SUI JURIS

UNIPLAC

AS NOVAS DIRETRIZES NO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA

À LUZ DA REFORMA PROCESSUAL CIVIL

Maria Augusta de Mesquita Sousa

Brasília – DF, 2009.

 MARIA AUGUSTA DE MESQUITA SOUSA

AS NOVAS DIRETRIZES NO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA

À LUZ DA REFORMA PROCESSUAL CIVIL

Monografia apresentada no Curso Sui

Juris, como requisito parcial à conclusão
da Pós-Graduação Latu Sensu em Direito,
Estado e Constituição sob orientação do
professor Fábio Portela.

Brasília – DF, 2009

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................4
1 DA TUTELA ANTECIPADA ................................................................................7
1.1 Prestação Jurisdicional..............................................................................7
1.2 Tutela Definitiva e Tutela Provisória .........................................................8
2 O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ..............................................11
2.1 Evolução do Processo Civil Brasileiro e a Antecipação da Tutela.......11
2.2 Conceito e natureza jurídica da tutela antecipada .................................13
2.3 Momento para a concessão da medida ..................................................14
2.4 Tutela cautelar e tutela antecipada..........................................................19
2.5 Pressupostos processuais à concessão da Tutela Antecipada ...........23
2.5.1 Legitimidade ............................................................................................23
2.5.2 Prova inequívoca e verossimilhança .......................................................25
2.5.3 Receio de dano irreparável ou de difícil reparação .................................27
2.5.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório..............28
2.5.5 Fundamentação da decisão antecipatória...............................................32
2.5.6 Inexistência do perigo de irreversibilidade..............................................33
3 AS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 273 DO CPC .................................................36
3.1 A execução provisória da tutela antecipada ..........................................36
3.2 Tutela antecipada e as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar
coisas ...................................................................................................................38
3.3 A parte incontroversa da demanda .........................................................40
3.4 A fungibilidade entre tutela cautelar e antecipação da tutela...............41
CONCLUSÃO ...........................................................................................................45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................47
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INTRODUÇÃO

Ante as complexas relações sociais, o Estado é órgão imprescindível para a

pacificação dos conflitos dos homens em sociedade. Assim, é visível a concepção
básica de que é necessária a existência do Estado, recaindo sobre este e toda sua
pesada estrutura político-administrativa a responsabilidade de prover a clamada paz
social, através de uma prestação jurisdicional imparcial, justa, tempestiva e célere.

O Poder Judiciário, como órgão estatal com maior responsabilidade no que se

refere à tutela de direitos, tem por desafio adequar o seu aparato instrumental à
dinâmica social, ofertando aos jurisdicionados uma decisão não apenas justa, mas
uma decisão com potencial de atuar no plano dos fatos. O Direito deve ser capaz de
resolver os problemas com segurança e ao mesmo tempo com rapidez, embora o
tempo do direito nem sempre seja o tempo das pessoas. Existe, então, o grande
desafio - conciliar a segurança jurídica com a efetividade do processo.

O sistema processual civil brasileiro sempre foi objeto de indagações, críticas

e, via de conseqüência, de reformas. Estas, muitas das vezes, com o objetivo de
modificar o processo judicial, tornando-o mais ágil e útil à sociedade, e, sobretudo,
para ser um efetivo instrumento de realização da justiça. É o processo sendo
concebido como instrumento de transformação social.

O procedimento processual padrão é o ordinário por ser mais completo, mais

dilatado e o que viabiliza cognição exauriente. No entanto, tornou-se por demais
lento, superado e inadequado para tutelar todas as situações de conflitos de
interesses, vez que priorizou a segurança processual deixando em segundo plano o
valor celeridade. Ademais, a dinâmica social não mais admite a morosidade
jurisdicional, visto que a demora muitas vezes tende a prejudicar o autor que tem
razão e beneficiar o réu que não a tem.

Há muito se vislumbra evitar que a demora do processo comum se transforme

em providência inútil para a parte vencedora na demanda judicial. Assim, o Poder
Judiciário, principalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que
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assegura o amplo acesso à Justiça, tanto nas lesões como nas ameaças a direito,
se vê premido a abandonar o processo lento e demorado, passando a tutelar os
direitos, ainda que de forma provisória, com mais celeridade e tempestividade.

Para tanto, de início, surgiram às medidas cautelares, de cunho acessório, na

tentativa de preservar os bens envolvidos no processo lento e demorado; de
proteger o resultado do processo chamado "principal" contra dano oriundo do
retardamento da prestação jurisdicional. Descobriu-se, contudo, que tal medida não
servia para a tutela efetiva de muitas situações, não atingindo a própria satisfação
do direito material.

Diante dessa realidade, os direitos urgentes não sendo satisfeitos, o

legislador inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da antecipação da
tutela, através do artigo 273 do Código de Processo Civil, inicialmente
regulamentado pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, sendo ela uma medida
de natureza processual civil que, provisória e executivamente, entrega de forma
antecipada, parcial ou totalmente, os efeitos da decisão de mérito. Posteriormente,
com o advento da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, o artigo 273 do CPC sofreu
alterações no inciso II, § 3º e, ainda, nele foram acrescidos os §§ 6º e 7º, objeto
desse estudo.

Para tratar da tutela antecipada, tema de interesse não apenas para a ciência
processualística, mas, sobretudo, para o dia a dia da atividade forense, o presente
trabalho restringe-se à abordagem evolutiva do instituto nos limites do artigo 273 do
CPC, apresentando aspectos gerais, pressupostos e as modificações
implementadas pela Lei 10.444/2002. É importante ressaltar que é um instituto em
fase de amadurecimento e aprimoramento; complexo, de muitas controvérsias no
mundo jurídico e de amplo alcance nos diversos ramos do Direito Processual
brasileiro.

Portanto o presente trabalho monográfico tem como escopo nuclear fornecer

subsídios teóricos, amparados pelos princípios constitucionais, pela visão doutrinária
e jurisprudencial, que darão sustentação à temática do instituto da tutela antecipada,
tema este de expressiva importância no contexto da efetividade da prestação
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jurisdicional. Após muitos estudos, experimentos, reflexões, erros, acertos, e uma

década de vigência a tutela provisória satisfativa adquire corpo e credibilidade no
Direito Processual brasileiro vez que o legislador se vale de reformas e alterações
no artigo 273 do Código de Processo Civil a fim de melhor atender a pretensão
buscada pelo jurisdicionado – resposta justa e tempestiva.

Não obstante as reformas e alterações, a antecipação da tutela se apresenta

como tema de grande tensão e turbulência no mundo jurídico, pois, com ela,
questiona o grau de eficiência das decisões judiciais, promove revisão de conceitos,
requer mudança de paradigmas, principalmente, em relação ao binômio: segurança
jurídica e efetividade do processo.
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1 DA TUTELA ANTECIPADA

1.1 Prestação Jurisdicional

Conviver em sociedade é inerente à natureza humana visando à solução de
problemas comuns. É natural nesse convívio surgirem conflitos decorrentes das
dificuldades que envolvem as relações sociais e o exacerbado instinto de
autopreservação. Esta foi sendo abolida na medida em que o homem foi
encontrando formas mais racionais para a solução dos conflitos, dentre as quais a
autocomposição, a conciliação e a transação.

A sociedade, com o surgimento do Estado, passou a se organizar e

estabelecer regras mais específicas e claras para reger a convivência social,
assumindo aquele a responsabilidade pela jurisdição. E é valendo-se deste poder-
autoridade que o Estado veda definitivamente ao indivíduo o exercício de seus
direitos através das próprias mãos, impondo a todos, indistintamente, que usufrua o
seu direito dentro dos limites constantes da lei.

Logo, prestar a tutela jurisdicional nada mais é que o Estado, através de seu
Poder Judiciário, de forma imparcial, fazer atuar a vontade da lei, protegendo os
direitos dos indivíduos contra eventuais lesões ou ameaças de lesão, quer sejam
direitos de ordem patrimonial, de ordem física, moral, etc.

Nessa mesma linha, escreveu o processualista Teori Zavascki que “quando

se fala em tutela jurisdicional está a falar exatamente na assistência, no amparo, na
defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos
dos indivíduos”. (ZAVASCKI, 2007, p. 5)

A tutela jurisdicional tem como fundamento o princípio do Estado Democrático

de Direito, que por sua vez estrutura a ordem constitucional brasileira. A
Constituição Federal de 1988 preceitua, no seu artigo 5º, que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV); que
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“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
(inciso LIV), que aos litigantes é assegurado “o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV) e que “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII). O compromisso de
apreciar as lesões ou ameaças a direitos, ou seja, o compromisso de prestar a tutela
jurisdicional se apresenta como um dever do Estado, tendo que ser cumprido de
forma diligente, sob pena de se inaugurar a falência dos padrões de convivência
social e do próprio Estado de Direito.

O direito processual contemporâneo tem linhagem constitucional, sendo o

acesso ao judiciário garantia fundamental do cidadão a fim de ter protegido seu
direito, o que lhe é permitido por meio de ação processual. De igual forma, é direito
fundamental a prestação jurisdicional eficaz e tempestiva, a segurança jurídica
obtida por uma seqüência lógica de atos, que visam a facilitar a prestação
jurisdicional e que estão delineados no devido processo legal.

Ressalte-se que o Estado só se justifica se for capaz de garantir a dignidade

da pessoa, pois, se assim não se compromete, age na inconstitucionalidade,
violando preceito constitucional que prevê a dignidade humana dentre os direitos
fundamentais. E se não segue por este caminho, perde a legitimidade e rompe com
o espírito constitucional.

Portanto, cabe ao Estado materializar e concretizar o princípio da dignidade

humana oferecendo aos cidadãos prestação jurisdicional célere, justa e eficiente.
Assim a tutela jurisdicional suficiente passa a constituir não apenas dever jurídico do
Estado, mas também um direito fundamental do cidadão.

