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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUNAL PLENO

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL Nº


100070019722
AGVTES.: CLEANE FAFÁ DE CARVALHO E OUTROS
AGVDO.: O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

DATA DA SESSÃO:30/4/2009

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR


(RELATOR):-
Trata-se de agravo regimental interposto por
Cleane Fafá de Carvalho Fernandes, impugnando a decisão
interlocutória proferida na ação declaratória de nuli-
dade de ato jurídico. A demanda foi proposta pelo Esta-
do do Espírito Santo, visando à declaração de inexis-
tência de direito de crédito decorrente dos precatórios
da trimestralidade. Os recorrentes alegam (I) ausência
de verossimilhança da alegação, para justificar a ante-
cipação da tutela; (II) a carência da ação, por faltar
o interesse-adequação; (III) a violação ao devido pro-
cesso legal e a não aplicação do art. 741, II, p. u.,
do CPC, uma vez que a sentença transitou em julgado an-
tes da alteração legislativa; (IV) a impossibilidade de
se conferir efeito erga omnes à decisão proferida em
controle difuso de constitucionalidade; (V) a violação
ao princípio de reserva do plenário; e (VI) a inexis-
tência de fundado receio de dano irreparável ou de di-
fícil reparação.
Pede o provimento do recurso, para tornar sem
efeito a decisão impugnada.
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Contra-razões às fls. 30/33, em que o agravado
reafirma a inconstitucionalidade do reajuste denominado
“trimestralidade”, já reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal e sumulada no enunciado nº 681. Pede seja nega-
do provimento ao recurso.
É o relatório.
Inclua-se em pauta de julgamento.

V O T O

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR


(RELATOR):-
Os agravantes suscitaram, preliminarmente, a
carência da ação por faltar o interesse-adequação. Sus-
tentam que a demanda não é adequada para remover a ale-
gada lesão.
Não vejo como acolher a preliminar.
A adequação de demanda própria para declarar a
inexistência de ato jurídico (querela nullitatis insa-
nabilis) é clara. Se o ato impugnado estiver acoimado
por algum vício de inexistência (jurídica), então natu-
ralmente a ação declaratória de nulidade (absoluta) ou
de inexistência será adequada para remover a lesão.
Esse é o entendimento do STJ, conforme constatamos no
seguinte precedente:
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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IM-
POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES
RELATIVAS À TITULARIDADE DO IMÓVEL. AU-
SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. TITULARIDADE DE BEM IMÓ-
VEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JUL-
GADO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JU-
RÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBI-
TO. QUERELA NULLITATIS. CONDIÇÕES DA
AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO.
1. A ausência de prequestionamento da
matéria deduzida no recurso especial, a
despeito da oposição de embargos decla-
ratórios, atrai o óbice da Súmula
211/STJ.
2. Não viola o art. 535 do CPC, nem nega
prestação jurisdicional, o acórdão que,
mesmo sem ter examinado individualmente
cada um dos argumentos trazidos pelo
vencido, adotou, entretanto, fundamenta-
ção suficiente para decidir de modo in-
tegral a controvérsia.
3. Ainda que por fundamentos diversos, o
aresto atacado abordou todas as questões
necessárias à integral solução da lide,
concluindo, no entanto, pela presença
das condições da ação, em especial do
interesse de agir.
4. Ação declaratória de nulidade de ato
jurídico cumulada com repetição de indé-
bito, em que a Fazenda do Estado de São
Paulo, invocando o instituto da querela
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nullitatis, requer seja declarada a nu-
lidade de decisão proferida em ação de
indenização por desapropriação indireta,
já transitada em julgado, escorando a
sua pretensão no argumento de que a área
indenizada já lhe pertencia, de modo que
a sentença não poderia criar direitos
reais inexistentes para os autores da-
quela ação.
5. Segundo a teoria da relativização da
coisa julgada, haverá situações em que a
própria sentença, por conter vícios in-
sanáveis, será considerada inexistente
juridicamente. Se a sentença sequer
existe no mundo jurídico, não poderá ser
reconhecida como tal, e, por esse moti-
vo, nunca transitará em julgado. A nuli-
dade da sentença, em tais hipóteses,
deve ser buscada por intermédio da actio
nullitatis.
6. O interesse processual, ou interesse
de agir, como preferem alguns, nas pala-
vras de Alexandre Freitas Câmara ("Li-
ções de Direito Processual Civil", vol.
I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lu-
mem Juris, 2005, págs. 128-129) "é veri-
ficado pela presença de dois elementos,
que fazem com que esse requisito de pro-
vimento final seja verdadeiro binômio:
'necessidade da tutela jurisdicional' e
'adequação do provimento pleiteado'".
7. As condições da ação devem estar pre-
sentes considerando-se, em tese, o pedi-
do formulado pela parte autora, sem
qualquer vínculo com o eventual acolhi-
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mento ou a rejeição da pretensão meritó-
ria.
8. Não resta dúvida, portanto, que o
ajuizamento da presente ação declarató-
ria de nulidade de ato jurídico é um dos
meios adequados à eventual desconstitui-
ção da coisa julgada.
9. No que diz respeito à eventual proce-
dência da ação, sua apreciação caberá ao
juiz de primeiro grau de jurisdição. A
manutenção do acórdão recorrido tem o
efeito, tão-somente, de afastar a carên-
cia da ação, dentro dos limites da ques-
tão submetida a julgamento nesta Superi-
or Corte de Justiça.
10. Recurso especial parcialmente conhe-
cido e, nessa parte, desprovido (REsp
710599/SP, Relatora Ministra DENISE AR-
RUDA, DJ 14/02/2008 p. 144).

