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SOBRE OS AUTORES

COORDENADORES

ANDERSON SCHREIBER
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Procurador do Estado do Rio
de Janeiro. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi del
Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor dos livros Novos paradigmas da
responsabilidade civil (6a edição, Atlas), Direitos da personalidade (3a edição, Atlas), Direito
civil e Constituição, entre outros.

CARLOS NELSON KONDER


Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Especialista em Direito Civil pela Univeristà di Camerino (Itália). Professor de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e do Departamento
de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Coordenador
editorial da Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. Autor de obras jurídicas e de
diversos artigos em periódicos especializados.

AUTORES

ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA


Doutoranda e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ). Professora de Direito Civil nos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu da
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Professora de Direito Civil no
curso de pós-graduação lato sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Coordenadora Editorial da Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil.

BRUNO TERRA DE MORAES


Mestrando em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado em Direito Civil Constitucional
pelo CEPED-UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Procurador da Fazenda
Nacional.
CHIARA ANTONIA SPADACCINI DE TEFFÉ
Mestranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Graduada em
Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Membro do Conselho Executivo da
Revista Eletrônica de Direito Civil – civilistica.com. Professora de Direito Civil. Advogada.

DEBORAH PEREIRA PINTO DOS SANTOS


Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Procuradora do Município do Rio de Janeiro (PGM-RJ). Advogada.

EDUARDO HEITOR MENDES


Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado em Direito Civil Constitucional pela
UERJ. Advogado.

FABIANO PINTO DE MAGALHÃES


Mestrando em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.
Especialista em Direito Privado Patrimonial pela PUC-Rio. Professor convidado do Curso de
Pós-Graduação da Fundação Getulio Vargas – FGV, da Escola Superior de Advocacia Pública
do Estado – ESAP/ PGE-RJ e da EMERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.

FELIPE RAMOS RIBAS SOARES


Mestrando em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Graduado pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Advogado.

JULIA RIBEIRO DE CASTRO


Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Direito Civil
Constitucional e mestre em Direito Civil pela UERJ.

JULIANA DA SILVA RIBEIRO GOMES CHEDIEK


Mestranda em Direito Civil pela UERJ. Especialista em Direito Civil Constitucional pela
UERJ. Especialista em Direito Público e Privado pela EMERJ. Graduada em Direito pela UFRJ.
Assessora Jurídica da Diretoria de Fabricação do Departamento de Ciência e Tecnologia do
Ministério da Defesa, União Federal.

LOUISE VAGO MATIELI


Mestranda em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduada em Direito Civil Constitucional pela
UERJ. Advogada.
LUCIANA DA MOTA GOMES DE SOUZA DUARTE
Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Defensora Pública.

THIAGO ANDRADE SOUSA


Mestrando em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado em Direito Civil Constitucional pela
UERJ. Advogado.
APRESENTAÇÃO

A metodologia da constitucionalização do direito civil, referida mais comumente por


“Direito Civil Constitucional”, conta hoje, no Brasil, com enorme difusão e popularidade, sendo
prestigiada não apenas pelas obras doutrinárias e trabalhos acadêmicos, mas também citada com
frequência em decisões e acórdãos. Por outro lado, essa grande difusão nem sempre vem
acompanhada do devido cuidado com as premissas que guiam esse método, o que enseja
diversas críticas quanto à falta de rigor científico da metodologia, críticas que não seriam sequer
formuladas se a metodologia fosse mais bem conhecida e aplicada.
Esse é o cenário que levou à realização de um esforço coletivo para dar origem à presente
obra. De um lado, celebrar a grande acolhida que o método recebeu entre nós, reconhecido
como instrumento para, sob a guarida da “Constituição cidadã” e o influxo da redemocratização,
buscar no processo de interpretação e aplicação um direito civil que também seja “livre, justo e
solidário”. De outro lado, demonstrar que as críticas referem-se mais ao uso descuidado do
método do que à metodologia em si, destacando e aprofundando os pressupostos que devem ser
levados em conta para garantir rigor científico às decisões.
Conduzimos esse esforço a partir de um grupo de pesquisa institucional que congregou
mestrandos e doutorandos da linha de direito civil do Programa de Pós-Graduação em Direito
da UERJ em reuniões periódicas ao longo do primeiro semestre de 2014. A partir dos debates
foram produzidos artigos, os quais, ao longo do segundo semestre de 2014 e do primeiro
semestre deste ano, foram objeto de profunda e criteriosa revisão, em debate constante entre
coordenadores e autores.
Buscou-se, com isso, uma obra que pudesse servir de apresentação geral da metodologia
do direito civil constitucional, mas também apresentar, ao mesmo tempo, uma abordagem
aprofundada das premissas científicas desse método, em franco diálogo com as críticas que lhe
são opostas e com os demais métodos de interpretação e aplicação do direito civil.
Nessa linha, os dois artigos iniciais, elaborados pelos coordenadores, trazem uma visão
geral do direito civil constitucional. No artigo Direito civil e Constituição, de Anderson
Schreiber, aborda o conceito, o contexto e os fundamentos dessa metodologia, enquanto o
artigo Distinções hermenêuticas da constitucionalização do Direito Civil, de Carlos Nelson
Konder, realiza um cotejo dessa metodologia com os demais métodos hermenêuticos.
Os demais artigos, elaborados pelos pós-graduandos, destinam-se à análise de pontos
específicos da metodologia do direito civil constitucional. Assim, o papel do intérprete e a
crítica do excesso de poder que lhe é conferido pela constitucionalização do direito civil são
objeto do artigo Liberdade do intérprete na metodologia civil constitucional, da mestre e
doutoranda Aline de Miranda Valverde Terra. A abordagem da premissa metodológica do
caráter unitário, porém complexo, do ordenamento jurídico, é realizada no artigo Unidade do
ordenamento na pluralidade das fontes: uma crítica à teoria dos microssistemas, elaborado
pelos mestrandos Felipe Ramos Ribas Soares, Louise Vago Matieli e Luciana da Mota Gomes
de Souza Duarte, em franco cotejo com outros métodos e fazendo uso dos exemplos do Código
de Defesa do Consumidor e do projeto de Código Comercial.
A funcionalização dos institutos jurídicos à realização dos princípios constitucionais e o
privilégio do seu perfil funcional sobre o perfil estrutural são abordados no artigo Função,
funcionalização e função social, dos mestrandos Deborah Pereira Pinto dos Santos e Eduardo
Heitor Mendes, em que são tratados também a dimensão e o alcance da função social em
institutos como o contrato, a propriedade e a empresa. A contingencialidade dos conceitos,
sempre construídos para lidar com situações fáticas de determinados contextos, é objeto do
artigo Historicidade e relatividade dos institutos e a função promocional do Direito Civil, dos
mestrandos Bruno Terra de Moraes e Fabiano Pinto de Magalhães, os quais abordam a
premissa, também fundamental ao Direito Civil Constitucional, de que o direito é um
instrumento não apenas de conservação, mas de transformação social.
A distinção entre interesses existenciais e interesses patrimoniais, estes sempre
funcionalizados à realização daqueles, é outra premissa metodológica usualmente atribuída à
constitucionalização do direito civil e examinada no artigo A dicotomia entre as situações
existenciais e as situações patrimoniais, redigido pelos mestrandos Julia Ribeiro de Castro e
Thiago Andrade Sousa.
A partir desse panorama geral e das premissas metodológicas desenvolvidas, o artigo das
mestrandas Chiara Antonia Spadaccini de Teffé e Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek
demonstra a aplicação concreta do método fazendo uso de dois casos paradigmáticos do
ordenamento brasileiro: A aplicação da metodologia do direito civil constitucional na realidade
jurídica brasileira: os exemplos do direito de não saber e das famílias simultâneas.
Enfim, os coordenadores permitem-se concluir a obra arriscando alguns palpites sobre O
futuro do Direito Civil Constitucional, em que são apresentados não prognósticos supostamente
objetivos ou preditivos, mas sim algumas esperanças, desejos e projetos, sob a perspectiva
gramsciana de que “quem prevê, na realidade, tem um ‘programa’ que quer ver triunfar, e a
previsão é exatamente um elemento de tal triunfo”.1

Anderson Schreiber

Carlos Nelson Konder

1
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Cárcere, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, v. 3, 2002, p. 342.
1

DIREITO CIVIL E CONSTITUIÇÃO

Anderson Schreiber

Sumário: 1. O que é (e o que não é) o Direito Civil Constitucional? – 2. Um pouco de história – 3. Fundamentos do Direito Civil

Constitucional: 3.1 Natureza normativa da Constituição; 3.2 Unidade e complexidade do ordenamento jurídico; 3.3 Interpretação com

fins aplicativos – 4. O Código Civil brasileiro de 2002: a confirmação da necessidade de um Direito Civil Constitucional – 5. Ser e ter:

despatrimonialização, funcionalização e os perigos da má compreensão do Direito Civil Constitucional – 6. Três desafios para o

civilista contemporâneo.

1.O QUE É (E O QUE NÃO É) O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL?


Nos últimos vinte anos, o que era corrente minoritária entre os civilistas brasileiros parece
ter se tornado sucesso absoluto de público e crítica. A expressão “direito civil constitucional”,
antes restrita a um pequeno círculo acadêmico, aparece hoje em capas de livros, títulos de
artigos, ementas de decisões judiciais, programas de concursos públicos e até em panfletos
publicitários de cursos preparatórios. Na internet, quem se dispõe a procurar encontrará o direito
civil constitucional não apenas nos sites jurídicos, mas também na Wikipedia, no Orkut e até
mesmo no YouTube. Nesse vasto conjunto de referências, separar o joio do trigo é tarefa árdua.
Não faltam pistas falsas e citações enganosas, frutos de mero desconhecimento ou, em alguns
casos, de verdadeiro oportunismo. Daí a importância de revisitar, no atual momento, os
principais fundamentos dessa metodologia, apresentando-os do modo mais didático possível, a
fim de permitir ao leitor compreender o que é (e o que não é) o direito civil constitucional.
Para quem busca desde logo um conceito, o direito civil constitucional pode ser definido
como a corrente metodológica que defende a necessidade de permanente releitura do direito
civil à luz da Constituição.1 O termo “releitura” não deve, contudo, ser entendido de modo
restritivo. Não se trata apenas de recorrer à Constituição para interpretar as normas ordinárias de
direito civil (aplicação indireta da Constituição), mas também de reconhecer que as normas
constitucionais podem e devem serdiretamente aplicadas às relações jurídicas estabelecidas
entre particulares. A rigor, para o direito civil constitucional não importa tanto se a Constituição
é aplicada de modo direto ou indireto (distinção nem sempre fácil).2 O que importa é obter a
máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas.
Como se vê, o direito civil constitucional não é o “conjunto de normas constitucionais que
cuida de direito civil”, nem se trata tampouco de uma tentativa de esvaziar o direito civil,
transferindo alguns de seus temas (família, propriedade etc.) para o campo do direito
constitucional. Trata-se, muito ao contrário, de superar a segregação entre a Constituição e o
direito civil, remodelando os seus institutos a partir das diretrizes constitucionais, em especial
dos valores fundamentais do ordenamento jurídico.
No Brasil, a expressão “direito civil constitucional” começou a ser empregada a partir da
década de 1990, em estudos de dois civilistas pioneiros. Gustavo Tepedino e Maria Celina
Bodin de Moraes, recém-chegados da Itália, onde concluíram o curso da prestigiosa Scuola di
Specializzazione in Diritto Civile da Università di Camerino, trouxeram na bagagem uma nova
metodologia, apreendida diretamente das lições do seu maior expoente no direito italiano, Pietro
Perlingieri: a doutrina do direito civil na legalidade constitucional.3 Tal corrente de pensamento
acabaria se tornando mais conhecida, especialmente entre nós, sob a sintética denominação de
direito civil constitucional.4 Recordar sua trajetória na Europa e no Brasil ajuda a compreender
não apenas a sua histórica importância, mas sobretudo seu rico papel nos dias atuais.

2.UM POUCO DE HISTÓRIA


A ideia de promover a releitura do direito civil à luz das normas constitucionais ganhou
corpo na Europa a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, quando diversas nações decidiram
editar Constituições novas, capazes de refletir seu comprometimento com a preservação da
democracia, com a solidariedade social e com a proteção da dignidade humana. Por razões
evidentes, tal necessidade foi sentida de modo mais imediato naqueles países cujos regimes
autoritários restaram derrotados no conflito mundial.5 O problema é que os novos textos
constitucionais, fundados em uma visão mais humanista e solidária do direito, chocavam-se
frontalmente com as codificações civis, ainda inspiradas na ideologia individualista e
patrimonialista que havia sido consagrada com a Revolução Francesa e as demais revoluções
burguesas dos séculos XVIII e XIX.6
Para ficar em um só exemplo, enquanto a maior parte das Constituições europeias do pós-
guerra aludia à necessidade de que a propriedade privada cumprisse uma “função social” e se
“tornasse acessível a todos”,7 as codificações civis continuavam definindo a propriedade como
um “direito de gozar e dispor da coisa, de modo pleno e exclusivo”, sem qualquer referência a
uma função “social”.8 Não se tratava, entenda-se bem, de simples desatualidade das
codificações civis, mas de um verdadeiro confronto de valores e ideologias, uma autêntica
colisão axiológica entre Constituição e Código Civil.
O confronto ganha contornos mais dramáticos quando se verifica que, ao fim da Segunda
Guerra, as Constituições ainda eram vistas como documentos sujeitos a uma forte influência
política, instáveis por definição, enquanto as codificações civis eram encaradas como
monumentos da lógica jurídica, destinados a perdurar. Na França, por exemplo, o Code
Napoléon representava (e representa ainda hoje) uma espécie de símbolo nacional. E o Código
Civil alemão (BGB), em cinquenta anos de existência, já havia sobrevivido a nada menos que
três Constituições inteiramente diversas entre si.9
Por toda a Europa continental, os institutos de direito civil carregavam o prestígio de sua
longa tradição histórica, sendo vistos como verdadeiras “instituições”, cuja estabilidade era
atribuída ora ao gênio dos juristas romanos, ora a um suposto aperfeiçoamento técnico derivado
de uma lenta depuração de seu conteúdo ideológico.10 O próprio processo de codificação e o
exacerbado positivismo jurídico haviam contribuído para essa aparência de neutralidade e
abstração, difundindo a crença de que a dogmática civilista poderia sobreviver intacta às
revoluções políticas e às diferentes ideologias. Assim, no confronto entre os novos valores
constitucionais e as regras milenares do direito civil, a imensa maioria dos juristas preferia ater-
se a estas últimas.
A metodologia civil constitucional nasce da convicção oposta: a de que não existe um
direito civil “neutro” ou “não histórico”.11 A aparente neutralidade ideológica das codificações
civis europeias servia, na verdade, a um projeto bem definido: manter a segurança e a
estabilidade dos negócios a salvo de qualquer intervenção, mudança ou crise do Estado,
apartando o direito civil do restante do ordenamento jurídico e protegendo-o como espaço da
autonomia da vontade, tutelada em si mesmo, independentemente dos fins que a vontade
individual se propusesse a perseguir.12
Esse forte individualismo do direito civil, que estava longe de ser “neutro”, chocava-se
agora com o solidarismo humanista consagrado nas novas Constituições. O contexto histórico
vinha exigir uma tomada de posição mais clara por parte dos juristas europeus, especialmente na
Itália e na Alemanha, onde a suposta neutralidade ideológica dos institutos de direito civil havia
servido para justificar a estabilidade das relações econômicas e um discurso de preservação da
ordem jurídica mesmo sob o autoritarismo feroz dos regimes fascista e nazista.13 O que vem
propor, corajosamente, a metodologia civil constitucional é que os institutos de direito civil
sejam reformulados à luz dos novos valores constitucionais, abandonando-se o misoneísmo
habitual da doutrina civilista em prol de uma efetiva reconstrução do direito privado.14 É, nesse
sentido, uma proposta altamente revolucionária, destinada a promover uma alteração profunda
nas bases mais arraigadas do direito civil contemporâneo.15
Aqui, o leitor poderá se perguntar se o direito civil constitucional não consiste em uma
construção puramente “europeia”, um estrangeirismo apto a atender tão somente às
necessidades específicas da realidade alheia. A resposta é negativa. Embora a matriz do
pensamento civil constitucional radique fundo no contexto europeu do pós-guerra, é certo que,
ressalvadas algumas peculiaridades, a proposta central de releitura do direito civil à luz da
Constituição cairia como luva na experiência brasileira das últimas décadas do século XX.16 Se,
na Itália e na Alemanha, a derrubada dos regimes autoritários foi o gatilho para a edição de
novas Constituições e a consequente reformulação do direito civil, tal papel coube, no Brasil, ao
processo de “redemocratização”, que deu fim a um longo e tenebroso período de ditadura
militar.
Fruto de um amplo debate democrático, a Constituição brasileira de 1988 elegeu como
valores fundamentais da sociedade brasileira a dignidade da pessoa humana, a solidariedade
social, a redução das desigualdades, a erradicação da pobreza, entre outros valores de cunho
fortemente social e humanista. Ao mesmo tempo, permanecia em vigor o Código Civil de 1916,
que, inspirado na filosofia liberal e individualista, seguira, qual servo fiel, a cartilha das
codificações europeias dos séculos XVIII e XIX. O conflito de valores entre Código Civil e
Constituição tornou-se flagrante em diversos setores do direito privado. No direito de família,
por exemplo, a Constituição consagra a igualdade entre homens e mulheres (art. 226, § 5º),
enquanto nossa codificação civil continuava a apontar o marido como “chefe da sociedade
conjugal” (art. 233). Em outros exemplos marcantes, a Constituição reconhece expressamente a
união estável (art. 226, § 3º) e afirma que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Bem ao contrário, o Código Civil de 1916
diferenciava expressamente os filhos “legítimos” dos “ilegítimos” e só reconhecia como família
aquela decorrente do vínculo matrimonial, chancelado pelo Estado (arts. 180 e 355). Para além
das colisões específicas, todo o Código Civil permanecia ancorado na ampla liberdade de
contratar, no livre exercício da propriedade privada, na responsabilidade civil por culpa,
enquanto a Constituição de 1988 funda-se no valor social da livre iniciativa, na função social da
propriedade, na socialização dos riscos. A falta de sintonia era brutal.
Também no Brasil, portanto, a constitucionalização do direito civil mostrava-se imperativa
e urgente. Encontrou, todavia, forte resistência entre os nossos civilistas, ciosos dos seus
conceitos seculares e da sua dogmática imune às instabilidades políticas que, no Brasil, já
haviam levado à promulgação de mais de seis Constituições, enquanto o Código Civil de 1916
permanecia único e monolítico. Nesse contexto, remodelar o direito civil à luz da Constituição
parecia uma proposta insana e temerária, defendida por alguns poucos professores e alunos,
concentrados em sua imensa maioria no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito
da UERJ.17
Foi só com o passar do tempo e a intensa dedicação desses estudiosos pioneiros que a
metodologia civil constitucional conquistou adeptos, consolidando-se no debate acadêmico,
difundindo-se Brasil afora e abrindo espaço sob as arcadas das Universidades mais
tradicionais.18 Sua aplicação acabaria consagrada também pela jurisprudência, especialmente
pela atuação inovadora do Superior Tribunal de Justiça, que não se furtou a reler o direito civil à
luz das normas constitucionais, promovendo alterações significativas no modo de aplicação dos
institutos mais tradicionais do direito privado.19
Tamanho foi o avanço nos últimos vinte anos que o leitor que chega agora periga acreditar
que a obra está pronta. Ledo engano. Sem prejuízo de todo o esforço, há muito ainda por fazer.
O direito civil continua impregnado da filosofia do século XVIII, sendo ainda tratado pela maior
parte da doutrina e da jurisprudência sob a ótica liberal, individualista, voluntarista e
patrimonialista. O que dizer da disciplina das obrigações, do regime matrimonial de bens, das
garantias reais e outros setores tão intensamente marcados, ainda hoje, pelos dogmas de
outrora? O que dizer do inteiro ramo das sucessões, com suas imensas concessões à vontade
individual, ou dos direitos da personalidade, ainda encarados por muitos sob o prisma tipificante
do direito subjetivo? Quem acha que o direito civil passou por todas as transformações
necessárias que vá consultar a grade curricular da imensa maioria das Faculdades de Direito,
onde o programa civilístico permanece inalterado desde décadas esquecidas, preso de modo
quase irremediável à estrutura do Código Civil revogado ou do Código Civil atual, o que, como
se verá mais adiante, dá quase no mesmo.
Não há aqui espaço para ilusões: o direito civil brasileiro continua a exigir e continuará a
exigir permanente releitura à luz dos valores constitucionais, como único caminho seguro para a
realização do projeto de sociedade traçado pela Constituição de 1988. É claro que o problema se
impõe, em alguma medida, em todos os ramos do direito (fala-se, nesse sentido, em
constitucionalização do direito administrativo, do direito penal, do direito do trabalho etc.).20 A
situação do direito civil é, contudo, extremamente peculiar, pois não se limita a alterações
pontuais de postura, mas impõe a reconstrução do próprio papel do direito civil e da codificação
na realidade contemporânea, colocando em xeque noções fundamentais da ciência jurídica,
como o direito subjetivo, a autonomia privada e a própria distinção entre direito público e
direito privado.
Não foi por outra razão que todo o debate em torno da chamada “constitucionalização”
teve início nas trincheiras do direito civil e, ao menos no Brasil, foram os civilistas que
defenderam com pioneirismo a aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas.
Pela própria matéria com que lidam (relações entre particulares), os civilistas foram logo
forçados a trazer para o terreno dos fatos as normas constitucionais, fazendo-as incidir
diretamente sobre os casos concretos. Tal aplicação direta, sobre a qual ainda controvertem os
publicistas,21 consiste em um dos três principais fundamentos da metodologia civil
constitucional, que se passa a examinar.

3.FUNDAMENTOS DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL


Como toda corrente metodológica, o direito civil constitucional está sujeito a alguma
variação de abordagem e ênfase entre os seus autores.22 Nenhuma metodologia nasce pronta e
acabada, aperfeiçoando-se continuamente. Há, contudo, um núcleo central de premissas teóricas
que permite a delimitação dos seus contornos e o mútuo reconhecimento entre os seus adeptos.
Há, em outras palavras, alguns pressupostos teóricos fundamentais que caracterizam o direito
civil constitucional e que permitem distingui-lo de outras escolas de pensamento. Conhecer tais
pressupostos é imprescindível e, aqui, nada mais seguro que ir às fontes.
Para Pietro Perlingieri, são três os pressupostos teóricos fundamentais da metodologia do
direito civil constitucional: (a) a natureza normativa da Constituição; (b) a complexidade e
unidade do ordenamento jurídico e o pluralismo de fontes do direito; e (c) o desenvolvimento de
uma renovada teoria da interpretação, de fins aplicativos.23 Embora indissociáveis sob o prisma
metodológico, tais pressupostos podem, para propósitos didáticos, ser examinados em separado.

3.1Natureza normativa da Constituição


O direito civil constitucional ancora-se, em primeiro lugar, na eficácia normativa da
Constituição. Opõe-se, nesse sentido, à orientação mais tradicional da doutrina civilista
brasileira, que ainda enxerga a Constituição como “carta política”, ou como norma de conteúdo
meramente “programático”, dirigida apenas ao legislador. De acordo com esse entendimento
tradicional, a Constituição dependeria sempre de uma lei ordinária, como degrau necessário para
descer ao mundo dos fatos, e o Código Civil representaria já a concretização definitiva da
vontade do Constituinte, não restando, após a sua edição, qualquer espaço para incidência direta
das normas constitucionais nas relações privadas. Mesmo em caso de “lacuna” do Código Civil,
a aplicação direta da norma constitucional somente se faria possível como ultimíssimo recurso,
por meio da invocação dos “princípios gerais de direito”, a que se refere o art. 4º do Decreto-lei
4.657/1942 (LINDB):

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”.24

Trata-se, na lição de Gustavo Tepedino, de “verdadeira subversão hermenêutica”, que


acaba por “relegar a norma constitucional, situada no vértice do sistema, a elemento de
integração subsidiário, aplicável apenas na ausência de norma ordinária específica e após terem
sido frustradas as tentativas, pelo intérprete, de fazer uso da analogia e da regra
consuetudinária”.25 Os princípios constitucionais não se confundem com os “princípios gerais de
direito”, extraídos por indução de um conjunto de dispositivos específicos do Código Civil. Os
princípios constitucionais são normas situadas no vértice do ordenamento jurídico e não podem,
por isso mesmo, assumir papel subsidiário ou marginal, especialmente em um campo tão vasto e
relevante como o direito civil. O reconhecimento de que os princípios constitucionais são
normas aplicáveis (indireta ou diretamente) às relações privadas é indispensável para
compreender que o direito civil não representa um mundo à parte, um campo jurídico guiado
por valores próprios e autônomos, mas se insere no ordenamento jurídico, que é uno e gravita
todo em torno do projeto constitucional.

3.2Unidade e complexidade do ordenamento jurídico


A unidade e complexidade do ordenamento jurídico consistem no segundo pressuposto
fundamental apontado por Perlingieri. As duas expressões (unidade e complexidade), que
poderiam parecer antagônicas em outros contextos, não assumem aqui esta conotação: o
ordenamento, por mais que se diversifiquem suas fontes, por mais que se multipliquem suas
normas, por mais que se especializem os seus setores, permanece único, unitário, centrado sobre
os valores constitucionais.
Com tal abordagem, a metodologia civil constitucional opõe-se à chamada teoria dos
microssistemas, que pretende enxergar o direito privado como uma cadeia de microssistemas
autônomos. A teoria dos microssistemas foi defendida na Itália por Natalino Irti, em sua célebre
obra L’età della decodificazione. Analisando o processo de “descodificação” pelo qual passava
o direito privado italiano, com a edição de longos estatutos legislativos que furtavam setores
inteiros do campo de incidência do Código Civil (estatuto do inquilinato, estatuto dos contratos
bancários etc.), Irti anunciou a substituição do “monossistema jurídico”, centrado sobre a
codificação civil, por um “polissistema jurídico”, formado pelos estatutos legislativos, cada qual
guiado pela “sua própria lógica” e editado com a sua “própria linguagem”.26
A teoria dos microssistemas tem o mérito de destacar a perda de importância do Código
Civil como centro gravitacional do direito privado, diante da proliferação de leis especiais, mas
o que propõe, a título de solução, é uma perigosa fragmentação do sistema jurídico, que, de um
lado, passa a ser guiado por valores de ocasião e, de outro, deixa sem qualquer resposta os
inúmeros conflitos que atraem a aplicação simultânea de estatutos diversos, inspirados, muitas
vezes, em propósitos antagônicos ou assimétricos.27
A compreensão do ordenamento jurídico como mero conjunto de microssistemas
policêntricos traz, ainda, o risco de converter o jurista em uma espécie de técnico especializado,
fechado em determinado universo normativo. Nesse sentido, Irti chega a defender abertamente
que a proliferação de microssistemas assinala “o fim do estudioso enciclopédico do direito
privado”, exigindo do jurista não mais “a custódia de princípios supremos” ou a “decisão sobre
os destinos da sociedade”, mas o domínio de “competências circunscritas e limitadas” para o
desempenho de “prestações técnicas, destinadas a confluir, juntamente com inúmeras outras,
rumo a êxitos distantes que escapam à sua escolha e ao seu controle”.28
O que o direito civil constitucional propõe é justamente o oposto dessa fragmentação em
microssistemas: a (re)unificação do sistema jurídico em torno dos valores constitucionais, de
modo a que cada lei especial seja interpretada e aplicada em conformidade não com uma sua
“lógica própria”, mas em conformidade com o projeto de sociedade traçado pelo Constituinte.
Não se trata tão somente de reconhecer a Constituição como centro formal do qual irradiam as
leis especiais – centralidade que, de resto, vem reconhecida pelo próprio Irti com base na
hierarquia das fontes29 –, mas de atribuir aos valores constitucionais uma primazia substancial
na interpretação e aplicação das leis especiais, que não devem ser tomadas como sistemas
autônomos.30
Daí por que, na perspectiva civil constitucional, o jurista não se converte jamais em um
“técnico de microssistemas”, como pretende Irti, já que isso significaria transformá-lo em um
profissional “acrítico, insensível em relação ao projeto abrangente da sociedade mesmo quando
esse, traduzido na máxima lei do Estado – qual seja, a Carta Constitucional –, encontra-se
claramente em contradição com grupos de poder ou de pressão”.31
Defender a unidade do ordenamento jurídico não significa, de modo algum, negar a sua
complexidade. Na realidade contemporânea, são fenômenos por demais evidentes a proliferação
de leis especiais, a multiplicação das próprias fontes do direito, a ampliação dos fatos dotados
de relevância normativa. Tudo isso não afasta, mas intensifica a necessidade de uma reductio ad
unitatem “por meio do controle de legitimidade, o uso e a aplicação dos princípios
constitucionais também nas relações intersubjetivas”, como “garantia de sujeição aos valores
fundantes do ordenamento jurídico”.32 Para uma missão assim tão ambiciosa, o jurista deve
dispor de uma renovada teoria da interpretação jurídica, com fins aplicativos. Trata-se do
terceiro pressuposto fundamental indicado por Pietro Perlingieri.
3.3Interpretação com fins aplicativos
O direito civil constitucional representa, em larga medida, um novo modo de interpretar o
direito civil.33 A “reinserção” do direito civil em um ordenamento jurídico unitário, irradiado da
Constituição, exige que os seus institutos sejam repensados a partir do texto constitucional e dos
novos valores ali consagrados. “A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o
Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código, como ocorria com
frequência (e ainda ocorre)”.34 Tamanho redirecionamento exige uma teoria da interpretação
jurídica que, diferentemente da tradicional, não se limite a uma operação formalista, por meio
da fria subsunção da situação fática à norma que a descreve de modo mais minucioso, mas que
se mostre comprometida com a aplicação de todo o ordenamento jurídico a cada caso concreto,
em uma busca permanente pela máxima realização dos seus valores fundamentais. “É neste
sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiológico, da
chamada constitucionalização do direito civil”.35
Aqui, o papel do intérprete se transforma radicalmente: deixa de ser la bouche da la loi (a
boca da lei) para passar a exercer uma atividade essencialmente “criadora, no sentido de que
manifesta historicamente os valores do ordenamento, individua a normativa idônea, constitui
um precedente doutrinal e jurisprudencial com uma sua autoridade ou um seu peso nas
elaborações sucessivas da jurisprudência e da ciência; julga a compatibilidade da norma ao caso
concreto”.36 O aspecto criativo da interpretação não é, contudo, livre, como sugerem outras
escolas de pensamento (e.g., escola do direito livre e direito alternativo), mas “vinculada mais
especificamente às escolhas e aos valores do ordenamento”, sendo, por isso mesmo, passível de
controle, por meio da análise da sua necessária motivação.37
Em outras palavras: o direito civil constitucional não aprisiona o intérprete na literalidade
da lei, como pretendia a escola da exegese com seu exacerbado positivismo, nem o deixa livre
para criar o direito a partir dos seus próprios instintos e opiniões, como propõem a escola do
direito livre e o direito alternativo. Reconhece-lhe um papel criativo, mas sempre vinculado à
realização dos valores constitucionais. É certo que a transposição desses valores, enunciados em
termos genéricos, ao caso concreto exigirá uma compreensão histórico-social e até mesmo
cultural, que é, por definição, relativa, mas que, sendo necessariamente motivada, será passível
de controle, discussão e revisão em perspectiva técnica, com base em um parâmetro mais seguro
(os valores consagrados no texto constitucional) que o mero sentimento de justiça ou concepção
de mundo de cada intérprete.
Com isso, o direito civil constitucional assegura que a interpretação jurídica será exercida
com propósito unitário, vinculado aos valores fundantes de cada sociedade, e não aos interesses
e opiniões de cada um. Garante, ademais, que o jurista não atuará de modo isolado, empregando
técnicas formais para aplicar certo dispositivo legal a uma situação fática qualquer, indiferente
ao que o ordenamento projeta para a sociedade como um todo. A interpretação jurídica não pode
ser tratada como procedimento lógico apartado da avaliação dos resultados da aplicação do
direito, mas deve, ao contrário, perseguir sempre a concretização do plano constitucional,
respeitando a “hierarquia das fontes e dos valores, em uma acepção necessariamente sistemática
e axiológica”.38

4.O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002: A CONFIRMAÇÃO DA


NECESSIDADE DE UM DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Há quem afirme que o direito civil constitucional tornou-se “desnecessário” no Brasil,
diante da edição de um novo Código Civil. Como se a eficácia normativa das normas
constitucionais somente se justificasse diante da idade avançada do Código Civil anterior. Muito
ao contrário: o que a metodologia civil constitucional propõe não é uma releitura exigida pelo
envelhecimento da codificação, mas uma releitura permanente, voltada à máxima realização dos
valores constitucionais nas relações privadas. A edição de uma nova codificação civil não
suprime, nem atenua o papel da Constituição. A atuação do legislador ordinário não substitui o
projeto constitucional, nem isenta o intérprete de buscar a permanente adequação do direito civil
aos valores constitucionais.
A alegação de que a metodologia civil constitucional teria perdido sua utilidade diante do
novo Código Civil mostra-se ainda mais infundada porque a codificação civil de 2002 tem
muito pouco de realmente novo.39 Seu texto repete substancialmente aquele do Código Civil de
1916, já tendo sido chamado de “cópia mal feita” do seu antecessor.40 Fruto de projeto
elaborado na década de 1970, durante o período mais severo da ditadura militar brasileira, o
novo Código Civil chega com um atraso de mais de três décadas – quando a conveniência de
uma nova codificação já era vista com reservas41 – e em flagrante descompasso com a
Constituição.42 Sua aprovação foi recebida pela melhor doutrina como “um duro golpe na
recente experiência constitucional brasileira”.43 Aos juízes, aos advogados, ao intérprete, de
modo geral, restou “a espinhosa tarefa de temperar o desastre, aplicando diretamente o Texto
Constitucional, seus valores e princípios, aos conflitos de direito civil, de modo a salvaguardar o
tratamento evolutivo que tem caracterizado as relações jurídicas do Brasil contemporâneo”.44
Não faltam oportunidades para isso. No campo do direito de família, por exemplo, o
Código Civil de 2002 não trouxe uma palavra sobre a união homoafetiva, o que levou o
Supremo Tribunal Federal a reservar uma interpretação constitucional ao art. 1.723 da
codificação civil, de modo a estender a disciplina da união estável aos casais
homossexuais.45 No campo dos contratos, o Código Civil de 2002, repetindo acriticamente a
codificação anterior, manteve a norma que prevê a prisão civil do depositário infiel (art. 652),
situação contrária ao tecido constitucional após a celebração do Pacto de San José da Costa
Rica, conforme também já reconheceu o Supremo Tribunal Federal.46 No campo dos direitos da
personalidade, o legislador civil autorizou o tratamento médico compulsório, vedando-o apenas
diante de “risco de vida” (art. 15), situação que revela flagrante equívoco e total dissonância
com a axiologia constitucional, que protege a dignidade humana como valor fundamental do
ordenamento jurídico.47
Como se vê, o Código Civil de 2002 não afastou (nem poderia) a necessidade de aplicação
da Constituição às relações privadas. Ao revés, reforçou-a, pois, sob o disfarce da novidade
legislativa, a codificação de 2002 oculta a ideologia do passado. O patrimonialismo, o
individualismo, o liberalismo, o voluntarismo continuam vivamente presentes no texto do
“novo” Código Civil, em franca oposição ao solidarismo humanista consagrado no texto
constitucional. A aparência de novidade não deve, portanto, nos iludir.48 Mais do que nunca,
impõe-se a releitura do direito civil à luz da Constituição.

5.SER E TER: DESPATRIMONIALIZAÇÃO, FUNCIONALIZAÇÃO E OS


PERIGOS DA MÁ COMPREENSÃO DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
A Constituição brasileira de 1988 não poderia ter sido mais clara em relação ao seu projeto
de sociedade. No título dedicado aos seus princípios fundamentais, inseriu “a dignidade da
pessoa humana” e “a cidadania” (art. 1º, II e III). Aludiu ao trabalho e à livre iniciativa, mas sob
a expressa perspectiva do seu “valor social” (art. 1º, IV). Elegeu, ainda, como objetivos
fundamentais da República a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária”, impondo a
erradicação da “pobreza” e da “marginalização”, além da redução das “desigualdades sociais e
regionais”.
O Constituinte não agasalhou expressamente, como fizeram outras Constituições, o
sistema capitalista de produção, mas tampouco o rejeitou. Garantiu o “direito de propriedade”,
mas se apressou em acrescentar que “a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º, XXII
e XXIII). No capítulo dedicado aos “princípios gerais da atividade econômica” não apenas
voltou a mencionar a função social da propriedade, mas também aludiu à “defesa do
consumidor”, à “defesa do meio ambiente”, à “busca do pleno emprego” e, mais uma vez, à
“redução das desigualdades sociais e regionais”. Com isso, afirmou que a atividade econômica
não é protegida em si mesma, mas tão somente enquanto instrumento de outros valores, de
cunho existencial. Foi o que estampou, com incontestável clareza, no seu art. 170:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social (...)”.

Diante desse quadro constitucional, não pode haver dúvida de que proceder a uma releitura
do direito civil à luz da Constituição é tarefa que implica necessariamente em uma
“despatrimonialização” dos seus institutos tradicionais. Com o termo “despatrimonialização”
não se projeta “a expulsão” ou “a redução quantitativa do conteúdo patrimonial no sistema
jurídico e naquele civilístico em especial”, porque, em primeiro lugar, “o momento econômico,
como aspecto da realidade social organizada, não é eliminável”.49 Além disso, a Constituição
brasileira, como se viu, não repeliu a livre iniciativa, nem repugnou a propriedade privada. O
que fez foi atrelar o exercício dessas situações jurídicas à realização de valores sociais. A
mudança é, portanto, qualitativa.50 Trata-se não de asfixiar a aspiração econômica, nem de lhe
impor meros limites externos ou excepcionais, mas sim de lhe atribuir uma nova justificativa,
uma nova razão legitimadora, que não pode ser vista como premissa dada, mas que deve ser
encarada como uma nova função para a atividade econômica concretamente desenvolvida na
realidade social.51
A funcionalização dos institutos de direito civil à realização de valores sociais está longe
de ser coisa nova. León Duguit, Maurice Hariou e tantos outros autores célebres já defendiam,
na segunda metade do século XIX, o reconhecimento de uma “função social” como modo de
substituir ou temperar os contornos individualistas do direito subjetivo.52 A partir daí, a doutrina
civilista passaria a distinguir a estrutura (como funciona) e a função (para quê serve) dos
institutos jurídicos, reconhecendo nesse último aspecto a verdadeira justificativa da sua proteção
pelo ordenamento. Na conhecida lição de Salvatore Pugliatti, a função é a “razão genética do
instituto” e, por isso mesmo, seu real elemento caracterizador.53 A função corresponde ao
interesse que o ordenamento visa proteger por meio de um determinado instituto jurídico e, por
isso mesmo, predetermina, nas palavras do Professor de Messina, a sua estrutura.54
A sofisticada construção obriga os juristas, e especialmente os civilistas, a se perguntarem:
qual o papel que o ordenamento reserva a cada instituto jurídico? Por que a ordem jurídica atual
o preserva? Abandona-se, com essas indagações, a postura sonolenta que tomava os institutos
jurídicos como colocados à livre disposição do sujeito de direito. Evidencia-se a necessidade de
que o exercício dos direitos atenda a uma finalidade maior que a simples vontade
individual. Daí a consagração do termo “função social” que produziu verdadeira revolução no
tratamento dispensado pelo direito civil à propriedade privada,55 e que, hoje, se espraia para a
empresa, para o contrato e para outros institutos.56
O que a metodologia civil constitucional enfatiza, nessa seara, é justamente a necessidade
de que os institutos jurídicos de direito civil, outrora compreendidos como meros instrumentos
de perseguição do interesse particular, sejam redirecionados à realização dos valores
constitucionais, em especial à realização da solidariedade social e da dignidade da pessoa
humana. É nesse sentido que se afirma que o direito civil constitucional se caracteriza pelo
“decisivo predomínio das situações existenciais sobre as situações patrimoniais”.57 Daí
afirmarem alguns autores, em fórmula sintética, que o ser prevalece sobre o ter. A ideia,
contudo, deve ser bem compreendida.
O direito civil constitucional não propõe uma segregação absoluta entre situações
existenciais e situações patrimoniais. Numa reversão da perspectiva histórica do direito privado,
que se interessava pelo sujeito de direito apenas sob o prisma patrimonial (o proprietário, o
testador, o contratante), a metodologia civil constitucional vem exigir que a pessoa passe a ser
valorizada pela sua condição humana.58 O ter deixa, assim, de ser um valor em si mesmo para se
tornar mero instrumento de realização do ser. A atividade econômica passa a estar subordinada
ao atendimento de valores não econômicos, como a solidariedade social, a igualdade substancial
e a dignidade da pessoa humana.
Não há, como se vê, segregação, mas funcionalização do ter ao ser. Uma rígida distinção
entre relações jurídicas patrimoniais e relações jurídicas existenciais seria, em primeiro lugar,
impossível. Como aspecto da vida social, o patrimônio está direta ou indiretamente envolvido
na imensa maioria das relações privadas. A relação de paternidade, por exemplo, impõe, a um
só tempo, deveres existenciais (criação, educação etc.) e patrimoniais (alimentos, sucessão
etc.).59 O que releva não é a distinção, mas a subordinação de todos esses deveres ao melhor
interesse do menor, consagrado no art. 227 da Constituição.60 Do mesmo modo, a
impenhorabilidade do bem de família é instrumento tipicamente patrimonial, mas voltado à
realização do direito à moradia, manifestação inegável da dignidade humana, valor existencial
por excelência.61
Dividir o direito civil, colocando, de um lado, os institutos patrimoniais e, de outro, os
institutos existenciais seria, além de artificioso, contrário ao objetivo central da metodologia
civil constitucional, que é a subordinação de todo o direito civil ao atendimento dos valores
existenciais consagrados na norma fundamental do ordenamento jurídico brasileiro. A
dicotomia entre o ser e o ter serve apenas para evidenciar, de modo didático, que a ideologia
patrimonialista que marcava a codificação civil de 1916 e ainda marca o Código Civil de 2002
não pode prevalecer sobre os valores existenciais consagrados na Constituição, sob pena de uma
inversão sistemática e axiológica.
O problema está, a rigor, em identificar como e de que modo os institutos jurídicos
estruturados sob uma lógica puramente patrimonial devem ser adequados à nova tábua de
valores constitucionais. A Constituição, como já se disse, não reprime a atividade econômica ou
o ganho patrimonial, mas lhe atribui um valor social, consubstanciado no fim de “assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Ao civilista incumbe perseguir,
em cada recanto do direito civil, o modo mais efetivo de realizar esse escopo constitucional. A
elevada missão encerra desafios.

6.TRÊS DESAFIOS PARA O CIVILISTA CONTEMPORÂNEO


A presunção de conhecimento das leis, estampada no art. 3º do Decreto-lei
4.657/1942,62 jamais soou tão irreal. Não há, nem mesmo entre os juristas mais esforçados,
quem seja capaz de conhecer, por inteiro, o vasto universo de tratados internacionais,
convenções, leis complementares, leis ordinárias, legislações estaduais, legislações municipais,
sem falar na enxurrada de resoluções, portarias, pareceres normativos e outras normas
infralegais emitidas com impressionante desenvoltura pelos órgãos (cada vez mais numerosos)
da Administração Pública, em todos os níveis e esferas de governo.
Extrai-se daí o primeiro desafio para o civilista contemporâneo: não se deixar seduzir, em
meio à imensidão (às vezes, assustadora) do oceano normativo, pelo simplismo da norma mais
específica, resolvendo toda uma controvérsia à luz de um único artigo de lei, quando cada
conflito deve, ao contrário, ser solucionado “à luz do inteiro ordenamento jurídico, e, em
particular, de seus princípios fundamentais, considerados como opções de base que o
caracterizam”.63 Um provimento da Corregedoria-Geral de Justiça pode descrever com
minuciosa precisão a situação fática que o civilista tem diante de si, atribuindo-lhe um
determinado efeito. Nem por isso pode o civilista deixar de verificar se tal efeito é o que realiza
de modo mais efetivo, naquelas circunstâncias, o projeto constitucional.
O segundo desafio para o civilista contemporâneo nasce do perigo oposto. Diante da
percepção de que nem mesmo a intensa produção legislativa é capaz de dar conta de todas as
novas situações sociais, o legislador se vale cada vez mais de cláusulas gerais, conceitos
jurídicos indeterminados e outras normas de conteúdo aberto, que permitem atribuir alguma
disciplina normativa às situações novas e imprevistas.64 Isso sem falar no recurso cada vez mais
frequente aos princípios. Nesse cenário, compete ao civilista evitar que essas normas de
enunciado aberto sejam convertidas em argumentos de ocasião, para justificar de modo
puramente retórico as convicções pessoais das partes ou do julgador. O resultado disso seriam
decisões incoerentes e um clima generalizado de insegurança e descrédito em relação ao sistema
jurídico.
Daí a importância do método, para além da metodologia. A aplicação direta de normas de
elevado grau de abstração exige um exercício de identificação de parâmetros a serem
empregados na especificação concreta do seu conteúdo.65 A uniformidade e a segurança serão
tanto maiores quanto mais se tiver avançado no consenso em torno destes parâmetros. Trata-se
de um processo gradativo, uma genuína “reconstrução” do direito privado, em que cada novo
passo é fruto do anterior. Teorias pontuais e aventureiras, outrora festejadas como espasmos de
equidade ou vias excepcionais de oxigenação de um sistema que permanecia intacto em sua
essência, perdem espaço diante de um esforço abrangente de reformulação do direito civil, a
partir da aplicação técnica, coerente e rigorosa de normas outrora tidas como “meramente
programáticas”, em especial os princípios constitucionais.66
Registre-se, a propósito, que nada está mais distante da metodologia civil constitucional
que a invocação irresponsável da “dignidade humana”, para sustentar demandas indenizatórias
de caráter frívolo, ou a menção oportunista à “função social do contrato” no afã de justificar o
descumprimento de deveres contratuais legitimamente assumidos. A metodologia civil
constitucional reclama a aplicação dos princípios constitucionais, mas tal aplicação se dá
necessariamente de modo técnico e criterioso, por meio de uma fundamentação controlável,
ancorada no dado normativo. A invocação velhaca dos valores constitucionais nada tem de civil
constitucional: é patifaria intelectual, que, longe de privilegiar, esvazia a densidade das normas
fundantes do ordenamento jurídico brasileiro.
Entre esses dois extremos, equilibra-se o civilista contemporâneo. Precisa escapar tanto do
legalismo restrito, que o converte em mero reprodutor de normas cada vez mais específicas e
numerosas, quanto do subjetivismo jurídico, que compromete a uniformidade na aplicação da
lei (garantia da legalidade) e o impede de encontrar na sua tarefa uma unidade de ação,
consubstanciada em um projeto de sociedade futura. É esse equilíbrio que oferece a metodologia
civil constitucional. Nem o “sono dogmático”, nem as “esbórnias ideológicas”, o direito civil
constitucional exprime um “positivismo ético”, que, sem renunciar ao dado normativo, funda-se
na primazia dos valores consagrados no texto constitucional.67
O terceiro desafio para o civilista contemporâneo diz respeito não ao modo, mas ao
resultado da sua atuação. Cumpre-lhe realizar a vocação do direito civil, vocação que se
confirma na experiência jurídica contemporânea, mas que não deixa, em certa medida, de se
comunicar com as remotas origens do ius civile, como instrumento de proteção dos direitos do
homem na vida comum.68 A partir da releitura constitucional, retoma-se, sob renovadas e
ampliadas vertentes, toda a tradição dos “direitos civis” na reconstrução de um ramo do direito
destinado a garantir o pleno desenvolvimento do ser humano e a tutelá-lo em suas mais
essenciais manifestações.69
Da tutela dos direitos da personalidade (integridade corporal, privacidade, imagem etc.)
em face das novas tecnologias (clonagem, internet, mídia etc.) à proteção da liberdade afetiva
expressa no pluralismo familiar (uniões estáveis, uniões homoafetivas etc.), passando pela
reformulação da responsabilidade civil (reparação integral, responsabilidade objetiva por
atividades de risco), dos direitos reais (função social da propriedade, função social da posse), do
direito das obrigações (solidariedade contratual, tutela da confiança) e do direito das sucessões
(fertilização in vitro, testamento biológico), toda a imensa revolução por que vem passando o
direito civil brasileiro destina-se a promover a emancipação do homem comum, suprimindo
modelos jurídicos ultrapassados e assegurando sua autonomia pessoal em face dos esquemas
massificados da realidade contemporânea. Se esse novo direito civil realizará sua vocação
histórica é indagação cuja resposta transcende emblemas e escolas. Toda ajuda será muito bem-
vinda.

