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ORLANDO GOMES E 0 DIREITO CIVIL

Jose Carlos Moreira Alves



Sumerio: 1. A obra de Orlando Gomes sobre direito civil. 2. A formar;8o tecnico-jur(dica e a inC/inar;ao socio/6gica de Orlando Gomes 3. A reforma do C6digo Civil brasileiro e 0 Projeto de 1965. 4. 0 Curso de Direito Civil. 5. A evolur;8o do pensamento de Orlando Gomes sobre a moaemizeceo do direito civil brasileiro.

1. A obra de Orlando Gomes sabre dire ito civil- Quem estuda a obra de Orlando Gomes se impressiona com sua vastidao, escrita ao longo de uma vida intensa como jurista, advogado e professor. E, intimamente, se pergunta como Ihe toi possfvel produzir tanto. A essa indaqacao Antunes Varela. que, no perfodo em que se afastou de Portugal por motivos politicos. conviveu com ele, deu esta resposta, no perfil que tracou do amigo:

"0 segredo desse prodfgio reside na facilidade assombrosa com que Orlando Gomes sabe dominar 0 tempo.

Cada tarefa tem um lugar proprio na atividade programada da sua seman a de trabalho.

A rnanha e para 0 estudo, a lnvestlqacao, 0 ensino, de acordo com 0 programa tracado de vespera: a tarde, para a advocacia: a noita, para a familia. os amigos, a televlsao. Os periodos de repouso. no sabado e no domingo. sao em regra para a leitura (nomeadamente de romances policiais) e 0 recreio do espirito. E a esta divisao sistematica de trabalho corresponde uma contencao rfgida de espirito, como se 0 investigador. o advogado e 0 ensinante fossem tres pessoas dlstlntas, habitando sucessivamente na mesma sede pslcossomattca'{u.

(1) Perfil do Autor, in Orlando Gomes, Introdu9ao 80 Diretto Civil, 7~ ed., pag. XVIII, Forense, Rio de Janeiro, 1993.

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Dos quase quarenta livros que publicou - alguns poucos em colaboracao com Nelson Carneiro, Elson Gottschalk ,e, Antunes Varela a grande maioria tem por objetivo 0 direito civil. E certo que sua obra inicial se concentra especial mente no direito do trabalho. De 1936 a 1947, vern a luz, sucessivamente, "A Ccnvencao Coletiva de Trabalho", "Oireito do Trabalho, Estudos", "Introducao ao Direlto do Trabalho" e "0 satarlo no Oireito Brasileiro". Antes de 1932, havia publicado "0 Voto Unlversltarlo", e, em 1933, "0 Estado e 0 indivfduo". Ja em 1955, no livre "A Crise do Oireito", predominam os estudos sobre 0 direito civil: "Humanizacao do Oireto Privado", "Conteudo de Classe do Oireito Civil", "Singularidade do C6digo Civil Sovietico", "Elegia do C6digo de Napolsao", "Variacoes sobre a Reforma do C6digo Civil", "A Despersonallzacao da Propriedade", "A Crise da Responsabilidade Civil", "Dlstincao entre t.esao e Usura", "A Crise do Oireito Matrimonial", "A Evolucao do Oireito Privado e 0 Atraso da Tecnica Jurfdica" e "0 Oireito Privado nos Palses Socialistas". De 1957 a 1970, escreve Orlando Gomes os seis volumes que versam, didaticamente, a parte especial e a parte geral de nosso C6digo Civil: "lntroducao ao Oireito Civil", "Oireitos Reais", "Contratos", "Obriqacoes", "Oireito de Familia" e "Sucess6es". Nesse periodo, sua producao e intensa, e quase toda voltada para 0 direito civil: "Ouestoes de Oireito Civil" (1958), "Razoes Hist6rias e Sociol6gicas do C6digo Civil Brasileiro" (1958), "Oireito Privado (Novos Aspectos)" (1961), "Oireito e Oesenvolvimento" (1961), "Anteprojeto do C6digo Civil" (1962), "Mem6ria Justificativa do Anteprojeto de C6digo Civil" (1963), "A Reforma do C6digo Civil" (1965), "Iranstorrnacoes Gerais do Oireito das Obriqacoes" (1967) e "AI ienacao Flduclaria em Garantia" (1970). A par desses livros, encontrou tempo ainda para escrever, em 1959, "Marx e Kelsen", e, em 1963, em colaboracao em Elson Gottschalk, "Curso de Oireito do Trabalho". Nas duas decacas finais de sua vida, a producao intelectual nao esmorece, e 0 direito civil continua 0 objeto de sua preferencia:

"Contrato de Adssao" (1972), "Novas Ouestoes de Oireito Civil" (1979), "0 Novo Oireito de Familia" (1979), "Escritos Menores" (1981). "Novissimas Quest6es de Oireito Civil" (1984), "Novos Estudos de Direito Civil" (1985), "Ensaios de Oireito Civil e de Oireito do Trabalho" (1986) e "Quest6es mais recentes de Direito Privado" (1988). Em outras areas, publica, em 1972 e em 1973, respectivamente: "Harengas" e "Ouestoes de Oi reito do Trabalho".

Cabendo-me. neste saminario, tratar do tema "Orlando Gomes como clvlllsta", procurarei extrai r de sua obra, pelo exame dos temas de que cuidou e das teses que defendeu, a orientacao do pensamento do autor, no terre no do direito civil.