O precedente indicado pelos agravantes não se


aplica ao caso, pois naquela julgado o STJ limita a
“desconstituição” da sentença através de ação rescisó-
ria. Na hipótese dos autos, não se pretende a “descons-
tituição” do acórdão, mas a “declaração de sua inexis-
tência”.
Logo, não se trata de ação rescisória, mas de
ação declaratória, também conhecida por querela nulli-
tatis insanabilis.
Nessa linha, REJEITO a preliminar.

*
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V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ALEMER FERRAZ MOULIN:-


Acompanho o voto do Eminente Relator.

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBAR-


GADORES:-
ADALTO DIAS TRISTÃO;
MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU;
MANOEL ALVES RABELO;
PEDRO VALLS FEU ROSA;
SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA;
JORGE GOES COUTINHO.

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA:-


Eminente Presidente, pronuncio o meu impedimen-
to para votar neste processo.

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA:-


Respeitosamente, peço vista dos autos.

*
Kshl*
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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/5/2009

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA:-


De início, relembro aos Eminentes Pares de que,
conforme relatado pelo Eminente Desembargador Samuel
Meira Brasil Júnior, cuida a espécie de "agravo regi-
mental interposto por Cleane Fafá de Carvalho
Fernandes, impugnando a decisão interlocutória proferi-
da na ação declaratória de nulidade de ato jurídico. A
demanda foi proposta pelo Estado do Espírito Santo, vi-
sando à declaração de inexistência de direito de crédi-
to decorrente dos precatórios da trimestralidade. Os
recorrentes alegam (I) ausência de verossimilhança da
alegação, para justificar a antecipação da tutela; (II)
a carência da ação, por faltar o interesse-adequação;
(III) a violação ao devido processo legal e a não apli-
cação do art. 741, II, p. u., do CPC, uma vez que a
sentença transitou em julgado antes da alteração legis-
lativa; (IV) a impossibilidade de se conferir efeito
erga omnes à decisão proferida em controle difuso de
constitucionalidade; (V) a violação ao princípio de re-
serva do plenário; e (VI) a inexistência de fundado re-
ceio de dano irreparável ou de difícil reparação".
O Eminente Desembargador Relator, iniciando o
julgamento do recurso da agravante de forma
capitula-da, apreciou a preliminar de "carência da
ação" e a rejeitou com o seguinte argumento: "O prece-
dente indicado pelos agravantes não se aplica ao caso,
pois naquele julgado o STJ limita a 'desconsituição' da
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sentença através de ação rescisória. Na hipótese dos
autos, não se pretende a 'desconstituição' do acórdão,
mas a 'declaração de sua inexistência' .
Pois bem.
Como o julgamento do presente recurso teve iní-
cio de forma capitulada, votarei apenas sobre a preli-
minar em comento. Quanto às outras questões, se neces-
sário, julgarei paulatinamente.
Dito isso, profiro meu posicionamento sobre a
preliminar em exame.

"PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO"

Prima facie, impende esclarecer que a querella


nullitatis manejada pelo Estado do Espírito Santo não
se presta a atacar vício de atividade, mas error in ju-
dicando imputado à decisão soberanamente transitada em
julgado.
Segundo o escólio expressivo de Alexandre Frei-
tas Câmara: "é de todos conhecida a distinção entre o
error in iudicando e o error in procedendo. Enquanto
aquele é o erro de julgamento, este é o erro de ativi-
dade. No error in iudicando encontra-se uma decisão
equivocada, isto é, um provimento jurisdicional em que
a conclusão está equivocada. Já o error in procedendo o
vício não é da conclusão, mas da atividade de produção
da decisão". (in Ação Rescisória, Ed. Lumen Juris,
2007, pág. 03).
Cumpre observar, preliminarmente, como restou
formulada a pretensão inicial do Estado: "Em sede de
decisão definitiva requer-se: A procedência do pedido
formulado na presente ação para o fim de que se decla-
rar a nulidade do ato jurídico e a conseqüente descons-
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tituição do acórdão proferido nos autos do Mandado de
Segurança sob o nº 100990004994, e do subseqüente Pre-
catório nº 200020000416, expedido pela Portaria nº
006/2002, declarando-se ainda a inexistência do direito
material sobre o qual se funda o título executivo, com
cessação de seus efeitos de modo ex tunc" (fls. 24 dos
autos em apenso).
No meu ver, o exame da questão processual em
relevo vai importar na incidência do efeito translativo
do recurso, pois a querela nullitatis está sendo empre-
gada de forma ilegítima.
Como é sabido, "o agravo previsto no § 1º do
art. 557 do Código de Processo Civil produz efeito
translativo, o qual autoriza que regressem ao prolator
da decisão monocrática as questões apreciáveis de ofí-
cio. [...]". (AgRg no AgRg no REsp 969.880/SP, Rel. Min
Denise Arruda, 1ª Turma, DJ: 29/09/2008).
Com efeito, a querella nullitatis é tipo de re-
médio processual que não serve para depurar vício de
julgamento de mérito, mas vício de atividade, isto é,
vício que contamine a regular formação da relação jurí-
dica processual, porquanto capaz de repercutir a hipó-
tese de inexistência de jurisdição, abalando, em razão
disso, a formação da coisa julgada.
Lecionando sobre o matéria em questão, adverte
Rodrigo Klippel no sentido de que: "A questão central
do cabimento da querella nullitatis (ação declaratória
de inexistência de ato processual ou da própria relação
processual) é identificar o que pode se enquadrar como
vício de inexistência processual, visto que o inexis-
tente não pode ser rescindido, devendo simplesmente de-
clarar essa circunstância. Para se rescindir ato deci-
sório pressupõe-se que este exista material e juridica-
mente. Sendo assim, criam dois campos bem específicos
de atuação da rescisória e da querella nullitatis: Ação
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rescisória (decisões judiciais existentes, mas inváli-
das). Querela nullitatis (decisões judiciais juridica-
mente inexistentes). Nesses termos, se a mácula que se
quer atestar atinge a existência jurídica de ato pro-
cessual decisório ou toda a relação processual, a téc-
nica apta a tanto é a querella nullitatis; se o vício
deturpa a validade, meio típico para atestá-lo é a ação
rescisória". (in 'Coisa Julgada e sua Impugnação - Re-
lativização da Coisa Julgada', Ed. Lumen Juris, 2008,
p. 205/206).
Ora, na querella nullitais manejada pelo Estado
não foi apontado qualquer vício na formação regular da
relação jurídica processual, ou mesmo qualquer vício
capaz de inquinar o legítimo exercício da jurisdição no
processo primitivo. Ao contrário, a defesa do ente es-
tatal é baseada em argumentos direcionados a atacar o
juízo de valor exercido sobre o mérito da quaestio pri-
mitiva.
A propósito, a pretensão formulada pelo ente
estatal é no sentido de que esta Egrégia Corte conceda
ao Estado o direito a "desconstituição do acórdão pro-
ferido nos autos do Mandado de Segurança sob o nº
100990004994, e do subseqüente Precatório nº
200020000416, expedido pela Portaria nº 006/2002, de-
clarando-se ainda a inexistência do direito material
sobre o qual se funda o título executivo, com cessação
de seus efeitos de modo ex tunc" (fls. 24 dos autos em
apenso).
Não há ouvidar-se que a quaestio foi objeto de
decisão há anos soberanamente transitada em julgado, o
que importa dizer que o prazo decadencial para o ajui-
zamento da ação rescisória também já se expirou. Vale
lembrar que, para a desconstituição de um julgado, a
cláusula geral constitucional do devido processo legal
coloca a disposição dos jurisdicionados a via da ação
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rescisória. Entrementes, no caso vertente tal ação não
foi utilizada tempestivamente pelo Estado, e hoje tal
meio de impugnação não mais é possível em razão da for-
mação da coisa julgada soberana.
No dizer sempre expressivo de Arnaldo Rizzardo:
"para atingir um grau máximo extremo de segurança, mis-
ter que transcorra o prazo para ação rescisória. Atin-
ge-se, então, a coisa julgada formal, tornando-se imu-
tável a decisão no âmbito do processo que instaurou a
lide, eis que ausentes outros caminhos para a mudança
do julgado. Opera-se o que se denomina a preclusão má-
xima, dado o decurso dos prazos admissíveis no direito
positivo de ataque à sentença, por não mais não existi-
rem meios de impugnação, ou vias para os litigantes re-
abrirem novas discussões. Impera o princípio da inalte-
rabilidade do julgamento". (in 'Limitações do trânsito
em julgado e desconstituição da sentença', Ed. Forense,
1ª ed., 2009, pp. 45/46).
No particular, como se pode notar, insiste o
Estado do Espírito Santo no manejo da querella nulitais
para relativizar a coisa julgada, sustentando, como
base jurídica ao cabimento da mesma, o argumento de que
a decisão soberanamente transitada em julgado teve como
fundamento norma que veio posteriormente ser declarada
inconstitucional.
Tal vício alegado, Eminentes Pares, não carac-
teriza erro de atividade e tampouco pode ser impugnado
após a perda do prazo da ação rescisória.
Sobre tal pormenor, o exegeta Leonardo Greco,
citado em recente obra de autoria de Osmar Mendes Pai-
xão Côrtes cujo título é "Súmula Vinculante e Segurança
Jurídica", expressou o seguinte posicionamento:

"Com essas premissas, parece-me claro


que a declaração de constitucionalidade
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ou de inconstitucionalidade em controle
concentrado de normas pelo Supremo Tri-
bunal Federal não deve ter nenhuma in-
fluência sobre anteriores sentenças em
julgado que tenham fundamento em enten-
dimento contrário ao STF sobre a questão
constitucional.
A segurança jurídica, como direito fun-
damental, é limite que não permite a
anulação do julgado com fundamento na
decisão do STF. O único instrumento pro-
cessual cabível para essa anulação,
quanto aos efeitos já produzidos pela
sentença transitada em julgado, é a ação
rescisória, se ainda subsistir o prazo
para a sua propositura". (in "Súmula
Vinculante e Segurança Jurídica", Ed.
RT, 2008, p. 84).

Osmar Mendes Paixão Côrtes, fazendo alusão a


Pontes de Miranda e Teresa Arruda Alvim Wambier, tece a
seguinte lição sobre o cabimento da ação em relevo:

"A natureza da ação rescisória é consti-


tutiva negativa, pois há o desfazimento
de estado jurídico. Mas possui ela certa
carga declaratória. Segundo Pontes de
Miranda, 'na sentença constitutiva, de-
clara-se, porque toda constituição, mo-
dificação ou extinção de relação de di-
reito por sentença implica declaração de
existência desse direito à ação consti-
tutiva'. Só se utiliza ação rescisória
contra sentenças de mérito, e as hipóte-
ses de cabimento são taxativas, segundo
o art. 485 do CPC.
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Já a chamada ação declaratória de ine-
xistência, algumas vezes confundida com
a rescisória, originada da antiga quere-
la nullitatis, serve para declarar que
inexistiu uma relação jurídica ou até
uma sentença.
[...].
Ela pressupõe, portanto, a inexistência
da relação ou da sentença. Se falta,
v.g., um pressuposto de existência, como
o juiz investido na função
jurisdicional, ou a citação (aí a ine-
xistência é com relação ao réu), é pos-
sível utilizar dessa via. Teresa Arruda
Alvim Wambier bem ressalta a diferença:

'Para nós, portanto, o ponto distintivo


principal entre a antiga querella ou ac-
tio nullitatis e a ação rescisória é que
aquela visa a impugnar sentença inexis-
tente - é, portanto, ação declaratória
de inexistência jurídica e não de nuli-
dade. A ação rescisória, a seu turno,
objetiva atingir, por meio da desconsti-
tuição da coisa julgada, a nulidade da
sentença. Essa distinção se nos afigura
imensamente relevante, já que se trata
de duas categorias distintas, de dois
grupos de diferentes sentenças que pade-
cem de 'vícios' bem diferentes (é que a
inexistência jurídica pode ser vista
como vício, em sentido lato) e é a pró-
pria doutrina tradicional que nos sugere
essa terminologia (...)". (in "Súmula
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Vinculante e Segurança Jurídica", Ed.
RT, 2008, pp. 56/57).

De logo, incabível a querella nullitatis com


base em tal argumentação do Estado, porquanto a futura
declaração de inconstitucionalidade da norma, que no
passado tinha inarredável presunção de constitucionali-
dade, não configura vício de atividade, isto é, não se
traduz em error in procedendo capaz de viabilizar o ma-
nejo da querella.
Demais disso, não podemos esquecer que a pre-
tensão do Estado, formulada na inicial, é de feição
descontitutiva, o que, por óbvio, não se encaixa no ca-
bimento da declaratória por ele ajuizada.
Além de tais constatações, como é sabido, vige
no nosso sistema jurídico constitucional duas formas de
controle de constitucionalidade: o difuso e o concen-
trado.
Diferentemente de outros países - como na Ale-
manha, inclusive - o sistema jurídico-constitucional
brasileiro permite, além do controle concentrado, o
controle difuso de constitucionalidade das normas, o
que, no meu sentir, afasta qualquer hipótese de vício
de atividade durante o iter de jurisdição do processo
primitivo que deu origem ao ato decisório atacado e os
precatórios em relevo.
Lecionando sobre o controle de constitucionali-
dade, assim adverte Bruno Moura de Moares Rêgo:

"[...] o controle difuso continua a ser


a regra e é graças a ele que se torna
possível a defesa dos direitos e garan-
tias individuais. [...]. É exatamente
por ser o controle difuso a regra que
deveria ser evitado o seu esvaziamento
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na rescisão dos seus julgado. [...].
Permitir a rescisão de julgados do con-
trole difuso pode significar ir além da
emenda constitucional nº 3 criadora da
ação declaratória de
constitucionalidade. O STF, ao declarar
a constitucionalidade da mencionada
emenda, reconheceu que ela somente pode
ser constitucional se não aniquilar o
controle difuso. [...]. Em outros
termos, deve ser mantido o controle di-
fuso de constitucionalidade, pois, se os
instrumentos de proteção aos direitos e
garantias fundamentais são previstos na
Constituição brasileira e se os direitos
e garantias fundamentais também estão
constitucionalmente assegurados, há de
prevalecer o controle difuso sob pena de
a Constituição ter a sua forma normativa
enfraquecida. [...]. É plausível afirmar
que o controle difuso deve preponderar.
A uma porque o controle difuso é a
regra; a duas porque é por meio dos re-
médios constitucionais, leia-se controle
difuso, que se consegue a defesa dos di-
reitos individuais. O choque entre o
controle difuso e o concentrado ocorre
porque, se por um lado, o controle con-
centrado tem, como função, defender a
Constituição, que engloba os direitos e
garantias individuais, por outro, às ve-
zes, não consegue garanti-los. Ou seja,
é graças ao controle difuso que se con-
segue o respeito dos direitos relaciona-
dos com a dignidade humana". (in 'Ação
Rescisória e a Retroatividade das Deci-
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sões de Controle de Constitucionalidade
das Leis no Brasil', Ed. safE, Porto
Alegre: 2001, pp. 356/358).