1
Nas palavras de Pietro Perlingieri, trata-se da “rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla luce
della Costituzione repubblicana” (Il diritto civile nella legalità costituzionale. Nápoles: ESI, 2001. p.
189).
2
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil – introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria
Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 12.
3
Há dois textos seminais para quem pretenda conhecer mais a fundo a metodologia civil constitucional:
Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, fruto da aula
inaugural proferida no ano acadêmico de 1992 no salão nobre da Faculdade de Direito da UERJ, e
publicado em TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1-
22; e MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, Rio de Janeiro, v. 17, n. 65, 1993, p. 21-32. Na Itália, além da
obra do próprio Perlingieri, merecem registro os estudos desenvolvidos por inúmeros de seus ex-alunos e
colegas, como Pasquale Femia, Francesco Prosperi, Vito Rizzo, Rocco Favale, entre outros.
4
A expressão “diritto civile costituzionale” é empregada por Pietro Perlingieri, embora o autor utilize
com mais frequência a fórmula “dottrina del diritto civile nella legalità costituzionale”. A bem da
verdade, a adjetivação sempre foi vista com cautela pelos próprios defensores do direito civil
constitucional. Nesse sentido, Gustavo Tepedino adverte que “a adjetivação atribuída ao direito civil, que
se diz constitucionalizado, socializado, despatrimonializado (...) poderia parecer desnecessária e até
errônea. Se é o próprio direito civil que se altera, para que adjetivá-lo? Por que não apenas ter a coragem
de alterar a dogmática, pura e simplesmente?”. E o próprio autor responde que, “a rigor, a objeção é
pertinente, e a tentativa de adjetivar o direito civil tem como meta apenas realçar o trabalho árduo que
incumbe ao intérprete. Há de se advertir, no entanto, desde logo, que os adjetivos não poderão significar
a superposição de elementos exógenos do direito público sobre conceitos estratificados, mas uma
interpenetração do direito público e privado, de tal maneira a se reelaborar a dogmática do direito civil”
(Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, cit., p. 22).
5
A Constituição italiana foi promulgada em 1947 e a Constituição alemã foi promulgada em 1949. Em
países onde o autoritarismo perdurou, as novas Constituições só viriam algumas décadas mais tarde,
como foi o caso da Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição espanhola de 1978, frutos da
derrubada dos regimes salazarista e franquista, respectivamente.
6
À burguesia interessava um direito privado que assegurasse ampla liberdade ao indivíduo, permitindo a
circulação mais irrestrita possível de bens e mercadorias, em franca oposição às restrições e privilégios
nobilitários que caracterizavam o período histórico anterior (Ancien Régime). Sobre o tema, ver, por
todos, GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v.
747, p. 38.
7
Ver, por exemplo, Constituição italiana, art. 42.
8
Código Civil Italiano, art. 832.
9
A Constituição Imperial Alemã de 1849, a Constituição de Weimar de 1919 e, finalmente, a
Constituição Alemã de 1949.
10
Não à toa um dos principais cursos de direito civil brasileiro, de autoria do saudoso Professor Caio
Mário da Silva Pereira, intitula-se “Instituições de Direito Civil”.
11
Nas palavras de Pietro Perlingieri, “o conhecimento jurídico é uma ciência jurídica relativa: precisa-se
levar em conta que os conceitos e os instrumentos caracterizam-se pela sua relatividade e por sua
historicidade. É grave erro pensar que, para todas as épocas e para todos os tempos, haverá sempre os
mesmos instrumentos jurídicos” (Normas constitucionais nas relações privadas. Revista da Faculdade de
Direito da UERJ, n. 6-7, 1998/1999, p. 64). O texto citado é fruto de palestra proferida pelo civilista
italiano em 25 de agosto de 1998, no salão nobre da Faculdade de Direito da UERJ.
12
Nesse sentido, afirmava abertamente Luigi Ferri: “L’autonomia privata non è un potere conferito al
singolo per il perseguimento di un scopo o di un fine che si imponga ad esso come scopo o fine
necessario, non è cioè un potere cui corrisponde una funzione od un ufficio” (Nozione giuridica di
autonomia privata. Studi in onore di Francesco Messineo – per il suo XXXI anno d’insegnamento.
Milão: Dott. A. Giuffrè, 1959. v. 4, p. 158).
13
Sobre o tema, ver ABBAMONTE, Orazio. La politica invisibile. Milão: Giuffré, 2003.
14
“Os civilistas têm, notoriamente, uma postura intelectual de conservação frente à própria disciplina”
(MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional. In: CAMARGO, Margarida M.
Lacombe (org.). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 115).
15
Não, porém, tão radical quanto outras propostas metodológicas que pretendiam estabelecer um
rompimento com qualquer dado normativo. O tema será examinado em detalhe mais adiante.
16
Também a metodologia civil constitucional tem, nesse sentido, uma conotação histórica e relativa. Seu
forte comprometimento com as normas constitucionais implica necessária variação dos seus resultados
conforme o conteúdo da Constituição de cada Estado nacional. Sua aceitação é, evidentemente, maior
naquelas situações geopolíticas em que o texto constitucional logra atender à sua genuína vocação:
exprimir os valores fundamentais da sociedade na qual se insere.
17
Fundados e conduzidos por Gustavo Tepedino, os cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Civil da
Faculdade de Direito da UERJ tornaram-se a alma mater da escola civil constitucional no Brasil.
Também é de se registrar a atuação do grupo de pesquisa “Virada de Copérnico”, liderado pelo Professor
Luiz Edson Fachin, no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do
Paraná, com o qual a escola de direito civil constitucional do Rio de Janeiro tem mantido longa e
profícua relação.
18
Hoje, novas gerações de civilistas abraçam a metodologia civil constitucional mesmo naquelas
Universidades brasileiras onde a proposta enfrentava maior resistência.
19
Sobre o tema, ver FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo (coords.). O STJ e a reconstrução do direito
privado. São Paulo: RT, 2011.
20
Ver, por todos, BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). ReRE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado,
n. 9, 2007. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br/rede.asp>.
21
Há vasta bibliografia, no campo da doutrina publicista, discutindo a aplicação direta das normas
constitucionais às relações privadas, em especial a chamada eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. É de se conferir, em particular, SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos
direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 193-284. Para um bom exemplo de diálogo entre publicistas e privatistas nesse campo
específico, ver SOMBRA, Thiago Luís Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações
jurídico-privadas. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2004.
22
Luiz Edson Fachin alude, nesse sentido, às “constitucionalizações” do direito civil, no plural (Questões
de direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 5).
23
São os três pressupostos apontados por PERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella
legalità costituzionale. RTDC – Revista Trimestral de Direito Civil, v. 31, 2007, p. 75-86.
24
Trata-se da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, rebatizada como Lei de Introdução às Normas de
Direito Brasileiro pela Lei 12.376/2010, que, em exercício patente de inutilidade legislativa, foi editada
com o só escopo de alterar a denominação reservada à norma anterior.
25
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil
de 2002. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II, p. 25.
26
IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1999. p. 126 (tradução livre).
27
Exemplo marcante é o conflito que se estabelece, no Brasil, entre o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/1990) e a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), no tocante à possibilidade ou não
de arbitragem para a solução de conflitos entre consumidores e fornecedores.
28
IRTI, Natalino. L’età della decodificazione, cit., p. 127 (tradução livre).
29
IRTI, Natalino. L’età della decodificazione, cit., p. 118-120 (tradução livre).
30
Rejeita-se, assim, a expressão “microssistemas”, mesmo sob o disfarce do emprego exclusivamente
didático, como bem adverte Gustavo Tepedino: “Em última análise, como o ordenamento jurídico há de
ser unitário, a exigir a harmonização das diversas fontes normativas orientada pelos valores
constitucionais, rejeita-se a expressão microssistema, mesmo tendo em conta o sentido meramente
didático que se quer emprestar à sua utilização no Brasil, diversamente da noção originariamente
concebida pela doutrina italiana” (O direito civil constitucional e suas perspectivas atuais. Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 30).
31
PERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 76 (tradução
livre).
32
PERLINGIERI, Pietro. La dotrtina del diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 76-77 (tradução
livre).
33
Em sentido semelhante, afirma Maria Cristina De Cicco em prefácio à edição brasileira dos Perfis do
direito civil (de Pietro Perlingieri): “Trata-se de uma renovação dos estudos privatísticos através da
influência da Constituição sobre o Direito Civil que leva a um modo novo de abordar os problemas e de
raciocinar sobre a sua solução”.
34
LÖBO, Paulo. Direito civil – parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 36.
35
É a lição de MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. Princípios do direito
civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 3.
36
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 81.
37
Idem. O direito civil constitucional não se identifica, portanto, com a “Teoria do Caos” ou com outras
linhas de pensamento segundo as quais “a mobilidade é a única certeza”, como sugere o confuso verbete
dedicado ao direito civil constitucional no site Wikipedia.
38
PERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 77.
39
O Código Civil de 2002 é fruto de projeto elaborado sob o período mais duro da ditadura militar
brasileira. A comissão encarregada da tarefa, embora formada por juristas brilhantes, trabalhou sob a
expressa premissa de “não dar guarida no Código senão aos institutos e soluções normativas já dotados
de certa sedimentação e estabilidade” (REALE, Miguel. O projeto de Código Civil – situação atual e
seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 76). Passadas três décadas, sua aprovação
veio sem uma efetiva discussão com a sociedade civil, o que agravou ainda mais a sua desatualidade.
40
MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional, cit., p. 127.
41
“No Brasil, o desencanto com a codificação alcançou os civilistas que já haviam participado de outras
tentativas de novas codificações civis, no início da década de sessenta do século XX, a exemplo de
Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira. O Código Civil de 2002 não conseguiu estancar essa
linha de tendência, o que deixa no ar a pertinência de sua utilidade, em sociedade com intensas
mudanças” (LÖBO, Paulo. Direito civil, cit., p. 13-14).
42
Não faltaram alertas ao Congresso Nacional, como se vê de FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos
Eduardo Pianovski. Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição. RTDC – Revista
Trimestral de Direito Civil, v. 4, 2000, p. 243-263.
43
TEPEDINO, Gustavo. O novo Código Civil: duro golpe na recente experiência constitucional
brasileira. RTDC – Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7, 2001, que, com alguma esperança, concluía:
“Do Presidente da República espera-se o gesto nobre, que o fará entrar para a História como um grande
estadista: o veto integral ao projeto”.
44
Idem.
45
STF, ADI 4.277 e ADPF 132, julgadas conjuntamente em sessão histórica encerrada em 05.05.2011 e
iniciada um dia antes.
46
STF, Súmula Vinculante 25, editada em 16.12.2009: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”.
47
Sobre o tema, seja consentido remeter a SCHREIBER, Anderson. Os direitos da personalidade e o
Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (coord.). Diálogos sobre direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v. II, p. 231-264.
48
Como adverte Gustavo Tepedino, “mostra-se inquietante que setores nostálgicos do voluntarismo
queiram aproveitar a chegada do Código Civil de 2002 para considerar desnecessário, a partir de agora,
todo o esforço hermenêutico de compatibilização das fontes normativas em torno da Constituição da
República” (Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento. Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 17).
49
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 33.
50
No ensinamento de Luiz Edson Fachin: “Não se trata apenas de voltar a reconhecer que o trabalho
justifica o patrimônio. Trata-se, isso sim, de ressaltar que a titularidade das coisas não pode ser um fim
em si mesmo” (Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 305-306).
51
Nessa direção, Carlos Nelson Konder indica, como uma das características do direito civil
constitucional, “privilegiar o perfil funcional dos institutos em detrimento do perfil estrutural”, atitude
que é “decorrência necessária da primazia do texto constitucional, que converte a normativa civil em
instrumento para a realização de seus preceitos” (Contratos conexos – grupos de contratos, redes
contratuais e contratos coligados. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 15).
52
FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar,
1998, especialmente p. 187-195 e 221-277.
53
PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nel nuovo diritto. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1964. p. 300.
54
“Non soltanto la struttura per sè conduce inevitabilmente al tipo che si può descrivere, ma non
individuare, bensì inoltre la funzione esclusivamente è idonea a fungere da criterio d’individuazione:
essa, infatti, dà la ragione genetica dello strumento, e la ragione permanente del suo impiego, cioè la
ragione d’essere (oltre a quella di essere stato). La base verso cui gravita e alla quale si collegano le linee
strutturali di un dato istituto, è costituita dall’interesse al quale è consacrata la tutela. L’interesse tutelato
è il centro di unificazione rispetto al quale si compongono gli elementi strutturali dell’istituto (...)”
(PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nel nuovo diritto, cit., p. 300).
55
Constituição, arts. 182 e 186, entre outros.
56
No Código Civil brasileiro, ver notadamente o art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato”.
57
TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de; LEWICKI, Bruno. O Código Civil e o
direito civil constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, v. 13, 2003, p. iii.
58
“Na concepção clássica do Direito Privado, a pessoa humana é valorizada pelo que tem e não por sua
dignidade como tal” (MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito
virtual à cláusula patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando os fundamentos do direito civil
brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 95).
59
Código Civil, arts. 1.634 e 1.696, entre outros.
60
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão”.
61
Sobre o tema, ver SCHREIBER, Anderson. Direito à moradia como fundamento para a
impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor solteiro. Diálogos sobre direito civil – construindo
a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 77-98.
62
“Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
63
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 5.
64
Para mais detalhes sobre essas espécies de normas e sua distinção, ver ENGISCH, Karl. Introdução ao
pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, especialmente p. 208-255.
65
Nessa direção, ensina Gustavo Tepedino que a técnica das cláusulas gerais imposta pela
contemporaneidade “reclama, necessariamente, uma definição normativa (narrativa) de critérios
interpretativos coerentes com a ratio do sistema” (O Código Civil, os chamados microssistemas e a
Constituição: premissas para uma reforma legislativa, In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de
direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 10).
66
Transcreva-se a sexta (e quiçá mais importante) proposição da Carta de Curitiba, documento-síntese
do VIII Encontro UFPR-UERJ dos Núcleos de Pesquisa em Direito Civil: “Necessário se faz refletir
sobre as dimensões metodológicas e axiológicas da constitucionalização do Direito Civil, de modo a
assegurar a unicidade do ordenamento, a supremacia da Constituição e a construção de critérios que
permitam aferir o substrato axiológico dos princípios constitucionais, visando à sua efetividade” (íntegra
publicada no editorial da RTDC, v. 44, 2010, p. vi).
67
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 61. Significativo, a
propósito, o título escolhido por Natalino Irti para a passagem que dedica a Perlingieri em belo ensaio
sobre quatro juristas do seu tempo: “(...) Pietro Perlingieri o dei valori” (Quattro giuristi del nostro
tempo. Scuole e figure del diritto civile. Milão: Giuffrè, 2002. p. 423-439).
68
“O Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e renovadas formas, da sua originária vocação
de ius civile, destinado a exercer a tutela dos direitos ‘civis’ em uma nova síntese – cuja consciência
normativa tem importância histórica – entre as relações civis e aquelas econômicas e políticas”
(PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 34).
69
“Ao fim e ao cabo, trata-se de restaurar a primazia da pessoa humana também no contexto que a ela
mais diz respeito, na ordem jurídica que regula as suas relações mais importantes, justamente porque são
as relações que lhe tocam mais de perto, isto é, no direito civil” (MORAES, Maria Celina Bodin de.
Constituição e direito civil: tendências. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 779, 2000, p. 63).
2

DISTINÇÕES HERMENÊUTICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL1

Carlos Nelson Konder

Sumário: 1. Introdução – 2. Deontologia e teleologia no método do Direito Civil constitucional – 3. Formalismo e pragmatismo na

constitucionalização do Direito Civil – 4. À guisa de conclusão: fundamentação argumentativa como pedra de toque da liberdade e da

responsabilidade do intérprete.

1.INTRODUÇÃO
Ao menos no âmbito das ciências sociais, mesmo as reflexões sobre questões
metodológicas são contingentes ao contexto histórico-social no qual se originam. O
procedimento de interpretação e aplicação do direito civil não é exceção. Não obstante os
esforços no sentido de buscar uma técnica pura, uma forma neutra, um método correto e
verdadeiro de realizar a interpretação, há que se reconhecer que as diferentes teorias
interpretativas são produtos de anseios relativos a determinados locais e a certas épocas.
Isso diz respeito ao impacto não somente das transformações fáticas da realidade à qual o
direito se vincula – como, por exemplo, o aumento de complexidade da estrutura do
ordenamento em decorrência das transformações operadas no tocante às fontes do direito –, mas
principalmente da modificação dos valores sociais sobre os quais o direito se constrói. A
historicidade e a relatividade da teoria da interpretação decorrem especialmente do fato de esta
vincular-se a uma multiplicidade de fatores sobre os quais frequentemente não se reflete.2
A nítida e estreita ligação entre a teoria da interpretação e a própria ciência do direito faz
que as mudanças na concepção do que seja o direito impliquem igualmente modificações na
forma de interpretá-lo.3 Mais precisamente, são reflexos do que se pretende que seja o direito e
como deve ser a forma de aplicá-lo, a culminar no reconhecimento de que a opção metodológica
é também, em algum nível, uma opção ideológica.4 Neste sentido, o que é imperioso é explicitar
o método adotado, também por meio da contraposição com os demais métodos, pois, como
explica Pietro Perlingieri, “o que essencialmente se exige do jurista é a coerência com o método
adotado. O confronto depois, sobre qual seja o método mais adequado para a abordar o assunto,
é um discurso aberto sobre o qual ninguém possui, em um certo sentido, a verdade”.5 E sintetiza
o autor: “a reflexão sobre o método não é tanto reflexão sobre a escolha, quanto sobre a
consciência da escolha e dos resultados que a sua concretização comporta. É nesse sentido que a
ciência e a metodologia se envolvem reciprocamente”.6
A doutrina do direito civil contemporâneo vive um momento de profunda transformação,
que é, como não pode deixar de ser, uma ocasião de crise e de oportunidade. O processo de
libertação e superação de certos rigores metodológicos tradicionais a essa área da ciência do
direito pode dar vazão a novos métodos, oxigenados pelas paradigmáticas mudanças da ciência,
ou pode resvalar para a ausência de qualquer método, que sob a falácia da liberdade e da
informalidade representa apenas a tirania e o arbítrio do intérprete.
Nesse contexto difundiu-se no Brasil a metodologia da constitucionalização do direito
civil, por vezes referida como “direito civil constitucional”. O método fundado no pensamento
de Pietro Perlingieri teve aqui grande receptividade, por encontrar também um contexto
constitucional de redemocratização e civilistas ansiosos por transformar o arcaico direito civil
clássico em um instrumento de emancipação das pessoas e de transformação social, rumo a uma
comunidade mais justa e solidária.
No entanto, a invocação descuidada desse método, sem a adequada indicação de suas
premissas, vem causando receio e inquietude. Por vezes, doutrina e jurisprudência trilham
caminhos alegadamente guiados pelo “direito civil constitucional”, mas fazem tudo menos
aplicar efetivamente o método da constitucionalização do direito civil. Não são poucos os
trabalhos que têm exposto, de forma clara, didática e sistemática, as premissas metodológicas
que o caracterizam.7 Por conta disso, a opção neste estudo foi traçar outro percurso para
enfatizar a necessidade de cuidado com o método. A abordagem será no sentido de confrontar
esse método com os demais, estabelecendo comparações, distinções, divergências, semelhanças
e, por vezes, oportunidades de diálogo.
Para isso, podemos sistematizar as escolas, apenas para fim didático, sob a afirmativa de
que cada metodologia produz distintas respostas para duas grandes questões – bastante
interligadas – acerca da interpretação do direito.
A primeira é referente ao foco da interpretação: de um lado posições que vinculam o
intérprete à construção teórica, à coerência científica, à pureza da doutrina; de outro lado, o
intérprete voltado para o impacto social da decisão, sua atuação na realidade concreta, as
repercussões sobre o contexto fático. Uma perspectiva mais deontológica da atividade
interpretativa em oposição a uma perspectiva mais teleológica.
A segunda é referente à fidelidade da interpretação ao texto: de um lado, posições que
restringem mais a atuação do intérprete, mantendo-o mais amarrado à letra da lei; de outro lado,
posições que lhe garantem maior liberdade e autonomia na adaptação do enunciado normativo
para sua aplicação ao lado concreto. A interpretação como ato de conhecimento, de descoberta
ou de revelação, em contraposição à interpretação como ato de vontade, de invenção ou de
construção.
Também com finalidade didática, para facilitar a ilustração dos métodos, será utilizado um
exemplo hipotético: uma nova lei que previsse que a ação de despejo em contratos de locação
somente poderia ser intentada após nove meses de inadimplemento do aluguel caso o locatário
seja portador de neoplasia maligna. Uma lei como essa provavelmente levantaria, além de
arguições sobre a sua inconstitucionalidade por violação ao direito à propriedade e ao princípio
da proporcionalidade, controvérsias sobre a eventual extensão desse benefício a locatários
portadores de outros tipos de patologia.

2.DEONTOLOGIA E TELEOLOGIA NO MÉTODO DO DIREITO CIVIL


CONSTITUCIONAL
No tocante à resposta da primeira pergunta, é possível partir do modelo mais clássico – e
possivelmente mais extremo – que foi a chamada “Jurisprudência dos conceitos”, ou
“Pandectística”. Marco histórico influente sobre as teorias contemporâneas do direito civil a
Pandectística tem origem no contexto da Alemanha do século XIX, em que a falta de unidade
política inviabilizava a construção de uma legislação codificada, nos moldes do Code dos
franceses, o que conduziu a doutrina a centrar seus esforços sobre o tratamento formal dos
conceitos clássicos e a descrição neutra dos princípios.8 Nesse modelo, em que o processo de
reflexão e construção do direito se realiza a partir de operações lógicas e imutáveis, de
silogismos automáticos e estéreis, buscava-se a construção de uma doutrina neutra,
cientificamente adequada independente do contexto social a que se lhe aplicasse, no que já foi
descrito como “a definitiva alienação da ciência jurídica em face da realidade social, política e
moral do direito”.9
Em um modelo como este, a discussão sobre a possibilidade de interpretação extensiva do
benefício legal exemplificado hipoteticamente desprezaria qualquer consideração sobre o
impacto social que ele produz. Provavelmente a argumentação estaria restrita à coerência teórica
do benefício – e de sua ampliação – com os elementos componentes do contrato de locação, os
direitos que podem ser atribuídos por sua conta ao locatário e, até mesmo, as condições e
requisitos processuais para a ação de despejo.
Esse modelo quase matemático de como o jurista atua, em sua versão mais extrema e
exemplificativa, sofreu severas críticas. Sem descurar a importância da coerência teórica para
garantir a cientificidade do direito, a atividade interpretativa não pode abrir mão da ciência de
que se destina a atuar na realidade social, sob pena de o rigor científico, que deve guiar a análise
conceitual, degenerar no puro gosto pela classificação, sem função e alienada da realidade. Nas
palavras de Pietro Perlingieri, a jurisprudência dos conceitos “relega a praxe da reflexão,
considerando-a um acidente e privilegiando a norma como objeto da interpretação”, ficando
“assim garantidas a unidade e a coerência do sistema, mas com a perda do ‘contato com o
dinamismo social externo, com a dimensão diacrônica do direito’”.10
De fato, como já foi destacado, esse esforço obsessivo pela depuração dos conceitos e
institutos nunca será capaz de afastar o direito da realidade concreta da qual ele é produto e
assim jamais atinge a pureza teórica pretendida. Ao contrário, desmascarada essa insustentável
mistificação de uma pureza teórica, o movimento rumo a uma suposta neutralidade revela-se
apenas como uma forma de ocultar as escolhas ideológicas por trás da atividade do intérprete.
Os conceitos abstratos persistem em carregar em sua estrutura, de forma implícita, os valores
que estão por trás de sua construção, e que se revelam quando se analisa o impacto da decisão
na realidade social.11
A constatação da inviabilidade de plena neutralidade no tocante ao intérprete conduziu à
construção de escolas radicalmente opostas, que viriam a responder à questão colocada no
sentido inverso: se o juiz é inevitavelmente condicionado pelos seus próprios valores, abre-se
mão de seu compromisso com a teoria e a interpretação do direito volta-se exclusivamente para
a transformação da realidade concreta a que se aplica. Nessa linha do que se poderia indicar
genericamente como “realismo sociológico”, a atividade de análise destaca-se das formalidades
em favor da atenção aos fatores reais que conduzem às decisões judiciais, em nome de desligar-
se de construções abstratas oriundas das classes dominantes para dirigir-se a um direito
espontaneamente construído pela sociedade na sua verdadeira vivência cotidiana como grupo.12
Nesta linha radical, o exemplo-guia seria debatido exclusivamente pelo seu impacto social,
pelo esforço de tutela de pessoas acometidas por uma doença de tratamento dramático e por
vezes sem cura. Quando não fosse substituída pela admissão de práticas sociais constatadas
nestes casos, a interpretação seria guiada pela fragilidade da condição destes sujeitos e por um
esforço de compensação social, diante da insuficiência do sistema público de saúde, por meio da
imposição forçada da manutenção do vínculo aos locadores particulares em todas as hipóteses
em que houvesse este tipo de desequilíbrio socioeconômico.
Mas esse extremo oposto também é bastante criticável, na medida em que se dispõe a
trocar a validade da norma jurídica pela efetividade da dita norma social. A dissolução das
garantias oferecidas pelo ordenamento numa suposta realidade social representa o risco de
entregar-se à lei do mais forte, que pode normalmente traduzir essa suposta autorregulação
espontânea do corpo social, Ou ainda, lembrando a premissa de que toda atividade interpretativa
é marcada por valores, deve-se reconhecer que o próprio processo de “escolha” do que sejam
essas normas espontaneamente sociais não é ideologicamente menos tendencioso do que aquele
que se pauta nas normas institucionalizadas formalmente. Esquece-se que as garantias formais
são conquistas históricas que encontram fundamento na legalidade e na democracia:

Uma coisa é verificar que o jurista, na tentativa de interpretação objetiva da norma, não pode
se subtrair do condicionamento histórico-ideológico, outra coisa é querer exasperar esse
condicionamento no processo hermenêutico, de maneira a recusar a interpretação do dado
normativo e propor que seja justamente essa bagagem cultural, histórico-ideológica, a
constituir garantia de justiça.13

Ainda na linha das escolas mais consequencialistas, que oferecem resposta à questão
proposta no sentido de que o intérprete deve guiar-se pelo impacto de sua decisão na realidade
concreta, encontramos a vertente que mais se popularizou – de forma negativa – da chamada
“análise econômica do direito”. Desenvolvida a partir dos anos de 1960 nos Estados Unidos,
essa escola se tornou conhecida de modo geral pela utilização de princípios universais de
eficiência para explicar os fenômenos jurídicos.14Concebe-se o direito não como um sistema de
normas com sanções, mas como um sistema de incentivos aos comportamentos dos indivíduos:
como em qualquer situação de mercado, o comportamento será ou não adotado conforme o seu
preço. Assim, o critério científico para a organização social não seria a justiça, mas sim a
eficiência, e seu objetivo seria a maximização da riqueza social. Um de seus desenvolvimentos
mais referidos encontra-se na teoria dos custos dos direitos, voltada a vincular a aplicação dos
direitos fundamentais à chamada “reserva do possível”, uma vez que a escassez de recursos
estatais é obstáculo à realização de direitos, que dependem da atuação executiva para sua
implementação.15
Sob esta perspectiva, a avaliação da legislação imaginada perpassaria a consideração de
que a generalização de benefícios aos locatários portadores de doença acabaria, em última
instância, por reduzir a frequência da celebração de contratos de locação, especialmente entre
locatários pertencentes a grupos de risco, assim encarecendo os aluguéis e diminuindo o acesso
à moradia. Seria também ponderado o fato de que o referido benefício acabaria por aliviar a
superlotação dos hospitais públicos, já que os doentes de casos mais leves teriam onde ficar e a
manutenção do domicílio auxiliaria na recuperação das enfermidades. Isso poderia levar à
conclusão de que a lei só seria constitucional ou seu benefício só poderia ser estendido se
financiado pelo poder público. Em um grau ainda mais radical, a constatação de que na grande
maioria dos acometidos pela neoplasia a doença é fatal poderia levar à conclusão de que o
benefício deveria ser restrito aos portadores de doenças com maior índice de recuperação.
A unilateralidade da vertente mais conhecida da análise econômica do direito é objeto de
crítica, pois ao partir do pressuposto de que a ação humana é guiada unicamente por motivações
utilitaristas, acaba-se por impor uma perspectiva materialista e conservadora ao direito,
incompatível com a proteção integral da pessoa humana:

Tal perspectiva, prescindindo da credibilidade dos resultados aplicativos, é criticável em si


como metodologia, pela sua unilateralidade e pela substancial função individualista,
materialista e conservadora certamente em contraste com a legalidade constitucional: o
mercado não é critério autônomo de legitimidade.16

Essa crítica não deve abrir mão, todavia, da importância da consideração a respeito do
impacto econômico das escolhas políticas, especialmente no nível mais amplo do sistema social,
mas restringe esta consideração ao processo legislativo e a admite apenas como mais um
argumento – não o único, nem o mais importante – no processo de interpretação e aplicação do
direito. De fato, a constatação acerca da pluralidade de princípios que imantam o sistema do
direito permite – e impõe – que haja uma multiplicidade de argumentos a conduzir o intérprete
na sua atividade.17
Nesse sentido, parte-se do pressuposto de que o direito é, sim, um sistema e, portanto,
demanda para seu funcionamento coerência e harmonia entre seus diversos elementos, mas o
sistema do direito não é fechado, ou axiomático, pautado pela lógica formal e pela neutralidade
dos enunciados, como se pretendera sob uma perspectiva hermética e autorreferenciada, de
matriz positivista. Trata-se de um sistema aberto, em constante estado de complementação e
evolução em razão da provisoriedade do conhecimento científico e, principalmente, da
modificabilidade dos próprios valores fundamentais da ordem jurídica.18 Por conta disso, o
sistema permite – rectius, exige – a sua constante renovação por meio da introdução de
elementos extraídos da realidade social:

Com efeito, sustentar a abertura do sistema jurídico significa admitir mudanças que venham
de fora para dentro, ou, em termos técnicos, que provenham de fontes não imediatamente
legislativas; significa, por outras palavras, admitir que o Direito, como dado cultural, não se
traduz num sistema de “autorreferência absoluta”.19

No entanto, esse processo de incorporação de elementos extrajurídicos não pode dar-se de


forma arbitrária, o que levaria à implosão do próprio pressuposto de sistematicidade.
Necessariamente o processo de abertura deve ser viabilizado pelos próprios elementos do
sistema: além do direito positivo, mas por meio do direito positivo. Se, de modo geral, o
reconhecimento da textura aberta da linguagem já favorece esta abertura mediada no processo
de interpretação, isso se revela ainda mais claro quando se trata da utilização da estrutura
normativa de princípios, postulados argumentativos que propiciam a abertura do sistema por
meio da interseção com fundamentos éticos, sociais e culturais.
No contexto atual, o reconhecimento da normatividade dos princípios, especialmente
aqueles hierarquicamente superiores em razão de sua alçada constitucional, garantiu-lhes
proeminência na atividade do intérprete, deixando para trás as concepções que lhes relegavam
papel subsidiário ou programático.20 Por meio deles, valores sociais e culturais invadem
claramente o mundo do direito, mas mediados pelos significantes que os expressam e por um
cuidadoso mecanismo científico – posto argumentativo – de aplicação.21
Assim, na análise da constitucionalidade do exemplo-guia é imperioso considerar seu
impacto social, mas essa consideração deveria realizar-se por meio da análise e ponderação dos
princípios constitucionais em jogo, tais como a proteção da propriedade, o direito à saúde, a
livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, assim como a sua interpretação extensiva seria
viável conquanto se desse tecnicamente mediante a análise da ratio do dispositivo e da presença
da mesma justificativa no caso análogo.

3.FORMALISMO E PRAGMATISMO NA CONSTITUCIONALIZAÇÃO


DO DIREITO CIVIL
A liberdade argumentativa propiciada ao processo interpretativo pela textura aberta da
linguagem, principalmente no tocante à utilização dos princípios, também será determinante na
relação do intérprete com o texto, que nos remete à outra questão a ser respondida por um
método de interpretação, referente à fidelidade do intérprete ao texto. Nitidamente, as duas
questões estão relacionadas. Escolas que defendem que a atenção do intérprete deve recair
unicamente sobre o impacto efetivo da sua decisão sobre a realidade concreta atribuirão a ele
maior – ou absoluta – liberdade na sua atividade; ao contrário, escolas mais atentas à coerência
teórica do processo interpretativo tendem a restringir mais o papel do aplicador. No entanto, as
duas questões – e suas possíveis respostas – não coincidem completamente, o que justifica –
novamente, apenas a título didático – abordá-las em separado.
Dessa forma, no tocante à resposta da questão sobre a fidelidade do intérprete ao texto,
também podemos partir do modelo mais clássico, e possivelmente mais extremo, que seria o
outro marco histórico de matriz positivista influente sobre as teorias contemporâneas do direito
civil – a chamada “Escola de exegese” francesa. A sua construção encontra origem no período
pré-revolucionário, no qual a burguesia ascendente se defendia por meio de uma ideologia
jurídica de cunho jusnaturalista, repleta de concepções pré-políticas e pré-sociais e esquemas de
categorias universais e eternas, em especial uma versão abstrata e individualista do sujeito de
direito.22 Todavia, a revolução francesa conduz a classe burguesa ao poder estatal e o processo
de codificação se revela especialmente idôneo a consolidar juridicamente aquele conjunto de
valores. Os códigos, reputados verdadeiros monumentos legislativos, com a pretensão de
compreender todo o direito, tornam-se os receptáculos do até então direito natural, racional e
burguês.23
Assim se constrói a doutrina de interpretação conhecida como escola de exegese, mediante
esforços de restrição – ou mesmo proibição – da atividade do intérprete, com o objetivo de
consolidar a nova ordem burguesa e evitar o retorno aos valores aristocráticos.24 Se o direito se
resume ao código, o juiz não tem qualquer liberdade para a sua interpretação. Sua atuação
limitar-se-ia à utilização de duas técnicas: a interpretação literal dos textos e, em caso de dúvida,
a descoberta da voluntas legislatoris.25
Assim, se o legislador escolheu beneficiar apenas os portadores de neoplasia maligna, não
caberia ao juiz estender este ônus aos demais locadores sob quaisquer outras circunstâncias,
pois, tratando-se de uma escolha política, a separação de poderes impediria qualquer
reformulação judicial sobre a sua abrangência. No máximo, o papel do intérprete ao se deter
sobre a eventual “subinclusão” (ou “sobreinclusão”) do enunciado normativo poderia conduzi-lo
ao exame semântico das acepções possíveis donomen utilizado, sempre guiado pela intenção do
legislador.
Os movimentos de contraposição a esse positivismo legalista foram diversos, atingindo
não só a ideia “originalista” de que seria viável e apropriado tentar descobrir a intenção do
legislador, mas principalmente quanto à busca do significado literal das palavras.26 Acusou-se
essa metodologia de, ao conduzir o intérprete à pura linguagem do legislador, tentar separar
reflexão e prática, sem incorporar os elementos necessários ao adequado aprofundamento do
momento fático e aplicativo.27 Para prender-se à alegada literalidade, a operação do intérprete
seria guiada pelo dogma da subsunção, entendida como a “sotoposição de um caso individual à
hipótese ou tipo legal”,28 de modo que sua atividade se reduziria “a exercício de comprovação
de que, em determinada situação de fato, efetivamente se dão as condições de uma consequência
jurídica (um dever-ser)”.29 Esse modelo transforma o aplicador em um autômato fiel ao texto da
lei e parte da falsa concepção de que os vocábulos e enunciados do discurso legislativo têm um
significado próprio, determinado pelo legislador e que independe do trabalho do intérprete, o
qual assume um papel puramente passivo, de revelação.30 Em contraposição a essa limitação da
atividade interpretativa à descoberta do significado correto das palavras para determinar a
decisão verdadeira, reconheceu-se que ela sempre será criadora do significado das disposições
jurídicas.31 Sinteticamente, explica Noel Struchiner:
Os formalistas pretendem oferecer uma teoria do direito que privilegia a segurança jurídica e
afasta a necessidade de exercício do poder discricionário pelos aplicadores do direito. Por
isso enfatizam a plenitude hermética do direito, a rigidez dos termos gerais encontrados no
direito e o papel do juiz de dizer o direito e não de criá-lo. O preço que os formalistas pagam
por adotarem tal teoria sobre o direito é sustentar uma visão incompleta da realidade jurídica
e que, além disso, sequer contribuiria para o funcionamento do direito, caso fosse
verdadeira. A teoria formalista desconsidera a textura aberta da linguagem.32

Essa escola descura, portanto, da constatação da textura aberta da linguagem. Tal


expressão tem origem em autores como Friedrich Waismann e Ludwig Wittgenstein e confronta
a ideia do positivismo lógico que identifica o significado de uma afirmação com o seu método
de verificação: de um lado, afirma-se que os conceitos “não estão delimitados, de forma a
priori, em todas as direções possíveis” e, portanto, não podem ser reduzidos às suas
verificações; de outro lado, a miríade de possibilidades em que um termo pode ser empregado
não traz em si “uma única característica comum que percorre e pode ser identificada em todas as
suas instâncias”, mas apresenta tão somente conexões que podem ser identificadas como
“semelhanças de família”.33
Essa constatação impele ao fato de que mesmo as correntes contemporâneas de matiz
positivista não apenas reconheçam, mas também busquem mecanismos para lidar com as
dificuldades trazidas por essas características da linguagem, a reconhecer ao menos a existência
de “casos difíceis” – sob essa perspectiva excepcional – que não demandariam, de forma lógica,
uma única resposta correta.34 É o caso de Herbert L. A. Hart, que, muito simplificadamente,
reconhece que a regra fundamental de um sistema jurídico desenvolvido (“regra de
reconhecimento”) comporta um conjunto de regras finito para casos infinitos e que, mesmo
entre as regras existentes há uma zona de penumbra além de seu núcleo de certeza.35 Contudo, o
entendimento do autor é de que a maioria dos casos se encontra no núcleo de certeza, cabendo
ao juiz, na excepcional hipótese dos “casos difíceis”, usar de seu poder discricionário para
tornar a regra menos vaga para os casos futuros.36 Sob uma visão mais renovada, as escolas
recentemente dedicadas ao formalismo ressaltam uma perspectiva mais positiva e menos
inflexível frente às versões anteriores mais extremas que, se não pode ser aplicada a todas as
hipóteses de interpretação jurídica, seria conveniente em situações específicas.37
De modo geral, o formalismo aqui apontado, voltado essencialmente para o texto do
enunciado normativo, faz que o intérprete restrinja-se ao dispositivo isolado, sem o esforço
necessário para garantir a coerência e harmonia com o restante do sistema, especialmente com
os princípios superiores que o regem e imantam, olvidando a ideia fundamental de que toda
interpretação é sistemática, pois “não se interpreta o direito em tiras”.38 Afinal, “a norma nunca
está sozinha, mas existe e exerce a sua função dentro do ordenamento, e o seu significado muda
com o dinamismo e a complexidade do próprio ordenamento; de forma que se impõe uma
interpretação evolutiva da lei”.39 Sob essa perspectiva mais ampla, que envolve a compreensão
do sistema como um todo em confronto com o caso concreto, “pensar que os ‘casos duvidosos’
sejam em número menor que os ‘casos decididos’ é no mínimo uma visão otimista”.40 Além
disso, a visão formalista tende a produzir o mesmo problema sofrido pela pandectística
abordado quanto à primeira questão sobre a interpretação: o aprisionamento do intérprete ao
texto tende a fazê-lo esquecer elementos mais complexos da realidade que o abrange e que, ao
menos na interpretação judicial, deveriam ser levados em consideração:

O mais das vezes, o formalismo interpretativo afunda as raízes na ideologia da separação do


direito da mais ampla problemática das ciências sociais, na tentativa de configurá-lo como o
mundo do dever-ser, incontaminado daquele do ser.41

Por conta destas críticas, também quanto à questão referente à fidelidade ao texto,
desvelaram-se correntes no sentido oposto, defendendo que o intérprete é absolutamente livre
frente ao texto, inexistindo qualquer limite ou condicionamento vinculado ao significado dos
vocábulos e enunciados dos documentos normativos, seja porque qualquer individuação de
significado seria uma criação ex novo, seja porque, em uma versão mais radical e insidiosa, não
haveria consenso possível sobre o significado das disposições jurídicas.42 Trata-se de modelo
por vezes denominado “não interpretativismo”, no qual se entende que as operações realizadas
sobre textos jurídicos não tem nada a ver com o problema filosófico da interpretação.43
Esta orientação – associada de forma generalizadora e, portanto, indevida, ao
pragmatismo44 – não se limita à inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito, mas se
orienta para reduzir todo o fenômeno jurídico ao arbítrio das decisões judiciais.45Os textos
normativos, por impossibilidade ou absoluta inovação, não teriam outro significado senão
aquele decidido pelo intérprete, em conformidade como sua ideologia particular.46
No exemplo adotado, não haveria investigação científica possível, a priori, acerca da
constitucionalidade ou da interpretação extensiva do benefício legal do adiamento da ação de
despejo. Sob essa perspectiva, seriam fatores pessoais que conduziriam em última instância a
decisão do juiz, tais como o fato de ele possuir alguém próximo na família que esteja acometido
por aquela doença, impulsionando um movimento de solidariedade e empatia, ou ao contrário
ter sofrido no passado com dificuldades para recuperar um imóvel de sua propriedade que tenha
sido dado em locação. A investigação da decisão se dedicaria aos fatores determinantes da
subjetividade do juízo final sobre o tema, ignorando sua fundamentação jurídica que seria
apenas aparente e dissimulatória da motivação real.
Troca-se aqui a normatividade pela efetividade e o ordenamento pelas orientações da
jurisprudência,47 uma tendência que para muitos é hoje ainda mais perigosa para a ciência do
direito:

Hoje, a insídia não é mais o combativo uso alternativo do direito ou o grosseiro


igualitarismo que o animava, nem o uso impróprio e exclusivo da análise econômica do
direito atravessada, além do mais, por uma ampla reconsideração crítica, quanto, ao
contrário, o fato de contentar-se com um formalismo desencantado, fundado em uma
legalidade “sem adjetivos”, cientemente consciente da importância do jurista, espectador
mais do que ator, embebido de pensamentos frágeis, de aristocracia indiferente em relação
aos conteúdos e, portanto, sem assumir qualquer responsabilidade. Perigo que se aninha no
comportamento cínico da tomada de consciência, sem qualquer participação crítica, de que a
economia, sozinha, governa a política, e a lei é amiga somente do mercado e das suas
exigências inevitáveis; que a interpretação da lei pode somente descobrir o seu sentido e
atribuir às coisas os próprios nomes sem questionar sobre a sua legitimidade e, ainda mais,
sobre a sua legitimação e a sua justificação, deixando assim coincidir, cada vez mais, as
razões da lei com as razões do mais forte e, portanto, da economia do mercado.48

De fato, o cenário aterrador com que nos confronta a jurisprudência contemporânea é de


decisões que, às vezes até mesmo sob o pretexto da abertura do sistema pela
constitucionalização e da aplicação dos princípios, mais parecem realizar o que vem sendo
chamado banalização ou mesmo “carnavalização” do Direito.49 Como então evitar que o poder
conferido ao intérprete pelas perspectivas mais flexíveis da interpretação, favorecidas pela baixa
concretude dos princípios e das cláusulas gerais que são recorrentemente utilizados, gere alto
grau de insegurança e grande possibilidade de arbitrariedade? Como impedir que a superação da
formalidade do método da subsunção na aplicação das normas funcione como uma autorização
para o pleno arbítrio judicial, abertura para que o juiz, a seu bel prazer, invoque
princípios apenas como valorações subjetivas para justificar sua decisão pessoal, como
assumido pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Ofício judicante – postura do magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a


solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe
recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la (...).50

De fato, como há muito indicado, na resposta às questões colocadas para qualquer escola
de hermenêutica encontra-se a preocupação de que a interpretação do texto normativo possa dar
lugar a resultados divergentes segundo a visão subjetiva e o interesse do intérprete que o
examina e, portanto, o risco de incerteza e insegurança jurídica.51 No entanto, é necessário
destacar que conforme as metodologias de matiz positivista, especialmente de cunho legalista,
nas quais em nome do valor segurança o juiz devia maior fidelidade possível à letra da lei,
contraditoriamente sempre que faltasse na lei uma resposta clara, o juiz não seria chamado a
realizar uma atividade teórica intelectiva, mas sim uma atividade de política
52
legislativa. Assim, os modelos já se ressentiam quanto ao problema da insegurança,
enfraquecidos pelas pré-identificadas – ainda que reputadas excepcionais – “lacunas” do
ordenamento.