1.2 Tutela Definitiva e Tutela Provisória

A tutela definitiva é aquela conferida pelo Estado, formada no âmbito de um
processo contraditório com garantia de meios adequados de defesa para ambas as
partes e revestida, ao final, pelo manto da coisa julgada. É tutela imutável, apta a
perpetuar enquanto não exauridos integralmente os seus efeitos e que tende a
consolidar a situação jurídica almejada pela parte que tem razão na demanda.
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Nessa mesma perspectiva, ensina Watanabe:

A solução definitiva do conflito de interesses é buscada através de

provimento que assente em cognição plena e exauriente, vale dizer,
em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e
da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade dessa
cognição. Decisão proferida com base em semelhante cognição
propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do
direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere autoridade
de coisa julgada. (WATANABE, 1996, p. 85)

A tutela jurisdicional prometida na Constituição é a tutela de cognição

exauriente, onde se persegue a certeza jurídica, é a tutela definitiva, revestida pela
imutabilidade que confere certo nível de estabilidade às relações sociais, é a tutela
que privilegia o valor segurança. A tutela definitiva se apresenta como a solução
processual ideal para os conflitos de direito material, mas que exige considerável
tempo de espera, pois a ampla defesa e o contraditório demandam a produção de
provas e outras atividades de jurisdição, que ameaçam de perecimento o objeto da
pretensão jurídica do autor. Assim imperativo buscar novos meios que possam
tornar o processo mais ágil e útil à sociedade, evitando a ineficácia da tutela jurídica
prestada, face à intempestividade da decisão.

Então surge, no cenário jurídico brasileiro, a tutela provisória, sendo ela

aquela capaz de garantir a futura execução da decisão a ser proferida ou de
antecipar os efeitos desta decisão, pressupondo a existência de situações de riscos,
urgência ou embaraço à efetividade da jurisdição.

A primeira das formas de tutela provisória refere-se às medidas cautelares

genéricas e específicas presentes no arresto, seqüestro, caução, busca e
apreensão, exibição, produção antecipada de provas, nas ações possessórias, na
nunciação de obra nova, e, ainda, em leis esparsas como é o caso do mandado de
segurança, da ação de alimentos, da ação popular, das ações de defesa do
consumidor. A lei processual ainda confere ao magistrado o poder geral de cautela
sendo possível determinar as medidas provisórias que julgar necessárias, quando
houver fundado receio de que uma das partes está causando ao direito da outra
lesão grave e de difícil reparação.
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A segunda das formas de tutela provisória diz respeito à antecipação da tutela

prevista no artigo 273, CPC, dispondo que o juiz pode, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existam prova inequívoca, convencimento da verossimilhança da
alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou fique caracterizado o abuso
do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Enquanto a tutela definitiva é autônoma, calcada na segurança e num juízo de

certeza, juridicamente imutável pela coisa julgada material; a tutela provisória é
acessória de um pedido de tutela definitiva, tomando por base um juízo de
verossimilhança, privilegiando a efetividade, sendo faticamente reversível, e, por
conseguinte, com eficácia limitada no tempo.

Ambas são direitos fundamentais – a efetividade da jurisdição e a segurança

jurídica – estampados na Constituição Federal, não havendo entre eles nenhuma
preferência ou hierarquia de Direitos, como tantos outros, conflitantes diante da
realidade dos fatos e que têm no tempo o seu principal ponto de tensão. A ameaça
de perecimento do direito, objeto da demanda, exige uma tutela urgente, mesmo que
provisória, cabendo ao intérprete da lei tornar viável, harmonizando-os com os
preceitos e princípios constitucionais.
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2 O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

2.1 Evolução do Processo Civil Brasileiro e a Antecipação da Tutela

O Direito Processual Civil brasileiro, datado de 1973, tem passado por
consideráveis reformas nas últimas décadas. A primeira delas teve seu ápice
quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que teve, no seu corpo,
positivados valiosos instrumentos jurídicos: o mandado de segurança coletivo, a
ação civil pública a nível constitucional, ampliação dos legitimados para a promoção
da Ação Direta de Inconstitucionalidade e muitas outras medidas que trouxeram
proteção à própria ordem jurídica. As modificações a nível infraconstitucional
operaram na regulamentação da ação civil pública, de probidade administrativa, no
surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, no Código de Defesa do
Consumidor, entre outras.

Verifica-se que esta primeira etapa de reformas foi marcada pela introdução
de novos mecanismos, dando nova estruturação e ferramentas para os operadores
do direito nos seus diferentes níveis. Já a segunda fase de reformas, iniciada em
1994, ao contrário da primeira, buscou aperfeiçoar os mecanismos já existentes, de
tal forma que a prestação jurisdicional ganhasse maior dinâmica, celeridade e
praticidade, ou seja, buscou armas contra os males corrosivos do tempo no
processo.

O Código de Processo Civil experimentou importantes modificações, em

especial, com a universalização do instituto da antecipação da tutela, introduzida
pela Lei nº 8952, de 13 de dezembro de 1994.

O jurista Teori Zavascki preleciona que:

A universalização da tutela antecipada representou mudança dos

rumos ideológicos do processo, um rompimento definitivo da
tradicional segmentação das atividades jurisdicionais, separadas, na
estrutura original do Código, em ações e processos autônomos, de
conhecimento, de execução e cautelar. (ZAVASCKI, 2007, p. 3)
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Diz isso porque a tutela antecipada é a generalização, no processo de

conhecimento, das liminares que existiam esparsamente no sistema anterior. A
exceção passou a ser regra. Em outras palavras, em qualquer ação de
procedimento ordinário e sumário, presentes os requisitos do art.273 do CPC, poder-
se-á requerer a medida liminar antecipatória de índole satisfativa.

Para o processualista Ovídio Batista, “a introdução dessas liminares

antecipatórias abalou a inteira estrutura do processo civil brasileiro, rompeu
definitivamente com a tradicional divisão das ações de conhecimento, de execução e
cautelar”(SILVA, 1996, p. 130). Com isso, na fase de conhecimento, que não previa
execução em seu interior, pela Lei 8.952/94, passa a admiti-la.

Ensina Marinoni que:

[...] observando-se o quadro de mudanças legislativas, pode-se

tranqüilamente identificar uma tendência inexorável de nossa
legislação: a unificação dos “processos”. Com o claro objetivo de
acabar com a vetusta exigência de que, para cada função
jurisdicional, uma relação jurídica processual autônoma, transforma-
se a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a
característica da “multifuncionalidade”. (MARINONI, 2004, p. 154)

A Lei nº 8952/1994, disciplinou o instituto da Antecipação da Tutela no Código

de Processo Civil Brasileiro, artigo 273, incisos I e II e parágrafos 1º a 5º, Título VII
– do Processo e do Procedimento – Livro I, do Processo de Conhecimento. Porém,
após oito anos de existência, com o advento da Lei 10.444/2002, nova redação é
dada ao artigo 273 do CPC, acrescentando no seu inciso II, § 3º, a aplicação das
normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A; acrescentando, ainda, o §
6º que trata do deferimento da tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso; e, por último, inserindo o § 7º
que prevê a possibilidade de o juiz fazer a conversão, se valendo do princípio da
fungibilidade, da medida cautelar em tutela antecipada, em caráter incidental.

Assim o artigo 273 do CPC determina os contornos e os pressupostos que

norteiam a aplicação do instituto da antecipação da tutela de forma genérica,
enquanto o artigo 461 aborda a antecipação da tutela específica nas obrigações de
fazer e não fazer; o artigo 461-A nas obrigações de entrega de coisa; e o artigo 588,
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revogado pela Lei 11.232/2005, mas transportado para o artigo 475-O, trata da
exigência de caução idônea nas hipóteses de levantamento de depósito em dinheiro
ou da prática de atos que possam provocar grave dano ao executado.

2.2 Conceito e natureza jurídica da tutela antecipada

O próprio artigo 273 do CPC conceitua a antecipação da tutela. Todavia,
Arruda Alvim entende que:

[...] o legislador utilizou-se de conceitos vagos ou indeterminados,

tais como: prova inequívoca e verossimilhança, fundado receio, dano
irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito ou manifesto
propósito protelatório e irreversibilidade, o que dá margem a ampla
interpretação e questionamentos, exigindo, portanto, um sério
trabalho hermenêutico dos termos para uma efetiva aplicação do
instituto. (ALVIM, 1996, p. 54)

Por sua vez, Cássio Scarpinella ensina que:

A tutela antecipada vale a ênfase, é assim chamada porque precipita

a produção dos efeitos práticos de uma sentença, os quais, de outro
modo, não seriam perceptíveis, pois não seriam sentidos na
realidade concreta, no plano exterior ao processo, no plano material,
portanto, até um evento futuro: proferimento da sentença,
processamento de recursos de apelação com efeito suspensivo e,
eventualmente, seu trânsito em julgado. é por isso que é fácil
responder à questão “até quando é possível pleitear a tutela
antecipada?”. A tutela é “antecipável” até o instante em que ela,
“naturalmente” (ex lege, isto é, por imposição do sistema jurídico),
passar a surtir seus efeitos concretos, (SCARPINELLA, 2007, p. 33)

Antecipação da tutela significa ter uma tutela antes do tempo, antes de

proferida a sentença, havendo, parcial ou total, coincidência entre a pretensão
antecipada e a sentença. Constitui-se em provimento tendente a realizar, de forma
imediata, o direito afirmado pela parte requerente, antecipando pois, ainda que
provisoriamente, os efeitos da prestação jurisdicional a ser entregue a final.

José Roberto dos Santos Bedaque resume alguns mecanismos aptos a

entregar a tutela jurídica de maneira efetiva ao jurisdicionado, quais sejam:

A existência de procedimentos específicos, de cognição plena e

exauriente, cada qual elaborado em função das especificidades da
relação jurídica de direito material; ou a regulamentação de tutelas
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sumárias típicas, precedidas de cognição não exauriente, visando a

evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo.
(BEDAQUE apud ABELHA, 2000, p. 46)

Muito embora o instituto da antecipação da tutela seja plenamente aplicável

em outros ramos do Direito, de forma subsidiária, o referido instituto é de natureza
processual civil. A tutela que antecipa os efeitos da sentença de mérito é também
uma providência de natureza jurídica mandamental; uma execução lato sensu,
porque a decisão interlocutória que defere a antecipação dos efeitos da sentença de
mérito ganha eficácia executiva provisória imediata. Por isso, é a tutela antecipada
também uma medida de natureza satisfativa, porque permite a própria satisfação do
direito, ou seja, a fruição, ao menos em parte, do bem da vida buscado pelo autor.
Tal instituto faculta à parte autora o direito de peticionar a concessão do objeto da
demanda liminarmente, antes mesmo da citação do réu, antecipando initio litis a
própria pretensão material, desde que preenchidos os pressupostos trazidos no
corpo do art. 273 do CPC.

Se apresenta como medida de caráter provisório e de cognição sumária, pois,

ainda que presente farta quantidade de requisitos processuais, o deferimento da
medida se assenta em certa dose de probabilidade, o que justifica a necessidade de
reversibilidade do provimento. E, ainda, deve se considerar que se não pairasse
dúvida sobre o direito demandado, não seria caso de antecipação da tutela, mas de
julgamento antecipado da lide.