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2. A formayao tecnico-juridics e a inclinayao sociol6gica de Orlando Gomes

Em artigo "Orlando Gomes e a Sociologia do Direito" publicado nos Estudos Jurfdicos em Homenagem ao Professor Orlando Gomes que a Forense editou em 1979, Zahide Machado Neto faz esta obsarvacao:

"0 que mais impressiona a quem observa trabalhos de teor sociol6gico de Orlando Gomes e a sensibilidade por ele demonstrada para com os fen6menos sociais; e essa impressao ainda e mais profunda em quem se acostumou a sua obra de jurista rigoroso e esquernatico, preocupado, acima de tudo, com a verdadeira doqmatica juridica"(2).

Com efeito, a s6lida formacao tecnlco-jurtdica de Orlando Gomes se evidencia em toda a sua obra. Nela, demonstra estar familiarizado com as mats modernas teorias sobre os diversos institutos do direito civil, hauridas, principal mente, nos civilistas italianos, franceses e alernaes, nestes por via, em geral, de traducoes espanholas. Desde jovem, revelou-se decidido revisionista do dogmatismo classico, convencido da necessidade de uma nova doqrnatica juridica, para a melhor adaptacao do direito aos fatos do mundo moderno. Em "A evoluyiio do direito privadd', acentua 0 valor do conceito para 0 direito:

"Dos conceitos a termlno/ogia, passando pelas c/assificar;6es, pelas consttucoes e pelas ficy6es, tudo sao processos intelectuais destinados a revelar 0 Direito.

Dentre eles sobreleva, sem receio e contestacao, a conceito: 0 Direito e eminentemente conceitual. Precisa das nocoes gerais. Sem elas, nao seria possivel entende-lo, 0 que se quer e que essas abstracoes sejam imbufdas dos dados da realidade, para que nao percam seu sentido funcional"(3);

mas, logo em seguida, adverte:

"0 que interessa frisar e que, na sua maio ria, os conceitos sao muteveis, porque inferidos da observacao das neces-

(2) pag. XXIX.

(3) In A Crise do Direito, pag. 243, Max Limonad, Sao Paulo, 1955.

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sidades socials pela mentalidade dominante. Esses canceitas evalutivos sao os que definem 0 processo de desenvolvimento do Direito. Nao sao unicamente aquelas construcces do esplrito destinadas a sintetizar as solucoes do direito positivo, como quer Gaston Morin. Sao abstracoes que esquematizam a realidade emergente dos dados da vida social.

Desse modo, a exata conceituacao e 0 processo tecnico mais preciso para favorecer, e, por vezes, precipitar a evolucao jurrdica"(4l.

Por toda a sua vida, manteve-se fiel a essa diretriz. Em diversas passagens de sua obra, ataca a Escola Pandectista, pelo imobilismo conceitual decorrente de suas concepcoes e pela lntluencia par ela exercida nos juristas do seculo XX. Assim, no livro "Transformacao Gerais do Direito das Obriqacoes", Orlando Gomes, depols de aludir a perteicao 16gica da construcao da teoria do neg6- cio jurfdico feita por essa Escola, a profliga com estas palavras:

"Obcecados pela ideia da slstematizacao, os pandecistas veem nos conceitos [urfdicos realidades 16gicas que se tornaram independentes, para sempre, dos valores jurfdicos. Tinhamnos, por outras palavras, como absolutos e irnutaveis.

Esse rnetodo padecia de urn vfcio capital assinalado par Geny, com apoio em von Ihering, - 0 de esquecer que as normas jurfdicas e as solucoes que sancionam estao essencialmente determinadas pelo fim pratico e social das instituiyoes"(5).

Essa postura, num jurista - como 0 foi Orlando Gomes - particularmente atento e tecnica jurldica, decorreu, sem duvida, de suas preocupacoes sociol6gicas, que jamais 0 deixaram situar-se no pIano das puras abstracoes. A atuallzacao do direito civil Ihe foi aspirayaO constante. A ternatica de sua obra monoqratica e reveladora. No livro "A Crise do Direito", a tecnlca e a do desajustamento do direito aos tempos modernos, e a necessidade de sua revlsao, sempre combatida pela lncornpreensao da maioria dos juristas, para impedir o grande numero de institulcoes jurldicas que "vivem hipocritamente atraves de conceitos fraudulentos, falsificay6es grosseiras e flccoes bizarras'v". E desajustamento que se observa especialmente no cam-

(4) Ibidem.

(5) 2@ edi9ao, n. 2, pag. 4, Editora Revista dos Tribunals, Sao Paulo, 1980. (6) A Beviseo do Direito, in A Crise do Direito, pag. 19.

