções individuais sobre o bem, quanto a intra-subjetivida,.c
de dos valores culturais que conformam as identidades sociais, podem ser'
submetidas a um amplo debate público, que fixará normas cujos destina;··
tários serão os seus próprios autores. Daí a conexão interna entre autonoê
mia privada e autonomia pública.
De qualquer forma, todos reconhecem que não é possível falar de
justiça, nas sociedades democráticas contemporâneas, sem, ao mesmo ·
tempo, enfrentar o tema do direito. Afinal, Rawls não espera que o cará0
ter "razoável" dos indivíduos seja suficiente para manter a estabilidade
social em um mundo caracterizado pela complexidade e pela diferença,
Tampouco Taylor e Walzer esperam que a tolerância possa assegurar o
equilíbrio entre grupos com poder, interesses e valores não apenas distin,
tos, como incompatíveis. Habermas, por sua parte, igualmente reconhec~
que, embora no nível da fundamentação a razão prática possa alcançar
um ponto de vista moral, no nível da aplicação é preciso "compensar" as
limitações do discurso moral. Em outras palavras, todos estes autores
reconhecem que, em face da debilidade seja da razoabilidade dos indiví-
duos, seja da tolerância ou da razão prática, ao direito, enquanto ordena-
mento jurídico dotado de poder coercitivo e sanção, é reservada a tarefa
de garantir a estabilidade social, administrando os conflitos e definindo~
as regras do processo democrático.
Por terem adotado compromissos teórico-metodológicos distintos,
liberais, comunitários e deliberativos conformaram perspectivas diferen-
ciadas - por vezes nem tanto - acerca das relações entre ética e justiça.
i

CAPÍTULO III

O DIREITO ENTRE O UNIVERSALISMO


E O COMUNITARISMO

A crítica do direito, da norma, das disciplinas foi certamente uma


das marcas fundamentais da filosofia política nos anos 60 e 70, O direito
era visto como uma das formas de exercício da violência, na medida em
que não representava senão a instauração de um campo de relações de
força no qual se manifestava a efetiva supremacia do mais forte. Com
Foucault, a crítica do direito formulada pelo marxismo ganhava uma
nova leitura. Se para Marx era uma ilusão qualquer esperança de emanci-
pação do homem pela via do Estado de Direito, a perspectiva foucaultia-
na do direito enquanto força também era reveladora do triunfo do domi-
nante sobre o dominado. Neste sentido, ao invés de falar na força do
direito, os anos 60 e 70 parecem significar a "morte do direito".
No entanto, a partir dos anos 80, ao enfrentar, como vimos no capí-
tulo anterior, o tema da justiça distributiva, a filosofia política conforma
um movimento que se denomina retomo ao direito. 239 Este movimento
parece estar intimamente vinculado, por um lado, à derrocada da grande
utopia igualitarista e, por outro lado, ao reconhecimento de que em socie-
dades democráticas o pluralismo é não apenas inevitável, como desejado.
Conseqüentemente, o retorno ao direito é a via através da qual se evita a
violência, dada a inexorabilidade do pluralismo e do conflito nas demo-

239 Como assinalamos, é Pierre Bouretz, no livro La Force du Droit (op. cit.), quem
se refere a este movimemto de retorno ao direito.
~
.

1
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 143
142 GISELE CITTADINO

cracias contemporâneas. Mas de onde provém a força do direito nas sociec ordem jurídica, resgatando o sentido do direito em uma sociedade que
dades atuais? Em direção a qual concepção de direito se deve retornar? · cada dia mais se juridifica.
Quando Weber identifica a modernidade com um processo de Este crescente processo de normatização jurídica das diversas esfe-
desencantamento do mundo, ele observa que o direito rompe com qual- ras da vida social conheceu, no âmbito da modernidade, diversas fases de
quer espécie de transcendência. Liberado dos preconceitos, das tradições desenvolvimento: dos direitos subjetivos clássicos na luta contra o abso-
e das visões míticas do mundo, o indivíduo se torna capaz de dar a si lutismo monárquico aos direitos sociais do Estado Providência, passando
mesmo o seu próprio direito. Esta é a essência do direito moderno: a sub' pelos direitos subjetivos públicos do Estado burguês de direito e pelos
240
missão de todos a normas impessoais significa não mais estar sujeito ao' direitos de igual participação do Estado democrático. O que o movi-
arbítrio e à violência. Mas de onde provém a força legitimadora deste· mento de retomo ao direito, integrado por liberais, comunitários e críti-
direito? Como ele pode prescindir da garantia metassocial de validade·' co-deliberativos pretende é exatamente encontrar um fundamento ético
jurídica anteriormente representada pelo direito sacro? No âmbito da para a crescente juridificação das relações sociais, que hoje envolve não
modernidade, são dois os caminhos que se pode trilhar. O primeiro pres- · apenas o mundo econômico, mas também aquilo que Habermas designa
supõe que o direito possui uma força legitimadora baseada em uma racio- por mundo da vida. É, portanto, contra a racionalidade sistêmico-instru-
nalidade autônoma, a ele imanente e desprovida de moralidade. Neste · mental do positivismo jurídico que o movimento de retorno ao direito se
sentido, ou não há momento de incondicionalidade e temos, portanto, um constitui.
O compromisso positivista com esta racionalidade sistêmico-
direito puramente instrumental ou, na melhor das hipóteses, este momen-
instrumental é o alvo, por vezes declarado, por vezes apenas pressen-
to de incondicionalidade é encontrado na própria forma do direito positi:
tido, dos autores que integram o movimento de retorno ao direito.
vo. A segunda via parece nos remeter de volta ao passado, para, como os
Afinal, a configuração de um sistema jurídico em que a legitimidade
~ntigos, submeter as normas humanas a uma espécie de transcendência.
do direito está desvinculada de qualquer base de validade supraposi-
A pura instrumentalidade ou legitimidade auto-referida opõe-se uma .
ti va é a representação contemporânea do processo weberiano de
heteronomia do direito que assegura às suas regras um fundamento
desencantamento do mundo, que aqui se traduz em um positivismo
enquanto alternativa à perda de sentido engendrada pelo desencantamen-
jurídico desconectado de toda e qualquer fundamentação de natureza
to do mundo.
É exatamente no âmbito desta segunda via, que busca dar um senti- ética.
Mas se o direito não é apenas um sistema auto-referente de
do ao direito para além de um positivismo cuja marca fundamental é um
regras jurídicas, de onde ele tira sua força? Liberais, comunitários e
ceticismo ético associado à idéia do desencantamento do mundo, que
crítico-deliberativos, em luta contra um positivismo jurídico despro-
podemos compreender como liberais, comunitários e crítico-deliberativos vido de fundamento ético-moral, configuram respostas distintas a
retomam ao direito nestes últimos anos. Em uma palavra, este movimen- esta questão, ainda que por vezes compartilhem idéias comuns. Neste
to pressupõe uma necessária e intrínseca ligação entre a ética e o direito. processo, elegem dois temas centrais - a Constituição (com seu siste-
Mas como se processa esta ligação? Como vimos, uma ética universalista ma de direitos) e a Interpretação Constitucional - e a partir deles
é, segundo Rawls, o fundamento da ordem jurídica que inevitavelmente definem qual é a estrutura normativa mais adequada para as demo-
incorpora princípios de justiça. Para Walzer, as comunidades históricas ...~~­
cracias contemporâneas.
possuem uma variedade de esferas de justiça nas quais o direito se funda-
menta. Habermas, por sua parte, acredita que a institucionalização de
procedimentos jurídicos permeáveis a discursos morais é a forma através 240 A esse propósito, ver Marcelo Neves, Entre Subintegração e Sobreintegração: A
da qual a legalidade engendra sua própria legitimidade. Com efeito, libe- Cidadania Inexistente, in DADOS - Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro,
rais, comunitários e crítico-deliberativos buscam dar um fundamento à vol. 37, n•Z, 1994.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 145
144 GISELE CITTADINO

1. A Constituição e o Sistema de Direitos Constitucionais regra da maioria é substituída pela idéia de política deliberativa que con-
forma uma vontade comum através de um entendimento ético. Fmal-
Como vimos no capítulo anterior, liberais, comunitários e crítico,. mente, quanto à concepção procedimental de política deliberativa, tal
deliberativos partilham a idéia de que o pluralismo é a marca fundamen como formulada por Habermas, tanto os interesses privados de indiví-
tal das sociedades democráticas contemporâneas. Mais do que isso, reco. duos isolados, como a vontade coletiva dos cidadãos unidos, são contem-
nhecem a existência de uma conexão intrínseca entre pluralismo e demo-i plados por uma teoria da democracia estruturada em termos ~e institucio-
cracia, pois em um mundo desencantado a democracia requer o respeitoi nalização das regras do discurso e das formas da argumentaçao.
pela heterogeneidade e pela diferença. A tolerância, com efeito, é, pará~ As "liberdades dos modernos", prioritárias para os liberais, são, na
todos, uma exigência democrática. · verdade, liberdades negativas no sentido de que entraves não devem ser
O pluralismo, no entanto, possui, como também assinalamos, vária interpostos ao seu pleno exercício. Usando a expressão adotada por
dimensões. Enquanto Rawls o associa à multiplicidade de concepções)' Dworkin, estes direitos subjetivos são "trunfos" contra possíveis decisões
individuais sobre o bem, Walzer opta por vinculá-lo à diversidade dasi de maiorias eventuais que procurem restringir as liberdades individuais.
identidades sociais, ao passo que a concepção proposta por Habermas; As "liberdades dos antigos", prioritárias para os comunitários, são, por
inclui as duas dimensões anteriores. Neste sentido, se há uma estreitá, sua vez, liberdades positivas que asseguram a capacidade coletiva de
conexão entre pluralismo e democracia, as várias dimensões do pluralis:, tomar decisões políticas e de controlá-las. São estes direitos políticos de
mo irão conformar concepções diversas acerca do processo democrático. · participação, atribuídos aos cidadãos enquanto sujeitos politicamente res-
Quando os liberais decidem conferir prioridade às visões indivi,, ponsáveis, que asseguram a experiência de autogoverno. ·
duais de mundo, não têm outra alternativa .senão tomar as chamadas, O compromisso com o processo de auto-realização dos sujeitos,
"liberdades dos modernos" 241 - liberdade de consciência, liberdade d,( assegurado pelas "liberdades dos modernos", leva os liberais a conferir
expressão, liberdade religiosa, direitos individuais em geral - enquanto.. um lugar central à dimensão normativa das democracias contemporâneas
restrições ou limites ao processo democrático. Em outras palavras, como. - constitucionalização dos direitos fundamentais, separação de poderes,
a autonomia privada tem prioridade em relação à autonomia pública, "ao. administração pública submetida à lei. De outra parte, o compromisso
processo democrático cumpre a tarefa de programar o Estado no interes,· com a autodeterminação cidadã, garantida pelas "liberdades dos antigos",
se da sociedade, entendendo-se o Estado como o aparato de administra'. conduz os comunitários a defenderem mais o processo de participação
ção pública e a sociedade como o sistema (... ) de relações entre pessoas' política em uma prática comum, do que uma estrutura normativa que
privadas". 242 Os comunitários, por seu turno, ao voltarem sua atenção impeça coações externas à liberdade individual. Ao ingressar neste deba-
para os mundos plurais que integram as democracias contemporâneas, te, Habermas acredita na possibilidade de conciliar as liberdades dos
invertem a perspectiva liberal na medida em que dão primazia à autono' modernos com as liberdades dos antigos, de vez que, segundo ele, nas
mia pública. Aqui, as "liberdades dos antigos" - os direitos políticos de sociedades democráticas contemporâneas deve ser concedido um lugar
participação - são elementos constitutivos do processo democrático. A central ao processo político de formação da vontade comum, mas sem
que isto signifique abrir mão da sua estruturação em termos de Estado de
Direito: "a teoria do discurso entende os direitos fundamentais e os prin-
241 cípios do Estado de Direito como uma resposta conseqüente à questão de
Foi Benjamin Constant, em 1819, quem se referiu à distinção entre as liberdades
dos antigos e as liberdades dos modernos. Ver Benjamin Constant, Liberty ofthe como institucionalizar os exigentes pressupostos comunicativos do pro-
Ancients Compared with that of lhe Moderns (Política! Writings), tradução de cesso democrático. A teoria do discurso não faz a realização de uma
Biancamaria Fontana, Cambridge, Cambridge University Press, 1988. política deliberativa depender de uma cidadania coletivamente capaz de
242 Cf. Jürgen Habermas, "Três Modelos Normativos de Democracia", traduzido do
espanhol por Gabriel Cohn e Álvaro de Vita, in Lua Nova, Revista de Cultura e
ação, mas sim da institucionalização dos correspondentes procediment~s
Política, n2 36, 1995, pág. 39. e pressupostos comunicativos. Essa teoria já não opera com o conceito
146 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 147

de um todo social centrado no Estado, que pudéssemos representar como soa tem igual direito a um esquema plenamente adequado de direitos e
um sujeito em grande escala com ação voltada para metas. Ela tampou- liberdades básica.s iguais que seja compatível com um esquema seme-
co localiza esse todo em um sistema de normas constitucionais que regu;;. lhante de direitos e liberdades para todos; e neste esquema, as liberda-
fe.m o equilzôrio de poder e o compromisso de interesses de modo incons- des políticas iguais, e somente estas liberdades, têm que ser garantidas
ciente e mais ou menos automático. " 243 por seu justo valor" - sobre o segundo - "As desigualdades sociais e
Ainda que a opção - ou a ausência dela - pelos direitos subjetivos econômicas têm que satisfazer duas condições: primeira, devem se rela-
ou pelas liberdades positivas possa separar liberais, comunitários e críti, cionar com postos e posições abertos para todos em condições de plena
co-deliberativos, eles partilham a idéia de que nas democracias contem- eqüidade e de igualdade de oportunidades; e segunda, devem redundar
porâneas todos os cidadãos são livres e iguais. Para Rawls, porque são no maior benefício dos mem b ros menos privz ''l egia
ºdos d a sacie a e. 244
'dd"
livres e iguais os cidadãos têm o direito de buscar a realização de sua Com efeito, os direitos e liberdades básicas, assegurados pelo primeiro
concepção razoável de bem, sem que interferências externas impeçam princípio, cumprem o papel fundamental de garantir ao cidadão a possi-
este movimento. Walzer, por sua vez, afirma que os homens e mulheres, bilidade de realizar os fins configurados pela concepção de bem que ado-
enquanto integrantes de uma comunidade de livres e iguais, têm o direito tou para si. Entretanto, como Rawls reconhece que a carência de meios
de conformar o mundo no qual querem conjuntamente viver. Habermas, materiais - ignorância, pobreza - impede os indivíduos de exercerem
de sua parte, vê os cidadãos como livres e iguais na medida em que são seus direitos e desfrutarem as oportunidades abertas para todos, com vis-
os autores do sistema jurídico cujas normas a eles próprios se destinam. tas à realização de seus projetos pessoais, o segundo princípio de justiça
Ressalte-se, no entanto, que a despeito das divergências, é precisamente - que trata ''de assegurar uma distribuição eqüitativa (não necessaria-
porque compartilham - ainda que por razões distintas - a idéia segundo a mente igual) de recursos escassos"245 - vem assegurar uma distribuição
qual todos os cidadãos são livres e iguais, que liberais, comunitários e de bens primários246 que permita aos indivíduos a realização dos seus
crítico-deliberativos defendem, para as democracias contemporâneas, não
apenas a existência de uma Constituição, como também a constitucionali- li:
zação dos direitos fundamentais. No entanto, e como veremos a seguir, 244 Cf. John Rawls Liberalismo Político, op. cit., pág. 31. ''
isto não significa que a Constituição e seu sistema de direitos tenham o 2 4s Cf. Álvaro de Vita, Justiça Liberal. Argumentos liberais contra o neoliberalis~
mesmo significado ou cumpram o mesmo papel. Ao contrário, também mo Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1993, pág. 48.
246 Ra;ls enumera cinco classes de bens primários: os direitos e liberdades básicas; a
aqui as diferenças são significativas. liberdade de ir e vir e de escolha de ocupação; os poderes e as prerrogativas dos
cargos e postos de responsabilidade; renda e riqueza; e as bases _so~iais d? auto-
respeito. Ver Liberalismo Político, op. cit., págs. 285-286. Os direitos e hbe~d:,-
a) A Proposta Liberal: Constituição-Garantia e Liberdades des básicas, portanto, integram os bens primários. Quando as part~s,. na pos1çao
original, formulam o primeiro princípio de just~ça e_ lhe confere~ ~nond~de, asse-
Negativas guram urna igual distribuição entre todos os c1dadaos destes direitos .e ltberdades
básicas. Rawls aqui equipara direitos e liberdades a bens. Como assmala Habe:-
Em seu sentido liberal, a idéia de liberdade significa a capacidade rnas, por fazer esta equiparação, Rawls adota um conceito de justiça que é p~ópno
de uma ética do bem - mais próxima dos comunitários - e não de uma. te?na d~s
que cada cidadão possui de ter a sua concepção razoável acerca da vida direitos, como a que pretende construir. Nas palavras de Habermas, d1re1t?s nao
digna e de procurar realizar os objetivos por ela fixados, sem interferên- . podem ser equiparados a bens porque "bens são (... ) o que é bom para nos. (... )
cias impeditivas externas. É precisamente isto o que Rawls tem em Direitos podem ser "usufruidos" apenas por serem "exercita~os". Eles~~ podem
mente, ao fixar a prioridade do primeiro princípio de justiça - "Cada pes- ser assimilados a bens distribuíveis sem perder o seu sentido deontologico. (... )
direitos, em primeira instância, regulam relações entre atores: eles não podem ser
"possuídos" como coisas". Cf. Jürgen Habermas, "Reconciliation Through the
Public Use of Reason: Remarks on John Rawls's Political Liberalism", in The
243 Idem, pág. 47. Journal of Philosophy, op. cit., pág.114.
148 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 149

projetos de vida. Ressalte-se que a carência material pode afetar a utilida. ocupação e "aos demais direitos e liberdades que o império da lei ampa-
de que os direitos e liberdades básicas possam ter para os indivíduos ra".251 Como assinala Dworkin, ao comentar a intenção de Rawls, estes

daí a necessidade do segundo princípio de justiça, 247 - mas a priorida direitos e liberdades básicas pressupõem uma sociedade democrática
do primeiro princípio assegura uma igual distribuição para todos des com certo grau de desenvolvimento econômico e incluem as liberdades
direitos e liberdades básicas: "na justiça como imparcialidade as liberdá • políticas, o direito de ter alguma propriedade, o direito ao devido pro-
des básicas em pé de igualdade são as mesmas para cada cidadão e nã; cesso legal, enfim "o que se poderia denominar liberdades liberais con-
se formula a pergunta de como compensar uma menor liberdade. Mas· vencionais". 252
São estes direitos e liberdades básicas que, no âmbito de uma socie-
valor ou a utilidade da liberdade não é igual para todos. " 248
dade bem ordenada, asseguram, segundo Rawls, o respeito de cada cida-
Ao enumerar os direitos e as liberdades básicas que devem set dão por si mesmo, na medida em que viabilizam a realização de sua con-
igualmente distribuídos, Rawls não apresenta uma relação exaustiva;' cepção individual sobre a vida digna. Ao mesmo tempo, como estes
precisa. Refere-se às liberdades políticas 249 (liberdade de consciência- direitos e liberdades básicas são a todos garantidos, revelam o respeito
liberdade de expressão e liberdade de associação), ao direito de ir e vir, mutuo que existe entre os cidadãos. Neste sentido, os direitos e liberda-
ao direito de ter propriedades pessoais, 250 ao direito de dedicar-se a umál des básicas permitem o desenvolvimento das duas capacidades morais
que caracterizam o cidadão em uma sociedade bem ordenada, ou seja, a
capacidade de ter um sentido de justiça e a capacidade de ter uma con-
247
O segundo princípio de justiça estabelece duas condições a partir das quais as desi~. cepção de bem.
gualdades. sociais podem ser. a:eitas: a primeira está associada a cargos abertos par~ De outra parte, estes direitos e liberdades básicas devem formar um
t~dos em igualdade de cond1çoes; a segunda é o que Rawls denomina princípio dd{ sistema coerente. Na hipótese de conflito entre elas, "uma liberdade bási-
diferen~a, segundo o qual as desigualdades sociais podem ser admitidas desde que:/
beneficiem os membros em pior situação social. Não há dúvidas de que o objetivÓ· ca pode ser limitada ou negada apenas em favor de uma ou mais liberda-
de Rawls, ao fonnular este princípio, foi o de buscar neutralizar os efeitos das desi- des básicas diferentes e nunca por razões de bem público ou valores per-
gualdades sociais e não aboli-las. Com efeito, Rawls admite como um ''fato natu>\ feccionistas" .253 É precisamente por isso que os direitos e liberdades
ral" ~s ?esigualdades sociais decorrentes seja da posição social de nascimento se'jâ- básicas possuem, para Rawls, um caráter inalienável, 254 de vez que
d~s ?1stmtos ta~entos e capacidades individuais. No entanto, se este fato natural não<
é I~J~st~ por s1 mesmo, podem ser injustas as fonnas pelas quais as instituições -:- nenhuma ação política coletiva, ainda que majoritária, pode violar este
sociais lidam co.m e~e. Daí a ne~essidade do princípio da diferença que assegura {i sistema coerente de direitos e liberdades. Como assinala Rawls, "a prio-
b~m-estar dos c1dadaos a despeito das desigualdades naturais que possam diferen- ridade das liberdades básicas implica que elas não podem ser negadas
ciá-los. Ver a respeito Álvaro de Vitta, "A Tarefa Prática da Filosofia em John
de forma justa a ninguém, nem a nenhum grupo de pessoas, nem a todos
::cf. Rawls", in Lua Nova, Revista de Cultura e Política, n2 25, 1992.
John Rawl~, Liberalismo Político, op. cit., pág. 301.
Dentre os direitos e liberdades básicas, a liberdade política, segundo Rawls, tem
os cidadãos em geral, baseando-se no fundamento de que isto é o desejo

um papel fundamental não "porque a vida política e a participação de cada um no


autogoverno democrático sejam consideradas o bem primordial para os cidadãos
ple~ame1,:-te autôn~mos", mas porque "é essencial para estabelecer uma justa quanto os limites deste direito de propriedade devem ser previstos na legislação
legzsl~ç~o_e tam?em para assegurar que o processo político especificado na infraconstitucional, levando-se em consideração as circunstâncias e tradições his-
Constuutçao esteJa aberto para todos com base em uma igualdade aproximada". tóricas da sociedade em questão.
Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 304. De acordo com Rawls, é- '" Idem, pág. 308.
252 Cf. Ronald Dworkin, Los Hombres Detrás de las ldeas. Filosofia y Política -
por_ ass~gurar o ju_sto .valor da li_berdad_e ~olítica e associá-la ao segundo princípio
de Justiça, que a JUSttça como 1mparciahdade não pode ser acusada de tomar os Diálogo con Ronald Dworkin, op. cit., pág. 260.
direitos e liberdades básicas como algo puramente formal. 253 Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., págs. 274-275.
250 254 Ressalte-se, no entanto, que Rawls não considera imprópria a decisão individual
De acordo com Rawls, "entre as liberdades básicas está o direito de ter e conser-
var o uso exclusivo de suas propriedades pessoais". Cf. John Rawls, Liberalismo de abrir mão, por uma questão religiosa, por exemplo, de um direito ou liberdade
Político, op. cit., pág. 277. No entanto, deve-se acrescentar que tanto a extensão básica.
150 GISELE CITTADINO

ou ~ preferência de uma abrumadora maioria política comprovada


PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 151 r
'

cooperação social baseada no mútuo respeito entre cidadãos livres e


mais fort~ : durável q_ue seja. " 255 É a própria concepção de cid~dã· iguais se os direit~s e liberdades básicas não estiverem im_unes a qualqu~r
com_o md1v1duo hvre e igual, que subordina sua conduta à prioridade tipo de violação, E precisamente por isso que a concepçao de Const1tm-
os d1re1tos e hberdades básicas possuem. q,;
ção-garantia, enquanto procedimento assegurador dos direitos e liberda-
, _ Segundo Rawls, é do caráter inalienável dos direitos e liberdad · des básicas, é compatível com a justiça como imparcialidade,
bas1cas que decorre_ o papel da Constituição em uma sociedade bem ord Ressalte-se, de outra parte, que se esta concepção de Constituição-
~ada. A C?nstitmçao_, ~egundo ele, conforma um procedimento políti0 garantia é compatível com a justiça como imparcialidade, ela não incor-
Ju_sto que fixa as restnçoes pelas quais os direitos e liberdades básicas sã pora, no entanto, o segundo princípio de justiça. De acordo com Rawls, é
nao apenas assegurados como têm garantida a sua prioridade. EsC a própria história constitucional das sociedades democráticas que revela a
segundo Raw Is, é a concepção de Constituição mais compatível co '' ausência da necessidade de constitucionalização dos princípios distributi-
cultura política das sociedades democráticas contemporâneas e não : vos que regulam as desigualdades econômicas e sociais. 257 Com efeito, a
fundada, em primeira instância, nos princípios de justiça formulads Constituição deve fundamentalmente assegurar os direitos e liberdades
pela~ parte~_ na posiçã_o original, ainda que esteja de acordo com a co básicas e, como decorrência disto, configurar ainda a instituição da revi-
cepçao poht1ca de Justiça. Senão vejamos.
são judicial /judicial review), enquanto garantia de que a legislação infra-
. Q.uan_do as ~artes, na posição original, formulam o primeiro princíf' constitucional será com ela compatível, Todo o resto "se deixa nas mãos
p10 de Justiça,_ alem de assegurar direitos e liberdades básicas para todos;i da etapa legislativa". 258
g~r~nte~ um Justo valor para as liberdades políticas. Este primeiro priri-' · Parece não haver dúvidas de que a constitucionalização dos direitos
c1p10 de Justiça deve, segundo Rawls, ser aplicado na etapa seguinte, ou.• .
e liberdades b ás1cas assegura um ' am" bzto
' d le ' b ' " ,259
d ad e nega tiva
z en
s_eJa,_ a dos ddegados que, em uma convenção, vão elaborar O texto canse· necessário, segundo Rawls, para o desenvolvimento das capacidades
tituc1onal mais apropriado para regular a vida de cidadãos livres e iguais morais dos cidadãos em uma sociedade bem ordenada. Estas capacidades
em uma sociedade bem ord:~ada. O resultado disso é que a Constituição, •
enq~anto proced1me?to poht1co Justo, irá necessariamente prever as res- .·
tnçoes const1t~c10nais ~ontra a violação não apenas das liberdades políti- 257 De resto, como o segundo princípio de justiça está associado a liberdad~s que,
cas'. m~s, lambem dos d1re1tos e liberdades básicas relativos à capacidade ainda que importantes, não são consideradas básicas - e podem, neste sentido, ser
do md1v1duo de ter e de buscar realizar a sua concepção acerca da vida restringidas-, não há necessidade de sua previsão constitucional.,Como exemplo
digna. Nas palavras de Rawls, "estas restrições são simplesmente O resul- de que o segundo princípio de justiça pode restringir liberdades c?nsideradas não
básicas, Rawls trata das restrições à publicidade relativa à oportumdade _de empre-
tado da aplicação do primeiro princípio de justiça na etapa da conven- go. Na medida em que o segundo princípio de justiça exige que as desigualdades
ção 1·1 · l "256 N
cons z uczona . o_ entanto, se o primeiro princípio de justiça estejam vinculadas a cargos abertos para todos em condições de igu~dade, tod?s
asseg~ra o Justo valor da liberdade política, porque a ação política de os anúncios de emprego estão proibidos de veicular expressões c_ons1deradas dis-
criminatórias, sejam relativas à etnia, sexo ou raça. Ver, a respeito, John Rawls,
c1dada~s unidos_, c_om base nesta mesma liberdade política a eles assegu- Liberalismo Político, op. cit., págs. 332 e segs.
rada, nao podena impor restrições aos demais direitos e liberdades bási- 258 Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 312.
2
c:s? Isto, segundo Rawls'. é impossível pela razão de que estas restrições 59Cf. Álvaro de Vitta, "A Tarefa Prática da Filosofia em John Rawls", in Lua
nao dec~rrem apenas da mcorporação do primeiro princípio de justiça à · Nova, Revista de Cultura e Política, op. cit, pág. 23. Charles Lanmore, ainda
mais claramente do que Rawls, afirma que a idéia de liberdade negativa integra a
convençao conslttucional, mas também do fato de que não pode haver idéia liberal de bem comum. O direito, segundo Lanmore, não limita a liberdade,
mas sim a toma possível, na medida em que garante o espaço para o desacordo
razoável acerca da vida digna. Tal como Rawls, Larmore acredita que a neutrali-
255 dade liberal acerca das concepções de bem se configura na constitucionalização
256 Cf.
John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 334.
Idem, pág. 310. dos direitos básicos e das garantias do cidadão. Ver, a respeito, Charles Larmore,
The Morais of Modernity, op. cit., págs. 121 a 127.
1