Trata-se de provimento discricionário vez que o julgador, convencido da

necessidade e oportunidade para adoção da medida antecipatória, é obrigatório
indicar as razões que motivaram o seu convencimento de modo claro e preciso. Este
convencimento é algo de foro íntimo e que em nada se confunde com o puro arbítrio.

A antecipação da tutela tem natureza jurídica de decisão interlocutória, não

extingue o processo, que prosseguirá até final julgamento e pode ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, por decisão fundamentada e que pode ser impugnada,
portanto, através da interposição de agravo de instrumento.

2.3 Momento para a concessão da medida

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A tutela antecipatória, quando deferida, concederá o exercício do próprio

direito afirmado pelo autor. Essa decisão que concede a tutela antecipada terá, no
máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença definitiva e a sua concessão
equivale à procedência da demanda inicial. A ausência de prova inequívoca fundada
na verossimilhança do alegado pela parte e a inexistência de simetria entre o pedido
fixado na inicial e o pedido em adiantamento inviabilizam sua concessão. É
exatamente esta a interpretação do caput do artigo 273 do CPC, ao dispor que o juiz
poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

O pedido de antecipação da tutela poderá ser solicitado tão logo se verifiquem

os pressupostos que a facultam, inclusive na petição inicial. A medida pode ser
concedida, tanto no início da lide quanto no curso do processo, porém antes da
sentença, pois proferida esta se esgota o ofício jurisdicional do magistrado,
conforme dispõe o artigo 463 do CPC. Neste sentido, Marinoni entende que:

A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o

recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas
principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da
antecipação é o de agravo de instrumento. Admitir a antecipação na
sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar
do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso
adequado. A antecipação, portanto deve ser concedida, quando for o
caso, através de decisão interlocutória, no mesmo momento em que
é proferida a sentença. (MARINONI, 1996, p. 61)

O distinto processualista diz isso porque o recurso de apelação é recebido

sempre no efeito suspensivo, com exceção dos casos previstos em lei, o que
inviabiliza o cumprimento da decisão interlocutória. Há que compatibilizar os
provimentos antecipatórios com o sistema recursal do CPC. Qual seria, então, a
melhor técnica? Segundo Marinoni, a solução é destacar no corpo da sentença duas
espécies de decisão judicial: uma, a decisão interlocutória que antecipou os efeitos
da tutela de mérito, ensejando a interposição de agravo de instrumento; outra, que
constitui o provimento definitivo, desafiando o recurso de apelação. São provimentos
de naturezas diversas, portanto proferidos simultaneamente.

Para Ovídio Batista,

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A redação do art. 273 não restringe a medida antecipatória

exclusivamente ao momento inicial da fase postulatória, como se ela
devesse, sempre, assumir o caráter de medida liminar. Até na
sentença de procedência, se o recurso cabível contra esta tiver efeito
suspensivo, parece-nos perfeitamente legítima a antecipação dos
efeitos da sentença, ainda sujeita a recurso. (SILVA, 1996, p. 142)

William Santos Ferreira deixa evidente a possibilidade de se pleitear a

antecipação da tutela em qualquer momento processual: “A tutela antecipada pode
ser concedida tanto no início do processo como no seu curso- não há qualquer
óbice; e por ‘em seu curso’ entenda-se também em sede recursal”. (FERREIRA,
2000, p. 385)

Incontestavelmente, a decisão que concede a antecipação dos efeitos da

tutela de mérito tem natureza de decisão interlocutória, atacável por meio do recurso
agravo de instrumento. Por isso, Ovídio Batista ensina que o mais apropriado é o
juiz antecipar a tutela sempre em decisão separada, mesmo que o provimento
antecipatório seja deferido simultaneamente à prolação da sentença. Deve, portanto,
evitar concedê-la no corpo da decisão definitiva, não somente porque há implicações
no campo de recursos, mas porque a antecipação da tutela e a sentença têm
naturezas jurídicas diversas. A primeira funda-se num juízo de probabilidade, que
decorre da verossimilhança das afirmações feitas pela parte requerente, enquanto
que a segunda assenta sobre juízo de certeza, típico de cognição exauriente.

Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no

sentido de que a antecipação de tutela pode ser concedida na sentença, de modo
que a apelação, quanto a essa parte, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo,
de forma a permitir a eficácia da decisão antecipatória. Nesse sentido, o Recurso
Especial nº 648.886 – SP:

EMENTA

Processual civil. Recurso especial. Antecipação de tutela.

Deferimento na sentença. Possibilidade. Apelação. Efeitos.

- A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da

sentença. Precedentes.
 17

- Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria

sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida
apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a
tutela. (Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
provido. (REsp 648.886 – SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Segunda Seção, julgado em 25/08/2004, DJ de 06/09/2004. p.162)

VOTO

- Dos efeitos da apelação interposta contra sentença que concede a

antecipação da tutela

Inicialmente, deve-se observar que a jurisprudência do STJ já firmou

entendimento no sentido de que a antecipação da tutela pode ser
deferida quando da prolação da sentença.

Confira-se a respeito os seguintes precedentes:

"Antecipação de tutela. Deferimento por ocasião da sentença.

Precedentes da Corte.

1. A Corte admite o deferimento da tutela antecipada por ocasião da

sentença, não violando tal decisão o art. 273 do Código de Processo
Civil.

2. Recurso especial não conhecido (REsp nº 473.069/SP, Rel. Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 19/12/2003).

TUTELA ANTECIPADA. Sentença. Embargos de declaração.

A tutela antecipada pode ser concedida na sentença ou, se omitida a

questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração. Art.
273 do CPC.

Recurso conhecido e provido (REsp nº 279.251/SP, Rel. Min. Ruy

Rosado de Aguiar, DJ de 30/4/2001).

Assim, o acórdão recorrido ao concluir pela impossibilidade de

antecipação da tutela na própria sentença divergiu da jurisprudência
pacífica deste Tribunal e violou o disposto no art. 273 do CPC.

No que diz respeito aos efeitos da apelação interposta contra a

sentença que antecipa os efeitos da tutela, dispõe o art. 520, VII, do
CPC que:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e

suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,
quando interposta de sentença que:
 18

[...]

VII - Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

O objetivo da norma legal, ao conferir à apelação apenas o efeito

devolutivo em tal hipótese, é de preservar a eficácia da antecipação
dos efeitos da tutela.

Note-se que a antecipação da tutela não antecipa a sentença de

mérito, mas sim a execução dessa sentença, na parte em que
deferida, como bem ressaltou o i. Min. Ari Pargendler quando do
julgamento do REsp nº 112.111/PR, DJ de 14/2/2000, do qual foi
relator para o acórdão, assim ementado:

PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. SUBSEQÜENTE

SENTENÇA DE MÉRITO. SUBSISTÊNCIA DO AGRAVO QUE
ATACA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. A sentença de mérito
superveniente não prejudica o agravo de instrumento interposto
contra a tutela antecipada; a aludida tutela não antecipa
simplesmente a sentença de mérito - antecipa, sim, a própria
execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos
que irradiam da tutela antecipada. Recurso especial conhecido e
provido.

Confira-se, ainda, a respeito o já citado REsp nº. 473.069/SP.

Assim, ainda que a tutela seja concedida na própria sentença, o que

é admitido como já exposto, a apelação contra esta interposta deverá
ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi
concedida a tutela, de forma a garantir a eficácia da decisão
antecipatória.

Portanto, é de se concluir que o art. 520, VII, do CPC, também foi

violado pelo acórdão recorrido.

Forte em tais razões, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso

especial e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar
que a apelação interposta pelo recorrido seja recebida apenas no
efeito devolutivo, na parte em que foi deferido o pedido de
antecipação de tutela.

Percebe-se, apesar das divergências existentes, que a posição majoritária

tende à admissibilidade do requerimento da tutela antecipatória na inicial, na
contestação (ação dúplice e reconvenção), na réplica, na fase instrutória e até
mesmo após seu encerramento, ainda que o juiz já esteja em condições de proferir a
sentença. Admite-se, ainda, o requerimento de tutela antecipatória no Tribunal,
 19

desde que dirigido ao relator, se já interposto recurso, por aplicação analógica do

parágrafo único, do artigo 800 do CPC.

Ressalte-se, quanto a possibilidade de requerimento de tutela antecipada nos

tribunais superiores, o entendimento do eminente Ministro do STJ Luiz Fux:

[...] a possibilidade de concessão antecipatória nos tribunais

superiores desestimula os recorrentes abusivos, que através de
longa postergação do direito do vencedor, logram arrancar-lhe
indesejáveis concessões, mercê da lesão causada pelo próprio
tempo da satisfação judicial. Reconhecida a antecipação como
instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de
vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais
comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais
apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais,
mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder
a que pertencem o prestigio necessário àqueles que, consoante as
sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio de saciar os que
têm sede e fome de justiça. (FÉRES, 2006, p. 228/229)

No entanto, deverá o interessado indicar, de forma clara, em todos os casos

acima mencionados os contornos dos efeitos que pretende ver antecipados. Mas a
matéria não é pacífica quanto à concessão da medida inaudita altera pars, ou seja,
antes da citação do réu.

O posicionamento da doutrina majoritária é no sentido de que se a citação do

réu puder tornar ineficaz a medida, ou ainda, quando a urgência indicar a
necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo sem a oitiva da
parte contrária, que não constitui ofensa, mas limitação iminente do contraditório,
podendo este ser perfeitamente atendido na fase da defesa. E o contraditório pode
ser postergado para permitir a efetividade da tutela dos direitos.

2.4 Tutela cautelar e tutela antecipada

Durante muito tempo a tutela de urgência no Direito brasileiro só podia ser
concedida através da tutela cautelar, salvo raras exceções, como, por exemplo, o
mandado de segurança e as ações possessórias que já previam a liminar.

Por não existir outro meio de se alcançar a prestação jurisdicional de forma

célere, as cautelares eram desvirtuadas e ao invés de se tentar obter um mero
 20

auxílio, uma mera garantia, uma cautela de que o processo principal chegaria ao fim
satisfatoriamente, tentavam na própria cautelar acelerar o processo principal. E isso
não era acautelar. Neste sentido, se manifestou Theodoro Júnior:

Para tentar contornar a inadequação do processo tradicional e

superar a irritante e intolerável lentidão da Justiça, muitos operadores
do Direito encontraram na ação cautelar uma válvula para se
alcançar algum tipo de aceleração na tutela jurisdicional e alguma
forma de antecipar efeitos da solução de mérito esperada para a
causa. (THEODORO JÚNIOR, 1997, p.187).