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po do direito civil, como pracura demonstrar nos estudos que esse livre enfeixa e que tratam das "Vartacoes sobre a Reforma do C6- digo Civil", do "Significado da Evolucao Conternporanea do Direito de Propriedade", da "Despersonalizacao da propriedade", de "A Evolucao do Direito Privado e 0 Atraso da Tecnica Juridica", e das "Crises da Responsabilidade Civil e do Direito Matrimonial". A "Elegia do C6digo de Napoleao" - outro estudo contido no mesmo livro - e, mais propriamente, uma nenia, como se ve do titulo de seus itens finais: "Declinio do C6digo de Napolsao: 0 preconceito da intangibilidade", "0 C6digo em mora com os fatos" e "Decomposicao do C6digo". De novos institutos no direito civil conternporaneo se ocupam seus livros "Transtormacoes Gerais do Direito das Obrigayoes", "Contrato de Adesao'' e "Allenaeao Fiduciaria em Garantia". Na primeira dessas obras, analisa a decadencla do voluntarismo [undlco, examina figuras novas de contrato, como 0 coativo, 0 necessarlo, 0 autorizado, 0 regulamentado; estuda a dlstlncao entre neg6cio juridico e ate [uridico, bem como os atos vinculados em direito privado; e, no tocante ao contrato, procura demonstrar que da ele, tarnbern, sinais de crise, no que diz respeito a sua nocao e a sua eficiencia, pelo "abalo que vem suportando 0 principio de sua torca obrigatoria"(7). A mesma tendencla se verifica na coletanea de trabalhos que publicou em 1961 sob 0 titulo "Direito Privado (Novos Aspectos)". Ai se encontram estudos sabre a influencia do direto publico sobre 0 direito privado e sobre pontos sensfveis do direito matrimonial, como 0 poder marital, a mulher e os regimes matrimoniais e a poder domestico da mulher casada, temas estes a que dedicou, rnais tarde, 0 livro "0 Novo Direito de Familia". Nos meados da decada de 80, em "Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho", volta a manifestar a mesma prsocupacao que 0 acompanha desde os primeiros tempos de sua atividade, ao enfrentar problemas novos como a da natureza juridica do software (estudo que, no ana anterior, havia publicado, sob a titulo, "A protecao dos Programas de Computador", em obra coletiva sobre a protecao juridica desses programas), a da multipropriedade, 0 das novas dlmensoes da propriedade privada e 0 dos novos rumos do direito civil, onde salienta que o direito civil contemporaneo se orienta para os sete seguintes pentos principais: "1) a erniqracao para 0 direito constitucional das suas institulcoes econornicas: 2) a ocaso da coditicacao: 3) a modernizacao da familia; 4) 0 giro da propriedade para a empresa; 5) a crise da autonomia privada; 6) a translcao de responsabilidade para 0 segura; 7) a marginalidade do direito das sucessoes'', E, no ensaio, que

(7) Transforma~oes Gerais do Diretto das Obriga~oes, 2° ed., peg. 80, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1980.

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tambsm se encontra nessa coletanea, concernente ao princtplo da boa-Ie no C6digo Civil portuques de 1967, sauda, nesse terreno, 0 atualismo dessa Codificacao, em passagem que sintetiza suas as" piracdes de modernidade:

"Sob 0 aspecto filos6fico, a inovacao do C6digo acolhendo 0 princfpio da boe-te nas suas diversas projecoes signifi" ca 0 abandono do formalismo, do logicismo, do conceitualtsmo, dominantes na ciencia jurldica do seculo passado, que fizeram dos juristas simples automates e, na sua arnbicao de tratar 0 dire ito como se fora a geometria, nao se aperceberam seus corifeus de que e um aspecto da cultura e 0 espelho de uma epoce.

Emancipando-se da Pandecktologia, 0 Codificador portuques acertou 0 passo com a tendencia dominante na cien" cia [uridica dos novos tempos, atestando a prop6sito de reformar sinceramente a legislay80 civil e demonstrando atualizayao de conhecimentos"(8).

3. A Reforma do C6digo Civil Brasileiro eo Projeto de 1969 o interesse, que sempre revelou, pela transtorrnacao dos ins" titutos jurfdicos na busca de sua adequacao com as rnutacoes sociais do mundo modemo levaria Orlando Gomes, desde cedo, a preocupar-se com a necessidade de revlsao do C6digo Civil brasileiro. Em "A Crise do Direito", trata desse problema em ensaio intitulado "Variacoes sobre a Reforma do C6digo Civil". Nesse estudo, depois de salientar que "0 C6digo Civil Brasileiro figura entre as mais re" centes monumentos jurfdicos da humanidade como uma das mais perfeitas sxpressoes normativas da doutrina individualista e liberal"(9), sustenta que a sentido da rsvisao desse C6digo e a de que a sua reforma "se hi! de cumprir no superior prop6sito de sua populariza~ao"(10), pais "a doutrina individualista mascarou a cunho arlstocratico da legislay80 civil pelo solerte expediente de igualar [uridicamente todos os homens"(11), e "ignorou sarcasticamente a sxistencia de pobres na sociedade"(12). Afirma que a sociallzacao do direito e 0

(8) 0 Principio da Boe-P« no C6digo Civil Portugues, in Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho, pag. 55, Aide Editora, Rio de Janeiro, 1986.

(9) pag. 125.

(10) Pag. 126.

(11) Pags. 126/127. (12) pag. 127.

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"espfrito dernocratlco, igualizante e majorltarlo, que anima todos os anseios de reforma da legislaC;ao, sem sentido faccioso, sem inspiracao sectoria"(13), e, ap6s analisar as mais expressivas manifestac;6es desse espfrito nos diferentes terrenos do direito civil, conclui com estas palavras:

"Muitas transtorrnacoes enunciadas vern sendo previstas ou almejadas desde 0 saculo passado. Contudo, nao perderam sua potencialidade. Permanecem, como direito ideal, aguardando 0 momento propfcio para se converterem em direito positlvo,

Outras ja tern curso na lei escrita de outros povos e 0 favor de uma experiencia convincente.

Algumas podem parecer anteclpacoes audaciosas do desenvolvimento social. Talvez 0 sejam. Mas, e preciso nao esquecer, como dizia Menger, que aquilo que hoje se rep uta uma asplracao ut6pica, a gerac;ao vindoura encarara como urn lugar comum, e depois de urn seculo, sera considerado urn velho preconceito.

Nestas varlacoes nao ha prsocupacao de proselitismo.

Nao passam, em verdade de sincero convite para que se medite sobre urn tema que rnonopolizara a atsncao dos juristas.

Os grandes problemas politicos que se contem na essencia das instituic;6es fundamentais do Direito Civil justificam a importancia excepcional que a sua reforma tera na reconstrucao da sociedade nao para uma nova ordem, mas para urn mundo melhor"(14) .