152 GISELE CITTADINO


PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 153

morais dos cidadãos - ter um sentido de justiça e uma concepção de b


rocess).263 Entretanto, do fato de que o direito é integrado não apenas
- estão, desta forma, tanto na origem dos princípios de justiça form
p normas mas também por princípios, não decorre que se trate ap~nas
dos na p_osição _original, como na f~ndamentação da constitucionaliza
~~ruma espécie de catálogo de regras e pri_ncí~ios aplicáveis a determina-
dos direitos e liberdades básicas. E por este motivo que todo orde
O dos domínios. O direito, segundo Dworkin, _e, na ve:dade, mais do que
mento jurídico infrac?nstitucional elaborado nas etapas legislativas. p
· so O direito com efeito, é interpretação e zntegraçao.
tenores deve s_er configurado de acordo com os dois princípios de justi IS " '
Ao procurar ultrapassar a mera dimensão instrumenta l do d"1~e_1"to,
e com a própria Constituição. Rawls, neste sentido, enfrenta o ceticis
· luindo no seu âmbito os princípios decorrentes da mora!Jdade pol!t1ca,
mo~al do positivismo jurídico não apenas formulando uma concepção
;:orkin formula a idéia segundo a qual o direito é uma atitude interpre-
Justiça, mas ancorando a Constituição e todo o ordenamento jurídico e
princípios de justiça que, por sua vez, respondem às capacidades mor tativa. E este processo hermenêutico, por sua vez, se fundamenta na con-
de cidadãos livres e iguais. cepção de "integridade". De acordo com Dworkin, a "integridade" é um
ideal político segundo o qual o Estado ou a comunidade_ devem atuar
_~o la~o de_ Rawls ~o que diz respeito à admissão de que o conjunt
das ideias liberais possm uma moral constitutiva própria, é Dworkin, n" enquanto agentes morais, no sentido de que suas ações precisam s~r co_'.'1-
entanto, quem melhor enfrenta o positivismo jurídico e o seu ceticism; patíveis com um conjunto de princípios, ''.me,5mo quando seus ~zda_daos
moral, propondo uma concepção de "direito como integridade", necessl estão divididos a respeito do que os prznczpzos corretos de Justiça e
. . de realmente sao
imparczalzda _,,264
. . . .
ria para aquilo que designa por "leitura moral da Constituição". 260 Com~"
afirma Paul Ricoeur, "a teoria positivista do direito é o alvo permanente É precisamente neste ponto que se evidencia o compromisso de
de Dworkin". 261 Dworkin com O liberalismo, pois, a despeito do desacordo razoável ~u_e
. . Dworkin, tal como os positivistas, reconhece inicialmente que 6.· separa os indivíduos_ para usar a expressão de Larmore -, o ideal P?ht1-
co da integridade assegura o respeito e o cumprimento dos prmc1p1os
direito tem um caráter instrumental na medida em que "sua finalidade é
fornecer uma justificação para o uso da força contra cidadãos indivi- morais. As decisões públicas tomadas pelo Estado ou pela c_omumd~de,
262 enquanto agentes morais, sejam relativas à produ~ão_leg'.slat1va (legzsla-
duais ou grupos". No entanto, o direito não se restringe a um conjunto
de normas cuja função primordial é o estabelecimento de um procedi- tion), sejam referentes às decisões 1ud1cia1s (adJudzcatz~n), devem ser
mento imparcial de regulação de comportamentos e resolução de confli- justificadas pelos princípios exigidos pela moralidade polit1ca. N:ste_se~-
tos. Além deste caráter instrumental, o direito possui uma dimensão tido, desta necessidade - de que tanto as normas quanto as de~1soes Judi-
moral substantiva que se revela na existência de princípios que, ao lado ciais sejam coerentes com os princípios morais - dec?rre a ideia de ~1re1-
das normas, o integram. Estes princípios, caracterizados como exigências to como interpretação, agora traduzido por Dworkm na concepçao de
da moralidade política, são representados pelos seguintes ideais: uma direito como integridade. . .
estrutura política justa, que distribui corretamente o poder político; uma o direito como integridade encontra sua legitimidade na idéia de
justa distribuição de recursos e oportunidades e, finalmente, um processo reciprocidade. Afinal, ainda que separados por projet?s.' interesse_s ou
eqüitativo de fixação das normas que os estabelecem (procedural due convicções _ e a despeito de que nem mesmo os pnnc~p'.os de Just'.ça e
imparcialidade possuem um sentido unívoco - os md1v1duos que inte-
gram as democracias contemporâneas partilham, s~gu~do Dworkm, uma
260 compreensão de justiça segundo a qual t?dos os c1d~daos devem ser tra-
A expressão "leitura moral da Constituição" integra o subtítulo do último trabalho tados com igual respeito. Com efeito, o dzre1to como mtegndade assegura
de D":orkin, pub(ica?o em 1996 - Freedoms Law. The Moral Reading of the
American Constitution, Cambridge, Harvard University Press.
::; Cf. Paul Ricoeur, Le Juste, Paris,_ Ed. Seuil, _1995, pág. 166. .
Cf. Ronald Dworkm, Laws Emp1re, Cambndge, Harvard Umversity Press, 1986,
pág. 109. 263 Ver, a respeito, Laws Empire,º!:·
cit., pá~s. 164 a 167.
264 Cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op. cll., pág. 166.
154 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 155

a cada cidadão o seu lugar (princípio da participação), o seu intere ·• • a comunidade política apenas quando os seus destinos estão forte-
v1'da co1et1va
. (p s.s
rincípio da implicação), tanto quanto a sua autonomi · enuzn d · •·
t entrelaçados: elas aceitam que são governa as por prmc,pws
relação à comunidade (princípio da autonomia). 265 en e . ., . ,, 269 A
--omuns e não por regras forjadas em um compromisso po1itzco .
A idéia d; recipr?ddade, que legitima o direito como integrid · • eia de que o Estado ou a comunidade atuem enquanto agentes
atravessa os tres pnnc1p10s formulados por Dworkin. Segundo O pri ~~
morais, respeitando os princípios nos âmbitos ... 'd'']"
leg1slat1vo e JU 1cm , e
p10 da participação, cada pessoa deve ter um lugar "que lhe pe Itado de que os direitos e garantias dos indivíduos decorrem do fato
influenciar o conteúdo da decisão política". Ainda que o talento ou ai -
histórico de que a comunidade adotou este esquema de prmc1p10s.
.•. Que
tuna possam diferenciar os indivíduos, "o papel de cada um devei' não se pense, no entanto, que ao descrever o Estado_ como _agente moral
ajustado ao fato de q__ue ele é um ":embro igual aos outros".266 o prin. · atua segundo um esquema de princípios, Dworkm esteja, de alguma
P;º da igual 1mphcaçao exige a rec1proc1dade na medida em que um in p . .
maneira, formulando uma concepção de JUSl!ça fund~da no re at1v1smo
1··
v1duo é membro de uma comunidade quando são considerados tanto'• ético e, neste sentido, comprometido com os 1dea1s do pensamento
efeitos da ação coletiva sobre os seus interesses pessoais quanto os ef/ "comunitário". Ao contrário, ainda que agente moral, o Estado hberal
tos de suas ações sobre os interesses dos demais membros. 267 Finalmen "deve ser independente de qualquer concepçao - acerca da v,'da d'igna "270
,
"se os cidadãos de uma comunidade integrada devem ser encorajado· ' Importa ressaltar que este compromisso com a neutralidade -: e, por-
cons~derar o julgamento ético e moral como sua responsabilidade" ,·~t tanto, com a pretensão à universalidade que o paradigma de JUSl!ça deve
este Julgamento é sempre individual e não coletivo. Em outras palavra ter _ não se traduz, segundo Dworkin, em uma separação absoluta entre o
convicções morais e políticas são pessoais e nenhum governo ou commf just; e O bem. O liberalismo, ao contrário, não pode ser uma política _d_a
dade pode constranger ou procurar moldar as concepções individuai esquizofrenia ética e moral que pede aos indivíduos _que, ao atu:rem pohll-
acerca do bem.
camente, coloquem entre parênteses as suas próprias conv1cçoes morais.
O direito como integridade, portanto, não apenas incorpora como s Contra isto que define como "estratégia de descontinuidade" - adotada por
fundamenta em princípios que são exigências da moralidade política. A Rawls _ Dworkin opõe uma "estratégia de continuidade", que vincula a
contráno de Rawls, Dworkin não elabora qualquer esquema contratual ética e ; política, configurando um tipo de liberalismo - "igual'.tário".-,
hipotético do qual direitos e deveres são derivados, ainda que, tal como fundado em uma concepção de bem segundo a qual todos os md1V1duos tem
Rawls, recorra a uma interpretação construtivista da cultura política da( um igual valor moraI. 271 A estratégia da continuidade distancia Dworkin de
democ~acias contemporâneas. A partir deste processo interpretativo,• uma "concepção política" de liberalismo e o vincula a uma teona com-
Dworkm formula o modelo da "comunidade de princípios", enquanto
plano de representação, segundo o qual "as pessoas são membros de uma
'?
preensiva segundo a qual a moral constitutiva do liberalismo ~ma teoria
da igualdade que requer a neutralidade do governo em relaçao as concep-
ções acerca da vida digna". 272 Em outras palavras, o gove~o atua "c?:"eta-
265
mente" quando trata igualmente os membros de uma com~m~ade pohtJca.
Ver, a respeito, Ronald Dworkin, "Deux conceptions de la démocratie" in L'Eu.. O liberalismo de Dworkin funda-se, portanto, na idem de que uma
'ºPI' au Soir du Siecle. Identité et Démocratie (org. Jacques Lenoble).' Paris, Ed. verdadeira comunidade política deve tratar os seus integrantes como
Espnt, 1992.
266
Cf. ~onald Dwo_rkin, "Deux conceptions de la démocratie", in LEurope au Soir
267
du S1êcle. Idenllté et Démocratie, op. cit., pág. 130. · .-
J?workin cita como exemplo o fato de que se os alemães que se opuseram a Hitler 2"Cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op. cit., pág.211. . .
tiveram de suportar uma_ parcela de culpa pelo genocídio judeu, seria um absurdo 210 Cf. Ronald Dworkin, A Matter of Principie, Cambridge, Harvard Umvers1ty
supür que o mesmo sentimento fosse partilhado pelos judeus alemães. Ver ares-
Press, 1985, pág. 191. • . . p .. d
peito, Ronald Dworkin, "Deux conceptions de la démocratie" in L'Eur~pe au 211 Ver, a respeito, Ronald Dworkin, Etica Pri~ada e lguahtansmo o11tico, tra u-
268
Soir du Siéde. Idenlité et Démocratie, op. cit. ' ção de Antoni Domenech, Barcelona, _Ed: Paidós, 1993, pág. 59 e segs.
Idem, pág. 133.
212 Cf.Ronald Dworkin, A Matter of Prmciple, op. c,t., pág. 203.
156 GISELE CITTADINO 157
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

cidadãos que possuem um igual status político e moral. Esta iguald " normas que o processo democrático institui ( ... ) são aquelas que a
que p:essupõe os indivíduos como agentes morais independentes, ex as - d
maioria dos cidadãos aprova" - 276 Dworkin a eles opõe a concepçao e
que d!feitos fundamentais lhes sejam atribuídos, para que tenham a 0 democracia constitucional, pela qual "as decisões coletivas são !omada_s
tunidade de influenciar a vida política, realizar os seus projetos pessoai elas instituições públicas, cujas práticas, estrutura e compos,çao cons1-
assumir as responsabilidades pelas decisões que sua autonomia lhes âd ~eram todos os membros da comunidade como indivíduos com direito a
gura. Estes direitos fundamentais, enquanto direitos morais, devem es . e cons,'deraçao
igual respeito - ,, .277 . . . .
garantidos pela Constituição, através do seu sistema de direitos fun Dworkin admite que os comumtános reconhecem que os direitos
mentais, pois "tratar cidadãos com igual respeito significa respeitar. morais individuais devem ser respeitados pela maioria política. No entan-
!iber1ades individuais que são indispensáveis para aqueles fins,. to eles nunca deixam de afirmar o quão injusto é impedir a maioria polí-
mclu,das, mas não a elas limitadas, as liberdades especificadas na Co ti~a de definir O seu próprio destino. O compromisso dos comunitários
ti·tu,çao
· - ,,213R
. l .
essa te-se, ainda, que a Constituição e sua carta de direito com as "liberdades dos antigos", ou seja, com "este tipo de liberdade que
da mesma forma que a concepção de direito como integridade, é formacÍ estadistas, revolucionários, terroristas e human-itários têm em mente
por normas, mas também por princípios. Daí a necessidade de uma "le quando insistem que a liberdade deve incluir_ o ~ireito. ( ... ) do povo d~
tura moral da Constituição" .274 É precisamente porque a Constituição• governar a si mesmo", revela, segundo Dworkm, a mazs potente e perz-
· _,,278
o sistema de direitos fundamentais incorporam princípios morais, que 1/ gosa idéia política do nosso tempo: a autodetermmaçao . .
no:mas infraconstitucionais e as decisões judiciais devem ser compat/ Ao optar pelas "liberdades dos modernos", Dworkin afum~ que os
veis com o que Dworkin agora designa como "Constituição como inti direitos e liberdades fundamentais são indisponíveis e o respeito pela
gração". Esta concepção de Constituição se refere "aos princípit/ Constituição é uma das formas pela qual esta indisponibilidade é assegu-
morais abstratos e os incorpora como referência e limite ao poder gover:. rada. Isto não significa, no entanto, que Dworkin desconheça a força da
namental". 275 , ação coletiva ou recuse liminarmente a idéia de que o povo'. e1:1 uma
SegundoDworkin, é da concepção de Constituição como integraçã~' sociedade democrática, governa a si mesmo. Opondo-se ao d!feito a auto-
- enquanto garantia da indisponibilidade dos direitos e liberdades funda' determinação, Dworkin afirma que o equívoco dos comun),tári.'.'s é as~o-
mentais - que decorre, por um lado, a justificação do instituto da revisão ciar a democracia à regra da maioria, que se traduz em uma açao coletiva
judicial (judicial review), que autoriza os juízes a não reconhecer como estatística" - em que uma maioria de cidadãos individuais, através do
válidas as normas incompatíveis com os princípios morais inscritos na voto toma decisões políticas - e não em uma "ação coletiva comunal",
Constituição. Por outro lado, esta idéia de Constituição se encontra na ?
que ~ressupõe uma entidade distinta ~a maioda, isto ~· conjunto da cida-
origem da concepção de "democracia constitucional", tal como formula- dania coletivamente entendida. A açao coletiva estat1stica subJuga, segun-
da por Dworkin. do Dworkin, a vontade dos demais membros da comunidade e, neste sen-
Ao configurar a concepção de democracia constitucional, Dworkin
elege, desde logo, os seus adversários. Identificando nos comunitários os
defensores do que designa por "democracia majoritária" - segundo a qual 276 Idem, pág. 18.
277
Idem, pág. 19. k' , 1
278 Jdem, págs. 21 e 22. A idéia de autodeterminação pode, segundo Dwor m, 1orta :-
273 cer O sentimento das pessoas que querem ser governadas por grupo~ com os quais
Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American se identificam, não porque pertencem todos a uma mesma comumdade, :-nas por
Constitution, op. cit., pág. 8. questões relativas à religião, raça ou ide~n.tificação !ingüí~tica. E quando isto não
274
As consid~raçõe~ de Dworkin sobre a "leitura moral da Constituição" serão obje- acontece "eles olham a comunidade pollllca que nao satisfaz esta demanda como
to de consrderaçao na segunda parte deste capítulo. uma tira~ia, não importando o quão justa e satisfatória ela pos~a sei'. Cf. _Ro~ald
275
Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution,
Constitution, op. cit., pág. 7.
op. cit., pág. 21.
158 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, _DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 159

tido, os direitos de participação política, isto é, as "liberdades dos antigo$'?' crítica comunitária ao liberalismo não nega a importância, especialmente
devem estar subordinadas a uma concepção de democracia constitucion para as sociedades democráticas atuais, dos direitos e liberdades básicas.
que toma os membros da comunidade como agentes morais autônornó Os comunitários, no entanto, recusam a idéia de que estes direitos, tal
que devem ser tratados com igual respeito e consideração. como proposto por Dworkin, possam ter uma existência independente da
. A democracia constitucional, própria de uma comunidade de princ' vida ética comunitária - de vez que não são pré-políticos,,., ou possam
p10s, configura uma Constituição que "toma os direitos seriamente" 2 _ ser identificados com um conjunto de liberdades negativas que assegura a
na medida em que, segundo Dworkin, resguarda as liberdades e direi~o autonomia moral individual. Senão vejamos.
fun_dame~tais de _qualquer revisão proveniente de um processo político
del~berat1vo. As liberdades positivas - os direitos de participação políticà
- sao: de alguma forma, transferidos por Dworkin, através da concepção b) A Proposta Comunitária: Constituição-Projeto e Liberdades
de açao coletiva comunal, para o conjunto dos cidadãos como um todo. Â Positivas
indhponibilidade dos direitos fundamentais decorre, neste sentido, do'
segumte argumento: a comunidade deve respeitar os direitos dos seús' Os direitos fundamentais são universais ou esta exigência de uni-
memb~os s~b pena de eles não se verem enquanto tais; e, nesta hipótes·e; versalidade viola o particularismo dos diferentes processos históricos?
eles nao estao democraticamente governando a si mesmos quando respei'' Em um de seus mais importantes trabalhos,282 Michael Walzer procura
tam as normas estabelecidas pela comunidade. Para Dworkin, os direitos· responder esta questão formulando uma distinção entre dois tipos de uni-
fundamentais são, portanto, uma exigência democrática. ,, versalismos: o "universalismo da lei englobante" e o "universalismo rei-
O liberalismo de Dworkin, de forma muito mais acentuada que O d&; terativo". O primeiro tipo configura e define os indivíduos em função de
Rawls, admite, como vimos, a importância que a vida ética da comunida.ê' direitos fundamentais a eles atribuídos; o segundo tipo admite o valor
de pode ter para o indivíduo que, em seu âmbito, busca realizar os seus universal destes direitos - à liberdade, à igualdade, à autonomia-, mas
projetos pessoais de vida. É precisamente neste sentido que Dworkin si:· afirma que são apenas formulações abstratas caso a criatividade humana,
n:_fere ao "republicanismo cívico liberal", 280 quando discute as obriga? historicamente situada, não os interprete de forma particular e específica.
çoes que o mdrvíduo possui em relação à sua própria comunidade. Entre-' E apenas a autodeterminação pode assegurar esta ação hermenêutica.
tanto, como ele também afirma que os acordos políticos não são capazes' Walzer recorre à idéia de que os povos compartilham de um único
de dar conta de todas as dimensões éticas da vida individual, 0 princípio' Deus "englobante", que tem compromissos com o bem-estar de todos.
da _autonmma moral exige que direitos fundamentais indisponíveis sejani';_. Este Deus universal, entretanto, "reitera" suas bênçãos das mais distintas
atnb~í~os aos cidadãos. Daí a afirmação de Pierre Bouretz de que "a pro'. maneiras. Em outras palavras, os povos têm autonomia e criatividade
blemallca de Dworkin vincula-se à idéia de uma humanidade portadorá para interpretar diferentemente os compromissos divinos. Tanto quanto
de direitos pré-políticos", e configura "uma estrutura que corresponde á\ Deus, a idéia de justiça também é universal, mas as suas formas de reali-
um direito natural moderno". 28 1 ::/ zação estão vinculadas à autodeterminação dos homens que configuram
Ressalte-se, finalmente, que Dworkin está correto quando afirm~\ mundos morais particulares. É precisamente por isso que a justiça, segun-
que os comunitários nada têm a opor aos direitos e liberdades fundamen' ·· do Walzer, se fundamenta no poder de agir e este, por sua vez, pressupõe
tais, nem à sua inclusão nas Constituições contemporâneas. Com efeito;-a uma concepção de indivíduos autônomos, "porque se nós valorizamos a
autonomia, nós queremos que cada homem e cada mulh.er vivam suas
próprias vidas, pois se todas as vidas fossem envelopadas em um único
279
280
Cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op. cit., pág. 369.
Idem, pág. 176 e segs. .
281
Cf. Pierre Bouretz, La Force du Droit, op. cit., pág. 68. 282 "Le Deux Universalismes", inEsprit, Paris, nn 187, dezembro de 1992.
161
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
160 GISELE CITTADINO

Neste sentido, os direitos fundamentais que integram as Constitu-


dispositivo
, de leis englobantes' a id,.
eia de ' aquilo
. que n , , ições das sociedades democráticas contemporâneas não são, como deseja
teria nenhum sentido" _283 os e proprio~.
Dworkin, direitos pré-políticos, nem, como afirma Rawls, resultado da
Contemporaneamente, a tese formulada . capacidade moral dos indivíduos. Para Walzer, se as sociedades democrá-
homens devem ser tratados com igual res ito por Dwork:n de qu
ticas estão capturadas pela linguagem dos direitos - privacidade, associa-
Walzer, uma das melhores traduções dest:7déiaed~º1:s1deralçabo é, segú. ção voluntária, liberdade de expressão -, isto é conseqüência do fato de
assinala que ainda que as regras e prmc1p10s
. , . que 1 eng o ante. Wal, que eles traduzem valores por elas compartilhados: "a linguagem dos
fundamentais se;am
, glob•'s
= , os seus conteúdos - protegem
- os direi direitos humanos não é outra coisa senão nossa maneira particular de
285
uma espécie de razão universal ma - nao sao estabelecidos p falar de certos valores humanos geralmente aceitos". No entanto,
nam inclusive os significados m' u'lts1ppior
os que a pparticulares
razoes ó · 'd,. que dete ·,· ainda que as democracias contemporâneas partilhem a linguagem dos
pode ter: reconhecimento , ho nra, status, etc. Aor mesm
pna 1 eia
t de respei
_ ."·- direitos, isto não significa que Walzer defenda a prioridade do direito
como supor que as razões part· l . - o empo,, nao, sobre o bem. Se para os liberais o desacordo razoável exige a neutralida-
. . . 1cu ares irao config
s1gmflcado destes direitos fund amenta1s . sem pressu
urar o conteudo de estatal, o Estado, segundo Walzer, em uma sociedade liberal, deve
. . . .ou
c1dadama ativa fortemente en ga3a
. da nesta açao - hermenêutica.284
por uma idéia apoiar aqueles grupos que mais intensamente defendam os valores com-
partilhados por uma sociedade Jibera!.286 Neste sentido, a previsão cons-
titucional dos direitos fundamentais expressa mais a vontade e a auto-
determinação da comunidade do que o reconhecimento do que os indiví-
283 Cf. Michael Walze "L D .
eux Umversalism
duos naturalmente são. Quando a Constituição reconhece que os cidadãos
2s4 r, e anterior
Como vimos no capítulo W l es "'m· Espnt,
, op. cit., pág. 123. .· .-,-.
terística fundamental da socied~d ~ zer reco~hece que a fragmentação é a carac~_
têm o direito de reunirem-se pacificamente, isto traduz, na verdade, uma
limitada a vontade dos indivíduosed e;::::trát1ca
contemporânea e que tem sidcf vontade: a de que ocorram reuniões pacíficas de cidadãos. Com efeito, a
entanto, é possível segundo Wal eafi icarem tempo e energia à política No·.;__. Constituição, nesta perspectiva, define um projeto e não apenas um pro-
, ' zer, 1nnar que " d · ,
movimentos sociais que têm lut d l _no qua ro dos partidos e dos·\; cedimento neutro que assegura direitos e liberdades.
(movimentos de trabtúhadores fia ? pe a expansao da cidadania democráticà'.·/>
~
seus equivalentes em outros µ' f. emmistas, luta pelos direitos civis nos EUA /".':·:.
Tanto quanto Walzer, Taylor acredita que os direitos fundamentais
se:1t_imento da comunidade temª::~e;u"!Jvtm~nto _ecologista), qualquer coisa díl constitucionalmente assegurados traduzem mais a vontade e a autodeter-
duvida_ suscitado um sentimento de soli:U,~i:;~ev,ver; e~tes movimentos têm sem •·. minação da comunidade do que um espaço de independência individual
quotidiano
" . d de um grande num'ero de homens e mulh e, um ativismo
i' A" e um engaiamento
:J '·. _::
em relação à autoridade estatal ou aos demais indivíduos. Em outras
a socze ade civil hoje é igualmente u d ,, . d ere . m_da que fragmentada.~··_;-;
palavras, o sistema de direitos constitucionais assegura as liberdades
tra~lham em conjunto em vista do in:re om1mo e cooperaçao, onde os cidadãos"
danza uma experiência mais concreta e ss~ comum. (... ) É posstvelfazer da cida- positivas enquanto capacidade de determinação e controle de uma exis-
pública e a responsabilidade cív,·ca" CfmMa!shrealista; ela pennite ampliar a vida
net"e et 1ouzssance
· · tência conjunta.
des droits" trad · - ·d 1c J ael W alze r, "Communauté, citoyew Segundo Taylor, atribuir direitos fundamentais aos indivíduos signi-
n• 230/231, março/abril de 1997, :ç:°13~ ean-Cl,aude Monod, in Esprit, Paris,
fica necessariamente afirmar o valor de certas capacidades humanas,
todos os representantes do pensa!e~t~ " e 13_1. ~ !?1portante salientar que nem
de Walzer. Michael Sandel em se . comumtár10 compartilham do otimismo como, por exemplo, o direito de escolher sua própria forma de vida ou o
expansão dos direitos nas de-cadau mais recente livro, afirma que "a despeito da
s recentes os ame ·
or estarem perdendo o control da ' ncanos sentem-se frustrados
P
discursos políticos esC e s forças que governam suas vidas" ( ) "o····~
ao preocupados com escâ d l ( · ... · s Cf. Michael Walzer. "Conversacion con Michael Walzer" (Chantal Mouffe entre·
p_rogramas de entrevistas (... ). Não se od d" n a os ... ), com confissões em 285
bsmo contemporâneo é inteirame t p e izer que a.filosofia pública do libera- vista Michael Walzer), in Leviatán, Revista de Hechos e Ideas, op. cit., pág. 58.
visão do discurso político tamb,, n e r~sponsável por estas tendências. Mas sua Ver, a respeito. Michael Walzer, ''La Crítica Comunitarista del Liberalismd'• in
286
tica". Cf. Michael Sandel De'::o~~:rmge e:,s energias morais da vida democrá- Agora, Cuadernos de Estndios Políticos, op. cit., e ''Ia Justice dans les lnstitu-
Public Philosophy, Cambridge Harv cJsufüscontent. America in Search of a tions", in Espril, n• 180, março/abril de 1992.
' ar mvers1ty Press, 1996, pág. 323_
162 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 163