Luiz Guilherme Marinoni, escrevendo recentemen-


te sobre o assunto em foco, defende o seguinte:

“Sublinhe-se que toda e qualquer decisão


judicial goza do atributo da segurança
jurídica.Ora, se o juiz e os tribunais
têm o poder de realizar o controle da
constitucionalidade, a admissão da re-
troatividade da decisão de inconstituci-
onalidade equivaleria a retirar as deci-
sões judiciais do âmbito de proteção do
princípio da segurança jurídica.
O cidadão tem uma expectativa legítima
na imutabilidade da decisão judicial,
sendo absurdo supor que a confiança por
ele depositada no ato de resolução judi-
cial do litígio possa ser abalada pela
retroatividade da decisão de inconstitu-
cionalidade. Realmente, a admissão da
retroatividade da decisão de incostitu-
cionalidade igualmente faria com que o
princípio da confiança simplesmente dei-
xasse de existir diante das decisões ju-
diciais, que, assim como as leis, antes
de tudo são atos de positivação do
poder”.
[...].
Se o juiz ordinário tem poder para tra-
tar da questão de constitucionalidade, é
natural que, diante de questões consti-
tucionais que digam respeito a múltiplos
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casos, exista diversidade de interpreta-
ções passadas em julgado, com as quais a
ordem jurídica brasileira tem de racio-
nalmente conviver.
[...].Ora, a vinculação dos órgãos judi-
ciais, diante das decisões do Supremo
Tribunal Federal, é absolutamente indis-
pensável em um sistema que consagra o
controle difuso da constitucionalidade.
Autoritário e inconcebível é pretender
fazer desaparecer toda e qualquer deci-
são, garantida pela coisa julgada, que
venha a não ser referendada pelo Supremo
Tribunal Federal, como se pudesse exis-
tir uma coisa julgada sujeita a condição
negativa temporalmente imprevisível.
Admitir que um processo se desenvolva
por anos e gere uma sentença proferida
por um juiz que tem dever de controlar a
constitucionalidade, para posteriormente
se dar ao executado o poder de alegar
uma declaração de inconstitucionalidade
posterior à formação da coisa julgada
material, constitui gritante aberração,
a violar, de uma vez só, o poder dos
juízes e os princípios da segurança ju-
rídica e da proteção da confiança, para
não falar nas ilogicidades de menor re-
levância, como a de impor à administra-
ção da justiça o tempo, o trabalho e o
custo dos processos individuais que por
anos se desenvolveram para se chegar a
uma sentença que, muito embora indiscu-
tivelmente legítima, é posteriormente
‘riscada do mapa’”. (in ‘Coisa Julgada
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Inconstitucional: A retroatividade da
decisão de (in)constitucionalidade do
STF sobre a coisa julgada: A questão da
relativização da coisa julgada’.
Editora: RT - 2008, páginas 85 e
130/132). (grifos meus).