4.À GUISA DE CONCLUSÃO: FUNDAMENTAÇÃO ARGUMENTATIVA


COMO PEDRA DE TOQUE DA LIBERDADE E DA
RESPONSABILIDADE DO INTÉRPRETE
O que se pretende, em apertada síntese conclusiva a partir desse breve panorama, é
identificar, para o método da constitucionalização do direito civil, o procedimento de
interpretação do direito como uma forma de conhecimento. Embora não seja um conhecimento
como a matemática, guiado pela lógica formal, não se trata de arbítrio, mas sim de uma
racionalidade distinta, guiada pela lógica formal que permeia a argumentação.53 Afinal, “dizer
que um texto potencialmente não tem fim não significa que todo ato de interpretação possa ter
um final feliz”.54 As contribuições obtidas pelo alto grau de desenvolvimento da teoria da
argumentação nas últimas décadas – “tecnicamente, a argumentação viabiliza o acordo capaz de
formular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais
razoável”55 – fornecem subsídios para esta concepção, apta a conciliar uma metodologia flexível
com suficiente previsibilidade e segurança.56 Explica Margarida Camargo:

Ao invés de unidades lógicas subsequentes umas às outras por interferências necessárias, é o


esforço da persuasão e do convencimento que estruturam e servem de base às construções
jurídico-decisórias. Portanto, é mais na esfera do razoável e do adequado, do que na esfera
do puramente lógico, que a metódica atual deve ser examinada.57

Parte-se da constatação de que a ideia, baseada no modelo cartesiano de ciência, de que a


racionalidade está restrita ao raciocínio more geometrico e restrita à técnica da demonstração
pela evidência, constitui uma limitação indevida e injustificada do campo de atuação da nossa
faculdade de raciocinar e provar, pois os recursos discursivos desenvolvidos frente a um
auditório que permitem “provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se lhes
apresentam ao assentimento” também são guiados por uma racionalidade própria, como alertam
Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca:

Com efeito, conquanto não passe pela cabeça de ninguém negar que o poder de deliberar e
de argumentar seja um sinal distintivo do ser racional, faz três séculos que o estudo dos
meios de prova utilizados para obter a adesão foi completamente descurado pelos lógicos e
teóricos do conhecimento.58

Esse modo de pensar, orientado por valores e cuja lógica não é de tipo formal, também é
pautado por uma racionalidade e também pode ser objeto de análise científica, que se vincula a
uma pretensão de correção.59 Trata-se da análise de decisões dirigidas pelo postulado da
razoabilidade,60 construído com base em um discurso não apenas de justificação, mas também
de adequação das normas, que fundamenta a preferência pelo princípio aplicável ao caso
concreto, e que assim viabiliza a aceitação racional das decisões judiciais com base na qualidade
dos argumentos levantados, cuja verificação permite que o processo argumentativo seja
concluído quando, desse todo coerente, resultar um acordo racionalmente motivado.61 Nessa
linha, ainda que os magistrados tomem decisões partindo de visões pessoais ou mesmo
preconceitos e depois busquem as premissas para fundamentá-las, isso não significa descartar a
importância e a necessidade da fundamentação.62
Assim, “a questão metodológica se transforma em questão hermenêutica, que pode ser
encarada a partir de uma perspectiva lógico-fenomenológica, e não empírico-
63
psicológica”. Neste modelo, a positividade do direito encontra-se na sua cognoscibilidade pelo
intérprete, na sua interpretabilidade, uma vez que o liame entre o texto e o intérprete requer a
presença de ambos: nem se pode pretender que o conteúdo do texto se produza exclusivamente
pelo legislador, nem que o intérprete o ignore.64 A hermenêutica revela a conexão fundamental
entre realidade e interpretação, impondo ao intérprete constrições como
65
adequação, razoabilidade, proporcionalidade, coerência e congruência. Em especial, incide
sobre o intérprete o princípio da legalidade, sob acepção renovada diante da complexificação do
regime de fontes do ordenamento: não apenas o respeito aos preceitos individuais (muito menos
em sua literalidade), mas à coordenação entre eles, à harmonização com os princípios
fundamentais de relevância constitucional, em constante confronto com o conhecimento
contextual das características do problema concreto a ser regulado, o fato individualizado no
âmbito do inteiro ordenamento para a identificação da normativa adequada e compatível com os
interesses em jogo.66 O que leva à conclusão de que “a interpretação é, portanto, por definição,
lógico-sistemática e teleológico-axiológica, isto é, finalizada à realização dos valores
constitucionais”.67
Uma vez que o intérprete tem a liberdade – e o dever – de cotejar as potencialidades
linguísticas do texto do enunciado normativo com os demais enunciados, em especial com os
princípios fundamentais do sistema, e confrontar circularmente esses enunciados com as
peculiaridades juridicamente relevantes da realidade concreta a que se destinam as normas, não
há possibilidade de conceber sua atividade sob o modelo formal da subsunção, que mascara as
escolhas como se fossem necessárias e neutras. As escolhas do intérprete devem ser assumidas
expressamente, não como forma de libertá-lo do direito institucionalizado, mas exatamente para
permitir o debate argumentativo acerca da sua adequação ao ordenamento: trata-se da
responsabilidade do intérprete.68
Dessa forma, no exemplo adotado, a atitude do intérprete não se poderia resumir ao texto
do dispositivo que impõe o adiamento da ação de despejo em razão da patologia que acomete o
locatário. Necessariamente ele seria levado a investigar os fundamentos principiológicos que
permitem – ou não – a subsistência desse dispositivo no sistema, assim como o cotejo com os
demais dispositivos inferiores a partir de cujo confronto ele extrai seu espaço e significado
dentro do todo que é o ordenamento. Neste processo, especialmente na leitura dos princípios
que fundamentam o dispositivo, escolhas de origem extrajurídica poderiam, de fato, influenciar
o juízo decisório, mas teriam que ser mediatizadas por conceitos e institutos internos ao sistema,
assegurando assim que a liberdade do intérprete não fosse uma autorização ao arbítrio, mas
argumentativa e responsavelmente justificada.
Para assegurar, portanto, que o intérprete seja fiel não mais ao texto da lei, mas sim ao
ordenamento jurídico como um todo, que decida em coerência não com um sistema formal e
neutro de conceitos, mas com o sistema de normas e princípios fundados em valores culturais e
sociais, ganha importância capital a fundamentação argumentativa da decisão. Por meio da
fundamentação se verificam os argumentos que levaram o intérprete a escolher, é nela que
encontramos os parâmetros para compreender a decisão.69 Pela fundamentação se verifica se os
elementos extrajurídicos foram absorvidos por elementos normativos, se os valores referidos
são sociais e culturais e não pessoais: viabiliza-se em última instância um controle final sobre os
argumentos adotados.70
Isso significa que a derrubada do limite externo, formal, que restringia o intérprete – o
dogma da subsunção – não implica a consagração do arbítrio, mas sim a imposição de um limite
interno, metodológico: a exigência de fundamentação das decisões judiciais. A ampliação da
área de liberdade conferida aos magistrados, em comparação com a tradição de nossa história
jurídica, impõe uma atenção maior às justificativas invocadas para essas decisões.71
Toda essa reformulação do processo de interpretação exige, portanto, o mais sincero
respeito ao disposto no art. 93, IX, da Constituição, que determina que “todos os julgamentos
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade (...)”. Essa norma constitucional – como não poderia deixar de ser – não é uma mera
formalidade judiciária, mas uma norma que se torna pilar central dessa nova metodologia de
interpretação e aplicação do Direito.72

1
Originalmente publicado em Revista da Faculdade de Direito (UFPR), Curitiba, v. 60, n. 1, 2015, p.
193-213. O texto sofreu pequenas alterações formais para a presente obra.
2
PERLINGIERI, Pietro. Tavola rotonda e sintesi conclusiva. In: PALAZZO, Antonio
(coord.). L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo. Napoli: ESI, 2001. p. 478.
3
RIZZO, Vito. Interpretazione dei contratti e relatività delle sue regole. Napoli: ESI, 1985. p. 11.
4
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica em crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 19.
5
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
88.
6
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 124.
7
São referências pioneiras, nesse sentido, TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a
constitucionalização do direito civil. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 1-
23; FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000,passim;
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Na medida da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 3-20.
8
HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia. 2. ed. Lisboa:
Publicações Europa-América, 1998. p. 186.
9
A frase é atribuída a WIEACKER, Franz por LARENZ, Karl (Metodologia da ciência do direito. 4. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005. p. 29). No entanto, vale destacar que embora Wieacker
afirme que, por conta da Pandectística, “a ciência jurídica perdeu, pela primeira vez, aquele carácter de
moral sobreposta ao direito positivo que fora próprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo
moderno”, destaca também que “os seus conceitos fundamentais se fundaram numa ética autónoma do
dever e da liberdade tal como correspondia à consciência ética da maior parte dos seus contemporâneos”
(WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2004. p. 13 e 504, respectivamente).
10
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 94.
11
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 84.
12
No ordenamento nacional, v. LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1995;
CARVALHO, Amilton Bueno de. Teoria e prática do direito alternativo. Porto Alegre: Síntese, 1998;
SOUSA, José Geraldo. Introdução crítica ao direito. Brasília: UnB, 1993; WOLKMER, Antônio
Carlos. Pluralismo jurídico. São Paulo: Alfa-Ömega, 1994. V. ainda SANTOS, Boaventura de Sousa. A
crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2007.
13
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 100.
14
São referências tradicionais POSSNER, Richard. Economic analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen,
2007, e CALABRESI, Guido. The cost of accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale
University Press, 1970. A diversidade de vertentes, nem todas partilhando estas características, é
considerável, sendo exemplificadas pela melhor doutrina as escolas de Chicago, Austríaca,
Institucionalista e Neoinstitucionalista, da “Public Choice” e ainda a de New Haven (cf. RAGAZZO,
Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. Tese de
doutorado. UERJ, 2008, p. 95 e ss.; e SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em direito e
economia? Cadernos Direito GV, São Paulo: FGV, v. 5, 2008, p. 4-58).
15
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York:
W.W. Norton, 2000. No ordenamento nacional, sobre o tema v. GALDINO, Flávio. Introdução à teoria
dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
16
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 106.
17
Nesse sentido, destaca Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo: “Há uma potencial consonância entre a
teoria dos princípios, a teoria da argumentação e a análise econômica do Direito” (Regulação jurídica,
racionalidade econômica e saneamento básico, cit., p. 87).
18
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 104 e ss.
19
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 162-163.
20
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 232-238.
21
A aproximação entre direito e ética e a utilização da teoria da argumentação como mecanismo de
controle da discricionariedade do intérprete é vinculada pela melhor doutrina a este modelo que atribui
normatividade aos princípios, também referido por vezes como “pós-positivismo”. Nessa linha,
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004 e
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; MAIA, Antônio Cavalcanti. Os princípios de direito e as
perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Manoel M.; GUERRA, Isabella Franco;
NASCIMENTO FILHO, Firly (org.). Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 57-99. Para a conceituação dos princípios e sua distinção com relação às regras,
além dos já citados, v. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006;
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito: ensaio sobre o
modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 143, jul.-set. 1999, p. 191-210, e
na doutrina estrangeira, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008;
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
22
GROSSI, Paolo. La cultura del civilista italiano: un profilo storico. Milano: Giuffrè, 2002. p. 3-5.
23
HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia, cit., p. 177.
24
Na síntese de R. C. Van Caenegen, “os seguidores da Escola Exegética acreditavam que o direito era
idêntico aos códigos e que, como o estatuto era agora a única fonte do direito, a ciência devia confinar-se
à interpretação exata (ou ‘exegese’, termo usado para interpretação bíblica pelos teólogos) dos estatutos
em geral, acima de tudo dos códigos” (CAENEGEN, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito
privado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 198).
25
Como explica Pier Giuseppe Monateri (Interpretazione del diritto. Digesto delle discipline
privatistiche. Torino: UTET, 1993. v. X, p. 37): “All’interprete si chiede di non sostituirsi al potere
legislativo: l’ovvio corollario è quello per cui la sua attività deve essere rispettosa della lettera, e semmai
della volontà legislativa, per caso male espressa nel testo”.
26
GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi. Milano: Giuffrè, 2004. p. 144-146.
27
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. 5. ed. Napoli: ESI, 2005. p. 92.
28
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001. p. 94-95.
29
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito, cit., p. 67.
30
CHIASSONI, Pierluigi. L’interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi
interpretativi. Studi in memoria di Giovanni Tarello. Milano: Giuffrè, 1990. v. II, p. 121-122.
31
CHIASSONI, Pierluigi. L’interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi
interpretativi, cit., p. 126-127.
32
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação
ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 133.
33
Sobre o tema, STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem, cit., p. 12-27.
34
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem, cit., p. 36.
35
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007, passim.
36
STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem, cit., p. 127.
37
Nesse sentido, defende Noel Struchiner: “O formalismo é a defesa de uma atitude ou disposição
interpretativa segundo a qual o texto de uma formulação normativa, ou melhor, o texto da totalidade de
formulações normativas deve ser levado a sério pelos responsáveis pela tomada de decisões jurídicas. Tal
defesa deriva da crença de que em certos cenários ou ambientes de tomada de decisão a não observância
das regras poderia ser mais prejudicial do que sua observância, mesmo atentando para o fato de que
regras, em função de sua natureza como generalizações prescritivas probabilísticas, são sempre
imperfeitas, ou infelizes, na medida em que invariavelmente não são capazes de realizar as suas próprias
justificações”; e “Deve-se notar que o formalista que vale a pena estudar e enfrentar não é aquele
delineado por uma boa parte da literatura jusfilosófica, isto é, aquele que acredita que nenhum tipo de
intoxicação linguística é capaz de aplacar a linguagem das formulações normativas. Os formalistas
sofisticados não são aqueles que acreditam em um paraíso conceitual, onde os conceitos são rígidos,
estabelecendo categorias que são aplicadas de uma maneira tudo ou nada” (Posturas interpretativas e
modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurídico. In: SARMENTO, Daniel
(org.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009).
38
A expressão é de GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito,
cit., p. 127.
39
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 617.
40
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 620.
41
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 93.
42
CHIASSONI, Pierluigi. L’interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi
interpretativi, cit., p. 122 e 127.
43
MONATERI, Pier Giuseppe. “All this and so much more”: critica all’argomentazione e non
interpretivismo. In: PALAZZO, Antonio (coord.). L’interpretazione della legge alle soglie del XXI
secolo. Napoli: ESI, 2001. p. 163.
44
Novamente aqui é imperioso destacar a pluralidade de vertentes que costumam ser abrangidas à
denominação genérica de pragmatismo, mas em especial ressaltar que mesmo em sua vertente mais
original o pragmatismo não se caracterizava por uma oposição à construção teórica, como destaca Susan
Haack: “Essa associação do pragmatismo com o repúdio à teoria parece mais do que um pouco irônica,
dado a insistência de Holmes de que ‘temos pouquíssima teoria no direito ao invés de muita’ – tão
irônica quanto parece ser a observação ‘jogada ao vento’ de Richard Rorty de que o pragmatista pensa
que ‘a verdade não é o tipo de coisa acerca da qual alguém deve esperar ter uma teoria interessante’,
dado os esforços de Peirce, James e Dewey em articular o significado da verdade” (O universo pluralista
do direito: em direção a um pragmatismo jurídico neoclássico. Direito, Estado e Sociedade, Rio de
Janeiro, n. 33, jul.-dez. 2008, p. 164). Para um aprofundamento no tema, v. SHOOK, John R.;
MARGOLIS, Joseph. A companion to pragmatism. Oxford: Blackwell, 2006 e HAACK, Susan; LANE,
Robert. Pragmatism, old and new: selected writings. New York: Prometheus, 2006.
45
SCHLESINGER, Piero. Interpretazione della legge civile e prassi delle corti. Rivista di diritto civile,
Padova, ano XLVII, parte prima, 2002, p. 537.
46
GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi, cit., p. 35.
47
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 110.
48
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 127.
49
SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). A constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 113-148.
50
STF, 2a T., RE 111.787, Rel. Min. Aldir Passarinho, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j.
16.04.1991, RTJ 136-03/1292.
51
BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Milano: Giuffrè, 1949. p. 134.
52
BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva. In: ALLORIO, Enrico
(coord.). Scritti giuridici in onore di Mario Cavalieri. Padova: Cedam, 1960. p. 171.
53
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 94.
54
ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 28.
55
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo
do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 22.
56
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 11.
57
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação, cit., p. 137.
58
PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação – a nova retórica. 2.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 1.
59
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 212.
60
Dentre a vasta produção científica que recebeu nos últimos anos, destaca-se Humberto Ávila, para
quem o postulado da razoabilidade se manifesta sob três acepções: “Primeiro, a razoabilidade é utilizada
como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer
mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso
individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a
razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo
ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a
qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência
entre duas grandezas” (Teoria dos princípios, cit., p. 139).
61
Cf. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São
Paulo: Landy, 2004, e HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse
theory of law and democracy. Cambridge: MIT Press, 1998.
62
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. São Paulo: Landy,
2006. p. 23.
63
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 601.
64
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 602.
65
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 604-605.
66
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 618.
67
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 618.
68
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 96.
69
SCHLESINGER, Piero. Interpretazione della legge civile e prassi delle corti, cit., p. 540-541.
70
GUASTINI, Riccardo. L’interpretazione dei documenti normativi, cit., p. 113.
71
MAIA, Antônio Cavalcanti. Notas sobre direito e argumentação. In: CAMARGO, Margarida Lacombe
(org.). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 413.
72
Como já destacava LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 524: “O
desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma fundamentação levada a cabo metodicamente se se
quiser que o seu resultado haja de justificar-se como ‘Direito’, no sentido da ordem jurídica vigente.
Precisa de uma justificação, porque sem ela os tribunais só usurpariam de facto um poder que não lhes
compete”.
3

LIBERDADE DO INTÉRPRETE NA
METODOLOGIA CIVIL
CONSTITUCIONAL

Aline de Miranda Valverde Terra

Sumário: 1. Introdução – 2. Interpretação do direito na metodologia civil constitucional. Discricionariedade interpretativa – 3.

Princípio da legalidade como parâmetro para o exercício legítimo de juízos discricionários – 4. A equidade e seu papel na metodologia

civil constitucional – 5. Juízo discricionário e arbitrariedade – 6. Diferença entre as soluções encontradas (e o modo de encontrá-las)

pela metodologia civil constitucional e por outras abordagens – 7. Conclusão.

1.INTRODUÇÃO
O jurista, ao identificar a normativa aplicável ao caso concreto, exerce juízos
discricionários? E se exerce, como garantir que a discricionariedade não descambe para a
arbitrariedade? A escolha da norma a ser aplicada ao caso concreto a partir de um dos possíveis
sentidos do texto é discricionária? Se o for, quais os parâmetros para o exercício legítimo dessa
discricionariedade? Eis as questões nodais do debate acerca da liberdade na interpretação e
aplicação do direito a serem enfrentadas adiante, e que assumem especial relevância no âmbito
da metodologia civil constitucional.
Advirta-se, por oportuno, que o conceito de discricionariedade ora adotado não se
confunde com o conceito de discricionariedade administrativa.1 De fato, a discricionariedade
objeto deste estudo nada tem a ver com a integração da norma a partir de critérios subjetivos
próprios do julgador, ou com juízos de conveniência e oportunidade.2 Trata-se, em verdade, de
atribuir ao jurista o poder, a liberdade de distinguir, dentre as várias soluções possíveis
oferecidas pelo ordenamento jurídico, a que melhor soluciona o caso concreto.
Nessa esteira, impõe-se investigar quais os parâmetros utilizados pelo intérprete para
distinguir a disciplina mais adequada aos fatos apresentados. A questão assume especial
relevância neste estudo pois, a depender da metodologia adotada, os parâmetros serão diferentes
e, consequentemente, a solução encontrada também poderá sê-lo.
2.INTERPRETAÇÃO DO DIREITO NA METODOLOGIA CIVIL
CONSTITUCIONAL. DISCRICIONARIEDADE INTERPRETATIVA
A compreensão do texto jurídico pressupõe sua interpretação, processo cognoscível
dirigido à produção de conhecimento. A atividade hermenêutica assume, assim, relevância
ímpar no Direito, e impõe a seus operadores desafios instigantes: além de lidar com a
linguagem, matéria-prima das mais plásticas e de contornos indefinidos, cujo sentido se altera
no tempo e no espaço, são instados a extrair do texto legal a norma aplicável ao caso concreto,
cujo conteúdo depende umbilicalmente dos fatos sobre os quais incidirá. Com efeito, assim
como o sentido não está nas palavras, sendo-lhe atribuído pelo intérprete, a norma tampouco
está no texto da lei, mas é dele extraída também pelo intérprete à luz dos aspectos fáticos do
conflito apresentado. Significa, portanto, que, para a criação da norma, há de se somar à atuação
do Poder Legislativo, necessariamente, a atividade do intérprete.
De acordo com a metodologia civil constitucional, o processo de criação da norma por
meio da interpretação deve ter como fio condutor a Constituição, ato normativo
hierarquicamente superior no ordenamento jurídico brasileiro, constituído por disposições
preceptivas dirigidas a todos os atores jurídicos. Toda interpretação e aplicação de norma
jurídica é, pois, antes de tudo, interpretação e aplicação da Constituição; se essa aplicação é
direta ou indireta, pouco importa, uma vez que o que prevalecerá, ao fim e ao cabo, é a norma
constitucional.3
Para a adequada compreensão da metodologia, indispensável destacar, sucintamente, as
premissas sobre as quais se assenta. Em primeiro lugar, destaca-se a unidade do procedimento
interpretativo: interpretação e qualificação dos fatos encerram aspectos da individualização da
normativa do caso concreto, a partir da dialética fato-norma. Trata-se de aspectos de um
processo cognitivo unitário, voltado para a reconstrução do que ocorreu no mundo dos fatos sob
perspectiva dinâmica, com o objetivo de construir a disciplina “que o ordenamento globalmente
considerado dá à exigência de tutela que o fato manifesta, exigência portadora de uma sua
específica irrepetibilidade”.4
O caso concreto assume, assim, especial relevância para a metodologia, já que apenas
cotejando-se suas especificidades com o ordenamento jurídico unitária e sistematicamente
considerado, identifica-se a disciplina legal aplicável ao real conflito de interesses.
Nessa esteira, tem-se que o ordenamento jurídico não se exaure na lei; é resultado da
interpretação conjunta de princípios e regras individualizados pelo aplicador, do sistema
sociocultural, e dos elementos condicionantes dos fatos em cada conflito de interesses.5 O
sistema é heterogêneo e aberto aos vetores culturais da sociedade – daí sua complexidade –,
caracterizado por pluralidade de fontes normativas, cuja unidade é assegurada pela centralidade
da Constituição, que contém a tábua axiológica da suasocietas.6
O processo hermenêutico concebido em tais bases se afasta, em definitivo, do processo
silogístico conhecido como subsunção, que pressupõe dualidade – inexistente – entre norma
jurídica (premissa maior) e fato (premissa menor).7 A norma jurídica aplicável resulta, ao
contrário, da ponderação de todo o ordenamento jurídico a partir do caso concreto: para sua
individuação, o intérprete há que ter em conta todo o arcabouço legislativo posto e as
especificidades dos fatos de sua hipótese real – situação econômica dos sujeitos, sua formação
cultural, circunstâncias do conflito etc. Vale dizer, cotejando as peculiaridades do caso concreto
com as diversas fontes normativas, unificadas pela Constituição da República, extrai-se um
ordenamento jurídico “sob medida”, aplicável exclusivamente àquela situação fática.8
E é justamente nesse processo de transmutação do enunciado linguístico em norma, de
identificação da disciplina normativa do caso concreto, que são exercidos juízos discricionários
pelo intérprete. Tome-se como exemplo a hipótese menos controversa de aplicação de cláusulas
gerais. Ciente da impossibilidade de acompanhar a velocidade das transformações sociais,
o legislador contemporâneo adota nova técnica legislativa, e confere ao juiz maior margem de
atuação, o que lhe permite acomodar de forma mais precisa a norma aos fatos, à luz dos
princípios fundantes do ordenamento jurídico. Quando o Poder Legislativo não quer ou não
pode precisar de forma mais objetiva o conteúdo do texto normativo, lança mão de cláusulas
gerais, e transfere ao Judiciário o poder discricionário para fazê-lo em cotejo com o caso
concreto: “la ragione dell’attribuzione di potere discrezionale risiede nella convenienza di
lasciare che la norma si adatti alle particolarità dei casi concreti imprevedibili in astratto”.9
A técnica das cláusulas gerais não dispensa, todavia, intervenções precisas, do tipo
regulamentar.10 Se assim não fosse, atribuir-se-ia ao jurista o poder de decidir arbitrariamente,
de acordo com suas concepções subjetivas, já que ausente qualquer parâmetro legal para pautar
a decisão discricionária.11
A aplicação direta dos princípios constitucionais, dotados de considerável abstração,
também confere ao magistrado notável grau de discricionariedade. Quanto maior a abstração e
abertura das normas constitucionais à moralidade e à política, maior o espaço de
discricionariedade do jurista na aplicação das mesmas. As normas de conteúdo aberto são
suscetíveis de pluralidade de níveis de satisfação, ao contrário das regras específicas, com
limitada capacidade aplicativa. Naquelas situações, portanto, o intérprete, valendo-se da técnica
da ponderação, encontrará mais de uma solução possível, e deverá optar por uma delas
observando os parâmetros impostos ao exercício de seu poder discricionário.
Se é certo que a utilização de referidas técnicas legislativas confere ao jurista um espectro
maior de possibilidades decisórias, o que lhe permite atender mais precisamente às
especificidades do caso concreto valendo-se de juízos discricionários, não é menos verdade,
contudo, que os debates acerca do tema são caracterizados por incertezas e inseguranças, como
se a previsibilidade da decisão fosse o único valor almejado. Teme-se que a ausência de regras
precisas, previamente elaboradas pelo legislador, e a atribuição de poder discricionário ao
intérprete descambem para intolerável insegurança.12 Há, contudo, dois problemas nesse
raciocínio.
O primeiro se refere à própria dificuldade enfrentada pelo jurista em lidar com cláusulas
gerais e princípios, decorrente da cultura jurídica brasileira, tradicionalmente conceitualista. As
faculdades de Direito não preparam seus operadores para manejar institutos que lhe atribuem
escolhas propositalmente não feitas de maneira expressa pelo legislador, mas que se
reconduzem ao ordenamento jurídico. Mudar a forma pela qual uma inteira geração de juristas
interpreta e aplica o direito não é tarefa fácil, e demanda anos de trabalho árduo. Daí a
importância da formação do jurista. Conforme destaca Pietro Perlingieri, “se é preciso elaborar
leis adequadas, é igualmente necessário formar juristas que tenham a sensibilidade de
interpretar, conhecer a realidade e individualizar a normativa aplicável”.13
O segundo problema reside na falsa ideia de que existem regras precisas elaboradas pelo
legislador, que tais regras são infensas a juízos discricionários e que, por isso, atendem mais
adequadamente à promoção da segurança jurídica. O legislador não elabora regras precisas.
Elabora enunciado regulamentar cujo conteúdo semântico, de regra, é mais restrito do que
aquele veiculado por cláusulas gerais e princípios. A precisão, ou clareza, não é do texto, mas da
norma, resultado já da interpretação. Qualquer enunciado normativo, por mais claro que pareça
ser, requer interpretação, requer identificação de seu sentido. E cabe ao intérprete identificar,
dentre as várias possibilidades semânticas, o sentido em que a palavra deve ser apreendida. A
clareza do texto não é um prius, mas um posterius do processo hermenêutico.14
Se é aceito, com alguma tranquilidade, que o intérprete, ao concretizar o sentido da
cláusula geral, exerce juízos discricionários, e o faz escolhendo, dentre as várias possibilidades
do texto, aquela que melhor se coaduna com a situação fática, por que não se reconhece que a
interpretação de texto regulamentar também pressupõe juízos discricionários? Nesse caso, o
intérprete escolherá, igualmente, dentre mais de uma possibilidade, a disciplina mais adequada
ao caso concreto, valendo-se, para tanto, e de forma simultânea, das interpretações gramatical,
sistemática e axiológica.
A rigor, a diferença que há entre uma e outra interpretação é apenas o grau de abstração do
texto e, por consequência, o grau de discricionariedade atribuída ao intérprete. O intérprete,
portanto, sempre realiza juízos discricionários, que podem ser mais ou menos amplos de acordo
com a natureza dos enunciados a serem interpretados. A distinção, com efeito, é apenas
quantitativa, não já qualitativa.
Note-se, ainda, que a discricionariedade do intérprete não se restringe à interpretação do
enunciado normativo.15 A averiguação e análise dos eventos,16 como uma das fases do
procedimento interpretativo, comportam, por si só, a realização de juízos discricionários. Ao
identificar os eventos relevantes para a solução da controvérsia, o aplicador do direito procede a
escolhas que, longe de serem livre ou subjetivamente realizadas, pautam-se pela realidade
peculiar do caso concreto. Nem todos os eventos apresentados no âmbito do caso em análise
serão relevantes para a identificação da normativa aplicável. Cabe ao intérprete, portanto,
apreender, analisando o caso concreto em sua globalidade e particularidade, quais os eventos
devem ser interpretados e qualificados.
Nesse contexto, o reconhecimento de que a factualidade é componente essencial da
normatividade reforça o caráter imprescindível da discricionariedade para o processo
hermenêutico na metodologia civil constitucional: a análise dos eventos relevantes para a
configuração do caso concreto implica em juízos discricionários, e tais eventos transmudam-se
em fatos capazes de condicionar, conformar, modificar e adequar o conteúdo do direito
aplicável.
A partir das concepções de ordenamento e de processo hermenêutico acima referidas,
pode-se afirmar que, para a metodologia civil constitucional, o juízo discricionário é inerente ao
exercício da atividade interpretativa. Trata-se, pois, de “discricionariedade interpretativa”, vale
dizer, de discricionariedade ínsita à interpretação do direito, à identificação da disciplina
específica do caso concreto.17 Toda interpretação é, portanto, constitucional e dotada de maior
ou menor grau de discricionariedade.
Destaque-se, no entanto, que a constatação de que, em diversos momentos do processo
decisório, o intérprete realiza juízo discricionário encerra apenas o ponto de partida para a
análise de inúmeras outras questões. Um dos problemas particularmente importantes a ser
enfrentado reside no risco de a discricionariedade degenerar em arbitrariedade. Por essa razão,
assume especial relevância a análise da legitimidade do exercício da discricionariedade
interpretativa.

3.PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO PARÂMETRO PARA O


EXERCÍCIO LEGÍTIMO DE JUÍZOS DISCRICIONÁRIOS
O reconhecimento de que o intérprete exerce juízos discricionários durante o processo
hermenêutico não importa em admitir a possibilidade de integração da norma a partir de
critérios subjetivos próprios do julgador, ou de juízos de conveniência e oportunidade.
Tampouco importa em lhe atribuir liberdade total e irrestrita. Apenas o poder absoluto é
arbitrário, e rejeita qualquer tipo de controle. O exercício legítimo da discricionariedade
interpretativa pressupõe, conforme já se deixou transparecer nas linhas acima, a observância do
princípio da legalidade, “entendido certamente, não como uma subserviente interpretação e
aplicação de uma lei particular e isolada, mas como dever de interpretá-la e aplicá-la em
respeito às normas e escolhas constitucionais, como a obrigação da correta motivação e
argumentação”.18
Contemporaneamente, reconhece-se que o aplicador do direito não está vinculado à letra
da lei, mas à norma, identificada a partir do confronto dialético entre disposições legislativas e
fatos, em uma unidade incindível. No âmbito de ordenamento unitário e complexo,
caracterizado por clara hierarquia de fontes e valores, o jurista deve buscar “a solução mais
congruente, respeitando os valores e os interesses considerados normativamente prevalecentes
assim como os cânones de equidade, proporcionalidade e razoabilidade”.19 E as soluções
baseadas em escolhas discricionárias não fogem à regra: todos os valores do ordenamento
devem servir de parâmetros concorrentes para o exercício do juízo discricionário, que se
vincula, em qualquer circunstância, aos valores constitucionais.20
Assim sendo, mesmo a indeterminação intencional das cláusulas gerais ou a referência a
princípios não confere ao jurista espaço para impor sua ideologia pessoal. Também não significa
permissão para consideração de valores extrajurídicos, ainda que cultural e historicamente
relevantes, mas não incorporados ao ordenamento. Todas as normas são expressão de
princípios, sejam elas veiculadas por meio de cláusulas gerais ou de técnica regulamentar, e se
alimentam do ordenamento ao mesmo tempo em que o integram, em complementaridade
recíproca. Nesse sentido, afirma Perlingieri:

(...) a vagueza da referência contida na cláusula é superada com o reenvio não à consciência
ou à valoração social, mas ao complexo de princípios que fundam o ordenamento jurídico,
única garantia de pluralismo e de democracia. As cláusulas gerais, portanto, são uma técnica
legislativa que consente a concretização e especificação de múltiplas possibilidades de
atuação de um princípio, agindo contemporaneamente como critério de controle da
compatibilidade entre princípios e regras.21

A justiça do caso concreto, desejada e perseguida pelo aplicador do direito, é a justiça na


legalidade constitucional, que se alcança apenas com o emprego de renovada teoria da
interpretação, axiologicamente orientada para a definição do conteúdo de normas
regulamentares, cláusulas gerais e princípios constitucionais, e sensível à utilização da equidade
como instrumento para a identificação da solução mais justa para o conflito em questão.

4.A EQUIDADE E SEU PAPEL NA METODOLOGIA CIVIL


CONSTITUCIONAL
O debate acerca da discricionariedade interpretativa não pode prescindir da discussão
sobre o papel da equidade na metodologia civil constitucional. Para isso, no entanto, mister
identificar, preliminarmente, a acepção em que se utiliza a palavra “equidade”, já que mesmo o
ordenamento jurídico brasileiro a emprega com os mais diversos significados.22
Miguel Reale trata de equidade como mecanismo de superação das lacunas do direito
(normas de equidade), e ainda como forma de amenizar “as conclusões esquemáticas das regras
genéricas, tendo em vista a necessidade de ajustá-la às particularidades que cercam certas
hipóteses da vida social”.23 Nesse sentido, prossegue o autor: “Há casos em que é necessário
abrandar o texto, operando-se tal abrandamento através da equidade, que é, portanto, a justiça
amoldada à especificidade de uma situação real”.24
O primeiro sentido encontra-se superado pela metodologia civil constitucional, uma vez
que a aplicação do direito não é atividade a ser realizada de forma setorizada, no âmbito de
supostos subsistemas ou microssistemas,25 mas no contexto de ordenamento complexo e
unitário, razão pela qual “lacuna, se houver, é do sistema inteiro, e não dos possíveis níveis de
normas que o compõem”.26 Em um ordenamento jurídico assim concebido, a ausência de texto
legislativo específico que discipline certa situação concreta não significa ausência de norma,
uma vez que a solução há de ser sempre buscada no ordenamento jurídico em sua inteireza.
Todavia, se o ordenamento já não contiver resposta satisfatória à controvérsia, o próprio sistema
será lacunoso, hipótese em que a solução estará fora do Direito. Nesse caso, a omissão é do
Poder Legislativo que, conscientemente ou não, deixou de regular a matéria.
O segundo sentido, por sua vez, requer análise mais atenta. Afirma-se que a equidade
consiste na realização de justiça no caso concreto; não é algo diverso da justiça, mas a
colocação dela em prática.27 Trata-se, pois, do sentido aristotélico de equidade, como corretivo
de justiça, um mecanismo de abertura do sistema, a viabilizar o abrandamento da rigidez da
letra fria e abstrata da lei em razão das peculiaridades do caso concreto.
Humberto Ávila vale-se da razoabilidade para explicar a equidade. De acordo com o autor,
a razoabilidade é um postulado, isto é, uma metanorma que estabelece a estrutura de aplicação
de outras normas, princípios e regras;28 e uma das três acepções possíveis de razoabilidade é,
justamente, a equidade, a exigir a harmonização da norma geral com o caso individual:29

Assim, a razoabilidade serve como instrumento metodológico para demonstrar que a


incidência da norma é condição necessária mas não suficiente para sua aplicação. Para ser
aplicável, o caso concreto deve adequar-se à generalização da norma geral. A razoabilidade
atua na interpretação das regras gerais como decorrência do princípio da justiça.30

A aplicação da equidade nesse último sentido é admitida com bastante restrição, e desde
que expressamente autorizada por lei, nos termos do art. 127 do Código de Processo Civil, sob
pena de, segundo se afirma, atribuir-se ao jurista notável grau de subjetividade, a gerar
indesejáveis incertezas e insegurança jurídica. No entanto, a partir da metodologia civil
constitucional, pode-se chegar à conclusão diversa.
No âmbito de ordenamento jurídico unitário, complexo e sistemático, voltado para a
promoção dos valores constitucionais, a solução do caso concreto requer, como já afirmado, a
ponderação de todas as normas do ordenamento à luz das condicionantes fáticas do específico
conflito de interesses, a fim de se identificar o ordenamento jurídico do caso concreto, que é
aquele que promove a solução mais justa às suas particularidades. E na busca da solução mais
justa, afirma a metodologia civil constitucional, o jurista não está vinculado a um texto de lei,
mas à norma formulada de acordo com o projeto constitucional. Logo, se a lei genérica e
abstrata, ao incidir em um específico conflito de interesse, vai de encontro ao projeto
constitucional ou não o realiza maximamente, não deve ser aplicada, ou deve sofrer o
abrandamento necessário a adequá-la à legalidade constitucional.
A equidade é, assim, inerente à metodologia civil constitucional, à aplicação do
ordenamento jurídico em sua unidade e complexidade de acordo com a legalidade
constitucional. O jurista elabora a norma do caso concreto observando os princípios
constitucionais, pelo que se certa disposição legislativa colide com esses princípios no caso
concreto, se há princípios constitucionais que permitem o abrandamento da regra abstrata em
prol da promoção da justiça no caso concreto, assim deve ser feito, independente de haver artigo
de lei nesse sentido.
Reconhecer que a equidade integra a metodologia civil constitucional não significa,
contudo, franquear ao juiz a formulação de decisões extrajurídicas, mas autorizá-lo a abrandar o
rigor da norma abstrata no caso concreto, sempre que a Constituição o permitir. Se o
abrandamento só é possível se estiver conforme a Constituição, e se é proscrito a elaboração de
normas que violem a Constituição, importa reconhecer, em última instância, que a equidade
decorre diretamente da própria Constituição. Evidentemente, ao julgador se impõe ônus
argumentativo muito maior ao se valer da equidade por força da aplicação dos princípios
constitucionais do que quando a utiliza sob autorização de dispositivo legal expresso.
Parece possível afirmar, portanto, que a equidade faz parte da legalidade constitucional:

Equidade e razoabilidade contribuem, no respeito da hierarquia das fontes e de todos os


valores do ordenamento, para individuar, no momento aplicativo, “o ordenamento do caso
concreto”. A equidade é expressão da coessencialidade do ius e da societas, com a
consciência de que o ius e estrutura da societas. O atual momento histórico não é tanto
aquele de oposição entre ius e aequitas, quanto aquele de aequitas segundo “princípios”
expressos pelo ius e aplicados pelo juiz na valoração discricionária das circunstâncias
concretas, no respeito, ainda mais que lógico, axiológico do ius. Logo, também o juízo
segundo a equidade deve fazer parte da legalidade constitucional, e se caracterizar por uma
adequada motivação, que se apresenta, assim, como pressuposto necessário para a tutela dos
direitos.31

Nesse cenário, o enunciado do art. 127 do CPC não apenas perde sua utilidade, mas pode
mesmo se revelar inconstitucional, na medida em que limita o recurso à equidade às hipóteses
expressamente admitidas em lei, a impedir que o magistrado dela se utilize em outras situações
nas quais os princípios constitucionais poderiam permitir o abrandamento da regra.
A fim de se ilustrar o que ora se sustenta, veja-se o parágrafo único do art. 928 do Código
Civil, segundo o qual a indenização devida pelos incapazes pelos prejuízos por eles causados
nas hipóteses em que seus responsáveis não tiverem a obrigação de responder ou não
dispuserem de meios suficientes deve ser equitativa, e não terá lugar se privar do necessário o
incapaz ou as pessoas que dele dependem. A rigor, embora referida previsão seja salutar para
deixar evidente para o aplicador do direito a necessidade de fixar a indenização com base na
extensão do dano, de acordo com o art. 944, sem descurar da equidade, abrandando, assim, o
rigor da norma para adaptá-la ao caso concreto, ela não é indispensável: chega-se à mesma
conclusão aplicando-se a metodologia civil constitucional.
Isso porque a Constituição, ao elevar o princípio da dignidade humana a fundamento da
República, passou a garantir a cada indivíduo, além de proteção aos diversos atributos inerentes
à pessoa, os meios necessários para o desenvolvimento da sua personalidade e para a
manutenção de uma vida digna. Conforme destaca Luiz Edson Fachin, há uma imunidade
juridicamente inata ao ser humano, independentemente de previsão infraconstitucional
específica, relativa à proteção de um “patrimônio mínimo mensurado consoante parâmetros
elementares de uma vida digna e do qual não pode ser expropriada ou desapossada”.32 Por essa
razão, entende-se que deve ser quantitativamente equitativa não apenas a indenização devida
pelo incapaz, nos expressos termos do parágrafo único do art. 928, mas qualquer obrigação de
indenizar dirigida à pessoa humana, a fim de não privar o devedor dos meios necessários à vida
digna.33 Tratar-se-ia, portanto, de um princípio geral da responsabilidade civil.
A equidade permite, em conclusão, que, no exercício de juízos de discricionariedade
interpretativa, o jurista identifique a disciplina que melhor realiza a justiça do caso concreto,
sendo-lhe franqueado o abrandamento da norma quando os princípios constitucionais o
autorizarem. Não existe discricionariedade ou equidade extralegal. O que existe fora do
ordenamento jurídico não é direito, é arbitrariedade.

5.JUÍZO DISCRICIONÁRIO E ARBITRARIEDADE


O reconhecimento de que o jurista exerce juízo discricionário durante o processo de
interpretação do direito não importa em atribuir-lhe liberdade total, conforme reiteradamente
advertido. Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. O exercício legítimo da
discricionariedade requer sejam observados certos parâmetros, fora dos quais a atuação pode
configurar-se arbitrária ou, apenas, legalmente equivocada. Essa questão é particularmente
tormentosa no âmbito das decisões judiciais.
Assim, por exemplo, quando o magistrado, no exercício de juízo discricionário, não
procede à análise racional dos fatos ou atua contra legem ou praeter legem há, de regra, atuação
legalmente equivocada, decisão errada. Por outro lado, sempre que a decisão for teratológica ou
não motivada, configura-se a arbitrariedade.
Decisão teratológica é a decisão monstruosa, que afronta gravemente a lei ou a prova dos
autos, que não se coaduna com as regras mais básicas do ordenamento jurídico. Não basta, pois,
a mera ilegalidade, a simples violação à lei, a escolha de uma das soluções possíveis no
exercício do poder discricionário que não seja a ideal para o caso concreto: é preciso que o erro
na interpretação e aplicação do direito seja grosseiro, extremo, ofensivo à essência da Justiça,
que seja flagrantemente ilegal, de ilegalidade gritante, que viole escancaradamente direito
líquido e certo, que se trate de aberração jurídica, não raro fundada em subjetivismo irracional
do juiz.
Note-se, ainda, que o exercício da discricionariedade judicial é plenamente controlável por
meio da motivação das decisões. O ordenamento jurídico brasileiro adotou concepção racional
da decisão ao impor ao juiz o dever de motivação, no art. 93, IX, da Constituição da República.
Exige-se, assim, que o magistrado exponha as razões que justificam sua decisão, que racionalize
o fundamento decisório articulando os argumentos que a justificam.34 A motivação é tanto mais
necessária quanto maior for o grau de discricionariedade da decisão, “já que apenas à vista dela
se pode saber se o juiz usou bem ou mal sua liberdade de escolha, sobretudo se não terá
ultrapassado os limites da discrição para cair no arbítrio”.35 Conforme já advertiu Gustavo
Tepedino,

O reconhecimento do papel criativo dos magistrados (...) não importa em decisionismo,


ou voluntarismo judiciário. A própria noção de segurança jurídica há de ser reconstruída a
partir do compromisso axiológico estabelecido pela Constituição da República, com a
elaboração de dogmática sólida, capaz de enfrentar a complexidade dos novos fenômenos
sociais e de suas mudanças. Nessa esteira, torna-se imperioso fortalecer e difundir a teoria
da argumentação, associada à interpretação unitária do ordenamento, não já à valoração
individual de cada juiz, a fim de legitimar o discurso jurídico e a decisão judicial.36
Ausência de fundamentação conduz à arbitrariedade.37 Por essa razão, um dos grandes
desafios do magistrado no exercício da discricionariedade reside no seu comprometimento com
a adequada motivação, com indicação do raciocínio lógico pelo qual se justifica a decisão, de
todas as escolhas que o conduziram à solução do caso concreto, das eventuais pré-compreensões
consideradas, e de tudo o mais que tenha sido relevante para a formulação da decisão
final.38 Superado o desafio, a decisão baseada em juízos discricionários será plenamente
controlável, e estará minimizado o risco de configuração de arbitrariedades.