direito de expressar convicções religiosas ou políticas. Ao mesmo tempo, cepção liberal do império da lei. Foi com isto que se identificaram e em
atribuir direitos reconhecendo capacidades significa ainda admitir que cuja defesa, como seu bem comum, se levantaram". 290
estas. capacidades devem ser desenvolvidas e isto não pode ser feito Este patriotismo republicano, tal como concebido por Taylor, pode
senão em uma sociedade cujas práticas culturais assegurem esta possibi- ser equiparado à idéia de cidadania ativa que, em Walzer, define e interpre-
lidade. O sentimento de pertencimento a uma comunidade é, portanto, ta, com vontade e consciência, o conteúdo dos direitos fundamentais. Com
anterior, segundo Taylor, ao processo de atribuição de direitos. A identi- efeito, o patriotismo republicano, ao traduzir os valores comuns comparti-
dade de indivíduos autônomos, portadores de direitos, não pode ser. lhados, pressupõe uma cidadania que recupera, atualiza e assegura os direi-
adquirida espontaneamente; ela é fruto de "práticas comuns, de formas tos fundamentais, tanto quanto influencia o processo político decisório.
de reconhecimento( ... ) na vida comum, da maneira de deliberar conjun- Não há dúvidas, portanto, que Walzer e Taylor, ao conferirem prioridade às
tamente( ... ) e de uma certa forma de reconhecimento da individualidade liberdades positivas que asseguram uma cidadania ativa ou um patriotismo
e do valor da autonomia. (... ) Em outros termos, o agente moral livre republicano, atribuem à autonomia pública a tarefa de configurar e inter-
autônomo não pode obter e manter sua identidade senão em um certo pretar a Constituição enquanto projeto que traduz uma vontade coletiva.
tipo de cultura". 287 São os trabalhos de Bruce Ackerman, no entanto, que melhor revelam o
Nesta perspectiva, a Constituição - com seu sistema de direitos _ compromisso com este ''constitucionalismo patriótico" .291
significa, na verdade, uma matriz, um projeto social integrado por um Ressalte-se, inicialmente, que na origem deste "constitucionalismo
conjunto de práticas comuns que determinam a identidade dos indivíduos patriótico" se encontra a idéia central em torno da qual Ackerman confi-
autônomos que, por sua vez, têm a obrigação "de restaurar ou de susten- gura a Constituição enquanto "um ato profundo de autodeterminação
tar a sociedade na qual esta identidade é possíveT'. 288 A Constituição, política": 292 os direitos fundamentais do cidadão não são direitos subs-
enquanto projeto, revela, neste sentido, um sentimento compartilhado, tantivos, mas procedimentais. Com efeito, ao contrário .de Rawls e
uma identidade e uma história comuns, um compromisso com certos Dworkin, segundo os quais os direitos básicos têm um conteúdo substan-
ideais. tivo - igualdade ou igual respeito e consideração -, para Ackerman todos
Ao traduzir os direitos fundamentais como liberdades positivas - os indivíduos têm o direito básico de participar de um processo ·político
enquanto participação ativa da cidadania no processo de deliberação deliberativo no qual determinam o conteúdo substantivo dos demais
pública-, Taylor recorre ao que designa como "identificação patriótica", direitos fundamentais, da mesma forma como definem os seus destinatá-
ou seja, o sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores rios primordiais: "o primeiro, e mais fundamental, é o direito de cada
compartilhados. Segundo ele, "o patriotismo republicano continua sendo indivíduo ao reconhecimento dialógico como um cidadão em 'uma con-
uma força na sociedade moderna". 289 Quando os cidadãos americanos versação política em desenvolvimento". 293 É o diálogo social que define
foram tomados pela indignação por ocasião do escândalo Watergate, foi o conteúdo substantivo dos direitos fundamentais.
este patriotismo republicano, segundo Taylor, o responsável pelo proces-
so de mobilização popular: "o que os cidadãos ultrajados consideravam
que havia sido violado era precisamente uma regra de justiça, uma con- 290 Idem, pág. 192.
291 Bruce Ackerman utiliza a expressão "constitucionalismo patriótico" em El
Futuro de la Revolución Liberal, tradução de Jorge Malem, Barcelona, Editorial
Ariel, 1995, pág. 68. .
287 292 Cf. Bruce Ackerman, El Futuro de la Revolución Liberal, op. cit., pág. 54.
Cf._ Charles Taylor, La Liberté des Modernes, tradução de Philippe de Lara,
Pans, PUF, 1997, págs. 247-248. 293 Cf. Bruce Ackerman, La Justicia Social en el Estado Liberal, tradução de Carlos
288
Cf. Charles Taylor, La Liberté des Modernes, op. cit., pág. 253. Rosenkrantz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1993, pág. 206. Ainda
289
Cf. Charles Taylor, "Propósitos Cruzados: el debate libera[Mcomunitario" in EI que tivesse, nos anos 70, publicado pelo menos dois trabalhos (Economic Fouda-
Liberalismo y la Vida Moral, Nancy Rosenblum (org.), tradução de Horacio tions of Property Law - 1975 e Private Property and the Constitution ~ 1977),
Pons, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1993, pág. 191. foi com a publicação de Social Justice in the Liberal State, em 1980, que
164 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 165

, . Ao associar os direitos fundamentais ao processo ar ument .


comunidades políticas, através de uma consciente ação coletiva de mobi-
pubhc~, Ack:~man se volta contra as teorias contratualistas ~ue de at1
lização popular, podem renovar e redefinir a sua identidade política
os direitos bas1cos dos indivíduos de um contrato hipotético C finv
comum. E o fazem, muitas das vezes, alterando ou criando uma Consti-
~e c~~:at~ cimo
O
vínc~Io central que une os indivíduos é ;ra;s~~~;: tuição, que se traduz em "um potente s(mbolo político de identidade
mg o c erman, a _cidadania em algo que pode ser adquirido subi nacional, e não apenas um fetiche legalista". 296 Observando tanto os pro-
ente, sem _qualquer vmculação com a cultura política compartilhada .· cessos revolucionários ocorridos no Leste Europeu após 1989, como as
uma comunidade. 294 Se, ao contrário, é o diálogo o laço central ue une significativas mudanças políticas verificadas nos Estados Unidos por
:ado~ a cidadania não _pode estar senã? enraizada nas idéias f:fudam: ocasião do New Deal e do movimento pelos direitos civis, Ackerman res-
~1s . a pr~pna comunidade política. E precisamente por isso que "o· salta a necessidade de que esta cidadania mobilizada afirme, através de
d1re1tos so adquirem l'd d ,
rea 1 a e apos as pessoas se confrontarem com ii mudanças constitucionais ou da criação de novas Constituições, a sua
fia.to da escassez e começarem a argumentar acerca de suas conseqü", ,:i
czas normativas".295 en~-,, identidade política renovada. Se estes momentos históricos são o resulta-
do de um esforço coletivo que repudia certas características do passado,
OI direito de. participar do debate público, enquanto direito funda,f.· "então uma Constituição oferece( ... ) uma possibilidade para definir afir-
menta , está na ongem daq ·1 A k
n ]' . . UI o que c erman define como constitucio:' mativamente os princípios que separam a nova era do velho regime". 297
a ismo patnót1co. Segundo ele, em alguns momentos da história, as Há, portanto, uma conexão intrínseca entre "revolução" e "Constituição".
Esta conexão entre processo de mobilização política e mudança
constitucional é o tema central de um dos mais impo1tantes trabalhos de
Ackerman obtém · - Ackerman: We the People. 298 Ao propor, neste texto, um modelo de
americana. Neste t~~~~~ç!~k::::i:~ni;:sc1mento no ãmbit~ da t~oria política norte- ;e

no que diz respeito à exigência da ne:im~.; ~efesa d~ hberahs~o, especialmente "democracia dualista", Ackerman estabelece uma distinção entre, por um
mdividuais acerca do bem Durant ra I a e estat em relaçao às concepções lado, as políticas rotineiras cujas decisões cabem aos representantes do
structing American Law· 984) e~~ ~~os;º e 90, Ackenn_an publica Recon- povo ou à burocracia estatal e, por outro lado, as "transformações no sis-
Future of Liberal Revoluti0 , e eople. Foundations (1991) e The
nos quais se define maisco::: Ltb:;:r~t
lecido, em Social Justice in the
r~t~~· text: vmculados ao debate constitucional,
t que liberal. A1~da que tenha estabe-
tema", cuja responsabilidade é exclusiva do povo - we the people - como
tal. Tanto quanto a democracia, a Constituição também é dualista, ou
um amplo processo de argument - ~ ~ e, um compromisso com a defesa de seja, ela "procura distinguir duas diferentes decisões que podem ser
posteriores -, é nestes últimos te~ªº publ~\- fundamento dos seus trabalhos tomadas em uma democracia. A primeira é a decisão do povo. A segun-
mente com a defesa dos ide ai ~s que ác. ennan se compromete definitiva-
Rosenkrantz "estranha s e1;1ocr ttcos. Como assinala Carlos F. da, a dos governantes" .2 99
se apresenta' primeiro c::~e~~ seus ultimas escritos constitucionais, Ackerman Ackerman acredita que a concepção de democracia dualista é com-
F. Rosenkrantz "lntroduccion a tmo~r~ta e, após, como um liberal". Cf. Carlos patível com o fato de que a virtude cívica dos cidadãos não é suficiente
294 en el Estado LÍberal, op. cit., not: l;d:;~:.nl~~stellano", in La Justicia Social
Ackerman compartilha com W al
r
T l . .
não é constituída senão por refe:::~ia ora td~:ade qu~ a identidade individual
equívoco dos contratuali comum e social na qual se insere. O 296 Cf. Bruce Ackennau, El Futuro de la Revolución Liberal, op. cit., pág. 54.
dualidades que atuam e;t~ s:;:ndº Acke~an, é supor a existência de indivi- 297 Idem, pág. 75.
suas palavras " 1 · ' p ço pr~-pohtico, como seres independentes. Em 298 We the People. Foundations, Cambridge, Harvard University Press; 199 !.
• es a imagem requer que 1gnor fi . 299 Cf. Bruce Ackermau, We the People. Foundations, op. cit., pág. 6. Ressalte-se
nossa própria individualidade Não d emz°s os atos mais fundamentais de
mais obtuso não adquire um s~ntido 5J P.':w_~ ?J.u :~ fato d~ que até o indivíduo
0
que em We the People as considerações de Ackerman sobre a democracia e a
de si mesmo( ... ) é inexplicável sem u e i zvz,. ua_ l ade p~r s~ mesmo. Seu sentido Constituição dualistas referem-se à história americana. No entanto, em outros tex-
qual foi socializado". Cf. Bruce Ack':::efe~ncia a~s. crztér~os da cultura (... ) na tos - especialmente em O Futuro da Revolução Liberal - observamos qu~. as
bera!, op. cit., pág. 386. an, a JuS!1Cia Social en el Estado Li- considerações de Ackerman são cosmopolitas o suficiente para que ele as utilize
295 Idem, pág. 37. ao se referir a contextos históricos distintos. De resto, a história americana é quase
sempre o pano de fundo das dis·cussões entre liberais e comunitários.
166 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 167

para mantê-los cotidianamente comprometidos com um processo de deli, vel, como supõe a maioria, interpretar a história constitucional americana
beração pública. No entanto, isto não significa que os cidadãos são ape-, a partir de uma idéia de continuidade. Ao contrário, estes momentos his-
nas ou primordialmente sujeitos portadores de direitos. A própria história, tóricos revelam rupturas, revoluções, no sentido de que as regras funda-
do constitucionalismo norte-americano comprova, segundo Ackerman, mentais da prática política sofreram transformações substanciais. Todos
que a autodeterminação do povo, em certos momentos, é capaz de rom-, estes momentos históricos decisivos - e outros, segundo Ackerman, cer-
per com o passado, alterar o presente e determinar os rumos do futuro. tamente virão - demonstram que o povo, quando assim deseja, é capaz de
Ao interpretar a história do constitucionalismo norte-americano, discutir e deliberar sobre temas constitucionais que irão alterar de manei-
Ackerman identifica três momentos nos quais o povo realizou "transfor-, · ra significativa a comunidade que habitam.
mações no sistema", conformando e redefinindo a sua própria identidade Com esta interpretação da história constitucional americana, Acker-
política: na Convenção de Filadélfia de 1787, quando se configura a man busca revelar que tanto a democracia como a Constituição são dua-
Constituição Americana; 300 no "reencontro" de 1865-1870, quando, após· listas, pois asseguram a autonomia privada dos indivíduos nos momentos
a guerra civil, são estabelecidas Emendas Constitucionais ( Civil War em que não há mobilização política da comunidade em seu conjunto - e,
Amendments); e, finalmente, por ocasião do New Deal, em 1930. Os fun- neste sentido, protegem os seus direitos -, mas também garantem a plena
dadores federalistas, em 1787, rompem com o passado na medida em que autonomia pública dos cidadãos quando eles decidem alterar e redefinir a
não ratificam os procedimentos fixados pelos Artigos da Confederação sua própria identidade política. E, neste último caso, não há limites ao
(Articles of Confederation) que exigiam a unanimidade da Confederação processo de autodeterminação da comunidade política.
para alterações constitucionais. As emendas da Reconstrução tampouco As concepções de democracia e Constituição dualistas afastam
teriam sido ratificadas se os republicanos tivessem levado em considera- · Ackerman de liberais como Rawls 302 e Dworkin. Como ele próprio admi-
ção o princípio disposto no Artigo V da Constituição. Da mesma forma, te, estes e outros liberais atribuem à Constituição a tarefa primordial de
as transformações resultantes do New Deal não teriam sido possíveis se a proteger os direitos fundamentais contra eventuais decisões majoritárias.
Suprema Corte não tivesse repudiado o seu compromisso com os princí- Ackerman designa estes autores como rights foundationalists, para os
pios do laissez-Jaire. 301 Nesta perspectiva, Ackerman pretende demons-
trar que, a despeito da longa sobrevivência da Constituição, não é possí-
ceira, que estabelece o fim da escravidão; a décima quarta, que estende os direitos
de cidadania aos negros e a décima quinta, que assegura o direito de voto aos cida-
300 dãos americanos, aí incluídos os negros) são instituídas através de um processo
É importante observar que Ackerman reconhece que a Convenção de Filadélfia,
não significou de forma alguma um processo de mobilização popular. Ao contrá- que desafia o princípio fixado no artigo V da Constituição Americana_, ou seja, a
rio, foi inteiramente controlada e monopolizada por uma "oligarquia branca", sem · exigência de que as emendas constitucionais deveriam obter o apo10 tanto do
que a maior parte da população americana tivesse sido ali representada. No entan- governo nacional, como dos estados da federação. Finalmente, as transformações
to, este momento fundacional é importante, segundo ele, porque esta oligarquia decorrentes do New Deal foram possíveis na medida em que a Suprema Corte
branca criou uma Constituição cuja linguagem e instituições não fo~am repudiadas rompe com a defesa de um capitalismo livre de intervenções governamentais e
pelas gerações de mulheres e negros que, nos séculos XIX e XX, lutaram por uma passa a deixar de considerar inconstitucional a legislação que fixa limites à liber-
cidadania plena. A despeito de sua origem elitista, o potencial desta tradição cons- dade contratual. Ver, a respeito, Bruce Ackerman, We the People. Foundations,
titucional foi utilizado tanto durante o New Deal, quanto por ocasião do movimen-
to pelos direitos civis. Ver, a respeito, Bruce Ackennan, We th.e People. Found8;····-~
~~'-ªobservar que Rawls reconhece exphcttamente
302 E interessante
.. que os tres. momentos
tions, op. cit., págs. 315-316. assinalados por Ackerman são os períodos mais inovadores da história constitucio-
301
Segundo Ackennan, a Convenção de Filadélfia, em 1787, viola os Artigos da Con- nal americana. Ver, a respeito, John Rawls, "Reply to Habennas" in The Journal
federação que exigiam um· consenso unânime dos treze estados americanos para of Philosophy, op. cit., nota 41 da pág. 158. Entretanto, Rawls afirma que não
que urna nova emenda constitucional fosse instituída. A Constituição Americana compartilha com Ackerman a concepção de democracia dualista, tal como ele a
opta por pennitir a instituição de emendas constitucionais desde·que aprovadas por define, pois prefere fazer da Declaração de Direitos uma espécie de "trincheira".
dois terços dos estados da federação. As emendas da Reconstrução (a décima ter- Ver, a respeito, John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., nota 25 da pág. 226.
168 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 169

quais a soberania popular deve ser limitada por um compromisso inalie- O sistema de direitos fundamentais constitucionalmente assegura-
nável com os direitos fundamentais. Estes liberais estabelecem, segundo· dos permite, segundo Ackerman, que os indivíduos tentem alcançar os
Ackerman, uma espécie de "trincheira" em torno das declarações de2' objetivos fixados por suas próprias concepções acerca da vida digna.
direitos, precisamente porque, segundo suas concepções, a autonomia Neste sentido, é o seu compromisso com o ideário liberal que o leva a
privada assegurada pelos direitos fundamentais não pode ser violada pela/ reconhecer que a diversidade das visões individuais acerca do bem "sim-
deliberação popular decorrente da autonomia pública. 3o3 boliza a fecundidade da liberdade humana". 3º7 No entanto, a despeito do
Ao assumir uma posição inteiramente contrária àquela proposta direito do cidadão privado de configurar o seu próprio destino, "compa-
pelos rights foundationalists, Ackerman afirma que "a Constituição dua/. rada com a cidadania pública, a vida privada representa um plano infe-
lista é, em primeiro lugar, democrática; e, em segundo lugar, protetora rior da existência" .308
de direitos". 3º4 Referindo-se aos trabalhos de Rawls e Dworkin, Acker,' Ressalte-se, por outro lado, que a importância atribuída por Acker-
man assinala que eles "revertem esta prioridade: a Constituição, parai. man à cidadania pública não transforma as sociedades democráticas con-
eles, protege direitos em primeiro lugar; apenas após assegurá-los auto- · temporâneas em uma espécie de polis grega, cujos cidadãos dedicam-se
riza o povo a exercitar sua vontade sobre outras questões". E acrescenta: prioritariamente ao interesse público e ao bem comum. Com efeito, o
"é o povo a fonte dos direitos; e a Constituição não soletra os direitos._::- modelo da polis é incompatível com o pluralismo das concepções indivi-
que o povo deve aceitar". 3º5
duais acerca da vida digna. No entanto, ao observar a sociedade america-
Imaginar que as declarações de direitos são inalteráveis é, segundo
na, Ackerman afirma que os seus cidadãos dedicam-se aos seus interes-
Ackerman, supor que é possível escapar das dificuldades, dos conflitos e
ses privados, mas também integram sindicatos, igrejas e organizações
dos limites fixados pelo processo histórico. Isto não significa, entretanto,
voluntárias: "a América continua a ser uma república democrática (... )
que a vontade republicana, ao redefinir a sua identidade política em
determinados momentos, seja capaz - ou realmente queira - negar o seu pelo envolvimento contínuo de milhões de americanos na vida da
próprio passado. Afinal, estes momentos históricos decisivos não ocor- nação."
rem em mundos desabitados, sem cultura ou tradições. Ao contrário, é Com esta argumentação, Ackerman pretende demonstrar que se não
através de uma inevitável conversa com o passado que o presente adquire é possível falar de uma perfeita cidadania pública - a da polis grega -,
a sua própria voz. De acordo com Ackerman, é precisamente por isso que tampouco é possível falar de uma perfeita cidadania privada. De resto - e
não se pode, como querem os liberais, falar "da" Constituição ou "da" fundamentalmente -, em determinados momentos históricos os cidadãos
declaração de direitos, como se ambas fixassem, de forma definitiva, os são capazes de, reinterpretando o seu próprio passado, redefinirem-se
mais elevados padrões morais da comunidade política. Há, apenas, o enquanto povo. Quando uma comunidade altera o conjunto dos valores
espírito "desta" Constituição e "desta" declaração de direitos, que devem que compartilha, pode criar uma nova Constituição, modificar o seu
não somente assegurar procedimentos justos de resolução de conflitos, direito constitucional ou instituir novas interpretações da Constituição em
mas fundamentalmente garantir a possibilidade de que o futuro esteja vigor. Esta capacidade de autodeterminação da comunidade está precisa-
aberto às decisões políticas dos movimentos populares. 306 mente na origem do "constitucionalismo patriótico", que se traduz,
segundo Ackerman, na disposição republicana da comunidade de, em
momentos decisivos, alterar legitimamente os seus compromissos políti-
303 Sobre esta crítica de Ackerrnan a Rawls, ver Bruce Ackerman, "Political Liber- cos e normativos.
alisms", in The Journal of Philosophy, vol. XCI, n• 7, julho de 1994.
304 Cf. Bruce Ackennan, We lhe People. Foundations, op. cit., pág. 13.
305 Idem, pág. 15.
306 Ver, a respeito, Bruce Ackerman, We the People. Foundations, op. cit., Capítulo 307 Cf. Bruce Ackerman, We the People. Foundations, op. cit., pág. 312.
IX (Normal Politics). 308 Idem, pág. 232.
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170 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 171 !! 1

Ressalte-se, ainda, que esta concepção de "constitucionalismo.e nam-se entre si enquanto estranhos. Daí a pergunta formulada por Haber-
patriótico" proposta por Ackerman é não apenas compatível com a idéia·" mas: "como distintos mundos da vida inteiramente pluralizados e desen-
de democracia dualista, como revela o seu duplo compromisso com o cantados podem ser socialmente integrados se contemporaneamente
liberalismo e com o republicanismo. Afinal, enquanto liberal, Ackerman / cresce o risco do dissenso nas esferas da ação comunicativa tornadas
celebra a diversidade das concepções individuais acerca da vida digna/ independentes das autoridades sagradas e libertas das instituições arcai-
como expressão da liberdade humana. Ao mesmo tempo, como republi- cas? "3º9 Respondendo a sua própria indagação, Habermas afirma que em
cano, defende a participação política da comunidade, que, através de um face da inexistência de garantias metassociais, os cidadãos devem chegar
processo de autodeterminação, atua conjuntamente a partir de determina- a um entendimento acerca de como devem regulamentar normativamente
dos compromissos valorativos que definem a sua identidade política. A as suas relações. Em outras palavras, "o direito fornece a estrutura nor-
concepção de democracia dualista garante que os indivíduos possam coti- mativa que regula a interação entre cidadãos que se relacionam como
dianamente buscar a realização de seus projetos pessoais de vida, mas, ao estranhos". 310
mesmo tempo, assegura a possibilidade de que, em momentos históricos Nesta perspectiva, se os indivíduos não compartilham valores
decisivos, o conjunto dos cidadãos, alterando os significados dos valores comuns, isto significa que a integração normativa de sociedades forte-
que compartilham, delibere acerca do seu próprio destino. mente diferenciadas não pode obter legitimidade? Ou, a despeito de um
Se o "constitucionalismo patriótico" em Ackerman supõe que .o mundo desencantado, é possível legitimar o direito moderno? Segundo
conjunto dos cidadãos redefine a sua identidade política quando modifica Habermas, a integração normativa das democracias contemporâneas pos-
o sistema de valores que compa1tilha, é precisamente por recusar a possi' sui um duplo fundamento: a força resultante de um acordo racionalmente
bilidade de que os cidadãos das democracias contemporâneas possam motivado e a ameaça de sanções. Em outras palavras, a ordem jurídica,
compartilhar um sistema de valores que Habermas configura a sua con- simultaneamente, baseia-se na faticidade e na validade, 311 isto é, na
cepção de "patriotismo constitucional". Como veremos a seguir, o dimensão coercitiva de um direito legalmente instituído e na legitimid~de
"patriotismo constitucional" proposto por Habermas - ao contrário do resultante de um entendimento conjuntamente negociado. Como assinala
"constitucionalismo patriótico" formulado por Ackerman - supõe a ine- Habermas, "a validade do direito é constituída por dois componentes: o
xistência de valores comuns compartilhados que possam forjar uma sóli' componente racional da exigência de legitimidade está associado com o
da identidade política nas sociedades democráticas contemporâneas.