Com base em tais digressões, infiro que é inca-


bível o manejo da querela nullitatis na hipótese ver-
tente, porquanto a mácula que o Estado quer atestar não
atinge a existência jurídica de ato processual decisó-
rio ou toda a relação processual.
De fato, a sentença que Estado cogita a relati-
vização não se encontra inquinada de error in proceden-
do e também não há qualquer alegação de vício na forma-
ção da relação jurídica processual envolvendo as
partes, o que, no meu sentir, afasta qualquer vício na
formação da coisa julgada que deu origem aos precató-
rios em relevo.
Dito isso, convém ainda ressaltar que, para o
exegeta Osmar Mendes Paixão Cortês: "ultrapassado o
prazo da rescisória (assim como se a execução ou fase
de cumprimento da sentença já tiver sido extinta), não
resta nenhum outro remédio para fazer valer o entendi-
mento do STF como fundamento para a desconstituição do
julgado, a não ser quando a relação for continuada (e
produzir efeitos constantes para o futuro), pedir a re-
visão do julgado (com fundamento no art. 471 do CPC).
Nem se diga que seria possível o ajuizamento de ação
autônoma (com eventuais mesmos argumentos dos embargos
à execução), pois incabível a querella nulittatis (por
não se tratar de hipótese de inexistência) e por exis-
tir instrumento e tempo própria para atacar a coisa
julgada eivada de vício de nulidade (ação rescisória)".
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(in 'Súmula Vinculante e Segurança Jurídica', Ed. RT,
2008, pp. 99/100).
Seguindo a exegese anterior, Luiz Guilherme Ma-
rinoni esclarece o seguinte: "a imodificabilidade da
coisa julgada é característica da própria coisa
julgada, instituto imprescindível à afirmação do Poder
Judiciário e do Estado Constitucional, além da garantia
do cidadão à estabilidade da tutela jurisdicional, co-
rolário do direito fundamental de ação e do princípio
da Proteção da confiança. [...]. É evidente que a deci-
são fundada em lei mais tarde declarada inconstitucio-
nal é decisão válida, produtora de efeitos jurídicos,
enquanto expressão do poder em que o juiz é investido
no sistema que adota o controle difuso da constitucio-
nalidade". [in 'Coisa Julgada Inconstitucional. A re-
troatividade da decisão de (in)constitucionalidade do
STF sobre a coisa julgada. A questão da relativização
da coisa julgada.' - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, pp. 34/35].
É bem verdade que a segurança jurídica é uma
garantia constitucional do cidadão. A propósito, lecio-
nando sobre o tema "interpretação constitucional legis-
lativa, administrativa, judicial, doutrinária e autên-
tica", o notável constitucionalista Luis Roberto Barro-
so tece o seguinte comentário acerca da proteção cons-
titucional das situações já definitivamente constituí-
das:

"A rigor a interpretação


constitucio-nal, para ser verdadeiramen-
te autênti-ca, na conformidade da defi-
nição, teria de emanar da mesma fonte
instituidora: o poder constituinte ori-
ginário. Isso, normalmente, não será
possível, pois, uma vez concluída a sua
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obra, o poder constituinte originário se
exaure, ou, melhor dizendo, volta ao seu
estado latente e difuso. De modo que não
se pode falar em interpretação constitu-
cional verdadeiramente autêntica. A dis-
cussão, dodavia, tem pouca relevância no
Bra-sil. É que um dos traços que distin-
guem a interpretação autêntica é o seu
caráter retroativo, remontando à data de
vigência da lei que está sendo interpre-
tada. Ora bem: entre nós isso não é pos-
sível. Por força do art. 5º, XXXVI, da
Constituição da República, combinado com
o art. 60, §4º, nem mesmo as emendas
constitucionais podem afetar as situa-
ções já definitivamente constituídas e
incorporadas ao patrimônio de seu titu-
lar. Ou seja: em qualquer caso os efei-
tos se produzirão ex nunc". (in: 'Inter-
pretação e Aplicação da Constituição',
7ª ed., Ed. Saraiva, 2009, pág. 123).

Destarte, o instituto da relativização não pode


ser utilizado como um mecanismo destruidor da estabili-
dade das relações sociais, ferindo atos normativos
constitucionais e dispositivos do Código de Processo
Civil, como verdadeiro direito constitucional aplicado
(arts. 467, 468 e 485, do CPC). Aliás, quanto à preser-
vação da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI, da
CF), tenho que a se se permitir a relativização da coi-
sa julgada por meio desta ação este eg. TJES estará
afrontando resoluto posicionamento jurisprudencial do
colendo STJ, que ora transcrevo:
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"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REA-
JUSTE DE 28,86%. RAV. INCIDÊNCIA. POSSI-
BILIDADE. BIS IN IDEM. VEDAÇÃO. RELATI-
VIZAÇÃO DA COISA JULGADA. INAPLICABILI-
DADE. [...]. II - Esta c. Corte entende
que estão fora do alcance do parágrafo
único do art. 741 do CPC as sentenças
transitadas em julgado anteriormente a
sua vigência, ainda que contrárias à
Constituição Federal (precedente: EREsp
806407/RS, Corte Especial, de minha re-
latoria, DJe 14/4/2008). [...]. (AgRg no
REsp 933.267/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, 5ª Turma, julgado em
03/02/2009, DJ: 09/03/2009).