6.DIFERENÇA ENTRE AS SOLUÇÕES ENCONTRADAS (E O MODO DE


ENCONTRÁ-LAS) PELA METODOLOGIA CIVIL CONSTITUCIONAL E
POR OUTRAS ABORDAGENS
Demonstrou-se, portanto, que a metodologia civil constitucional reconhece a
discricionariedade interpretativa como inerente ao procedimento hermenêutico, e afasta a
ocorrência de arbitrariedades submetendo o seu exercício à legalidade constitucional e impondo
ao magistrado a adequada motivação da decisão. A fim de corroborar que a adoção de referida
metodologia se afigura mais coerente com o ordenamento jurídico brasileiro bem como oferece
maior segurança jurídica, passa-se a analisar, brevemente, duas outras abordagens acerca da
interpretação e aplicação do direito: o diálogo das fontes e o direito alternativo.
No direito brasileiro, o diálogo das fontes39 “significa a aplicação simultânea, coerente e
coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o Código de Defesa do
Consumidor e a lei de planos de saúde) e leis gerais (como o Código Civil de 2002), de origem
internacional (como a Convenção de Varsóvia e Montreal) e nacional (como o Código
Aeronáutico e as mudanças do Código de Defesa do Consumidor), que, como afirma o mestre
de Heidelberg, tem campos de aplicação convergentes, mas não mais totalmente coincidentes ou
iguais”.40 Trata-se, de acordo com Cláudia Lima Marques, de método para a solução de
antinomias e conflitos de lei no tempo.41 Ainda de acordo com a mesma autora, o método
“diálogo das fontes” só pode ser utilizado em favor do sujeito vulnerável, sob pena de se
promover uma “analogia in pejus”.42 Parte-se, portanto, do pressuposto segundo o qual a tutela
do vulnerável prepondera sobre todos os demais princípios constitucionais.
A metodologia civil constitucional, ao contrário, não elege, a priori, uma certa categoria
de pessoas a ser tutelada; a tutela prioritária é conferida à categoria mais ampla, a da pessoa
humana tout court,43 valor supremo da Constituição brasileira, em seus múltiplos aspectos.44
Nota-se, ademais, que a abordagem do diálogo das fontes limita consideravelmente a
discricionariedade do intérprete, uma vez que elege, aprioristicamente, um determinado valor
constitucional a ser promovido, a tutela do vulnerável, e já predetermina, assim, em favor de
quem deve ser empregada a técnica, a impedir o jurista de analisar, à luz do caso concreto, qual
das diversas possibilidades oferecidas pelo ordenamento jurídico se mostra mais adequada para
discipliná-lo e promover os valores constitucionais; afasta-se, assim, da interpretação
sistemática. Na metodologia civil constitucional, por outro lado, a liberdade do intérprete é
muito mais ampla, já que apenas quando da análise das circunstâncias fáticas em cotejo com o
ordenamento jurídico unitário e complexo é que ficará claro qual dos vários valores
constitucionais deve prevalecer – servindo sempre como parâmetro a promoção da dignidade da
pessoa humana – e, consequentemente, qual parte terá o seu direito reconhecido. A interpretação
é, portanto, sistemática, uma vez que pressupõe a complexidade e unidade do ordenamento.45 O
jurista que utiliza a metodologia civil constitucional volta-se para todo o ordenamento jurídico e
para o caso concreto a fim de identificar a normativa aplicável e, à luz da legalidade
constitucional, a parte a favor de quem deve ser decidida a controvérsia.46 O jurista do diálogo
das fontes, a seu turno, já sabe, de antemão, em benefício de quem a teoria deve ser aplicada, o
que lhe retira inúmeras outras possibilidades decisórias e o impede de proceder a uma análise
unitária e sistemática do ordenamento jurídico.47
Das diferenças ora apontadas resultam, não raro, distintas soluções na interpretação e
aplicação do direito. Emblemática, nesse sentido, é a questão relativa ao prazo prescricional
para reparação civil contratual: o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor fixa o prazo de 5
anos; no âmbito das relações paritárias, todavia, a questão é controversa. Discute-se, se o art.
206, § 3º, V, do Código Civil, que prevê prazo de 3 anos, ao mencionar “pretensão de reparação
civil”, abarcaria, ou não, a responsabilidade civil contratual; em caso negativo, aplicar-se-ia o
prazo geral decenal do art. 205 do Código Civil. Para a teoria do diálogo das fontes, mesmo
diante de relação de consumo, deve-se aplicar o art. 205 do Código Civil, afastando-se a
previsão expressa do art. 27 do CDC por ser mais benéfico ao consumidor por lhe conferir prazo
mais extenso para buscar a reparação civil.48 Afirma-se que “sempre que uma lei garantir algum
direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na
tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo”.49
A metodologia do direito civil constitucional, no entanto, aponta em sentido diverso.
Independentemente de se entender aplicável o prazo de 3 ou de 10 anos para reparação civil
contratual nas relações paritárias, o prazo incidente nas relações de consumo deve ser o de 5
anos do CDC, que incide de forma imperativa.50 Isso porque, impõe-se a análise do
ordenamento jurídico de forma unitária e sistemática: a Constituição da República, além de
tutelar o consumidor, tutela a segurança jurídica – fundamento das regras sobre prescrição51 – e
a igualdade, que restariam seriamente abaladas caso se franqueasse ao intérprete a escolha
arbitrária da regra que melhor aprouvesse a tutela de seus interesses. Nesse sentido, afirma
Gustavo Tepedino:

A perda de prazo prescricional, embora dolorosa, é menos danosa do que a quebra do


sistema, propiciada por inconsistente ideologia de ampliação da reparação dos danos. Os
prazos prescricionais associam-se a um conjunto de mecanismos oferecidos à ação de
reparação de danos. Contornar a previsão legal, ou selecionar do sistema alguns dispositivos
(que melhor atendam ao autor da ação), em detrimento de outros, ameaça a segurança
jurídica, a igualdade constitucional e prejudica, em última análise, a própria vítima de danos,
sem saber, ao certo, de qual prazo afinal dispõe para o ajuizamento da ação indenizatória.52
O direito alternativo, por sua vez, encerra movimento emancipatório das classes populares,
não necessariamente homogêneo, por meio da aplicação do direito comprometida com a justiça
social. Objetiva-se, pois, a construção de nova dogmática, de “instrumental prático-teórico
destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuação na perspectiva de uma
sociedade radicalmente democrática. Uma atividade comprometida com a utópica vida digna
para todos, com abertura de espaços visando à emancipação do cidadão, tornando o direito em
instrumento de defesa/libertação contra qualquer tipo de dominação. O direito enquanto
concretização da liberdade”.53
De acordo com Amilton Bueno de Carvalho, o movimento envolve, em primeiro lugar,
o uso alternativo do direito, que se dá dentro do sistema positivado, e consiste na aplicação de
hermenêutica renovada, voltada para a libertação, e não para a manutenção do status quo
ante.54 Em segundo lugar, promove a positividade combativa, vale dizer, atua no sentido da
efetiva implementação das conquistas democráticas já positivadas.55 Por fim, advoga em favor
do direito alternativo em sentido estrito, isto é, da existência de direito não estatal, uma vez que
a lei não esgota o direito: “há direito paralelo, emergente, insurgente, achado na rua, não oficial,
que coexiste com aquele vindo do Estado”,56 e cujo objetivo é superar a opressão e construir
uma sociedade justa e igualitária. A partir desse cenário, percebe-se que o direito alternativo
confere ao juiz o poder de julgar de acordo com o sentimento de justiça da sociedade em que
está inserido, ainda que para tanto se afaste de dispositivo expresso de lei; os únicos limites a
serem observados são o caso concreto e os princípios gerais do direito.57
No que tange ao objeto deste estudo, há duas diferenças relevantes entre o direito
alternativo e a metodologia civil constitucional. A primeira diferença consiste na fonte que
indica a direção a ser seguida pelo juiz ao solucionar o conflito de interesses: enquanto para o
direito alternativo o norte é o sentimento de justiça de certo grupo da sociedade, para o direito
civil constitucional o norte são os valores constitucionais e, sobretudo, a dignidade da pessoa
humana. É verdade que, muitas vezes, o resultado da aplicação de um ou outro método apontará
na mesma direção, uma vez que a Constituição de 1988 fixa, em seu art. 3º, como objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, bem como a erradicação da pobreza e marginalização e a redução das desigualdades
sociais. Todavia, o caminho percorrido é diverso: qualquer decisão que promova a justiça social
do caso concreto o fará porque a Constituição assim o determina, em observância à hierarquia
das fontes.
Tome-se como exemplo a concretização de direitos fundamentais, no âmbito da qual, não
raro, o magistrado entra em conflito com pontuais decisões legislativas. Nessas hipóteses –
como, aliás, em todas as outras –, o juiz deve solucionar o caso concreto buscando a normativa
aplicável no ordenamento jurídico sistemático e unitário por meio do exercício de escolhas
discricionárias, o que pode levá-lo a desconsiderar pontual disposição legislativa, em favor de
um princípio constitucional. Diante de contraditórias e ambíguas escolhas legislativas frente ao
quadro de valores constitucionalmente garantidos, a opção do juiz deve ser pela realização do
valor constitucional, afastando, no caso concreto, a aplicação do enunciado desviante. O
parâmetro, pois, é a Constituição, e não o sentimento de justiça de determinada categoria social.
A segunda diferença – que decorre da primeira – entre o movimento do direito alternativo
e a metodologia civil constitucional reside na atribuição, ao magistrado alternativo, de
amplíssimo poder criativo para a promoção da justiça social, reconhecendo-lhe a possibilidade
de aplicar direito não estatal, poder esse que só encontra limite no próprio caso concreto e nos
princípios gerais do direito. A metodologia civil constitucional, a seu turno, reconhece poder
discricionário ao aplicador do direito mais restrito: a discricionariedade deve ser utilizada para
que o jurista identifique qual das soluções oferecidas pelo próprio ordenamento jurídico se
afigura mais adequada a disciplinar o conflito de interesses, escolha a ser feita com base nas
especificidades do caso concreto e dos princípios constitucionais. O juízo discricionário é
exercido na legalidade constitucional. De acordo com Pietro Perlingieri

A tarefa hoje é contribuir para realizar, mediante uma renovada teoria da interpretação,
axiologicamente orientada, uma justiça civil na legalidade constitucional (...), utilizando os
conteúdos e os valores característicos de tal legalidade não apenas na “releitura” de velhas e
novas normas em nível ordinário, mas também na aplicação direta dos enunciados
constitucionais.58

Serve a ilustrar bem o que se sustenta a contemporânea e delicada questão relativa ao


ativismo judicial, à participação cada vez mais intensa do Judiciário na concretização de direitos
fundamentais, o que pode resultar em interferência no âmbito de atuação dos demais
Poderes.59 Trata-se, pois, o ativismo judicial de “atitude, decisão ou comportamento dos
magistrados no sentido de revisar temas e questões – prima facie – de competência de outros
poderes”.60 O ativismo judicial envolve, inevitavelmente, a atuação discricionária do Judiciário,
e a questão a saber é: até que ponto é legítimo o ativismo judicial quando do exercício de
poderes discricionários? A resposta à indagação parte, antes de tudo, da consciência de que o
magistrado, ao realizar juízos discricionários, deve individualizar não aquilo que ele ou
determinada classe social gostaria que existisse no ordenamento, “mas aquilo que, seguindo um
correto procedimento hermenêutico, efetivamente é possível identificar”.61
Isso significa, portanto, que o exercício legítimo do ativismo judicial depende da não
invasão, pelo Judiciário, do âmbito de atuação dos demais Poderes, isto é, na tentativa de extrair
o máximo das potencialidades do texto constitucional, não pode o Judiciário invadir o campo da
criação livre do Direito. O juiz, ao proferir juízos discricionários, deve agir nos limites do
ordenamento jurídico, e ser deferente à legalidade constitucional. Reconhecer que o Poder
Judiciário não é a tábua de salvação para todos os males sociais é o primeiro passo para impedir
o arbítrio, vício inevitável caso se permita a atuação judicial apenas de acordo com o sentimento
de justiça de certa categoria social.

7.CONCLUSÃO
Ao longo do presente estudo, buscou-se empreender análise não exaustiva acerca da
liberdade do intérprete na metodologia civil constitucional, a partir da qual se extraíram algumas
conclusões, paulatinamente já referidas ao longo do texto. A fim de melhor sistematizá-las,
passa-se, então, a elencar aquelas que assumem maior relevância para o tema proposto:
1. A discricionariedade na interpretação do direito – que não se confunde com a
discricionariedade administrativa – permite que o jurista distinga, dentre as várias soluções
possíveis oferecidas pelo ordenamento jurídico, aquela que melhor soluciona o caso concreto. O
juízo discricionário assim concebido se coloca no âmbito de um ordenamento jurídico unitário e
complexo, que não pode dele prescindir.
2. O juízo discricionário é inerente ao exercício da atividade interpretativa. Trata-se de
“discricionariedade interpretativa”, isto é, de discricionariedade ínsita à interpretação do direito:
diante de várias possibilidades oferecidas pelo ordenamento jurídico, o jurista deve identificar a
disciplina mais congruente com o caso concreto, promovendo de forma mais intensa os valores
constitucionais e sacrificando o menos possível eventuais interesses conflitantes.
3. De acordo com a técnica legislativa utilizada pelo Legislador, o poder discricionário
conferido ao Judiciário pode ser mais (técnica das cláusulas gerais, dos conceitos jurídicos
indeterminados e dos princípios) ou menos amplo (técnica regulamentar).
4. O princípio da legalidade, entendido como o dever de interpretar e aplicar os enunciados
normativos em respeito às escolhas constitucionais, à legalidade constitucional, é o principal
parâmetro para o exercício legítimo do poder discricionário.
5. A equidade, entendida como a justiça do caso concreto, a ser promovida até mesmo com
o abrandamento da norma isolada desde que condizente com a legalidade constitucional, é
inerente à metodologia civil constitucional.
6. Discricionariedade não se confunde, em definitivo, com arbitrariedade. Arbitrária não é
a decisão legalmente equivocada, mas a decisão não motivada bem como a decisão teratológica,
vale dizer, que afronta gravemente a lei ou a prova dos autos.
7. Percebe-se, a partir de análise comparatista da metodologia civil constitucional com a
abordagem do diálogo das fontes e com o movimento do direito alternativo, que a primeira é a
que se afigura mais coerente com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como a que oferece
maior segurança jurídica no exercício de juízos discricionários pelo aplicador do direito.

1
Celso Antônio Bandeira de Melo define discricionariedade administrativa como “a margem de liberdade
conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou
juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar
satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal” (Curso de direito administrativo. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009. p. 426, grifou-se).
2
A advertência é de suma importância, pois algumas teorias contrárias à existência de discricionariedade
na atividade de interpretação e aplicação do direito se valem do conceito utilizado no direito
administrativo. Por vezes, entretanto, a divergência reside muito mais na terminologia utilizada do que
na amplitude dos poderes conferidos ao juiz. Confira-se, por todos, José Roberto Santos Bedaque: “Mas,
se a discricionariedade é atributo reconhecido do ato administrativo, indicando a possibilidade do órgão,
do agente ou da pessoa jurídica de direito público de agir ou não agir em determinada direção,
consultando critérios de conveniência e oportunidade, pode-se imaginar algum poder discricionário no
campo da atividade judicial? (...) A resposta deve ser negativa (...). Quando se quer tratar, portanto, de
discricionariedade judicial, a expressão entre nós há de significar apenas a maior ou menor liberdade de
o juiz adaptar (ou interpretar) as normas aos casos concretos, de tal sorte que o magistrado não tem a
liberdade de escolher uma entre várias possibilidades de aplicar a norma: em verdade, espera-se dele que
aplique a norma da única forma correta, dando ao caso concreto a solução imaginada (e desejada) pelo
legislador” (BEDAQUE, José Roberto Santos. Discricionariedade judicial. Revista Forense, Rio de
Janeiro: Forense, v. 354, mar.-abr. 2001, p. 187-188). No mesmo sentido: FACCI, Lucio Picanço.
Apontamentos sobre a denominada “discricionariedade judicial”. Revista Dialética de Direito
Processual, São Paulo: Dialética, n. 111, jun. 2012, p. 82-95. Sobre a inadequação de se restringir o
estudo da discricionariedade aos atos administrativos, confira-se MORTATI, Costantino. Potere
discrezionale. Nuovo Digesto Italiano. Torino: Unione Tipografico – Editrice Torinense, 1939-1942. p.
77.
3
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico. Revista Trimestral de
Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 35, jul.-set. 2008, p. iv.
4
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 651. Confira-se, ainda, KONDER, Carlos Nelson. Qualificação e coligação
contratual. Revista Forense, v. 406, 2010, p. 64-65.
5
Assim considera Pietro Perlingieri: “A complexidade do ordenamento, no momento de sua efetiva
realização, isto é, no momento hermenêutico voltado a se realizar como ordenamento do caso concreto,
só pode resultar unitária: um conjunto de princípios e regras individualizadas pelo juiz que, na totalidade
do sistema socionormativo, devidamente se dispõe a aplicar” (O direito civil na legalidade
constitucional, cit., p. 200).
6
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 9-11.
7
TEPEDINO, Gustavo. Unidade do ordenamento e teoria da interpretação. Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 30, abr.-jun. 2007, p. iv.
8
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 9. Segundo leciona, ainda, Pietro Perlingieri, “La complessità dell’ordinamento nel momento del
suo effetivo riscontro, cioè nel momento ermeneutico volto a realizzarsi come ordinamento del caso
concreto, non può non risultare unitaria: un insieme di princípi e regole individuato dal giudice che, nella
totalità del sistema socio-normativo, si accinge doverosamente ad applicare. Sotto questo profilo, che è
quello che realmente conta, in una scienza giuridica che è scienza pratica, l’ordinamento, per quanto
complesso sia, di qualsiasi complessità si caratterizzi, non può che essere uno, anche se risultante da una
pluralità di fonti e componenti” (Complessità e unitarietà dell’ordinamento giuridico vigente. Rassegna
di diritto civile, Napoli, v. 1/05, 2005, p. 196).
9
MORTATI, Costantino. Potere discrezionale, cit., p. 80. Em tradução livre: “A razão de atribuição de
poder discricionário reside na conveniência de deixar que a norma se adapte às particularidades dos
casos concretos imprevisíveis em abstrato”.
10
“O recurso às definições legislativas é, em muitas hipóteses, insubstituível e, quase sempre, útil porque
contribui a reduzir as margens de discricionariedade interpretativa” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 29).
11
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 42.
12
Há, a rigor, necessidade de reconstrução do próprio conceito de segurança jurídica, consoante afirma
Gustavo Tepedino: “Além disso, impõe-se também a reconstrução da segurança jurídica, liberta do
positivismo regulamentar. Diante da profusão de cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos
indeterminados, com ampliação do espaço de construção da jurisprudência, espera-se dos juízes a
definição, paulatina, de padrões de conduta socialmente admissíveis, e não regras estanques de
comportamento para fatos previamente estabelecidos pelo legislador” (Velhos e novos mitos na teoria da
interpretação. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 28, out.-dez. 2006, p. iv-v).
13
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, p. 12.
14
“Claro é aquele texto que, lido em conexão com outros, com os princípios relevantes na hipótese
concreta, adquire significado normativo sem que seja necessário forçar abertamente a sua letra. Todavia,
a sua interpretação não poderá deixar de ser influenciada pelo conhecimento do universo normativo. A
clareza, de toda sorte, não implica um juízo de congruência entre o ‘significado natural’ das palavras
utilizadas e a solução escolhida” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit.,
p. 622).
15
Embora se reconheça que a distinção entre interpretação e qualificação do fato é meramente descritiva,
já que ambas são aspectos de uma operação unitária, faz-se aqui a cisão apenas para fins didáticos, a fim
de demonstrar que a discricionariedade está presente durante todo processo hermenêutico.
16
Optou-se pela expressão “eventos”, em vez de “fatos”, pois “il fatto non preesiste all’interpretazione
ma è costituito dal procedimento che ló interpreta: prima dell’interpretazione non vi sono fatti o norme
ma eventi e disposizioni” (PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. 5. ed. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2005. p. 99).
17
Confira-se a definição de Fabrizio di Marzio: “Con il sintagma ‘discrezionalità interpretativa’ intendo
referirme al potere, proprio dell’attività decisoria, di scelta nel merito, considerato tuttavia non in se
stesso ma in quanto conseguenza del potere di scelta che il giudice esercita – prima che sulla soluzione
da adottare – sulla interpretazione da effettuare per giungere alla soluzione (se, come, in che misura
interpretare)” (Interpretazione giudiziale e constrizione. Ipotesi sulla legittimazione della discrezionalità
interpretativa. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, a. LII, n. 3, maio-jun. 2006, p. 399).
18
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 24.
19
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 222-223. O mesmo autor,
em outra oportunidade, afirma: “Se o juiz tivesse a possibilidade de julgar o caso de acordo com a
própria visão de mundo, subtraindo-se ao respeito ao Parlamento e ao Executivo, não existiria motivo
para o primeiro, de fazer as leis, para o segundo, de emanar regulamentos ou outras disposições com
força de lei. O juiz é, sim, autônomo em relação ao poder Executivo, mas é submetido, ainda que tão
somente, à lei” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 42).
20
Calamandrei condiciona o exercício da discricionariedade à observância do espírito da Constituição:
“Io dico, concludendo, che anche se il legislatore rimane inerte, i giudici possono far sì che lo spirito
della Costituzione viva nelle loro sentenze: mettersi in diretto colloquio con essa, ascoltarla nei
suggerimenti; tradurla, giorno per giorno, nella realtà dei rapporti umani. Questo non vuol dire venir
meno al principio di legalità: ispirarsi alla Costituzione per rifiutarsi di applicare le vecchie leggi di
un’altra età o per introdurre nelle vecchie formule uno spirito nuovo, questo è per l’appunto il vero
legalitarismo democratico a cui deve essere vanto della Magistratura, diventata autonoma e libera di sè,
coraggiosamente ispirarsi” (CALAMANDREI, Piero. La funzione della giurisprudenza nel tempo
presente. In: CAPPELLETTI, Mauro (org). Opere Giuridiche. Napoli: Morano Editore, 1965, v. I, p.
616).
21
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 239-240.
22
O Código Civil, por exemplo, menciona a palavra equidade como sinônimo de proporcionalidade nos
arts. 413 e 479, bem como nos parágrafos únicos dos arts. 738 e 944.
23
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 300-301.
24
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, cit., p. 301.
25
Sobre a crítica da metodologia civil constitucional à concepção do ordenamento jurídico como
conjunto de microssistemas, veja-se PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidale
constitucional, cit., p. 209 e ss.
26
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 221. civil na legalidade
constitucional, cit., p. 221.
27
CASTRO NEVES, José Roberto. Equidade (princípio da). In: TORRES, Ricardo Lobo et
alli. (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 426.
28
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 89.
29
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 103.
30
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, cit., p. 106.
31
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 228-229.
32
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Renovar: Rio de Janeiro, 2001. p. 1.
33
TEPEDINO, Gustavo et alli. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. v. II, p. 821.
34
“La motivazione è dunque un discorso giustificativo costituito da argomenti razionali” (TARUFFO,
Michele. Considerazioni su prova e motivazione. Revista de Processo, São Paulo, a. 32, n. 151, set.
2007, p. 237).
35
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao
Estado de Direito. Temas de direito processual. 2a série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 88.
36
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit., p. iv.
37
É o que também se colhe da seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:
“Processo civil. Sentença. Motivação. Inexistência. Nulidade. Art. 458, II, CPC. I. Nula é a sentença
completamente desprovida de fundamentação. II. Bem diversa da sentença com motivação sucinta é a
sentença sem fundamentação, que agride o devido processo legal e mostra a face da arbitrariedade,
incompatível com o judiciário democrático” (STJ, 4a T., REsp 18.731/PR, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 25.02.1992).
38
Conforme destaca Carlos Konder, não se pode deixar de ter em vista “como é ilusória a premissa de
que o rigor com relação à atuação do intérprete seja garantia de segurança jurídica, uma vez que não
elimina, mas apenas disfarça a liberdade existente nos casos em que falte a regra específica. Constata-se
que é mais seguro forçar o intérprete a assumir, explicitamente, as escolhas realizadas, os caminhos
trilhados, como forma de, argumentativamente, ser submetido ao controle democrático de legitimidade
da decisão. Assim, esta será verificada, com base em postulados de razoabilidade e proporcionalidade, no
tocante à sua harmonia para com o sistema do ordenamento como um todo, enfim, com a Constituição”
(Qualificação e coligação contratual, cit., p. 84-85).
39
O termo foi criado pelo professor da Universidade de Helderberg, Erik Jayme, no âmbito do direito
internacional, a fim de destacar a necessidade de se utilizar de diversas fontes normativas para conferir
tutela privilegiada aos direitos humanos. Nas palavras do professor, diálogo das fontes significa “que
decisões de casos da vida complexos são hoje o somar, o aplicar conjuntamente, de várias fontes
(Constituição, Direitos Humanos, direito supranacional e direito nacional). Hoje não mais existe uma
fixa determinação de ordem entre as fontes, mas urna cumulação destas, um aplicar lado a lado. Os
direitos humanos são direitos fundamentais, mas somente às vezes é possível deles retirar efeitos
jurídicos precisos” (JAYME, Erik. Entrevista com o Professor Erik Jayme. Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 3, jul.-set. 2000, p. 292).
40
MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um
tributo a Erik Jayme. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à
coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012. p. 19-20.
41
MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito, cit., p.
20-21.
42
“Nesse sentido, alerte-se que o método do diálogo das fontes, por respeito aos valores constitucionais e
direitos humanos que lhe servem de base, não deve, por exemplo, ser usado para retirar direitos do
consumidor: o diálogo só pode ser usado a favor do sujeito vulnerável, ou se transformará em analogia in
pejus. A luz que ilumina o diálogo das fontes em direito privado é (e deve ser) sempre constitucional,
valores dados e não escolhidos pelo aplicador da lei – daí por que o resultado do diálogo das fontes só
pode ser a favor do valor constitucional de proteção dos consumidores” (MARQUES, Cláudia Lima. O
“diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito, cit., p. 61).
43
Nesse sentido, afirma Gustavo Tepedino: “A proteção jurídico do consumidor, nesta perspectiva, não
pode ser estudada senão como um momento particular da ordem pública constitucional, que tem por
objetivo maior a tutela da personalidade e dos valores existenciais” (Os contratos de consumo no
Brasil. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. II, p. 124).
44
Sobre a unidade do valor e a multiplicidade de seus aspectos, confira-se: PERLINGIERI, Pietro. O
direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 325.
45
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 219. Ainda segundo o
mesmo autor, “a interpretação ou é sistemática (a trezentos e sessenta graus) ou não é interpretação”
(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 210).
46
Essa é, precisamente, a lição de Gustavo Tepedino: “No que tange aos conflitos de leis no tempo, não
basta, contudo, a invocação do texto constitucional isoladamente considerado, devendo ter-se em conta o
conjunto de valores e princípios que, postos no ápice do sistema normativo, permitem a superação de
aparentes antinomias, mormente quando se apresentam em colisão mais de um interesse
constitucionalmente tutelado” (TEPEDINO, Gustavo. A noção de direito adquirido no diálogo das
fontes: um ensaio na perspectiva civil constitucional. In: MARQUES, Cláudia Lima; ARAUJO, Nadia de
(org.). O novo direito internacional – estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 128).
47
E, como leciona Pietro Perlingieri: ou o ordenamento é uno, ou não é ordenamento (TEPEDINO,
Gustavo. O direito civil constitucional e suas perspectivas atuais. Temas de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. t. III, p. 28).
48
“Pode-se (...) invocar prazo decadencial mais vantajoso ao consumidor previsto no Código Civil,
tratado internacional do qual o Brasil seja signatário ou outra lei ordinária (art. 7º, caput, CDC) (...). Sob
a vigência do Código Civil de 1916, o STJ, em mais de uma oportunidade, aplicou a disciplina mais
vantajosa do Código Civil em relação ao Código de Defesa do Consumidor, notadamente em relação aos
prazos decadenciais e prescricionais (...). A conclusão, portanto, é no sentido da possibilidade de mistura
de regime entre direitos previstos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para conferir
proteção maior ao consumidor” (BESSA, Leonardo Roscoe et alli. Manual de direito do consumidor.
São Paulo: RT, 2008. p. 166-167). No mesmo sentido: MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN,
Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. p. 430.
49
Trecho do voto vencido da Ministra Nancy Andrighi em: STJ, REsp 782.433, Rel. p/ acórdão Min.
Sidnei Beneti, j. 04.09.2008.
50
TEPEDINO, Gustavo. A aplicabilidade do Código Civil nas relações de consumo: diálogos entre o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. In: LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando
Rodrigues; MORATO, Antonio Carlos (org.). 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: conquistas,
desafios e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 87. Destacando a natureza especial do CDC em
relação ao Código Civil, confira-se, ainda, SCHREIBER, Anderson. A decadência da prescrição? Direito
civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 85.
51
De acordo com Clóvis Bevilaqua, “A prescrição é uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta
pela necessidade de certeza nas relações jurídicas (...). Tolhe o impulso intempestivo do direito
negligente, para permitir que se expandam as forças sociais, que lhe vieram ocupar o lugar vago. E nem
se pode alegar que há nisso uma injustiça contra o titular do direito, porque, em primeiro lugar, ele teve
tempo de fazer efetivo o seu direito, e, por outro, é natural que o seu interesse, que ele foi o primeiro a
desprezar, sucumba diante do interesse mais forte da paz social” (BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do
direito civil. 7. ed. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1955. p. 269).
52
TEPEDINO, Gustavo. Prescrição aplicável à responsabilidade contratual: crônica de uma ilegalidade
anunciada. RTDC, Rio de Janeiro: Padma, v. 37, jan.-mar. 2009, p. v.
53
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo: uma revisita conceitual. In: BUSTAMANTE,
Ricardo; SODRÉ, Paulo César. Ensaios jurídicos: o direito em revista. 1997. v. III, p. 382, grifos no
original.
54
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo, cit., p. 388.
55
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo, cit., p. 389.
56
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo, cit., p. 392.
57
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo, cit., p. 394.
58
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 35. Em outra passagem,
complementa o autor: “A saída de emergência se realiza construindo uma justiça civil afastada das
lógicas contingentes e patológicas, que redescubra uma ampla unidade de valores a realizar, no respeito
ao princípio da legalidade que, fundamento da autonomia e da independência dos juízes, é também seu
imperativo categórico” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 36).
59
Sobre a distinção entre ativismo judicial e judicialização da política, confira-se: BARROSO, Luís
Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em:
<http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 13
abr. 2013.
60
VIEIRA, José Ribas; SILVA, Alexandre Garrido. Justiça transacional, direitos humanos e seletividade
do ativismo judicial no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Cândido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13,
dez. 1996, p. 56.
61
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 10.
4

UNIDADE DO ORDENAMENTO NA PLURALIDADE DAS FONTES:


UMA CRÍTICA À TEORIA DOS
MICROSSISTEMAS

Felipe Ramos Ribas Soares

Louise Vago Matieli

Luciana da Mota Gomes de Souza Duarte

Sumário: 1. Introdução – 2. Unidade e complexidade do ordenamento. Hierarquia de fontes e valores – 3. Crítica à teoria dos

microssistemas e às interpretações setoriais – 4. Crítica ao Projeto de Código Comercial: a importância dos princípios e dos valores no

“recoser” do Direito Comercial – 5. O Código de Defesa do Consumidor e o diálogo das fontes: 5.1 A teoria do diálogo das fontes; 5.2

O diálogo das fontes no âmbito do Direito do Consumidor; 5.3 Diálogo entre leis infraconstitucionais x unidade do processo

hermenêutico – 6. Conclusão.

1.INTRODUÇÃO
Reconhecendo a complexidade intrínseca ao sistema jurídico, composto por uma
infinidade de normas e fontes, a proposta da metodologia do Direito Civil constitucional é de
leitura e releitura permanente do direito civil à luz dos princípios e valores constantes do texto
constitucional.1 A busca pela reunificação do sistema, fragmentado em diversos textos
normativos infraconstitucionais, tem como premissa a centralidade e a supremacia da
Constituição, de onde todas as normas jurídicas retiram seu fundamento de validade.
Situada no ápice do ordenamento, a Constituição traz em seu bojo um projeto de sociedade
pautado em valores e princípios essenciais e dotados de força normativa. Suas normas, portanto,
condicionam diretamente não apenas o legislador ordinário, mas também o intérprete e o
aplicador do Direito, que devem buscar uma decisão coerente e em harmonia com o programa
constitucional.
O pressuposto de unidade do ordenamento jurídico afasta de antemão o estudo de estatutos
civis como microssistemas autônomos, ainda que se proponham a regular exaustivamente
matérias específicas. Isto porque a noção de microssistema autônomo fragmenta a lógica
unitária, na medida em que propõe interpretação e aplicação de normas ordinárias sem a
verificação do seu merecimento de tutela frente à Constituição, vale dizer, perdendo-se de vista
a necessária incidência direta da norma fundamental.2
Reforçando a importância do estudo do Direito Civil dentro da perspectiva de um sistema
jurídico unitário, o presente artigo se propõe a analisar algumas regras do Projeto de Lei
1.572/2011, o qual, na contramão desta lógica, veda expressamente a aplicação de normas e
princípios externos ao Projeto de Código Comercial, a fim de reconstruir o Direito Comercial,
garantindo suposta segurança jurídica. A alegada revitalização acaba por se constituir em risco
de fragmentação do sistema, eis que o projeto limita a interpretação e a aplicação do Direito
Comercial às regras e normas previstas setorialmente, desconsiderando normas e princípios
implícitos ou explícitos no ordenamento, em especial, na Constituição.
Por fim, apresenta-se criticamente a teoria do diálogo das fontes, método alternativo de
solução de conflitos e supressão de lacunas que foi introduzido no Brasil e vem sendo
reiteradamente aplicado pelos Tribunais, sobretudo no âmbito do Direito do Consumidor. O
diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil ou outras leis especiais,
embora seja louvável por reconhecer a necessidade de concretização dos direitos fundamentais
do consumidor, perde de vista a noção de unidade do sistema e a premissa de força normativa da
Constituição.

2.UNIDADE E COMPLEXIDADE DO ORDENAMENTO. HIERARQUIA


DE FONTES E VALORES
O ordenamento jurídico é composto, necessariamente, por um complexo de normas. De
fato, as normas jurídicas nunca existem isoladamente,3 mas sempre em conjunto, no bojo do
qual se relacionam entre si. Contudo, não são apenas as normas jurídicas que integram o
ordenamento. Segundo Pietro Perlingieri, o ordenamento jurídico é reflexo direto das
características e costumes da sociedade que regula, pelo que “toda transformação da realidade
social interessa à ciência do direito”.4 Por conseguinte, o ordenamento não se esgota no Direito
Positivo,5 mas representa a totalidade da experiência jurídica.6
Atribuindo-se tal amplitude ao ordenamento jurídico, é fácil concluir pela sua
complexidade. O ordenamento é complexo porque possui diversas normas, mas, principalmente,
porque tais normas derivam de uma pluralidade de fontes normativas. Para Norberto Bobbio, a
complexidade do ordenamento reside na “multiplicidade de fontes”7 e o autor ressalta as
dificuldades em harmonizar, dentro de um sistema, regras de conduta de origens diferentes.
Independentemente de sua complexidade, o ordenamento jurídico, para que seja
considerado como tal, deve gozar de unidade. Esses dois aspectos – complexidade e unidade –
não se excluem;8 pelo contrário, são essenciais para a noção de sistema.9Admitir o ordenamento
jurídico como sistema implica afirmar a necessária observância da adequação valorativa em
todos os campos normativos, assim como a sua coerência e unidade interior.10
A dificuldade em se garantir a mencionada adequação valorativa se encontra, justamente,
na pluralidade das fontes normativas. Cada norma jurídica será um reflexo dos valores tidos
como relevantes pela sua fonte e, em um contexto de múltiplas fontes, a harmonização dos
valores inseridos em cada norma – os quais, muitas vezes, podem ser até mesmo antagônicos –
é mais uma tarefa para o operador do Direito e está intimamente relacionada com a unidade do
ordenamento jurídico.
De fato, a unidade do ordenamento deriva da existência de uma norma fundamental, que
se apresenta como fator de validade das demais normas do sistema. Hans Kelsen, ao
desenvolver a sua Teoria Pura do Direito, esclarece que “é a norma fundamental que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas
as normas pertencentes a essa ordem normativa”.11 Portanto, sem a norma fundamental, ou, de
maneira mais abrangente, sem o elemento atributivo de unidade ao sistema, as normas jurídicas
seriam apenas um “amontoado, não um ordenamento”.12
A partir da concepção da norma fundamental, Hans Kelsen apresenta a teoria da estrutura
escalonada da ordem jurídica, segundo a qual as normas jurídicas não se encontram todas no
mesmo patamar. Haveria entre elas uma hierarquia, de modo que as normas inferiores
dependeriam, do ponto de vista da validade, das normas superiores. No topo da estrutura, como
norma superior máxima, a norma fundamental, que atribui validade a todo o ordenamento
jurídico. Hans Kelsen sustenta que, considerando-se a ordem jurídica do Estado, “a Constituição
representa o escalão de Direito positivo mais elevado”.13 A Constituição é a norma fundamental,
a norma hierarquicamente superior.
Partilha essa premissa Pietro Perlingieri, ressaltando, todavia, que a centralidade do
ordenamento na Constituição se justifica pela supremacia dos princípios ali inseridos.14 E não
poderia mesmo ser diferente, eis que os princípios constitucionais são aqueles que evidenciam a
identidade cultural de uma determinada sociedade.15 São estes os valores que mais se
aproximam dos anseios daquela comunidade,16 a tornar evidente que é em torno dos princípios
constitucionais que todo o ordenamento deve se unificar.
Exatamente por isso é que convém reconhecer não apenas a hierarquia de normas,
conforme concebida por Hans Kelsen, mas, igualmente, a hierarquia de valores, sendo certo
que, também neste ponto, a Constituição será a norma fundamental. A. Falzea, citado por Pietro
Perlingieri,17 esclarece:

(...) verdade porém que a hierarquia das fontes se reflete na hierarquia dos valores, no
sentido de que os valores constitucionais prevalecem sobre os valores legais justamente
porque postos pela fonte constitucional. É uma relação hierárquica entre a norma
constitucional e a norma ordinária a fundar a relação hierárquica entre o valor constitucional
e o valor comum.

O papel central e unificador da Constituição, bem como a posição hierarquicamente


superior dos seus valores, é a solução para a adequação valorativa de todo o arcabouço
normativo – requisito para a configuração de um sistema segundo Canaris.18 Tal questão ganha
especial relevo no ramo do Direito Civil.
Isso porque, neste ramo, operou-se um processo de descodificação, em que o Código Civil,
antes soberano na regulação das relações privadas, perde o seu papel central em meio a novas
leis.
A fragmentação do sistema por conta da edição destas leis – que levou alguns
doutrinadores a defenderem a teoria dos microssistemas, como será visto adiante –, contudo,
não poderia significar a perda do fundamento unitário do ordenamento.19Afinal, viu-se que a
complexidade e a pluralidade de fontes normativas integram a própria noção de ordenamento.
Mostra-se necessário, pois, garantir a unidade do sistema e lidar com a “crise de fontes
normativas”, bem delineada por Gustavo Tepedino:20

A tal realidade histórica agrega-se, no tempo que passa, o conjunto de normas


supranacionais formada por tratados, convenções, pactos internacionais e regulamentos de
mercados regionais que suscita uma genuína crise de fontes normativas. Afinal, como agir o
intérprete diante do sistema fragmentado e o pluralismo tão acentuado de fontes, não raro de
difícil gradação hierárquica? E o quadro ainda se agrava, posteriormente, em face da
proliferação desmesurada da produção legislativa, estimulada pelos avanços da tecnologia e
por uma realidade econômica cada vez mais complexa, a reclamar novos mecanismos de
regulamentação.

Recorre-se, então, à norma fundamental, cujos valores são os hierarquicamente mais


relevantes no ordenamento jurídico: a Constituição. Se, antes, o Código Civil de 1916 assumira
o papel central do Direito Civil, atualmente é a Constituição que prevalece e se faz presente em
todas as relações jurídicas, inclusive, de direito privado.21
Essa nova concepção implica afirmar que a Constituição orientará a harmonização das
diversas fontes normativas, atribuindo-se unidade ao sistema e, simultaneamente, exigindo-se
que a observância de seus valores se faça presente quando da interpretação e aplicação de toda e
qualquer norma jurídica.22 E mais: o exercício das situações jurídicas subjetivas só será tutelado
pelo ordenamento jurídico não só se conformar, mas também se promover os princípios
constitucionais.
Neste passo, a centralidade trazida pela Constituição vai nortear a aplicação do Direito
com base nas circunstâncias do caso concreto, a fim de permitir que a solução jurídica mais
adequada seja buscada em todo o ordenamento jurídico – e não apenas naquele setor que, ab
initio, parecia regular a matéria. Pietro Perlingieri exemplifica a noção de ordenamento
unitário.23

Alguns direitos civis não encontram tutela, reconhecimento ou disciplina no Código Civil,
mas, por exemplo, no Texto Constitucional. Alguns direitos ou deveres, que no plano das
relações sociais e civis se traduzem em situações existenciais mesmo de relevância jurídica,
não encontram a sua disciplina no Código Civil, mas naquele Penal ou nas leis “especiais”
do Direito Administrativo. Daí a confirmação da unidade do ordenamento.
Para a metodologia do direito civil constitucional, a unidade e a complexidade do
ordenamento jurídico assumem papel de verdadeiro fundamento, porquanto é com base nestas
premissas que se defende a “re(unificação) do sistema jurídico em torno dos valores
constitucionais”.24 Não se trata apenas de afirmar a aplicação direta e imediata das regras e
princípios constitucionais às relações privadas, o que também se defende, mas também de
reconhecer a necessidade de uma releitura dos institutos do Direito Civil – e de suas respectivas
normas jurídicas – à luz dos valores da Constituição.
Por conseguinte, percebe-se que não existem espaços de não incidência dos preceitos
constitucionais, muito menos em estatutos tidos como autônomos e autossuficientes do ponto de
vista axiológico, como será demonstrado adiante. Afinal, não é possível blindar nenhuma
legislação contra os princípios inseridos na Carta Magna. A Constituição é elemento atributivo
de unidade ao ordenamento jurídico e se espraia, sem exceção, por todos os seus campos
normativos.

3.CRÍTICA À TEORIA DOS MICROSSISTEMAS E ÀS


INTERPRETAÇÕES SETORIAIS
A teoria dos microssistemas foi desenvolvida por Natalino Irti, especialmente, em sua
obra L’età della decodificazione. Segundo Irti, o processo aberto pela multiplicação das leis
especiais acabou por gerar uma crise “da unidade sistemática do direito privado”.25 Isso porque,
com a multiplicação e consolidação das leis esparsas cada vez mais frequentes, o sistema
normativo que, na era liberal, encontrava-se gravitando no entorno do Código Civil, já não mais
poderia se remeter ao mesmo, em razão da especificação técnica dos estatutos e da ruptura
lógica dessas leis especiais.
Nas palavras de Natalino Irti:

(...) as leis especiais não representam mais como simples desenvolvimento do código civil,
mas são capazes de exprimir princípios autônomos e, portanto, fornecer meios de auto
integração do sistema: código civil e leis especiais se assemelham a corpos errantes,
dissolvidos em cada relação e conexão.26

Como consequência disso, reconhece Natalino Irti a necessidade de se reconstruir a


unidade do sistema privado, eis que o Código Civil já não reflete a lógica das leis especiais e
estatutos, possuidores de autonomia setorial, e passa a ter, nesse contexto, caráter residual. Tal
teoria aponta para a Constituição como centro garantidor de unidade sistemática, sendo esta
entendida como carta política que desenha um modelo de sociedade e estabelece programas e
critérios diretivos de atuação para o legislador ordinário, os quais se concretizam na elaboração
das leis especiais.27
Com efeito, diante do reconhecimento da existência de microssistemas, para esta teoria, a
interpretação, em razão da lógica e da autonomia de que se dotam, seria setorial, ou seja, a
interpretação e, consequentemente, a solução a ser encontrada pelo jurista deveria ser buscada a
partir do significado assumido dentro do setor específico técnico-linguístico em que se
desenvolve a relação jurídica. Para a interpretação, portanto, seria prescindível a noção de
unidade do sistema, ou melhor, possuiria cada um dos microssistemas sua unidade própria.
Assim, o autor sustenta que o jurista não seria mais o “estudioso enciclopédico” do direito
privado, perdendo-se a noção global do sistema, mas se tornaria um técnico, um expert em
ramos específicos referentes às leis especiais, como consequência da quebra do saber jurídico
em razão da complexidade das relações jurídicas. O saber jurídico, então, seria parcial, focado
num determinado ramo do direito.
Nesse contexto, segundo Irti, do jurista seria esperado não mais decidir sobre o destino da
sociedade, escopo que não mais lhe compete, vez que superada a figura de saber total: ao jurista
somente se exige e se espera uma prestação técnica e específica.28
Destarte, a teoria dos microssistemas, muito embora tenha tido a percepção de perda da
centralidade do Código Civil como centro gravitacional do direito privado,29 traz diversas outras
inconsistências que vão de encontro à metodologia do direito civil constitucional. São as ditas
incongruências: o desconhecimento da noção de superioridade hierárquica da Constituição; a
desconsideração da unidade sistemática decorrente desta superioridade; e, por fim, a propositura
de um método interpretativo não condizente com tais premissas.
A Constituição, para a metodologia civil constitucional, não se resume a um mero
conjunto de normas programáticas – premissa da qual parte o entendimento da teoria dos
microssistemas –, mas, ao contrário, possui plena eficácia normativa, autoaplicável em qualquer
relação jurídica, vez que os valores constitucionais estão no vértice axiológico e hierárquico do
ordenamento, não podendo ser resumidos a papéis subsidiários no sistema.30
A interpretação, portanto, tendo em vista a centralidade da Constituição e dos valores
plasmados no ápice axiológico do sistema, não pode ser setorial, assumindo diferentes
significados de acordo com a lógica em que se encontra o intérprete: rejeita-se a proposta da
teoria dos microssistemas em que o jurista seria convertido num conhecedor específico, sem
preocupação com o projeto constitucional da sociedade.
Muito ao contrário, em decorrência da supremacia e da normatividade da Constituição, o
papel do jurista é justamente concretizar mais satisfatoriamente os mandamentos
constitucionais, tendo em vista o complexo de valores que formam a sociedade, conforme
adverte Pietro Perlingieri:31

A técnica legislativa não é uma variável do quadro constitucional e não é suscetível de


autolegitimar legislações de setores a tal ponto de assumir o papel de direito geral de uma
inteira matéria, à falta de um projeto global. Projeto que, se não aparece em nível legislativo,
deve ser captado no constante e tenaz trabalho do intérprete voltado para individualizar os
princípios à base da legislação chamada especial, reconduzindo-os, também no plano da sua
legitimidade, à unidade do sistema.

Com efeito, percebe-se que a propositura de um método interpretativo setorial torna-se


insuficiente para revelar o verdadeiro significado da norma, já que uma interpretação que não
seja sistemática não é capaz de compreendê-la na unidade e na complexidade do ordenamento.
Afinal, a norma nunca está sozinha, mas existe e exerce a sua função dentro do ordenamento e o
seu significado muda com o dinamismo e a complexidade do próprio ordenamento.32
Assim, na metodologia do direito civil constitucional, a interpretação deve ser feita em seu
parâmetro sistemático, exigindo a sua compreensão, não como um prius, mas como
um posterius, em sua unidade, bem como levando em consideração os valores axiológicos
plasmados no ápice normativo, ou seja, na Constituição.33
Nesse contexto, o intérprete deve buscar a norma mais adequada ao caso concreto na
totalidade do ordenamento, ou seja, não é atividade a ser realizada no âmbito do microssistema,
vez que o mesmo não possui autonomia e não é concebível separadamente do ordenamento no
seu conjunto. A teoria da interpretação, portanto, assume, em um sistema complexo, a função de
individuar a normativa a ser aplicada ao caso concreto, combinando e coligando disposições
legais, extraindo do caos legislativo a solução mais congruente com os valores
constitucionalmente tutelados.34
Além disso, adverte Gustavo Tepedino sobre o risco de se ter um jurista não
comprometido com o projeto global de sociedade: tal perspectiva oferecida pela teoria dos
microssistemas admite a fragmentação a tal ponto que permitiria a convivência de universos
legislativos isolados, sob a égide de princípios e valores díspares e até mesmo antagônicos e
conflitantes, ao sabor de pressões econômicas e mercadológicas não condizentes com o plano
definido constitucionalmente.35
Rechaça-se, dessa forma, a noção de que a interpretação deve ocorrer de forma setorial,
dado que, de um lado, não se reconhece a incidência direta dos valores constitucionais, indo de
encontro, destarte, ao papel reunificador do sistema.36 De outro lado, prescinde da necessidade
de o jurista ter em mente o projeto global da sociedade, como forma de garantir a unidade do
sistema, concretizando-se, dessa forma, os valores constitucionalmente protegidos e tutelados
pelo ápice axiológico e normativo do sistema jurídico.

