À PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DEPARTAMENTO DE

RENDAS MOBILIÁRIOS

REF: AUTO DE INFRAÇÃO N.º 006.735.240/67352421

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF

EMENTA: DEDUÇÃO DE DEPENDENTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS ATÉ

24 ANOS DE IDADE. UNIVERSITÁRIO. COMPROVAÇÃO. Pode ser
considerado dependente o(a) filho(a) maior de 21 anos até 24 anos de
idade, desde que esteja cursando estabelecimento de ensino superior ou
escola técnica de segundo grau. Comprovada a condição de estudante
universitário, mediante documentação hábil e idônea, restabelece-se a
dedução da filha como dependente na declaração do pai. DESPESAS COM
INSTRUÇÃO DE DEPENDENTE. ALTERAÇÃO DE DADOS DA DECLARAÇÃO
DE AJUSTE. PROVAS. POSSIBILIDADE. Se com a impugnação o
contribuinte junta aos autos documentos que comprovam que o crédito
tributário inicialmente apurado deve ser modificado em razão de
comprovação de despesas dedutíveis da base de cálculo do imposto, faz-
se a revisão de ofício para adequar o lançamento à legalidade tributária.
DESPESA MÉDICA. PARTE DA GLOSA NÃO IMPUGNADA. Descabe
competência ao órgão julgador para se manifestar acerca de matéria que
não foi objeto de impugnação. DESPESA MÉDICA. COMPROVAÇÃO.
Comprovado nos autos com documentação hábil a realização de despesa
médica em benefício do contribuinte e de seu dependente, restabelece-se
a dedução do respectivo valor. DEDUÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA
JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. A dedução a título de
pensão alimentícia está condicionada a existência de decisão ou acordo
homologado judicialmente e à comprovação de seu efetivo pagamento.
DESPESAS COM INSTRUÇÃO E DESPESAS MÉDICAS DEDUZIDAS COMO
PENSÃO ALIMENTÍCIA. FALTA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL.
LIBERALIDADE. Inadmissível a dedução das despesas de instrução e
despesas médicas de beneficiários de pensão alimentícia judicial, pagas
por liberalidade do contribuinte, uma vez que não constam como sua
obrigação na sentença de Ação de Alimentos.

Ano-calendário: : 01/01/2009 a 31/12/2009, 01/01/2010 a 31/12/2010

TALENT PRO INFORMATION TECHNOLOGY LTDA, pessoa jurídica

inscrita no CNPJ sob o nº 04.205.120/0001-86, com sede na Rua Flórida,
1.703, conjunto 22, sala 02, 2º andar, Cidade Monções, São Paulo, SP,
CEP 04565-001, por intermédio de seu procurador judicial que esta
subscreve vem tempestivamente apresentar DEFESA, quanto aos termos
e fundamentos contidos no Auto de Infração em referência, consoante
previsto no Decreto 163 de 03/03/86, pelos motivos fáticos e jurídicos
que a seguir passa a expor:

I - BREVE RELATO DOS FATOS

A Autuada é empresa privada que tem por objeto social, a assessoria,

consultoria em Informática; análise, desenvolvimento, implantação e
suporte técnico de sistemas aplicativos; elaboração de programas de
computadores (software);Licenciamento ou cessão de direito de uso de
programas de computação, inclusive distribuição; representação e
comércio de produtos na área de informática, em especial softwares o
desenvolvimento de softwares, conforme seu contrato social (doc. 01).

Sendo assim, está obrigada a recolher mensalmente diversos tributos em

especial o ISS no Estado de São Paulo.

Pois bem.

A Autuada sofreu fiscalização onde foram solicitados os contratos de

prestação de serviços relativos ao exercício de 2015 das seguintes
tomadoras: Nestle Brasil Ltda, CNPJ 60.409.076/0001-52 CARDIF DO
BRASIL VIDA E PREVIDENCÍA AS CNPJ 03.546.261/0001-08; AVON
COSMÉTICOS LTDA CNPJ 66.991.441/0001-57; BV FINANCEIRA S/A
CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO CNPJ 01.149.953/0001-
89, BANCO VOTORANTÍM S/A CNPJ 59.588.111/0001.03.

Após análise dos contratos enviados à fiscalização, teve contra si lavrado

este Auto de Infração e Imposição de Multa, que ora se impugna, sob o
fundamento da seguinte infração:
“ Com a documentação em mãos, iniciamos a Verificação Fiscal,
analisando de forma pormenorizada os contratos de prestação de
serviços fornecidos. Passando à análise detalhada dos contratos de
prestação de serviços fornecidos, para o período de 2015, temos o
seguinte a destacar:

# NFSe 5684: Cliente Nestle – enquadrada no código 2917

(suporte – 3%): Após análise efetuada no respectivo contrato de
prestação de serviços fornecido, entendemos como corretamente
emitida e com recolhimento adequado no código mencionado;

# NFSes 5716 e 5824: Clientes BV Financeira/Banco Votorantim –

enquadradas pelo contribuinte no código 02690.