Em 1961, em "Direito Privado (Novos Aspectos)", republica Orlando Gomes ensaio que fora editado anteriormente, em 1958, sob o titulo "Rafzes Hist6ricas e Sociol6gicas do C6digo Civil Brasileiro", e que, muito mais tarde, em 1986, viria novamente a luz em "Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho", como que a demonstrar a importancia que 0 autor Ihe atribufa. Nele, exalta Orlando Gomes 0 C6digo de 1917 como "urn passe avancado na evolucao da sociedade brasileira, cujo desenvolvimento vertiginoso, depois da primeira guerra mundial, permitiu logo 0 alcanyasse"(15). Ao lado da-

(13) pag. 127. (14) pag. 115.

(15) Raizes Historices e Soci%gicas do Codigo Civil Brasi/Biro, in Direlto Privado (Novos Aspectos), paq. 114, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro/Sao Paulo, 1961.

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quela repuolicacao, Orlando Gomes insere, na mesma coletanea, dois novos ensaios, intitulados "0 C6digo Civil e sua Reforma" e "Retlexoes sobre a Revisao do C6digo Civil", no primeiro dos quais se propos "a demonstrar que 0 C6digo Civil pode sobreviver, atualizando-se mediante processos tecnicos. E a homenagem que presto a Clovis Bevilacqua, 0 codificador"(16); e, no segundo, examina as questoes da oportunidade e do metoda des sa revisao,

Em maio deste mesmo ana - 1961, foi Orlando Gomes convidado pelo entao Ministro da Justlca, Oscar Pedroso D'Horta, para redigir urn Anteprojeto de C6digo Civil, primeiro passo para a revisao do C6digo vigente. Em outubro de 1962, assinou ele com 0 Governo Federal contrato pelo qual se qual se obrigava a concluir 0 Anteprojeto ate 31 de marco de 1963, prazo que foi cumprido. Ainda em 1963, publicou Orlando Gomes a "Mem6ria Justificativa do Anteprojeto de Reforma do C6digo Civil", onde, ap6s salientar que,

"Redigido no pensamento de atualizar, com espfrito de sistema, a legisla~ao civil, 0 Anteprojeto coordena e ccnsollda alteraeoes introduzidas no C6digo por leis esparsas, e inova em inumeros pontos.

Sem esse prop6sito de inovar nao se justificaria a reforma do C6digo Civil"(17),

da as diretrizes que 0 nortearam na elaboracao dele(18):

a) estar atento a regra da adaptabilidade da lei a vida, para nao se distanciar da realidade brasileira;

b) modificar, para impfantar no Anteprojeto "idelas aceitaveis pela maioria da parte esclarecida mais consciente e mais responsavel da populacao";

c) nao cometer "0 equfvoco de comunicar com a tradicao os sentimentos e convlccoes que apenas reffetem 0 atraso econornico e cultural de certas regi6es ou setores que ainda nao assimilaram as novas ideias ou nao adotaram os novos comportamentos";

d) nao conservar institutos anacronlcos, ou, pelo menos, envelhecidos, "em nome de uma tradicao inautentica'': nem, em

(16) pag. 115.

(17) pag. 19, Departamento de Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1963. (18) pags. 23/26.

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sentido oposto, "introduzir no C6digo clsposicoes que subvertam as instituicoes, desarticulando-as a pretexto de contormalas a urn processo revoluclonario que alguns desejam ativar"; e

e) reempregar, na reconstrucao "desse belo ediHcio desmantelado" que eo atual C6digo Civil, muitos de seus materiais, sem se lirnltar, contudo, a uma simples restauracao",

o Anteprojeto, revisto por comissao sob a presldencia de Orozimbo Nonato, foi encaminhado pelo Presidente da Republica ao Congresso Nacional em outubro de 1965. As crftlcas, porsm, que se fizeram a ele, principal mente no terreno do direito de famflia, levaram o Executivo, em junho de 1966, a retira-lo.

As principais inovacces que pretendia ele introduzir em nossa direita eram as seguintes:

I - quanto a distribuiy80 da materia:

- retirava-se do C6digo Civil 0 livre relativo as Obriga- 90es, tendo em vista a elaboracao do Projeto de C6diga das Obriqacoes (a sernelhanca do que existe no direito sulco e no direito polones), onde se fazia a uniticacao parcial do direito civil com 0 direito comercial; e

- 0 Projeto, ao contrano do atual C6digo Civil, nao apresentava a Parte Geral (que, na sistematica do C6digo, compreende as normas gerais sobre as pessoas, os bens e os fatos jurfdicos), sendo seu conteudo distribufdo pelos diversos livros do Projeto de C6digo Civil, e, no concernente ao neqocio jurldico, colocado na parte primeira do Projeto de C6digo das Obriqacoes:

II - quanto eos diferentes institutos juridicos: 1) no tocante as pessoas:

- a maioridade passava a ocorrer aos dezoito anos, cessando a incapacidade absoluta aos quatorze; e aos dezesseis podia ser concedida ao menor a ernanclpacao voluntaria:

- 0 ato de ernancipacao podia ser cassada pelo juiz, quando 0 menor emancipado demonstrasse incapacidade de administrar os bens;

- disciplinavam-se os direitos da personalidade;

- modificavam-se os conceitos de domicflio e de residen-

cia, admitindo-se a ausancia de domicflio; e

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- tras anos depois do trans ito em julgado da sentence que declarasse a morte presumida, poderia seu conjuge contrair novo casamento; se 0 que foi declarado morto reaparecesse, 0 segundo matrimonio seria considerado nulo, mas produzlria os efeitos do casamento putativo;