A cautelar satisfativa contrariava totalmente a lógica do processo cautelar. A

ação para liberação de cruzados era um exemplo típico de cautelar satisfativa,
porque se alegava uma situação de urgência para pedir contra o Banco Central que
liberasse os cruzados bloqueados por inconstitucionalidade da medida provisória.
Caso o juiz liberasse, havia um cunho de satisfatividade. Tal situação não se
enquadraria numa verdadeira cautelar. Hoje, deve-se valer do instituto da tutela
antecipada para obter uma tutela de urgência satisfativa.

Assim, após a instituição do artigo 273 do CPC, a cautelar perdeu o caráter

satisfativo e autônomo que, por inúmeras vezes, exercia em face da inexistência de
um instrumento processual capaz de, tempestivamente, atender aos objetivos da
parte autora.

Atualmente a tendência da doutrina e da jurisprudência é a de não mais falar

em cautelar satisfativa, embora existam cautelares que são definitivas, que por si só
bastam. São as ações de urgência satisfativa autônoma que não dependem de um
processo principal. É o caso da busca e apreensão de menores de pais separados.
Uma vez entregue a criança àquele que possui a sua guarda, o direito está
realizado. É cediço que as cautelares, via de regra, são dependentes de uma ação
principal que deve ser proposta no prazo de 30 dias, sob pena de a medida cautelar
perder sua eficácia (arts. 806 e 808, II do CPC). Cabe ressaltar que acautelar é tão
somente garantir, jamais satisfazer.

O provimento antecipatório, titulado no artigo 273 do CPC, veio complementar

o elenco das tutelas de urgência. Tanto a cautelar como a antecipação da tutela são
espécies do gênero tutela de urgência e alguns de seus pressupostos têm estreita
 21

relação com o periculum in mora e o fumus boni iuris daquela. Porém, apesar desta
estrita relação é inadmissível confundi-las ou pretender tratamento igual para
ambas.

Ademais, as medidas cautelares e antecipatórias têm outros pontos em

comum além dos supramencionados: são instrumentos processuais destinados a
dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da segurança
jurídica e à efetividade da jurisdição.

As medidas cautelares e as antecipatórias, além de servirem de ferramentas

destinadas a atuar em situações de urgência, exigem cognição sumária. As tutelas
cautelares e antecipatórias são precárias, isto é, podem ser revogadas ou
modificadas a qualquer tempo, uma vez constatada a modificação do fato, ou de sua
prova, e estão, invariavelmente, relacionadas a uma pretensão de tutela definitiva.

Ainda que semelhantes, estes dois institutos processuais, apresentam

diferenças claras e marcantes, a começar pelo conceito, conteúdo, finalidade e,
principalmente, no que tange à diversidade de suas conseqüências jurídicas, como
se percebe no quadro abaixo:

TUTELA CAUTELAR TUTELA ANTECIPADA

Positivada no livro III do CPC, intitulado DO Elencada no Livro I do CPC, que trata do
PROCESSO CAUTELAR, artigo 796 ao 889. PROCESSO DE CONHECIMENTO, artigo
273, I e II, § 1º ao 7º.
Protege o próprio direito alegado pelo autor, Permite a satisfação antecipada de um direito
ou seja, assegura a satisfação futura de um subjetivo, entrega ao autor, total ou
direito a ser reconhecido, não podendo parcialmente, a própria pretensão deduzida
realizá-lo. Tem função assecurativa. em juízo ou os seus efeitos. Tem função
satisfativa.
A liminar tem caráter processual e é
A concessão da tutela antecipada pode ou
verdadeiramente in limine litis, no entrar do
não se dar liminarmente, inaudita altera pars,
litígio.
como pode ser concedida a qualquer
momento.

Sempre haverá urgência em razão do perigo Nem sempre haverá o fator urgência, como
 22

na demora e na fumaça do bom direito, os ocorre na hipótese do art. 273, II do CPC, em

dois pressupostos que amparam a cautelar. que fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou o manifesto propósito protelatório;
É instrumental de natureza provisória com Refere-se ao processo de conhecimento e
procedimento específico. tem natureza satisfativa.
Pode ser instaurada antes ou no curso do O pedido é feito em petição na própria ação
processo principal e deste é sempre de conhecimento, dentro de uma mesma
dependente, acessória (art.796 do CPC). Os relação litigiosa, nos próprios autos do
autos do procedimento cautelar são processo.
apensados aos do processo principal (art.
809 do CPC).
Deve atender tão somente a dois Tem que atender aos requisitos taxativos do
pressupostos: periculum in mora e fumus artigo 273, do CPC.
boni iuris, que são o mérito da medida
cautelar.
É tutela temporária e sujeita à preclusão É tutela provisória porque se destina a durar
porque tem eficácia limitada no tempo e só até que sobrevenha a tutela definitiva, que a
tem razão de existir enquanto o processo sucederá, com eficácia semelhante. É
principal precisar de auxílio. substituída pela sentença.
O juiz pode, de ofício, determinar medidas É faculdade atribuída ao autor, devendo ser
cautelares, independente de qualquer requerida, e não determinada pelo juiz de
requerimento da parte, conforme estabelece ofício.
o art. 798 do CPC: “poderá o juiz determinar
as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio
de que a uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e
de difícil reparação”.
A motivação da decisão que provê sobre Como a decisão que resolve sobre a
esta medida é imperativa, sob pena de antecipação é interlocutória, é aplicável o art.
nulidade (CF, art. 93, IX, c/c art.5º, XXXV). 165, 2ª parte do CPC, ou seja,
fundamentação concisa.

Mesmo com essa gama de distinções entre os dois institutos processuais, o

legislador acrescentou o § 7º, ao artigo 273, CPC, autorizando a concessão da
cautelar em caráter incidental, em atendimento ao princípio da economia processual,
 23

à garantia do princípio da proteção judiciária que assegura o acesso à justiça bem

como ao princípio da fungibilidade, como será visto adiante.

A ação cautelar, ao contrário da tutela antecipada, permite a utilização do

princípio da fungibilidade, podendo o juiz conceder alguma medida liminar diversa
daquela expressamente postulada pelo autor, na petição inicial.

Cássio Scarpinella, tratando da distinção entre os dois institutos, ensina:

O critério que me parece mais útil para distinguir a tutela antecipada

da tutela cautelar é verificar em que condições aquilo que se
pretende “antecipar” (v. item 2.6, seguinte) coincide ou não com o
que se pretende a final. Na exata medida em que houver
coincidência, total ou parcial - a tutela antecipada, diz o art. 273,
caput, pode ser concedida total ou parcialmente -, o caso será de
tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou
parcial, a hipótese é de tutela cautelar. (BUENO, 2007, p. 27)

2.5 Pressupostos processuais à concessão da Tutela Antecipada

Sabe-se que o instituto da antecipação de tutela consiste em entregar, em
regra, ao autor, o objeto da prestação jurisdicional deduzida em juízo, de modo
parcial ou integral, antes do julgamento definitivo do mérito da causa. Por essa
razão, atribui-se-lhe a natureza jurídica de tutela satisfativa, tendo em vista que se
transfere ao requerente o bem ainda em discussão na lide.

Dessa forma, deve-se preencher determinados requisitos a viabilizar o seu

deferimento, dentre eles: a) verossimilhança do direito alegado; b) fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação; c) caracterização de abuso do direito de
defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Assim, ausente qualquer desses, inviável se torna a adoção de tal medida.

2.5.1 Legitimidade
Quem é parte legítima para requerer a antecipação da tutela? Considerando
que o legislador ao instituir o artigo 273 do CPC pensou no autor, que
provavelmente tem razão na demanda e que aguarda, comumente, anos e anos por
uma solução no Judiciário, dir-se-ia que somente o autor é parte a quem a lei
 24

concede a legitimidade para pedir tutela antecipatória. Porém, não é isso que a letra
do dispositivo legal expressa ao dispor que “o juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida [...]”. Logo, autor e
réu são parte no processo, podendo o requerimento de tutela antecipada ser feito
tanto pelo autor quanto pelo réu.

Quanto ao réu, caber-lhe-á a legitimação ativa do pedido nos casos de

reconvenção e ação dúplice. Nesta não há autor e réu especificamente, podendo o
réu contra-atacar o autor na própria contestação, e ali mesmo, requerer a
antecipação da tutela (ação possessória, prestação de contas, etc.). Já na
reconvenção, que não é meio de defesa, mas um contra-ataque do réu ao autor,
permite àquele formular pedido de antecipação da tutela como se autor fosse, não
na contestação, mas em peça autônoma.

O Ministério Público, quando autor, também é parte legítima para pleitear

tutela antecipada. Algumas dúvidas surgem quando da sua atuação como custos
legis, todavia, consideradas as suas finalidades institucionais, prevalece o
entendimento de que, também nessa hipótese, o Ministério Público possui
legitimidade, devendo o seu pedido coincidir com os direitos que motivam sua
participação no processo na qualidade de fiscal da lei.

Têm, ainda legitimidade, segundo Nelson Nery Jr. o autor da ação

declaratória incidental, o denunciante, na denunciação da lide e o opoente, na
oposição. O assistente simples do autor pode pedir a tutela antecipada, desde que
não se oponha ao assistido. Por sua vez, o assistente litisconsorcial, se no pólo
ativo, pode requerer a tutela antecipada, ainda que sem o consentimento do
assistido. Ressalte-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em
sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da
sentença.

Denota-se que é vedado ao magistrado promover a antecipação da tutela de

ofício, ao contrário do que ocorre em sede de cautelares. A expressão “poderá”
representa um direito da parte e um dever do julgador, que terá que limitar a sua
discricionariedade ao fato de conceder total ou parcialmente a antecipação da tutela.
 25

Esta concessão há de ter sido provocada, ou seja, promovida pela parte

interessada, e nunca ex ofício, pois às partes cabe a responsabilidade de
impulsionar o processo.

2.5.2 Prova inequívoca e verossimilhança

Incorrreto afirmar que a antecipação de tutela só é cabível quando a
pretensão se assentar em prova documental. A concessão da medida não exige
prova documental quando forem incontroversos os fatos em que a alegação da parte
se apóia e o dissenso resida apenas em questão de direito. Assim, além da prova
documental, também a prova pericial, a técnica, a testemunhal, inclusive o
depoimento pessoal e a confissão, é meio hábil para revelar a prova inequívoca para
concessão da tutela antecipada.

