Disciplina: Teoria constitucional: debates contemporâneos.

BAKER, Edwin. Human liberty and freedom of speech. Oxford University Press. 1989, p. 70-91.
Discente: Vinícius Naguti Resende.
Cap. 4 – Proteção da ação

1. Comportamentos não verbais (conduta) também devem ser protegidos:

1.1. A conduta também é expressiva e promove os principais valores da primeira emenda;
1.2. Promove os valores da primeira emenda de forma semelhante ao modo como a conduta
verbal protegida promove esses valores;
1.3. Sua proteção é essencial para a realização adequada desses valores;
1.4. Possibilidade da doutrina identificar a conduta adequadamente protegida e as formas
apropriadas de proteção.
A inadequação da dicotomia expressão-ação
2. Modelo de Thomas Emerson: a distinção entre expressão e ação fornece a ideia central do
sistema da liberdade de expressão > busca do elemento dominante.
2.1. Crítica: i) os valores centrais estabelecidos por Emerson podem ser promovidos por
diferentes tipos de condutas, incluindo condutas violentas e ações coercitivas; ii) a
escolha do recorte geralmente será proposital e subjetiva, e não proveniente de uma
análise lógica ou objetiva > o observador pode escolher em focar naquilo que é feito ou
naquilo que é expressado.
2.2. Contribuição de Emerson: o falar (speaking) pode ser ação (action) e a conduta ativa
(active conduct) pode ser expressão (expression) > a ação envolve a coerção/violência.
2.3. A primeira emenda deve proteger o discurso e a conduta não coercitiva que induz à
resposta pública.
Interferência com os direitos dos outros
3. Aproximação do modelo de Emerson e John Stuart Mill (princípio do dano): falta de critério
para determinar quando o comportamento de uma pessoa “prejudica” (harm) outras ou
quando o modo de uma pessoa agir “diz respeito aos outros” (concerns others) >
Necessidade de princípios críticos para definir o campo em que a liberdade é protegida.
3.1. As regras que impedem diretamente uma pessoa de realizar seus desejos podem ser
divididas em duas categorias:

Regras de alocação (allocation rules) Proibições gerais (general prohibitions)

Restringem a liberdade de uma pessoa, dando a
outra a oportunidade ou autoridade de decisão
que a pessoa deseja para si mesma
Somente localizam/situam a autoridade
individual de tomada de decisão
Característica inerente da vida social
Regras ou práticas de alocação costumeiras ou
implícitas para determinar onde reside a
autoridade (escassez)
Tanto a maioria quanto a minoria usam
recursos da forma que desejarem
Autoridade de tomada de decisão no campo
dos projetos particulares (cooperação
interpessoal)
Negam uma certa autoridade de decisão ou
oportunidade a todas as pessoas – pelo menos
até que a regra seja alterada
Eliminam a autoridade individual de tomada de
decisão
Não há nenhuma necessidade lógica para a
existência desse tipo de regra
Canal oficial, regras coletivas impostas pelo
Estado (maioria).
A maioria controla a minoria
Restringem as iniciativas individuais e
cooperativas
Menor limitação da escolha individual Maior limitação da escolha individual
Não vedam comportamentos de valor Vedam comportamentos de valor substantivo
substantivo
Não limitam desnecessariamente as Limitam desnecessariamente as oportunidades
oportunidades de autorrealização (self- de autorrealização (self-realization) e
realization) e autodeterminação (self- autodeterminação (self-determination)
determination)
Não tratam os outros como meios Como atos coercitivos, tratam os outros como
meios.
Definem e proíbem invasões do domínio de A coerção envolve subverter a autonomia de
autoridade de tomada de decisão de uma uma pessoa ao invadir ou ameaçar invadir a
pessoa autoridade na tomada de decisão da vítima. A
coerção, portanto, implica na violação ou
ameaça de violação de uma regra de alocação
Não problemática sob a perspectiva da Problemática sob a perspectiva da liberdade
liberdade (caráter censurável)
3.2. No entanto, as regras que introduzem proibições gerais não são totalmente
censuráveis. Dependendo da forma como são valoradas podem ser justificáveis:

Valoração instrumental Valoração substantiva

O comportamento instrumentalmente valorado O comportamento substantivamente valorado
refere-se a um componente ou aspecto não distingue o meio da finalidade.
distinguível que o ator trata como um meio e
não valoriza em si mesmo
A pessoa restringida ainda pode se envolver no A pessoa restringida não tem o direito de
aspecto da atividade que ela valora realizar determinada conduta
substantivamente - apenas o custo ou a
dificuldade da atividade avaliada pode ter
aumentado
A proibição funciona como uma regra de A proibição impede totalmente uma forma
alocação específica de autorrealização (self-fulfillment)
ou participação da mudança (participation in
change)
Não violação da primeira emenda Violação da primeira emenda
3.3. Argumentos favoráveis às proibições gerais de um modo amplo: i) definem e ajudam na
formação de uma comunidade; ii) são resultado de um valioso processo de escolha do
grupo; iii) promovem a eficiência ou maximização do bem-estar.
3.4. Crítica: i) possibilidade de execução (enforcement) espontânea; ii) não é óbvio que se
justifique a tomada de decisão governamental sobre proibições gerais; iii) ocorrência de
abusos; eficiência não justifica a violação de direitos; o objetivo deve ser fornecido de
forma independente.
3.5. Tentativas típicas de justificar proibições de atividades expressivas específicas: i) “teste
de tendência ruim” (bad tendency test); ii) corrupção do ambiente cultural e efeito
negativo nas amizades e relações interpessoais; iii) desaprovação total dos valores ou
atitudes expressas.
3.6. Críticas: i) o Estado pode proibir o ato defendido, o que geralmente é uma violação de
uma regra de alocação, mas não pode proibir o discurso usando uma proibição geral; ii)
+ iii) os dois podem ser vistos como argumentos de eficiência e são refutados pelos
seguintes argumentos: i) mesmo restrições justificáveis podem levar a aceitação de
supressão imprópria; ii) a maioria deve respeitar as escolhas dos indivíduos sobre seus
 próprios valores e não forçá-los a falsificar seus valores; iii) o Estado deve permitir que
as pessoas falem para se expressarem e darem sua contribuição para mudar seu mundo,
mesmo que algumas pessoas considerem a fala prejudicial ou desagradável.
3.7. Chave de leitura: observar a primeira emenda como proteção de um campo de liberdade
contra a invasão por uma maioria com base em suas visões restritivas de conduta
adequada, visões que provavelmente refletem os valores da cultura dominante (Caso
Griswold v. Connecticut).
O mercado de ideias revisitado
4. A proteção de um escopo mais amplo da conduta expressiva (conduct expressive), mais
especificamente, a vedação de proibições gerais de condutas substantivamente valoradas
minimiza as críticas ao modelo clássico do mercado de ideias?
4.1. Quatro razões: i) essa expansão de oportunidades dissidentes deve fornecer maior
confiança no processo de criação da verdade; ii) a vedação dessas proibições gerais
torna o processo de criação de realidades muito mais democrático; iii) pluralismo; iv)
rompimento do viés do status quo do mercado de ideias.
4.2. O principal mérito do modelo das falhas de mercado foi a sua preocupação em reduzir a
dominação. Infelizmente, o foco do modelo na igualdade de oportunidades de discurso
geralmente, igualdade de acesso aos canais de comunicação de massa - desmente o fato
de que apenas a igualdade econômica geral seria mesmo plausivelmente suficiente para
implementar a abordagem.
4.3. A teoria da liberdade: método mais realista de mudança "de baixo para cima". O modelo
de liberdade protege o uso não coercitivo do discurso (conclusão do cap. 3) e proíbe a
aplicação de proibições gerais de comportamento expressivo de valor substantivo
(conclusão do cap. 4).
Problematização
1. Como garantir que as proibições genéricas de comportamentos valorados
instrumentalmente não se tornem custos excessivamente onerosos para a
realização da própria atividade substantivamente considerada?
2. Qual a compatibilidade do modelo do mercado de ideias com a teoria da liberdade?
É realmente possível dizer que pressupor a vedação de proibições genéricas de
condutas valoradas substantivamente seria benéfico para o mercado de ideias?