2) relativamente ao dire ito de famflia:

- a idade minima, para contrair casamento passava a ser de 16 anos para 0 homem, e 14 para a mulher;

- suprimiam-se alguns dos impedimentos matrimoniais consignados no C6digo Civil;

- distinguia-se a capacidade matrimonial dos impedimentos matrimoniais;

- alterava-ss 0 conceito de erro essencial quanto a pessoa de urn dos c6njuges, como fundamento de anulacao de casamento;

- se 0 regime de bens fosse 0 da separacao absoluta, dlspensar-se-Ia a outorga de urn dos cOnjuges para que 0 outro pudesse alienar ou gravar de Onus real seus bens im6veis, ou seus direitos reais sobre im6veis alheios; ou pleitear, como autor ou reu acerca desses bens e direitos;

- a posicao dos conjuges, nas relacoes entre si ou com os filhos, passava a ser, em geral, de absoluta paridade;

- 0 regime de separacao de bens com a cornunhao de aqOestos se tornava 0 regime legal de bens;

- era abolido 0 regime dotal; e 0 mesmo ocorria com 0 da cornunhao parcial como disciplinada no C6digo Civil;

- admitia-se, durante a constancla da sociedade conjugal, a retratabilidade do regime de bens; e

- 0 filho nascido na constancia do casamento, qualquer que fosse a epoca de sua concepcao, seria legrtimo;

3) no concernente ao direito das coisas:

- acentuava-se a funcao social do direito de propriedade, prescrevendo-se, no artigo 375, que "a propriedade nao pode ser exercida em desacordo com seu fim econornlco e social", e, no artigo 377, que "a propriedade, principalmente quando exercida sob a forma de empresa, deve conformar-se as exiqanclas do bern comum, sujeitando-se as disposlcoes

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legais que limitam seus conteudos, lrnpoern obriqacoes e Ihe reprimem os abusos";

- disciplinava-se a passagem de cabos eletrlcos e de canos de gas em terre no alheio; e

- quanto aos direitos reais limitados, alern de se abolirem 0 usc, a habitacao e a anticrese, adotavam-se normas para estimular a sxtincao da enfiteuse; e

4) no que dizia respeito ao direito das sucess6es:

- eram chamados a sucessao legal os colaterais apenas ate 0 terceiro grau;

- 0 conjuge passava a incluir-se entre os herdeiros necessarios, tendo direito, a tftulo de legitima, a metade dos bens do outro, se nao houvesse descendentes ou ascendentes; e a quarta parte desses bens, se concorresse a sucessao com os filhos do outro conjuqe ou com os ascendentes deste, desde que 0 casamento nao tivesse sido celebrado no regime da cornunhao universal de bens;

- a legitima nao comportava clausula de inalienabilidade;

- reconhecia-se direito sucess6rio a companheira do ho-

mem solteiro, desquitado ou viuvo: e

- restringia-se a substitulcao tidelcomissaria, que era admitida apenas em favor dos descendentes do testador ainda nao nascidos ao tempo de sua morte.

No ana mesmo em que esse projeto foi encaminhado ao Congresso - 1965 - Orlando Gomes publicou 0 livro "A Reforma do C6digo Civil", e que teceu consideracoas sobre essa reforma, analisando seus lineamentos gerais, prop6sitos e diretrizes, raz6es e rumos, modo de slaboracao, oportunidade e rnetodo empregado, alern de destacar as principais alteracoss e inovacoes feitas. Nessa obra, sustentou a necessidade de uma reforma global do C6digo Civil e nao de sua mera atuallzacao por meio de simples retoques. Fiel a sua linha de pensamento, nao deixou de acentuar que "a tendencia instintiva dos juristas para a conservacao do direito em vigor os indisp6e contra toda inovacao, de sorte que toda reforma provoca forte resistancia, mesmo que preserve as bases ideol6gicas do C6digo no que tem de irreduHveis"(19).

(19) A Reforma do C6digo Civil, peg. 22, publicacoas da Universidade da Bahia, Sao Paulo, 1965.

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Anos rnais tarde, em ensaio intitulado "0 Problema da Codificacao" , publicado em "Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho", aderiu ao movimento de descodificacao do direito civil, dizendo:

"0 movimento de descodificacao do direito civil acelerouse a partir do momenta em que 0 problema passou a ser tema de debates em congressos de civilistas, como 0 de Roma, realizado em 1979 e 0 de Caracas, reunido em 1982.

Os ensaios produzidos e as discuss6es travadas atestam a incllnacao da maioria dos participantes para 0 entendimento de que a "idade da descodiffcacao" ja cornecou e que 0 ocaso dos c6digos civis parece ser um fato irreversivel"(20);

e, depois de apontar as raz6es que indicavam, usando palavras de Shlegelberger, que estava na hora de "despedir 0 C6digo Civil", arrematou:

"Fol-se 0 tempo em que, exprimindo 0 sentir dos meios cultos do SE3Gulo XIX, Rui Barbosa superestimava os c6digos e manifestava 0 seu deslumbramento pelo C6digo Civil alernao, convencido de que 0 processo cultural da coditlcacao era um sinal e uma prova do avanco cultural de uma nacao, Hoje e, em meu parecer insulto a 16gica do tempo"(21).

E certo, porern, que, nao obstante esse movimento, varios C6- digos Civis tern sido promulgados dos mead os da decada de setenta aos nossos dias. Assim, em 1975, 0 C6digo Civil da Bolivia; em 1984, 0 do Peru; e, em 1985, 0 do Paraguai. Na Argentina, nao obstante 0 C6digo Civil tenha side objeto de reforma em 1968, tramita no Parlamento 0 Projeto de Unlficacao da l.eqlslacao Civil e Comerclal. No Brasil, retoma-se, no Senado Federal, 0 exame do Projeto de C6digo Civil encaminhado em 1975 ao Congresso Nacional, e aprovado, em 1984, pela Camara dos Deputados.