4.CRÍTICA AO PROJETO DE CÓDIGO COMERCIAL: A


IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E DOS VALORES NO “RECOSER”
DO DIREITO COMERCIAL
Encontra-se em processo de tramitação na Câmara dos Deputados Projeto de Lei que
disciplina, no âmbito do direito privado, a organização e a exploração da empresa. Trata-se do
Projeto de Lei 1.572/2011, proposto pelo Deputado Federal Vicente Cândido visando à
instituição de um novo Código Comercial.37
Autor da minuta que veio a se tornar o projeto proposto pelo Deputado Vicente Cândido,
Fábio Ulhoa Coelho explica que a nova codificação se faz necessária em razão da maturação do
processo de desenvolvimento econômico brasileiro. Isso tornaria as relações econômicas com as
quais se deparam os comercialistas muito mais complexas, de modo que as respostas dadas pela
atual legislação empresarial seriam consideradas inadequadas às novas relações jurídicas
comerciais estabelecidas.38
Mais do que isso, Fábio Ulhoa Coelho propõe, com base na cultura jurídica brasileira,
enriquecida pela inserção dos princípios – entendidos como regras de conduta cujo âmbito de
incidência é extenso, de modo a servirem de elementos transformadores da interpretação,39 – a
revitalização do Direito Comercial, com a centralidade dos princípios na argumentação jurídica
também nesta seara. O estudo específico dos princípios relacionados ao Direito Comercial,
segundo o autor, reduziria a insegurança das relações comerciais e garantiria a previsibilidade
das decisões judiciais.40
Diante disso, é apresentado o Projeto de Código Comercial, cuja proposta, segundo Fábio
Ulhoa Coelho, é a de auxiliar no processo de “recoser” dos valores da disciplina, como
instrumento para revitalização do Direito Comercial, por meio de sua impregnação por
princípios.41
Nesse contexto, prevê o Projeto de Lei 1.572/2011, em seu art. 4º, que o Direito Comercial
é composto dos seguintes princípios: (i) liberdade de iniciativa; (ii) liberdade de competição; e
(iii) função social da empresa.42
Em seguida, o art. 8º do referido projeto fecha o sistema do Direito Comercial, na medida
em que afasta a possibilidade de invocar qualquer outro princípio explícito ou implícito que
venha a impedir a aplicação do Código Comercial nas relações empresariais.43-44
Com efeito, o que se identifica, diante desse Projeto de Código Comercial é a intenção de
se formar um microssistema do Direito Comercial,45 com uma lógica autônoma e própria frente
ao Direito Civil, resultando, como consequência, numa interpretação setorial deste ramo do
conhecimento jurídico, sem admitir a busca de outros valores e princípios que não os
explicitamente expostos no art. 4º do Projeto de Código Comercial.
Tal visão, entretanto, baseada num Direito Comercial fechado, imune à incidência de
outros valores que não os previstos positivamente no próprio Projeto de Lei e, portanto,
supostamente completo em si mesmo, revela-se inconsistente em termos sistemáticos. Um
sistema concebido como ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos é
necessariamente aberto, e não fechado, porque o conhecimento científico é incompleto e a
evolução histórica importa na mutabilidade dos valores jurídicos fundamentais.46
Com efeito, mostra-se inadequada a elaboração de um Projeto de Código Comercial que
vede a priori a incidência de valores e princípios não expressamente nele previstos, já que dessa
forma eleva-o à lógica de um sistema autônomo, o qual entra em contradição com a estrutura
global do quadro constitucional.47 Além disso, impede que a evolução do pensamento jurídico
aponte para soluções outras, não previstas expressamente no Código, ou, ao menos, tenta
engessar o intérprete na inserção de novos valores.
Não bastasse a inconsistência lógica e sistemática criada, a visão setorial e fechada, por
exemplo, tornaria por afastado das relações comerciais o princípio da dignidade humana,
previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal. Ou seja, “o valor guia de um processo de
releitura dos mais variados setores do direito”48 não poderia ser invocado para a interpretação
das relações empresariais, por força do art. 8º do Projeto de Código Comercial, que isola a
incidência de valores que não sejam referentes à livre iniciativa, à livre concorrência e à função
social da empresa.
Não obstante a primeira séria contradição criada pelo art. 8º do Projeto de Código
Comercial face ao texto constitucional, vale acrescentar que a própria Constituição Federal, no
art. 170, tratando da ordem econômica, impõe a conjugação da livre iniciativa à valoração do
trabalho humano, com o “fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social”.49 Além disso, ao elencar, nos incisos do dispositivo, os princípios que regem a
ordem econômica, percebe-se que a livre concorrência deve ser balanceada por valores como a
busca pelo pleno emprego ou a finalidade de redução das desigualdades sociais.
Em outras palavras, a própria Constituição prevê a incidência de normas de cunho
valorativo da pessoa em relações de mercado e/ou empresariais, que, mesmo sendo basicamente
patrimoniais, não podem abandonar a proteção da dignidade da pessoa humana.
Ainda em sede constitucional, verifica-se que um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil é exatamente buscar a redução das desigualdade sociais e regionais, de
modo que, impõe-se ao direito, a função de promoção desses objetivos, por meio de
mecanismos que incentivem comportamentos que estejam de acordo com o mandamento
constitucional.50
Conclui-se, nessa toada, que, partindo de uma noção unitária e complexa de sistema, nem
mesmo nas relações empresariais, ao argumento de se tratar de relações jurídicas unicamente
patrimoniais e específicas, é possível afastar a incidência de valores constitucionais,51 sob pena
de suplantar a unidade do ordenamento, bem como subverter a ordem hierárquica.52 Assim, a
tentativa do art. 8º do Projeto de Código Comercial de promover o fechamento das relações
empresariais a princípios não previstos no art. 4º do mesmo Projeto encontra-se em clara afronta
ao texto constitucional.
Portanto, só se pode concluir que o art. 8º do Projeto de Lei 1.572/2011 é inconstitucional,
na medida em que não se sustenta sistematicamente e contradiz o disposto nos arts. 1º, 3º e 170
da Constituição Federal.
Ainda tentando justificar a necessidade de uma interpretação setorial, por meio do
desenvolvimento próprio do microssistema empresarial, Fábio Ulhoa Coelho aduz que a
interpretação dos contratos comerciais sob a égide das normas do Código Civil seria
incompatível, o que induziria à destacada imprevisibilidade das decisões judiciais e à
insegurança jurídica que afeta o trâmite das relações comerciais.53
Entretanto, a tentativa de alcançar a segurança jurídica não pode passar pela imposição de
um microssistema imune aos mandamentos constitucionais. Aponta-se, então, como saída, a
mudança de perspectiva: mais do que a busca incessante pela criação de um novo Código
Comercial, como forma de regular específica e positivamente as relações jurídicas em busca da
garantia da segurança jurídica das relações empresariais, o que se deve ter em mente é o
pensamento sistemático que parta da Constituição e não se feche na existência de um setor ou de
um microssistema isolado, permitindo-se a incidência dos valores e princípios constitucionais
também nas relações entre empresários.
Assim, tem-se como benvinda a propositura de “recoser” do Direito Comercial,
impregnando-o de princípios. Tais princípios, contudo, não podem se resumir àqueles
enumerados no próprio corpo do Projeto 1.572/2011, mas deve-se buscar que tal setor seja
permeado por princípios e valores constitucionais, dotando-o de legislação mais aberta ao
intérprete, que permita a sua busca pela solução correta, superando-se o silogismo formalista do
método subsuntivo.54 Nesse sentido, inclusive, essa busca encontra amparo na metodologia do
direito civil constitucional, visto que esta tem por premissa básica a incidência de valores
constitucionais em todas as situações jurídicas na busca pela solução correta dentro da
complexidade do ordenamento.
Chega-se, então, à exata noção de que mais do que o debate sobre a necessidade ou não da
existência de uma nova legislação, o Direito Comercial precisa ser “recosido” a ponto de
permitir a incidência de valores constitucionais em suas relações e não negar a sua incidência,
conforme previsão do art. 8º do Projeto de Código Comercial. Tal incidência, decorrente da
própria unidade do ordenamento, prescinde da existência de uma nova codificação.
Logo, necessário que se tenha em mente a vinculação do Direito Comercial aos valores
constitucionais, o que não se dá de forma estanque, ou seja, os valores não são diferenciados de
acordo com os setores civil, empresarial ou consumerista: haverá a incidência da normativa
constitucional, até mesmo pela hierarquia desses valores, em toda a ordem jurídica. E, ao
intérprete do caso concreto, caberá revelar qual dos valores deverá se sobressair tendo por base
a promoção dos valores constitucionais e, em última análise, a proteção e a promoção da tutela
da pessoa humana.55

5.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O DIÁLOGO DAS


FONTES

5.1A teoria do diálogo das fontes


No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591,56 que versou sobre a
caracterização da prestação de serviços bancários como relações de consumo, em 07.06.2006, o
Ministro Joaquim Barbosa proferiu seu voto mencionando a seguinte passagem:

Entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do


consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito irá
deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de normas tanto de uma como de outra
área do conhecimento jurídico. Assim ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma
mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos
de diferentes leis.

Além do processo de descodificação que se operou no Direito Civil, já debatido, alguns


autores passaram a discutir as consequências da chamada fase da pós-modernidade57 no plano
jurídico. Segundo o jurista argentino Ricardo Lorenzetti, vivenciamos hoje um período histórico
de “big bang legislativo”, consistente na intensa e descoordenada produção de normas jurídicas
que inaugura a “era da desordem”, reflexo do chamado pluralismo pós-moderno.58
Diante desta pluralidade de fontes normativas, muitas vezes os comandos normativos
ordinários se mostram contraditórios e conflitantes entre si. Essa era a realidade no direito
comunitário europeu, por exemplo. Tal situação foi motivo de preocupação do jurista Erik
Jayme, especialista em Direito Internacional Privado, e seus estudos tinham por objetivo
harmonizar, para o bem da comunidade estabelecida, o direito interno dos países integrantes da
União Europeia.
Neste contexto, buscava o autor, ainda na década de 1990, uma visão unitária e coerente
do Direito Internacional, congregando-se normas do direito interno e externo para promoção dos
direitos humanos,59 considerados valores maiores e fundantes da ordem internacional. De
acordo com os adeptos da teoria no âmbito internacional, somente com o “diálogo” torna-se
possível que as convenções internacionais, as constituições, os sistemas nacionais e os direitos
do homem não se excluam e conversem entre si, devendo o aplicador do direito coordenar estas
fontes, “escutando o que elas dizem”.60
Em entrevista dada à Revista Trimestral de Direito Civil, Erik Jayme esclarece:61

O “diálogo das fontes” significa, que decisões de casos da vida complexos são hoje o somar,
o aplicar conjuntamente, de várias fontes (Constituição, Direitos Humanos, direito
supranacional e direito nacional). Hoje não mais existe uma fixa determinação de ordem
entre as fontes, mas uma cumulação destas, um aplicar lado a lado. Os direitos humanos são
direitos fundamentais, mas somente às vezes é possível deles retirar efeitos jurídicos
precisos.

Visualizando, na teoria de Erik Jayme, uma solução para afastar eventuais antinomias do
sistema, Cláudia Lima Marques importou o diálogo das fontes para o Direito Brasileiro. O
objetivo é buscar uma aplicação coerente e eficiente das múltiplas normas jurídicas, vencendo-
se as aludidas antinomias, as incompatibilidades e as contradições no momento de aplicação do
direito. Defende-se, portanto, uma necessária coordenação entre as leis que integram o
ordenamento, tendo como objetivo central a busca por um sistema eficiente e justo.
A teoria, ou método, propõe uma aplicação coordenada e simultânea das diferentes fontes
normativas e a incidência de mais de uma lei a uma mesma situação jurídica, abdicando das
soluções clássicas para incompatibilidade absoluta entre as normas jurídicas, vale dizer, os
critérios temporal, hierárquico e especial.
Enquanto tradicionalmente os conflitos de leis eram resolvidos por estes critérios que
implicam ab-rogação, derrogação e revogação, sempre com a prevalência de uma lei sobre
outra, a teoria do diálogo das fontes busca coerência e unidade no sistema a partir de uma
solução dita sistemática, mais flexível e fluida. Logo, a ideia é que as normas potencialmente
aplicáveis à hipótese “dialoguem” e sejam aplicadas concomitantemente, ganhando conteúdo
que seja coerente com o sistema unitário. Nas palavras de Claudia Lima Marques, “aplicar a lei,
com olhos de afastar uma e priorizar outra, é uma visão reducionista das possibilidades de
aplicação das leis hoje, se conhecemos o método criado por Erik Jayme, um importante
instrumento para a solução justa dos casos”.62

5.2O diálogo das fontes no âmbito do Direito do Consumidor


Como se expôs, no Brasil, a teoria de Erik Jayme foi introduzida pela jurista Claudia Lima
Marques, que desenvolveu um método de interpretação fundado na coordenação de diferentes
fontes normativas. A proposta da autora é de restaurar a coerência do sistema, a fim de permitir
a aplicação conjunta e harmoniosa com influências recíprocas de todas as fontes do direito. De
acordo com Claudia Lima Marques, o diálogo proposto entre diferentes normas poderia se dar
de forma complementar, subsidiária ou, ainda, permitindo às partes que optem pela fonte
prevalente. Permite-se, também, o diálogo de interpenetração ou aquele que ofereça a solução
mais favorável à parte mais fraca da relação.63
Especialista no ramo do Direito do Consumidor, a referida jurista brasileira defende a
necessidade de aplicação da teoria no âmbito das relações de consumo, o que, segundo seu
entendimento, asseguraria uma tutela especial e digna à pessoa humana, nos termos dos
dispositivos constitucionais que impõem a proteção diferenciada do consumidor. A partir daí,
são apresentados três tipos de diálogos entre o Código de Defesa do Consumidor – enquanto lei
anterior, especial e com previsão constitucional – e o Código Civil de 2002 – lei posterior, geral
e hierarquicamente inferior. De igual modo, admite a autora também o diálogo entre o Código
de Defesa do Consumidor e outra Lei especial, visando assegurar sempre a aplicação do
ordenamento em favor dos consumidores.
O primeiro tipo de “diálogo” entre o Estatuto Consumerista e a Lei Civil seria o chamado
diálogo sistemático de coerência, no sentido de que uma pode servir de base conceitual para
outra, sobretudo se uma for norma geral e a outra especial. Outro diálogo possível seria o de
complementaridade e subsidiariedade, quando uma lei complementa a aplicação de outra,
evitando-se, assim, a ab-rogação clássica em que uma lei deveria ser excluída do sistema pela
outra. O terceiro diálogo seria o de coordenação e adaptação sistemática, em que se verificariam
influências recíprocas, com aproveitamento inclusive da jurisprudência e interpretação
doutrinária desenvolvidas em relação a uma lei, para o campo de aplicação da outra.64
Aqueles que se filiam a esta corrente apontam o art. 7º do Código de Defesa do
Consumidor65 como dispositivo que expressamente prevê a aplicação da teoria do diálogo das
fontes às relações de consumo, eis que sugere que as leis não devam ser interpretadas isolada e
literalmente, mas sim de modo a materializar os fins sociais a que se destinam.
De fato, do ponto de vista constitucional, a proteção ao consumidor é considerada direito
fundamental, de forma que a norma em desacordo com outras que tenham implementado a
mencionada defesa não deverá prevalecer, diante da força normativa que emana da
Constituição, hierarquicamente superior. No entanto, algumas considerações são necessárias a
respeito do método do diálogo das fontes, que se propõe a dirimir conflitos de leis, sanar
lacunas e concretizar os valores constitucionais, buscando convivência harmônica entre diversas
fontes legais. Embora seja evidente a relevância da teoria para o reconhecimento da unidade do
ordenamento enquanto sistema, é necessário que se analise a compatibilidade de sua aplicação
dentro da metodologia do Direito Civil Constitucional.

5.3Diálogo entre leis infraconstitucionais x unidade do processo hermenêutico


O fundamento apresentado por adeptos da aplicação da teoria no âmbito das relações de
consumo é, geralmente, no sentido de que a Lei 8.078/1990 necessita do Código Civil como
base conceitual e, ademais, de que existem direitos do consumidor previstos em outras normas
que não o Estatuto Consumerista, tais como a Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/1998), a Lei de
Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/1964), a Lei de Atividades Bancárias (Lei 4.595/1964)
etc. Assim, a proposta é de aplicação simultânea das diferentes normas eventualmente em
conflito a fim de compatibilizar a solução com os direitos constitucionais envolvidos.66
Com efeito, muito embora a teoria do diálogo das fontes reforce, ao final, a unidade do
sistema, o seu pressuposto, ou seu ponto de partida, é uma divisão estanque entre as leis,
entendidas como microssistemas. Afinal, apenas ao se verificar a incompatibilidade entre as leis
– as chamadas antinomias – é que o diálogo das fontes se faz presente, sendo certo que a
solução encontrada também dar-se-á no âmbito da legislação infraconstitucional. Ocorre que a
decisão do caso concreto é resultado de aplicação de todo o ordenamento jurídico e não de uma
ou mais normas, ainda que combinadas.
A metodologia do direito civil constitucional, por sua vez, pressupõe a existência de um
ordenamento jurídico complexo e uno, centrado nos valores constitucionais constantes de um
texto de Constituição com força normativa. A partir deste estudo do Direito Civil do ponto de
vista constitucional, conclui-se que o aplicador do direito, no momento de individualizar a
normativa aplicável ao caso concreto, deve voltar os olhos para o centro do ordenamento, vale
dizer, a Constituição, focando nos princípios e valores que devem iluminar a solução para o
litígio.
Além do mais, o processo interpretativo deve ser feito sem separação dos sistemas
normativos em nível ordinário e constitucional. A Constituição deve ser interpretada, portanto,
como fonte primária de todas as normas jurídicas, sem que se possa descurar da necessária
unidade do processo hermenêutico, sob pena de se incidir na lógica dos microssistemas.67
Assim, a aplicação direta da Constituição e seu papel como fundamento de validade de
todas as normas esvazia de utilidade a teoria do diálogo das fontes, que se prende à
comunicação entre normas infraconstitucionais como forma de solução de litígios e supressão
de lacunas. Ainda que o objetivo seja de concretização dos direitos humanos e fundamentais,
aparentemente, o método desvia o foco para o direito ordinário quando, na verdade, o processo
interpretativo parte diretamente da Constituição.
Vale dizer, são as normas constitucionais que devem guiar o processo hermenêutico, de
modo que não cabe às partes optar pela fonte prevalente. Esta prevalência será fruto da
interpretação da Constituição Federal e da legislação ordinária à sua luz.
A título de exemplo, cita-se a decisão proferida no Recurso Especial 1.037.759/RJ,68 em
que a relatora, Ministra Nancy Andrighi, mencionando expressamente a teoria do diálogo das
fontes, proferiu voto vencedor condenando plano de saúde e hospital a indenizar, por dano
moral, uma criança de 3 (três) anos pela recusa na realização de exames radiológicos prescritos
por profissional habilitado. Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro havia
negado a referida reparação sob o argumento de que a pessoa em tão tenra idade não teria
condições de entender e se abalar moralmente com os fatos.
Para fundamentar a decisão, a Relatora cita dispositivos da Lei 8.069/1990, que protege os
direitos fundamentais de crianças e adolescentes, o Código Civil, que prevê o início da
personalidade com o nascimento e a Constituição Federal, que institui o princípio da dignidade
humana, além do próprio Código de Defesa do Consumidor, que prevê a efetiva reparação do
dano. Apesar de acertados a decisão e os fundamentos jurídicos apresentados, mostra-se
evidente que a proteção constitucional da saúde e dignidade da pessoa humana, bem como a
tutela integral do consumidor são os fundamentos diretos para o direito à reparação moral neste
caso.
No mínimo, é possível afirmar que o recurso à teoria do diálogo das fontes seria
desnecessário no caso destacado. É que a solução encontrada seria a mesma se se tivesse
buscado diretamente na Constituição Federal a resposta para o caso concreto. A imperativa
observância do princípio da dignidade da pessoa humana já teria o condão de atrair a aplicação
de tantas normas fossem preciso para garantir a melhor tutela jurídica para aquele indivíduo.
Da mesma forma, ao decidir que as atividades bancárias se sujeitam à aplicação do Código
de Defesa do Consumidor, os Ministros julgadores da Ação Direta de Inconstitucionalidade
2.591 aplicaram diretamente a norma insculpida no art. 170, V, da Constituição, que prevê a
defesa do consumidor como princípio da atividade econômica, dentro da qual a atividade
bancária se insere. A convivência das normas do sistema financeiro com o Código de Defesa do
Consumidor não decorre de diálogo entre estas fontes, mas, sim, de imperativo constitucional de
tutela específica do consumidor nas atividades econômicas.

6.CONCLUSÃO
Complexo e unitário, o ordenamento jurídico demanda harmonização de sua pluralidade
de fontes normativas que, muitas vezes, privilegiam diferentes valores. A atribuição do papel de
norma fundamental à Constituição apresenta-se como solução para tal atividade harmonizadora,
uma vez que seus princípios e valores, hierarquicamente superiores, sujeitam à validade todas as
demais normas que compõem o ordenamento.
A metodologia do direito civil constitucional preceitua que a Constituição tem aplicação
direta e imediata nas relações jurídicas de direito privado, sendo certo que seus princípios e
valores devem ser observados ao se buscar a normativa do caso concreto. Como os preceitos
constitucionais se espraiam, obrigatoriamente, por todo o ordenamento jurídico, não se pode
cogitar de espaços imunes à sua incidência.
Exatamente por isso a teoria dos microssistemas, exposta neste artigo, se mostra
insuficiente, pois revela uma noção de sistema fechado, cujos fundamentos de validade e
processo hermenêutico se esgotariam em si.69
De fato, a interpretação setorial, consequência lógica de se reconhecer um microssistema,
acaba por negar a unidade do ordenamento jurídico. Esta é a crítica feita, neste estudo, ao
Projeto de Lei 1.572/2011, que tem por objeto um novo Código Comercial. Sob a justificativa
de preservar as relações comerciais e lhes atribuir maior segurança jurídica, os redatores do
Projeto de Lei pretenderam criar um microssistema imune a qualquer outro princípio que não os
seus próprios.
Vale dizer, na proposta do Projeto de Código Comercial, os princípios constitucionais não
poderiam ser invocados para afastar a aplicação de qualquer disposição daquela lei, muito
embora sejam hierarquicamente superiores. Exatamente nesses termos que se sustenta a
inconstitucionalidade de um dispositivo tal qual o art. 8º do Projeto de Lei 1.572/2011.
Com efeito, o Projeto de Código Comercial encontra-se na contramão da concepção de
ordenamento uno atualmente difundida. Em vez de se buscar a segurança jurídica por meio da
aplicação de apenas três princípios, aqueles elencados no Projeto de Lei, mais efetiva seria a
releitura dos institutos do Direito Comercial à luz da Constituição, permitindo-se a constante
atualização de suas regras por meio de um sistema aberto.
De outra ponta, o entendimento do ordenamento jurídico como sistema complexo e
unitário esvazia também a teoria do diálogo das fontes, cujo objetivo é proteger a figura do
consumidor a partir da aplicação simultânea de regras favoráveis de diferentes textos
normativos. Ocorre que a teoria sugere a coordenação da legislação infraconstitucional, quando,
em verdade, solução sistemática e adequada seria alcançada apenas a partir de interpretação que
considere a Constituição como ápice do sistema.
Ademais, ao incluir no centro das atenções o consumidor, a teoria desloca o foco de
proteção primordial da Constituição que é a pessoa humana, gênero dentro do qual,
evidentemente, o consumidor está inserido. Prevendo também a tutela do consumidor como
princípio da ordem econômica e direito fundamental, as normas constitucionais garantem que
essa proteção se dê da melhor forma possível no caso concreto, tornando desnecessária
a utilização da mencionada teoria em alguns casos e conduzindo o intérprete a conclusões
equivocadas em outros.
Nota-se, portanto, que a unidade do ordenamento jurídico, além de imperativo de sua
concepção como sistema, é essencial para se garantir a adequação valorativa em todos os seus
campos. De um lado, viu-se que tal unidade se reveste da necessária existência de um sistema
aberto, que permita a incidência direta dos princípios constitucionais e a influência recíproca
entre as diferentes normas. De outro lado, a unidade centrada na Constituição também garante
que as soluções mais adequadas para o caso concreto sejam buscadas em todo o ordenamento,
imbuído dos preceitos e valores constitucionais.
1
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 137.
2
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 590.
3
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997.
p. 19.
4
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 170.
5
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção doutrinária do
ordenamento. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 9.
6
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 194.
7
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit. p. 38.
8
Conforme esclarece Anderson Schreiber (Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 13):
“As duas expressões (unidade e complexidade), que poderiam parecer antagônicas em outros contextos,
não assumem aqui essa conotação: o ordenamento, por mais que se diversifiquem suas fontes, por mais
que se multipliquem suas normas, por mais que se especializem os seus setores, permanece único,
unitário, centrado sobre os valores constitucionais”.
9
Segundo Pietro Perlingieri (O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 207-208): “A
complexidade, para se tornar sistema, deve ter uma centralidade sobre a qual se fundar”.
10
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 5. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012. p. 23.
11
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 207.
12
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 49.
13
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 240.
14
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 205.
15
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção doutrinária do
ordenamento, cit., p. 10.
16
É o que esclarece Maria Celina Bodin de Moraes (O conceito de dignidade humana: substrato
axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 107): “Tais valores, extraídos da cultura, isto é,
da consciência social, do ideal ético, da noção de justiça presentes na sociedade, são, portanto, os valores
através dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza. É neste sentido que se deve entender o
real e mais profundo significado, marcadamente axiológico, da chamada constitucionalização do direito
civil”.
17
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana, cit., p. 207.
18
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana, cit., p. 23.
19
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 6.
20
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para
uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 5.
21
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes (Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 26), a Constituição Federal é a “base única dos
princípios fundamentais do ordenamento jurídico”.
22
Cf. SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 14.
23
O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 55.
24
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 14.
25
IRTI, Natalino. Decodificazione. Digesto delle discipline privatistiche, V. Turim: UTET, 1989. p. 142
(tradução livre).
26
IRTI, Natalino. Decodificazione, cit., p. 144 (tradução livre). No original: “le leggi speciali non si
prestano più come símplice svolgimenti del códice civile, ma sono in grado di esprimere principi
autonomia e perciò di fornire i mexxi de autointegrazione del sistema: códice civile e legi speciali
somigliano a corpi erranti, sciolti da ogni rapoorto e connessione”.
27
IRTI, Natalino. Decodificazione, cit., p. 145.
28
IRTI, Natalino. Decodificazione, cit., p. 148.
29
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 13.
30
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 12.
31
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 187.
32
GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretação e aplicação do direito. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 127.
33
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 597.
34
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 222.
35
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas de
direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. t. I, p. 12.
36
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, cit., p. 14.
37
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 1.572/2011, que disciplina, no âmbito do direito
privado, a organização e a exploração da empresa. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=508884>. Acesso em: 17
jun. 2012.
38
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial: com anotações ao projeto de código
comercial. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 11-12.
39
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial, cit., p. 13.
40
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial, cit., p. 17.
41
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial, cit., p. 23.
42
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 1.572/2011. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5B00BEF3D9CF7B1128F
605D1E5D069CE.proposicoesWeb1?codteor=888462&filename=PL+1572/2011=. Acesso em: 17 jun.
2014. Cf. “Art. 4º São princípios gerais informadores das disposições deste Código: I – Liberdade de
iniciativa; II – Liberdade de competição; e III – Função social da empresa”.
43
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 1.572/2011. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5B00BEF3D9CF7B1128F
605D1E5D069CE.proposicoesWeb1?codteor=888462&filename=PL+1572/2011>. Acesso em: 17 jun.
2014. Cf. “Art. 8º Nenhum princípio, expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação
de qualquer disposição deste Código ou da lei”.
44
Em posição contraposta à posição adotada pelo Projeto de Código Comercial, cuja premissa é o
fechamento do Direito Comercial a princípios específicos e setoriais expressos na legislação, o Marco
Civil da Internet afigura-se como exemplo de legislação que traz em si a abertura do sistema ao prever a
possibilidade de incidência de princípios existentes no ordenamento e que não previstos no corpo
normativo do mesmo. É o que diz o art. 3º, parágrafo único, da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014: “Os
princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados
à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Constata-
se, inclusive, a preocupação de que até mesmo princípios advindos de tratados internacionais dos quais o
Brasil seja signatário incidam sobre as normas do Marco Civil, revelando-se, assim, tal legislação como
mais atinente às noções de unidade da ordem jurídica e de complexidade de fontes normativas, sem que
sejam tais ideias contrapostas, mas, antes, complementares.
45
O autor Fábio Ulhoa Coelho, muito embora rejeite a teoria dos microssistemas de Natalino Irti por se
agarrar na ideia de “morte do código” da referida teoria (como chegou a propor), fazendo críticas de
ordem lógica à mesma, bem como aduzindo ser tal movimento de “descodificação” de experiência
somente italiana, propõe que o Direito Comercial deva ter um microssistema à luz do que ocorre,
segundo ele, com o Direito Civil e com o Direito do Consumidor (Princípios do direito comercial, cit., p.
64). Explicando a ocorrência da evolução história dos microssistemas no Brasil, em posição contraposta
à de Fábio Ulhoa Coelho, Gustavo Tepedino aduz que nos anos 20 houve a primeira fase deste processo
em que as leis especiais eram episódicas e casuísticas; nos anos 30, passa-se à segunda fase em que o
robusto conjunto de leis extravagantes afasta o caráter de exclusividade do Código Civil; por fim, a
terceira fase se efetiva com a Constituição Federal de 1988, em que há a perda da centralidade do Código
Civil, encontrando-se na Constituição o papel reunificador do Direito Privado (Premissas metodológicas
para a constitucionalização do direito civil, cit., passim).
46
CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, cit., p.
280-281.
47
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 629.
48
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Atlas, 2011. p. 7.
49
Constituição Federal, “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social
da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de
seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII –
busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
50
Sobre a função promocional do direito, vide: BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos
estudos de teoria do direito. Rio de Janeiro: Manole, 2007. Além disso, adverte Gustavo Tepedino: “(...)
quanto aos objetivos das normas, o legislador, para além de coibir comportamentos indesejados – os atos
ilícitos – em atuação repressiva, age através de leis de incentivo, propõe vantagens ao destinatário da
norma jurídica, quer mediante financiamentos subsidiados, quer mediante redução de impostos, taxas e
tarifas públicas, para com isso atingir objetivos propostos por tais leis” (Premissas metodológicas para a
constitucionalização do direito civil, cit., p. 9).
51
Nesse sentido, expõe Paulo Nalin: “A Carta impõe a dignificação do homem (art. 1º, inc. III), a
erradicação da pobreza e a diminuição das diferenças sociais (art. 3º, inc. III), devendo este grande
comando axiológico ser aplicado, conforme já visto, de modo direto e irrestrito, em todos os campos do
ordenamento jurídico” (NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno (em busca da sua formulação
na perspectiva civil constitucional). Curitiba, 2008. p. 177).
52
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, cit., p. 18.
53
COELHO, Fábio Ulhôa. Princípios do direito comercial, cit., p. 17.
54
Perlingieri define que a subsunção é uma técnica por meio da qual se procede à recondução do caso
concreto à fattispecie abstrata prevista pela norma como operação puramente lógico formal. A ideologia
da subsunção permitiu maquiar como escolhas neutras, necessariamente impostas pela lógica, as escolhas
interpretativas do jurista, desresponsabilizando a doutrina. Em seguida, o mesmo autor aduz que a teoria
da interpretação (utilizada na metodologia civil constitucional) supera a contraposição
entre fattispecie abstrata e fattispecie concreta, e almeja a máxima valorização das particularidades do
fato. Isto, não mediante o procedimento mecânico da subsunção em rígidos esquemas legislativos, mas
individuando a normativa mais compatível com os interesses e os valores em jogo, segundo a hierarquia
que deles propõe o ordenamento. Trata-se de valorar o fato, determinar a normativa do caso concreto à
luz das normas e dos princípios, procurando no âmbito do ordenamento a disciplina mais adequada
àquela determinada composição de interesses (O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 606 e
657-658).
55
É essa a conclusão alcançada por Maria Celina Bodin de Moraes (O princípio da dignidade da pessoa
humana. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 71-
120), quando da afirmação que, diante da relatividade das coisas, há um único valor geral e absoluto
capaz de garantir harmonia, equilíbrio e proporção ao ordenamento, que é exatamente o princípio da
dignidade da pessoa humana.
56
ADI 2.591, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j.
07.06.2006, DJ 29.09.2006.
57
A fase da pós-modernidade é caracterizada pela emergência de novos modos de vida, transformações
institucionais e formas de organização sociais, e acarreta, na esfera jurídica, a proliferação de leis
tendentes a regular a vida em sociedade.
58
LORENZETTI, Ricardo Luís. Teoria da decisão judicial. Trad. Bruno Miragem. Com notas e revisão
de Claudia Lima Marques. São Paulo: RT, 2009.
59
O autor ressalta a necessidade de se proteger a pessoa humana: “Observe-se, agora, o direito
internacional privado, destinado a tornar-se uma das matériaschaves para a proteção da pessoa humana,
sendo este objetivo considerado a razão mesmo de ser do direito privado, ainda mais uma vez que as
soluções dos conflitos de leis pressupõem um diálogo intercultural, a respeitar a diversidade dos
indivíduos. Nós devemos, pois, nos perguntar qual é e qual deveria ser a reação do direito internacional
privado face à globalização, sobretudo no que concerne à proteção do indivíduo” (JAYME, Erik. O
direito internacional privado do novo milênio: a proteção da pessoa humana face à globalização. In:
MARQUES, Claudia Lima; ARAÚJO, Nádia de (org.). O novo direito internacional – estudos em
homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5).
60
MIRAGEM, Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no
direito brasileiro. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação
de normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012. p. 26.
61
JAYME, Erik. Entrevista com o Prof. Erik Jayme. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em
Direito da UFGRS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, mar. 2003, p. 63-67.
62
MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um
tributo a Erik Jayme. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à
coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012. p. 26.
63
MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito, cit., p.
28.
64
MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito, cit., p.
32.
65
BRASIL, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 13 jul. 2014. Cf. “Art. 7º Os direitos
previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o
Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e equidade”.
66
BESSA, Leonardo Roscoe. Diálogo das fontes no direito do consumidor: a visão do Superior Tribunal
de Justiça. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012. p. 185.
67
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 219.
68
“Direito civil e consumidor. Recusa de clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames
radiológicos. Dano moral. Existência. Vítima menor. Irrelevância. Ofensa a direito da personalidade. A
recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes – As crianças, mesmo da
mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o
direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos
termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02. – Mesmo quando o prejuízo impingido ao
menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do
dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao
contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma
lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC,
incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. – Ainda
que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não
permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a
aflição e a angústia. – Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com
apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se
passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem
êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que
reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que
acometia a criança. Recurso especial provido” (REsp 1.037.759/RJ, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
23.02.2010, DJe 05.03.2010).
69
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 13.
5

FUNÇÃO, FUNCIONALIZAÇÃO E
FUNÇÃO SOCIAL

Deborah Pereira Pinto dos Santos

Eduardo Heitor Mendes

Sumário: 1. Estrutura e função das situações jurídicas subjetivas – 2. Do perfil funcional à funcionalização – 3. A exigência de

atendimento à função social nas situações patrimoniais: conteúdo e alcance – 4. Alguns exemplos:4.1 A função social da

propriedade; 4.2 A função social do contrato; 4.3 A função social da empresa – 5. Conclusão.

1.ESTRUTURA E FUNÇÃO DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS


Na dogmática tradicional do direito civil, os institutos jurídicos foram estruturados sob o
viés unicamente patrimonial, com a finalidade de proteger as titularidades dos indivíduos e suas
liberdades negativas diante do Estado. Decerto, para a visão positivista do direito, sempre
prevaleceu a abordagem estrutural sobre a funcional, ou seja, preocupava-se muito mais saber
“como o direito é feito” do que “para que o direito serve”.1
Na obra de Kelsen, como afirma Norberto Bobbio, mais do que separação entre a análise
funcional e estrutural, havia a completa exclusão da primeira em favor da segunda. Assim, “para
o fundador da teoria pura do direito, uma teoria científica do direito não deve se ocupar da
função do direito, mas tão somente dos seus elementos estruturais. A análise funcional é
confiada aos sociólogos e, talvez, aos filósofos”.2 Dentro de tal concepção, a busca de objetivos
para o direito era a brecha que permitiria a entrada de contrastantes valorativas na teoria
jurídica.
A análise estrutural não servia apenas para salvaguardar a teoria do direito de
contaminações ideológicas, mas também permitia desmascarar tomadas de posição política que
se alojassem em conceitos tradicionais aparentemente neutros da ciência jurídica.3 Com efeito, a
própria superação da ideia de neutralidade do ordenamento, pela consciência da inafastabilidade
dos valores – sendo o direito forma de controle e de direção social –,4 ressalta a importância do
estudo dos institutos jurídicos em seu perfil funcional.
Por conseguinte, nas situações jurídicas subjetivas, como eficácia dos fatos
jurídicos,5 também é imprescindível a análise de sua estrutura e função. Em obra clássica,
Salvatore Pugliatti afirma que, para encontrar a função de um determinado instituto, é
necessária a identificação dos interesses que o legislador pretendeu tutelar por meio dele. Dessa
forma, a função é “a razão genética do instrumento, e a razão permanente do seu emprego, isto é
a sua razão de ser”.6 Como consequência, é a função que irá determinar a estrutura, pois “o
interesse tutelado é o centro de unificação em respeito do qual se compõem os elementos
estruturais do instituto”.7
De modo semelhante, consoante Pietro Perlingieri, o fato jurídico e a relação jurídica (que
é a ligação entre situações jurídicas subjetivas)8 devem ser analisados em seu perfil estrutural
(como é) e funcional (para que serve). Todo fato juridicamente relevante possui uma função:
essa é a síntese de seus efeitos essenciais – a função é constituída pela síntese global dos
interesses sobre os quais o fato incide – e, por isso, determina a estrutura, sendo possível que
uma mesma função realize-se mediante estruturas diversas.9 Como exemplo, pode-se mencionar
a proteção da relação familiar que, sendo possível de se concretizar por diversas estruturas (e.g.,
casamento, união estável, hetero ou homoafetiva), merecerá tutela jurídica se for voltada ao
atendimento de única função, qual seja: o livre desenvolvimento da personalidade de seus
membros.10
Ainda, é por meio da função que se realiza a qualificação do fato jurídico, pois por
intermédio da síntese dos efeitos essenciais que se individua a disciplina jurídica que lhe é
aplicável, encontrando-se seu significado jurídico.11 Consoante Pietro Perlingieri, a qualificação
é encontrada na “determinação da relevância jurídica do fato, isto é, determinação da normativa.
Para esta contribuem a superação do esquema da subsunção e a consideração que a integração
dos efeitos não é somente algo ‘posterior’ à qualificação, mas um seu momento essencial”.12
Outrossim, como já mencionado, a análise do aspecto funcional ressalta a não neutralidade
do ordenamento jurídico, pois busca-se encontrar a finalidade prático-social dos institutos
jurídicos. Novamente, como ressalta Pietro Perlingieri, ao valorar determinado fato, o jurista
encontra a sua função pela síntese global dos interesses sobre o qual incide. Assim, “na
identificação da função dever-se-á considerar os princípios e valores do ordenamento que a cada
vez permitem proceder à valoração do fato”.13
Com efeito, a revalorização do interesse nos institutos e nas situações jurídicas subjetivas
constitui um caminho para rever criticamente a excessiva consideração reservada, pelo
positivismo, ao perfil estrutural.14 Segundo doutrina atual, a análise funcional permite que se
abandone “a postura sonolenta que tomava os institutos jurídicos como colocados à livre
disposição do sujeito de direito”.15 Como passos seguintes, discute-se a funcionalização dos
institutos de direito civile a consagração de suafunção social, é o que se verá adiante.

2.DO PERFIL FUNCIONAL À FUNCIONALIZAÇÃO


Na qualificação das mais diversas situações jurídicas subjetivas, o perfil funcional possui
papel relevante para a determinação da finalidade prático-social dos institutos jurídicos.
Decerto, não se pode questionar hoje a absoluta historicidade das estruturas jurídicas e a sua
consequente relatividade.16 Como visto, a ciência jurídica não é axiologicamente neutra em
relação aos valores que caracterizam o sistema jurídico, mas sofre influência das escolhas de
fundo do ordenamento. Assim, “os institutos jurídicos, mesmo aqueles que constituem os
instrumentos típicos para a realização de interesses essencialmente privados são condicionados
pela importância dos fins gerais e dos interesses sociais”.17
A análise funcional dos institutos do direito civil, todavia, não é uma criação doutrinária
recente. Léon Duguit, no limiar do século XX, já afirmava que o direito objetivo é regra de
conduta que se legitima pela busca de um fim (but), dando ao direito uma perspectiva diferente
daquela estabelecida pelo individualismo jurídico. Assim, um ato será valorado juridicamente
em razão de seu conteúdo, e não porque possui como sustentação unicamente a vontade do
sujeito.18
A metodologia do direito civil constitucional19 dá um passo à frente: não apenas prioriza-
se o perfil funcional dos institutos jurídicos, como também se deve verificar a compatibilidade
com os valores que justificam a sua tutela pelo ordenamento. Em razão da supremacia do texto
constitucional, todas as normas inferiores lhe devem obediência material, de forma que todo
instituto de direito civil somente se justifica como um instrumento para a realização das normas
constitucionais, o que se denomina afuncionalização dos institutos do direito civil.20
Pela funcionalização, é dever do intérprete aplicar as normas de direito civil tendo em vista
sua justificativa no sistema, “potencializando a sua função de realização dos valores superiores
que foram positivados na Constituição”.21 Por conseguinte, “os institutos de direito civil deixam
de ser fins em si mesmo, merecedores de tutela por sua própria estrutura, e passam a ser
identificados como instrumentos destinados a realizar finalidades maiores, consagradas estas no
texto constitucional”.22
Mais do que isso. Como o fundamento máximo do ordenamento encontra-se na cláusula
geral de tutela da pessoa humana, remodela-se a dogmática do direito civil brasileiro em prol da
promoção dos valores existenciais. Com efeito, uma concepção exclusivamente patrimonialista
das relações privadas, fundada sobre a distinção entre interesses de natureza patrimonial e
existencial, não corresponde aos valores que inspiram o ordenamento jurídico. Isso porque
também os interesses que não possuem caráter patrimonial são juridicamente relevantes e
merecem tutela, que se torna prioritária.23
Em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República,
opera-se a funcionalização das situações patrimoniais às situações existenciais, “a realizar,
assim, o processo de inclusão social, com a ascensão à realidade normativa de interesses
coletivos e de renovadas situações jurídicas existenciais desprovidas de titularidades
patrimoniais, tuteladas independentemente (ou mesmo em detrimento) destas”.24 Como leciona
Gustavo Tepedino, trata-se de tomada de posição do legislador constituinte ao delinear a tábua
axiológica definidora do sistema, subordinando-se a proteção da atividade econômica privada ao
atendimento dos valores consagrados no texto constitucional.25
Muito embora a tutela da pessoa humana seja a finalidade última a ser alcançada pelo
ordenamento jurídico, a funcionalização dos institutos de direito civil também é voltada ao
atendimento de outros interesses socialmente relevantes, que serão eleitos, em cada caso, entre
aqueles previstos na Constituição. Ao se funcionalizar uma situação jurídica patrimonial (e.g.,
contrato, propriedade e empresa) aos valores constitucionais, a tutela da pessoa humana é
realizada de forma indireta, pois os institutos serão primariamente voltados ao cumprimento de
uma função social.
Portanto, a funcionalização das situações jurídicas leva à consideração de que os legítimos
interesses individuais dos titulares da atividade econômica somente serão merecedores de tutela
quando realizem uma função social, isto é, “na medida em que interesses socialmente
relevantes, posto que alheios à esfera individual, venham a ser igualmente tutelados”. A
proteção dos interesses privados vincula-se ao atendimento de interesses sociais, a serem
promovidos no âmbito da atividade econômica.26 É o que se verá a seguir.