De grande realce, comentando sobre o tema da


relativação da coisa julgada, são os ensinamentos de
Cândido Rangel Dinamarco:

“Por isso é também que venho manifestan-


to oposição a uma possível idéia de do-
tar o direito infraconstitucional de
normas destinadas a flexibilizar a ga-
rantia constitucional da coisa julgada.
Há quem pense de modo diferente, mas a
extrema excepcionalidade das situações
em que se legitima essa flexibilização
desaconselha a estereotipação legal de
novas hipóteses da admissibilidade da
ação rescisória ou de fundamentos res-
cindentes sujeitos a prazos mais
lon-gos. Aí, sim, teríamos a institucio-
nalização do enfraquecimento da garantia
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constitucional do julgado; ação rescisó-
ria brasileira já é larga demais. [...].
Também não é justo ver nessa tese uma
tendência totalitária de proteção aos
interesses do Estado em detrimento da
população.” (DINAMARCO, Cândido Rangel.
‘Nova Era do Processo Civil’. 2ª ed.,
Ed. Malheiros, 2007, pp. 268/269). (gri-
fos meus).

Indiscutível, portanto, a grande preocupação


dos exegetas com relação às hipóteses de cabimento da
querela nullitais e da rara possibilidade de relativi-
zação da coisa julgada.
Destarte, infiro que é incabível a querela nu-
litatis na hipótese vertente, porquanto a mácula que o
Estado/recorrido quer atestar não atinge a existência
jurídica de ato processual decisório, e nem afeta a re-
lação jurídica processual primitiva. Além disso, tenho
que o pedido formulado pelo Estado é de natureza cons-
titutiva negativa, o que, no meu sentir, não é o cabí-
vel para o manejo das ações declaratórias. Esta con-
clusão afiança, à toda prova, a evidente carência de
ação (falta de interesse processual - adequação), por
impropriedade da via eleita, que redunda na cogente ne-
cessidade de extinção processo, sem resolução de
mérito, na forma do art. 267, inciso VI, do CPC.
Forte nas razões aqui expostas, e amparado no
efeito translativo do recurso, o qual autoriza que re-
gressem ao julgador as questões apreciáveis de ofício,
acolho a preliminar eriçada pelos recorrentes para jul-
gar extinto o processo, sem resolução de mérito, com
esteio no art. 267, inciso VI, do CPC.
Consequentemente, condeno o Estado do Espírito Santo ao
pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo,
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com base nos critérios dos §§ 3º e 4º, do CPC, em
R$5.000,00 (cinco mil reais).
É como voto.

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO


AMARAL:-
Eminente Presidente.
Pedindo vênia ao Eminente Desembargador Samuel
Meira Brasil Júnior a quem sempre presto minhas homena-
gens e aos que o acompanharam, mas sobre essa questão
tenho o mesmo entendimento manifestado pelo Eminente
Desembargador Arnaldo Santos Souza.
Razão pela qual, prazerosamente o acompanho.

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:-


Acompanho o voto do Eminente Relator, Desembar-
gador Samuel Meira Brasil Júnior .

A SRª DESEMBARGADORA CATHARINA MARIA NOVAES


BARCELLOS:-
Eminente Presidente.
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Pedindo vênia ao Eminente Desembargador Arnaldo
Santos Souza, acompanho o entendimento do Eminente Re-
lator.

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE


SOUSA:-
Eminente Presidente.
Ouvi com atenção o voto defensor do Eminente
Desembargador Arnaldo Santos Souza muito bem
elabora-do, em que abraça a tese da segurança jurídica.
Postulo em acompanhar o seu entendimento.

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA:-


Eminente Presidente.
Por razões já externadas em outras ocasiões,
respeitosamente, acompanho o voto do Eminente Desembar-
gador Samuel Meira Brasil Júnior.

O SR. DESEMBARGADOR NEY BATISTA COUTINHO:-


Eminente Presidente.
Acompanho o voto do Eminente Relator, Desembar-
gador Samuel Meira Brasil Júnior.

*
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D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:


por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Relator.

* *
jvs.

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