Prova inequívoca é aquela capaz de convencer o julgador da verossimilhança

da alegação, ou seja, uma prova clara, evidente, capaz de formatar a convicção do
magistrado, permitindo que naquele momento processual, se possível fosse, ele
sentenciaria pelo deferimento do pedido. Portanto, a prova inequívoca, apesar de
ser uma prova robusta, que se reveste de alto grau de certeza, não tem o condão de
verdade absoluta, pois se assim o fosse, prestar-se-ia não ao instituto da
antecipação da tutela, mas ao julgamento antecipado da lide.

Ressalte-se Cabe ressaltar que as expressões acima grifadas são, em

verdade, uma o complemento da outra. A primeira relacionada objetivamente ao fato
e a última ao grau de probabilidade que o magistrado, no seu foro íntimo, venha a
prosperar no seu intento à medida pleiteada. Percebe-se, contudo, que inequívoca a
prova, também inequívoco é o fato probando e, conseqüentemente, a própria
alegação nele baseada, por isso o trinômio − alegação, fato e prova − está
indubitavelmente ligado para fins de tutela antecipada.

Para Teori Albino Zavascki:

O que a lei exige não é certamente, prova de verdade absoluta -, que

sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução – mas
uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária,
aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de
verdade. (ZAVASCKI, 1999, p. 76)
 26

Entende-se, portanto, que o que é verossímil não é necessariamente o

verdadeiro, é apenas semelhante à verdade, e que prova inequívoca não significa a
mesma coisa do fumus boni iuris do processo cautelar, pois enquanto este expressa
um mero contorno da existência do direito, aquela encerra a quase certeza da sua
existência, logo não se exige prova absoluta, isenta de dúvidas para a concessão da
tutela antecipada.

Em julgado de sua relatoria a Ministra Nancy Andrighi ensina:

[...] Nesse ponto, necessária uma última premissa, qual seja, a de

que a antecipação da tutela funda-se, efetivamente, no princípio da
probabilidade.

Com efeito, numa interpretação sistemática da vigente redação do

art. 273 do Código de Processo Civil ver-se-á que a conjugação das
duas locuções, “prova inequívoca” e convencimento da
“verossimilhança”, conduz ao conceito de probabilidade do direito
afirmado.

A esse respeito, Cândido Rangel Dinamarco esclarece que:

“aproximadas as duas locuções aparentemente contraditórias
contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e
convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de
probabilidade, portador de maior segurança do que a mera
verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da
preponderância dos motivos convergentes à aceitação de
determinada proposição, sobre os motivos divergentes. (op. cit., p.
145).

Nesse contexto, oportuna também a observação de Antônio Jeová

da Silva Santos que, com muita propriedade, dispõe que: “Diante da
fundamentação do pedido e das provas que acompanharam o
requerimento de antecipação de tutela, o órgão Julgador fará apenas
um juízo de probabilidade de que o direito requerido é possível, de
que existe a aparência de verdadeiro.”(A Tutela antecipada e
execução específica, Campinas: Copola, 1995, p. 21)

Ao apreciar o pedido de antecipação da tutela, portanto, o julgador

procede a um juízo de probabilidade que o autor terá direito ao
provimento jurisdicional definitivo como decorrência lógica da
colmatação da norma ao fato. É um juízo bem próximo da certeza,
compatível com o momento processual correspondente a uma
cognição provisória.

Portanto, é sob a ótica de probabilidade de êxito que o julgador deve

conceder ou não a antecipação de tutela jurisdicional. [...]. (REsp
 27

737047, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em

16/02/2006, DJ de 13/03/2006, p.321)

Portanto, conclui-se que a tutela antecipada se funda no princípio da

probabilidade, assim, presente a verossimilhança das alegações do requerente e
existindo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação cabe ao
magistrado deferi-la.

2.5.3 Receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Este requisito não é novidade, pois o artigo 798 do CPC já tratava da “lesão
grave e de difícil reparação” no processo cautelar, vindo a manter ponto de contato
como o inciso I do artigo 273 do mesmo diploma legal. A concessão da tutela
antecipatória, baseada no requisito supracitado, poderá ocorrer quando o dano está
na iminência de ser, está sendo ou já foi produzido. Na primeira hipótese levar-se-á
em consideração o valor jurídico a ser protegido, encontrando os elementos que
conduzam o juiz à certeza da iminência do dano. Já na segunda, poderá ser
concedida a antecipação da tutela para que o dano não continue ou para que não
venha a se repetir e, por último, na terceira hipótese, poderá ser concedida para
evitar o agravamento do dano já produzido.

Há de se levar em consideração, para analisar o temor de dano e os seus

efeitos, as necessidades do litigante que, privado do seu direito, experimentará dano
diferente daquele que outro indivíduo experimentaria face às peculiaridades que lhe
são inerentes. Se for pessoa física, deve-se ponderar a idade, o sexo, a
escolaridade, a condição social, a saúde, etc; características que darão a dimensão
das conseqüências do ato lesivo. Se for pessoa jurídica, dever-se-á observar a
capacidade econômica, o patrimônio, área de atuação, credibilidade no mercado,
etc.

O fundado receio significa o temor justificado, que possa ser objetivamente

demonstrado com fatos e circunstâncias e não apenas uma preocupação subjetiva.
Isto significa que o receio traduz a apreensão de um dano que está prestes a
ocorrer, e que, por isso, deve vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas,
capazes de demonstrar que a falta da tutela dará ensejo à ocorrência do dano
irreparável ou de difícil reparação.
 28

O processualista Cássio Scarpinella preleciona que:

Uma observação que, por vezes, não é feita: para a tutela antecipada
o dano pode ser reparável ou basta que seja “apenas” de difícil
reparação? Não pode haver dúvidas, assim, de que, mesmo nos
casos em que haja possibilidade de reparação - a bem conhecida
tutela reparatória de que ocupa o item 2.2 -, é possível a
antecipação da tutela jurisdicional. Basta que a reparação seja difícil.
Assim, por exemplo, quando uma futura execução parecer
extremamente custosa, dada a inexistência de patrimônio penhorável
ou disponível do devedor, e assim por diante. (BUENO, 2007, p. 43)

2.5.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

Numa contenda, o autor que tem direito sempre é prejudicado pela demora
processual, pois o ônus do tempo recai sobre ele. Recai porque o direito lhe
pertence, mas a parte contrária opõe resistência à pretensão legítima do autor e,
muitas vezes, utiliza-se de práticas desleais e protelatórias com o intuito de
procrastinar o andamento processual, afrontando os princípios da Celeridade, da
Economia Processual, da Boa-Fé, da Lealdade Processual e dos Atos Atentatórios à
Dignidade da Justiça.

Interessante ressaltar que, da mesma forma que é garantia e direito

fundamental assegurar aos litigantes o direito ao contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV, da CF/88) também são a
todos assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF, acrescentado pela
Emenda Constitucional n.45/2004). Neste caso, percebe-se importante dimensão
temporal do princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional.

Sabe-se que o processo foi feito para servir à parte e não para a parte servir-
se do processo, o que impõe ao Estado a adoção de uma atitude punitiva, eis que
ele tem o dever de zelar pelo tratamento igualitário das partes no processo. É dever
judicial controlar o patamar ético do processo. Com o intuito de criar novos
mecanismos para coibir atitudes desleais das partes dentro do processo, positivou o
legislador, através das expressões — abuso do direito de defesa e propósito
protelatório — a intenção do Estado de buscar maior efetividade na distribuição da
justiça.
 29

O abuso do direito de defesa ocorre quando a argumentação apresentada na

peça de defesa não for, no mínimo, possível, quando houver interposição abusiva
de recursos, estando ausente fundamentação jurídica ou argumentação séria. Já o
manifesto propósito protelatório do réu tem conceito mais amplo. Por exemplo, se
um advogado ou mesmo a parte cria incidentes infundados, tais como: alega
possibilidade de acordo pedindo suspensão do processo, retém os autos por tempo
excessivo, pede sem motivo adiamento de audiência, protesta pela produção de
provas desnecessárias. Nessas hipóteses não há abuso do direito de defesa, mas
sim manifesto propósito protelatório.

Cassio Scarpinella vai além, defendendo que:

Mas não só em situações endoprocessuais cabe a tutela antecipada

fundada no inciso II do art. 273. Merece ser prestigiado o
entendimento de que também atos extraprocessuais praticados pelo
réu podem levar ao deferimento da medida. Assim, por exemplo,
quando ele cria embaraços, desnecessários, em negociação que
antecede a fase judicial (devidamente documentada por notificações,
cartas com aviso de recebimento ou “e-mails” por exemplo: o réu se
compromete a estudar a proposta de acordo e fica messes sem dar
qualquer tipo de retorno à outra parte); assim quando se verifica que
o réu cria embaraços de todo tipo quando vislumbra uma futura ação
judicial; quando se vê, antes do ingresso em juízo, eventual
dilapidação de patrimônio.

Outra situação extraprocessual de aplicação do art.273, II, é aquela

em que o direito reclamado pelo autor é daqueles que tem gerado
iterativa, maciça e repetitiva jurisprudência, isto é, daqueles casos,
em que, ressalvada alguma peculiaridade a ser demonstrada em
escorreito contraditório, o réu opõe-se à pretensão do autor para
“atrasar” Ao máximo a satisfação da parte contrária. Isso é muito
comum, mas não é exclusividade, nas ações contra a Fazenda
Pública, especialmente quando há lei ou qualquer outro ato
normativo que faculta à Fazenda deixar de recorrer, quiçá até mesmo
desistir, das ações em curso.”

A antecipação da tutela jurisdicional nos casos descritos no último

parágrafo não significa emprestar adesão ao entendimento
sustentado por alguns de que o art. 285-A, introduzido no CPC pela
Lei 11.277/2006, poderia conduzir o magistrado a julgar o pedido
procedente independentemente da citação do réu, isto é, aplicar
aquele dispositivo legal a contario sensu. É que tal entendimento
agride o “modelo constitucional do processo civil” com a total
desconsideração das posições processuais que devem ser
assumidas pelo réu. O que se pode verificar, legitimamente,
consoante as necessidades de cada caso concreto, é a antecipação
liminar da tutela jurisdiciona, a citação do réu – que é sempre
 30

inafastável quando a tutela jurisdicional não lhe for favorável – e, se

for caso, o julgamento antecipado da lide, facultando-se a “execução
provisória” da sentença, situação bem diferente. A tutela antecipada
não elimina o contraditório, apenas permite a alteração
procedimental de seu exercício, postergando-o, com forma de dar
vazão a outros princípios (valores) regentes do processo civil. No
caso, a efetividade da jurisdição e a racionalidade da prestação da
tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal).
(BUENO, 2007, p.46/47)

Ainda nesse sentido e de forma substancial o julgado do Superior Tribunal de

Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO

SUPERIOR REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE
REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE PÚBLICA
BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FALTA DE COTEJO
ANALÍTICO. SIMPLES. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. ARTIGO
273 DO CPC. VEDAÇÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA 7 DO STJ.