3.A EXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO À FUNÇÃO SOCIAL NAS


SITUAÇÕES PATRIMONIAIS: CONTEÚDO E ALCANCE
Conforme leciona Pietro Perlingieri, o ordenamento jurídico conforma a função de cada
situação subjetiva em sentido social. Contrato, empresa e propriedade têm função social, pois o
interesse é reconhecido e protegido para realizar uma função individual-social. Isso porque o
ordenamento “só reconhece a fruição de um bem (crédito, coisa etc.) se essa fruição realizar
escopos sociais e for útil, ainda que indiretamente, à coletividade”.27 Nesse sentido, destaca-se a
necessidade de que o exercício de direitos, de conteúdo patrimonial, atenda a uma finalidade
maior que a simples vontade individual.28
Decerto, a Constituição da República trouxe como fundamento basilar o princípio da
dignidade da pessoa humana, o que impõe uma releitura de todos os institutos tradicionais de
direito civil, de forma a adequá-los à nova diretriz humanista constitucional. Ao reler o direito
civil à luz da Constituição, pretende-se privilegiar os valores não patrimoniais, como o
desenvolvimento da personalidade humana, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo
atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada, nas situações jurídicas
patrimoniais.29
Como visto, com a funcionalização dos institutos do direito civil visa-se a descobrir qual a
finalidade que deve ser adotada para o melhor cumprimento dos objetivos constitucionais, para
a tutela da pessoa humana, não só na perspectiva individual, mas também solidarista e
relacional. Assim, não basta que toda situação jurídica patrimonial somente receba tutela pelo
ordenamento ao cumprir uma função social, é imprescindível que a função social atribuída à
determinada situação jurídica seja a que melhor atenda e concretize os objetivos
constitucionais.30
As situações jurídicas patrimoniais possuem uma instrumentalidade indireta à
concretização da dignidade humana, pois o seu principal objetivo é a realização de uma função
social. Dessa forma, “prioritariamente, elas estão a serviço da coletividade, tornando-se
inevitável a conformação da autonomia privada ao imperativo da solidariedade”.31 Por sua vez,
a verificação da função de uma dada situação jurídica, entendida como a síntese de seus efeitos
essenciais, deverá ser feita em concreto, “uma vez que não há essencialidade previamente
determinada pelo legislador, mas somente aquela constatada ante o fato concreto”.32
A questão que se coloca é identificar de que forma institutos de direito civil – como a
propriedade, o contrato e a empresa –, que foram estruturados sob uma lógica puramente
patrimonial, devem se adequar à nova tábua de valores constitucionais.33 A centralidade do
valor da pessoa humana, consagrado pela Constituição, impõe nova consideração sobre as
relações patrimoniais, onde a tutela da saúde, o meio ambiente, a paisagem são indispensáveis
para o total desenvolvimento da pessoa, movimento esse que vem se chamando de
“despatrimonilização”.34
Dentro de tal contexto, os valores constitucionais não podem mais ser confinados
aprioristicamente como limites externos, como se não fossem idôneos para incidir sobre a
função dos institutos,35 isto é, o para que serve de cada instituto de direito civil, que justifica a
própria tutela pelo ordenamento, deve encontrar sua resposta na tábua de valores proposta pela
Constituição. Como consequência, a autonomia privada não mais pode ser vista como um valor
em si, mas terá fundamentos diversificados conforme valores e interesses que realizar.36
Mais do que isso, a autonomia privada patrimonial, que já nasce juridicamente constrita
por limites externos, também encontra limites internos, tendo em vista que seu exercício é
funcionalmente condicionado, sendo uma liberdade a ser exercida em razão de imperativos
sociais. “Por conta disso, o exame do perfil funcional por ocasião da avaliação jurídica do
exercício desta liberdade é prioritário, para aferir se o exercício foi condizente com seu limite
interno, como sua razão de ser merecedora de tutela”.37
Portanto, a visão tradicional de que os poderes dos privados são potencialmente ilimitados,
em respeito aos quais eventuais limites seriam somente um acidente externo, sem a
possibilidade de influírem na estrutura da situação jurídica, deve ser superada. A função é
elemento interno da situação jurídica, compondo a sua estrutura, e contribui à identificação da
essência do próprio instituto.38 Como já afirmado, o ordenamento tutela um interesse somente
quando atender às razões também de natureza coletiva, garantidas pela função social, conforme
os mandamentos constitucionais.
Dessa forma, todo interesse juridicamente tutelado, em toda situação jurídica subjetiva de
conteúdo patrimonial, encerra já em si mesmo constrições para o seu titular. As situações
subjetivas sofrem uma intrínseca limitação pelo conteúdo das cláusulas gerais, das normas de
ordem pública, como expressões do princípio da solidariedade social.39 Por conseguinte, “o
ordenamento reconhece a propriedade de um bem, a titularidade de um crédito, somente
enquanto o direito for exercido em conformidade com as regras; se isso não acontecer, o
interesse não será reconhecido e nem tutelado”.40
Nos tópicos seguintes, pretende-se demonstrar como se dá o atendimento da função social
como limite interno nos principais institutos do direito privado: propriedade, contrato e
empresa.
4.ALGUNS EXEMPLOS

4.1A função social da propriedade


A função social da propriedade só veio a ganhar conteúdo e eficácia jurídica com a
Constituição Federal de 1988,41 pois na Constituição anterior, de 1967,42 ela apenas foi inserida
no capítulo sobre a ordem econômica e o Constituinte, embora tenha reservado tal tarefa ao
legislador infraconstitucional, este jamais se preocupou em regulamentar a matéria.
Com o advento da Constituição da República de 1988, a função social consta no rol dos
direitos fundamentais, conforme art. 5º, XXIII,43 e também como alicerce da ordem econômica
(art. 170, II),44 conferindo-lhe conteúdo específico nos arts. 18245 e 186.46 Além disso, o Código
Civil de 2002 reforça o caráter funcional da propriedade e o prevê no parágrafo primeiro do art.
1.228,47 admitindo-se, assim, “a noção de propriedade-função ao reconhecer que o direito deve
ser exercido de acordo com suas finalidades econômicas, sociais e ecológicas”.48
Em virtude da nova ordem jurídica, a função social torna-se, de uma só vez, direito
fundamental e categoria jurídica,49 operando verdadeira transformação no direito de
propriedade, que deixa de ser um instituto jurídico único e estático.50 O tradicional modelo
unitário é substituído por um pluralista e é a função, desempenhada por cada instituto de
propriedade, a responsável pelo surgimento de diferentes estatutos jurídicos.51 É por isso que
Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber afirmam que, diante de tantos modelos proprietários
(de produção ou consumo, urbana ou rural, maior ou menor de 250 m2, pública ou privada etc.),
não é possível uma concepção ou análise unitária da propriedade.52
Do mesmo modo que a propriedade, a função social modifica-se de estatuto para estatuto,
de acordo com os interesses em jogo.53 Portanto, a função social, até mesmo pela relatividade e
variedade da noção de propriedade, tem conteúdo flexível, atuando de uma ou outra maneira.
Assim é, por exemplo, com a propriedade urbana e rural cujas funções distintas que exercem
provocam estruturas igualmente distintas.54
A função social da propriedade, “como expressão da prioridade constitucional aos valores
da solidariedade, igualdade e dignidade da pessoa humana, torna-se elemento interno do
domínio”,55 de tal maneira que a propriedade só é merecedora de tutela quando cumpre sua
função social, isto é, realiza interesses sociais e coletivos em uma ótica inspirada pelo
solidarismo e permeada por valores existenciais. É necessário, por conseguinte, verificar que
interesses que a propriedade deve cumprir, pois, como adverte Anderson Schreiber, a expressão
“interesses sociais relevantes” é dotada de certa indefinição, prescindindo de parâmetros
objetivos para a especificação de seu conteúdo a fim de evitar interpretações arbitrárias.56
Tais parâmetros para identificação dos interesses sociais relevantes, tanto para propriedade
urbana quanto para rural, partem da própria Constituição e são encontrados nos arts. 182 e 186.
Entretanto, tais dispositivos não revelam todos os interesses sociais aos quais o titular do
domínio deve se submeter, haja vista a necessidade de atender outros tantos, existenciais e
sociais, revelados pelos princípios fundamentais da Constituição (e.g., arts. 1º e 3º).57
Verifica-se, por exemplo, que o cumprimento da função social pela propriedade urbana, a
teor do art. 182, está vinculado à observância de exigências fundamentais de ordenação da
cidade expressas no seu plano diretor e, também, no Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001).58 Ambos, porém, vinculados à realização dos princípios e objetivos fundamentais
da República, especialmente aos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana.
Quando o proprietário assim não atua, e deixa de promover o adequado aproveitamento da
propriedade, a própria Constituição confere ao Estado instrumentos para sancionar o titular do
domínio, inclusive com a sua perda.59
Quanto à propriedade rural, embora o Constituinte tenha fornecido mais parâmetros60 para
aplicação da função social do que em relação a propriedade urbana, o intérprete não pode
deixar-se seduzir ao ponto de desconsiderar outros preceitos constitucionais igualmente
importantes, do mesmo modo que ocorre com a propriedade urbana. A interpretação deve ser
unitária e centrada nos valores constitucionais, caso contrário o sistema jurídico fica submetido
a uma perigosa fragmentação, que deixa diversos conflitos insolúveis, e o intérprete seduzido
pela aplicação literal da lei.61
É por isso que Gustavo Tepedino faz importante alerta para que o art. 185, II, segundo o
qual a propriedade produtiva não é passível de desapropriação, não seja interpretado
apartadamente, mas em conjunto com os demais preceitos constitucionais.62Para que a
propriedade não possa ser desapropriada para fins de reforma agrária não basta, portanto, que
ela seja produtiva. É necessário que os princípios traçados pelo art. 186 da Constituição – e
todos os demais mencionados neste estudo – sejam observados pelo titular do domínio, pois só
assim será afastada qualquer chance de desapropriação por descumprimento da função social.
Com efeito, se a propriedade é produtiva e polui o meio ambiente “perde o proprietário a
tutela constitucional que lhe é assegurada para sua propriedade privada, haja vista que o art. 5º
da Constituição, no qual se insere a propriedade como direito fundamental, a vincula à
observância de sua função social”,63 sob pena de sanções impostas pela própria Constituição
(e.g., desapropriação).
Dessa forma, a função social, cujo conteúdo jurídico é atribuído pela própria Constituição,
impõe o cumprimento de deveres e a sua inobservância traz consequências e sanções ao
proprietário, algumas gravíssimas, como até a perda da titularidade do domínio. Devido a essas
características, imprescindível dar nova roupagem à propriedade, considerando-a não mais
como um direito subjetivo absoluto64 e sim como uma situação jurídica complexa, com um feixe
de direitos e deveres, cujo merecimento de tutela fica condicionado ao cumprimento do
princípio da função social.65 Como consequência, abandona-se o caráter exclusivamente
patrimonial e individualista predominante até o advento da Constituição de 1988.
Nada obstante, a propriedade pode desempenhar papel ainda mais proveitoso em prol da
coletividade, não apenas cumprir os deveres, ônus e obrigações impostos pelas normas
constitucional e ordinária, haja vista que a “compreensão funcional do direito à propriedade
impõe a promoção de interesses socialmente relevantes”.66 Por esta razão que Pietro Perlingieri
afirma que “o conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de
que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para
garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento”.67
A função de tipo promocional é a que leva mais benefícios à coletividade, pois realiza
interesses sociais em saúde, segurança, moradia, enfim, ao bem-estar social.68 A jurisprudência,
embora ainda tímida no reconhecimento desse tipo de atuação, já ressaltou a importância do
caráter promocional do princípio da função social da propriedade ao permitir, por exemplo, que
médicos atendessem seus pacientes nas dependências de hospitais privados, mesmo diante da
inexistência de vínculo empregatício, societário ou de qualquer outra natureza.69
Quando se pensa em uma propriedade que atua em prol do meio ambiente, utilizando
recursos para diminuir os impactos ambientais e tornar-se autossustentável (e.g., captação de
energia, água e tratamento de esgoto), é possível verificar um nítido caráter promocional que
resultará em benefícios diretos à coletividade. Não basta, portanto, uma conduta de abstenção
para evitar a poluição, mas uma atuação positiva no cuidado e melhoramento do meio ambiente.
O caráter promocional pode ganhar eficácia ainda maior com a realização, pelo Estado, de
Políticas Públicas que incentivam e estimulam o comportamento promocional pelo titular do
domínio, em vez de buscar apenas a elaboração de normas de conteúdo repressivo.70
Ao disciplinar a função social da propriedade, a Constituição pretende que o titular do
domínio exerça conduta não apenas negativa, mas positiva em prol da realização de interesses
sociais eleitos pelo Constituinte que são indispensáveis para estruturação de uma sociedade
mais justa e solidária. Decerto, muito já se progrediu com a aplicação da função social,
entretanto, o momento presente revela-se propício para um avanço na busca de sua aplicação em
caráter promocional, visando potencializar ao máximo o uso da propriedade aos valores sociais
previstos no texto constitucional, para reverter os benefícios daí decorrentes em favor da
sociedade, não apenas ao interesse exclusivo do titular do domínio, como ocorre, por exemplo,
por meio do parcelamento, edificação e utilização compulsórios do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizados, como previsto no art. 5º do Estatuto da Cidade.

4.2A função social do contrato


Diferentemente da propriedade, a função social do contrato foi positivada pela primeira
vez no ordenamento brasileiro com o Código Civil de 2002, que, em seu art. 421, estabeleceu
que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social”. Tal
preceito deve ter sua interpretação e aplicação conformada pelos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), do valor da livre iniciativa (art. 1º, IV), da
solidariedade social (art. 3º, I) e da igualdade substancial (art. 3º, III).71
Decerto, o desenvolvimento da teoria do contrato sempre esteve intimamente ligado ao
indivíduo como ser social e sua relação em sociedade.72 A “liberdade de contratar” referida no
art. 421 é uma liberdade ligada estrutural e substancialmente com o sistema social.73 Assim, a
autonomia negocial deve ser vista de forma instrumental, existindo para assegurar a livre
iniciativa conforme os valores constitucionais, “que dão fisionomia e identidade à ordem
econômica numa ordem jurídico-social que valoriza, antes de mais, a dignidade da pessoa
humana e o livre desenvolvimento de sua personalidade”.74
A autonomia privada não é um valor em si mesmo, sendo certo que somente receberá
tutela se promover, de forma positiva, os princípios e valores constitucionais. O contrato, como
principal ato de autonomia negocial, tem de ser direcionado a realizar interesses merecedores de
tutela e socialmente úteis75 e, por isso, não pode visar apenas à vontade individual dos
contratantes. Dessa forma, ele deve ser voltado para atender a interesses extracontratuais
socialmente relevantes que promovam os valores constitucionais.76
Ademais, a função social amplia para o domínio do contrato a noção de ordem
pública,77 atuando, num primeiro momento, como limite externo à liberdade de contratar.
Conforme predisposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, “nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código
para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
Segundo essa concepção, o contrato – como também a propriedade – dotados ontológica e
tecnicamente de uma abusividade em potencial, encontram limitações perante a lei imperativa e
normas de ordem pública. Assim, os limites externos têm uma dimensão negativa, na ideia de
abuso da liberdade contratual: “há uma oposição entre função social e liberdade contratual. E há
(...) a delimitação de um espaço de eficácia do princípio da liberdade de contratar”, que terá
como limite negativo a função social.78
Apesar de sua relevância, como forma de superação de uma teoria contratual fundada em
bases de um individualismo exacerbado, a adoção de um papel restritivo da função social, sendo
somente limite externo negativo, torna o art. 421 do CC “virtualmente inútil”. Isso porque a
legislação civilística já traz uma série de dispositivos de ordem pública, como o abuso de direito
(art. 187), a interpretação e integração do contrato segundo a boa-fé objetiva (arts. 113 e 422), a
redução equitativa da cláusula penal (art. 413) e a interpretação favorável ao aderente (art.
423).79
A situação, todavia, torna-se ainda mais grave. Como alerta Jan Peter Schmidt, embora o
art. 421 do CC tenha sido muito festejado pela doutrina,80 a sua aplicação prática pela
jurisprudência revelou-se como “um lugar comum sem contornos, incapaz de contribuir de
forma substancial – e não só retórica – para a solução de casos concretos”.81 A crítica possui
cabimento, pois, em muitos casos, o apelo à função social tem sido feito como “mero adorno
teórico”, quando se poderia alcançar o mesmo resultado pela simples aplicação das disposições
legais específicas pertinentes ao caso.82
Dessa forma, é preciso que a doutrina indique como melhor deve ser interpretado o
dispositivo, de modo a extrair as suas máximas potencialidades. Como já afirmado, a função
social é elemento interno e razão justificante da tutela do ato de autonomia negocial. É a
perspectiva funcional que permite que o controle social dos atos de autonomia privada não seja
limitado ao exame de estruturas ou tipos abstratamente considerados, em simples valoração de
licitude (como a não abusividade do ato negocial). Imprescindível será o exame do merecimento
de tutela do tipo concreto, “a verificar qual a função econômico-individual desempenha
a fattispecie concreta”.83
Com efeito, destaca-se o nosso ordenamento por ter consagrado explicitamente a função
social como razão e limite para o exercício da liberdade de contratar, sem que se encontre em
ordens jurídicas estrangeiras enunciados similares.84 Conforme leciona Maria Celina Bodin de
Moraes, a expressão em razão de, do art. 421 do CC, serve para opor a autonomia privada à
utilidade social: “assim, a liberdade de contratar não se dará, pois, em razão da vontade privada,
como ocorria anteriormente, mas em razão da função social que o negócio está destinado a
cumprir”.85
A funcionalização, como visto, incide sobre todos os institutos de direito civil, mas
alcança especial relevância no âmbito do direito contratual, pois a autonomia privada, em
princípio, permitiria que os particulares escolhessem os efeitos jurídicos que desejassem
produzir, desde que respeitadas as normas de ordem pública. Por isso, é de especial importância
a atenção ao perfil funcional do negócio realizado: “deve-se ter em vista os efeitos buscados, a
função perseguida, naquele negócio concreto, de forma a aferir mais cuidadosamente se há
compatibilidade com aqueles interesses dos quais a própria liberdade de contratar é tutelada”.86
Nada obstante, a função social do contrato não pode representar um desprezo pelo papel da
vontade na gênese do contrato nem diminuir sua relevância como mecanismo de composição de
interesses patrimoniais.87 Decerto, não se trata de válvula que permita ao intérprete impor seus
valores pessoais sob o pretexto de uma função assistencial, pois “a demanda por preenchimento
valorativo da cláusula geral deverá ser sempre suprimida com os valores da comunidade que se
encontram positivados sob a forma de princípios constitucionais”. Por conseguinte, a exigência
de cumprimento de uma função social pelo contrato, a pretexto de atender a interesses sociais,
não poderá ser incompatível com a função econômica que ele deve desempenhar.88
Outrossim, o estudo da função social do contrato, como princípio da nova teoria
contratual, traz a discussão de como se deve dar a sua relação com o clássico princípio da
relatividade, que, em sentido diametralmente oposto, postula o isolamento da relação contratual,
circunscrevendo seus efeitos aos contratantes.89 Para a dogmática tradicional, o contrato é res
interalios acta, sendo obrigatório para as partes em razão de sua escolha de contratar, mas para
terceiros é como se não existisse.90
Nesse ponto, ao tratar da eficácia externa da função social do contrato – no sentido de seu
efeito ultra partes –,91 é necessário distinguir as duas linhas de atuação do princípio que vêm
sendo examinadas pela doutrina: a relação entre o contrato e terceiros determinados e a relação
entre contrato e a coletividade.92
Na primeira linha, defende-se a mitigação da relatividade dos efeitos do contrato, tanto
para permitir a proteção do terceiro vítima do inadimplemento,93 quanto para fundamentar o
alcance do terceiro cúmplice do devedor no incumprimento contratual, o que vem se
denominando a tutela externa do crédito.94 Assim, como destaca Judith Rochfeld, dentro de um
movimento crescente de integração do contrato à esfera social, seu campo de influência foi
estendido para atingir a esfera jurídica de terceiros.
Se o contrato não cria efeitos obrigatórios senão para as partes, ele pode, todavia, gerar
consequências que afetem relações jurídicas de indivíduos além da relação obrigacional. Para a
autora, são duas direções diversas: (i) de um lado, os terceiros devem passar a respeitar o
contrato por sua relevância social; (ii) do outro, as partes podem ser responsabilizadas por danos
causados a terceiros.95
Nessa primeira visão, que possui origem nos pensamentos de Alex Weill, pela ideia de
função social, o contrato deve ser inserido numa ordem harmônica regida pela solidariedade,
sendo certo que terceiros, ainda que não sejam partes na relação obrigacional, não podem atuar
como se ela não existisse.96 Assim, entendem os professores Antonio Junqueira de Azevedo e
Teresa Negreiros que “em contraposição à concepção individualista, o princípio da função
social serve como fundamento para a relevância externa do crédito, na medida em que propicia
uma apreensão do contrato como fato social”.97 Tal concepção, contudo, sofre crítica de
relevante corrente doutrinária, para quem a responsabilização do terceiro pela lesão ao crédito
fundamenta-se no princípio da boa-fé objetiva.98
Já para a segunda linha de investigação, a função social do contrato é adotada como
anteparo para a solução de “conflitos que possam surgir entre os interesses individuais
patrimoniais, vinculados à relação contratual, e outros interesses, hierarquicamente superiores
na tábua axiológica do ordenamento, tais como interesses coletivos, difusos ou até mesmo
individuais, quando existenciais”.99 Nesse sentido, enfatiza-se o caráter social da função que
guia a normatização do contrato, pois a razão de ser do contrato tem que estar de acordo com
interesses que são independentes dos das partes: “o regulamento negocialmente estabelecido
deve ser condizente com certos valores reputados socialmente relevantes, quais sejam, aqueles
que se encontram positivados no ordenamento por meio dos princípios constitucionais”.100
Por conseguinte, inserida no processo de funcionalização dos institutos de direito civil, a
função social do contrato ressalta a mitigação do princípio da relatividade dos efeitos do
contrato – a relativização da relatividade – ao impor deveres extracontratuais socialmente
relevantes aos contratantes, superando-se a clássica máxima de que o contrato só gera
efeitos inter partes. Como visto, na ordem jurídica comprometida com os valores de
solidariedade social e igualdade substancial, o contrato somente será merecedor de tutela se
promover tais valores constitucionais.101

4.3A função social da empresa


A função social da empresa, da mesma forma que ocorre com a do contrato, não é
expressamente regulamentada no texto constitucional.102 Contudo, por estar a empresa inserida
no princípio maior da livre iniciativa, este previsto no art. 170 da
103
Constituição, ganha status constitucional e encontra sua expressão e contornos neste preceito.
De acordo com parte da doutrina, a função social da empresa pode atuar de duas
maneiras.104 A primeira como incentivadora do seu exercício, dando origem ao chamado
princípio da preservação da empresa, que é voltado ao atendimento de interesses sociais diante
da manutenção de empregos, do recolhimento de tributos, da produção de bens ao mercado etc.
Diante desse cenário, a dissolução da empresa, em razão do impacto que causa na sociedade e
de interesses que justificam a continuidade da atividade empresarial, não pode ficar ao exclusivo
critério dos administradores, sócios ou credores, justificando-se, assim, a intervenção estatal por
meio do Poder Judiciário para realização de um controle no que diz respeito à legitimidade no
encerramento da empresa.105
A segunda atuação apresenta-se como condicionadora do exercício da empresa, sendo
responsável por impor restrições106 à atividade empresarial que podem ser classificadas
como interna, isto é, relativa às relações entre os seus agentes internos, eexterna, relativa às
relações com centros de interesse externos à empresa.107
Na aplicação interna estão inseridas as limitações que dizem respeito ao cumprimento das
leis trabalhistas, no sentido de assegurar aos trabalhadores todos os seus direitos, bem como
proteção de sua dignidade. Também está “o respeito aos interesses dos sócios ou acionistas
impostos não apenas ao administrador, mas também ao controlador em relação aos
minoritários”.108 Quanto à aplicação externa,109 os princípios da livre concorrência,110 defesa do
consumidor111 e do meio ambiente,112 previstos no art. 170 da Constituição, orientam e
direcionam o exercício da atividade empresarial.
Embora a função social da empresa possa ser relacionada a esses princípios e/ou centros
de interesse, sua atuação não se restringe a eles, haja vista que a ordem econômica, a teor do art.
170, tem por objetivo “assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça
social”, ideia essa que é reforçada pelos princípios previstos nos arts. 1º e 3º da
Constituição.113 Pode-se, então, concluir que a empresa deve realizar interesses existenciais e
sociais relevantes, informados pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade social, para a realização de uma sociedade mais justa e solidária.
Contudo, para alcançar o projeto constitucional acima desenhado é indispensável que a
empresa atue em sentido promocional, ou seja, que o exercício da atividade empresarial adote
condutas positivas voltadas para a realização interesses sociais, sem prejuízo do lucro que lhe é
inerente. A realização de interesses sociais pela empresa de forma alguma visa aniquilar o
lucro114 ou inviabilizar o exercício da atividade empresarial, até porque a própria Constituição –
quando optou por um sistema econômico de iniciativa privada – conferiu proteção à finalidade
lucrativa. Como afirma Ana Frazão, o objetivo “da função social é, sem desconsiderar a
autonomia privada, reinserir a solidariedade social na atividade econômica”. É fácil perceber
que a finalidade buscada pela função social é igualmente importante aos interesses dos sócios ou
acionistas, razão pela qual deve haver um equilíbrio entre os interesses sociais impostos à
empresa e o exercício da sua atividade empresarial, o que deverá ser verificado diante das
particularidades do caso concreto.115
Do mesmo modo, espera-se do legislador a adoção de técnica legislativa de conteúdo
promocional, e não apenas repressiva, pois aquela gera mais benefícios à sociedade que
esta.116 A Lei 8.313/1991, que instituiu o programa nacional de apoio à cultura, é um bom
exemplo de conteúdo promocional, pois permite que parcelas do imposto de renda, que seriam
recolhidas pela empresa, sejam aplicadas em projetos culturais, estimulando o desenvolvimento
e a propagação da cultura.
Diante deste cenário não há dúvida que a empresa ocupa papel de destaque na sociedade
contemporânea e que o seu potencial econômico-social deve estar voltado à realização de uma
função social promocional, não apenas obedecer aos padrões de conduta impostos pelo
legislador, na sua grande maioria de caráter negativo.

5.CONCLUSÃO
Conforme foi visto no presente estudo, a análise dos institutos de direito civil nas mais
diversas situações jurídicas subjetivas deve ser feita sob perfil estrutural e funcional, sendo certo
que o último é indispensável para a determinação da sua finalidade prático-social, e,
consequentemente, para a sua correta qualificação jurídica. Ambos os perfis são importantes
para ciência do direito, enquanto pela estrutura verificam-se os elementos essenciais (como é),
pela função busca-se encontrar a síntese dos efeitos essenciais de cada fato jurídico (para que
serve). Decerto, é necessário priorizar a análise funcional, especialmente porque é a função,
como síntese global dos interesses sobre os quais o fato incide, que determina a estrutura.
A doutrina civil constitucional vai além da verificação funcional e exerce um rigoroso
controle de merecimento de tutela das situações jurídicas subjetivas, passando do perfil
funcional à funcionalização. Trata-se de um procedimento interpretativo-aplicativo, afastado da
lógica da subsunção, que busca sincronizar cada situação jurídica ao atendimento do projeto
constitucional, isto é, à realização dos princípios e diretrizes previstos na Constituição, dentre os
quais se destacam a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Como passo seguinte,
há a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais às existências, cuja finalidade é o
pleno desenvolvimento e promoção da pessoa humana.
A finalidade precípua dos institutos patrimoniais de direito privado, sobretudo os
analisados neste estudo (propriedade, contrato e empresa), é o cumprimento da função social, a
qual exige a realização de interesses socialmente relevantes – e indiretamente, também se
alcança os interesses existenciais – disciplinados pela Constituição. De outra parte, o
cumprimento da função social não despreza nem pretende aniquilar os interesses individuais do
titular do direito, apenas os vincula à realização de um objetivo maior traçado pela tábua
axiológica constitucional, cuja prevalência material é indiscutível.
Dessa forma, a propriedade, o contrato e a empresa só serão merecedores de tutela se
cumprirem a sua função social – elemento interno de sua estrutura –, de modo que o exercício
da titularidade de cada situação jurídica subjetiva de conteúdo patrimonial seja socialmente útil
à coletividade. De um lado, a função social põe fim à ótica exclusivamente individualista do
direito privado tradicional, com a qual é absolutamente incompatível e, de outro lado, contribui
para afirmação de uma nova ordem jurídica centrada na realização dos valores constitucionais.
Assim sendo, os institutos de direito civil exercem papel fundamental na concretização de uma
sociedade mais justa e solidária, haja vista a realização de interesses socialmente relevantes em
benefício da coletividade.
1
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos da teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia
Versiani. Barueri: Manole, 2007. p. 53.
2
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 54.
3
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 55-56.
4
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 79.
5
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 668: “a eficácia de um fato com referência a um centro de interesses, que
encontra sua imputação em um sujeito destinatário, traduz-se em situações jurídicas subjetivas
juridicamente relevantes”.
6
PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nel nuovo diritto. Milano: Giuffrè, 1954. p. 300. No original:
“non soltanto la struttura per sé conduce inevitabilmente al tipo che si può descrivere, ma non
individuare, bensì inoltre la funzione esclusivamente è idonea a fungere da criterio d’individuazione:
essa, infatti, dà la ragione genetica dello strumento, e la ragione permanente del suo impiego, cioè
la ragione d’essere (oltre a quella di essere stato)”.
7
PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nel nuovo diritto, cit., p. 300. No original: “La base verso cui
gravita e alla quale si collegano le linee strutturali di un dato istituto, è costituita dall’interesse al quale è
consacrata la tutela. L’interesse tutelato è il centro di unificazione rispetto al quale si compongono gli
elementi strutturali dell’instituto”.
8
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. 7. ed. Napoli: ESI, 2014. p. 80: “le situazioni
soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico, del quale ciascuna situazione è un
elemento”.
9
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 74-75. No original: “Nel valutare il fatto il
giurista individua la funzione, costruisce cioè la sintesi complessiva degli interessi sui quel fatto incide.
La funzione del fatto determina la struttura. La struttura segue, non precede, la funzione. Ogni fatto
giuridicamente rilevante e, in particolare, ogni fatto umano volontario ha una funzione, la quale o è
predeterminata dall’ordinamento in schemi tipici o è modellata dall’iniziativa dei soggetti. (...) Tale
significato, ricostruito applicando regole e principi, se esprimi in situazioni soggettive, cioè in effetti del
fatto (...): la funzione è appunto la sintesi degli effetti essenziali del fatto (...). Tutto ciò spiega perché
una medesima funzione si realizza mediante più strutture. (...) La variabilità della struttura negoziale
dipende dalla funzione e dai rapporti (le situazione soggettive sono sempre connesse in rapporti giuridici)
sui quali l’atto incide”.
10
Cf. TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não
fundada no matrimônio. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. t. I, p. 395.
11
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 78. No original: “la funzioni del fatto
costituisce il significato giuridico del fatto, mediante il quale si coglie la sintesi dei suoi effetti essenziali
e si individua quindi l’intera sua disciplina. Il procedimento che dalla determinazione della funzione
giunge fino alla individuazione della disciplina prende il nome di qualificazione”. Sobre a qualificação
do contrato com base na função concreta, v. KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização
do processo de qualificação dos contratos no ordenamento jurídico brasileiro. Tese de Doutorado. Rio
de Janeiro: UERJ, 2009, passim. Gustavo Tepedino destaca a importância que deve ser atribuída à
análise funcional do instituto para sua correta qualificação jurídica, usando como exemplo o livro
eletrônico. Assim, “a função precípua do livro é a difusão da cultura e transmissão do conhecimento,
como expressão dos valores contidos nos princípios constitucionais da liberdade de expressão e de
pensamento”. Sem dúvida, como o livro eletrônico exerce a mesma finalidade do volume impresso, é
“obra intelectual destinada a transmitir objeto de criação humana”, há de ser aplicada igual disciplina
jurídica. Por conseguinte, como possui idêntica função, ao livro eletrônico incide o mesmo regramento
jurídico e, por isso, deve receber o tratamento tributário destinado ao livro impresso, inclusive quanto à
hipótese a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição da República (TEPEDINO,
Gustavo. Da incidência da imunidade tributária sobre o livro eletrônico. Soluções práticas de direito. São
Paulo: RT, 2011. v. I, p. 168 e 172).
12
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 658.
13
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 642.
14
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 117-118.
15
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 20.
16
BARCELLONA, Pietro. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti
economici. Milano: Giuffrè, 1969. p. 30.
17
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 671, em especial a nota 15.
18
DUGUIT, Léon. L’État le droit objectif et la loi positive. Paris: Dalloz, 2003. p. 18 e ss. Cf. FARIAS,
José Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 227-
230.
19
Sobre o marco teórico do direito civil constitucional na doutrina brasileira, v., entre outros,
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas de
direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. t. I, p. 1-23 e MORAES, Maria Celina Bodin de. A
caminho de um direito civil constitucional. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 3-20.
20
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 20.
21
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 21.
22
KONDER, Carlos Nelson. Contratos conexos: grupos de contratos, redes contratuais e contratos
coligados. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 28.
23
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 760.
24
TEPEDINO, Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo. Direito e Justiça
social: por uma sociedade mais justa, livre e solidária. Estudos em homenagem ao Professor Sylvio
Capanema de Souza. São Paulo: Atlas, 2013. p. 257.
25
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil constitucional brasileiro. Temas
de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. t. I, p. 59.
26
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a função social dos contratos. Temas de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. t. III, p. 151.
27
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 671-672.
28
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 20.
29
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, cit., p. 23.
30
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson. Situações jurídicas dúplices:
controvérsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In: TEPEDINO,
Gustavo; FACHIN, Luiz Edison (coord.). Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. v.
III, p. 7.
31
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 8.
32
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; KONDER, Carlos Nelson. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 8.
33
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 21.
34
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 57-58. Em outro trecho, o
autor resume o debate acerca da “Despatrimonialização” do direito civil, como tendência normativo-
cultural: “evidencia-se que no ordenamento fez-se uma opção, que lentamente vai se concretizando, entre
personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade fim a si
mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores). Com isso, não se projeta a
expulsão ou a ‘redução’ quantitativa do conteúdo patrimonial no sistema jurídico e civilístico em
especial: o momento econômico, como aspecto da realidade social organizada, não pode ser eliminado.
A divergência, certamente não de natureza técnica, concernente à valoração qualitativa do momento
econômico e à disponibilidade de encontrar, na exigência de tutela do homem, um aspecto idôneo não
para ‘humilhar’ a inspiração econômica, mas, pelo menos, para lhe atribuir uma justificativa institucional
de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade
constitucional, cit., p. 121).
35
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 122.
36
Cf. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 347-348.
37
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 26.
38
Cf. RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del contratto. Milano: Giuffrè, 1970. p. 19. No
original: “Certo, così vuole la tradizionale premessa di chi costruisce i poteri dei privati come
potenzialmente illimitati, rispetto ai quali il limite sarebbe niente altro che un accidente esterno,
ininfluente sulla struttura della situazione residuata: ma così non è sempre, che vi sono ormai limiti che
caratterizzano istituzionalmente determinate situazioni giuridiche e non possono, quindi, essere
considerati soltanto all’esterno della situazione in questione, dovendosi invece configurare come veri e
propri elementi strutturali”.
39
Cf. RODOTÃ, Stefano. Solidarietà. Un’utopia necessaria. Roma: GLF editori Laterza, 2014. p. 56:
“Individuiamo di nuovo un terreno dove la solidarietà incontra l’eguaglianza e la dignità, e da questa
congiunzione riceve più forte legittimazione, e la conforma dell’impossibilità di eluderla senza mettere in
discussione l’intero quadro dei principi fondativi dell’ordine costituzionale”.
40
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 680-682.
41
TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente. Revista Trimestral de
Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 37, jan.-mar. 2009, p. 132.
42
A função social da propriedade foi inserida com a Emenda 1, de 17.10.1969.
43
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII – a propriedade atenderá a sua
função social”.
44
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: (...) III – função social da propriedade”.
45
“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bemestar de seus habitantes. (...) § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”.
46
“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e
adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III
– observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-
estar dos proprietários e dos trabalhadores”.
47
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser
exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
48
MATTIETO, Leonardo. Propriedade, diversidade e função social. In: GUERRA, Alexandre;
BENACCHIO, Marcelo (coord.). Direito imobiliário brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 198.
49
TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente, cit., p. 135.
50
PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà. Napoli: ESI, 1971. p. 59. No
original: “Non esiste cioè un’unica proprietà, non esiste una nozione rigida, definita di proprietà. Questo
significa che non é più possibile discorrere di unità del dominio; non è possibile sostenere cioè che la
proprietà à concetto unitario sintesi di taluni poteri di godimento e di disposizione (...) La verità è che
oggi non c’è più l’unità del dominio ma piuttosto vi è la consapevolezza precisa – non solo degli
interpretati ma anche dello stesso legislatore – che esiste una pluralità di domini”. No mesmo sentido v.
GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1990. p. 248.
51
SCHREIBER, Anderson. Função social na prática jurisprudencial brasileira. Direito civil e
Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 249.
52
V., no relativo, TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judiciário na
efetivação da função social de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (org.). Questões agrárias,
julgados comentados e pareceres. São Paulo: Método, 2002. p. 41.
53
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judiciário na efetivação da função
social de propriedade, cit., p. 41.
54
PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà, cit., p. 157. No original: “Dopo
aver sottolineato l’erroneità, l’unilateralità di un’indagine esclusivamente strutturale nello studio delle
situazioni giuridiche soggettive ‘proprietà’, e la necessità di una prevalente considerazione della
funzione, è opportuno sottolineare che una diversità di funzioni può anche provocare una diversità di
strutture, e che una stessa struttura, appartenente ad istituti diversi, può realizzare funzioni diverse. Il
discorso si complica enormemente perché da questa prospettiva si ha conferma che non ci si può limitare
a discorrere di ‘una proprietà’ al singolare, ma sarà necessario individuare quelle che sono le particolari
funzioni, i particolari interessi che sono sottostanti alle strutture”.
55
TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente, cit., p. 134.
56
SCHREIBER, Anderson. Função social na prática jurisprudencial brasileira, cit., p. 250.
57
SCHREIBER, Anderson. Função social na prática jurisprudencial brasileira, cit., p. 251. O autor
resume da seguinte forma: “Pode-se concluir que ao menos no que diz respeito à propriedade imobiliária,
urbana e rural, o Constituinte indica expressamente, nos arts. 182 e 186, interesses socais relevantes que
entende devem ser atendidos pelo titular do direito de propriedade. Entretanto, não é apenas a esses
interesses sociais que se deve submeter o proprietário. Os dispositivos constitucionais mencionados
acima não podem ser interpretados isoladamente, mas precisam ser lidos à luz dos princípios
fundamentais da Constituição. A própria opção axiológica do constituinte, privilegiando valores
existenciais sobre valores meramente patrimoniais, deve ser levada em consideração na definição do
conteúdo concreto do princípio da função social da propriedade. Desta forma, a noção de função social
deve ser informada por valores existenciais e interesses sociais relevantes, ainda que estranhos à
literalidade dos arts. 182 e 186 da lei fundamental”.
58
Vale ressaltar que o Estatuto da Cidade foi promulgado em obediência a reserva legal prevista no art.
186 da Constituição da República.
59
“§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano
diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou
não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I –
parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.
60
Os parâmetros referidos estão previstos no art. 182 da Constituição da República.
61
V. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 592.
62
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. Temas de direito civil. 4. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. t. I, p. 323.
63
TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente, cit., p. 138.
64
A propriedade burguesa, como se sabe, sofria raríssimas limitações externas e todas de caráter
negativo, cuja destinação era apenas para realização de interesses individuais e patrimoniais do
proprietário. Enquanto no conceito contemporâneo de propriedade, como situação jurídica complexa, a
propriedade é funcionalizada aos interesses existenciais e sociais previstos na Constituição da República.
65
PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà, cit., p. 70. No original: “La
proprietà, invece, non é soltanto e sempre un diritto soggettivo ma è una situazione giuridica soggettiva
complessa, sostanziata appunto di facoltà nell’interesse del proprietario, facoltà di godere e facoltà di
disporre – che possono anche mancare, oltre tutto – e di situazioni passive per lo stesso proprietario”.
66
TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente, cit., p. 147.
67
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 226.
68
SCHREIBER, Anderson. Função social na prática jurisprudencial brasileira, cit., p. 254.
69
“Médico. Direito de internar e assistir seus pacientes. Código e Ética Médica aprovado pela Resolução
CFM n. 1.246/88, Art. 25. Direito de Propriedade. Código Civil, Art. 524. Decisão que reconheceu o
direito do médico, consubstanciado na Resolução, de ‘internar e assistir seus pacientes em hospitais
privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clínico, respeitados as
normas técnicas da instituição’, não ofendeu o direito de propriedade, estabelecido no art. 524 do Código
Civil. Função social da propriedade, ou direito do proprietário sujeito a limitações. Constituição, Art. 5.
XXIII. 2. É livre o exercício de qual trabalho. A Saúde é direito de todos. Constituição arts. 5º XXIII e
196. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 27.039/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 08.11.1993).
Outra decisão interessante é a que obrigou a instalação, em agências bancárias, de sanitários e
bebedouros para utilização dos clientes (Apelação Cível 79.573-5, Londrina, Rel. Des. Fleury Fernandes,
j. 28.09.1999).
70
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 15. Assim o autor destaca a importância do caráter
promocional: “Em poucas palavras, é possível distinguir, de modo útil, um ordenamento protetivo-
repressivo de um promocional coma afirmação de que, ao primeiro, interessam, sobretudo, os
comportamentos socialmente não desejados, sendo um fim precípuo impedir o máximo possível a sua
prática; ao segundo, interessam, principalmente, os comportamentos socialmente desejáveis, sendo seu
fim levar a realização destes até mesmo ao recalcitrantes”.
71
Apesar da ausência de referência expressa no texto da Constituição da República, esses são os
fundamentos basilares para a função social do contrato conforme TEPEDINO, Gustavo. O princípio da
função social no direito civil contemporâneo, cit., p. 259. Além dos fundamentos apontados, acrescenta
Teresa Negreiros que “não se deve pôr de parte a possibilidade de a função social do contrato ser
construída, à luz da Constituição, como um corolário da disciplina ali instituída para a função social da
propriedade” (NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato:novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 209).
72
COGLIOLO, Pietro. Filosofia del diritto privato. Firenze: G. Barbèra, 1888. p. 228-229: “Lo sviluppo
dei contratti è intimamente legato con lo sviluppo dell’individuo e col perire della comunità: e queste due
cose dipendono alla loro volta dall’evoluzione sociale, dal crescere del comércio, dal progresso delle
condizioni economiche, dalle industrie, da tutta la vita. La storia dei contratti è dunque la storia della
civiltà”.
73
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Direito
GV, v. 1, n. 1, maio 2005, p. 45.
74
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos, cit., p. 46.
75
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 348.
76
TEPEDINO, Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo, cit., p. 263. Cf.,
igualmente, TEPEDINO, Gustavo. A crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do
Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). O Código Civil na perspectiva civil
constitucional: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 17.
77
Segundo Gustavo Tepedino, a função social pode ser “considerada um fim para cuja realização se
justifica a imposição de preceitos inderrogáveis e inafastáveis pela vontade das partes” (TEPEDINO,
Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo, cit., p. 260).
78
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos, cit., p. 49.
79
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos, cit., p. 49-50.
Cf. “Recurso especial. Código Civil. Contrato com cláusula de exclusividade celebrado entre Rede de
Televisão a apresentador (âncora) de telejornal. Art. 413 do CDC. Cláusula penal expressa no contrato.
(...) 5. Sob a vigência do Código Civil de 1916, era facultado ao magistrado reduzir a cláusula penal
caso o adimplemento da obrigação fosse tão somente parcial, ao passo que no vigente Código de 2002
se estipulou ser dever do juiz reduzir a cláusula penal, se a obrigação principal tiver sido cumprida em
parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, afastando-se definitivamente o
princípio da imutabilidade da cláusula penal. A evolução legislativa veio harmonizar a autonomia
privada com o princípio da boa-fé objetiva e função social do contrato, instrumentário que
proporcionará ao julgador a adequada redução do valor estipulado a título de cláusula penal,
observada a moldura fática do caso concreto. 6. No caso ora em exame, a redução da cláusula penal
determinada pelas instâncias inferiores ocorreu em razão do cumprimento parcial da obrigação. Ainda
que se considere a cláusula penal em questão como compensatória, isso não impossibilita a redução do
seu montante. Houve cumprimento substancial do contrato então vigente, fazendo-se necessária a
redução da cláusula penal” (REsp 1.186.789/ RJ, 4a T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
20.03.2014, DJ 13.05.2014), destaque nosso.
80
Contudo, também houve duras críticas. V., por todos, VILLELA, João Baptista. Apontamentos sobre a
cláusula “…ou deveria saber”. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 32, out.-dez. 2007, p. 176-178, para
quem a função social somente significa que o contrato “deve atender aos requisitos básicos que se
exigem para a sua validade” (p. 178).
81
SCHMIDT, Jan Peter. Dez anos do art. 422 do Código Civil – luz e sombra na aplicação do princípio
da boa-fé objetiva na práxis judicial brasileira. Tradução do alemão, versão original publicada no nº
2/2014 dos “Mitteilungen der DeutschBrasilianischenJuristenvereinigung e, V.”, no prelo e gentilmente
cedida pelo autor.
82
A crítica de Schmidt em relação à aplicação não criteriosa do princípio da boa-fé objetiva é igualmente
aplicável à função social do contrato. Por exemplo, no caso de recusa de cobertura de tratamento por
plano de saúde, em vez de fundamentar na lei específica (Lei Federal 9.656/1998) e no Código de Defesa
do Consumidor (CDC), os tribunais entendem como necessário também justificar a decisão com uma
remissão genérica aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Cf.,
exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp 618.631/SP, 4aT., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
12.02.2015, DJ 20.02.2015; TJRJ, Ap. Cív. 0142092-42.2013.8.19.0001, 25a Câmara Cível Consumidor,
Jds. Des. José Acir Giordani, j. 25.02.2015; TJRJ, Ap. Cív. 0015524-44.2014.8.19.0001, 27a Câmara
Cível Consumidor, Jds. Des. Tula Barbosa, j. 11.02.2015; TJRJ, Ap. Cív. 0010465-72.2010.8.19.0001,
27a Câmara Cível Consumidor, Des. Marcos Alcino A. Torres, j. 22.09.2014; TJSP, Ap. Cív. 1046829-
62.2013.8.26.0100, 4a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Quadros, j. 18.12.2014.
83
TEPEDINO, Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo, cit., p. 262.
84
A observação é de RENTERIA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da
função social do contrato. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios de direito civil
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 285.
85
MORAES, Maria Celina Bodin de. A causa dos contratos. Na medida da pessoa humana: estudos de
direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 315-316.
86
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 21.
87
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 56-57.
88
KONDER, Carlos Nelson de Paula. A constitucionalização do processo de qualificação dos contratos
no ordenamento jurídico brasileiro, cit., p. 59. Cf. “Violação aos princípios da função social do contrato,
boa-fé objetiva e probidade. Inexistência. (...) – O fato do comprador obter maior margem de lucro na
revenda, decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebração do negócio, não
indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de desvio da função social do contrato. – A função
social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Ao
assegurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos
os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do contrato, como aqueles
derivados das condições da lavoura. (...) Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais
princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-fé objetiva. Recurso especial
conhecido e provido” (REsp 803.481/GO, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
28.06.2007, DJ 01.08.2007), destaque nosso.
89
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato, cit., p. 211-212.
90
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato, cit., p. 215.
91
KONDER, Carlos Nelson. Causa do contrato x função social do contrato: estudo comparativo sobre o
controle da autonomia negocial. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 43, jul.-
set. 2010, p. 61.
92
RENTERIA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do
contrato, cit., p. 288.
93
Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de o terceiro vítima do sinistro
ajuizar demanda diretamente em face da seguradora. Cf. REsp 401.718/PR, 4a T., Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 03.09.2002, DJ 24.03.2003); AgRg no AREsp 155.244/SP, 3a T., Rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, j. 07.02.2013, DJ 15.02.2013.
94
Nesse diapasão, menciona-se como exemplo o famoso Caso do Zeca Pagodinho, em que o princípio da
função social do contrato foi utilizado pelo tribunal para fundamentar a responsabilidade de terceiro
(Brahma) por ter aliciado o cantor pagodeiro a rescindir seu contrato com a Nova Schin. Cf. TJSP, Ap.
Cív. 9112793-79.2007.8.26.000, 5a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mônaco de Silva, j.
12.06.2013. No STJ, REsp 1.361.149/SP (ainda não publicado). Para uma visão crítica na doutrina, v.
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; BIANCHINI, Luiza Lourenço. Breves considerações
sobre a responsabilidade civil do terceiro que viola o contrato (tutela externa do crédito). In:
TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2012. v. III, p. 453-471.
95
ROCHFELD, Judith. Les grandes notions du droit privé. Paris: Presses Universitaires de France, 2011.
p. 453.
96
ROCHFELD, Judith. Les grandes notions du droit privé, cit., p. 453.
97
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulação do mercado –
direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – função social do contrato e
responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos
Tribunais, v. 750, abr. 1998, p. 3-4. Antonio Junqueira, todavia, em outro texto, segue posição um pouco
diversa, ao afirmar que todo contrato, ainda que seja de pequena significância econômica, possui dupla
função, individual e social. A primeira deve ser entendida como um ato de liberdade e autodeterminação
e a segunda como dando dinamismo à coletividade. Para a aplicação do art. 421, deve-se considerar “a
função concreta de cada contrato, e não a abstrata do instituto ‘contrato’” (AZEVEDO, Antonio
Junqueira de. Diálogos com a doutrina. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 34, abr.-jun. 2008, p. 305).
Cf. igualmente NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato, cit., p. 267. Registre-se que o próprio art. 608
do CC traz hipótese de tutela externa do crédito: “aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato
escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste
desfeito, houvesse de caber durante 2 (dois) anos”. Nesse diapasão, foi aprovado o Enunciado 21 na I
Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal: “a função social do contrato,
prevista no art. 421 do CC, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos
efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”.
98
Cf. crítica de Gustavo Tepedino: “O esmorecimento do princípio da relatividade indica, como
observado no texto, a imposição aos contratantes de deveres extracontratuais socialmente relevantes e
tutelados constitucionalmente. Não deve significar, todavia, uma ampliação da proteção dos próprios
contratantes, o que amesquinharia a função social do contrato, tornando-a servil a interesses individuais e
patrimoniais que, postos legítimos, já se encontram suficientemente tutelados pelo contrato. De outra
parte, o princípio da boa-fé objetiva, informado pela solidariedade constitucional, por não se limitar ao
domínio do contrato, alcança todos os titulares de situações jurídicas subjetivas patrimoniais, vinculando-
os ao respeito de posições contratuais, suas ou de terceiros. Por isso mesmo, fundamenta-se na boa-fé
objetiva a proteção do crédito em face de terceiros, não já no princípio da função social” (TEPEDINO,
Gustavo. Novos princípios contratuais e a teoria da confiança: a exegese da
cláusula tothebestknowledgeofthesellers. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II, p.
250-251, nota 14).
99
RENTERIA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do
contrato, cit., p. 289-290. Cf. Enunciado 23 da I Jornada do CJF: “a função social do contrato, prevista
no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz
o alcance desse princípio quando presente interesses meta individuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana”.
100
KONDER, Carlos Nelson. Causa do contrato x função social do contrato, cit., p. 66-67. Contudo,
conforme destaca o autor, “eventualmente, (...) isto pode significar proteger uma das partes também, por
exemplo quando o contrato se contrapõe à dignidade humana, pode ser a dignidade de uma das partes
que esteja sendo lesada e que vai ser protegida pela extinção do contrato, Mas nestes casos o interesse
tutelado é coletivo porque vai além do interesse das partes, podendo, em certos casos, até mesmo se
contrapor a vontade de ambos os contratantes. Assim, a violação da função social do contrato ocorreria
na hipótese de restarem atingidos pelos efeitos do contrato interesses meta individuais juridicamente
relevantes”. Grifos no original.
101
TEPEDINO, Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo, cit., p. 260.
102
Vale ressaltar a existência de previsão da função social da empresa na legislação ordinária, por
exemplo, nos arts. 116, 154 e 165 da Lei das Sociedades Anônimas e no art. 47 da Lei de Recuperação
Judicial.
103
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno
emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
104
V. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; BARTHOLO, Bruno Paiva. Função social da
empresa. Revista dos Tribunais, v. 857, mar. 2007, p. 11-28; PEREZ, Viviane. Função social da
empresa: uma proposta de sistematização do conceito. In: ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção;
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Temas de direito civil-empresarial. Renovar: Rio de
Janeiro, 2008. p. 197-221.
105
V. a seguinte ementa: “Comercial e processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento.
Princípio da preservação da empresa. Valores insignificantes. Quebra da empresa. Descabimento.
Unidade produtiva. Preservação. Lei n. 11.101/2005. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no Ag
1.022.646/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJe 29.06.2009). Em outro julgado, o STJ impediu a
extinção da empresa em razão da morte de um dos sócios: “Comercial. Sociedade por quota. Morte de
um dos sócios. Herdeiros pretendendo a dissolução parcial. Dissolução total requerida pela maioria
social. Continuidade da empresa. Se um dos sócios de uma sociedade por quotas de responsabilidade
limitada pretende dar-lhe continuidade, como na hipótese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca
a sua dissolução total, deve-se prestigiar o princípio da preservação da empresa, acolhendo-se o pedido
de e sua desconstituição apenas parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao
interesse coletivo, por importar em geração de empregos, pagamento de impostos, em promoção ao
desenvolvimento das comunidades em que se integra, e em outros benefícios gerais. Recurso conhecido e
provido” (STJ, REsp 61.278/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 06.04.1998).
106
No que tange às restrições ao exercício da empresa, esclarece-se que, embora discordando por
entender que o lucro não é um fim em si mesmo, há posição doutrinária reconhecendo uma contradição
na aplicação do princípio da função social em um regime capitalista, sob o fundamento de que a
finalidade da empresa é o lucro. Fábio Konder Comparato assim resume seu pensamento: “(...) a ideia de
as empresas serem obrigadas, de modo geral, a exercer uma função social ad extra no seio da
comunidade em que operam, apresenta o vício lógico insanável da contradição. A empresa capitalista –
importa reconhecer – não é, em última análise, uma unidade de produção de bens, ou de prestação de
serviços, mas sim uma organização produtora de lucros. É esta a chave lógica para a compreensão de sua
estrutura e funcionamento. O objetivo da empresa, ou seja, o exercício de uma atividade econômica de
produção ou distribuição de bens, ou de prestação de serviços, está sempre subordinada ao objetivo final
de apuração e distribuição de lucros. (...) É imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruência em
se falar numa função social das empresas. No regime capitalista, o que se espera e exige delas é, apenas,
a eficiência lucrativa, admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça
a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar serviços no espaço de um mercado
concorrencial. Mas é uma perigosa ilusão imaginar-se que, no desempenho dessa atividade econômica,
sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes Públicos, suprirá naturalmente as carências
sociais e evitará os abusos; em suma, promoverá a justiça social” (COMPARATO, Fábio Konder.
Estado, empresa e função social. Revista dos Tribunais, v. 732, out. 1996, p. 44-45). Outa corrente
doutrinária sustenta, acertadamente, que a função social da empresa não é incompatível com o lucro, ao
contrário, o lucro é indispensável e o próprio legislador constituinte o reconheceu ao adotar o regime
capitalista, o qual funda-se a livre iniciativa. O lucro, em verdade, potencializa o cumprimento do art.
170, especialmente o inciso VII que visa a redução das desigualdades sociais. Nesse sentido são as lições
de Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo em obra já citada neste estudo.
107
PEREZ, Viviane. Função social da empresa, cit., p. 214.
108
PEREZ, Viviane. Função social da empresa, cit., p. 214.
109
PEREZ, Viviane. Função social da empresa, cit., p. 215-220.
110
A tutela da livre concorrência é vista como instrumento garantidor da função social da empresa na
medida que, informada pela livre iniciativa, visa manter o mercado aberto a participação de novos
agentes econômicos estimulando o exercício da atividade empresarial para aumentar a competitividade
empresarial e, consequentemente, a redução de preços, melhoramento de produtos e serviços, entre
outros benefícios à coletividade.
111
É necessário observar a tutela dos consumidores com a finalidade de assegurar o uso de boas práticas
comerciais e a proteção de seus direitos.
112
O respeito à tutela do meio ambiente objetiva a sua preservação e o estímulo ao uso de sistemas de
desenvolvimento sustentável.
113
FRAZÃO, Ana. Função social da empresa: repercussão sobre a responsabilidade civil de
controladores e administrador de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 194.
114
Um bom exemplo que demonstra não ser o lucro um fim em si mesmo, e a necessidade de a empresa
realizar interesses socais relevantes, é a decisão proferida pelo STF na ADI 1.950. Sob o fundamento de
que a livre iniciativa deve harmonizar-se com o direito à educação, à cultura e ao desporto, o Supremo
Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da lei que concedia meia entrada para os estudantes
regularmente matriculados em instituição de ensino (STF, ADI 1.950, Rel. Min. Eros
Grau, DJ 02.06.2006).
115
Observa Ana Frazão que o objetivo da função social não é a publicização da atividade empresarial, o
que é repelido pela própria Constituição. Dessa forma, é necessário um equilíbrio, que a toda evidência
não é fácil, entre os objetivos da empresa e os interesses sociais. Para um exame mais detalhado v.
FRAZÃO, Ana. Função social da empresa, cit., p. 203-213.
116
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 171.
6

HISTORICIDADE E RELATIVIDADE
DOS INSTITUTOS E A FUNÇÃO
PROMOCIONAL DO DIREITO CIVIL

Bruno Terra de Moraes

Fabiano Pinto de Magalhães

Sumário: 1. Introdução – 2. Historicidade e relatividade dos institutos jurídicos: a importância da contextualização – 3. Alguns

exemplos da importância da contextualização: tipicidade dos direitos reais e intangibilidade da legítima – 4. A função promocional e o

papel transformador do Direito Civil: a realização do projeto constitucional – 5. Técnicas legislativas promocionais no ordenamento

brasileiro: a constituição, os estatutos e o Código Civil de 2002 – 6. A função promocional na jurisprudência brasileira: ativismo

judicial e os direitos civis – 7. Conclusão.