309 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
e) A Proposta Habermasiana: Patriotismo Constitucional, Direitos Theory of Law and Democracy, op. cit., pãg. 26.
Humanos e Soberania Popular 3 1ºCf. Michel Rosenfeld, "Law as Discourse: Bridging the Gap Between Democracy
and Rights", in Harvard Law Review, vol. 108, 1995, pág. 1165. • •
3 11 Segundo Habermas, exi~t~, no âmbito do dir~it~ ~ode_mo: u~a re~açao de tens~o
Habermas, como vimos, toma o pluralismo - tanto o da diversidade entre a validade e a fatictdade das normas Jund1cas mstttmdas, isto é, entre a
das concepções individuais sobre o bem, como o da multiplicidade das força vinculante das convicções racionalmente fundadas e a coerção imposta.por
identidades sociais - como uma das marcas definitórias das democracias sanções externas". Cf. Jürgen Habennas, Between Facts an~ Norms. Contribu-
tions to a Discourse Tbeory of Law and Democracy, op. cu., pág. 26. Ressalte-
contemporâneas. A identidade pós-convencional é fruto, portanto, da ine-____, se que o modelo reconstrutivo habermasiano recorre com freqüência a.relações de
xistência de visões éticas, religiosas ou tradicionais de mundo que pos- tensão, em vários níveis de análise, estabelecendo processos comparativos entre a
sam configurar um sistema de valores compartilhados capaz de estabele- realidade social existente e as exigências da razão comunicativa. Se retomarmos
cer um consenso básico entre os cidadãos. O pluralismo social, o plura- um dos temas analisados no capítulo anterior, a relação entre moralidade e eticida-
de, é possível, também aqui, observar urna relação de tensão entre a imparciali?a-
lismo cultural e o pluralismo dos projetos pessoais de vida transformam a de do ponto de vista moral (moralidade) e os valores inscritos em mundos da vida
modernidade em um mundo desencantado onde os indivíduos relacio- concretos (eticidade).
172 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 173

componente empírico da vigência do direito". 312 Neste sentido, em uma- crático para a produção do direito constitui a única fonte pós-metafisica
sociedade pós-convencional, para o indivíduo que atua estrategicamente, de legitimidade". 315 Ao basear a legitimidade do direito nos procedimen-
isto é, orientado por interesses pessoais, a norma constitui uma espécie tos democráticos de elaboração legislativa, Habermas revela o seu com-
de barreira faticamente instituída, cuja violação acarreta sanções calculá- promisso com o processo político deliberativo, no qual o debate argu-
veis. De outra parte, para o indivíduo que adota uma atitude "performati- mentativo assegura a formação da vontade de cidadãos plenamente autô-
va", ou seja, uma ação orientada para o entendimento, a sua vontade se nomos, capazes de auto-realização e de autodeterminação. Neste sentido,
vincula livremente à norma, no sentido de que a sua aquiescência inde- há, de acordo com Habermas, uma relação interna, conceituai, entre
pende do temor da sanção. direito e democracia, que se traduz na conexão intrínseca entre direitos
Entretanto, se no que diz respeito às normas isoladas é possível humanos e soberania popular.
tolerar as ações estratégicas dos atores políticos, no que se refere ao orde- Com efeito, se a ordem jurídica das sociedades contemporâneas
namento jurídico - que precisa ser legitimado como um todo-, é neces- assegura iguais liberdades subjetivas para todos os cidadãos e se o faz
sário que haja, pelo menos, "a expectativa de que os destinatários atuam através de um procedimento legislativo democrático do qual todos parti-
por razões que são independentes da ameaça da sanção estatal". 313 Com cipam, estas mesmas liberdades subjetivas, de acordo com Habermas,
esta argumentação, Habermas pretende demonstrar que em relação às ati- estão intimamente conectadas com direitos de cidadania oriundos da
tudes orientadas por interesses pessoais a ameaça da sanção vem substi- plena autonomia política dos indivíduos. Em outras palavras, "o direito
tuir as antigas garantias metassociais do sagrado ou do tradicional. Ao coercitivo( ... ) apenas pode conservar a sua força socialmente integrado-
mesmo tempo, como não se pode supor que os sistemas jurídicos con- ra em virtude do fato de que os destinatários individuais das normas
temporâneos se ancoram apenas em sanções externas, de vez que- não jurídicas podem ao mesmo tempo reconhecer a si próprios (... ) como os
podem prescindir de convicções acerca da legitimidade do direito, o autores racionais dessas nonnas". 316 Tal como vimos no capítulo ante-
objetivo de Habermas é encontrar a resposta para uma "pergunta chave, rior, esta ligação intrínseca proposta por Habermas entre liberdades sub-
ou seja, qual a fonte de legitimidade tanto do direito contemporâneo jetivas e direitos de participação política - que se encontra na origem da
como das sanções legais com as quais ele conta". 314 legitimidade do direito positivo - traduz-se, precisamente, na conexão
Com a sua teoria discursiva do direito, Habermas busca revelar que, interna entre direitos humanos e soberania popular. Neste sentido, se uma
diferentemente das leis morais - que por si só preenchem a condição de sociedade democrática é uma comunidade de cidadãos livres e iguais, o
assegurar o livre arbítrio de cada um com a liberdade de todos-, o direito ordenamento jurídico, segundo Habermas, não pode ser um mero distri-
positivo e o seu potencial coercitivo precisam obter legitimidade através buidor de liberdades de ação de tipo privado. A distribuição dos direitos
de um procedimento legislativo democrático. Com efeito, como a positi- subjetivos só pode ser igualitária se os cidadãos - enquanto legisladores
vidade do direito não pode significar uma espécie de faticidade arbitrária, - estabelecem um consenso acerca dos "critérios conforme os quais o
apenas os procedimentos democráticos de elaboração legislativa são igual vai receber um tratamento igual, enquanto que o desigual um tra-
capazes de justificar a idéia de que as normas que integram o direito tamento desigual". Nesta perspectiva, "a autonomia pública de cidadãos
positivo são passíveis de uma aceitação racional: "o procedimento demo-

315 Cf. Jürgen Habennas, "Postscript", in Between Facts and Norms. Contributions
312 Cf. Jürgen Habermas, Autonomy and Solidarity, tradução de Peter Dews, Lém.::-·--""'+ to a Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 448.
316 A esse. respeito, Habermas ainda acresceµta que "a positividade do direito expres-
dres, Verso, 1992, pág. 253.
313 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse sa a vontade legítima que deve a sua existência à autolegislação pressupostamen-
TheoryofLaw andDemocracy, op. cit., pág. 31. te racional de cidadãos politicamente autônomos". Cf. Jürgen Habermas,
314 Cf. Michel Rosenfeld, "Law as Discourse: Bridging the Gap Between Democracy Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and
and Rights", in Harvard Law Review, op. cit., pág. 1165. Democracy, op. cit., pág. 33. ·
108 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 109

uma teoria reconstrutiva cujo objetivo é reconstruir a dimensão mo . tivos1s2 _ teóricos, prático-morais ou estéticos - estão, no âmbito do
que se insere no âmbito das interações comunicativas, isto é, na int ~ d . .
iscurso, submetidos a pretensões de validade - verda e, 1ust1ça ou
subjetividade.
utenticidade. 183 Estas pretensões de validade não pertencem a um
Habermas parte do pressuposto de que os sujeitos capazes de · undo da vida específico, mas integram qualquer forma de vida, e, neste
guagem e ação estabelecem práticas argumentativas através das quai
entido, são incondicionais. 184 Quando pela via da reflexão e crítica os
asseguram de que, intersubjetivamente, compartilham de um contex
,sujeitos rompem com a validade intuitiva de seus valor~s, o processo de
comum, de um "mundo da vida". A eticidade concreta do mundo da vi
é delimitada pela totalidade das interpretações que são propostas pel 1nteração comunicativa só pode ser alcançado atraves de um acordo
sujeitos capazes de linguagem e ação. Há, portanto, um saber "compar
lhado intersubjetivamente pela comunidade de comunicação". 180 Seri
" ·182Habermas parte do pressuposto de que todos os "atos de fala", ou s~ja, todos os atos
neste sentido, racionais os indivíduos que interpretam suas necessida de comunicação lingüística possuem três funções: descreve: fatos, m~oAcar_ normas e
à luz dos padrões valorativos de sua própria cultura. Habermas, entret expressar sentimentos. Estes atos de fala implicam determmadas ex1gencias_- pre-
to, amplia o conceito de racionalidade e designa como racionais os in tensões de validade - que se traduzem na "veracidade" dos fatos, na "correçao" das
normas e na "sinceridade" das auto-expressões. Ver, a respeito, Jürgen Habermas,
víduos que, frente aos seus padrões valorativos, têm a capacidade de ad
Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo I, op. cit., pág. 391 e segs.
tar uma atitude reflexiva e, portanto, crítica. 181 De outra parte, os valore 183 Retomando a crítica weberiana da modernidade, Habennas se refere ª. um no:'."º
culturais do mundo da vida não possuem qualquer pretensão de uni versá., politeísmo: a dissociação das esferas de racionalidad~. ~oi~ ~odo~ de mtegr~ça?
!idade, na medida em que o seu reconhecimento intersubjetivo é capaz d dos indivíduos aparecem no mundo moderno: o das mst1t~içoes pn_vad.as e publi-
cas O mundo da vida, no seio do qual se desenvolve o aglf comu~1cat1vo; e o de
revelar a sua "aceitação", mas não a sua "justificação". Daí a necessidad- um' conjunto sistêmico, constituído por dois subsistemas: eco~ôrruco (J?ercado) _e
de ultrapassar o processo comunicativo inscrito no mundo da vida administrativo (poder). Na sociedade moderna, o mundo da v1~a t:,m sido colom-
ingressar, pela via desta racionalidade reflexiva e crítica, no território zado por um processo de monetarização (mercado)~ burocratizaça? (poder). Em
"argumentação". outras palavras, a sociedade se integra através d: m~1os de control.e mdependen~es
da linguagem. Ao mesmo tempo e como decorre.nem_ da au~?n~mta destes subsis-
É no âmbito do processo argumentativo, do discurso, que as diver, temas regidos por meios de controle (poder. e dmhe1ro ), :1encia, moral e art~ se
sas afirmações dos sujeitos capazes de linguagem e ação podem ser pro, separam do mundo da vida. Habermas acredita que é poss1ve~ tomar a d~r umda-
blematizadas e submetidas a uma avaliação crítica. Todos os atos comu, de a estes momentos cognitivos-instrumentais, prático-morazs e expres~lvos atr~-
vés do processo argumentativo: que se organ~za a partir ~a noção de agrr comum-
cativo. O agir comunicativo reune de forma smgular os tres momentos precedent:s
(agir teleológico, agir normativo e agir instrumental), colocando em cena as tres
pretensões de validade (verdade, justiça e autenticidade). Ver Jürgen Haber_mas,
18
°Cf. Jürgen Habennas, Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo I, tradução de,-·, Teoria de la Accion Comunicativa, Tomo II, op. cit., pág. 253 e segs. Ver, amda,
Manuel Jiménez Redondo Madrid, Taurus Ediciones, 1987, pág. 31. Jean-Marc Ferry, Habermas. Léthique de la Communication, Paris, PUF, 1987,
181
Habermas recorre aqui ao processo de auto-reflexão proposto pelo modelo psica..: Capítulo VIII. . .
nalítico, através do qual a atuação do terapeuta permite ao paciente adotar uma ati- 184 A incondicionalidade das pretensões de validade é relativa ao fato de que em qual-
tude reflexiva em relação às suas próprias manifestações expressivas. Adotando a quer sociedade discursos teóricos e prático-morais se constituem na forma pela
perspectiva freudiana, Habermas acredita que os indivíduos têm a capacidade de qual opiniões e ações são racionalment_e _fundamentada~. C~?1º afirma H~berrnas,
se libertar de suas ilusões e fantasias, construídas a partir de suas próprias vivên- "qualquer um que participe de uma pratlca argumentativa Jª deve ter aceito essas
cias: "quem sis,tematicamente se engana sobre_ si mesmo está se comportando irra- condições de conteúdo normativo. Pelo simples fato de terem passado a argumen-
cionalmente, mas quem é capaz de se deixar ilustrar sobre sua irracionalidade tar, os participantes estão necessitados a reconhecer este fato". E acrescenta que
(... ) dispõe da força de se comportar reflexivamente frente à sua própria subjetivi- há um "conjunto de condições sob as quais já nos encontram?s desde sempr~ em
dade e penetrar as coações irracionais às quais podem estar sistematicamente nossa prática argumentativa, sem a possibilidade_ d:_ nos_esquivar e'!1' alternativa~,
submetidas suas manifestações cognitivas, suas manifestações prático-morais e a falta de alternativas significa que essas cond1çoes sao de fato mc?nto_mávels
suas manifestações prático-estéticas." Cf Jürgen Habermas, Teoria de Ia Accion para nós". Cf. Jürgen Habermas, Consciência Moral e Agir Comumcabvo, op.
Comunicativa, Tomo I, op. cit., pág. 41. cit., pág. 161.
.174 GISELECITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 175

que dão a si mesmos suas próprias leis em processos democráticos ·dé É precisamente por estabelecer esta conexão interna entre direitos
formação da opinião e da vontade tem a mesma origem que a autonomid humanos e soberania popular que Habermas designa como um "curto-
privada dos sujeitos jurídicos que estão submetidos a essas leis". 311 circuito"321 a idéia comunitária de que em determinadas ocasiões -
A relação interna, co-original, entre direitos humanos e soberaniáS opressão de minorias culturais, por exemplo - é necessário restringir
popular revela, por outro lado, o objetivo de Habermas de se posicionar;\ direitos individuais em favor de direitos coletivos. Segundo Habermas,
em face do debate entre liberais e comunitários, em uma espécie de posj:)' uma vez estabelecida uma intrínseca relação entre direito e democracia,
ção intermediária que estabelece compromissos com ambos os grupos. não há como supor que o sistema de direitos deixará de considerar seria-
idéia fundamental de Habermas é que a conexão interna entre autono
mente as diferenças culturais existentes em comunidades específicas. De
privada e autonomia pública não pode ser estabelecida caso os cidadão
resto, como os sujeitos de direitos se individualizam através de um pro-
não reconheçam a existência de um sistema de direitos quando preten
cesso de socialização, "'se levamos em conta a natureza intersubjetiva
dem legitimamente regular as suas relações através do direito positivo
dos sujeitos de direito, então devem também existir direitos concernentes
Este sistema de direitos é, segundo ele, integrado por cinco categori ,;.
ao caráter de membro de uma cultura, ( ... ) dos quais podem resultar
distintas: 318 os direitos a iguais liberdades subjetivas; os direitos qrrê'
importantes subvenções, atenção pública, garantias, etc." 322
resultam do status de membro de uma associação voluntária; os direitosâi
O sistema de direitos, que se encontra na raiz da relação co-original
igual proteção legal; os direitos políticos de participação; e os direitos l
entre a autonomia privada e a autonomia pública, é, no âmbito de comu-
bem-estar e segurança sociais que tornam possível a utilização do .
nidades particulares, inscrito no interior das Constituições e obtém,
demais direitos. De acordo com Habermas, "não há direito legítimo se ·
estes direitos". 319 Ao mesmo tempo - e contrariamente aos liberais'' assim, uma conformação concreta. De qualquer forma, quando as Consti-
estes direitos não são direitos moralmente fundados promulgados por u · tuições das democracias contemporâneas configuram um sistema de
legislador político enquanto direito positivo. O sistema de direitos, n direitos fundamentais, este processo é uma espécie de leitura contextual
verdade, transforma os indivíduos morais em "autores e sujeitos de dire' que depende de um mesmo sistema de direitos. 323 Ao derivar os direitos
to", em "pessoas legais", que, nesta condição, participam do processo'd constitucionalmente assegurados de um sistema de direitos sem o qual os
produção legislativa democrática: "sem esta garantia de autonomia pri cidadãos não podem ser os autores do seu próprio ordenamento jurídico,
vada, o direito positivo não pode existir como um todo. Conseqüentd Habermas pretende demonstrar que os direitos humanos não podem ser
mente, sem os clássicos direitos de liberdade que asseguram a autonô considerados apenas uma expressão valorativa de um sistema cultural
mia privada das pessoas legais, não existe um medium para legalme1ií específico. Ainda que tenham surgido, enquanto idéia normativa, em um
institucionalizar aquelas condições através das quais os cidadãos podê' mundo particular de cultura - a Europa-, isto não significa que os direi-
fazer uso de sua autonomia cívica". 320 tos humanos não possam ser vistos como o resultado de um processo
reflexivo a partir do qual os indivíduos podem tomar uma certa distância
em relação às suas próprias tradições 324 e aprender "a entender o próxi-
317 Cf. Jürgen Habermas, Más Aliá dei Estado Nacional, tradução de Manué
Jiménez Redondo, Madrid, Editorial Trotta, 1997, pág. 100. Este livro, publicad
na Alemanha em 1995 com o título Die Normalitiit einer Berliner Republi, 321
Ver,
(Sobre a Normalidade de uma República Berlinense), é provavelmente o níàf 103. a respeito, Jürgen Habennas, Más Aliá dei Estado Nacional ' op. c,·1., pág .
recente trabalho de Habennas publicado fora da Alemanha. - ·-·-- :: Cf. Jürgen Haberrnas, Más Aliá dei Estado Nacional, op. cit., pãgs. 103-104.
318 Ver, a respeito, Jürgen Habennas, Between Facts and Norms. Contributions
Ver, a respeito, Jurgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to
a Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., págs. 122 e 123. a Discourse Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pág. 128.
319 Idem, pág. 125. 324
320 Cf. Jürgen Habermas, "Postscripf', in Between Facts and Norms. Contributio
~ab_ermas recusa com veemência a idéia de que a pretensão de universalidade dos
direitos humanos está associada a um certo eurocentrismo que seria intolerante em
to a Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 455. · relação aos valores culturais dele distintos. Os direitos humanos, segundo Haber-
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 177
176 GISELE CITTADINO

<lamentais, contextualiza princípios universalistas e, assim, transforma-se


mo a partir de sua própria perspectiva". 325 Com efeito, os direitos hum
na única base comum a todos os cidadãos. Em outras palavras, em mun-
nos possuem urna pretensão de universalidade que é incompatível córif
dos pós-convencionais, onde os indivíduos não integram sólidas comuni-
idéia de valores enquanto bens preferidos. ·
dades étnicas ou culturais, são as Constituições que, incorporando um
Neste sentido, quando os direitos humanos são constitucionalmi 327
sistema de direitos, podem conformar urna "nação de cidadãos". É a
assegurados, segundo um procedimento democrático deliberativo, tomi partir desta argumentação que Haberrnas formula a concepção de patrio-
se normas legítimas de caráter obrigatório e não podem ser vistos, co tismo constitucional enquanto modalidade pós-convencional de confor-
desejam os comunitários, enquanto valores que, ao contrário das norrn mação de urna identidade coletiva.
estabelecem relações de preferência. Corno assinala Haberrnas, os direi/ A despeito da multiplicidade das identidades sociais, dos grupos
fundamentais são "princípios deontológicos do direito (... ). Qualque,J'' étnicos e das concepções individuais acerca da vida digna, isto é, apesar
que pretenda ver a Constituição como uma ordem concreta de valo'; do pluralismo que caracteriza as sociedades contemporâneas, ainda preci-
engana-se quanto ao seu caráter especifi,camente jurídico; como no 328
samos, segundo Haberrnas, "tentar salvar a herança republicana". Se,
legais, os direitos fundamentais são constituídos, da mesma fonna co-;# no passado, o nacionalismo estava na origem da cidadania democrática -
as nonnas morais, segundo o modelo das nonnas de ação obrigatórÚi'.{, de vez que a autoconsciência nacional foi capaz de transformar, pela via
não de acordo com o modelo dos bens preferidos". 326 da participação política, súditos particulares em cidadãos plenamente
Ressalte-se, por outro lado, que ao recusar urna concepção cornun('. ,, autônomos - nas sociedades contemporâneas, a ausência de urna homo-
tária de Constituição enquanto ordem concreta de valores, isto não signtJ± geneidade cultural inviabiliza a antiga conexão entre nacionalismo e
fica que Haberrnas opte por urna proposta liberal de Constituição coni"9, republicanismo. Em um mundo pluralizado, a herança republicana ape-
ordenamento-garantia assegurador de um âmbito de liberdades negativaf·· nas pode ser mantida caso a cidadania democrática se transforme em urna
Segundo ele, a Constituição, ao configurar um conjunto de direitos fun:' força de integração social. Em outras palavras, corno já não é possível,
face a um mundo desencantado, recorrer à experiência de urna história e
de uma identidade compartilhadas, o patriotismo constitucional vem
substituir o nacionalismo.
I?ªs, .enquanto idéia moral, podem ser por todos compartilhados a partir de expé:..:--'·
nências comuns de violação da integridade e de ausência de reconhecimento. De
O patriotismo constitucional, tal corno concebido por Haberrnas,
resto, "se a situação das mulheres islâmicas mudasse da mesma forma comÔ'i: difere, portanto, da forma corno aparece no âmbito do pensamento
mudou no Ocidente, porque estas mulheres quiseram se emancipar, que há de mizL "comunitário". Segundo Taylor, por exemplo, "o patriotismo é uma iden-
nisso?". Cf. Jürgen Habermas, Más Aliá dei Estado Nacional, op. cit., pág, 109;-,T tificação comum com uma comunidade histórica fundada em certos valo-
325 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pág. 108. .·. res ( ... ) Uma sociedade livre requer patriotismo, de acordo com a tese
326 Idem, pág. 256. Segundo Habermas, são várias as diferenças entre normas e valo'- republicana. Mas ele deve ser de um tipo cujos valores centrais incluam
res. Em primeiro lugar, enquanto que as normas são obrigatórias - sentido deontó~
lógico das normas - os valores traduzem preferências compartilhadas - sen1t10<!.o..S,.
teleológico dos valores. As normas possuem uma pretensão de validade binária, no
sentido de que, em face de sentenças normativas, a posição adotada restringe-se
327Ver, a respeito, Jürgen Habermas, Más Aliá dei Estado Nacional, op. cit., págs.
112 a 114, "O Estado-nação europeu frente aos desafios da globalização", tradu-
um "sim" ou a um "não", enquanto que, no âmbito dos valores, é possível CC'.'.',;~"""d-
dar parcialmente com as sentenças avaliativas. De outra parte, se as normas ção de Antonio Sérgio Rocha, in Novos Estudos CEBRAP, n2 43, novembro de
podem se contradizer reciprocamente, na medida em que formam um 1995, "Citizenship and National Jdentity", in Between Facts and Norms. Contri-
valores distintos podem competir entre si por prioridade. Finalmente, as normas butions to a Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., Appendix II, e
pretendem definir o que é igualmente bom para todos, ao passo que a atratividad,e "Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State", in Multicul-
dos valores está vinculada ao que é bom para alguns. Ver, a respeito, Jürgen turalism, op. cit.
328 Cf. Jürgen Habermas, "O Estado-nação europeu frente aos desafios da globaliza-
Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory
Law and Democracy, op. cit., págs. 253 e segs. ção", in Novos Estudos CEBRAP, op. cit., pág. 100.
178 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 179

.b d._, ,, 329 c _ .
a lz en uue . orno a concepçao de moralidade pós-convencional · pode ser salva se os cidadãos, a partir de seus contextos nacionais, identi-
Habermas é incompatível com a idéia de que as democracias contem e~ ficarem o Estado Democrático de Direito como o resultado de sua pró-
• d . po
raneas P? em se orgamzar em torno de valores centrais, o patriotism pda atuação histórica. Se a nação já não é uma herança cultural adquiri-
constztuc10nal deve se ancorar em uma concepção de cidadania democ á da, ela pode se transformar em uma associação de cidadãos livres e
. d "
t1ca capaz e gerar solidariedade entre estranhos".330
r, iguais que, por sua vontade e consciência, conformam um Estado consti-
A "nação de cultura" é, nesta perspectiva, substituída por un{1 tucional.
"nação de cidadãos" e a identidade coletiva se configura agora através d· A teoria discursiva do direito, como vimos, revela a conexão interna
força mtegradora da cidadania democrática. Entretanto, se bá, segund ' entre a autonomia privada e a autonomia pública, reconstruindo um siste-
Habermas, uma conexão entre a identidade cultural do nacionalismo e ma de direitos que está na origem da associação voluntária de cidadãos
participação cidadã, como é possível, uma vez esgarçados os laços cultú'.- que legitimamente elaboram o seu direito positivo. Com a teoria discursi-
ra1s, assegurar as liberdades republicanas e a cidadania democrática? D<fi va do Estado Democrático de Direito, 333 Habermas pretende reconstruir a
acordo com_Habermas, existe apenas uma relação histórica, 331 contingenc'/ relação interna entre direito e poder político. Afinal, uma associação
te entre nac10nahsmo e republicanismo e não uma relação conceituai. É? voluntária de cidadãos livres e iguais, ao instituir um Estado constitucio-
precisamente por isso que é possível, no âmbito de sociedades pluralistas,,? nal, transforma-se em uma comunidade jurídica dotada de uma instância
cmtar os laços entre identidade nacional e liberdades republicanas, garan- central com autoridade para atuar em nome de todos. Ressalte-se, entre-
tmdo, ao mesmo tempo, a participação cidadã. Com o fim da consciência tanto, que o poder estatal, necessário na medida em que organiza, executa
nacional convencional, o Estado-Nação é substituído por um Estado e sanciona os direitos constitucionalmente assegurados, não é, segundo
Democrático de Direito que conforma uma nação de cidadãos "que Habermas, uma espécie de suplemento, mas, ao contrário, uma decorrên-
encontra a sua identidade não em comunidades étnicas e culturais mas cia do próprio sistema de direitos: "o poder político não é externamente
na prática de cidadãos que ativamente exercitam seus direitos de p~rtici- justaposto ao direito, mas é pressuposto e se estabelece na forma do
pação e comunicação".332 direito". 334 Mais do que isso, o Estado Democrático de Direito conforma
. É precisamente porque a cidadania política perdeu o sentido de per- o poder político não apenas revestindo-o de uma forma jurídica, mas vin-
tenc1mento a uma comunidade cultural, que a herança republicana apenas culando-o a um direito legitimamente promulgado.
De outra parte, o Estado Democrático de Direito, ao institucionali-
zar as práticas de autodeterminação cidadã, assegura, ao mesmo tempo, a
329
Ct Ch3:les Taylor,. "Propósitos Cruzados: el debate liberal-comunitario", in EI idéia republicana de "democracia radical", segundo a qual os debates
L1be~alismo y la V1da..Moral, op. ciz., pág. 194. argumentativos que se processam no âmbito da sociedade civil - na
330
C!, .~u~gen Habermas, O Estado-nação europeu frente aos desafios da globaliza-
331 çao , m Novos Estudos CEBRAP, op. ciz., p:g, 97. .
Re~ord~d? que, n~ Europa, os Estados-Naçao tiveram ongem em processos his-
tóricos d1stmtos, pois ou desenvolveram-se no interior de Estados territoriais exis- 3 33 Ressalte-se, entretanto, que as teorias discursivas do direito e do Estado Democrá-
t~ntes_ (França e Inglaterra) ou a formação do Estado foi proveniente de cultura e
tico de Direito - tanto quanto a ética discursiva habermasiana - são, na verdade,
h1st?na comuns (Itália e Alemanha), Habermas afirma que a "a autoconsciência
nacional do povo proporcionou o contexto cultural que facilitou a ativação políti- representações contrafáticas através das quais é possível calcular a distância que
ca dos cidadãos". Quanto aos Estados Unidos, que não dispunham de uma cultura separa estas reconstruções teóricas das práticas jurídicas e políticas existentes.
forteme~t~- ho~~gênea, a at?-ação republicana, segundo Haberrnas, se baseou em- Neste sentido, a idéia de que a legitimidade do direito positivo e a conformação do
uma _relrgiao c1v1ca compartilhada. Ver, a respeito, Jürgen Habermas, "O Estado- Estado constitucional são provenientes de procedimentos genuinamente democrá-
naçao europeu_frente aos desafios da globalização", in Novos Estudos ticos, que forjam acordos racionalmente motivados entre todos os atores políticos,
CEBRAP, op. c,t., págs. 91 e segs. desempenha um papel crítico em relação às práticas jurídicas e políticas historica-
332
Cf. Jürgen Haberrnas, "Citizenship and National Identity", in Between Facts and mente situadas.
Norms .. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy op. cit. 33 4 Cf. Jürgen Habennas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
Append1x II, pág. 495. ' ' Theory of Law and Democracy, op. ciz., pág. 134.
180 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 181