1. A tutela antecipada reclama prova inequívoca da

verossimilhança da alegação e 'periclitação do direito' ou 'direito
evidente', caracterizado pelo 'abuso do direito de defesa' ou
'manifesto propósito protelatório do réu'. (In FUX, Luiz. A
reforma do processo civil' - comentários e análise crítica da
reforma infraconstitucional do poder judiciário e da reforma do
CPC - Impetus - p. 71)

2. O direito adquirido conforme cediço configura-se no ordenamento

jurídico pátrio quando incorporado definitivamente ao patrimônio do
seu titular.

3. Sobrevindo novel legislação, o direito adquirido restará

caracterizado acaso a situação jurídica já esteja definitivamente
constituída na vigência da norma anterior, não podendo ser obstado
o exercício do direito pelo seu titular, que poderá, inclusive, recorrer à
via judicial.

4. [...] 5. [...]

6. Consectariamente, o requisito da prova inequívoca conducente à

verossimilhança do direito evidente não se consumou, retirando a
juridicidade da antecipação de tutela.

7. A simples transcrição de ementas, sem o devido confronto

analítico nos moldes exigidos pelo art. 255 do RISTJ, impossibilita o
conhecimento do Recurso Especial.
 31

8. Recurso Especial provido. (REsp 762707, Rel. Ministro Luiz Fux,

Primeira Turma, Julgado em 14/08/2007, DJ de 20/09/2007, p. 225)

O eminente Ministro Luiz Fux ao relatar o recurso especial acima mencionado

defendeu que:

[...] No que concerne à suposta violação ao art. 273, do CPC e ao

Decreto nº 3.007/99, devidamente prequestionados.

O presente recurso não merece prosperar no que tange à violação

ao artigo 273 do CPC.

Isto porque, a tutela antecipada reclama direito evidente ou em

estado de periclitação (In Luiz Fux, Tutela de Segurança e Tutela de
Evidência, Saraiva).

Já tivemos a oportunidade de salientar acerca da evidência do

direito, in litteris: "A tutela antecipada reclama prova inequívoca da
verossimilhança da alegação e 'periclitação do direito' ou 'direito
evidente', caracterizado pelo 'abuso do direito de defesa' ou
'manifesto propósito protelatório do réu'.

Conforme se verifica, a idéia central da lei é demonstrar a expressiva

evidência do direito do autor, de tal maneira que a defesa resta
abusiva ou protelatória, com o único escopo de postergar a
satisfação dos interesses do titular do direito líquido e certo.

Observa-se que, em princípio, nessa hipótese de tutela antecipada

do direito evidente, o juízo necessitará conhecer a defesa do réu
para concluir pela inconsistência desta frente ao direito do autor.
Entretanto não se pode afastar a possibilidade de o juiz verificar a
ausência de oposição séria à luz de comunicações formais trocadas
entre os contendores, como cartas, notificações etc., possibilitando a
concessão da antecipação initio litis.

A defesa abusiva é a inconsistente, bem como a que não enfrenta

com objeções, defesa direta ou exceções materiais a pretensão
deduzida, limitando-se à articulação de preliminares infundadas.
Assente-se, ainda, por oportuno, que não é preciso ao juízo aguardar
a defesa para considerá-la abusiva, haja vista que nos casos de
evidência é lícito atender o requerimento de tutela antecipada, tal
como se faz quando se analisa o pedido liminar no mandado de
segurança, na proteção possessória etc.

A "inconsistência da defesa" exercitável ou exercitada configura em

resumo, para a lei, caso de direito evidente, passível de receber a
antecipação dos efeitos da sentença, porque injustificável a espera
da decisão final após longo e oneroso procedimento.
 32

Uma última observação impõe-se quanto a considerar-se repetitiva a

lei a referir-se a abuso do direito de defesa e intuito protelatório do
réu; por isso, essa segunda modalidade de conduta processual
encaixa-se no gênero da primeira, na medida em que os incidentes
processuais suscitáveis nessa fase do procedimento encontram-se
englobados na expressão "defesa do réu".(In 'A Reforma do
Processo Civil' Comentários e Análise Crítica da Reforma
Infraconstitucional do Poder Judiciário e da Reforma do CPC -
Impetus - p.71)

Ex positis, DOU PROVIMENTO ao presente recurso especial.

É o meu voto.

Verifica-se que o dispositivo constante do inciso II, do artigo 273, do CPC foi
introduzido pelo legislador com a finalidade de coibir a utilização das vias judiciais
como forma favorecer o locupletamento da parte que não tem direito, face a lentidão
da prestação jurisdicional provocada pelo emprego de defesa infundada.

2.5.5 Fundamentação da decisão antecipatória

Dispõe o § 1º, do art. 273, CPC que “na decisão que antecipar a tutela, o juiz
indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento”, e ainda, o § 4º
do mesmo dispositivo que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a
qualquer tempo em decisão fundamentada”. Buscou o legislador ressaltar a
importância de o magistrado externar os motivos de sua decisão, procurando,
precipuamente, evitar que haja parcialidade nas decisões ou que, por descuido ou
excesso de trabalho, omita-se o julgador de cumprir seu dever constitucional de
funcamentar suas decisões, sob pena de nulidade (art. 93, IX da Constituição
Federal).

As decisões interlocutórias que inclinam pelo deferimento ou indeferimento da

tutela antecipada sem fundamentação devem ser invalidadas. A parte interessada
não deve se conformar com fundamentações concisas, embora, lamentavelmente,
tão comuns e admitidas na prática forense.

Nesse sentido, o descontentamento de Calmon de Passos, na citação de Reis

Friede:
 33

Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso país que não

cobra responsabilidade de ninguém, ao dizer de magistrados
levianos, que fundamentam seus julgados com expressões
criminosas como estas: “atendendo a quanto nos autos está
fartamente provado[...]”, “à robusta prova dos autos” ou “ao que
disseram as testemunhas” outras leviandades dessa natureza que,
se fôssemos apurar devidamente, seriam antes de leviandades,
prevaricações, crimes, irresponsabilidades e arbítrio, desprezo à
exigência constitucional de fundamentação dos julgados, cusparada
na cara dos falsos cidadãos que somos quase todos nós. Espero que
não se tolere antecipação de tutela com fundamentação desse tipo,
que fundamentação não é pronunciamento judicial genérico, leviano,
impertinente, falseador da verdade dos fatos. (FRIEDE, 1995, p. 75)

Cabe destacar que o princípio do Estado Democrático de Direito é garantidor

de uma postura clara e transparente por parte das instituições. A fundamentação da
decisão dada pelo magistrado se reveste de interesse de ordem pública, pois não
basta deferir ou não uma pretensão, cabe a ele esclarecer como as provas ou os
fatos presentes no processo moldaram o seu livre convencimento.

2.5.6 Inexistência do perigo de irreversibilidade

O §2º, do art.273 do CPC estabelece, em linhas gerais, que o instituto da
antecipação da tutela não poderá ser provido se pairar dúvida quanto a possibilidade
de retorno à situação fática ao estado anterior. Isso se deve ao fato de que a adoção
de tal medida implica numa alteração provisória no patrimônio das partes, o que
impõe ao juiz antever a repercussão da decisão na esfera da parte contrária, sob
pena de, reconhecendo o direito de uma da partes, causar imediato prejuízo à outra.

O uso da expressão “irreversibilidade do provimento antecipado” tem sido

alvo de severas críticas por parte dos doutrinadores, sob a alegação de que o
provimento antecipado pode ser revogado a qualquer tempo, face a sua natureza
provisória, o que não acontece com seus efeitos. Assim, o mais adequado seria
empregar o termo “irreversibilidade dos efeitos provocados pela antecipação da
tutela”. Mas, mesmo com o advento da Lei 10.444/2002, o legislador manteve a
expressão “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, conservando a
sua imprecisão técnica. O que fez foi alterar o § 3º do art.273, CPC, autorizando a
imposição de caução e reparação de danos sofridos pelo executado, nos moldes da
execução provisória, na tentativa de preservar o adversário contra excessos no
emprego da medida.
 34

A doutrina majoritária, por sua vez, entende que a irreversibilidade é fática e

não jurídica. Nesse sentido, Ernane Fidélis dos Santos, para quem: “a
irreversibilidade se traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao
estado anterior”. (SANTOS, 1996, p. 27).

Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery enfatizam o caráter fático da

irreversibilidade ao assegurarem que “É o caso, por exemplo, de antecipação
determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico:
derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício
original”.(NERY JUNIOR, 2003, p. 651)

Todavia, há casos em que o julgador se vê premido pela necessidade

inadiável da parte, tal como ocorre nos casos atinentes a doenças graves onde o
Estado tem o dever de prover o devido amparo à saúde do cidadão e não o faz,
devendo o magistrado valorar os bens jurídicos em conflito - a vida do cidadão
desprovido de recursos financeiros para arcar com seu tratamento ou o patrimônio
da pessoa jurídica de direito público - vindo a outorgar a tutela para evitar que o bem
maior seja sacrificado em detrimento do menor, segundo uma escala racional de
valores, conforme expõe Marinoni:

[...] se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um

direito que se apresente como provável, deve-se admitir que o juiz
possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que parece
improvável. Nesses casos deve ocorrer a ponderação dos bens
jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois
quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior
deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificará o
seu sacrifício. (MARINONI, 1992, p.92)

Comunga, também, desse entendimento o processualista Eduardo Talamini,

ao defender que a determinação legal de não se conceder a tutela antecipada
quando há perigo de irreversibilidade não é absoluta. Devendo ceder toda a vez que
o interesse que vier a ser gravemente prejudicado pela falta da medida antecipatória
for mais urgente e relevante do que aquele que seria afetado pelos efeitos
irreversíveis da antecipação. Aplicando-se, à situação concreta, o princípio da
proporcionalidade.
 35

Assim, nos casos em que houver risco de prejuízo irreversível, deve o

magistrado lançar mão do princípio da proporcionalidade, mensurando, em cada
caso concreto, o valor jurídico dos bens em confronto.
 36

3 AS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 273 DO CPC

O magistrado valendo-se do Direito, ciência social que é, busca refletir nas

suas decisões a vontade da lei dentro dos limites ditados pelo caso concreto. E o
legislador, atento à dinâmica social, à atividade dos operadores do Direito e à
repercussão do legislado na prática forense, tem que buscar incessantemente
adequar a letra da lei às necessidades prementes da sociedade, sob pena de que
esta se torne letra morta ou fonte de injustiças. Assim, o artigo 273 do CPC, após
alguns anos de aplicabilidade no mundo jurídico, já conta com modificações nos
seus contornos, com nova redação ao alterar o seu § 3º e ao acrescentar-lhe o § 6º
e o § 7º.