1.INTRODUÇÃO
Os institutos jurídicos são criados com determinada finalidade, e esta é estabelecida pela
sociedade na qual inseridos. Dessa forma, somente perquirindo-se acerca da finalidade
pretendida é que se poderá conferir um sentido ao instituto, não se cogitando de finalidade sem
a devida contextualização social. Vale dizer: um instituo jurídico somente “é” dentro de
determinado contexto. Daí falar-se em “historicidade dos institutos jurídicos”.1
Esta noção ganha relevo na medida em que se analisa a evolução do direito civil, inclusive
com as mudanças de suas características com o passar do tempo. Ideia prevalente no final do
século XIX e início do século XX é a de que o direito civil seria o “codificado, dogmaticamente
imutável no tempo e no espaço, fundado em concepções invulneráveis, do ponto de vista
estrutural e funcional, ao influxo de normas constitucionais”.2 Note-se que não se admitia o
influxo de princípios e valores constitucionais no direito civil. Portanto, concebeu-se um direito
civil asséptico.
Os códigos civis passaram a surgir com uma vocação (ou seria mera “pretensão”?) à
perenidade e à imutabilidade. Tal situação gerou uma estabilidade dos textos dos códigos, em
contraponto à instabilidade dos textos das Constituições da época.3Afinal, não se verificava
sobre os códigos o influxo de valores e princípios emanados de uma norma maior. E a pretensa
perenidade no sentido dos institutos jurídicos vinha a conflitar com a noção de historicidade.
Esta lógica inspiradora dos institutos de direito civil permaneceu até, aproximadamente, o
fim da Segunda Grande Guerra. Por ocasião do término do referido conflito, tendo
testemunhado o mundo alguns dos maiores genocídios da humanidade, verificou-se uma
significativa modificação do ideário vigente no mundo ocidental, o que levou à edição de
Constituições de cunho social, inspiradas por uma lógica solidária e de primazia da pessoa
humana.4
No Brasil, vítima de diversas rupturas institucionais ao longo do século passado, a
consagração de tais princípios na Constituição somente ocorreu aproximadamente quarenta e
três anos após o término daquele infausto evento histórico, com a promulgação da Constituição
de 1988. Ou seja, a Constituição, tal como ocorreu em outros países de inspiração democrática,
passou a conter os princípios fundamentais do direito privado. Assim, a dignidade da pessoa
humana foi alçada à centralidade do sistema, significando isso não só um simples rearranjo
hierárquico-axiológico, mas também a noção de que tais princípios se espraiam e informam a
totalidade do sistema.5
Esta incidência direta da Constituição, isto é, a prevalência de sua força normativa, tem
como efeito a concepção unitária do ordenamento. Se assim o é, lógica não há na concepção de
modelos binários. Afinal, “ou bem o sistema é uno ou não é ordenamento jurídico”.6 Supera-se,
assim, por exemplo, a dicotomia “direito público-direito privado”, já que incompatível com a
ideia de unidade.
Eis então uma nova visão do direito civil, considerando-o como passível de um influxo de
valores e princípios constitucionais outrora somente concebido nas relações Estado-indivíduo.
Passou-se a admitir a aplicação direta destes valores e princípios às relações privadas, mormente
porque são tais valores e princípios que conferem ao ordenamento a característica da unidade.7
Se o direito civil sofre este influxo direto dos princípios e valores constitucionais, sendo
por estes conformado, decerto que a modificação das ideias prevalentes na sociedade acaba por
acarretar a mudança de significado do próprio direito civil, rompendo-se com a noção
prevalente na doutrina tradicional de que o direito civil possuiria grau de abstração tal,
acompanhado da correspectiva atemporalidade, que se “tornaria puro e constante, refratário, em
sua essência, a alterações culturais, sociais e históricas”.8 Ganha vulto, assim, a noção de
historicidade, já que somente fará sentido a necessidade de contextualização do instituto jurídico
em um ambiente que admita a variação do seu sentido conforme forem os valores e princípios
que o norteiam.

2.HISTORICIDADE E RELATIVIDADE DOS INSTITUTOS JURÍDICOS:


A IMPORTÂNCIA DA CONTEXTUALIZAÇÃO
A concepção de um instituto jurídico sempre visa à consecução de um fim. Neste sentido,
segundo Bobbio, “(...) o Estado desenvolve a própria função de condicionar o comportamento
alheio para obter certos efeitos desejados ou para impedir certos efeitos indesejados (...)”.9
Não há, portanto, como dissociar o instituto jurídico de seu elemento teleológico. E se
assim o é, este fim atende aos valores e princípios que informam a sociedade, sendo certo que
tais valores e princípios predominantes se encontram expressos na Constituição.
Não é demasiado, pois, afirmar que o instituto jurídico é um produto do seu tempo. A
expressão “seu tempo”, porém, não se refere, tão somente, à época em que o instituto jurídico
foi concebido. Não: enquanto ele estiver vigente, e for aplicável, deverá ser analisado à luz dos
princípios e valores vigentes na época da aplicação, de modo que tal instituto deverá estar de
acordo com as tendências apontadas pela sociedade, não podendo, portanto, ser incompatível
com os valores vigentes.
Por outro lado, quando se está tratando de norma jurídica, deve-se ter a noção de que ela
não preexiste ao fato sobre o qual será aplicada, mas sim nasce após a ocorrência deste, por
ocasião da realização do trabalho criativo do intérprete. Assim, ao analisar o fato, deve o jurista
“considerar os princípios e valores do ordenamento que a cada vez permitem proceder à
valoração do fato”.10 Supera-se, assim, a teoria da subsunção, já que o jurista construirá a norma
para o caso concreto, à luz dos interesses em jogo, levando-se em consideração o ordenamento
como um todo.11 Frise-se que a norma – não se confundindo esta com o texto legal – “é fruto de
sua colocação no âmbito do sistema”.12 Vale dizer: não se fala em norma desconsiderada de sua
inserção no sistema. A simples menção à norma pressupõe a sua inserção no ordenamento. Cai
por terra a noção do ordenamento jurídico como simples repositório de normas, prevalecendo a
noção de “conjunto de ordenamentos dos casos concretos”.13
Portanto, se a norma pressupõe o pertencimento a um sistema e sempre visa à consecução
de uma finalidade, o ordenamento no qual se insere é o atual. Ou seja, a norma somente será
inferida a partir de sua consideração dentro do ordenamento contemporâneo ao de sua aplicação.
Partindo dessa premissa, o instituto jurídico analisado à luz de princípios não pertencentes
ao momento em que se realiza a interpretação, não redundará em uma norma. Estar-se-á diante
de um instituto desconectado do ordenamento e, portanto, o produto daquela interpretação será
algo diferente de uma norma, já que não existe norma descontextualizada. A análise
descontextualizada do instituto desconsidera que este possui uma função dentro do
ordenamento.14
Exsurge daí a ideia de historicidade15 do instituto jurídico, de modo que ele, histórico que
é, deve ser analisado dentro do contexto em que aplicado.16 Neste sentido, caso a aplicação do
instituto se dê nos dias atuais, decerto que a sua análise deve se dar a partir do contexto atual,
isto é, de acordo com os princípios e valores ora em vigor no ordenamento.
Caso, porém, se pretenda investigar determinado instituto jurídico pertencente a outra
época, imprescindível será a tentativa de se perquirir acerca do seu sentido naquele outro
contexto. Ora, sabe-se que a retomada, com exatidão, do sentido originário conferido ao
instituto jurídico vetusto quase nunca é possível. É quase impossível realizar uma “recuperação
integral dos sentidos originários”.17 Entretanto, esta dificuldade de se retomar os sentidos
originários do instituto jurídico não autoriza o estudioso a simplesmente ignorar o contexto no
qual ele foi concebido e aplicado.18 Dar ao instituto jurídico de outra época o significado que ele
atualmente possui não levará o intérprete a alcançar a norma jurídica da época. Não: será
produzido algo semelhante a umFrankenstein jurídico, eis que haverá a conjunção de um antigo
instituto jurídico com um significado atual. Ou seja, não se chegará a qualquer resultado válido,
já que o produto deste raciocínio levará a algo que, decerto, não era dantes aplicado, bem como
não é atualmente aplicado.
Exemplo da maior importância prática pode ser aquele decorrente da invocação de
precedentes jurisprudenciais antigos para o embasamento, atual, de determinada tese jurídica: ao
se fazer o resgate de tal julgado deve-se analisar o significado que os institutos jurídicos ali
mencionados possuíam no momento de sua prolação, sob pena de se chegar a resultado diverso
do pretendido.19
Assim, a melhor forma de análise do instituto jurídico será de modo a perquirir o seu
significado, o que implica a sua contextualização. Para António Manuel Hespanha, o melhor
caminho será o de “inventariar as dificuldades metodológicas da interpretação, procurando
tomar medidas que garantam o máximo de conhecimento sobre o outro”.20 Ainda nas palavras
do referido doutrinador português:

Na história, não nos queremos ver ao espelho, não queremos saber mais do mesmo. Embora
nos queiramos entender melhor, queremos fazer isso por meio da observação de outros,
agindo e comunicando em contextos diferentes, sendo esta alteridade dos atores e dos
contextos que aumenta o nosso conhecimento sobre os homens e as sociedades.21

Portanto, não se deve impor ao passado a leitura atual de institutos antigos. E vice-versa!
Como já dito anteriormente, o instituto jurídico pertence ao tempo em que é aplicado, razão pela
qual somente será válida a sua análise à luz do contexto ao qual pertenceu.
O que até aqui foi tratado faz ressaltar a noção de relatividade dos institutos jurídicos. Isto
porque a importância da análise contextualizada de determinado instituto jurídico decorre da
noção de que o significado dos institutos varia conforme o contexto em que se insere.22 O
ordenamento é que informa o sentido dos institutos, e não o contrário. Não se deve entender que
o direito civil, com esteio na tradição, seja considerado um campo alheio às influências da
Constituição, com a manutenção do sentido de seus institutos independentemente dos valores e
princípios emanados da norma que se encontra no ápice do ordenamento. Não há norma imune
às influências da Constituição.
Superou-se, assim, a vetusta noção de que os institutos de direito civil seriam
vocacionados à perenidade e à estabilidade posto ser este “neutro” e “não histórico”, ao
contrário das Constituições, estas sempre permeáveis às influências políticas e, portanto,
instáveis.23 Não mais prevalece a noção do Código Civil “como estrutura estática e atemporal”.
Passou-se a assumi-lo como “dado histórico, relativo e funcional”.24 Afinal, na medida em que
os institutos jurídicos são concebidos e aplicados visando à consecução de um fim, este fim será
decorrente dos valores e princípios prevalentes na sociedade. Se a Constituição é modificada
com alguma frequência, isto ocorre porque a própria sociedade também se modifica. E se assim
o é, o restante do ordenamento refletirá tais mudanças.
Exemplo candente da necessidade de se analisar o significado dos institutos jurídicos de
acordo com o contexto em que inseridos foi aquele advindo da promulgação da Constituição de
1988. Como se sabe, a Constituição erige como fundamento da República o princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e, como um de seus objetivos, a solidariedade social
(art. 3º, I). Sendo assim, exsurgiu a exigência de que os institutos de direito civil fossem
funcionalizados à plena realização de tal dignidade.25 Os institutos de direito civil passaram a
ser relidos com base nos primordiais valores exprimidos pela Constituição.
Outro exemplo de como um mesmo texto legal pode ser lido de forma inteiramente
distinta, conforme forem os valores e princípios informadores do ordenamento, foi o verificado
nas Alemanhas Ocidental e Oriental. Como é sabido por todos, derrotada a Alemanha na
Segunda Grande Guerra, o país foi dividido em Alemanha Ocidental – que adotou a economia
de mercado – e a Alemanha Oriental – que adotou a economia baseada na coletivização dos
meios de produção. Os regimes econômicos adotados em cada lado da fronteira eram
antagônicos. Entretanto, em ambos os países foi mantido em vigor o Código Civil Alemão de
1900. O mesmo texto legal foi, por muitos anos – até 1976, quando entrou em vigor o Código
Civil da Alemanha Oriental – aplicado em ambos os países, mas com leituras e fundamentos
inteiramente díspares. E os fundamentos eram distintos não somente entre si mas, ainda, em
relação aos fundamentos da sociedade da época de edição do Código, isto é, de 1900.26 Apenas
para citar um exemplo do quão diferentes podem ser as leituras relativas ao mesmo texto, nada é
mais distinto do que a noção de propriedade em países capitalistas e socialistas.
Os valores e princípios que informam uma determinada sociedade não são inteiramente
compartilhados com outras. Dessa maneira, não há como dissociar o instituto do ordenamento
jurídico do qual faz parte, de modo que somente dentro de tal contexto espacial será possível
inferir o seu significado.27-28
E a relatividade dos institutos jurídicos não passou despercebida nem mesmo pelos autores
clássicos do direito civil brasileiro, ainda que sem a utilização do termo “relatividade”. É o que
se extrai, por exemplo, da lição de Caio Mário da Silva Pereira, para quem:

A verdade é que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-se embora em


termos clássicos e usando a mesma terminologia, não conserva todavia conteúdo idêntico ao
de suas origens históricas.29

Frise-se que, embora conservando a mesma terminologia, a propriedade, atualmente, não


pode ser analisada senão à luz da sua função social, inserida no âmbito dos direitos e garantias
fundamentais (art. 5º, XXII da CRFB/1988), diferentemente da ordem constitucional anterior,
por ocasião da qual figurava a função social como princípio atinente à ordem econômica e
social.30 Ou seja, ainda que constante da Constituição anterior, a função social não ostentava a
primazia à qual foi alçada na atual ordem constitucional. Eis um exemplo candente de como um
determinado instituto jurídico pode, ainda que mantendo a sua designação, ganhar significado
distinto conforme for o contexto em que inserido e aplicado.
Expostas as ideias acima, de cunho teórico, e não sendo aconselhável desconsiderar as
suas implicações práticas, passa-se à análise de alguns dos institutos do direito civil cuja
aplicação das noções de historicidade e relatividade acarretaram mudança de sentido.

3.ALGUNS EXEMPLOS DA IMPORTÂNCIA DA


CONTEXTUALIZAÇÃO: TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS E
INTANGIBILIDADE DA LEGÍTIMA
A fim de estudar a historicidade e a tipicidade, válido será recorrer a exemplos de
institutos jurídicos cujas características, em determinado contexto histórico, possuíam sólidos
fundamentos, mas que, atualmente, possuem campo para uma flexibilização. A tipicidade dos
direitos reais e a intangibilidade da legítima aí se enquadram.
Quanto aos direitos reais, dentre as suas características que os diferenciam dos direitos de
crédito se encontra o sistema do numerus clausus. Assim, enquanto os direitos de crédito se
caracterizam pelo amplo espaço conferido à autonomia privada, com relação aos direitos reais
os seus contornos são estipulados em lei.31
O sistema do numerus clausus teve sua origem como reação da burguesia à lógica
medieval de propriedade. Se no sistema feudal a propriedade sobre a terra se fundamentava,
sobretudo, nas relações de parentesco, caso fosse mantido tal sistema a burguesia jamais teria
acesso à propriedade. Sendo assim, para que houvesse uma definitiva superação do sistema
feudal, necessário foi o estabelecimento de uma perspectiva diferente da propriedade, passando
esta a se basear numa visão personalista, alheia à questão de parentesco, guardando, assim,
semelhanças com o direito pessoal, porém com oponibilidade erga omnes.32 Ou seja, a
coletividade seria o sujeito passivo do direito real, devendo ela, coletividade, se abster de
práticas tendentes ao embaraço do exercício daquele direito pelo seu titular.33
Esta oponibilidade erga omnes passou a ser o fundamento utilizado para se estabelecer o
princípio do numerus clausus, isto é, de que os contornos do direito real estivessem previstos
em lei,34 mormente para se conferir maior segurança jurídica, escoimando-se os direitos reais de
gravames concebidos pelas partes sem previsão legal, facilitando-se, assim, a livre circulação
dos bens imóveis.35 E esta facilitação se deu por pelo menos três aspectos: o primeiro, pelo fato
de a previsão legal facilitar a compreensão, pelo sujeito passivo do direito real (coletividade),
dos termos em que tal direito seria exercido pelo seu titular; o segundo, decorrente do primeiro,
por viabilizar que, mediante tal conhecimento, um membro da coletividade se interessasse em se
tornar o titular de determinado direito real e efetivasse esta transferência; e, o terceiro, já
anteriormente citado, em decorrência da limitação de eventuais gravames que pudessem impedir
a livre circulação de tais bens.
O que se percebe, portanto, é que a opção pelo numerus clausus pode se dar em razão de
opções legislativa, doutrinária e/ou ideológica, não havendo razões para se entender que tal
regra teria fundamento universal, ou fosse algum pressuposto da teoria civilista.36 Não há, a
rigor, nada que imponha, fundamentalmente, a adoção desta opção, salvo a conveniência. Aliás,
tanto o art. 674 do Código de 1916, quanto o art. 1.225 do Código de 2002, não realizaram
qualquer menção à taxatividade dos direitos reais, não constando, ainda, na redação do atual
Código, proibição expressa à estipulação pelas partes de direito real não previsto em lei.
Portanto, no caso brasileiro, sequer se pode dizer que a adoção daquele princípio se trata de
opção legislativa.
E demonstrando-se que a opção pelo numerus clausus não é universal, toma-se como
exemplo o direito espanhol, sistema no qual, desde que em vigor o código civil atual, a
enumeração dos direitos reais neste previstos é meramente exemplificativa.37
O sistema do numerus clausus pode ser desdobrado, ainda, em dois aspectos. O primeiro é
a taxatividade dos direitos reais, isto é, é a enumeração exaustiva na lei das categorias de direito
real; o segundo, é a tipicidade, que estaria ligada ao conteúdo daquelas categorias.38
Tendo-se em vista que a sociedade foi sendo, como é natural, modificada, tornando-se
muito mais complexa, mormente em razão do desenvolvimento econômico, dos avanços
tecnológicos e da massificação da sociedade,39 surgiram, como se sabe, novas formas de
exploração econômica dos bens. Portanto, muitas das razões que levaram à adoção do numerus
clausus já não mais se verificam nos dias atuais. De início, o fundamento originário da adoção
de tal sistema, que foi a necessidade de afirmação da burguesia em face do fundamento feudal
da propriedade da terra, por óbvio que não ocorre nos dias atuais.
Note-se, ainda, que o sistema registral adotado no Brasil, segundo o qual somente se
transmite a propriedade imóvel mediante transcrição no Registro Geral de Imóveis, em razão do
incremento tecnológico verificado nas últimas décadas se tornou mais seguro, com menos
possibilidade de erronias e perdas de dados. Incrementando-se o sistema registral incrementa-se
a publicidade e, por conseguinte, fundamenta-se com mais segurança a oponibilidade do direito
real a terceiros de boa-fé.40
Portanto, se o contexto no qual se concebeu o princípio do numerus clausus como algo
conveniente foi modificado, cumpre verificar qual o significado que tal regra recebe no atual
contexto, sempre, evidentemente, à luz dos princípios e valores do sistema civil constitucional.41
Testemunha-se um incremento das relações econômicas que conduz à produção de
negócios jurídicos que envolvem direitos reais, cujos conteúdos não são previstos na legislação.
Ou seja, o princípio do numerus clausus, concebido outrora para fomentar a circulação dos
bens, hoje em dia se torna um freio, eis que a velocidade do legislador não acompanha a
velocidade da evolução das relações econômicas.
Frise-se, porém, que estes negócios jurídicos, de conteúdo mais sofisticado, vêm sendo
celebrados dentro do âmbito dos direitos reais taxativamente previstos na legislação, isto é,
tenta-se “encaixar” esses novos conteúdos nas categorias de direitos reais já preexistentes.42
É de se questionar, assim, se ainda prevalece, no que se refere aos direitos reais, o
princípio do numerus clausus. E a resposta é negativa, já que este, tal como classicamente
concebido, não mais se fundamenta em princípios que lhe são hierarquicamente superiores.
Aliás, em virtude da ausência de carga valorativa relevante que ampare o numerus clausus,
talvez nem seja demasiado sustentar a inadequação de considerá-lo um princípio, a despeito de,
normalmente, ser assim designado.43
Analisando-se, mais especificamente, os dois aspectos já vistos do numerus clausus, isto é,
a taxatividade e a tipicidade, percebe-se que esta última já se encontra bastante flexibilizada, em
virtude da corriqueira realização de negócios jurídicos envolvendo direitos reais com conteúdo
não previsto pelo legislador, com uma valorização da autonomia das partes,44 demonstrando-se
que o nosso sistema já se encontra suficientemente maduro para fins de admitir molduras mais
sofisticadas de direitos reais.
Com relação à taxatividade, isto é, à previsão exaustiva na legislação das categorias de
direitos reais, neste caso parece haver algumas resistências à admissão de sua superação,
havendo autores, mesmo de vanguarda, que entendem pela manutenção do referido
princípio.45 Não obstante, deve-se observar se é conveniente optar, como se vem fazendo, por se
tentar encaixar os novos conteúdos às atuais categorias de direitos reais, situação esta que
implica, às vezes, indevido elastecimento dos institutos previstos pelo legislador. Talvez, seja
melhor admitir a superação da taxatividade dos direitos reais, princípio este afeto “à política
legislativa, não se configurando um elemento ontologicamente vinculado à teoria dos direitos
reais”,46 isto é, não sendo essencial à configuração destes direitos. Por outro lado, no estágio em
que se está, insistir-se na manutenção do princípio da taxatividade seria evidente valorização
do nomen iuris, em detrimento do conteúdo no negócio jurídico, com a indevida inclusão, em
uma mesma categoria, de direitos reais com componentes inteiramente díspares.
Em relação ao princípio da intangibilidade da legítima, cumpre mencionar, de imediato,
que o direito de herança foi alçado a garantia fundamental, em virtude do disposto no artigo 5º,
inciso XXX, da Constituição Federal, razão pela qual se deve reconhecer a impossibilidade de
extinção da sucessão mortis causa do ordenamento jurídico brasileiro.
Isto quer dizer que a lei não pode suprimir o direito de herança dos sucessores do de cujus,
cujos bens devem ser transmitidos àqueles, de acordo com as regras sucessórias previstas na lei
civil.
Assim, cabe à lei definir as regras da sucessão hereditária, que poderá dar-se “por lei ou
por disposição de última vontade”, na forma do artigo 1.786 do Código Civil. Nisto consiste a
distinção entre a sucessão legítima, que decorre da lei, e a testamentária, expressa em
testamento ou codicilo.
A autonomia privada do testador é limitada pelo instituto da legítima, previsto no artigo
1.789 do Código Civil, segundo o qual “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá
dispor da metade da herança”. Com base neste dispositivo, associado aos arts. 549, 1.849, 1.967
e 1.968 do Código Civil, a doutrina aponta a existência de um princípio da intangibilidade da
legítima.
No entanto, cabe questionar se a legítima é, de fato, inalterável. Ou seja, a referida garantia
constitucional protege a sucessão legítima ou apenas garante o direito de herança, que poderá
ser conformado pelo legislador ordinário, que, por exemplo, poderia revogar a regra da legítima
e permitir que o titular da herança dispusesse da totalidade de seus bens por testamento.
O questionamento da intangibilidade da legítima deve passar em revista sua atual função
no ordenamento jurídico brasileiro e os fundamentos da sucessão hereditária, que, em síntese, se
equilibra entre o direito de propriedade – objeto da transmissão – e a família, que fornece
critérios para a ordem de vocação hereditária.47
Com efeito, a sucessão hereditária, no âmbito familiar, serve de instrumento de
concretização do princípio da solidariedade constitucional e também deve estar funcionalizada à
promoção e ao desenvolvimento da pessoa humana.48
Nesta medida, os fundamentos do princípio da intangibilidade da legítima seriam a
proteção especial à família (e à dignidade da pessoa humana de seus membros, acompanhada da
solidariedade constitucional) e a plena liberdade de testar (informada pelo direito de propriedade
e o valor social da livre iniciativa).
No entanto, o instituto sofre importantes críticas e é apontado como ineficaz e inoportuno
na realidade atual da família, o que justificaria sua extinção ou, ao menos, significativa
limitação. A esse respeito, apontam-se alterações de natureza biológica, socioeconômica e
jurídica, como a longevidade crescente de seus membros e o surgimento de novas técnicas de
proteção contra eventos imprevisíveis (especialmente, doença, invalidez e morte), como a
Seguridade Social e a proliferação dos contratos de seguro de vida.
Veja-se que a legítima justificava-se como instituto que garantia uma quota da herança
para proteção contra o desamparo daquele membro da família, diante de um fato imprevisível
ocorrido ainda em idade não economicamente ativa. Em outros termos, a legítima se presta a
proteger aquela pessoa que, jovem e sem ter formado renda e patrimônio próprios, merece
receber parcela do patrimônio que lhe garanta os meios materiais necessários à vida digna, ante
o óbito, por exemplo, de seu genitor.
No entanto, a evolução dos instrumentos de seguridade social e, especialmente, dos índices
de expectativa de vida permite verificar que o instituto não serve, atualmente, àquela função
outrora exercida e autoriza questionar sua adequação e utilidade, de modo a admitir-se a
possibilidade de revogação legislativa ou, ao menos, sua mitigação.
A título de exemplo, vale mencionar que a expectativa de vida no Brasil, entre homens,
passou de 33,4 anos em 1910 para 65 anos em 1990, até chegar a 71 anos em 2012. Entre as
mulheres, a expectativa correspondeu a 34,6 anos, 72,1 anos e 78,3 anos, respectivamente nos
períodos indicados.49
Este cenário indica que, enquanto décadas atrás, a legítima servia à tutela dos interesses de
menores ou jovens herdeiros que, ainda não economicamente ativos, mereciam proteção para
garantir meios materiais mínimos à subsistência, atualmente o instituto restringe
significativamente a liberdade de testar sem realização desta função, visto que, não raro, o
sucessor já estará em idade adulta, com economia e patrimônio substancialmente formados.50
Por tal razão, considerando que a garantia constitucional protege apenas o direito de
herança, que a legítima não realiza mais, em regra, a função originariamente concebida e que há
outros meios capazes de tutelar e promover a pessoa humana nestas situações, é possível
reconhecer que seria constitucional uma lei que abolisse a reserva hereditária.51
Todo este cenário permite, com fundamento na historicidade e relatividade dos institutos,
apontar a legítima como um dos institutos cuja função sofreu significativa modificação em um
determinado ordenamento jurídico, diante da atual realidade social e cultural, a tal ponto que
poderia até fomentar o debate quanto à possibilidade de sua extinção ou, ainda, modulação
(percentual) de acordo com a idade dos sucessores, considerando-se, assim, como legítima
medida decorrente de opção legislativa.

4.A FUNÇÃO PROMOCIONAL E O PAPEL TRANSFORMADOR DO


DIREITO CIVIL: A REALIZAÇÃO DO PROJETO CONSTITUCIONAL
O reconhecimento da historicidade e da relatividade dos institutos e a primazia do seu
perfil funcional podem contribuir para a superação da técnica legislativa tradicional, ainda
preponderante, de modo a favorecer o fortalecimento da função promocional do Direito.
Tradicionalmente, o Direito é apontado como uma ordem de coação,52 a qual atua,
repressiva ou preventivamente, sobre uma conduta humana (considerada preceituada, ordenada,
prescrita, exigida, proibida, ou consentida, permitida, facultada), por meio da cominação de
sanções. O Direito, em resumida síntese, seria composto, primordialmente, por normas
imperativas formuladas por meio de comandos, proibições e sanções.53
A ordem jurídica atuaria de forma repressora e conservadora, “no sentido de que reagem
contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas –
particularmente contra condutas humanas indesejáveis – com um ato de coação, isto é, com um
mal – como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros”.54
Esta proposição formalista (e apenas pretensamente neutra e objetiva), fruto de um
específico momento histórico de formação do Estado liberal clássico e de ascensão da
burguesia, serviu, especialmente, ao propósito de favorecer o tráfego jurídico e fortalecer, entre
outros, o dogma da segurança jurídica.
No entanto, a superveniência de fatores históricos contribuiu, pouco a pouco, à superação
desta concepção e ao reconhecimento da inadequação e insuficiência do instrumental técnico
neutro.55
No século XX, o período pós-guerras caracterizou a decadência do positivismo, diante da
constatação das barbáries praticadas pelo regime fascista dentro de um ordenamento jurídico
indiferente a valores éticos, no qual a lei correspondia a estrutura meramente formal.
O surgimento do Estado social promoveu o novo papel do Estado de intervenção na
economia,56 somado ao fortalecimento de sua função de garantia e promoção dos direitos
fundamentais, ante a constatação da insuficiência da mera proteção legal e da igualdade apenas
formal.
Neste processo, contribuiu, ainda, a perda de centralidade do Código Civil, favorecida por
um fenômeno de proliferação de leis especiais, que, num cenário de importantes modificações
econômicas e sociais, colaborou para significativas alterações na técnica e na linguagem
legislativas, e mesmo na temática dos novos diplomas legislativos (a chamada era dos
estatutos).57
Neste cenário fragmentário, marcado pela pluralidade de fontes normativas, o
ordenamento mantém-se unitário (embora complexo), com a passagem da Constituição –
apoiada em sua supremacia (formal e axiológica) e na normatividade de suas normas – para o
centro do sistema, de forma a conferir unidade ao ordenamento jurídico58 e a servir de
fundamento de validade de toda norma jurídica.59
A centralidade da Constituição representa, em última análise, a centralidade dos valores e
princípios constitucionais (e, notadamente, a da dignidade da pessoa humana), que constituem o
fim último da ordem jurídica. Daí a função promocional do direito civil deve corresponder à
realização do projeto constitucional, cuja base fundamental se identifica na denominada cláusula
geral de tutela e promoção da pessoa humana, “tomada como valor máximo pelo
ordenamento”.60
A vocação à realização destes valores constitucionais impõe a necessária superação da
pretensa neutralidade do Direito e de seu intérprete, dogma liberal-normativista cuja finalidade
é, a rigor, a manutenção do status quo, servindo de instrumento de perenização da
injustiça.61 Ou seja, a decisão supostamente neutra também constitui uma postura política,
comprometida a não afetar nem subverter “as distribuições de poder e riqueza existentes na
sociedade, relativamente à propriedade, renda, acesso às informações, à educação, às
oportunidades etc.”.62
Necessário, portanto, aderir deliberadamente a uma concepção social e politicamente
comprometida do Direito (e do Estado), o qual, afastando-se da ideia de mero instrumento
conservador do status quo e perpetuador de certas relações de poder, passa a ser considerado
uma força capaz de conformar e transformar a realidade.63
Este papel transformador do Direito (e, particularmente, do Direito Civil) significa
promover certas atividades ou comportamentos desejados pelo legislador constitucional, bem
como almejar moldar e conformar a sociedade em um determinado sentido, que corresponde à
realização do projeto constitucional,64 vale dizer, a realização dos valores e princípios
constitucionais.65
A realização destes valores, a construção desta sociedade e a promoção de
comportamentos adequados demandam uma postura ideologicamente comprometida do
intérprete e a adoção de um novo perfil de técnica legislativa.66

5.TÉCNICAS LEGISLATIVAS PROMOCIONAIS NO ORDENAMENTO


BRASILEIRO: A CONSTITUIÇÃO, OS ESTATUTOS E O CÓDIGO
CIVIL DE 2002
A efetivação da função promocional do direito demanda, com idêntica importância, uma
mudança de postura de atuação do intérprete,67 que deve estar séria e profundamente
comprometido com a realização do projeto constitucional, bem como a adoção de renovada
técnica legislativa.
De fato, embora não haja prevalência entre estes fatores, a função promocional do direito
se realiza, destacadamente, por técnicas legislativas promocionais, que, por meio de
instrumentos de encorajamento e sanções positivas, buscam promover ou incentivar a prática de
determinadas atividades ou comportamentos desejados, no lugar das técnicas legislativas
tradicionais, que atuam, coativamente, mediante ordens, proibições e sanções.
Estas técnicas tradicionais decorrem de uma concepção do Direito, histórica e
ideologicamente identificada,68 sob o ponto de vista exclusivo de suas funções repressora –
repressão de atos ilícitos – e protetora – proteção de atos lícitos.
Trata-se de relevante transformação na concepção do papel do Direito e nas técnicas
legislativas adotadas para a realização de novas funções e finalidades.69
O legislador, portanto, passa a lançar mão, notadamente, de técnicas de encorajamento, por
meio de medidas ou instrumentos de estímulo ou incentivo de condutas, atividades ou padrão de
comportamentos desejáveis e compatíveis com os valores constitucionais.
Norberto Bobbio70 explica o funcionamento das diversas espécies de técnicas legislativas:

(...) em relação aos atos conformes, a técnica de desencorajamento visa proteger o seu
exercício, tutelando a possibilidade de fazer ou não fazer, caso se trate de atos permitidos, a
possibilidade de fazer, caso se trate de atos obrigatórios, e a possibilidade de não fazer, caso
se trate de atos proibidos. (...) a técnica de encorajamento visa não apenas a tutelar, mas
também a provocar o exercício dos atos conformes, desequilibrando, no caso de atos
permitidos, a possibilidade de fazer e a possibilidade de não fazer, tornando os atos
obrigatórios particularmente atraentes e os atos proibidos particularmente repugnantes. (...)
Além disso, assinala a passagem de um controle passivo – mais preocupado em desfavorecer
as ações nocivas do que em favorecer as vantajosas – para um controle ativo – preocupado
em favorecer as ações vantajosas mais do que em desfavorecer as nocivas.

Nesta medida, aos ordenamentos de caráter exclusivamente protetivo-repressivo,


interessam apenas os comportamentos socialmente não desejados, cuja adoção busca-se tornar
impossível, difícil ou desvantajosa.
De sua parte, os ordenamentos de natureza (também) promocional são vocacionados a
tornar necessária, fácil ou vantajosa a prática de comportamentos socialmente desejáveis.
Como se pode notar, podem ser adotados meios diretos – atuam diretamente sobre a
conduta, tornando impossível ou necessária – e indiretos (todos os demais); e ainda
instrumentos de facilitação (que precedem o comportamento) ou de encorajamento (as sanções
positivas, prêmios e recompensas, adotadas depois do comportamento.
Ainda neste instrumental técnico, faz-se necessária a distinção entre normas positivas e
normas negativas (comandos e proibições) e entre sanções positivas e sanções negativas
(prêmios e castigos). No entanto, não há qualquer vinculação entre elas, de forma que é possível
a combinação entre normas positivas e sanções negativas e entre normas negativas e sanções
positivas. Veja-se, a propósito, a lição de Norberto Bobbio:71

As duas distinções não se sobrepõem. Ainda que, de fato, as normas negativas se


apresentem habitualmente reforçadas por sanções negativas, e as sanções positivas se
apresentem predominantemente predispostas ao (e aplicadas para o) fortalecimento das
normas positivas, não há qualquer incompatibilidade entre normas positivas e sanções
negativas, de um lado, e normas negativas e sanções positivas, de outro. (...) Portanto,
podem ocorrer, de fato, quatro diferentes situações: a) comandos reforçados por prêmios; b)
comandos reforçados por castigos; c) proibições reforçadas por prêmios; d) proibições
reforçadas por castigos.
(...) os prêmios estão, com efeito, geralmente ligados a comandos, e os castigos, a
proibições. (...) Em outras palavras, é mais fácil premiar uma ação do que uma omissão –
mas, então, aquilo que é premiado é um comportamento previsto por uma norma positiva. É
mais fácil punir uma ação do que uma omissão – mas, então, aquilo que se pune é um
comportamento contrário a uma proibição.