"periferia" 33 5 - podem influenciar as deliberações e decisões tomadas no a comunidade jurídica igualitária é o produto da vontade de cidadãos
"centro", isto é, pelo sistema político enquanto poder administrativo. E o livres e iguais, a comunidade histórica é fruto de uma herança que inde-
direito, segundo Habermas, é o meio através do qual o poder administra- pende da formação da vontade política, de vez que a integração social
tivo é programado e controlado pelo poder comunicativo dos cidadãos. ancora-se em formas de vida "naturalizadas", pré-políticas. O patriotismo
Com efeito, se o direito ê o resultado de um entendimento entre os cida- constitucional, em um mundo pós-convencional, pode, segundo Haber-
dãos sobre a forma como devem legitimamente regular as suas relações, mas, ajustar o universalismo de uma comunidade jurídica igualitária com
0 sistema administrativo - regido por um código de poder - deve, em um
o particularismo da comunidade ética, assegurando uma integração polí-
Estado Democrático de Direito, estar vinculado "ao poder comunicativo tico-cultural, se as liberdades republicanas historicamente obtidas e se o
de formação do direito e se manter livre das intervenções ilegítimas do compromisso com uma ordem jurídico-política forem vistos como produ-
poder social". 336 tos da formação de uma genuína vontade política comum.
· Como vimos no capítulo anterior, estas intervenções ilegítimas do Nesta perspectiva, o patriotismo constitucional em Habermas difere
poder social são engendradas tanto pelos imperativos do poder adminis- tanto do republicanismo cívico proposto por Dworkin, como do patriotis-
trativo como pelos mecanismos do mercado, que restringem e mo configurado por Taylor ou do constitucionalismo patriótico concebi-
a rede intersubjetiva das práticas comunicativas que se processam no do por Ackerman. Com efeito, se o republicanismo cívico de Dworkin
âmbito do mundo da vida. No entanto, se a monetarização e a buroc:ral:i0 aponta para as obrigações dos indivíduos em relação à comunidade na
zação, enquanto formas instrumentais de integração social, colonizam. qual se inserem, não há dúvidas, por outro lado, que eles são essencial-
mundo da vida, isto não significa que não possamos recorrer a uma ter- mente pessoas privadas dotadas de direitos individuais que asseguram os
ceira fonte de integração social, estruturada comunicativamente: a solid~:} seus interesses frente ao aparato estatal, ao qual estão funcionalmente
riedade. Quando Habermas aponta para o patriotismo constitucional, prt ligados. Quanto ao patriotismo configurado por comunitários e republica-
tende precisamente identificar nos princípios e no sistema de direitos q~;c' nos, ainda que tenha a vantagem de derivar o status dos sujeitos de direi-
integram as Constituições democráticas uma forma solidária de integrir;• to de uma rede de relações igualitárias de reconhecimento, supõe, de
ção social, capaz de assegurar o primado do mundo da vida sobre os sub,; outra parte, que a cidadanía tem a capacidade - pelo menos em determi-
sistemas mercado e poder administrativo. nados momentos históricos - de agir orientada por uma concepção com-
Com a concepção de patriotismo constitucional, Habermas proc~! partilhada de bem comum. O patriotismo constitucional proposto por
não apenas configurar a solidariedade como forma de integração socr Habermas evidencia, contra os liberais, a conexão interna entre autono-
mas revelar como compromissos morais com normas universalm~d mia privada e autonomia pública. Ao mesmo tempo, e diferentemente de
válidas - os direitos humanos - podem se vincular com os compromiss comunitários e republicanos, esta concepção de patriotismo pode prescin-
éticos de culturas políticas particulares. Neste sentido, o patriotism dir de uma visão compartilhada de bem, 338 porque vincula a cidadania
constitucional aponta para uma nova relação de tensão "entre o unive~~;-
lismo de uma comunidade jurídica igualitária (...) e o particularismo
337 338
uma comunidade histórica de destino compartilhado (... )". De fato/, Esclareça-se, no entanto, que se o patriotismo constitucional proposto por Haber-
mas pode .estar desvinculado das identidades étnicas, culturais ou lingüísticas de
um povo, 1s~o ?ão significa que esteja dissociado de uma cultura política comparti-
lhada. O obJet1vo de Habermas é encontrar nos princípios e no sistema de direitos
335 A "periferia", segundo Habermas, é integrada por moviment~s sociais, org~f inseridos nas constituições a estabilidade das repúblicas pós-convencionais. No
ções privadas, associações empresariais, sindicatos, grupos de m_tere~se, etc. ~ entanto, o c~mpromisso dos cidadãos com estes princípios e direitos apenas pode·
respeito, Jtirgen Habermas, Between Facts and Norms. Contr1buhons to ~ ser estabelecido "no contexto de uma cultura política acostumada com a liberdade
course Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 355. e com o debate". De outra forma, "a cidadania democrática não necessita estar
336 Idem, pág. 150. ancorada na identidade nacional de um povo. Entretanto, dada a diversidade cul-
337 Cf. Jürgen Habermas, Más Aliá del Estado Nacional, op. cit., pág. 179. tural das formas de vida, ela requer que cada cidadão seja socializado dentro de
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 183
182 GISELE CITTADINO

vez opta por adotar uma posição intermediária entre liberais e comu-
. d . .t de direito que "se consti-
democrática à consciência púbhca e suJel ?s - d 1· ·guais" 339 nitários, ainda que o seu enfoque procedimental sobre a jurisdição consti-
• . fi a como uma assoczaçao e zvres e z . tucional o aproxime sensivelmente de Dworkin. Com efeito, o Tribunal
tuem por sua propria orç . d tas diferentes concepções acerca do
Como veremo~ a seguir, ~:tema de direitos decorrem diferentes Constitucional, segundo Habermas, não pode ser equiparado, como dese-
jam os comunitários, a um guardião de uma suposta ordem de valores
papel da Constltmçao e dod::~; ser interpretadas e aplicadas as normas
entendimentos sobre _como . C 1' ·to liberais comunitários e críti- substantivos; o seu papel é proteger o processo de criação democrática do
0 direito, o que pressupõe, portanto, reservar às Cortes Constitucionais "a
e os princípios CO~S\lWC~onadl~- :::~c;rca da h~rmenêutica constitu-
co-deliberat1vos tem v1Soes ,verg guarda do sistema de direitos que toma a autonomia privada e a autono-
cional e da forma como devem atuar as Cortes Supremas. mia pública dos cidadãos igualmente possíveis". 34-0

2. As Cortes Supremas e a Interpretação Constitucional a) Os Liberais e a Interpretação Constitucional Orientada por Nor-
mas e Princípios
menêutica constitucional mais adequada para ~s socieda-
Qual a her eas? Os Tribunais Constitucionais e as
A

Os argumentos liberais acerca da prestação jurisdicional constitu-


~~rt~;~~;;::~:se~t~~t;;~;;:ente.subotr~i~~d~: Jà~í:~;;~~=~:: P:~:~; cional estão organizados em torno de uma idéia central, segundo a qual
. ·t a Constituição ou ao con rar ' 1 uma democracia constitucional deve, sobretudo, assegurar os direitos
pios mscn os n . ' ompensar O hiato entre a rea i-
nos contextos ético-substantlvo~ e tentar\ As normas e os princípios do fundamentais dos cidadãos, conferindo um papel proeminente à Constitu-
dade constitucional e a sobe~anrn popul::· comandos obrigatórios ou, de ição e ao sistema de direitos nela inscritos. Contra eventuais procedimen-
direito devem ser mterpreta os enquanm preferências compartilhadas? tos majoritários que possam ameaçar a neutralidade liberal que assegura
outro modo, como valores que expressa seguir a prestação jurisdicional o espaço do desacordo razoável, a Constituição deve fixar um âmbito de
Para os liberais, como veremos a ' ão deontológica das liberdade imune a interferências externas indevidas.
constitucional deve .s~r orie~tada P;;:;:~;~~~e;~r exemplo, os direi- Quando Rawls configura a concepção de Constituição-garantia, pre-
normas_ ~ dos_ pn_nc1,~10s JUr'.~1c::·devem ser utilizados contra prograrn tende precisamente assegurar, através da constitucionalização das liber-
tos ind1Y1duais sao trunfos_ q . ·tárias precisamente porque cons . dades básicas, o direito de cada indivíduo procurar realizar o seu projeto
políticos fixados por_ dec1soes ::~~~ ser interpretados como comand pessoal de vida. No entanto, a despeito do fato de que os cidadãos têm o
tuem princíp10s de d1re1to qule . ec1· almente preferidos. Contrari direito de adotar uma concepção individual acerca do bem, isto não signi-
. ,, · e não como va mes esp
obngatonos, .•. republicanos optam por uma prest fica, como vimos no capítulo anterior, que não sejam capazes de endossar
mente aos liberais, os comumtanos e ers ectiva a hermenêuti uma concepção política de justiça. E o fazem, segundo Rawls, por meio
ção jurisdicional orientada por valores. Nesrnp cípios ins;ritos na Consf de um dever cívico, quando colocam em prática o "uso público da
constitucional deve t?mar as t;~as e º:!r~:a tarefa de atualização razão", decidindo questões constitucionais essenciais e de justiça funda-
tuição como b~ns JUnd1cobs ;e e_~o:i;:bermas, por sua parte, mais u mental a partir de valores exclusivamente políticos, ou seja, valores sobre
valores materiais preesta e ec1 .
os quais não há divergência possível. Em uma sociedade liberal, a possi-
bilidade de um "uso público da razão" baseia-se, segundo Rawls, em
,. " Cf Jürgen Habermas, Más Aliá dei Esta_
uma cultura po_litica c~~~m ;,Citfzenship and National ldentity'', in Betw,
Nacional, op. cit.' pág. . ' ~ t Discourse Theory of Law and Demo~. 340
Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
Facts and Norms. Contnbutions o a ·;
·, Appendix li pág. 500. · á 179 Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 263.
cy' op. e, . ' M',. Aliá dei Estado Nacional, op. cit., p g. .
339 Cf. Jtlrgen Habermas, as
l'lfflllll"
I'. :w~!
·. I'"'
I 'i'

184 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 185 i\


valores políticos compartilhados por todos os seus cidadãos, implícitos: do debate público - como também '.'dá à razão pública vivacidade e vita-
na cultura política democrática. Os valores políticos não são, portanto· lidade no âmbito do fórum público". 344
frutos de procedimentos majoritários, mas, ao contrário, são subscrit Ressalte-se, ainda, que esta função pedagógica perderia todo o sen-
pelo conjunto dos membros da sociedade e, neste sentido, devem est · tido se os juízes, em suas decisões, levassem em consideração ideais da
inscritos na Constituição. moralidade em geral e de suas morais individuais ou recorressem aos
Com esta argumentação Rawls pretende demonstrar que a ConstitlI valores inscritos em concepções religiosas ou filosóficas de mundo. Ao
ição é IIffi procedimento político justo compatível com a concepção polP, mesmo tempo, tampouco se pode esperar que os juízes tenham a capaci-
dade de, entre eles, estabelecer acordos detalhados acerca da hermenêuti-
tica de justiça precisamente porque tem a função de realizar os valores;
ca constitucional. Rawls apenas espera que as suas concepções políticas e
políticos da razão pública. Desta forma, a Constituição nem é o resultado;
as suas considerações sobre questões constitucionais fundamentais e de
de decisões majoritárias, nem, como supõe Ackerman, aquilo que a
justiça fundamental situem as liberdades básicas em um mesmo lugar, o
Suprema Corte decide que é, mas, ao contrário, trata-se de um procedi-·. que ocorre quando a Suprema Corte recorre apenas aos valores políticos
mento cujo autor é o próprio povo. Em suas palavras, "a Constituição éa'
presentes na concepção política de justiça. 345
expressão, regida por princípios,( ... ) do ideal político de um povo". 341 Em sua tarefa de revitalização do fórum público, a Suprema Corte
Nesta perspectiva, a Suprema Corte assegura que a vontade demo,·· ; também contribui indiretamente para a evolução da razão pública, "na
crática do povo, inscrita na Constituição, não seja desvirtuada por proce- medida em que o debate pode revelar novos valores políticos aceitos por
dimentos majoritários que ultrapassam o âmbito do "uso público uma larga maioria". 346 Neste sentido, e como a Constituição "é aquilo
razão". Por conseguinte, a Suprema Corte, enquanto mais elevado que o povo, atuando constitucionalmente ( ... ), autoriza a Suprema Corte
prete da Constituição, ao aplicar a razão pública, deve impedir que a a declarar que é", 347 a interpretação constitucional pode, segundo Rawls,
Constituição venha a ser "erodida pela legislação de uma maioria transic
tória ou, mais provavelmente, por grupos de interesses organizados (..,)'
344 Idem, pág. 225. Ver, a respeito do papel da Suprema Corte em Rawls, o texto de
que pretendam se impor". 342 Isto não significa, segundo Rawls, queá
Bertrand Guillarme, "Rawls et le Libéralisme Politique", in Revue Française de
Suprema Corte atua de forma antidemocrática, pois não se pode supor' Science Politique, vol. 46, n2 2, 1996.
que o instituto do judidal review é incompatível com o ideal democráti- 345 Rawls parte do pressuposto de que os valores políticos podem responder adequa-
damente às perguntas fundamentais sobre matérias constitucionais e de justiça
co. Ao contrário, o poder que a Suprema Corte tem de declarar a incons- básica, não tendo a razão pública a necessidade de recorrer a valores não políticos.
titucionalidade de leis ordinárias decorre da autoridade do próprio povo, Ainda que sejam vários os valores políticos e diversas as suas combinações, é pos-
enquanto autor da Constituição. sível configurar uma resposta satisfatória. Como exemplo, Rawls invoca a questão
do aborto, que poderia ser discutida a partir de, pelo menos, três valores políticos
Por outro lado, a Suprema Corte não desempenha apenas este papef distintos: o respeito pela vida humana, a ordenada reprodução da família e a igual-
defensivo. Como assinala Rawls, ela representa a "entidade exemplar da dade de respeito entre homens e mulheres. Segundo ele, as mulheres têm o direito
ao aborto porque em qualquer combinação razoável eritre estes três valores, o
razão pública",343 na medida em que, ao invocar os valores políticos que valor político da igualdade de respeito tem um peso consideravelmente superior
sustentam a Constituição, através de seus julgamentos, ela explicita o aos demais. Ressalte-se, entretanto, que Rawls não apresenta qualquer razão que
conteúdo da razão pública. Neste sentido, a Suprema Corte desempenha. fundamente esta afirmação. Ver, a respeito, John Rawls, Liberalismo Político, op.
cit., nota 32 das págs. 230-231.
não apenas um papel educativo - situando os valores políticos no centro. ·-'-"'---li- 346 Cf. Bertrand Guillarme, "Rawls et le Libéralisme Politique", in Revue Française
de Science Politique, pág. 15.
347Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., págs. 225-226. Como assinalamos
anteriormente, Rawls, tanto quanto Ackerman, reconhece que a Suprema Corte
341 Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 220. Americana, a partir do New Deal, alterou sensivelmente - como decorrência de
342 Idem, pág. 222. um amplo debate público - a forma como vinha interpretando a Constituição,
343 Idem, pág. 220. ainda que sem o suporte de novas emendas constitucionais.
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186 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 187 ' '
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ser alterada, seja através de emendas ou reformas constitucionais, s dade, ao formular a idéia de que o ordenamento jurídico é integrado não
mediante uma ação política ampla e ininterrupta. Ressalte-se que é difíc apenas por normas, mas também por princípios. Estes princípios - nos
supor que a Suprema Corte possa alterar a interpretação de determinad · quais se ancora a concepção de direito como integridade - são "exigên-
temas - liberdade religiosa ou sufrágio universal, por exemplo _ coni cias da justiça, da eqüidade ou de alguma outra dimensão da moralida-
resultado de ações políticas, por mais contínuas e majoritárias que sej ' de". 350 Ressalte-se, entretanto, que por invocar princípios morais
No entanto, se "o povo atua constitucionalmente", isto significa que s Dworkin não pode ser identificado como um representante do pensamen-
válidas as emendas constitucionais que venham a derrogar direitos fim to jusnaturalista clássico. Afinal, da sua postura antipositivista não decor-
mentais? Segundo Rawls, todas as mudanças constitucionais respondê re um compromisso jusnaturalista com uma moral objetiva que pressupõe
a duas necessidades: ou ajustar os valores constitucionais básicos ·
a existência de princípios universais e inalteráveis que devem apenas ser
novas conjunturas sociopolíticas, incorporando à Constituição "uma co
descobertos pela razão humana. Os princípios morais não resultam de um
preensão mais ampla e inclusiva destes valores", 348 ou enfrentar dificü
processo "contemplativo", mas, ao contrário, de um processo "construti-
dades decorrentes da prática constitucional, adaptando suas instituiÇ .
básicas. 349 Em qualquer das possibilidades, o objetivo das alteraçõ vo". Com efeito, Dworkin supõe que a argumentação moral constrói his-
constitucionais é sempre o de procurar reforçar o compromisso origin toricamente princípios capazes de justificar as instituições da sociedade,
da Constituição, adaptando-a segundo os desafios históricos que se apré , em função dos seus próprios conteúdos e de sua força argumentativa. Em
sentam. Neste sentido, qualquer procedimento de reforma constitucionalr outras palavras, os elementos essenciais do ordenamento jurídico podem
que venha desvirtuar a promessa inicial configurada na Constituição "'/ ser justificados por princípios que decorrem "de uma razão prática histo-
revogar direitos fundamentais, por exemplo - não pode ser considerado• ricamente concretizada que se propaga atraves , da historza
· ~ · " .351
válido. De resto, Rawls ainda recorre à tradição histórica americana, res<); A concepção de direito como integridade pressupõe, portanto, um
saltando que a Declaração de Direitos constitui, como vimos anterior- procedimento de interpretação construtivista que não apenas justifique
mente, uma espécie de "trincheira" cuja validade tem sido confirmada o direito positivo à luz de princípios morais, mas, ao mesmo tempo,
por uma longa prática histórica. · assegure o grau de certeza exigido pelo direito. Daí a exigência formu-
As considerações de Rawls a respeito da forma de atuação das lada por Dworkin no sentido de que os princípios decorrentes da mora-
Cortes Supremas não vão além destas reflexões sobre a exigência dê lidade política devam justificar tanto a produção legislativa (legisla-
que os juízes, em suas decisões, recorram exclusivamente a valores tion) como as decisões judiciais (adjudication). Em outras palavras,
políticos, como maneira de impedir que procedimentos majoritários nem as diretrizes políticas que se encontram na origem do processo
alterem o ordenamento constitucional e o seu sistema de direitos, cuja legislativo, nem as prestações jurisdicionais podem estar em desacordo
autoria pertence a todos. No entanto, se Rawls não ingressa propria-
com os princípios morais. Ao mesmo tempo, como esta concepção de
mente no debate jurídico acerca da hermenêutica constitucional, o libe-
direito enquanto interpretação encontra sua legitimidade na idéia de
ralismo conta com a proposta de Dworkin sobre uma "leitura moral da
Constituição". reciprocidade - de vez que se articula com um princípio básico, que "se
Dworkin, como assinalamos anteriormente, estabelece, em sua Juta toma como fundamental e axiomático", 352 segundo o qual todos os indi-
contra o positivismo jurídico, uma estreita conexão entre direito e morali- víduos devem ser tratados com igual respeito e consideração - as dire-

348
Cf. John Rawls, Liberalismo Político, op. cit., pág. 226. 350 Cf. Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, op. cit., pág. 72. .
349
Como exemplo desta adaptação. Rawls refere-se à Décima-Sexta Emenda Consti- 3S! Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributíons to a D1scourse
tucional Americana, que atribui ao Congresso o poder de decretar impostos sobre Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pág. 203.
a renda. 352 Cf. Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, op. cit., pág. 41.
188 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 189

trizes políticas 353 e as decisões judiciais não podem violar as pretensõ~ ou seja, que o direito não é apenas um conjunto de normas especiais, mas
individuais justificadas por este princípio. ,: também incorpora princípios decorrentes da moralidade política.
Ressalte-se, por outro lado, que, para Dworkin, a interpretaçã Com efeito, o direito é uma atitude interpretativa precisamente por-
construtivista de um direito integrado por normas e princípios requer q,·, que é integrado por normas e princípios, aos quais recorrem os juízes
tanto "os princípios morais como as diretrizes políticas sejam traduzidq como argumentos que justificam as suas decisões. Entretanto, Dworkin
para a linguagem neutra do direito e vinculados ao código legal" ,3;, assinala que normas e princípios possuem estatutos lógico-argumentativos
Afinal, como os juízes utilizam não apenas os argumentos proveniente . distintos, pois enquanto as normas definem as suas condições de aplica-
das diretrizes políticas, como aqueles relativos aos princípios morais'', ção, os enunciados dos princípios jurídicos necessitam de interpretação,
obviamente prioritários em relação aos primeiros -, não haveria comR, de vez que não são capazes de determinar suas condições de aplicação.
garantir os requisitos de certeza exigidos pelo direito se uma linguageJTl, Desta distinção lógica entre normas e princípios resulta que estes últimos
jurídica neutra não demarcasse claramente as fronteiras entre o direito/ti' possuem uma dimensão de "peso" ou "importância" de que carecem as
moralidade e a política. normas, pois na hipótese de um conflito entre normas, uma delas não pode
Com esta argumentação Dworkin pretende demonstrar como é possíf: ser considerada válida, enquanto que no caso de colisão entre princípios, a
vel superar o princípio positivista da absoluta separação entre os mundos\ opção por um deles resulta do seu "peso" ou "importância" para uma
do direito, da moral e da política. Com efeito, se os princípios decorrentes\' questão determinada, o que não significa que os princípios preteridos
da moralidade política migram para o interior do direito positivo, o orde0 tenham perdido a sua validade. 357 A despeito destas distinções, tanto as
namentojurídico nem resulta, como assegura Austin, da vontade política
normas como os princípios possuem em comum um sentido deontológico
de um legislador soberano, nem, como supõe Hart, 355 de uma "regra de,
de validade, pois, ao contrário das diretrizes políticas que se caracterizam
reconhecimento". 356 O direito, segundo Dworkin, não pode ser explicado
por uma estrutura teleológica, ambos têm a natureza de uma obrigação.
por um modelo positivista estritamente normativo, que ignora a sua
Ao conferir um sentido de validade deontológico aos princípios
dimensão moral substantiva. A concepção de direito como interpretação~
jurídicos, Dworkin se volta contra a tese da função discricional dos juízes
integração revela precisamente aquilo que o positivismo pretende ocultar,
formulada pelo positivismo jurídico, segundo a qual, na ausência de nor-
mas claramente aplicáveis, as decisões judiciais são caracterizadas pela
353 Segundo Dworkin, as diretrizes políticas estão voltadas para a obtenção de finali-
dades sociais e se traduzem em planos de ação dirigidos à realização de objetivos,
econômicos, políticos e sociais de uma comunidade. 357 Utilizando os exemplos oferecidos por Dworkin, poderíamos mencionar a norma
354 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
segundo a qual "não é válido o testamento que não seja assinado por três testemu-
Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 207. , nhas". Como as normas definem as suas condições de aplicação, um testamento
355 Em Taking Rights Seriously (Los Derechos en Serio, op. cit., capítulo 2),
assinado por duas testemunhas não é considerado válido. Ao mesmo tempo, se
Dworkin elege os trabalhos de John Austin e Herbert Lionel Adolphus Hart,- esta norma possui exceções, é necessário que estejam enumerad~. ~oderían:ios,
enquanto representantes do positivismo jurídico, como os alvos prioritários de sua entretanto, supor que na ausência de exceções definidas - c~o do d1re1to ªf!lenca-
teoria do direito. no - um testamento assinado por três testemunhas beneficiasse um herdeiro que
356
A regra de reconhecimento adotada por Hart é um critério através do qual sé tivesse sido identificado como o responsável pelo assassinato do testador. Nesta
demonstra a validade de uma norma jurídica. Trata-se, como assinala Dworkin, de hipótese, o assassino não pode receber a herança po~que.' a despeit~ d~,~ testamen-
um "teste de origem". Qualquer sociedade, quando constitui o direito, elege um_•---11- to ser válido em face da literalidade da nonna, estana v10lado o prmc1p10 segundo
regra de reconhecimento - norma secundária fundamental - que define a maneira o qual "ninguém pode obter vantagem de sua própri~ ~on~u~ !njust': ou benefi-
através da qual se identifica uma norma jurídica. Como assinala Dworkin, "a ciar-se de seu delito". Por outro lado, como os prmc1p10s Jund1cos nao estabele-
regra de reconhecimento (... ) pode ser relativamente simples - 'é direito tudo cem conseqüências que decorram automaticamente das con~ições previstas, é pos...
aquilo que o rei assim define' - ou sumamente complexa - a Constituição dos. sível, por vezes, identificar uma situação em que, de maneira legal.'_ alguém pode.
Estados Unidos, com todas as suas dificuldades de interpretação (... )". Cf. Ronald ser beneficiado por suas condutas injustas, como no caso do usucaprno. Ver, ares-
Dworkin, Los Derechos en Serio, op. cit., pág. 70. peito, Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, op. cit., págs. 72 a 80.
190 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 191