Analisando detalhadamente o contrato de prestação de serviços

fornecido, temos:

- no objeto do contrato: “... serviços ESPECIALIZADOS (grifo

nosso) de
elaboração/DESENVOLVIMENTO de software, análise de requisitos,
arquitetura de sistemas, definição de processos, ...”

# NFSe 5937: Cliente Avon – enquadrada pelo contribuinte no

código 02690.
- no objeto do contrato: “... prestação de serviços de consultoria
em infra-estrutura com foco em micro-informática e Service Desk
pela contratada...”;

- no escopo do projeto, temos os seguintes itens

. atividades administrativas relacionadas a inventário (HW/SW);
. backoffice de todas as demandas de solicitação de HW/SW (fluxo
de aquisições de TI);
. controlar todas as licenças adquiridas x instaladas;
. controlar e relacionar os equipamentos de microinformática x
usuários; entre outros;
- ou seja, vemos nesse caso serviços especializados, de acordo
com as necessidades do cliente.

# NFSe 5955: cliente Cardif do Brasil Vida e Previdência (emissão

no código 02690 – Elaboração de programas de computadores
(software), inclusive de jogos eletrônicos). Alíquota de 2%.
. No Objeto do referido Contrato, temos: “... serviços de
elaboração de programas de computador para o ambiente de
tecnologia da Contratante...”;

. No Anexo 01 do referido contrato, temos na seção Atividades

Contempladas:
-> item 1) Elaboração de programas de computador:
. i – especificação funcional detalhada dos componentes de
programa de computador a serem DESENVOLVIDOS;
. ii – ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA DETALHADA a serem
desenvolvidas;
. iii – codificação dos componentes seguindo as especificações
detalhadas realizadas; ...
-> item 3) Arquitetura de Sistemas:
a) ... Arquitetura técnica, composta por: 1. Arquitetura de
DESENVOLVIMENTO; 2.
Arquitetura de execução; 3. Arquitetura de Operação; ...
item 4) Definição de Processos:
... c) Documentar o processo de acordo com a metodologia
estabelecida pela Contratante; ...
. Também no Anexo 10 do Contrato: item1 – Escopo da Prestação
de Serviços, item 1.2 –
Composição do escopo= “... contempla a ESPECIFICAÇÃO E
DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS, em linguagem JAVA, de
acordo com a necessidade da Contratante.”

Nota-se que, nos casos acima descritos, o serviço prestado pelo

contribuinte é o de análise e desenvolvimento de sistemas, e não
elaboração de programas de computador – que seria o caso onde o
prestador entregaria um programa de computador de uso geral,
não sendo em absoluto as situações aqui descritas.

Não nos parece restar dúvida a respeito do enquadramento no

código 02658 (análise e desenvolvimento de sistemas). Assim, nos
casos acima descritos, NÃO nos parece correto o enquadramento
no código 2690 - 2% (Elaboração de programas de computadores
(software), inclusive de jogos eletrônicos).

Podemos então notar claramente através do estudo desses

contratos apresentados que o escopo do trabalho do contribuinte
refere-se, s.m.j., a serviço de análise de um sistema, além também
do desenvolvimento do mesmo sistema de computação,
 enquadrados no código de serviço 02658, item 1.01 da Lista de
Serviços, e não como o contribuinte emitiu suas NFEs, ou seja, no
código 02690, item 1.04 da Lista de Serviços;

Temos então a situação de diferença de alíquota nos dois casos. O

contribuinte recolheu o tributo utilizando alíquota de 2%, sendo o
correto a alíquota de 5%. Faz-se necessária a lavratura de AIIs
pela diferença entre essas duas alíquotas.”

Ocorre que, o Auto de Infração deve ser anulado por esse órgão
julgador, pois não corresponde com os serviços prestados pela empresa
autuada consoante a seguir se comprovará.

Ademais, a base de cálculo utilizada pelo Agente Fiscal é nula na medida

em que foram incluídos todas as Notas Fiscais emitidas para o ano de
2015 com o código 02690 e não apenas o faturamento decorrente dos
contratos analisados.

Sendo assim, deve o presente Auto de Infração ser declarado nulo, ou,
alternativamente, recalculados os valores devidos à título de ISS,
conforme passará a demonstrar.

II - PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FATO GERADOR

[
O Decreto n.º 70.235 de 06/03/72, além de disciplinar o processo
administrativo fiscal também estabelece e disciplina a formalidade que
devem conter os procedimentos administrativos.

Argüi-se em preliminar, a ausência de elementos fundamentais ao

contribuinte no tocante a indicação das rubricas sobre as quais visualizou
o recolhimento a menor; pela não demonstração dos meses em que este
fato se verificou, indicando-se apenas os exercícios fiscalizados o que é
absolutamente insuficiente e; pela omissão da origem dos valores
constantes no Auto de Infração que deveria conter informações
detalhadas, mês a mês.

É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre HELY LOPES MEIRELLES:

 " Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do
rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a
oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu
direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos
cabíveis.
...

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com

defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente
nossos Tribunais Judiciais, confirmando a aplicabilidade do
princípio constitucional do devido processo legal, ou mais
especificamente, da garantia de defesa."
(Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989,
pág. 585)

Conclui-se que pretende a Fazenda Municipal exigir do contribuinte o

recolhimento de crédito tributário, porém, sem demonstrar a ocorrência
do fato gerador e sobre quais itens exige-se o diferencial, inviabilizando
os meios de defesa. Nestas condições, requer seja acolhida a
fundamentação para cancelamento da autuação por nulidade absoluta,
conforme previsto no art. 59, inciso II, do Decreto 70.235, visto que
preteriu o direito de defesa do contribuinte pelas omissões de
informações imprescindíveis no ato de lavratura do auto. Por outro lado,
caso essa autoridade entenda que não é hipótese de nulidade, mas
suscetível de correção, uma vez consumada esta, pede seja restituído
integralmente o prazo de defesa.

III - DO MÉRITO

No mérito é oportuno analisar a motivação da autuação, consoante

descrito no Auto de Infração, o Sr. Agente Fiscal, analisou os contratos
de prestação de serviços e entendeu que os serviços pinçados por ele
nos contratos seriam “ ... que o escopo do trabalho do contribuinte
refere-se, s.m.j., a serviço de análise de um sistema, além também do
desenvolvimento do mesmo sistema de computação, enquadrados
no código de serviço 02658, item 1.01 da Lista de Serviços, e não como
o contribuinte emitiu suas NFEs, ou seja, no código 02690, item 1.04 da
Lista de Serviços.

O item 02658, da lista de serviços da Prefeitura de São Paulo é Análise e

desenvolvimento de sistema.
Nos termos da Solução de Consulta SF/DEJUG Nº 30, DE 26 DE
MARÇO DE 2007, que trata do enquadramento dos serviços de
tecnologia da informação, temos as seguintes definições :

7. O contrato de prestação de serviços para elaboração de

programas complementares aos sistemas aplicativos padrões tem
por objeto elaborar novos programas e alterar programas já
existentes visando tornar seus sistemas aplicativos padrões mais
abrangentes.

7.1. Os serviços objeto deste contrato enquadram-se no item 1.04

– Elaboração de programas de computador, inclusive de jogos
eletrônicos, relativo ao código de serviço 02690.

O contrato de prestação de serviços de assessoria tem por objeto

as atividades de planejamento para implantação (análise de
aderência dos sistemas aplicativos, análise para conversão da base
de dados, análise de hardware, análise de sistema operacional,
análise de forma de comunicação, elaboração do cronograma de
implantação, etc), execução da implantação (parametrização dos
sistemas aplicativos, treinamento dos usuários, execução de
simulados e paralelos, etc) e acompanhamento pós-implantação
(orientação aos usuários, acompanhamento de encerramento dos
períodos, diagnóstico de anomalias, levantamento de dados para
desenvolvimento de rotinas com-plementares) dos sistemas
aplicativos.

8.1. Os serviços objeto deste contrato enquadram-se no item 1.06

– Assessoria e consultoria em informática, relativo ao código de
serviço 02879.

9. O contrato de prestação de serviços de desenvolvimento de

sistemas específicos tem por objeto as atividades de levantamento
de dados, elaboração de ante-projeto, elaboração de análise
funcional, elaboração dos programas em conformidade com a
análise funcional, elaboração do plano de testes, execução dos
testes, evidência de conformidade, homologação do sistema,
elaboração do cronograma de implantação, treinamento dos
usuários, conversão da base de dados, execução de simulados e
paralelo, homologação para entrada do sistema em produção.
 9.1. Os serviços objeto deste contrato enquadram-se no item 1.01
– Análise e desenvolvimento de sistemas, relativo ao código de
serviço 02658, exceto a parte relativa à elaboração dos programas
em conformidade com a análise funcional, que se enquadra no item
1.04 – Elaboração de programas de computador, inclusive de jogos
eletrônicos, relativo ao código de serviço 02690.