4. 0 Curso de Direito Civil

Tracando 0 perfil de Orlando Gomes, Antunes Varela, no t6pico relativo a dignidade cientffica da obra do retratado, observa:

"Os seus trabalhos comecarn par denotar uma franca alergia pelo conhecimento puramente empfrico do Direito, traduzi-

(20) Pag. 131. (21) Pag. 133.

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do na analise exegetica dos textos da lei ou na pass iva descric;ao das puras situacoes de fato.

Nunca a mentalidade pratica do advogado se lmpcs, neste ponto, ao pensamento te6rico do escritor; a tormacao mental do jurista e que continuamente modela a atividade profissional dos jurisconsultos.

Raras vezes se encontra nos livros dldaticos, que sao 0 nuclao essencial da sua obra, a citacao de um ecoraso ou a rnencao de uma sentence judicial; como poucas vezes se depara, na enunclacao de um problema, com a figurac;ao do exemplo concreto capaz de ilustrar a apllcacao pratica da teoria que 0 soluciona.

o raciocfnio do jurista nato sente-se irresistivelmente atrafdo para outras zonas do pensamento, onde a elaboracao cientltica do Direito melhor se distingue da observacao contemplativa das particularidades do fato ou do cornentario casufstico das decis6es"(22).

A obra estritamente didatica de Orlando Gomes se consubstancia nos seis volumes que, em seu conjunto, formam 0 curso de direito civil, e que na ordem de sua publicacao, iniciada em 1957 e conclutda em 1970, sao estes: "lntroducao ao Direito Civil", "Direitos Reais", "Contratos", "Obrigac;6es", "Direito de Familia" e "Sucessees". A aspiracao de seu autor, ao escrev8-la, foi a decompor urn tratado elementar destinado, precipuamente, ao ensino do direito. De certa forma, e 0 proprio Orlando Gomes que 0 revela com estas palavras com que inicia 0 pretacio a 1 i! e a 611 edic;oes dos "Direitos Reais": "Este tratado elementar dos direitos reais foi escrito com 0 pensamento nos estudantes, seus inspiradores e destinatarios"(23). E, no pretaclo a 311 edic;ao de "Sucess6es", alude Orlando Gomes, a que, nesse livro, "se apresenta despretensiosamente, como se fora 0 derradeiro tomo de um de Curso Oireito Civil 0 quadro das relacoes e atos jurfdicos tradicionalmente compreendidos na parte especial do Oireito das Sucessoes"(24). Por ter essa natureza, e visfvel nela a preocupacao do autor com a precisao, simplicidade e clareza, virtudes capitais do compendlo escolar. Oi-Io Orlando Gomes em varlas passagens, especial mente nestas duas:

(22) Ob. clt., pag. XIII.

(23) Oireitos Beets, 8! ed., pag. IX, Forenaa, Rio de Janeiro, 1983. (24) Sucessoes, pag. XI, 4D ed., Forense, Rio de Janeiro, 1981.

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"A sua asplracao (trata-se do livro "Direitos Reais") 13 facilitar a aprendizagem. Nao seria diHcil nem penoso compilar abundante material e perpetrar grosso volume, pejado de transicoes e notas, a transpirar erudlcao, as mais das vezes indigesta.

o propositado sistema seguido tol, porern, 0 da sxposicao sucinta, sem descuramento 'de incidencias crfticas. Todo 0 esforce se empregou para conseguir uma condensacao que nao sacrificasse 0 essencial. Afinal, sintese e clareza foram os polos de uma preocupacao obsessiva na elaboracao do trabaIho"(25) e

"Conserva 0 cornpend!o (13 0 relativo aos contratos) a preoeupacao da clareza pedag6gica. Obsessivamente. Tarnbern

o Autor como Vicente Rao, esta advertido de que a clareza tem

o defeito de fazer parecer superficial, mas, no mesmo modo que ele, nao infere desse aviso, a convenlencla de ser obscure para parecer mais profundo"(26).

o que, porern, caracteriza esse curso de direito civil, e 0 distingue marcadamente dos varlos existentes em nosso pais, sao os resultados da projecao nele, de forma evidente, da coniuqacao, em Orlando Gomes, da arraigada formacao tecnlco-jurldica e apurada sensibilidade quanto as rnutacoes sociais do mundo moderno. Em "lntroducao ao Direito Civil", ao referir-se a tecnice jurkiice, e depols de dizer que os mais importantes processes tecnlcos pelos quais o direito se reaJiza sao os conceitos, as categorias, as construcoes, as ficcoes e as presuncoes, acentua:

"A necessidade de conhecer a tecnica do Direito nao precisa ser encarecida. lnvlavel seria a adaptacao das regras jurfdicas aos casos concretos ou especiais sem 0 emprego desses meios e processos. Sem eles, 0 Direito nao pode ser realizado. As operacoes intelectuais em que se intormam sao, com eteito, lndlspensaveis a cornpreensao e aplicacao do Direito"(27).

Mais adiante, nessa mesma obra, aludindo ao tecnicismo do Direito Civil, salienta que 0 estudo desse ramo do direito intimida os

(25) Direitos Reais, pag. IX, 8' ed., Forense, Rio de Janeiro, 1983. (26) Contratos, pag. XII, 81 ad. Forense, Rio de Janeiro, 1981. (27) N. 5, pag. 9.