discricionariedade. Segundo Dworkin, quando os tribunais americancí' As teorias nas quais se ancoram os atos interpretativos dos juízes
privam um herdeiro que assassinou o avô de receber os bens por ele le · têm, segundo Dworkin, o objetivo de evitar decisões judiciais fundadas
dos em testamento legalmente válido (ver nota 357), esta decisão decor' em sentimentos subjetivos, assegurando os requisitos de certeza exigidos
não da função discricionária dos juízes, mas do sentido deontológico • pelo direito. Ao mesmo tempo, elas conciliam o direito histórico e o
princípio jurídico segundo o qual ninguém pode beneficiar-se de seu pr·· direito vigente, porque a melhor interpretação não é aquela que pretende
prio delito. Em outras palavras, em face de "casos difíceis" (hard case descobrir a intenção do legislador original. Para Dworkin, "os juízes são
- ausência de normas ou conflito normativo-, os tribunais devem admi autores tanto quanto críticos". 360 Imaginando um exercício literário em
e reconhecer princípios jurídicos obrigatórios que, juntamente com à que cada capítulo de um romance é redigido por um escritor diferente
normas, integram o direito. que deve interpretar os capítulos anteriores visando construir o melhor
De outra parte, se o sentido deontológico dos princípios jurídic texto possível, Dworkin afirma que, da mesma forma, as decisões judi-
impede que o juiz tenha liberdade para criar normas e aplicá-las retroa ciais nos "casos difíceis", enquanto atos de criação, são atos de interpre-
vamente, não torna fácil a sua tarefa de encontrar a "resposta correta .. tação crítico-construtiva. Neste sentido, os juízes, quando analisam o
para os "casos difíceis". Como os enunciados dos princípios não fixam-{ direito histórico fundado em diferentes teorias e procedimentos, deve ver
suas condições de aplicação e como tampouco é possível estabelecerprêi'", a si próprio "como um parceiro em um complexo empreendimento em
viamente uma hierarquia entre eles, é perfeitamente possível que a ado.,t' cadeia cujas inumeráveis decisões, estruturas, convenções e práticas são
ção de princípios, na busca da "resposta correta", fundamente decisõetii;~ a própria história; é seu trabalho dar continuidade a esta história". 361
distintas. Entretanto, seria tarefa simples solucionar os "casos difíceis" se•,.f.c?' As controvérsias judiciais que exigem uma interpretação crítico-
todos os elementos essenciais de um ordenamento jurídico pudessem set' i. construtiva, que recorra aos princípios na busca de uma "resposta corre-
justificados pelo juiz à luz dos princípios, de maneira que o conjunto das•• ·
ta", envolvem temas de importância constitucional e implicam no que
suas decisões singulares necessariamente fizessem parte de um todo coe- ·
Dworkin designa como "leitura moral da Constituição". Ressalte-se que
rente. Mas, como assinala Habermas ao comentar a teoria do direito dé
todos os exemplos de "casos difíceis" apresentados por Dworkin refe-
Dworkin, "uma tal tarefa só poderia ser realizada por um juiz cuja capa;
cidade intelectual fosse comparável à força física de Hércules. O "juiz rem-se a conflitos judiciais decididos pela Suprema Corte Americana,
Hércules" tem à sua disposição dois componentes de um conhecimento envolvendo o sistema de direitos constitucionais.
ideal: ele conhece todos os princípios e diretrizes políticas válidos e A leitura moral da Constituição supõe, em primeiro lugar, que os
necessários para a justificação do direito e ele tem um panorama com- direitos fundamentais nela estabelecidos devem ser interpretados como
pleto da densa rede de argumentos trançados que vinculam os elementos princípios morais que decorrem da justiça e da eqüidade e que fixam
do direito existente". 358 Com o modelo do "juiz Hércules", enquanto limites ao poder governamental. Dworkin parte do pressuposto de que os
plano teórico de representação, Dworkin pretende demonstrar que a "res- princípios inscritos no sistema de direitos constitucionais são provenien-
posta correta" para os "casos difíceis" é a "melhor resposta possível", ou tes de um ideal político e jurídico, segundo o qual todos os cidadãos
seja, aquela que resúlta de um processo argumentativo integrado a uma devem ser tratados com igual respeito e consideração. Em segundo lugar,
teoria do direito "que melhor justifique e explique o direito histórico e o a leitura moral faz-se necessária seja porque os direitos fundamentais são
direito vigente". 359 • quase sempre estabelecidos em uma linguagem abstrata, carente de inter-

358
Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse 360 Cf.
Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 212. Cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op. cit., pág. 229.
359 361 Cf. Ronald Dworkin, A Matter of Principie, op. cit., pág. 159. Esta idéia resume
Cf. A. Calsamiglia, "Ensayo sobre Dworkin", in Los derechos en Serio (Prólo-
go), op. cit., pág. 14. a concepção proposta por Dworkin de um "direito em cadeia" (chain of law).

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192 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 193

pretação, seja porque é a única capaz de solucionar corretamente con vam que a segregação escolar, que eles próprios praticavam, negava o
tos entre direitos.
igual status". 364 . .. . .. .
A leitura moral da Constituição, segundo Dworkin, "coloca a mo<_ Os "originalistas" não são, como assinalamos, os umcos adversanos
/idade política no coração do direito constitucional". 362 No entari de Dworkin. Os comunitários e republicanos, ainda que não recusem uma
como ele próprio reconhece, do caráter controvertido e incerto da morai leitura moral - de vez que identificam no sistema de direitos constitucio-
dade política decorre a exigência de que o sistema político defina previ' nais um conjunto de valores -, são contrários à proposta de Dworkin de
mente quais são os atores autorizados a interpretar os princípios que irií' atribuir às Cortes Supremas a tarefa de conduzir a leitura moral. Segundo
gram o direito. Na maioria das democracias contemporâneas - da mes os republicanos, é o povo - e não os juízes - que tem autoridade para
forma como nos Estados Unidos - esta tarefa é primordialmente atribuí interpretar a Constituição. Esta argumentação republicana que ~ombina
aos juízes que integram as Supremas Cortes ou Tribunais Constit uma leitura moral com uma hermenêutica constitucional conduzida pelo
cionais. Desnecessário mencionar que esses juízes, em suas decisões; n povo é, de acordo com Dworkin, contraditória, pois "a leitura m~ral (... )
podem apelar para as suas próprias crenças e convicções, pois, como··' é uma teoria sobre o que significa a Constituição e não uma teoria sobre
assinalamos, em face de "casos difíceis", devem recorrer a uma interp{ quais as visões acerca do que ela significa devem ser aceitas pelo resto
tação racionalmente construída a partir de princípios, considerando ri de nós'?,365 Contra a argumentação republicana, Dworkin agora se refere
apenas a Constituição como um todo, mas também a história e as prátic · à lei promulgada pela Assembléia Legislativa do Estado do Mis.souri que
constitucionais. restringe a prática de abortos em hospitais públicos, contrariando, de.
acordo com ele, a decisão da Suprema Corte, de 1973, no caso Roe v.
Dworkin identifica dois grandes adversários desta concepção de lei
Wade, segundo a qual a Constituição garante o direito das mulheres ao
tura moral da Constituição. Os primeiros - os "originalistas" (origi,i/Íf
aborto durante o período inicial da gravidez. 366 Dworkin reconhece que
lists) - propõem uma estratégia interpretativa que recusa uma leitura,
em alguns Estados americanos os movimentos ·sociais "pela vida" con-
moral, pois julgam que a hermenêutica constitucional mais adequadá"l tam com mais apoio da população do que aqueles que lutam "pelo direito
aquela compatível com a "intenção original" dos autores da Constituição'.) de escolha" - as pesquisas revelam, por exemplo, que há uma ampla
Neste sentido, como cada cláusula constitucional é vista como uma espél. maioria contrária ao aborto. no Estado do Missouri. Entretanto, como
cie de "momento canônico de criação", 363 a Constituição é aquilo que o·S ~ Dworkin propõe uma concepção de "democracia constitucional", contrá-
sedus adutores acr:dita".am que :,laDconcrket~ente era. Refubtando a posiçad-? i'.·,/;;;
a ota a pe1os ongma1is tas , wor in mvoca a céle re decisão ;te',,
Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, em 1954, segundo,· 364 Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the America~
a qual a segregação racial nas escolas americanas ·é incompatível com ·a Constitution, op. cit., pág. 13. Após a guerra civil, com ª. promulgação d_a D~c1-
cláusula constitucional que assegura a igual proteção da lei. De fato, se 'a ma-Quarta Emenda, que assegurou "igual proteção da lei" a todo~ ~s c1dadaos
americanos, incluindo os negros, a Suprema Corte, em 1896, dec1drn, n? ~aso
interpretação constitucional, como asseguram os "originalistas", não Plessy v. Fergunson, que a segregação racial em escolas ou ~ansportes pubhcos
pudesse se des.vincular da intenção original dos autores da Constituição/ não era inconstitucional, pois estes serviços, aind~ q~e fornecidos se~ara~~ente,
a segregação racial nas escolas públicas não teria sido declarada inconsti' não eram desigualmente oferecidos. Daí a expressao separa~os, mas igurus ..
365 Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Readmg of the American
tucional, porque "os autores da cláusula da igual proteção não acredittl_;_._
Constitution, op. cit,, pág. 12.
366 No dia 3 de julho de 1989, a Suprema Corte Americana reafirma que a prática do
aborto não é considerada uma conduta criminosa, mas aceita a posição da Assem-
362 bléia Legislativa do Estado do Missouri de não utilizar recu~sos ~úblicos para
Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American auxiliar as mulheres que desejam praticar o aborto. Ver, a respeito, a mtrodução de
Constitution, op. cit., pág. 2.
363 Pierre Bouretz ao texto de Ronald Dworkin, "La Controverse sur l 'avonement aux
Cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op. cit., pág. 361. Étas-Unis", tradução de Jean-Louis Morisot, in Esprit, nll 155, dezembro de 1989.
194 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 195

ria à idéia de "democracia majoritária", esta restrição do direito das); Taylor invoca a posição do "Canadá inglês" em relação aos franceses de
mulheres ao aborto viola a cláusula constitucional que assegura u ·\ Quebec como reveladora desta intenção.
'
es,era de mturu
. . 'd ade, d a qual decorre o direito de dispor livremente ma.
f\ O Canadá, da mesma forma como outras democracias contemporâ-
seu próprio corpo. e neas, instituiu, em 1982, como parte integrante de sua Constituição, uma
Neste sentido e como assinalamos, as pretensões individuais justi~;;i declaração de direitos - a "Carta de Direitos e Liberdades" -, destinada
cadas pelo princípio de que todos devem ser tratados com igual respeito~: a proteger os direitos fundamentais de todos os cidadãos canadenses.
consideração não podem ser violadas, segundo Dworkin, nem por diretri-0" Com efeito, esta declaração de direitos assegura um conjunto de direitos
zes políticas nem por decisões judiciais, ainda que majoritariamente acei; e liberdades individuais (liberdade religiosa, liberdade de expressão,
tas. Daí o compromisso de Dworkin com o instituto da revisão judicia[,.; direito ao devido processo, etc.), tanto quanto um tratamento igualitário
(Judicial review), através do qual a Suprema Corte pode controlar a cons-· para todos os cidadãos, proibindo práticas discriminatórias em razão de
titucionalidade das decisões judiciais e da legislação promulgada pelos ·( raça, sexo ou religião. Ao mesmo tempo, estes direitos individuais e as
representantes do povo. Contra o argumento comunitário que vê na revi,, : , exigências de tratamento igualitário constituem base para a revisão judi-
são judicial um limite ao processo deliberativo democrático, Dworkin cial (judicial review) da legislação canadense em qualquer nível de
afirma que "o judicial review assegura um tipo superior de deliberação·. governo. No entanto, ainda que o Tribunal Supremo do Canadá possa
republicana", 367 na medida em que viabiliza um debate político orientado · declarar a inconstitucionalidade das leis que violam a declaração de
por princípios e não apenas por valores forjados por maiorias eventuais. direitos, o instituto do judicial review é limitado por uma cláusula cons-
Como veremos a seguir, Dworkin tem razão ao afirmar que os titucional - a chamada cláusula do "não obstante" (notwithstanding
comunitários adotam uma postura contrária à revisão judicial. Transferir clause) -, segundo a qual o Parlamento ou as Assembléias Provinciais
do povo para uma elite profissional as decisões políticas fundamentais dé podem instituir legislações imunes à revisão judicial, durante um certo
uma comunidade é, segundo Taylor, perverter o ideal republicano que período. 368 Foi com base nesta cláusula que algumas leis relativas à pro-
reclama um vigoroso compromisso dos cidadãos com a atividade política teção cultural dos franco-canadenses foram promulgadas em Quebec: a
deliberativa. que os proíbe de matricular seus filhos em escolas de língua inglesa; a
que obriga uma administração em língua francesa das empresas com
mais de 50 empregados e a que impede o uso de idiomas diferentes do
b) Os Comunitários e a Interpretação Constitucional Orientada por francês em documentos comerciais.
Valores Taylor não hesita em admitir a validade desta legislação, invocando
o argumento de que o governo de Quebec pode impor determinadas res-
Os comunitários dão a si próprios a tarefa de revelar como a inter- trições aos seus cidadãos, pois atua em nome de um objetivo comum, ou
pretação liberal dos direitos fundamentais e a defesa do judicial review seja, a sobrevivência cultural dos franco-canadenses. Diferentemente dos
são incompatíveis com uma política de reconhecimento igualitário capaz liberais, Taylor acredita que o governo de Quebec não pode ser obrigado
de assegurar a sobrevivência das distintas identidades culturais. A postu-
ra liberal frente aos direitos individuais visa, segundo Taylor, neutralizar
as exigências de diferenciação, instituindo controles judiciais que viola.IIL-'---4 368 Énecessário ressaltar que a chamada cláusula do "não obstante" não pode ser
o exercício da autonomia por parte de determinados grupos culturais. invocada em relação à legislação que limite as liberdades religiosas, de expressão,
de assembléia, de associação, o direito ao habeas corpus e outros direitos conside-
rados básicos. Ao mesmo tempo. as lei imunes ao controle judicial devem ser
367 renovadas após cinco anos, pois, caso contrário, estão automaticamente derroga-
Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American das. Ver, a respeito, Joseph Carens, "Complex Justice, Culture and Politics", in
Constitulion, op. cit., pág. 31.
Pluralism, Justice and Equality, op. cit., pág. 53.
'"''

196 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 197

a assumir uma posição de neutralidade frente aos que desejam a sobre'' territorial, a cultura pública optou por um compromisso com os direitos
vência _da cultura francesa e os que assumem uma posição diversa. constitucionalmente assegurados, atribuindo, através deles, o mesmo
contráno, dados os seus contornos culturais, Quebec se constitui em um valor aos diferentes modos culturais de vida.
"sociedade distinta" 369 - ainda que integre o Estado canadense - e O s· Com esta argumentação, Walzer, mais uma vez, revela o seu com-
governo deve, segundo Taylor, agir orientado por uma determinada c promisso com a idéia de autodeterminação. Se o Estado adota uma postu-
cepção acerca da vida digna. Nesta perspectiva, a legislação lá promulg ra neutra em face das diferenças culturais ou se, ao contrário, protege e
da deve levar em conta a necessária distinção entre os direitos fundam{ estimula uma cultura particular, o faz como conseqüência da deliberação
tais básicos (liberdade religiosa, de expressão, habeas corpus, etc.), q de uma comunidade política que atua autonomamente orientada pelos
não podem ser violados, e "as imunidades que apesar de sua importânci#.· valores que compartilha. Nesta perspectiva, as instituições de uma socie-
podem ser revogadas ou restringidas por razões de política pública".310,ct dade, especialmente as suas instituições judiciais, apenas podem ser ava-
Com_ base nestes argumentos, Taylor qualifica como "pretensãõ ., liadas, segundo Walzer, no contexto cultural no qual operam. Se a adoção
homogeneizante" a posição do Canadá inglês contrária ao reconhecimen,-! da cláusula do "não obstante" (notwithstanding clause) - que promove
to de Quebec como "sociedade distinta". Impedir o governo de Quebd> uma deliberação pública sobre eventuais restrições aos direitos indivi-
de promover um objetivo coletivo, obrigando-o a subordinar os seus ato~; duais -, é uma experiência razoável no contexto canadense, provavel-
à declaração de direitos, significa, por um lado, violar a autodetermina, mente não seria uma inovação desejável no contexto americano, dadas as
ção dos franco-canadenses e, por outro, lhes impor "uma forma de socíe, suas diferentes práticas e tradições. Por outro lado, do fato de nunca ter
dade liberal que lhes .é alheia e à qual não podem acomodar-se sein adotado a cláusula do "não obstante" não decorre, segundo Walzer, que
sacrificar sua identidade". 371 as instituições judiciais americanas tenham necessariamente assegurado
Walzer, por sua parte, concorda integralmente com Taylor, pois os direitos individuais, especialmente os dos integrantes de grupos mino-
também reconhece o direito do governo de Quebec de agir no sentido de ritários. Exemplo disto é o conteúdo da decisão da Suprema Corte Ame-
implementar políticas que garantam a sobrevivência da cultura francesa, ricana, no caso Plessy v. Ferguson, quando, como vimos, a segregação
Afirma que, de resto, os Estados-nações liberais atuam exatamente como racial não foi considerada violação da cláusula constitucional que· garante
Quebec, ou seja, "seus governos se interessam pela sobrevivência cu/tu' a igual proteção do direito para todos.
ral da maioria da nação", 312 ainda que tolerem e respeitem as diferenças Walzer admite que os Estados Unidos e o Canadá, enquanto socie-
étnicas e religiosas. No entanto, Walzer reconhece que nem todas as dades democráticas, partilham um conjunto de princípios, direitos funda-
democracias contemporâneas são Estados-nações. Existem sociedades mentais, tratamento isonômico, império da lei, etc. No entanto, as suas
multiculturais - como os Estados Unidos e o próprio Canadá - que se diferenças culturais conformam diferenças institucionais, na medida em
caracterizam como "nações de nacionalidades". No caso americano, ao que os princípios que compartilham são implementados por instituições
contrário de Quebec, dada a ausência de minorias com significativa base. concretas distintas, configuradas pelos homens e mulheres que as inte-
gram. Neste sentido, nem o judicial review americano nem a cláusula do
"não obstante" canadense podem ser avaliados e julgados por qualquer
369
Qu7bec é reconhecida como "sociedade distinta" por uma emenda constitucional, teoria do direito que desconsidere o particularismo cultural das diferentes
des,1gnada como Emenda Meech. Segundo Taylor, este reconhecimento deve se sociedades democráticas. Em outras palavras, como as várias identidades
constituir como_ uma das ~ases da interpretação judicial da Constituição·~----4
Canadense. culturais americanas "estão adaptadas e forjadas significativamente pela
37
°C_f. Charles Taylor, El Multiculturalismo y "la política dei reconocimiento", op. idéia liberal dos direitos individuais",313 o instituto do judicial review se
c,t., pág. 89.
371 Idem, pág. 90. ·
372
Cf. Michel Walzer, "Comi?ntario", in El Multiculturalismo y "Ia política dei

J
reconocimiento", op. cit., pág. 141. 373 Idem, pág. 144.
198 GISELE CITTADINO
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 199

adapta a este compromisso valorativo, tanto quanto a cláusula do "n- . '


obtsane t'"e compativel
·i ,
ªº
- com a preservação da cultura francesa enqua ' '
no1
políticas rotineiramente tomadas pelos legisladores e pela burocracia
va 1or comparti hado pelos franco-canadenses. estatal das "transformações no sistema", engendradas exclusivamente
. . Nesta perspectiva, tanto Taylor como Walzer recusam a teoria do pelo povo. Nesta perspectiva, como estas decisões políticas regulares
direito proposta por Dworkin que defende o instituto do judicial review devem estar subordinadas às normas e princípios configurados na Consti-
como forma de assegurar a integridade da Constituição e dos direito; tuição e no seu sistema de direitos, o instituto do judicial review é efi-
individuais nas democracias co~temporãneas. Propor, como faz Dworkin, ciente para impedir que as restrições constitucionais sejam violadas,
uma teona do direito constrmda a partir de argumentos supostamente cabendo aos juízes "invalidar a legislação proposta e mostrar aos políti-
r~cionais, é, segundo os comunitários, ignorar, por um lado, o particula- cos aquilo que eles são: meros substitutos do próprio povo. Apenas o
nsmo das idenlld~des culturais e, p?r outro, criar obstáculos aos Jegíth Povo pode mudar a Constituição e os juízes devem impedir o Congresso
mos processos deliberativos democraticos nos quais se traduz o direito de. de fazer alterações básicas unilateralmente ,,_ 375 Os interesses, compro-
autodeterminação cidadã. missos e valores que orientam as decisões políticas cotidianas não
P3:ece não restar dúvidas de que a defesa da autonomia pública e da podem, segundo Ackerman, violar as grandes decisões tomadas pelo
soberam~ popular, enquanto compromisso central dos comunitários, iguala povo ao longo de sua história constitucional.
mente onent~, rnmo. em. outros temas, as suas considerações sobre o papef Ackerman, com efeito, não vislumbra qualquer relação conflituosa
das mstituiçoes Judiciais nas democracias contemporâneas. Da mesm.a entre democracia e direitos fundamentais. Quando a Suprema Corte
maneira, esta defesa do direito da autodeterminação cidadã conforma as Americana utiliza o instituto do judicial review para declarar - em nome
observações de Ackerman acerca da interpretação constitucional. da preservação dos direitos fundamentais, por exemplo - a inconstitucio-
Ressalte-se, no entanto, que o compromisso com o processo de delibera- nalidade de legislação aprovada majoritariamente pelo Congresso, este
ção popular é, em Ackerman, ainda mais amplo e veemente do que aquele processo revisionai não pode ser considerado ilegítimo sob o argumento
defendido por Walzer. Afinal, Walzer reconhece que, ao contrário do caso de que viola uma decisão democrática: "mais do que ameaçar a demo-
canadense, o instituto do judicial review, no contexto americano, é ade- cracia por frustrar as demandas legislativas da elite política em Wash-
quado para_ a p~oteção do~ direitos individuais, pois, em face da multiplici- ington, a Corte auxilia a democracia protegendo os princípios ardua-
dade de mmonas culturais, se o Congresso legislasse com o objetivo de mente obtidos por uma cidadania mobilizada contra a ação destrutiva
dar ª. este grupos uma especial proteção oficial, "teríamos que mutilar das elites políticas que não conseguem obter um forte apoio popular
drasticamente os direitos individuais, ainda mais do que o requerido em para as suas inovações". 376 Conseqüentemente, o instituto do judicial
Q ue bec,,.374 D''
11erentemente de Walzer, Ackerman - ainda que não consi- review é legítimo na medida em que preserva as decisões provenientes da
dere o tema do multiculturalismo -, acredita que se o judicial review é autoridade de um povo mobilizado, capaz de soberanamente deliberar e
adequado, no contexto americano, para garantir a proteção dos direitos instituir as normas e princípios que regulam as suas próprias relações.
individuais, isto não significa que o processo político deliberativo deva Ackerman, no entanto, admite que o instituto do judicial review
estar subordinado aos direitos fundamentais. Ao contrário, até mesmo as perde inteiramente a sua legitimidade caso seja utilizado para declarar a
liberdades mais fundamentais - como a religiosa, por exemplo - depen- inconstitucionalidade das conquistas revolucionárias obtidas através da
dem, segundo Ackerman, do processo público de autodeterminação. deliberação soberana do povo. Em outras palavras, contra as grandes
Como assinalamos anteriormente, Ackerman é partidário de um1a-=::-:c--r decisões políticas tomadas por uma cidadania fortemente mobilizada, a
concepção de democracia dualista que distingue claramente as decisões Suprema Corte não pode legitimamente invocar nem mesmo o argumento