3.1 A execução provisória da tutela antecipada

Da mesma forma que o procedimento deve ser adequado ao direito material
em torno do qual surge a discussão, também a decisão judicial deve ser adequada à
tutela do bem da vida sobre o qual existe controvérsia. Assim, é necessário que haja
no ordenamento meios idôneos e eficazes de efetivação das decisões judiciais. É
com esse pensamento que o legislador lança mão de outros dispositivos
processuais do Código de Processo para dar efetividade à decisão que antecipar os
efeitos da tutela pretendida.

Em 1994, com a criação do instituto da tutela antecipada, foi instituído no § 3º,

do art.273, CPC, que, para a execução da medida antecipatória, observar-se-ia, as
regras da execução provisória da sentença, conforme dispunha os incisos II e III do
art. 588 do mesmo diploma legal. Ocorre que com o advento da Lei 10.444/2002,
para efetivação da tutela antecipada passou a observar, no que couber e conforme
sua natureza, o disposto em todo o art.588, bem como o art. 461, §§ 4º e 5º, e 461-
A.

Contudo, o art.588 do CPC foi revogado pela Lei 11.232/2005 e todo o seu
conteúdo transportado e inserido no artigo 474-O do mesmo diploma legal. Houve
 37

apenas uma mudança de endereço, com singelas alterações, uma vez que o
legislador preservou toda a essência do dispositivo, que antes residia no Livro II, Do
Processo de Execução, agora situado no Livro I, Do Processo de Conhecimento,
Título VII do Processo e do Procedimento, Capítulo X, do Cumprimento da
Sentença. Assim, com a revogação do art.588, impõe-se que se aplique à efetivação
da tutela antecipada o novo regramento da execução provisória, estampado no
art.475-O do CPC.

O legislador autoriza a aplicação de todo o art.475-O, CPC, porque a

execução da tutela antecipada, que é uma execução provisória, permite ao credor
efetivar uma decisão que lhe foi favorável, ainda que tenha sido impugnada por
recurso. Contudo, por ser provisória, pode sofrer uma reviravolta a qualquer tempo
no transcurso do processo, podendo ser anulada ou reformada em grau de recurso.
Por isso, há uma legítima preocupação na preservação, também, dos interesses do
devedor, o que se traduz na garantia de reversibilidade e na atribuição de
responsabilidade objetiva ao exeqüente, em razão da prática de atos executivos que
ao final se mostrem indevidos.

É, sem dúvida, esse adiantamento da execução da medida uma forma de

conciliar interesses contrapostos: de um lado, o interesse do credor na efetividade
da decisão que lhe foi favorável; de outro, o interesse do devedor de que seja-lhe
assegurada a reparação de danos eventualmente sofridos pela atividade executiva.
Busca-se, assim, o equilíbrio entre o direito à efetividade do credor e o direito à
segurança jurídica do devedor.

Porém, quando da promoção da execução provisória dos efeitos da sentença

em sede de antecipação da tutela, responsabiliza-se o credor a indenizar o devedor,
independente de culpa, por eventuais prejuízos sofridos. Não estaria sobremaneira
configurada uma discrepância no tratamento das partes? Não teria também o credor
direito à indenização pelos prejuízos causados pelo devedor pela sua resistência em
adimplir com a obrigação?

O revogado art.588 do CPC previa a restituição das coisas ao estado anterior.

Com o advento da Lei 10.444/2002, o art.475-O estabelece que as partes é que
 38

serão restituídas ao estado anterior se o título (a decisão) for anulado ou reformado,

o que deu maior proteção ao terceiro que legitimamente adquiriu a propriedade de
bens excutidos, cabendo ao credor indenizar o devedor pela perda do bem. O seu §
1º complementa o disposto no inciso II, ao dispor que fica sem efeito a execução
provisória apenas na parte da sentença (decisão) que for anulada ou reformada. Na
parte restante, permanecerá válida e eficaz, transcorrendo a execução em definitivo.

A exigência ao credor de prestação de uma caução para a prática de atos

executórios que sejam gravosos ao devedor também é outra precaução que a lei
adota. Cabe ressaltar que a caução não é pressuposto para a execução provisória,
ou seja, ela apenas será exigida quando ocorrer alguns dos atos mencionados no
art.475-O, inciso III, CPC – levantamento de depósito em dinheiro e prática de atos
que importem alienação de propriedade.

Vale ressaltar que essa exigência da lei não pode impedir que o jurisdicionado
que tem razão promova a execução provisória efetiva em virtude de não possuir
recursos suficientes para prestar caução. É tarefa de o magistrado invocar os
princípios que regem o Direito, em especial os ditames constitucionais, para
ponderar e decidir sobre a dispensa ou não da caução.

3.2 Tutela antecipada e as obrigações de fazer, de não fazer e de

entregar coisas
A tutela jurisdicional, sob a ótica do resultado a ser buscado, dividi-se em
tutela específica, a qual dá a quem tem razão exatamente aquilo a que ele tem
direito e, em tutela genérica, a qual dá um equivalente em dinheiro quando não se
entrega exatamente ao vencedor o bem da vida que lhe foi tirado.

A tutela específica sobreveio como meio apto a conferir ao jurisdicionado a

tutela do adimplemento da obrigação in natura bem como o ressarcimento
pecuniário pelo seu descumprimento. Com a reforma processual de 1994 (Lei
8.952/1994) a tutela específica passa a ser instituída nas obrigações de fazer e não
fazer (art.461) e, com o advento da Lei 10.444/2002 a tutela específica é estendida
às obrigações de entregar coisa distinta de dinheiro (art.461-A).
 39

Conforme a redação do caput do art.461 do CPC (na ação que tenha por
objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer) bem como do caput do
art.461-A (na ação que tenha por objeto a entrega de coisa), o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. O magistrado
está, assim, autorizado a tomar providências executivas e coercitivas (concessão
liminarmente, multa diária, multa por tempo de atraso, fixação de prazo para
cumprimento do preceito, busca e apreensão, imissão na posse, remoção de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva) que
garantam ao credor tudo aquilo que ele obteria, ainda que não totalmente
coincidente, se o devedor tivesse adimplido com a obrigação.

Tais dispositivos têm como corolário o direito fundamental à efetividade da

tutela jurisdicional, razão pela qual o § 3º, do art. 273, CPC, ao tratar da efetivação
da tutela antecipada, determina a sua aplicação (art.461, §§ 4º e 5º e art.461-A).
Depreende-se que o legislador assim previu porque deu ao magistrado um leque de
técnicas processuais para efetivação de suas decisões, com o objetivo de obter um
resultado prático satisfatório a ser executado no plano dos fatos. Tudo em
atendimento aos princípios da celeridade e da efetividade processual.

Ademais, no caso de tutela específica que tem por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, a lei
processual não exige, para a concessão da tutela liminar, os requisitos
expressamente previstos no artigo 273 do CPC, ou seja, a existência de prova
inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso
de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Sendo necessário
somente, segundo prescreve o parágrafo 3º, do artigo 461, que o fundamento da lide
seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final.

Logo, observa-se que para a concessão da tutela específica nas ações que
tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, exige-se
menos que nas demais demandas em que é postulada a tutela antecipada com
arrimo no artigo 273 do Código de Processo Civil.
 40

Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery esclarecem
que:

A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461, § 3º,
desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni
juris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final
(periculum in mora). É interessante notar que, para adiantamento da
tutela de mérito na ação condenatória em obrigação de fazer ou não
fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação
de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera
probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para
a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não
fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações
de mérito: a) a prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca
da verossimilhança da alegação; c) ou o periculum in mora (CPC
273, I) ou o abuso do direito de defesa do réu. (CPC 273, II). (NERY
JUNIOR, 2003, p. 782)

Comunga também desse entendimento Cândido Rangel Dinamarco:

[...] no trato da tutela específica em casos de obrigação de fazer ou

de não fazer, o Código contém agora uma regra particular mandando
antecipar a tutela sempre que presentes os requisitos da
probabilidade razoável e risco de ineficácia da sentença (art. 461, §
3º). (DINAMARCO, 2000, p. 312)

3.3 A parte incontroversa da demanda

A controvérsia, na maioria das vezes, é ponto central das demandas e
quando levada à apreciação do Poder Judiciário obriga que o Estado-juiz analise os
fundamentos jurídicos e as provas oferecidas pelas partes, podendo dispensar maior
ou menor tempo na instrução processual, conforme a complexidade da lide
apresentada. Assim, desenvolve-se todo um conjunto de atos processuais para que
seja incontroversa a pretensão das partes, o que resulta numa sentença de mérito.
Porém, há situações em que a pretensão do autor demonstra ser procedente, se não
total, pelo menos parcial, não sendo justo que este amargue um longo tempo de
espera até que chegue o momento do julgador sentenciar.

A Lei 8.952/1994, ao instituir a antecipação da tutela, não previu a

possibilidade da medida ser deferida quando houvesse incontrovérsia de um pedido
ou de parcela dele. Somente com o advento da Lei 10.444/2002, foi acrescido ao
art.273, o § 6º dispondo que: “A tutela antecipada também poderá ser concedida
 41

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se

incontroverso”.

Depreende-se que tal dispositivo reveste-se de capital importância àquele que

tem direito, permitindo que o autor, desde logo, experimente os efeitos da resolução
parcial do mérito. Se o réu reconhece que o autor tem razão e que sua pretensão é
justa, total ou parcial, e mesmo assim resiste em adimplir com sua obrigação, fica
evidente que está se beneficiando do processo e impondo ao autor uma espera
injusta. Portanto, se há uma parte incontroversa da demanda, é claramente coerente
que esta parte seja antecipada como forma de dividir o ônus do tempo processual e
prover uma prestação jurisdicional célere e tempestiva.