10. O Contrato de prestação de serviços de atualização de

sistemas aplicativos padrões tem como objeto as atividades de
correções de anomalias de programas, alterações em função de
mudança na legislação e inclusão de novas rotinas a critério da
MSV, tornando os sistemas aplicativos padrões mais abrangentes.
10.1. Os serviços objeto deste contrato enquadram-se no item 1.04
– Elaboração de programas de computador, inclusive de jogos
eletrônicos, relativo ao código de serviço 02690.

Ocorre que, o Sr Agente fiscal ao analisar os contratos de prestação de

serviços com as suas tomadoras, pinçou apenas alguns serviços
contemplados no contrato. Vejamos.

Da leitura do objeto do contrato de prestação de serviços com a empresa

BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO CNPJ
01.149.953/0001-89, BANCO VOTORANTÍM S/A CNPJ
59.588.111/0001.03,temos:
Nota-se claramente pelo escopo do contrato que os serviços prestados
estão elencados no item 02690, englobando o desenvolvimento de
software inclusive com previsão expressa de cessão de direitos autorais
dos sistemas e software desenvolvidos.

Na atuação o agente fiscal descreve que somente se poderia considerar

como elaboração de programa de computador, quando haveria a entrega
de um programa de computador de uso geral.

Ora a própria Prefeitura de São Paulo na Solução de Consulta, entende

que os serviços previstos no item 02690 englobam a elaboração de
programas complementares aos sistemas aplicativos padrão tendo como
objeto elaborar novos programas ou alterar programas já existentes.
Segundo o entendimento do agente fiscal, o software elaborado pela
autuada deveria ser um programa de computador de uso geral, ora os
softwares de prateleira tem a tributação pelo ICMS e não pelo ISS.

No contrato com a empresa Cardif o agente fiscal pinçou apenas algumas

atividades do contrato:

Assim, na autuação, foram pinçados apenas alguns serviços previstos no

contrato que fazem parte do desenvolvimento de sofwtares, são atividade
meio para a consecução do fim do contrato.
As empresas de elaboração de software realizam a confecção de
programas destinados a diversos fins (culturais, educacionais, técnicos,
profissionais, de entretenimento, etc), são denominadas tecnicamente
como software-houses.

Neste subitem o que se estará tributando é o desenvolvimento do

software, como prestação de serviço sob encomenda de um ou mais
clientes (pessoa física ou jurídica).

A Lei n° 9.609, de 19/02/1998, conhecida como “Lei do Software” define

‘programa de computador’ no seu art. 1°, verbis:

“Art. 1º - Programa de computador é a expressão de um conjunto

organizado de instruções em linguagem natural ou codificada,
contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego
necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los
funcionar de modo e para fins determinados.”

Cabe ressaltar que a venda comercial do produto final nas lojas de

informática, a varejo, destinados ao público em geral, será tributada pelo
ICMS. Estes produtos são os denominados softwares de prateleiras,
distintos do software por encomenda, sujeito ao ISSQN. Esta é a
orientação jurisprudencial já há muito consagrada.

O subitem engloba também a elaboração de jogos eletrônicos, que

mereceu previsão expressa no referido subitem a fim de se evitar possível
confusão com o subitem 12.09, que trata de diversão eletrônica e que
será examinado mais adiante.

Por seu turno análise e o desenvolvimento de sistemas consistem no

exame e na elaboração de um conjunto de dados, na forma de
programas que possibilitam o gerenciamento dos recursos do computador
pelo usuário.

O analista de sistemas possui o diploma de nível superior em Análise de

Sistemas, Ciência da Computação, Processamento de Dados ou
Engenharia da Computação. Entre as suas atribuições estão:
planejamento, coordenação e execução de projetos de sistemas de
informação; definição, estruturação, teste e simulação de programas e
sistemas de informação; definição, estruturação, teste e simulação de
programas e sistemas de informação; elaboração e codificação de
programas; suporte técnico e consultoria especializada; ensino, pesquisa
e divulgação tecnológica; desenvolvimento de módulos dos sistemas
operacionais. Atividades, entre outras, listadas no Projeto de Lei n°
1.947, de 2003, que objetiva regulamentar a profissão de Analista de
Sistemas e correlatas.