374 375
Idem, pág. 144. Cf. Bruce Ackerman, We the People. Foundations, op. cit., pág. 192.
376 Idem, pág. 10.
200 GISELE CITTADINO PLURALISMO. DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 201

de que tal deliberação viola os direitos fundamentais constitucionalmentif mente desvinculados de sua própria história, ainda que possam traduzir
assegurados. Ackerman explicita o seu argumento recorrendo a um '': um desejo de rompimento com parte do seu passado. É precisamente por
h. é · 1 · · caso isso que a tarefa de interpretação constitucional das grandes decisões
1pot t1co; e e 1magma uma situação em que o avanço do fundamentalis:°'
mo rehg10so no mundo islâmico encontraria como contrapartida ' políticas tomadas pelo povo deve inevitavelmente considerar o passado
mun do oc1"dental uma formidável renovação dos compromissos do p 00 · ·.•. constitucional quando busca decodificar as "transformações no sistema"
,, . - ovo
com a ,e cnsta. Como decorrência desta religiosidade revigorada, 0 povo ocorridas no presente. A hermenêutica constitucional, segundo Acker-
amencano engendran~ um forte movimento político que terminaria por man, é, ao mesmo tempo, síntese e interpretação.
resultar na_ promulgaçao de uma nova Emenda Constitucional, que revo- Com base nestes argumentos, Ackerman propõe um modelo de her-
ga:1~ p~rcial".1ente a Pr'.meira, 377 e cujo conteúdo seria o seguinte: ''O menêutica constitucional - o modelo da síntese interpretativa - que deve
cristzanzsmo e estabelecido como a religião oficial do povo americano e ser adotado pela Suprema Corte, enquanto "intérprete da Constituição
o culto público de outros deuses está, pela presente, proibido. "378 por excelência", 379 quando, em determinados momentos históricos, se
Em face da promulgação desta hipotética XXVII Emenda Constitu- depara com decisões políticas que representam uma profunda mudança
cional, os juízes da Suprema Corte Americana não poderiam declarar a da opinião pública. Nesta hipótese, os juízes da Suprema Corte não
sua inco~sfüucionalidade, através do judicial review, precisamente por- podem, por um lado, adotar a posição de "fechar as portas frente a estes
que os d1re1tos fundamentais, segundo Ackerman, não são prioritários acontecimentos", mas, por outro lado, devem tentar "reconciliar as dis-
nem podem subordinar a deliberação soberana do povo. Ressalte-se, no , crepantes vitórias históricas do povo americano". 380 Diversas decisões
entanto, que uma decisão política revolucionária - que representa signifi- da Suprema Corte Americana nos três momentos em que o pOvo realizou
cativa "transformação no sistema" - apenas se traduz em efetiva mudan- "transformações no sistema" - a Fundação, a Reconstrução e o New Deal
ça constitucion~l- quando três condições são obtidas. Em primeiro lugar, 0 - traduzem este modelo interpretativo.
movimento poht1co que a deflagra deve convencer um número extraordi- Dentre as diferentes decisões da Suprema Corte analisadas por Ack-
nário de cidadãos a discuti-la com seriedade. Em segundo lugar, todos erman; a proferida no caso United States v. Carolene Products Co.
aqueles que a ela se opõem devem ter assegurado o direito de expor (1938), em face das transformações resultantes do New Deal, 381 é repre-
amplamente os argumentos que sustentam sua posição contrária. Final- sentativa desta síntese interpretativa. No caso em pauta - o Congresso
mente, a maioria dos cidadãos deve continuamente apoiar esta decisão e americano havia legislado fixando um padrão mínimo de qualidade para
seus efeitos, quando ela é discutida nos foros constitucionais adequados, o. leite comercializado no país - o que se discutia era a constitucionalida-
especialmente no âmbito da Suprema Corte.
Quando os cidadãos mobilizados, com vontade e consciência, insti-
tuem estas "transformações no sistema" porque redefinem, corno vimos, 379 Cf. Ricardo Lobo Torres, "O Espaço Público e os Intérpretes da Constituição". in
Direito, Estado e Sociedade, Revista do Departamento de Direito da PUC-Rio, n2
a sua própria identidade política, isto não significa, segundo Ackerrnan,
7, julho-dezembro de 1995, pág. 125.
que eles considerem estes momentos decisivos como processos inteira- 38ºCf. Bruce Ackerman, We the People. Foundations, op. cit., pág. 160.
381 Em 1937, a Suprema Corte Americana utiliza com freqüência o instituto do judi-
cial review para declarar a inconstitucionalidade da legislação que pretendia ate-
nuar os efeitos da depressão econômica. Franklin Roosevelt propõe ao Congresso,
A Primeira _E~enda ~ Constituição Americana impede que o Congresso institua
377
sem sucesso, um projeto para ampliar o número de juízes da Corte. Em 1938, com
qualquer rehg!ªº ofic!al, proíba o exercício de cultos religiosos, restrinja a liberdâ~. a aposentadoria de alguns deles, a nova composição da Suprema Corte viabiliza as
de de ~x~ressao e ~e imprensa, limite o direito do povo de reunir-se pacificamente reformas desejadas. Os argumentos que sustentarám, em 1938, a decisão do caso
o~ o ~Ireito ~e petlção aos poderes públicos. As dez primeiras emendas constitu- United States v. Carolene Products Co. foram elaborados pelo juiz Harlan Fiske
c10~ru.s am~n~anas, ratificadas em 15 de dezembro de 1791, constituem a Decla- Stone, na célebre "Footnote 4". Ver, a respeito, Basic Readings in U.S. Democ-
raçao de Dire1tos (Bill of Rights). racy, Melvin Urofsky (editor), Washington, United States Information Agency,
378
Cf. Bruce Ackerman, We the People. Foundations, op. cit., pág. 14. 1994, págs. 213-214.
202 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 203

de da legislação que, intervindo no domínio econômico, poderia coloc Não há dúvidas, portanto, que a hermenêutica constitucional pro-
em perigo valores constitucionais fundamentais, como o direito de pr posta por Ackerrnan, qualquer que seja a conjuntura histórica - cidadania
priedade e o de estabelecer contratos. A Suprema Corte termina por rec mobilizada ou ausência dela-, deve estar orientada ou pela salvaguarda
nhecer a constitucionalidade da mencionada legislação, utilizando o arg dos valores forjados pelo povo nos momentos decisivos de sua história
mento de que a Declaração de Direitos representa, com efeito, uma list~ constitucional ou pela adoção de soluções constitucionais compatíveis
de "proibições específicas", que são, no entanto, relativas não apenas aôi com os novos valores que representam a renovação da sua identidade
direitos nela enumerados, mas também, como assegura a IX Emenda,382_ política. Segundo Habermas, este modelo de interpretação constitucional
aos demais direitos do povo americano não ali incluídos. Neste sentido orientada por valores apenas pode atribuir à Suprema Corte o papel de
torna-se necessário atenuar o compromisso judicial com o direito de prol' regente republicano das liberdades positivas dos cidadãos - na falta de
priedade ou de contrato, para assegurar um direito econômico ou social . uma cidadania mobilizada -, porque associa a prática da política delibe-
que tampouco pode ser violado. Com esta decisão, a Suprema Corti; rativa a um momento de excepcionalidade. Por outro lado, tampouco é
segundo Ackerman, realiza uma síntese interpretativa quando, ao mesmii possível, segundo Habermas, configurar este processo excepcional de
tempo, "repudia sua defesa doutrinária de um capitalismo /aissez-faire J deliberação pública que transforma os valores, alterando identidades
começa a construir as novas bases constitucionais para uma ativa intert,C", políticas, sem vinculá-lo ao ethos de uma comunidade já integrada.
venção governamental", mas também "não elimina totalmente as tradi~ Como veremos a seguir, o Poder Judiciário, em uma sociedade pós-con-
ções constitucionais legadas pelos Fundadores e pela Reconstrução". 383 vencional, não pode, segundo Habermas, conduzir a interpretação consti-
Ackerman, portanto, reserva à Suprema Corte a tarefa de estabelecer tucional segundo os valores éticos de uma comunidade substantivamente
uma síntese interpretativa dos valores constitucionais forjados pelo povo integrada. As Cortes Constitucionais, em um mundo desencantado,
americano durante os momentos históricos em que renovam a sua própria devem adotar "uma compreensão procedimental da Constituição( ... ) e se
identidade política. Nesses períodos decisivos, a Corte deve submeter-se à mover d entro dos l zmztes . dos pelo d"zrez·1o"386
. . autoriza .
vontade constitucional do povo, "procurando integrar as novas soluções
constitucionais com as antigas estruturas que o Povo manteve intac-
tas". 384 Por outro lado, na falta de momentos de efervescência político, e) Habermas e o Modelo Procedimental de Interpretação
constitucional, a Suprema Corte deve utilizar o instituto do judicial review Constitucional
como uma espécie de marca indicativa da ausência de autogoverno pelo
povo. Como assinala Habermas, Ackerman transforma os juízes "em Através de um diálogo com liberais e comunitários, Habermas
guardiões de uma práxis de autodeterminação congelada". 385 constrói o seu modelo procedimental de interpretação constitucional,
resgatando, mas também recusando, compromissos fixados tanto por
Dworkin, quanto por Ackerman. Com efeito, o modelo hermenêutico
382 proposto por Habermas pretende compatibilizar o processo político deli-
A IX Emenda à Constituição Americana dispõe: "A enumeração, na Constituição,
de certos direitos, não será interpretada para negar ou limitar outros direitos que berativo, tão caro para os comunitários, com uma interpretação constitu-
o povo dispõe". Ver Basic Readings in U.S. Democracy, op. cit., pág. 36.
383 Daí a relação dialética que, segundo Ackerman, se estabelece entre o povo e a
cional que considera, como desejam os liberais, o sentido deontológico
Suprema Corte, pois ao elaborar "uma profunda síntese das vitórias constitucio_- ______ ' das normas jurídicas.
nais obtidas pelo Povo no passado, os juízes dão aos americanos de hoje um espe- Habermas, inicialmente, estabelece, da mesma forma que Dworkin,
lho dialético no qual eles vêem a si próprios". Cf. Bruce Ackerman, We the Peo~ um compromisso com a defesa do sentido deontológico das normas que

J
pie. Foundations, op. cit., págs. 49, 121 e 161. l
384 Idem, pág. 264. l
385
Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse 1
=•ú•--.~· °''·"" m. 386 Idem, pág. 279.
,·,;i

204 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 205

integram o ordenamento jurídico. 387 Afinal, dado o pluralismo social' Com estes argumentos, Habermas justifica por que compartilha com
cuhural_ e dos proj_etos individuais de vida, a interpretação e a prestaçã~ Dworkin a idéia de que as normas jurídicas possuem um sentido deonto-
Junsd1c1?nal const1tuc10nal devem procurar estabelecer aquilo que é cor- lógico de validade e desta maneira devem ser interpretadas e aplicadas.
reto e nao, como defendem os comunitários, aquilo que é preferencial- No entanto, as semelhanças entre as formulações de Habermas e
mente bom, dada uma ordem específica de valores. Dworkin não vão muito além desta concordância em tomo da idéia de
. Como assinalamos no capítulo anterior, a ética discursiva haberma-) que as normas jurídicas expressam a natureza de uma obrigação. O
siana fundamenta as normas morais nos procedimentos discursivos qu · ) modelo procedimental de interpretação constitucional proposto por
submetem a validade destas normas ao acordo de todos os afetados. Po: Habermas, ao contrário da "leitura moral da Constituição",390 tal como
outro lado, dado o seu caráter formal, a ética discursiva não define O co~- elaborada por Dworkin,' recusa tanto o processo hermenêutico orientado
teúdo das normas morais; ao mesmo tempo, dada a sua dimensão proce- por princípios substantivos, como o enfoque monológico de "um juiz que
dimental, trata-se de ~ma ética deontológica. Ressalte-se, no entanto, que se sobressai por sua virtude e acesso privilegiado à verdade". 391 Senão
em face de ~m conflito moral real - com as suas limitações conjunturais vejamos.
- os envolvidos, enquanto participantes, não contam com critérios exter-.
Ao formular o seu modelo procedimental de interpretação constitu-
nos através do! quais seja possível definir o grau de correção de uma
cional, Habermas desde logo reconhece que é possível, como vimos,
eventual dec1sao. Ou, de outra forma, o nível de aproximação entre 0o'"·-i
fixar a correção de uma norma moral através de um processo de recons-
argumentação real e a argumentação ideal não pode ser definido em
razão da ausência desses critérios externos. Diferentemente da moral O · trução contrafática do procedimento discursivo prático, da mesma forma
di'.eito se aproxima de uma racionalidade procedimental completa,388 como também é possível identificar a legitimidade de uma norma jurídica
p01s as normas e os procedimentos jurídicos estão vinculados a critérios reconstruindo contrafaticamente o procedimento legislativo democrático.
institucionaHzados, que são não apenas independentes dos participantes, No entanto, a interpretação e aplicação de uma norma jurídica a um caso
como poss1b1htam uma avaliação - que inclui participantes e observado- concreto não se limita, segundo Habermas, à constatação de que se trata
res :- acerca da correção da decisão tomada. Ao mesmo tempo, tais pro- de uma norma legítima, pois da sua justificação não decorre automatica-
cedimentos e normas, como anteriormente mencionado, encontram a sua mente urna decisão correta, isto é, uma decisão que, ao mesmo tempo,
legitimidade, segundo Habermas, nos procedimentos legislativos demo- seja "consistente" (no sentido de que cumpre com o princípio da certeza
cráticos que os institucionalizam. Nesta perspectiva, se as normas morais. do direito) e "justa" (no sentido de que seja racionalmente aceitável).
se fundamentam em procedimentos discursivos práticos, as normas jurí- Segundo Habermas, os processos de interpretação e aplicação do direito
dicas concretas encontram sua justificação no procedimento democrático devem não apenas considerar a validade das normas, mas também a sua
de elaboração legislativa. O sentido deontofógico de validade das normas adequação a um caso específico. Esta dupla exigência de legitimidade e
jurídicas decorre, de acordo com Habermas, precisamente desta idéia de adequação permite que o processo hermenêutico possa enfrentar even-
que a legitimidade do direito deriva da sua legalidade,389 tuais contradições normativas.

387ye:, a respeito
· dos paralelos e contrastes entre os modelos de interpretação consti-
390 Habermas não apenas recusa o modelo proposto por Dworkin, como também a her-
tucional propostos por Dworkin e Habermas, o trabalho de Frank Michelman menêutica jurídica - por desconsiderar o pluralismo quando associa as normas a
"!Je'!'-°cracy and Positive Liberty", in Boston Review, via internet: www-polis: princípios eticamente assentados -, o realismo jurídico - por não delimitar as fron-
c1.trut.edu/bostonreview/BR21._5/michelman.html. 1 teiras entre o direito e a política quando explica as decisões judiciais através de fato-
388
Ressalte-se. en1:_etanto, que.º di~1to, para Habermas, não é superior em relação à l
l res externos ao sistema jurídico - e o positivismo jurídico -por optar pela garantia
moral: em f~nç~o desta racionalidade procedimental mais completa. Se o direito . 1 de certeza das decisões judiciais em dettjmento de uma base de_validade suprapositi-
J'?SSUI _um~ mev!tável pretensão de legitimidade, ela decorre de um momento pré- va Ver, a respeito, Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. .Contributions
vio de JUstificaçao moral. to a Discourse Theory ofLaw and Democracy, op._ cit., págs. 197 a 203.
Ver, ~ resP,ei_to, Jür?en Habermas, "Cómo es posible la legitimidad por vía de
389
391 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
legalidad? , m Escntos sobre Moralidad y Eticidad, op. cit. 1 Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pág. 223.
1

~
206 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 207

Recorrendo aos trabalhos de Klaus Günther, Habermas estabelece mente presentes nas Constituições das democracias contemporâneas ape-
uma distinção entre os discursos de justificação e os discursos de aplica-· -- nas adquirem densidade, segundo Habermas, através de um processo her-
ção, para demonstrar que as eventuais colisões entre regras e princípios menêutico inevitavelmente associado ao paradigma de direito em vigor.
não traduzem uma incoerência profunda do ordenamento jurídico conío Habermas -identifica, no mundo moderno, dois paradigmas de direi-
um todo, especialmente porque, de início, as normas e princípios são, to distintos: o paradigma do direito formal burguês e o paradigma do
quase sempre, indeterminados. Nesta perspectiva, os discursos de aplica- direito ao bem-estar. O primeiro é organizado em torno de uma concep-
ção devem comprovar o caráter "apropriado" da norma ao caso concreto, ção de autonomia privada que atribui aos indivíduos, enquanto pa~tici-
pois, como vimos, a legitimidade de uma norma não pode se confundir pantes de um jogo mercantil, o direito de tentar realizar os seus projetos
com a "adequabilidade" da sua aplicação. Ao mesmo tempo, se o discur- pessoais de vida. Neste sentido, uma igual distribuição de direitos é a
so de aplicação deve considerar tanto a legitimidade quanto a adequação concepção de justiça do paradigma do direito burguês. Esta igualdade
da norma - o que também implica uma "descrição exaustiva dos fatos legal, no entanto, não significa igualdade material. O paradigma de direi-
relevantes para a interpretação da situáção em um caso controverso"392
to ao bem-estar - decorrente de uma crítica reformista do paradigma de
- a complexidade desta tarefa poderá ser reduzida, segundo Habermas,
direito liberal - procura, precisamente, compensar as desigualdades
caso se recorra ao paradigma jurídico393 prevalecente à época da decisão.
materiais resultantes da ineficácia da "mão invisível", configurando uma
Ao apelar para o que define como "compreensão paradigmática do ,, __ ,--- •"'''- i
concepção de justiça voltada para a igualdade fática. _
to", Habermas pretende, por um lado, demonstrar que é possível desobri-
Habermas reconhece que "a disputa sobre a correta compreensao
gar o "juiz Hércules", configurado por Dworkin, da tarefa não apenas
difícil, como monológica, de relacionar um conjunto de princípios legíti- -· paradigmática do sistema jurídico (... ) é essencialmente uma_ disputa
mos com as características relevantes de uma situação concreta; por outro política".395 Com efeito, se em diferentes sociedades o paradigma_ do
lado, se o discurso de aplicação apela para o paradigma jurídico prevale- direito liberal foi substituído pelo paradigma do direito ao bem-estar, isto
cente, o resultado deste procedimento "torna-se previsível para as partes _ ocorreu em função da percepção de que as condições sociais existentes
na medida em que o paradigma pertinente determina uma compreensão impunham a necessidade não apenas de "materializar" os direitos exis-
de fundo que os profissionais do direito compartilham com todos os cida- tentes como criar novos tipos de direitos. Desta percepção decorre uma
dãos".394 muda~ça da compreensão paradigmática do direito, "n~ s~ntido_ de que o
O objetivo de Habermas, ao adotar uma concepção paradigmática direito universal a iguais liberdades implica em um direito universal de
do direito, é estabelecer uma íntima conexão entre hermenêutica constitu- igualdade, isto é, o direito ao igual tratamento de acordo com as normas
cional e processo histórico, demonstrando como as proposições e exigên- que garantem a igualdade jurídica substantiva". 396 No entanto, a substi-
cias do paradigma de direito vigente conformam a doutrina jurídica e tuição do paradigma do direito liberal pelo paradigma do direito ao bem-
influenciam a hermenêutica constitucional. Conseqüentemente, como estar se ancora, segundo Habermas, em um mesmo conceito de autono-
resultado desta relação entre hermenêutica e história, os princípios do mia privada, pois o que se altera é a percepção do ?ontexto social - que
Estado de Direito e o sistema de direitos fundamentais que estão abstrata- impede ou pelo menos dificulta a realização dos proJet?s pess?rus de vida
_ e não a idéia de indivíduos autônomos com direito a iguais liberdades.
Habermas está convencido de que as desigualdades sociais decor-
392 Idem, págs. 217-218. rentes de uma "sociedade de direito privado" simplesmente revelam que
393
Segundo Habermas, um paradigma do direito, enquanto visão exemplar ou ima- assegurar aos sujeitos de direito um âmbito de ação imune a interferên-
gem-modelo, representa a forma como uma determinada sociedade concebe e
implementa os princípios do Estado dé Direito e o sistema de direitos fundamen-
tais.
394
Cf. Jürgen Habennas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse 395 Idem, pág. 395.
Theory of Law and Democracy, op. cit., pág 221. 396 Idem, pág. 401.
PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 209
208 GISELE CITTADINO

fícios sociais, sempre com o objetivo de permitir que o cidadão procure


cias indevidas não garante - como pressupunha o paradigma do direito': ·
realizar a sua concepção acerca da vida digna. O equívoco de ambos os
liberal - o direito universal a iguais liberdades individuais. Entretanto, ô'·
paradigmas, segundo Habermas, é acreditar que a justiça se vincula a
paradigma do direito ao bem-estar, ao "materializar o direito privado" e·
uma certa idéia de bem-estar, que pode ser assegurado ou pela igualdade
introduzir novos direitos básicos, vem apenas justificar, ainda que de
jurídica - paradigma do direito liberal - ou pela igualdade fática - yara-
outra maneira, o mesmo ponto de vista normativo do paradigma do direi-
digma do direito ao bem-estar. Como conseqüência desta concep_çao de
to liberal, ou seja, a garantia da autonomia privada. O objetivo agora é'
justiça enquanto modelo distributivo, ambos os ~~rad1gm~s. configura?,'
dar aos indivíduos uma possibilidade real de escolha entre as alternativas'
uma mesma representação do cidadão enquanto destmatano de bens ,
permitidas, configurando uma base material que assegure o princípio da equiparando, por um lado, bens e direitos, e desprezando, por outro lado,
igual oportunidade para o exercício das liberdades individuais. Por outro
o papel do cidadão enquanto "autor" do direito. .
lado, o paradigma do direito ao bem-estar, segundo Habermas, "situa os A "chave normativa" da concepção de justiça inscrita no paradigma
atores individuais na posição marginal de clientes", 397 como contraparti-: procedimental do direito proposto por Habermas "é a autonomia,_ e não o
da de uma administração burocrática, cujos imperativos sistêmicos colos bem-estar. Em uma comunidade jurídica, ninguém é livre se a liberdade
nizam o mundo da vida. O resultado é que se o paradigma do direito ao de uma pessoa é obtida com a opressão de outra". 399 Quando os cida-
bem-estar pretendia assegurar as bases materiais para o pleno desenvolvi 0 '
dãos vêem a si próprios não apenas como os destinatários, mas também
mento dos projetos pessoais de vida, é precisamente a autonomia privada como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres
que corre o risco de se ver reduzida pelo paternalismo das intervenções e iguais de uma comunidade jurídica. Daí a estreita conexã?, segundo
burocráticas 398 e pela expansão do poder administrativo, com suas dire- Habermas, entre a plena autonomia do cidadão - pnvada e pubhca - e a
trizes políticas e domínios de ação autônomos. legitimidade do direito, pois "o direito legítimo se reproduz apenas atra-
Em oposição ao paradigma do direito liberal - que procura assegu- vés de uma circulação do poder constitucionalmente regulada, que se
rar a igualdade jurídica - e o paradigma do direito ao bem-estar - confi- alimenta da comunicação de uma esfera pública não corrompida e
gurado em torno da igualdade fática -, Habermas propõe um paradigma enraizada no núcleo das esferas privadas de um mundo da vida não dis-
procedimental do direito que estabelece, ao contrário dos anteriores, uma 'dd
torcido através das re des da socze ''/"400
a e czvi .
relação interna entre autonomia privada e autonomia pública. É por não Ao associar direito legítimo e democracia, o paradigma procedi-
contar com esta relação de mútua dependência entre autonomia privada e mental habermasiano compartilha com os comunitários o compromisso
pública que os paradigmas do direito liberal e do direito ao bem-estar com o processo político deliberativo que assegura não apenas a produ-
compartilham uma concepção de justiça que se resume a um modelo de ção, como a interpretação dialógica do direito. Com efeito, ~e um para-
igual distribuição, pois ou se distribui direitos iguais ou se distribui bene- digma jurídico revela as perspectivas interpretativas atraves das_ quais
uma comunidade jurídica realiza os princípios e o sistema de direitos
constitucionalmente configurados, o paradigma procedimental proposto
397 Idem,pág. 404. por Habermas, ao representar o indivíduo como cidadão que parücipa de
398 Habermas assinala que não ocorre por acaso a crítica dos movimentos feministas uma deliberação política, assegura a todos e a cada um o direito de
- não apenas em países europeus como também nos Estados Unidos - ao paradig-
ma do direito ao bem estar. Estes grupos afirmam que uma sociedade de bem-estar "tomar parte na interpretação da Constituição". 401 Em outras palavras,
pode instituir novas formas de dominação, inclusive e especialmente quando-se
implementa uma política de "tratamento diferenciado" configurada por especialis-
tas e burocratas. Os grupos feministas têm hoje reivindicado o direito de auto-
399 Cf.Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
determinação com base na idéia de que "apenas as mulheres podem esclarecer os
Theory of Law and Democracy, op. cit., pág 418. .
aspectos relevantes que definem a igualdade ou a desigualdade em uma dada
matéria". Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a "'º Idem, pág. 408.
Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., pág 420. 'º' Idem, pág. 445.
210 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 211

como o cidadão já não é nem um simples participante de um jogo merC! razão que a esfera pública, em um paradigma procedimental, deve ser
cantil, nem um mero cliente de burocracias de bem-estar, mas, ao contrá- · considerada "como uma periferia cujos estímulos sitiam o centro políti-
rio,, a_tua decisivamente no âmbito da sociedade civil e da esfera pública co: cultivando razões normativas, ela afeta todas as partes do sistema
poht1ca,_ a sua vontade e opinião, ainda que informais, interagem e político sem pretender conquistá-lo. Passando através dos canais das
mfluenc1~m as decisões e deliberações tomadas no âmbito do sistema eleições gerais e das várias formas de participação, opiniões públicas
político. E precisamente por isso que o entendimento acerca da correta são convertidas em poder comunicativo que autoriza o legislativo e legi-
relação entre igualdade jurídica e igualdade fática pertence exclusiva, tima agências regulatórias, ao mesmo tempo que uma crítica publica-
mente, segundo Habermas, a cidadãos plenamente autônomos. mente mobilizada das decisões judiciais impõe uma maior exigência de
Habermas, neste ponto, resgata o conceito de "comunidade de intér- justificação sobre um judiciário envolvido com um amplo desenvolvi-
pretes da Constituição", formulado por Hliberle - e central para o consti- mento do direito" .404 É nesta idéia de poder comunicativo mobilizado
tucionalismo "comunitário" brasileiro, como vimos -, pois isto lhe per- que Habermas ancora o conceito de "comunidade de intérpretes" propos-
lillte defender a idéia de que os cidadãos, autores e destinatários do seu to por Hliberle, especialmente porque os princípios e o sistema de direitos
próprio direito, devem fazer uso dos procedimentos jurídicos - a "cidadas fundamentais abstratamente configurados na Constituição ganham densi-
nia procedimentalmente ativa", segundo Haberle - com vistas à concreti- dade e corporificação apenas através de um processo hermenêutico do
zação dos direitos. Com o conceito de "comunidade de intérpretes", qual todos devem participar.
Habermas aponta na direção de uma sociedade civil com capacidade de Por outro lado, e ainda que "todos tenham o direito de participar da
regular a si própria, de vez que os cidadãos que a integram e que atuam interpretação da Constituição", este caráter indeterminado dos ideais
no âmbito da esfera pública política têm o direito de autodeterntinação. constitucionais, cuja concretização depende, portanto, de um processo de
Ressalte-se, todavia, que o paradigma procedimental do direito pretende interpretação construtiva, obriga Habermas a se confrontar inevitavel-
apenas assegurar as condições necessárias a partir das quais os membros mente com o papel das Cortes Supremas em sociedades pós-convencio-
de uma comunidade jurídica, através de práticas comunicativas de nais. E, mais uma vez, é o debate com liberais e comunitários que orienta
autodeterminação, interpretam e concretizam os ideais inscritos na
Constituição. Nesta perspectiva, trata-se de um paradigma formal, pois
"ao contrário dos modelos liberal e do bem-estar social, não favorece 404 Cf. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a D!s-
course Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 442. Em trabalhos anteno-
um ideal específico de sociedade, uma concepção particular acerca da res - "A Soberania Popular co11W Procedimento", tradução de Márcio Suzuki,
vida digna ou mesmo uma opção política particular". 402 Afinal, em Novos Estudos CEBRAP, n" 26, março de 1990 - Habermas, ao discutir a
sociedades pós-convencionais, marcadas pelo pluralismo, o processo capacidade da s~ciedade de regular a si mesma, formulou o "modelo do assédio",
democrático de produção do direito - assegurado pelo paradigma proce- através do qual o poder comunicativo d?s cidadãos "assedi~va" o sistema políti-
co, procurando influenciar as suas decisões. Em s~~s ma!,s recentes trabalhos,
dimental - é, segundo Habermas, a sua única fonte de legitimidade. Habermas recorre aos textos de Bernard Peters e uuhza o modelo das compor-
Entretanto, por mais formal que seja, não há dúvidas de que o para- tas" ("sluice model"), que, como o modelo anterior, também não implica na con-
quista do poder do Estado. No entanto - e diferentemente do "modelo do a~sé-
digma procedimental do direito proposto por Habermas pressupõe, pelo dio" -, o "modelo das comportas" está vinculado à circulação do poder c?nstitu-
menos, um "núcleo dogmático", ou seja, a estreita vinculação entre o cionalmente regulada. A idéia de Habermas é que a vontade democrática dos
direito legítimo e a sua gênese democrática, que deve ser especialmente cidadãos deve sair da "periferia" e, atravessando as "comportas" dos procedimen-
considerada no processo de interpretação do direito. 403 Não é por outra tos estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito, .exerc~r influên~i~ e co:1-
trole sobre o "centro", isto é, sobre o parlamento, os tnbuna1s e a adm1mstra~ao
pública. Nesta perspectiva, o direito é o meio pelo qual a vo~tade democráti~a
dos cidadãos migra da "periferia" para o "centro" do poder político. Ver, a respei-
402
Idem. pág. 445. to, Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a..Discourse
403 Theory of Law and Democracy, op. cit., págs. 352 a 359, e Más Alia dei Esta-
Ver, a respeito, Jürgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to