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iniciantes por dois motivos principais: 0 tecnicismo e a complexidade. Mas, acrescenta que, estando a vida social impregnada do direito civil, que disciplina os mais corriqueiros atos que quotidianamente praticamos, e mero preconceito termos como seu objeto a solenidade e a artificiosidade das retecoes jurfdicas. E conclui:

"Compreende-se, porern, que tenha a sua tecnlca, a qual, embora apurada, nao 0 transtorma "numa ciencie misteriosa, iso/ada da vida". Para aprende-la, e importante, todavia, con hecer 0 meio social onde se vive. Tanto mais se conheca, melhor se dorninara a materia"(28).

Esse bin6mio - conhecimento da tecnlca jurfdica e do meio social em que se vive - transparece em todos os seis livros que integram a obra didatlda de Orlando Gomes. Neles, evidencia-se 0 tecnicismo do autor, sempre a par, inclusive, das doutrinas mais modemas. Suas exposicoes sao eminentemente teoricas, sem referencias a casos exemplificativos, sem rernlssoes a [urisprudencla dos Tribunais, e - 0 que e digno de nota -, embora se trate de um CUTso de direito civil, na maio ria dos livros que 0 cornpoern (assim, na "Introducao ao Oireito Civil", nos "Oireitos Reais", nos "Contratos" e no "Oireito de Famflia"), ha extrema parcimOnia na referencia aos textos do C6digo Civil, sendo que nas "Obrigayoes", onde essas charnadas sao menos raras, e nas "Sucessoes'', em que chegam a ser abundantes, colocam-se elas em nota de pe de paqina, sem interferencia, portanto, no texto.

A preocupacao do autor com os fenOmenos sociais, e especialmente com as rnudancas ocorridas na sociedade moderna, e tambern uma constante nessa obra de natureza dldatica, Ao descompasso entre 0 direito positivo e os tatos sociais do mundo conternporaneo Orlando Gomes se refere nos pretaclos enos textos dos diversos volumes que integram esse curse de dire ito civil.

No prearnbulo da "lntroducao ao Direito Civil", depois de atudir ao envelhecimento da polftica legislativa e da pr6pria dog matica do direito, salientando que 0 conceitualismo pandectista esta gasto e desfigurado, acentua que "a partir do momento em que novas exigencias econOmicas, poHticas e sociais suscitaram outras diretrizes para a slaboracao e aplicacao do Direito, passou-se a sentir a necessidade de reformular os conceitos, de renovar 0 instrumental jurfdico, de modificar 0 proprio rnetodo de sua revelacao, de intentar, em suma, uma revlsao crftica"(29). Nao foram as lnstltulcoes,

(28) N. 17, pag. 32.

(29) pag. XXI,

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como a propriedade e 0 contrato, que entraram em decadencla, co" mo chegaram a afirmar notavels juristas, mas 0 raciocfnio jurldico e que "deixou de corresponder as realidades sobre as quais se edificara"(30). Tendo a clencia pandectista tomado do contrato como sendo 0 instrumento, par excslencia, da vida econornlca, elaborou sobre ele a teo ria do neg6cio jurktico, exaltando a autonomia privada, e que se ajustava com a realidade social da epoca. Essa construC;8.0 doornatica, porern, ruiu com as exigencias sociais do presente, e, par lsso, "0 prlncfplo de squivalenoia das prestacoss assume novas formas de oxpressao, 0 da relatividade dos efeitos do contrato ganha nova dimensao e 0 da imutabilidade de sua eficacia encontra, em diversas teorias, 0 fundamento de sua rejelcao em determinados casos. 0 proprio conceito de responsabilidade se subverte, deixando de ser a culpa, em sltuacoes cada vez rnais numerosas, o suporte da obnqacao de indenizar"(31). Por isso, adverte Orlando Gomes que "urge assim reformular os conceitos a tim de ordenar, em termos congruentes, as expressoes [urldicas da cultura dos novos tempos, aproximando a realidade jurfdica da realidade social, mediante estorco dog matico que alcance 0 nivel das grandes construc;oes te6ricas"(32). E conclui, com certo tom de melancolia: "Mas, a despeito dos estorcos dos mais lucidos cultores da clencla juridica para atualiza-la, sintonizando-a com as novas exigencias socials e velhas aspiracoes humanas inatendidas, conserva-se 0 Direito dominado, na polftica que 0 orienta e na tecnica que 0 exprime, pela filosofia que 0 marcou no seculo passado, continuando os cornpendlos a reproduzir conceitos [a lnadequados'T''",

No corpo desse mesmo livro, dedica urn capitulo a "modernizacao do direito civil". Nele, acentua que a concspcao lndlvidualista do direito corresponde, na ordem econornlca, ao capitalismo, e, na ordem polftica, ao liberalismo. Os dois princfpios que decorrem dessa concopcao e que norteiam 0 sistema juridico sao 0 da igualdade formal e 0 da liberdade civil. Contra esse individualismo, porem, ganhou torca a raacao que surgiria timida no final do saculo pass ado e as transtorrnacoes modernas na ordem econornlca e poHtica, consagrando-se a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais, 0 que torna "irrecusavel a aftrrnacao de que 0 direito civil esta sofrendo transtormacoes radiciais a medida que conci-

(30) Pag. XXI. (31) Pag. XXIII. (32) Pag. xxv. (33) Pag. xxv.