A incontrovérsia das partes pode dar-se no plano do direito e/ou no plano dos
fatos; podendo, assim, surgir a autocomposição em relação à parte do pedido, o
julgamento antecipado da lide, dispensando produção de provas de um dos pedidos
ou parte deles.

Ensina Fredie Didier Jr:

A incontrovérsia trazida pelo § 6º do art. 273, CPC diz respeito ao

objeto do processo, ou seja, às conseqüências jurídicas desejadas
pelo demandante, devendo este se valer da antecipação da tutela
que se mostra um instrumento eficaz em prover, desde logo, os
efeitos desejados pela sentença futura com relação à parte que se
tornou incontroversa. (DIDIER JR., 2007, p. 577).

Assim, a decisão interlocutória que basear-se ao disposto no § 6º, do art.273

do CPC, versará sobre parte do mérito de forma definitiva, com fundamentos de uma
cognição exauriente, com juízo de certeza e não de verossimilhança, produzindo os
efeitos da coisa julgada material, sendo, portanto, passível de execução definitiva.
Segundo Marinoni:

A tutela da parte incontroversa é fundada em cognição exauriente. O

juiz não pode concedê-la quando ainda necessitar de provas. Esta
tutela somente é viável quando o direito estiver evidenciado, seja
pela prova, seja pelo reconhecimento parcial ou pela não
contestação. (MARINONI, 2008, p. 234).

3.4 A fungibilidade entre tutela cautelar e antecipação da tutela

 42

Após a Lei 8.952/1994, que inseriu o art.273 no ordenamento processual civil,

verificou-se, na prática forense, a dificuldade em precisar a natureza da tutela de
urgência, se cautelar ou antecipatória. Isso porque, durante muito tempo, como já
fora dito, a tutela de urgência só podia ser alcançada, raras exceções, através das
medidas cautelares.

Com a instituição do art.273 no CPC, a cautelar perdeu o caráter “satisfativo e

autônomo”. A criação da tutela antecipada significou, portanto, a purificação do
processo cautelar, o qual acabou retomando sua identidade e características
próprias. Contudo, diante da prática reiterada dos operadores do direito de tentar dar
às cautelares o caráter satisfativo que não possuem, e face aos inúmeros pedidos
indeferidos com o fundamento de que se trata de provimento cautelar e não de tutela
antecipada, com o advento do § 7º, do art.273, CPC, redação dada pela Lei Federal
10.444/2005, essas atitudes e decisões não mais se justificam.

O mencionado dispositivo legal passa a admitir a concessão de tutela

antecipada, ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar, nos
seguintes termos: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado”.

O legislador consagra a fungibilidade das tutelas provisórias, embora cautelar

e antecipada tenham técnicas processuais distintas, como visto anteriormente,
possibilitando, o que antes não se vislumbrava, a concessão de provimento cautelar
fora do âmbito do processo cautelar, passando a admiti-lo dentro do processo de
conhecimento, atendidos os requisitos do perigo da demora e da fumaça do bom
direito. Assim, fica o requerente dispensado de propor um processo autônomo,
acautelatório, com todos os ônus que dele advêm. Conforme ensina Theodoro Jr:

Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente

porque a providência preventiva postulada se confundiria com
medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta,
no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave
e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a
efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado
algum o decisório que admitir, na liminar do art.273 do CPC,
providências que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como
 43

cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da

tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar.
(THEODORO Jr. 1999, p. 94).

Para a concessão da tutela cautelar na fase de conhecimento, além do

atendimento aos requisitos clássicos do fumus boni iuris e periculum in mora, é
necessário, embora não esteja explícito no novo § 7º, do art. 273, que haja fundada
e razoável dúvida quanto à sua natureza, de modo que a fungibilidade das tutelas de
urgência só é permitida em casos excepcionais, sendo negada se o requerente
incorreu em erro grosseiro. Nesse sentido:

[...] não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras

palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da
tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma que seu objetivo é
evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente
(evidentemente de natureza nebulosa) no processo de
conhecimento. (MARINONI, 2008, p. 228).

Outro ponto de controvérsia entre doutrinadores e operadores do direito está

na fungibilidade de mão-única ou de mão dupla: de antecipação da tutela para
cautelar e vice-versa. A doutrina majoritária segue os ensinamentos do Professor
Humberto Theodoro Junior, que tem se posicionando de maneira negativa,
defendendo ser impossível a fungibilidade ampla, mas apenas em uma única via de
direção. Nesse sentido:

O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar

medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela
preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da
antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em
litígio. (THEODORO Jr. 1999, p. 94)

Já Candido Rangel Dinamarco defende a aplicação da fungibilidade em mão

dupla trazendo a possibilidade de substituição de um instituto pelo outro e vice-
versa, o que conduz ao raciocínio de que a fungibilidade não pode ser aplicada em
uma só mão de direção.

Necessário se atentar para o aspecto de que a fungibilidade aqui tratada parte

do procedimento de maior amplitude para o de menor, ou seja, solicitada a
antecipação da tutela dentro de um processo de conhecimento, considerado pelo
ordenamento instrumental como o que permite maior defesa e maior certeza jurídica,
 44

poderá o julgador conceder medida cautelar incidental ao processo ajuizado, desde

que tal medida seja a mais adequada ao caso concreto, o que não é possível ocorrer
no sentido contrário. Nesse diapasão:

[...] procedimento cautelar, mais singelo do que procedimento comum

(sumário/ordinário) de conhecimento. Como se disse, não se
autoriza, aqui, a fungibilidade do procedimento. Permite-se, sim, o
processamento de um pedido por determinado rito que, a princípio,
não lhe era cabível. Em nenhum momento se autorizou a utilização
de procedimento cautelar para a obtenção de provimento satisfativo.
[...] Permitir-se essa fungibilidade de pedidos, sem alteração
procedimental, seria incentivar o uso da ação cautelar satisfativa; e,
conseqüentemente, permaneceriam as dúvidas e as incertezas. E
mais: em inúmeras oportunidades a parte se beneficiaria de uma
medida mais gravosa (não-cautelar), sem que houvesse preenchido
os requisitos para tanto. Pedagogicamente, até mesmo como
estímulo de estudo aos operadores do direito, não se pode conceder
provimento antecipatório requerido como se cautelar fosse. (DIDIER
Jr., 2007, p. 526 e 527)

Entretanto, a introdução do § 7º ao artigo 273, CPC, com a adoção da

fungibilidade, visa atender ao princípio da economia processual, permitindo à parte
que se utilize de uma medida cautelar adequada ao caso sem ter que movimentar a
máquina judiciária com novo processo. O legislador introduziu uma faculdade que já
era outorgada ao julgador através de seu poder geral de cautela, em outras
palavras, o poder de decretar medidas cautelares de ofício.

Por fim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – TUTELAS DE

URGÊNCIA – FUNGIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 273, §
7º, CPC – MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA – ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA COMO MEIO ADEQUADO – INTERESSE DE AGIR –
RECONHECIMENTO.

1. O art. 273, § 7º, do CPC, abarca o princípio da fungibilidade

entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela e
reconhece o interesse processual para se postular providência de
caráter cautelar, a título de antecipação de tutela. Precedentes do
STJ.

2. Recurso Especial conhecido e provido para que, superada a

extinção do processo por ausência de interesse processual, a Corte
de origem prossiga no julgamento dos recursos oficial e voluntário.
(REsp 1.011.061 - BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 24/03/2009, DJ de 23/04/2009)
 45

CONCLUSÃO

Preservar a paz social e conciliar interesses divergentes requer do Poder

Legislativo, leis adequadas e intrinsecamente ligadas à realidade social; do Poder
Executivo, ação no sentido de solver as mazelas da sociedade que lhe são afetas; e
do Judiciário, uma postura forte e independente capaz de prover a tutela jurisdicional
de forma segura e tempestiva.

Os operadores do Direito e a sociedade clamam por uma justiça mais eficaz e

rápida. Há, todavia, no nosso ordenamento jurídico, uma “aparente estabilidade”
visto que o Direito não consegue acompanhar os passos largos, galopantes das
transformações sociais e dos avanços tecnológicos. O legislador não consegue
prever todas as hipóteses possíveis nesta dinâmica social, apesar da constante
criação de leis e reformas instituídas no sistema jurídico brasileiro.

Os operadores do Direito se vêem premidos pelo tempo processual como

forma de injustiça prestada pelo próprio Estado, tendo que buscar novos
instrumentos processuais adequados e eficientes a uma prestação jurisdicional
tempestiva àquele que recorre ao Poder Judiciário. E é dentro desta perspectiva que
o instituto da antecipação da tutela ganha força e relevância no mundo jurídico,
sendo um dos principais avanços alcançados pelo Direito brasileiro nos últimos
anos.

O instituto da antecipação da tutela data de 1994, o que se permite afirmar

tratar-se de um instrumento processual com pouco tempo de vida no mundo jurídico
e que já delineou mudanças profundas e eficazes nos rumos do processo.
Apresenta-se como ferramenta valiosa e capaz de implementar maior celeridade à
prestação jurisdicional. As alterações advindas da Lei 10.444/2002 o tornaram mais
abrangente e adequado ao sistema vigente, embora necessite, ainda, de alguns
ajustes.

Um instituto de tamanha envergadura jurídica, de cunho processual amplo,

de aplicação genérica no universo das ações de conhecimento e de requisitos
severos a serem preenchidos, não poderia ser instituído tão somente em um único
 46

artigo, o 273, CPC. Daí a razão de muita controvérsia e insegurança no tocante à

aplicabilidade da medida antecipatória na prática forense.

É necessário que o magistrado compreenda que não existe efetividade

processual que não envolva riscos. Através do estudo do instituto da antecipação da
tutela, percebe-se que não é só a ação (o agir, a antecipação), mas também a
omissão, podem trazer prejuízos à parte. O juiz não deve deixar que os requisitos
exigidos para a concessão do instituto sejam óbices a sua aplicação, pois a solução
de um litígio deve sempre ser norteada pela busca do que é justo, sendo a omissão
um dos principais erros daquele que deve prestar a jurisdição.

A tutela antecipada deixou de ser embrionária, já ganhou corpo e

credibilidade, principalmente, após as alterações advindas da Lei 10.444/2002.
Porém, é preciso que os operadores do direito apliquem este valioso instrumento
processual sempre que for possível e na plenitude de seu alcance, sem temor,
receio e timidez; pois somente assim poderão sentir e medir as respostas desse
instituto a uma prestação jurisdicional tempestiva, célere e adequada à pretensão
daquele que recorre ao Judiciário.
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