J
a Discourse Theory of Law and Democracy, op. cit., págs. 443 a 446. do Nacional, op. cit., págs. 147 a 149.
212 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 213

as formulações de Habermas acerca deste tema. Com efeito, se a crítica, não podem ser equiparadas, segundo Habermas, a emissões de juízos que
comunitária ao modelo monológico de interpretação proposto por<c "ponderam objetivos, valores e bens coletivos" ,407 pois, dado que, normas
Dworkin - o "juiz Hércules" - é, como vimos, compartilhada por Haber- .··. e princípios constitucionais, em virtude do seu sentido deontologico ~e
mas, a proposta comunitária de uma Corte Constitucional que justifica as validade, são vinculantes e não especialmente prefendos, a mterpretaçao
suas decisões apelando para os valores de uma comunidade ética é, para, · constitucional deve decidir "qual pretensão e qual conduta são corretas
ele, incompatível com a moralidade pós-convencional que caracteriza as, em um dado conflito e não como equilibrar interesses ou relacionar valo-
democracias contemporâneas. res'' .408
Em diálogo com os constitucionalistas "comunitários" alemães - De resto uma interpretação constitucional orientada por valores,
que, como os comunitários, optam por uma "jurisprudência de valo- que opta pelo ~entido teleológico das normas e pdncípios wnstitucionais,
res" -, Habermas reconhece que as Constituições das democracias con-, ignorando O caráter vinculante do sistema de direitos constituc10nalmente
temporâneas exigem uma interpretação construtivista das normas e dos, assegurados, desconhece, segundo Habermas, não apenas o pl~r~hsmo
princípios que as integram, tanto quanto uma leitura do sistema de direitos das democracias contemporâneas, mas fundamentalmente a log1ca do
fundamentais não mais como garantia contra intervenções indevidas, mas poder econômico e do poder administrativo. A concepção de comu~idade
como o fundamento que justifica pretensões a prestações positivas. Nesta ética de valores compartilhados, que justifica o modelo hermeneutico
perspectiva, as decisões das Cortes Supremas - especialmente em face de proposto pelos comunitários, parece desconhecer as rel~ções de poder
conflitos entre direitos fundamentais - têm necessariamente o caráter de assimétricas inscritas nas democracias contemporâneas. E prec1same_nte
"decisões de princípio". No entanto, a despeito da dimensão inevitavel- por isso que em um Estado Democrático de Direito, a Corte Cons:1tu-
mente "criativa" da interpretação constitucional - dimensão presente em cional deve adotar uma compreensão procedimental da Constitmçao e
qualquer processo hermenêutico, o que, por isso mesmo, não coloca em "entender a si mesma como protetora de um processo legislativo demo-
risco, segundo Habermas, a lógica da separação dos poderes,405 - as crático, isto é, como protetora de um processo de criação demo_c:ática
Cortes Supremas, ainda que recorram a argumentos que ultrapassem o do direito, e não como guardiã de uma suposta ordem supraposz~zva de
direito escrito, devem proferir "decisões corretas" e não se envolver na valores substanciais. A função da Corte é velar para que se respeitem os
tarefa de "criação do direito", a partir de valores "preferencialmente acei- procedimentos democráticos para uma formação da opinião. e da :onta-
tos" .406 As decisões de princípio proferidas pelas Cortes Constitucionais de políticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam mtervzr, sem
. d ,. ,,409
assumir ela mesma o papel de legzs1a or po1ztzco · .
É com base nesta argumentação que Habermas, como Dworkm,
405 Como assinala Ricardo Lobo Torres, Habermas sugere um novo relacionamento defende O instituto do judicial review, recusando as considerações dos
entres os poderes do Estado, "afastando-se do modelo parlamentar clássico. O
Judiciário abandona a concepção material de valores ( ... ) para se vincular aos comunitários acerca da incompatibilidade entre a revisão judicial e o pro-
pressupostos procedimentais da Constituição( ... ). A Administração, que se torna- cesso político democrático. Para Habermas, ao con~ário, o instituto do
ra ilegítima pelo excesso de regulação, passa a ser controlada pelas condições de judicial review pode "reforçar o processo de formaçao da vontade demo-
comunicação e pelo processo. O Legislativo regula o direito a ser aplicado pelo
Judiciário e pela Administração não apenas segundo o paradigma jurídico liberal crática"_4io Com efeito, se o papel fundamental das Cortes Constitu-
de garantia dos direitos fundamentais, mas também para proteger os direitos de
participação dos cidadãos". Cf. Ricardo Lobo Torres, "O Espaço Público e os
Intérpretes da Constituição", in Direito, Estado e Sociedade, op. cit., pág. 131.
Ressalte-se que uma análise mais detalhada deste novo relacionamento entre os 407 Cf.
Jürgen Habermas, Between Facts ~nd Norms. Contributions to a Discourse
poderes do Estado ultrapassa os limites deste trabalho. Theory of Law and Democracy, op. c,t., págs. 239-240.
º Dentre os constitucionalistas alemães, Habermas dialoga com P. Haberle, K.
4 6

Hesse e E. Denninger, além de outros. Ver, a respeito, Jürgen Habermas, Between


'°' Idem, págs. 260-261. . • .
'" Cf. Jürgen Habennas, Más Aliá dei Estado N~c,~nal, op. cll., pág. 99.
Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democra- 410Cf.Michel Rosenfeld, "Law as Discourse: Bndgmg the Gap Between Democracy
cy, op. cit., págs. 238 a 267. and Rights", in Harvard Law Review, op. cit., pág. 1186.
214 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 215

cionais é assegurar a gênese democrática do direito, ela deve garantir OS• "momentos excepcionais", de utilizar o instituto do judicial review para
direitos fundamentais sem os quais não há autonomia cidadã. Conseqüen.: garantir os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
temente, são especialmente os obstáculos ao processo democrático que Tanto quanto Ackerman, Taylor e Walzer também desconhecem,
devem ser eliminados pelo instituto do judicial review, e "nesta perspec, segundo Habermas, a vinculação normativa entre Estado de Direito e
tiva, os direitos comunicativos e de participação constitutivos da Jonna- democracia, especialmente quando consideram o sistema de direitos ins-
ção da vontade democrática adquirem uma posição privilegiada".411 crito nas Constituições das sociedades multiculturais como uma "imposi-
A defesa habermasiana do instituto do judicial review, diferente, ção igualitária", incompatível com a necessidade de proteção de identida-
mente da postura comunitária que o identifica como entrave ao processo des coletivas e formas culturais de vida. A proposta comunitária de que o
democrático, fundamenta-se na vinculação conceituai e normativa entre Estado, através de intervenções administrativas "normalizadoras", deve
Estado de Direito e democracia radical. Da relação co-original entre a favorecer determinadas concepções acerca da vida digna é, para Haber-
autonomia privada e a autonomia pública resulta que os direitos dos cida, mas, inteiramente incompatível com um sistema de direitos que, correta-
dãos não lhes foram atribuídos senão por eles mesmos enquanto co-legis- mente interpretado, considera tanto as desigualdades culturais, quanto as
ladores. Conseqüentemente, se a gênese democrática do sistema de direi- desigualdades sociais. Afinal, o princípio da igualdade de respeito - fun-
tos ancora-se necessariamente em uma cidadania ativa, isto significa que damento do sistema de direitos - assegura a integridade do indivíduo nos
"o legislador político, nem na Alemanha nem em nenhuma outra parte, contextos sociais e culturais nos quais a sua identidade se constitui.
tem a faculdade para restringir ou abolir direitos fundamentais". 412 A sobrevivência de formas culturais de vida e identidades coletivas
A democracia radical, segundo Habermas, pressupõe uma cidadania ameaçadas não pode ser, segundo Habermas, garantida, como supõe Tay-
ativa que está acostumada ao exercício da liberdade e da deliberação na lor, nem através da intervenção estatal, nem por meio da restrição ou
esfera pública política e não uma cidadania que atua apenas excepcional- supressão dos direitos fundamentais. Impedir as Cortes Constitucionais
mente em "momentos de excitação político-constitucional", como supõe de declarar a inconstitucionalidade das leis que violam o sistema de direi-
Ackerman. Segundo Habermas, é por atribuir um caráter excepcional ao tos não é o caminho adequado para proteger minorias em sociedades
processo político deliberativo que Ackerman delega às Cortes Supremas multiculturais. Se a relação co-original entre autonomia privada e autono-
o papel de regente republicano das liberdades positivas nos momentos de mia pública já conforma um sistema de direitos que considera as desi-
"normalidade" política. Por outro ladç,, nos "momentos excepcionais", a gualdades sociais e culturais, a sobrevivência das identidades coletivas
política deliberativa baseia-se em uma espécie de "cidadania ética", depende, segundo Habermas, das lutas políticas e dos movimentos
capaz de forjar um "consenso de fundo presumido como não problemáti- sociais que atuam no sentido de concretizar os direitos que decorrem do
co, que não se adequa bem às condições do pluralismo cultural e social princípio da igualdade de respeito. Este princípio, que assegura iguais
que caracteriza as sociedades modernas". 413 Se Ackerman considerasse direitos de coexistência para os grupos étnicos em sociedades multicultu-
seriamente a conexão interna entre Estado de Direito e democracia radi- rais, é, segundo Habermas, incompatível com qualquer idéia de direitos
cal, não precisaria, segundo Habermas, nem atribuir à Corte Suprema, em coletivos que representem opressão de liberdades individuais.
"períodos normais", uma função paternalista, nem impedi-la, nos De resto, o sistema de direitos fundamentais permite, segundo
Habermas, que os indivíduos, em sociedades multiculturais, possam
manter, se desejam, a sua cultura de origem, sem sofrer discriminações.
411
Cf. Jiirgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse De fato, "a perspectiva ecológica da preservação das espécies não pode
ser aplicada às culturas", pois elas ( ... ) "sobrevivem apenas se extraem
:::cr.Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pâg. 265.
J~rgen Habermas, Más Aliá dei Estado Nacional, op. cit, pâg. 162
Cf. Jurgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
da crítica a força para transformar a si próprias. As garantias do direito
Theory ofLaw and Democracy, op. cit., pâg. 279. só são eficazes se cada indivíduo, dentro do seu próprio ambiente cu/tu-
216 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 217

ral, tem a possibilidade de regenerar esta força. E isto ocorre não ap~• ra uma espécie de "confiança antropológica nas tradições", pois se "tra-
nas da delimitação frente ao estranho, mas do intercâmbio com ele".411, dição significa que prosseguimos de forma não problemática algo que
As sociedades multiculturais são, por suas características, pós-co~ outros iniciaram antes de nós, ( ... ) normalmente supomos que estes pre-
vencionais, ou seja, sociedades nas quais já não é possível a obtenção d decessores não poderiam nos enganar inteiramente, não poderiam repre-
um consenso em torno de valores .éticos substantivos. No entanto, s~'.~ sentar O papel de um deus malignus". 417 No entanto, as câmaras de gás
inexistência destes valores culturais compartilhados inviabiliza a confor- na Alemanha nazista, as múltiplas formas de violação da dignidade
mação de uma integração ética, isto não significa, segundo Haberma; humana nas experiências totalitárias, a tortura e os desaparecimentos nas
que uma integração política não possa ser configurada em torno de um~' ditaduras militares, enquanto práticas ocultas sob uma aparente normali-
cultura política comum, segundo a qual os cidadãos se reconhecem como ;, dade, aniquilam inteiramente esta confiança nas tradiçõ_es ~ "já não é
membros livres e iguais de uma associação voluntária. Nesta perspectivâ, •·• possível uma vida consciente sem desconfiar de t~da contz~uzdade q~e se
ainda que esta cultura política comum - que se traduz no compromisso afirme inquestionadamente e que pretenda lambem extrair sua vahdade
com os princípios e o sistema de direitos constitucionalmente assegura- , znques
desse seu carater · t"wna do "418
.
dos - esteja impregnada pela ética - pois, como vimos, não há interpreta- Esta confiança nas tradições e nos valores compartilhados_ marcam,
ção de princípios e direitos eticamente neutra -, ela revela um consenso como vimos, a argumentação comunitária. No entanto, Dworkm Jamais
procedimental em torno de princípios jurídicos universais "que devem teria configurado o modelo do direito como integridade _se também não
estar inscritos no contexto de uma cultura política histórica através de confiasse no "republicanismo cívico" e na tradição const1tuc1onal ameri-
um tipo de patriotismo constitucional" .415 cana. Em outras palavras, é razoável afirmar que - a despeito de todas as
Ressalte-se, finalmente, que em mundos pós-convencionais, esta diferenças que, como vimos, os separam - liberais e comunitários, espe-
integração política não se configura a partir de uma identidade meramen- cialmente quando enfrentam o tema da interpretação const1tuc10nal, par-
te formal, inteiramente desvinculada de sua própria tradição, pois isto tilham de uma confiança nas tradições sobre os quais se assenta uma
seria supor a possibilidade de substituir a identidade ética por uma identi- determinada comunidade jurídica. Da mesma forma, o constitucionalis-
dade cujas características fossem unicamente universais e, portanto, com- mo l<comunitário" brasileiro também recorre a uma hermenêutica que
partilhada por todos. Ao contrário, as identidades, segundo Habermas, considera as "condutas humanas valoradas historicamente" que formam
são sempre particulares, pois revelam "a imagem que temos de nós e que os "elementos constitucionais do grupo social".419 Na última parte deste
oferecemos a nós mesmos e aos demais e com a qual queremos ser ava- trabalho veremos não apenas como é possível identificar no discurso jurí-
liados, considerados e reconhecidos".416 O compromisso com as normas dico liberal uma "confiança antropológica nas tradições" semelhante
e os princípios universalistas inscritos nas Constituições das democracias àquela compartilhada pelos comunitários, mas também como ~ constitu-
contemporâneas requer uma identidade política determinada. O que cionalismo "comunitário" brasileiro, influenciado pela confiança nos
Habermas recusa não é certamente o particularismo das identidades polí- valores eticamente compartilhados, poderia abrir mão deste compromi~so
ticas, mas a concepção - sobre a qual se fundamenta o pensamento valorativo, e ainda assim lutar pela cidadania procedimentalmente auva
comunitário - segundo a qual normas, práticas e instituições apenas dos intérpretes da Constituição.
podem ser justificadas em seus próprios contextos. Esta concepção encer-

414
Cf. Jürgen Habermas, "Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional
State", in Multiculturalism, op. cit., págs. 130 e 132. 417 Idem, pág. 214.
415 Idem, pág. 135. 418
Idem, pág. 214. . . . · 1p ·· ·,
416 Cf. Jürgen Habermas, La Necésidad de Revisión de la lzquierda, tradução de 4l9Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constltuc10na os1tivo, op. ct .,
Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Editorial Tecnos, 1996, pág. 215. pág. 39.
CONCLUSÃO

l
!
Como vimos ao longo deste trabalho, são muitas e significativas as
diferenças que separam liberais e comunitários. Enquanto os liberais
1 optam por um universalismo que pressupõe a possibilidade de um ponto
l1 de vista moral imparcial, os comunitários adotam uma postura relativista
incompatível com qualquer idéia de imparcialidade. Destes diferentes
compromissos iniciais decorrem distintas opções metodológicas - o
construtivismo liberal e o particularismo comunitário -, diversas con-
cepções acerca do pluralismo - a multiplicidade das concepções indivi-
duais acerca do bem, segundo os liberais, e a variedade de mundos plu-
rais conformadores das identidades sociais, de acordo com os comu-
nitários -, bem como diferentes comprometimentos políticos acerca das
prioridades da democracia - a defesa liberal da liberdade e dos direitos
fundamentais e a defesa comunitária da igualdade e da soberania popular.
Entretanto, e a despeito de todas as divergências que os separam,
liberais e comunitários, como também assinalamos, conjuntamente
recusam a concepção de indivíduo racional solitário e substituem esta
ficção do sujeito pré-político pela idéia de intersubjetividade, isto é, as
relações lingüísticas e comunicativas que se estabelecem entre os
homens. Se, para isso, Rawls toma o caminho do "consenso justapos-
to", Dworkin opta pela idéia de "comunidade de princípios", enquanto
que Walzer, Taylor e Ackerman se referem aos valores que uma deter-
minada comunidade política compartilha. Ao mesmo tempo, se a ficção
do sujeito pré-político é compatível com uma concepção de direito cuja
força legitimadora está baseada em uma racionalidade autônoma, des-
provida de fundamento ético, o compromisso com a intersubjetividade
permite que liberais e comunitários renunciem a um direito puramente

219
220 GISELE CITT ADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 221

instrumental e procurem estabelecer uma necessária e intrínseca ligação necessidade de uma interpretação constitucional orientada pelo modelo
entre ética e direito. das normas e dos princípios e não pelos valores expressos em concepções
Quando enfrentam o tema do direito também são significativas, de bem compartilhadas. Se, no entanto, observarmos a argumentação de
como vimos, as discordâncias entre liberais e comunitários. Afinal, é Dworkin acerca da "leitura moral da Constituição", veremos que o seu
difícil estabelecer algum paralelo ou semelhança entre concepções que modelo de interpretação constitncional orientada por normas e princípios
procuram preservar as "liberdades dos modernos" através de uma Consti- pressupõe não apenas uma idéia de comunidade que parti~ha princípios
tuição-garantia - os liberais - e aquelas que preferem assegurar as "liber- comuns, como também expressa uma confiança nas trad1çoes e prãl!cas
dades dos antigos" e, para tanto, configuram uma idéia de Constituição _ constitucionais norte-americanas.
projeto - os comunitários. No entanto, é razoável afirmar que liberais e Como assinala Frank Michelman, a "leitura moral da Constituição"
comunitários, quando oferecem modelos de hermenêutica constitucional, é absolutamente inseparável daquilo que se pode designar como "visão
ainda que orientem a interpretação por distintos processos - de acordo substantiva da democracia constitucional", pois, para Dworkin, o funda-
com normas e princípios, para os liberais ou segundo valores, para os mental é o que o direito constitucional prescreve - proibição de normas
comunitários - partilham aquilo que Habermas designa como "confiança discriminatórias, proteção contra arbitrariedades do poder público, direi-
antropológica nas tradições". tos e liberdades que asseguram a autonomia privada, etc. - e não a forma
421
No que diz respeito aos comunitários, esta confiança nas tradições, ou os procedimentos através dos quais ele foi instituído. É po~ adotar
enquanto base sobre a qual se assentam as suas formulações, se revela, esta visão substantiva da democracia constitucional que Dworkm pode
como assinalamos, no compromisso com os valores que unem coletiva- formular o modelo da "comunidade de princípios", segundo o qual, a
mente os membros de uma comunidade política. Nas democracias con- despeito do "fato do pluralismo", os indivíduos admitem que_ princ~pi~s
temporâneas, os direitos fundamentais, por exemplo, jamais poderiam ser comuns os governam. O liberalismo de Dworkm, com efeito, nao e,
justificados caso não se recorresse aos significados culturais, aos com- como se poderia supor, incompatível com a idéia de comunidade, pois "a
promissos comunitários e às histórias de vida que constituem as identida- vida de uma pessoa individual e a de sua comunidade são integradas e o
des dos seres humanos reais que instituem e exercitam estes direitos. É êxito de cada vida individual é um aspecto do bem da comunidade como
precisamente por isso que a interpretação constitucional deve considerar um todo e dela depende. Eu chamo aqueles que aceitam esta visão ( ... )
os valores comunitários, dada a prioridade normativa da concepção de . ,. "422
de republzcanos civzcos .
bem compartilhada pela comunidade política. Quanto aos liberais, frente
ao "fato do pluralismo" - ou a necessidade de se garantir a todos os indi-
víduos o direito de procurar realizar o seu projeto pessoal de vida - os rios dão prioridade à integridade das formas de vida comunitárias ou ao direito à
direitos fundamentais gozam de prioridade normativa sobre qualquer autodeterminação coletiva". Cf. Albretch Wellmer, "Conditions_d'~?e cultu:e
concepção de bem, ainda que majoritariamente compartilhada. 420 Daí a démocratique. A propos du débat entre libéraux et communautariens , traduçao
de Hervé Pourtois, in Libéraux et Communautariens, André Berten, Pablo da
Silveira e Hervé Pourtois (orgs.), Paris, PUF, 1997, pâg. 379.
421.Ver, a respeito, Frank Michelman, "Democracy and Positive Liberty", in Boston
420 Review, op. cit., pág. 2. .
Sobre a prioridade normativa ou dos direitos fundamentais ou das concepções de
bem compartilhadas, assim se manifesta Albretch Wellmer: "Os liberais insistem 422Cf. Ronald Dworkin, "La, communauté libérale", tradução _de _André Berten, m
no fato de que as liberdades fundamentais, liberais e democráticas, são prioritá- Libéraux et Communautariens, André Berten, Pablo da Stlveua e Hervé P~ur-
rias em relação a qualquer forma de autodeterminação comunal ou coletiva, tanto tois (orgs.), op. cit., pág. 340. Neste texto, Dworkin procura demonstrar que o h~e-
quanto em relação a qualquer tradição ou identidade particular, quer ela seja ralismo não é hostil à idéia de comunidade, ainda que recuse as três co~cepçoes
cultural, étnica ou religiosa. Os comunitários argúem que é apenas no contexto mais aceitas sobre elas: a que associa comunidade e maiori_a; a que autonz~ o uso
das formas de vida comunitárias ( ... ) que os direitos fundamentais liberais podem do poder político da comunidade para corrigir práticas consideradas anormais: e ~
(... ) se tornar legítimos.( ... ) em caso de dúvida, os liberais não desistem da prote- que condenam a idéia de indivíduos autônon:ios, por negar a sua dependencta
ção dos direitos fundamentais individuais; em caso de dúvida, os comunitá- material, intelectual e ética em relação à comumdade.
1:.

222 GISELE CITTADINO PLURALISMO, DIREITO E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 223

. A despeito dos profundos desacordos que separam os cidadãos nas tucionais americanas, a concepção de direito como integração tampouco
sociedades democráticas contemporâneas, o republicanismo cívico tra- poderia ter sido formulada se Dworkin não vislumbrasse uma dimensão
duz, segundo Dworkin, um compromisso com princípios substantivos de continuidade na história, que aqui se traduz na obrigação do juiz de
que garantem u~ _tratamento justo para todos. Em outras palavras, 0 1 ajustar a sua interpretação "às práticas e à história americana e ao resto
repubhcamsmo civico pressupõe uma espécie de fusão entre uma moral da Constituição". 424 Como assinala Habermas, "Dworkin, como america-
política que exige igual respeito e consideração para todos - e que se
revela em princípios substantivos - e os interesses pessoais de cada indi-
ví~uo, pois uma sociedade just~, segundo Dworkin, é pré-condição para
ll
j
no, tem atrás de si mais de dois séculos de contínuo desenvolvimento
constitucional; enquanto liberal, ele tende a uma avaliação bastante oti-
mista dessa história" .425
~ ~xito e o sucesso mdividual: a comunidade política tem este primado Ressalte-se, entretanto, que esta "confiança antropológica nas tradi-
etzco sobre nossas vidas individuais". 423 l ções" não transforma Dworkin em representante do pensamento comu-
O liberalismo de Dworkin comporta, portanto, não apenas uma con- nitário, nem mesmo abre uma possibilidade de se identificar "compro-
cepção de comunidade, como, através da idéia de republicanismo cívico, missos comunitários" no modelo da "leitura moral da Constituição".
a vmcula a um conjunto substantivo de princípios compartilhados por Ainda que a visão substantiva da democracia constitucional se ancore na
seus membros, a despeito dos desacordos que os separam. É por confiar confiança nas tradições e práticas constitucionais americanas, o modelo
nas tradições e práticas constitucionais americanas que Dworkin pode, de interpretação construtivista proposto por Dworkin possui um núcleo
por um lado, adotar esta visão substantiva e não meramente procedimen- universalista que se traduz, como ressalta Habermas, na idéia de que o
tal da democracia constitucional e, por outro lado, configurar um modelo Estado Democrático de Direito "é um ponto de referência inabalável
h:rmenêutico _que pressupõe uma concepção de direito como interpreta- para a hermenêutica crítica mesmo quando a razão prática só tenha dei-
çao e mtegraçao. xado na história institucional traços bastante débeis". 426
. Com efeit~, a concepção de direito como integração e interpretação O que Habermas assinala é que o modelo hermenêutico proposto por
exige que os Jmzes, em face dos "casos difíceis", formulem a "melhor Dworkin de uma interpretação racionalmente construída a partir de princí-
resp_osta _poss_ível" através de um processo argumentativo que justifique 0 pios substantivos só é possível graças à sua confiança nas tradições e prá-
direito histórico e o direito vigente. A interpretação racionalmente cons- ticas constitucionais americanas. No entanto, nos contextos históricos em
truída_ a _p~tir de princípios substantivos deve considerar não apenas a que não se pode apelar para um republicanismo cívico ou, como desejam
Constitmç~o c?mo_ um todo, mas também a história, as tradições e as prá- os comunitários, para uma "comunidade de destino" que compartilha tra-
ticas constitucionais. Contra os originalistas e os comunitários, Dworkin, dições e valores históricos e culturais, a visão substantiva da democracia
como vimos, formula a concepção de um "direito em cadeia" (chain of constitucional deve ser substituída por uma visão procedimental da demo-
law), segundo a qual os juízes, ao longo da história, constroem conjunta- cracia constitucional, "desde que o direito vigente forneça ao menos
mente um complexo empreendimento em cadeia, pois cada ato de inter- alguns amparos históricos para uma reconstrução racional" .427
pretação crítico-construtiva representa uma espécie de capítulo que inte- Habermas recorre a diferentes exemplos históricos - o nazismo na
gra um grande romance redigido por diferentes escritores em distintos Alemanha, as síndromes totalitárias em Portugal e Espanha, o socialismo
momentos. Da mesma forma como a visão substantiva da democracia
constitucional se fundamenta na confiança nas tradições e práticas consti-
424 Cf. Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American
Constitution, op. cit., pág. 11.
425 Cf. Jürgen Habermas. Between Facts and Nonns. Contributions to a Discourse
423
Cf._Ronald Dworkin, "La communauté libérale", in Libéraux et Communau- Theory of Law and Democracy, op. cit., pág. 214-215.
1~~-ens, André Berten, Pablo da Silveira e Hervé Pourtois (orgs.), op. cit., pág. 426 Idem, pág. 215.
427 Idem, pág. 215.
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