Ademais, da análise do quadro de funcionários da empresa

Autuada no ano de 2015, de um total de 277 funcionários,
apenas 20 funcionários eram analistas de sistemas, conforme
comprovam os documentos anexos, RAIS e planilha de
departamento pessoal.

Em sua grande maioria, os funcionários da autuada são

programadores, analistas desenvolvedores, etc, dentre outras
funções inerentes ao desenvolvimento do escopo do contrato de
prestação de serviços.

Assim pode se extrair que seria inviável que a efetiva prestação de

serviços pela autuada fosse analise de sistemas se de todos os seus
funcionários, apenas 8 % fossem analistas de sistemas.

A atividade da empresa autuada é o desenvolvimento de softwares a

pedido de seus clientes, que podem englobar tanto um novo programa
ou aperfeiçoamento de programa já existente, implementando novas
funcionalidades.

Assim, restou demonstrado que o Auto de Infração deve ser anulado em

sua integralidade, haja vista que os recolhimentos de ISS estão
devidamente recolhidos no código 2690 refletindo a efetiva prestação
serviços pela autuada, qual seja desenvolvimento de software e
elaboração de programas de computador.

DA NULIDADE DA BASE DE CALCULO

Apenas por amor ao argumento, em caso de ser mantida a autuação, a

base de cálculo eleita pelo Sr. Agente fiscal é indevida.

A fiscalização cingiu-se a analise do contrato de prestação de serviços de

quatro empresas tomadoras de serviços da atuada, quais sejam: Nestle
Brasil Ltda, CNPJ 60.409.076/0001-52 CARDIF DO BRASIL VIDA
E PREVIDENCÍA AS CNPJ 03.546.261/0001-08; AVON
COSMÉTICOS LTDA CNPJ 66.991.441/0001-57; BV FINANCEIRA
S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO CNPJ
01.149.953/0001-89, BANCO VOTORANTÍM S/A CNPJ
59.588.111/0001.03.

Assim, somente o faturamento feito para essas empresas poderiam ser

objeto de autuação, haja vista que os contratos analisados apenas se
referiam a essas mesmas empresas.

Dessa forma, a base de calculo utilizada para autuação é nula eis que
levou em consideração todo o faturamento da autuada no exercício de
2015, com o código 02690 e não apenas dos contratos fiscalizados.

Assim, conforme relatório fiscal anexo, tomando-se como base o

faturamento dos contratos sujeitos à fiscalização, temos o seguinte
quadro:
FATURAMENTO ANO 2015

MÊS- BC AUTUAÇÃO VALOR APURADO COM BASE

NAS NF DOS CONTRATOS
FISCALIZADOS

Jan/15 1.981.736,77 1.425.860,65

fev/15 1.987.005,91 1.773.868,80

mar/15 2.247.578,26 2.047.879,40

abr/15 2.114.118,70 1.866.993,01

mai/15 2.054.702,01 1.810.976,15

jun/15 2.128.395,59 1.808.751,33

jul/15 2.117.445,26 1.857.861,32

ago/15 1.997.775,56 1.726.904,69

set/15 1.948.005,19 1.682.556,34

out/15 1.830.282,67 1.555.386,87

nov/15 1.696.287,34 1.696.287,34

dez/15 1.730.078,81 1.489.256,97

TOTAL 20.742.582,90
23.833.412,07
Assim, resta demonstrada a Nulidade do presente Auto de Infração que
utiliza como base de cálculo contratos que não foram objeto da
fiscalização, em evidente afronta ao devido processo legal, resta apurada
uma diferença de R$ 3.090.829,10, relativa à base de cálculo para
apuração do ISS.

Ademais, se porventura, o que se admite apenas por hipótese o presente

auto de infração for mantido, requer-se seja recalculado de ofício as base
de calculo do ISS, levando-se em consideração apenas o faturamento
relativo aos contratos fiscalizados pelo agente fiscal, e não todos os
faturamento feitos com o código 2690, independente da análise do objeto
do contrato de prestação de serviços.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a fundamentação preliminar para

rejeição " in limine" da autuação ou, não sendo este o entendimento à
vista de todo exposto, demonstrada a ilegalidade e inconstitucionalidade
do Auto de Infração e Imposição de Multa, espera e requer a
Impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de anular o
auto de infração por tudo quanto foi exposto.

Caso não seja esse o entendimento, diante da necessidade de perícia

contábil no presente caso, requer-se a conversão do presente processo
em diligência, para fim de apurar o montante real tributado,
recalculando-se os valores devidos à título de ISS.

Termos em que
Pede deferimento.

São Paulo, 11 de setembro de 2017.

ANA CLAUDIA FERREIRA QUEIROZ

OAB/SP 150.336