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lia a liberdade do individuo com a [ustica social"(34). Essas transformacoes ocorrem em todas as lnstltulcoes do direito civil: na propriedade, no contrato, na familia, na haranca e na responsabilidade civil. E, depois de observar que os direitos privados estao se transformando no conteudo e na tecnica para 0 seu exercfcio, embora as tentativas de rsconstrucao de uma nova ordem jurfdica ainda nao tenham conseguido fazer uma reconstrucao sistematica, examina Orlando Gomes os reflexos negativos do individualismo sobre a propriedade, 0 contrato e a responsabilidade civil, bem como as transformac;:6es sociais que se refletem na orqanlzacao da familia, a exigir substanciais rnudancas de disciplina, mas tarnbern, na heranca, pela vinculacao mais estreita, que se imp6e, de se subordinar 0 direito das sucess6es aos interesses da familia, restringindo-se, energeticamente, a liberdade de testar.

A esses temas Orlando Gomes nos volumes de seu curso a que eles se prendem, e ai os analisa mais detidamente, no afa, que sempre teve, de demonstrar 0 desajustamento do direito positivo com os fatos sociais conternporaneos.

5. A evotuceo do pensamento de Orlando Gomes sabre a modemizecso do dire ito civil bresiteiro

Como se ve da exposlcao precedente, ao longo de toda sua vida dedicada mais intensamente ao estudo do direito civil, mantevese con stante e tnalteravel sua convtccao - externada em sua obra, excluidos apenas os volumes de coletanea de pareceres pel a natureza da destinacao que tem - da necessidade de os conceitos [urfdicos se ajustarem as profundas rnodltlcacoes sociais ocorridas nos tempos modernos. Quanto ao modo de fazer-se esse ajustamento, no entanto, houve significativa alteracao em seu pensamento. De inicio, sustentou a necessidade de radical rnodlticacao de estrutura por meio de profunda reforma do C6digo Civil, atacando a ututzacac que se fazia do que denominou conceitos amortecedores, usados, especialmente, no terreno das obrigac;:6es. Sao dele estas palavras que se encontram no ensaio "Varlacoes sobre a Reforma do C6digo Civil", publicado no livre "A Crise do Direito":

"Para galvanizar tnstltuicoes obsoletas, os juristas conservadores se estao socorrendo copiosamente dos mais audaciosos recursos tecnlcos. Inconformados ante a consuncao irrernadiavel de organismos decrepltos, procuram conservar-Ihes a vida, por todos os meios, no sstrenuo, estorco de restaurar energias consumidas.

(34) N. 41, paq, 62.

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A tecnica de reanirnacao consiste no fargo emprego do que eu chama ria os conceitos amortecedores, isto e, aquefas nocoes que adaptam a lei ao tato toda vez que se chocam. Tais sao:

a) 0 abuso de direito;

b) 0 abuso do poder econornico:

c) a lesao: e

d) a lmprevlsao,

dentre outros, de menor porte, ou de maior substrate moral.

o largo emprego de tais conceitos, que se vern fazendo ultimamente, revel a que 0 mal insidioso corrompe e corr6i as lnstituicoes, em suas celulas vitais, atingindo a pr6pria integridade dos princfpios.

Mas, negando a essencia das teses que reanimam, os conceitos amortecedores t~m conseguido operar uma curiosa sfntese, atraves da qual se esta assegurando, ainda que artificialmente, 0 funcionamento da ordem juridica individualista. Assim, se tem protefado 0 momento decisivo da rnodificacao estrutural, tudo anuncia. Ate que arnadurecarn os novos princfpios, sera prudente aperteicoar esses mesmos conceitos, a fim de que possam ter, legisfativamente, maior incid~ncia"(35).

Na etapa final de sua vida, depois da experlencla que teve como projetista de uma reforma que nao vingou e que nao seria, inclusive, tao radical como aquela poslcao prenunciava, desencantou-se do meio por que entendia dever ela ser teita - 0 da revlsao profunda do C6digo Civil -, e se converteu a tese do movimento de descodificacao, como se ve no item 38 ("0 caso das codlficacoes") da setirna edic;ao (1983) da "lntroducao ao Direito Civil" e no ensaio "0 problema de Oodificacao" que integra 0 livro "Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho" editado em 1986.

Voltou-se ele, entao, para a via da legislac;ao esparsa, e, consciente da impossibilidade de se alcancar por meio de f6rmulas juridicas rlgidas a primazia do interesse geral sem se sacrificar 0 interesse individual, retomou a tese - ja aplicada em seu Anteprojeto de C6digo Civi!(36) - de que esse equillbrio s6 se poderia obter conjugando-se 0 alargamento do poder de apreclacao dos jUlzes pa-

(35) Pags. 128/129. (36) pags. 27/28.

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ra conter ou retrear a exacerbacao dos interesses pessoais com a adocao de disposlcoes gerais elasticas, consubstanciadoras dos conceitos que denominara outrora conceitos amortecedores, e destinadas a diminuir 0 perigo de desvirtuamento e arbitrio que a inerente a esse poder de apreclacao, uma vez que nessas disposiy6es "0 preceito jurfdico esta redigido em branco, ate certo ponto, e, assim, a determinacao ulterior do conteudo nos Ii mites que traca a lei a feita pelo juiz quando ha litfgio"(371.

Com essa solucao atribui Orlando Gomes ao juiz, em prol da justica social, flexibilidade para decidir, mas sempre nos limites que a lei fixar por meio de disposicoes elasticas, 0 que ssta coerente com a afirrnacao que fez em outra passagem de sua obra: "0 juiz a servo da lei nao passando de asplracao doutrinaria, oontestavel e perigosa, a tese de que deve ter 0 poder de julgar contra a lei"(38).

(37) {ntroduryao ao Direito Civil, n. 41, pags.62/63. (38) {ntroduryao ao Direito Civil, n. 22, pag. 39.

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