Como mencionado no tópico anterior, a adoção desta particular técnica legislativa foi
favorecida pela proliferação de leis especiais e setoriais (os denominados estatutos), que
promoveram mudanças nos objetos, finalidades, linguagem e técnicas legislativas.72
Alguns exemplos podem ser identificados no ordenamento jurídico brasileiro.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) estabeleceu normas de ordem pública e interesse
social para regular o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do bem-
estar dos cidadãos e do equilíbrio ambiental. Entre suas diretrizes gerais, vale apontar os
estímulos, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais,
padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a
economia de recursos naturais (art. 2º, XVII).
Para a consecução de seus objetivos, a lei lista diversos instrumentos da política urbana
(art. 4º) que se diferenciam da técnica legislativa tradicional, como a elaboração de planos de
ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social e planejamento municipal e
das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, mediante de plano diretor,
plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual, gestão orçamentária participativa,
incentivos e benefícios fiscais e financeiros, entre outros.
O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), por sua vez, estabelece garantia de prioridade em
favor do idoso, estimulando, por exemplo, o atendimento preferencial em órgãos públicos e
privados prestadores de serviços, a preferência na formulação e na execução de políticas sociais
públicas específicas, a destinação privilegiada de recursos públicos para proteção ao idoso,
estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter
educativo.
A Lei 10.741/2003 determina, ainda, que o Poder Público crie e promova programas de
estímulos às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho (art. 28, III) e assegura a
gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos (art. 39) e prioridade na tramitação de
processos judiciais (art. 71).
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), ao estabelecer a Política Nacional
das Relações de Consumo para proteção da dignidade, saúde e segurança dos consumidores,
prevê a possibilidade de ação governamental por meio de concessão de incentivos e estímulos à
criação e desenvolvimento de Associações de Defesa do Consumidor (art. 4º, II, “b” c/c arts. 5º,
V, e 106, IX), bem como o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo (art. 4º, V).
A Lei 10.748/2003, instituidora do Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego
para os Jovens – PNPE, criou incentivos econômicos aos empregadores para cada emprego
gerado, atendidas as condições previstas na lei, com declarada intenção de favorecer a
contratação de jovens, de baixa renda, sem experiência profissional prévia. Essa lei, que previa a
subvenção econômica em seu art. 5º, foi posteriormente revogada pela Lei 11.692/2008, que
dispõe sobre o Programa Nacional de Inclusão de Jovens – Projovem.
No setor cultural, a Lei 8.313/1991 instituiu o Programa Nacional de Apoio à Cultura
(Pronac), com a finalidade de captar recursos para facilitar o livre acesso às fontes de cultura e o
pleno exercício dos direitos culturais; promover e estimular a regionalização da produção
cultural e artística brasileira; apoiar, valorizar e difundir o conjunto das manifestações culturais;
proteger as expressões culturais dos grupos formadores da sociedade brasileira e responsáveis
pelo pluralismos da cultura nacional; preservar os bens materiais e imateriais do patrimônio
cultural e histórico brasileiro; estimular a produção e difusão de bens culturais de valor
universal, formadores e informadores de conhecimento, cultura e memória; e priorizar o produto
cultural originário do País.
O fomento à produção cultural é estimulado por incentivos fiscais concedidos a pessoas
físicas e jurídicas, que poderão deduzir do montante a ser pago a título de imposto de renda os
valores aplicados como doações ou patrocínios a projetos culturais ou como contribuições ao
Fundo Nacional de Cultura – FNC (art. 18 e seguintes), desde que previamente aprovados pelo
Ministério da Cultura e observados os limites e condições estabelecidos na legislação do
imposto de renda.
Por fim, vale apontar a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, com a
finalidade de prorrogar por 60 dias a duração da licença maternidade prevista no art. 7º, XVIII,
da Constituição Federal. Referida lei visa incentivar a prorrogação da licença de 120 para 180
dias, mediante a dedução do “imposto devido, em cada período de apuração, o total da
remuneração integral da empregada pago nos 60 dias de prorrogação de sua licença-
maternidade.
6.A FUNÇÃO PROMOCIONAL NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA:
ATIVISMO JUDICIAL E OS DIREITOS CIVIS
De acordo com a metodologia do direito civil constitucional, há a necessidade da releitura
permanente do direito civil à luz da Constituição.73 E não poderia ser diferente, já que as normas
constitucionais se situam no topo do ordenamento jurídico, informando, por conseguinte, o
sistema como um todo.74 E a concepção unitária do ordenamento jurídico é a decorrência lógica
da noção de força normativa e superioridade hierárquica da Constituição.75 Esta unidade do
ordenamento “decorre da existência (pressuposta) da norma fundamental (Grundnorm), fator
determinador de validade de toda a ordem jurídica, e abrange a intolerabilidade de antinomias
entre as múltiplas proposições normativas (...)”.76
Assim, ao se falar em “ordenamento”, há a pressuposição de que se está a tratar de um
todo unitário,77 ocupando a Constituição o topo da hierarquia deste sistema.78 E características
típicas do sistema são “a ordem e a unidade”, que “encontram a sua correspondência jurídica
nas ideias da adequação valorativa e unidade interior do Direito”.79 Assim, o ordenamento
“encontra agora, na Constituição sua unidade e sistemática axiolóxica”.80
Partindo-se das noções acima, notadamente as de que a) o ordenamento é unitário; e b) a
norma fundamental que confere validade a toda a ordem jurídica é a Constituição, constata-se
que a noção de ordenamento pressupõe a leitura das leis e institutos jurídicos à luz dos
princípios constitucionais vigentes.81 É neste contexto que está inserida a ideia de ativismo
judicial, que “está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação
dos outros dois poderes”.82
Restando superada a vetusta ideia de que o legislador ordinário seria o único personagem
apto a realizar a concretização da vontade do constituinte, abre-se espaço para que o Poder
Judiciário também possa fazê-lo.
Se é verdade, como já se disse alhures, que os institutos jurídicos “pertencem ao seu
tempo”, igualmente verdadeira é a afirmação de que a expressão “seu tempo” não significa que
aqueles institutos somente possam refletir os valores arraigados, consolidados na sociedade: por
vezes, para que a sociedade evolua, é necessária a concepção de institutos jurídicos avançados,
que visem a uma transformação e não, apenas, a manutenção do status quo ante. De qualquer
modo, mesmo estes institutos mais avançados, para possuírem o respaldo na totalidade do
ordenamento, precisam estar de acordo, se não com os valores consolidados na sociedade, ao
menos com tendências, vieses, por esta apontados. O legislador deve captar os sinais dados pela
sociedade a fim de editar disciplinas compatíveis não, apenas, com o que a sociedade é, mas
sim, também, com o que ela quer ser. E é precisamente a Constituição que explicita quais são
estes sinais emitidos pela sociedade.
Ocorre que, por vezes, o legislador infraconstitucional: a) ou atua criando normas
contrárias a estes anseios sociais; ou b) atua sem a agilidade necessária, omitindo-se, assim, de
editar institutos jurídicos que atendam àqueles anseios. Tais posturas do Poder Legislativo
acarretam a abertura de espaço para que o Judiciário se aproxime de uma função proativa na
concretização dos valores e fins constitucionais.83
Especificamente no caso do direito civil, a edição do Código respectivo em passado
recente (ano de 2002) mascara o fato de que tal diploma foi fruto de um projeto redigido nos
anos 1970, mais precisamente o Projeto de Lei 635, de 1975 que, após décadas de
esquecimento, foi reavivado e, ao fim, aprovado por meio da Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002.84
Note-se que a despeito da desconexão cronológica verificada entre a redação do projeto de
lei e a aprovação do Código Civil de 2002, muito pouco foi feito com a finalidade de se adequar
o texto respectivo aos novos tempos e empregar-lhe uma feição transformadora. Ao revés,
verificou-se uma ausência de discussão entre os civilistas acerca do texto do projeto de lei, de
modo que o aprovado foi, substancialmente, aquilo que foi concebido na longínqua primeira
metade da década de 1970.85 Ou seja, constata-se uma incômoda descontextualização do texto
aprovado com os valores ora prevalentes na sociedade, em grande medida distintos, mormente
após a promulgação da Constituição de 1988, daqueles prevalentes na sociedade setentista.
E é neste diapasão que se apresenta o campo fértil para que o Poder Judiciário adote uma
postura mais altiva, de modo a escoimar o direito civil da desconexão verificada entre o texto do
Código e a Constituição, eis que se verificou, no caso, “um descolamento entre a classe política
e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva”.86
Exemplo relevante de como o vácuo deixado pelo legislador não só pode, mas, sobretudo,
deve ser preenchido pelo Judiciário, é a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal com
relação à união homoafetiva.87 Ali se entendeu que a união homoafetiva estaria abrangida no
conceito de família, conforme o art. 226 da Constituição, merecendo, portanto, a proteção ali
prevista. Igualmente, na mesma decisão foi consagrada a interpretação conforme a Constituição
do art. 1.723 do Código Civil, de modo a se excluir do referido dispositivo qualquer significado
que impeça o reconhecimento, como família, da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo. Observa-se que o Poder Judiciário, no caso, atuou de forma
indiscutivelmente proativa, já que o texto do art. 1.723 do Código Civil88 somente se refere à
união estável como sendo aquela mantida entre homem e mulher.
Ainda no campo do direito de família, releva notar a solução pretoriana referente ao direito
de visitação dos avós. Este direito era reconhecido pelos Tribunais89 com base na convivência
familiar prevista nos arts. 227 da CRFB/198890 e 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente,91 mesmo antes da edição da Lei 12.398/2011, que passou a prevê-lo
expressamente, no parágrafo único do art. 1.589 do CC/2002.92 Neste particular, portanto, a
atuação do legislador veio em seguida à atuação proativa do Judiciário.
Outro exemplo de ativismo judicial é aquele tocante à interrupção da gravidez relativa a
feto anencéfalo, em decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.93 Segundo a decisão em
comento, mostra-se inconstitucional a interpretação de a interrupção da gravidez de fetos
anencéfalos ser conduta tipificada nos arts. 124,94 12695 e 128, I e II,96 do Código Penal.97
Em todos estes casos foram invocados valores e princípios constitucionais insculpidos na
Constituição para se superar os estritos lindes do texto legal, amplificando-se, assim, a aplicação
das normas constitucionais. No que se refere ao direito de visitação dos avós, o legislador, após
anos de recalcitrância, regulamentou tal direito. Já quanto aos demais, parece não ter agido de
acordo com os anseios da sociedade. No que se refere ao art. 1.723 do Código Civil, lembre-se
que, como já dito, ele é produto de projeto de lei que remonta os anos 1970, e que não sofreu o
influxo de expressiva participação da sociedade civil antes de sua aprovação. Já no que se refere
ao Código Penal, a questão se torna ainda mais drástica, na medida em que este diploma
remonta aos anos 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940), isto é, foi editado em
realidade ainda mais distinta em relação à atual.
Há casos, porém, em que a maior concretização dos valores e princípios constitucionais se
deu, diferentemente, com a manutenção da opção realizada pelo legislador. Um exemplo de tal
situação é aquela verificada na questão relativa à utilização de células-tronco embrionárias em
pesquisas científicas para fins terapêuticos, que foi levada ao Supremo Tribunal Federal por
meio de Ação Direita de Inconstitucionalidade na qual foi questionado o art. 5º da Lei 11.105,
de 24 de março de 2005.98-99
A referida ação direta de inconstitucionalidade foi julgada improcedente, prestigiando-se o
texto aprovado pelo legislador, por estar consentâneo, dentre outros princípios, com os da
solidariedade e da dignidade da pessoa humana.
Importante notar, ainda, que a Lei 11.105/2005 foi produto de um processo legislativo
caracterizado por amplo debate público, tendo sido objeto de aprovação por 96% do Senado
Federal e 85% da Câmara dos Deputados,100 mesmo em matéria que, decerto, não é de fácil
assimilação por parcelas expressivas da sociedade. Isso demonstra que, ainda que não seja uma
garantia de se conduzir a produção legislativa ao encontro dos anseios da sociedade, o amplo
debate público minimiza as possibilidades de edição de textos normativos que contrariem tais
anseios.
Portanto, a abertura de amplos debates em torno do tema a ser objeto de deliberação por
parte do legislador pode ser considerado um fator de contenção do ativismo judicial.101 Este
fator, concretamente, não será um empecilho ao ativismo judicial em matérias disciplinadas pelo
Código Civil, já que este diploma, como já visto, se originou de processo legislativo com
rarefeita participação da sociedade civil. Isto é, em virtude da escassez de debates prévios à
aprovação do Código Civil de 2002, o que se tem é uma maior probabilidade de haver a
desconexão entre o que a sociedade pretende e o que está corporificado no referido diploma,
abrindo-se, assim, uma via mais ampla para que o Poder Judiciário, de forma mais proativa,
concretize os valores e princípios constitucionais ali não concretizados, tais como solidariedade,
dignidade, liberdade sexual e reprodutiva, saúde e autodeterminação.

7.CONCLUSÃO
De todo o exposto, o que se verifica é que não há mais espaço, hoje em dia, para se
sustentar o insulamento de qualquer norma do contexto em que inserido. Se outrora se
preconizava a existência de um direito civil universal e atemporal, esta ideia não se compadece
com o fato de que as normas jurídicas são vocacionadas à consecução de uma finalidade da
sociedade, que se encontra amparada na Constituição.
Lógico, portanto, concluir-se que a finalidade de uma norma jurídica será contemporânea à
sua aplicação. Daí surgirem as noções de historicidade e relatividade dos institutos jurídicos, já
que: a) estes institutos não devem estar desconectados das realidades temporal e territorial de
sua aplicação; e b) o significado de tais institutos varia conforme variam tais necessidades.
Diante disso, cabe ao legislador concretizar, por intermédio das leis, a vontade emanada da
Constituição. Tendo-se em vista que a presente ordem constitucional possui caráter nitidamente
social, além de ser direcionada ao fortalecimento da promoção dos direitos fundamentais, a
instituição de leis meramente mantenedoras do status quo não mais atende àqueles valores.
Decorre daí a função promocional do direito, de cunho transformador, de modo a se conduzir à
concretização da vontade constitucional.
Havendo desconexão, contudo, entre os anseios da sociedade e a atuação do legislador,
será permitido ao Judiciário, de forma proativa, suprindo as falhas dos órgãos legislativos,
concretizar, por meio de suas decisões, os princípios e valores expressos na Constituição. Este
será, pois, o terreno fértil para o ativismo judicial.

1
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 142.
2
TEPEDINO, Gustavo. O novo e o velho direito civil. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. t. II, p. 399.
3
CAENEGEN, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 208. Vale notar que, conforme observado por Caenegen, “enquanto as Constituições se
sucediam rapidamente uma à outra, o Code Civil permanecia inabalável como uma rocha na
tempestade”.
4
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/bodin_n29.pdf>. Acesso
em: 25 nov. 2012, p. 238.
5
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade da pessoa humana. Princípios do direito
civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 3.
6
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 10.
7
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 8.
8
MORAES, Maria Celina Bodin de. Apresentação à obra Princípios do direito civil contemporâneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006.
9
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccacia
Versiani. Barueri: Manole, 2007. p. 65.
10
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 642.
11
TEPEDINO, Gustavo. Unidade do ordenamento e teoria da interpretação. Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 429.
12
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 617.
13
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 11.
14
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 617.
15
“Historicidade: [De histórico + -(i)idade] S. f. 1. Caráter do que é histórico. 2. Liter. Atuação do
homem como agente no processo histórico-literário” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo
dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004).
16
Conforme ensina Aline de Miranda Valverde Terra: “Apesar de uma, a realidade varia no tempo e no
espaço. Cada sociedade, tomada em certo momento de seu desenvolvimento, dispõe de realidade que lhe
é peculiar, e que diverge não apenas da realidade de outras sociedades, mas de sua própria realidade em
momento histórico diverso” (TERRA, Aline de Miranda Valverde. Inadimplemento anterior ao termo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 6).
17
HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia – síntese de um milênio. Coimbra:
Almedina, 2012. p. 39.
18
HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia, cit., p. 38.
19
Exemplo interessante é aquele referente à responsabilização civil do estabelecimento empresarial pelo
furto de automóvel em estacionamento gratuito por ele mantido. O STF esposava a tese de que não
poderia haver tal responsabilização, vez que o estacionamento gratuito seria “uma comodidade oferecida
aos clientes do supermercado, sem qualquer outra obrigação da firma, nem mesmo a de guarda dos
veículos ali estacionados” (STF, RE 114.671/RJ, Rel. Min. Carlos Madeira, publ. em 13.11.1987). Já a
tese ora prevalente sobre o tema caminha no sentido da responsabilização do estabelecimento
empresarial, já que a comodidade em questão se presta a “fator de cooptação de clientela, dada a
comodidade proporcionada aos que se dirigem ao local” (STJ, AgRg no Ag 1.087.661/SC, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, publ. em 01.02.2011). Ou seja, com o passar do tempo foi modificada inteiramente
a compreensão relativa ao caráter da manutenção de estacionamento gratuito e da relação fornecedor de
serviços-consumidor.
20
HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia, cit., p. 39.
21
HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia, cit., p. 39.
22
Ensina Pietro Perlingieri que, “com o transcorrer das experiências históricas, institutos, conceitos,
instrumentos, técnicas jurídicas, embora permaneçam nominalmente idênticos, mudam de função, de
forma que, por vezes, acabam por servir a objetos diametralmente opostos àqueles originais”
(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 141).
23
Vale transcrever a lição de Anderson Schreiber: “Por toda a Europa continental, os institutos de direito
civil carregavam o prestígio de sua longa tradição histórica, sendo vistos como verdadeiras ‘instituições’,
cuja estabilidade era atribuída ora ao gênio dos juristas romanos, ora a um suposto aperfeiçoamento
técnico derivado da lenta depuração de seu conteúdo ideológico. O próprio processo de codificação e o
exacerbado positivismo jurídico haviam contribuído para essa aparência de neutralidade e abstração,
difundindo a crença de que a dogmática civilista poderia sobreviver intacta às revoluções políticas e às
diferentes ideologias. Assim, no confronto entre os novos valores constitucionais e as regras milenares
do direito civil, a imensa maioria dos juristas preferia ater-se a estas últimas” (SCHREIBER,
Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 8).
24
TEPEDINO, Gustavo. Velhos e novos mitos na teoria da interpretação. Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 419.
25
TEPEDINO, Gustavo. O princípio da função social no direito civil contemporâneo. In: NEVES, Thiago
Ferreira Cardoso (org.). Direito e justiça social – por uma sociedade mais justa, livre e solidária. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 257.
26
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 141.
27
Nas palavras de Carlos Nelson Konder, “para compreender seu (do instituto) conceito e alcance deve-
se ter em mente o todo do qual ele faz parte, analisando-o em relação com os princípios que lhe dão
sentido, com os demais institutos com que faz fronteira, com as regras que viabilizam sua aplicação e na
forma como são interpretados” (KONDER, Carlos Nelson. Boa-fé objetiva, violação positiva do contrato
e prescrição: repercussões práticas da contratualização dos deveres anexos no julgamento do REsp
1276311. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 50, 2012, p. 218).
28
Atento à questão da ressignificação dos institutos jurídicos de acordo com o contexto em que inserido,
Carlos Nelson Konder ensina que “(...) a retirada de um instituto de seu ordenamento de origem e sua
inserção e aplicação em outro ordenamento não importa apenas no seu reposicionamento, mas implica a
redefinição de seu próprio conceito, de seu alcance e de seus efeitos. O transplante de institutos é,
frequentemente, menos uma operação de recolocação e mais uma operação de ressignificação. Se, a
retirada do instituto de seu ordenamento de origem para analisa-lo de forma autônoma já prejudica sua
compreensão, a sua inserção em outro ordenamento é ainda mais dramática. Como o ordenamento
jurídico – haja vista o próprio conceito de ordenamento – não prescinde dos imperativos de unidade,
harmonia e coerência, a aplicação do intruso, sempre carregado de sinais de nascença – ainda que sutis –
pode gerar contradições com os elementos preexistentes no cenário nacional” (KONDER, Carlos Nelson.
Boa-fé objetiva, violação positiva do contrato e prescrição, cit., p. 219).
29
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v.
IV, p. 67.
30
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. Temas de direito civil. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 270.
31
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais. Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. t. II, p. 143.
32
NEVES, Gustavo Kloh Muller. O princípio da tipicidade dos direitos reais ou a regra do numerus
clausus. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 417-418.
33
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 140.
34
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 143.
35
TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 83.
36
NEVES, Gustavo Kloh Muller. O princípio da tipicidade dos direitos reais ou a regra do numerus
clausus, cit., p. 432.
37
NEVES, Gustavo Kloh Muller. O princípio da tipicidade dos direitos reais ou a regra do numerus
clausus, cit., p. 422.
38
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 143.
39
MULHOLLAND, Caitlin. O princípio da relatividade dos efeitos contratuais. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
255.
40
VARGAS, Daniela Trejos. O princípio da publicidade. In: MORAES, Maria Celina Bodin de
(coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 399.
41
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 145.
42
Segundo Gustavo Tepedino, “(...) na experiência brasileira, a despeito do silêncio doutrinário a respeito
do assunto, foram-se elaborando, no âmbito dos tipos taxativamente previstos pelo legislador, negócios
jurídicos que provocam profunda evolução dos direitos reais, passando-se ao largo da discussão acerca
da vigência do princípio do numerus clausus. Não se pode negar, nesta direção, que as servidões prediais
e as grandes incorporações imobiliárias constituíram-se de tipos abertos, cujo conteúdo foi sendo fixado,
não sem ousadia, pelo operador econômico, delineando-se um quadro riquíssimo de servidões rurais,
condomínios com dimensões fabulosas, empreendimentos de shoppings centers, multipropriedades
imobiliárias e condomínios de fato, utilização de espaços em cemitérios, tudo isso sem que houvesse
previsão legal específica” (TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p.
144).
43
Segundo Gustavo Kloh, “(...) verificamos que o numerus clausus não é um princípio, e sim apenas uma
regra. Ele não serve de fundamento para a estruturação do subsistema dos direitos reais, nem tão-pouco
(sic) é aplicado através dos métodos de ponderação e concretização. Outra característica que lhe falta é a
variabilidade do conteúdo que, ao contrário do que ocorre nos princípios, é predeterminado” (NEVES,
Gustavo Kloh Muller. O princípio da tipicidade dos direitos reais ou a regra do numerus clausus, cit., p.
432).
44
Vide nota 42.
45
Esse é o caso de Gustavo Tepedino, para quem “(...) deve-se redimensionar a discussão quanto ao
princípio do numerus clausus, mesmo admitindo-se, desde logo, que a reserva legal para a predisposição
de uma nova figura real é inderrogável, por traduzir princípio de ordem pública” (TEPEDINO, Gustavo.
Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 145).
46
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais, cit., p. 144.
47
Sobre a evolução histórica do instituto, marcada por movimentos inversos e confluentes nos Direitos
Romano e Germânico, ver NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do testamento –
tendências do direito sucessório. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 150-155. Quanto à legítima,
menciona que “(...) a quota necessária é fruto da conjugação dos elementos romano e germânico no
Direito Brasileiro. Com efeito, no Direito Romano, predominava a liberdade de testar, só se verificando a
sucessão legítima quando faltava um ato, válido, de última vontade. (...) O Direito Germânico, por sua
vez, teve uma concepção oposta à romana antiga. Em tal sistema, o direito sucessório estava baseado na
família e no parentesco, prevalecendo a sucessão legítima. O titular da capacidade jurídica não era a
pessoa e sim o coletivo familiar; o proprietário era a família em sua totalidade”. Assim, o testamento só
passou a ser reconhecido a partir da interferência da Igreja, que necessitava de bens imóveis que
produzissem rendas para manter seu clero (NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do
testamento, cit., p. 150 e 153).
48
NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do testamento, cit., p. 10. Ana Luiza Maia
Nevares complementa: “Garantindo à família a metade dos bens do de cujus, efetiva-se a especial
proteção que o Estado dispensa a referida entidade familiar, conforme os ditames do art. 226 da Carta
Magna. Com a legítima, a família não fica desamparada em virtude da morte do testador, pois, se lhe
fosse permitido dispor de todo o patrimônio, poderia ocasionar, de uma hora para a outra, a ruína e a
miséria da comunidade familiar” (NEVARES, Ana Luiz Maia. A função promocional do testamento, cit.,
p. 162).
49
Dados disponíveis em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/12/brasileiro-nasce-com-expectativa-
de-vida-de-746-anos-aponta-ibge.xhtml> e
<http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=POP209>. Acesso em: 25 jun. 2014.
50
Para um panorama desta questão na França, ver NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional
do testamento, cit., p. 163-164.
51
Nesse sentido, Ana Luiza Maia Nevares reconhece que a extinção da quota necessária não seria
inconstitucional, mas seria antissocial, visto que a legítima ainda apresentaria especial função de
instrumento de concretização de uma vida digna (NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do
testamento, cit., p. 169).
52
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 60. O autor
explica como se processa a regulação dos comportamentos: “A regulamentação da conduta humana por
um ordenamento normativo processa-se por uma forma positiva e por uma forma negativa. A conduta
humana é regulada positivamente por um ordenamento positivo, desde logo, quando a um indivíduo é
prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato. (Quando é prescrita a omissão de um ato,
esse ato é proibido.) Ser a conduta de um indivíduo prescrita por uma norma objetivamente válida é
equivalente a ser esse indivíduo obrigado a essa conduta. Se o indivíduo se conduz tal como a norma
prescreve, cumpre a sua obrigação, observa a norma; com a conduta oposta, ‘viola’ a norma, ou, o que
vale o mesmo, a sua obrigação” (KENLSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 16-17).
53
Embora defenda que ordenamento social sem sanção não é Direito, Hans Kelsen reconhecem que
modernas ordens jurídicas podem prever recompensas, as quais, no entanto, não constituem característica
da função essencial do Direito e desempenham papel subalterno nestes sistemas (KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito, cit., p. 37).
54
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 35.
55
TEPEDINO, Gustavo. Pelo princípio de isonomia substancial na nova Constituição – notas sobre a
“função promocional do direito”. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 52, p.
61-71, out.-dez. 2012, p. 61.
56
De acordo com Norberto Bobbio, no Estado do bem-estar social, “os órgãos públicos perseguem os
novos fins propostos à ação do Estado mediante novas técnicas de controle social”, de forma a ganhar
destaque as técnicas de encorajamento em acréscimo, ou em substituição, às técnicas tradicionais de
desencorajamento (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 2).
57
Interessantes as observações lançadas por Gustavo Tepedino: “Por outro lado, o legislador deixa de
atuar de maneira genérica e neutra, mediante suporte fáticos considerados como estruturas formais e
abstratas. Diversamente, define os objetivos de política legislativa – tônica do Estado Social –, incentiva
com subsídios fiscais os comportamentos que atendem às prioridades traçadas, transforma-se de mero
repressor do ilícito em agente de promoção de valores e políticas públicas, delineando-se o que se
nomeou, em síntese feliz, de função promocional do direito” (O Código Civil, os chamados
microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca10.pdf>. Acesso em: 27 jun.
2014, p. 4).
58
Sobre a relação entre a unidade do ordenamento e o princípio da unidade da Constituição, vale a leitura
de Luís Roberto Barroso: “(...) o elo de ligação entre esses elementos é a Constituição, origem comum de
todas as normas. É ela, como norma fundamental, que confere unidade e caráter sistemático ao
ordenamento jurídico. A ideia de unidade da ordem jurídica se irradia a partir da Constituição e sobre ela
também se projeta” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos
de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 192).
59
A atividade do intérprete (de escolha dos valores a serem realizados, de definição do conteúdo da
norma e individuação da normativa do caso concreto) está permanentemente sujeita à necessária
recondução ao dado normativo, servindo a “norma como parâmetro para a objetividade do direito e da
atividade interpretativa” para libertar da retórica vazia e do discurso puramente político, sem densidade
jurídica (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 8).
60
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil constitucional brasileiro. Temas
de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 25-62, p. 54.
61
Esta expressão é de Luís Roberto Barroso, que assim se manifesta: “As doutrinas jurídicas dominantes
normalmente deixam de lado o papel desempenhado pela ideologia, tanto a do legislador quanto a do
intérprete da lei. Esse silêncio nada mais é do que um compromisso com ostatus quo. Pois a teoria crítica
do direito, ao revés, denuncia a função ideológica do direito e o fato de que, em nome de uma pretensa
razão científica, encobrem-se relações de poder. (...) Consequentemente, é falsa a crença de que o direito
seja um domínio politicamente neutro e cientificamente puro” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação
e aplicação da Constituição, cit., p. 271).
62
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 281.
63
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 6. Nesse sentido, Pietro
Perlingieri afasta do Direito o papel de conservação do passado e critica, fortemente, a neutralidade
valorativa aparente, que serve à frustração da função promocional do direito (PERLINGIERI, Pietro. O
direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 68 e 89).
64
Luís Roberto Barroso se refere à “atividade de realização da vontade constitucional”, expressão que se
aproxima à ideia ora apresentada (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição,
cit., p. 4).
65
Destes, podem ser destacados, notadamente, os princípios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade substancial e da solidariedade social, bem assim a garantia da propriedade privada, função
social da propriedade, valor social da livre iniciativa, erradicação das desigualdades, proteção do
consumidor, defesa do meio ambiente, entre outros, conforme previsto nos arts. 1º, III e IV, 3º, I, III e
IV, 5º e 170 da Constituição Federal.
66
No ponto, recorre-se, mais uma vez, à doutrina de Gustavo Tepedino: “(...) quanto aos objetivos das
normas, o legislador, para além de coibir comportamentos indesejados – os atos ilícitos –, em atuação
repressiva, age através de leis de incentivo, propõe vantagens ao destinatário da norma jurídica, quer
mediante financiamentos subsidiados, quer mediante a redução de impostos, taxas ou tarifas públicas;
para com isso atingir objetivos propostos por tais leis, as chamadas leis-incentivo, com finalidades
específicas. Revela-se, então, o novo papel assumido pelo legislador, argutamente identificado por
Norberto Bobbio como ‘função promocional do direito’, consubstanciada exatamente na promoção de
certas atividades ou comportamentos, almejados pelo legislador, através de normas que incentivam os
destinatários, mediante oferecimento de vantagens individuais” (TEPEDINO, Gustavo. Premissas
metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 1-23, p. 9-10.
67
A atividade interpretativa possui extrema importância para o papel transformador do Direito, que, de
acordo com uma concepção socialmente comprometida, deve almejar moldar a sociedade em um
determinado sentido, compatível com a realização do projeto constitucional. A relevância da atuação do
intérprete se destaca especialmente no atual contexto normativo, marcado pela ascensão da
normatividade dos princípios e de normas caracterizadas por baixa densidade normativa, linguagem
aberta e conceitos vagos, como os citados princípios jurídicos, as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos
indeterminados. A escolha da técnica legislativa das cláusulas gerais “têm a função de permitir a abertura
e a mobilidade do sistema jurídico”, conferindo ao juiz “um mandato (ou competência) para que, à vista
dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas”, através de valorações
objetivamente válidas na ambiência social (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado:
sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000. p. 303 e 341). Nessa medida, a norma
(integrada por valores, programas e resultados desejáveis ao bem comum e à utilidade social) serve como
ponto de partida ao interprete para sua conformação, cuja atividade, baseada em parâmetros objetivos,
deve voltar-se à realização da função promocional do direito e do projeto constitucional, sem converter-
se, portanto, em juízo arbitrário ou intuitivo, posto vinculado às normas constitucionais, reconduzindo-
se, permanentemente ao dado normativo, de modo que a orientação deve “harmonizar-se com as escolhas
e os valores de fundo do ordenamento” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade
constitucional, cit., p. 443).
68
Segundo Norberto Bobbio, “também a concepção repressiva do direito, como outrora a concepção
protetora, é um modelo teórico que permite representar, com particular precisão, um determinado tipo
histórico de sociedade, aquela na qual a atividade econômica esteja subtraída, ou se deseja que esteja
cada vez mais subtraída, à intervenção do poder político” (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função,
cit., p. 10).
69
A esse respeito, esclarece Norberto Bobbio: “Entendo por ‘função promocional’ a ação que o direito
desenvolve pelo instrumento das ‘sanções positivas’, isto é, por mecanismos genericamente
compreendidos pelo nome de ‘incentivos’, os quais visam não a impedir atos socialmente indesejáveis,
fim precípuo das penas, multas, indenizações, reparações, restituições, ressarcimentos etc., mas, sim, a
‘promover’ a realização de atos socialmente desejáveis. Essa função não é nova. Mas não é nova a
extensão que ela teve e continua a ter no Estado contemporâneo” (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à
função, cit., p. XII).
70
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 14-15.
71
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função, cit., p. 6-7.
72
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, cit., p. 9-
10.
73
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 6.
74
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 13.
75
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 8.
76
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/1552815529-1-pb.pdf>. Acesso em: 26 nov.
2012, p. 4.
77
Nesse sentido, ensina Tepedino: “O conceito de ordenamento pressupõe um conjunto de normas
destinadas a ordenar a sociedade segundo um determinado modo de vida historicamente determinado.
Daqui decorrem duas consequências fundamentais: (i) ordenamento não se resume ao direito positivo; e
(ii) para que possa ser designado como tal, ordenamento há de ser sistemático, orgânico, lógico,
axiológico, prescritivo, uno, monolítico, centralizado” (TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e
direito civil na construção unitária do ordenamento, cit., 2009, p. 9).
78
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 8.
79
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996. p. 279.
80
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil, cit.
81
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 137.
82
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo. In: FELLET, André Luiz Fernandes; DE PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo
(org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 233.
83
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial, cit., p. 233.
84
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil
de 2002. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II, p. 4-5.
85
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil
de 2002, cit., p. 5.
86
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial, cit., p. 234.
87
Acórdão prolatado em 5 de maio de 2011 na ADPF 132/RJ, do qual foi relator o Exmº Ministro Ayres
Brito.
88
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição
de família”.
89
Por todos, ver acórdão prolatado em 19.12.2008 no Agravo de Instrumento 0048703-
79.2008.8.19.0000, emanado da 13a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
do qual foi relator o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho.
90
“Art. 227. É dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão”.
91
“Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente
livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.
92
“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita se estende a qualquer um dos avós, a critério
do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.
93
Acórdão prolatado em 12.04.2012 na ADPF 54/DF, do qual foi relator o Exmº Ministro Marco Aurélio.
94
“Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de um a três anos”.
95
“Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de um a quatro anos”.
96
“Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal”.
97
Note-se que esse exemplo dado se refere à interpretação de normas do Código Penal. Entretanto, pelo
fato de terem sido invocados princípios constitucionais intimamente ligados ao direito civil, o exemplo é
válido para os fins do presente estudo.
98
“Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas
de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já
congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da
data de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco
embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês
de ética em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o
crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”.
99
Acórdão prolatado em 28 de maio de 2008 na ADI 3.510/DF, do qual foi relator o Exmº Ministro
Ayres Brito.
100
BARROSO, Luís Roberto. A fé na ciência: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com
células-tronco embrionárias. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/lrb/pdf/a_fe_na_ciencia.pdf>. Acesso em: 2 jul. 2014, p. 9.
101
BARROSO, Luís Roberto. Jurisdição constitucional: a tênue fronteira entre o direito e a política.
Disponível em: <www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI194782,51045-
Jurisdicao+Constitucional+A+tenue+fronteira+entre+o+Direito+e+a>. Acesso em: 4 jun. 2014, p. 9 e 14.
7

A DICOTOMIA ENTRE AS
SITUAÇÕES EXISTENCIAIS E
AS SITUAÇÕES PATRIMONIAIS

Julia Ribeiro de Castro

Thiago Andrade Sousa

Sumário: 1. Introdução – 2. Constitucionalização, despatrimonialização e repersonalização: o impacto da dignidade da pessoa

humana no Direito Civil – 3. O ter e o ser no projeto constitucional e a preeminência das situações existenciais – 4. Critérios

distintivos de situações patrimoniais e existenciais: os perfis das situações jurídicas subjetivas – 5. A funcionalização das situações

patrimoniais às existenciais – 6. A tutela qualitativamente diversa das situações existenciais – 7. Conclusão.

1.INTRODUÇÃO
“Hoje, a lógica da compra e venda não se aplica mais apenas a bens materiais: governa
crescentemente a vida como um todo. Está na hora de perguntarmos se queremos viver
assim”.1 A inquietante constatação feita por Michael J. Sandel reflete com precisão a crise
proporcionada pelo rápido avanço da lógica do mercado sobre a lógica existencial. Em um
cenário onde quase tudo se compra e se vende, os valores de mercado passam a permear cada
aspecto da atividade humana, de maneira que as relações sociais são reformatadas à imagem do
mercado.2
Na contramão deste processo, o direito civil constitucional se caracteriza, como
metodologia, por propor uma tutela qualitativamente diversa para as situações existenciais.3 Isto
é, por estarem no ápice do ordenamento jurídico, as situações jurídicas que se relacionem
diretamente com o desenvolvimento da personalidade humana não podem ser tuteladas da
mesma maneira que situações tipicamente patrimoniais.4
O problema, contudo, reside na dificuldade de se estabelecer, nos casos concretos, quando
determinada situação jurídica é patrimonial ou existencial e, diante de uma tradição histórica de
desenvolvimento de instrumentos jurídicos voltados apenas às situações patrimoniais, como
deve ser essa tutela qualitativamente diversa das situações existenciais. O decisivo avanço da
lógica mercadológica sobre a lógica existencial, a controvérsia acerca dos critérios hábeis a
distinguir as categorias e a existência de situações limítrofes contribuem de maneira
determinante para o impasse.
A preocupação em torno da distinção entre as categorias, vale destacar, não é meramente
teórica, posto que se sustenta a necessidade de lógica qualitativamente diversa para as situações
existenciais, de forma que a busca por critérios que orientem tal distinção ainda encerra
relevância prática, como será demonstrado no item 6 do presente artigo.
Cumpre destacar, desde já, que embora se vislumbre relevância prática em distinguir as
situações existenciais daquelas patrimoniais, tal distinção não é absoluta. E nem poderia ser
diferente, uma vez que o objetivo central da metodologia civil constitucional é a subordinação
de todo o direito civil, inclusive os institutos nitidamente patrimoniais, ao atendimento dos
valores existenciais entabulados na Constituição.5
Dessa forma, a partir dos efeitos do impacto da dignidade da pessoa humana no direito
civil, o que se pretende analisar no presente artigo é a relação entre as situações jurídicas
patrimoniais e as situações jurídicas existenciais, o espaço de cada categoria dentro de um
direito civil constitucionalizado, a preeminência, motivada pela opção constitucional, de um
perfil sobre o outro, os critérios utilizados para a distinção entre as categorias e, por fim, a
análise da tutela qualitativamente diversa deferida às situações existenciais.

2.CONSTITUCIONALIZAÇÃO, DESPATRIMONIALIZAÇÃO E
REPERSONALIZAÇÃO: O IMPACTO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA NO DIREITO CIVIL
Como já se afirmou, o direito civil constitucional se tornou sucesso de público e
critica.6 Neste cenário, seus fundamentos7 e pressupostos passaram a ecoar entre a doutrina e a
jurisprudência, embora nem sempre com a cientificidade exigida pela metodologia. Exemplo
eloquente do que se afirma é o recurso à dignidade da pessoa humana para justificar, sem a
devida consistência metodológica, as mais variadas decisões judiciais.
De fato, a metodologia civil constitucional reserva à dignidade da pessoa humana,
acompanhada de outros valores não patrimoniais que concorrem para o livre desenvolvimento
da pessoa humana, posição central dentro do ordenamento jurídico pátrio, como se vê do fato de
a Constituição Federal vigente ter elencado, em seu art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana
entre os fundamentos da República.
A relevância de tal fato não se exaure na constatação de que os princípios gerais de direito
civil foram paulatinamente transplantados para o texto constitucional, tendência que marcou a
evolução do direito privado aproximando-o do fenômeno de sua constitucionalização.8
Para além da questão relativa ao transplante dos princípios gerais do código civil para o
texto constitucional, a análise da relevância da dignidade da pessoa humana, agora tida como
fundamento da República, não prescinde de uma análise sobre o papel e a posição das normas
constitucionais dentro do ordenamento jurídico. Assim é que, ocupando as normas
constitucionais o ápice do ordenamento jurídico, os princípios acolhidos pela constituição se
espraiam para todos os ramos do direito e remodelam, em especial, o próprio conteúdo do
direito privado, sendo tal processo compreendido como a constitucionalização do direito civil.
Uma vez reconhecida a natureza normativa da Constituição,9 profundas são as alterações
provocadas no âmbito do direito civil, especialmente se considerada a atribuição de papel tão
relevante para a dignidade da pessoa humana no texto constitucional, de forma que toda a
disciplina do direito privado precisa se adequar a tal realidade. À tal adequação, se deu o nome
de releitura.10
A releitura dos institutos de direito civil à luz dos valores constitucionais, dentre os quais
se ressalta a dignidade da pessoa humana, impacta de maneira significativa e irreversível toda a
disciplina do direito civil, podendo-se apontar a despatrimonialização e a repersonalização como
as principais consequências deste processo.
O fenômeno da despatrimonialização, concebido por Pietro Perlingieri como tendência
normativa-cultural em que “se evidencia que no ordenamento se operou uma opção, que
lentamente, vai se concretizando, entre o personalismo (superação do individualismo) e
patrimonialismo (superação da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do
consumismo, depois, como valores)”, é uma das características marcantes da metodologia civil
constitucional.11
Em um direito civil despatrimonializado, a tutela da pessoa se justifica não mais em razão
da posição que ocupa dentro de determinada relação jurídica, ou em razão das situações
jurídicas subjetivas que titulariza, até mesmo porque “a pessoa é em si, não apenas tem para si
titularidades”.12 É neste contexto que se afirma que “a pessoa humana, portanto – e não mais o
sujeito de direito neutro, anônimo e titular de patrimônio –, qualificada na concreta relação
jurídica em que se insere, de acordo com o valor social de sua atividade, protegida pelo
ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta, torna-se a categoria central do
direito privado”.13
O fenômeno da despatrimonialização, contudo, não se confunde com a marginalização das
situações jurídicas patrimoniais. É neste sentido a lição de Pietro Perlingieri.

Com isso não se projeta a expulsão ou a redução quantitativa do conteúdo patrimonial no


sistema jurídico e civilístico em especial: o momento econômico, como aspecto da realidade
social organizada, não pode ser eliminado. A divergência, certamente não de natureza
técnica, concerne à valoração qualitativa do momento econômico e à disponibilidade de
encontrar, na exigência de tutela do homem, um aspecto idôneo não para humilhar a
inspiração econômica, mas, pelo menos, para lhe atribuir uma justificativa institucional de
suporte ao livre desenvolvimento da pessoa.14

Como se depreende do trecho citado, a despatrimonialização dos institutos de direito civil


não exige a redução do espaço destinado às situações patrimoniais, muito menos a expulsão de
tais situações do âmbito de proteção normativa. Trata-se, ao revés, de reconhecer a primazia dos
valores constitucionais não patrimoniais e a aptidão dos mesmos para incidir internamento, ou
seja, sobre a função dos mesmos institutos. Dito de modo diverso, trata-se de alterar
radicalmente a natureza dos institutos patrimoniais, mesmo sem que se promova qualquer
alteração legislativa.
Nesta esteira, as situações jurídicas subjetivas patrimoniais já não podem ser tuteladas em
si mesmas. Ao revés, serão merecedoras de tutela quando, e na medida em que, realizarem os
valores constitucionais extrapatrimoniais,15 substituindo-se o patrimônio pela pessoa humana no
vértice dos valores tutelados pela Constituição. O processo de despatrimonialização do direito
civil é fortemente relacionado com o fenômeno da repersonalização, que postula, em síntese, a
centralidade da pessoa humana considerada em concreto em detrimento do sujeito de direito
abstrato.
A repersonalização refere-se tanto ao modo de pensar o direito, discutindo-se os valores
que o sistema jurídico colocou em seu centro e em sua periferia,16 quanto à inserção de um outro
sentido do sujeito de direito, diverso do sistema clássico calcado em uma abstração, em um
corte da realidade, por meio da proposta de um viés não reducionista.17
No primeiro sentido apontado, revela-se não apenas que o direito está centrado
funcionalmente em torno do conceito da pessoa, mas também que seu sentido e sua finalidade
são a proteção da pessoa.18 Essa “virada de Copérnico” nos fundamentos axiológicos do direito
brasileiro19 implica a necessidade de que os institutos de natureza patrimonial sejam
funcionalizados à realização de interesses existenciais, os quais são priorizados pelo texto
constitucional.
Já o segundo sentido implica a recusa de se admitir ilações sobre o sujeito de direitos
abstratamente, ignorando a pessoa de carne e osso, impondo que a pessoa humana concreta seja
pensada inserida em determinada situação jurídica, na qual serão consideradas suas aspirações,
por meio do reconhecimento da pessoa em sua dimensão efetiva, como sujeito de
necessidades.20
O direito contemporâneo preocupa-se com diferenças que inferiorizam a pessoa, tornando-
a vulnerável, refletindo a necessidade de investigar as singularidades da pessoa humana, do
sujeito de direito ao sujeito concreto (crianças, adolescentes, consumidores, mulher etc.). É o
homem no seu contexto que irá avocar e determinar a normativa mais condizente com suas
necessidades existenciais.

3.O TER E O SER NO PROJETO CONSTITUCIONAL E A


PREEMINÊNCIA DAS SITUAÇÕES EXISTENCIAIS
Consolidado o fenômeno da constitucionalização do direito civil, e sua consequente
repersonalização, cumpre examinar o papel dos valores patrimoniais dentro de uma ordem
jurídica despatrimonializada, a relação entre estes e os valores existenciais e a resposta
constitucional para o conflito entre as duas categorias.
Nas palavras de Pietro Perlingieri, a ordem social pode ser analisada sob dois perfis que
em certas ocasiões se contrapõem. In verbis:

(...) o ter, que pertence à estrutura econômica e produtiva, ao aspecto patrimonial e mercantil
da organização social; o ser, que resguarda o aspecto existencial da pessoa com seus direitos
e deveres. A primeira categoria inclui a problemática da propriedade, da iniciativa
econômica privada e da empresa e, em parte, do trabalho como elemento da produção; a
outra, a problemática dos direitos fundamentais da pessoa: direito ao trabalho, à educação, a
uma vida livre e digna, à igualdade substancial frente aos outros cidadãos, ao respeito da
própria dignidade.21

Não raro os dois perfis mencionados conflitam, de maneira que a solução dos casos
concretos depende da preeminência de um perfil em detrimento do outro. Exemplo eloquente do
que se afirma é a hipótese, julgada em sede de Recurso Especial pelo Superior Tribunal de
Justiça22 em que se discutia se a extensão da impenhorabilidade do bem de família para
alcançar, simultaneamente, dois imóveis de propriedade do devedor, o primeiro no qual residia
com sua esposa e filhos, e o segundo no qual residiam suas filhas concebidas em um
relacionamento paralelo ao casamento. De um lado, o instituto da impenhorabilidade do bem de
família, de conteúdo eminentemente patrimonial e, de outro, o direito fundamento à moradia da
família do devedor, situação de conteúdo eminentemente existencial.
Mesmo sem adentrar o mérito da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que
decidiu pela impenhorabilidade também do segundo imóvel, é claro, neste caso, o conflito entre
o perfil do ter, composto por situações eminentemente patrimoniais, e o perfil do ser, composto
por situações eminentemente existenciais.
A legitimidade da decisão que resolve eventual conflito entre os dois perfis depende de sua
consonância com os valores que ocupam o vértice do ordenamento jurídico. De acordo com
Pietro Perlingieri, “a resposta dos ordenamentos ao contraste entre as duas categorias tem
privilegiado, nas diversas épocas históricas, ora a modalidade do ter, ora aquela do ser”.23
Em uma análise despreocupada com os efeitos da despatrimonialização do direito civil,
poder-se-ia sustentar que o Código Civil e a Constituição Federal ofereceriam resposta diversa
diante do contraste entre os perfis acima destacados. De um lado, o Código Civil com seus
institutos que, em sua maioria, possuem objeto de teor nitidamente patrimonial, o que justificou
o fato de que durante algum tempo o estudo do direito civil priorizasse o ter em detrimento do
ser24 e, de outro lado, a vigente Constituição da República que consagrou a dignidade da pessoa
humana como valor e fundamento da República (art. 1º, III).
Como é cediço, a Constituição da República de 1988 inaugurou nova era na proteção da
pessoa humana, erigindo o princípio da dignidade da pessoa humana ao posto de fundamento do
Estado Democrático de Direito. Tal princípio, além de conferir unidade de sentido e de valor,
legitima nossa ordem jurídica, centrando-a na pessoa humana.25
Todavia, tais considerações não importam, como já se mencionou, na marginalização das
situações jurídicas patrimoniais, embora autorizem a conclusão preliminar de que o
ordenamento jurídico brasileiro, ao eleger a tutela da pessoa humana como valor prioritário do
ordenamento, optou pela preeminência das situações jurídicas existenciais.
Para além da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana, como esclarece
Anderson Schreiber, o texto constitucional é repleto de exemplos que justificam a afirmação de
que o projeto constitucional prestigia o ser em detrimento do ter.26
Na esteira do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República, passa-se a reconhecer a prevalência, definitivamente consolidada, das situações
existenciais frente às patrimoniais, prestigiando-se a proteção da pessoa humana independente
do patrimônio que titularize, ou da posição que ocupe dentro da relação jurídica. Como
resultado desse processo, o que se assistiu foi o crescimento da tendência de compressão da
autonomia privada patrimonial.27
Todavia, a justificada preeminência dos valores existenciais entabulados na Constituição
não deve importar na marginalização ou na redução quantitativa do espaço dedicado às
situações patrimoniais. A rigor, a propriedade e o contrato continuam a ser tuteladas pelo texto
constitucional de modo semelhante ao que ocorre com a dignidade da pessoa humana, por
exemplo. A diferença, como se passa a demonstrar, reside nos critérios de merecimento de
tutela.
Como já destacado no item anterior, a despatrimonialização do direito civil não se
confunde com a expulsão, nem com a redução quantitativa, do conteúdo patrimonial do direito
civil. Trata-se, ao revés, de atribuir à inspiração econômica uma justificativa de suporte ao livre
desenvolvimento da pessoa.28
Neste contexto, as situações patrimoniais, refletindo o perfil do ter, não podem ser, como
outrora, tuteladas em si mesmas,29 mas recebem uma nova função. Se é verdade que não foram
alijadas da proteção constitucional, também é verdade que somente serão consideradas
merecedoras de tutela, à luz de um direito civil constitucionalizado, quando, e na medida em
que, realizarem os valores não patrimoniais entabulados na Constituição.30
A relação entre os dois perfis, ainda que a realidade seja profícua em oferecer exemplos de
conflitos entre eles, é complementar. Isto é, as situações patrimoniais são instrumentos de
realização dos valores constitucionais não patrimoniais, sendo esta a razão de ser da tutela
constitucional daquelas situações. A mudança no paradigma consiste, como já se afirmou, no
fato de que a Constituição atrelou o exercício das situações patrimoniais à realização de valores
sociais,31 de maneira que o ter e o serconvivem dentro do projeto de sociedade idealizado pela
Constituição da República em uma relação de funcionalização do ter ao ser.

4.CRITÉRIOS DISTINTIVOS DE SITUAÇÕES PATRIMONIAIS E


EXISTENCIAIS: OS PERFIS DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS
SUBJETIVAS
Toda situação subjetiva é efeito de um fato, o fato é o evento valorado pela norma e o
efeito a consequência jurídica que se relaciona ao fato.32 O nexo entre fato e efeito é prático-
argumentativo, no sentido de que é o direito que considera determinado fato como premissa
para justificar uma consequência, a qual, por sua vez, é valorada como aplicação do direito em
relação àquele fato. Os efeitos dos fatos podem ser de três tipos: constitutivos, modificativos e
extintivos de situações subjetivas.33
O critério distintivo das situações subjetivas patrimoniais e existenciais deverá ser buscado
na análise dos seus diversos perfis, oportunidade na qual será possível ponderar se há
preponderância de determinados perfis sobre outros para a qualificação pretendida, sem que
esse corte didático-sistemático implique desconsideração do caráter necessariamente unitário
das situações.34
Pietro Perlingieri destaca os seguintes perfis das situações subjetivas: perfil do efeito; do
interesse; dinâmico; do exercício; funcional; e normativo ou regulamentar.35 O perfil do efeito
revela que toda situação é efeito de um fato;36 o perfil do interesse é o fundamento justificador
da situação, no qual o interesse pode ser patrimonial, existencial ou um e outro juntos, já que
algumas situações patrimoniais são instrumentos para realização de interesses existenciais ou
pessoais;37 no perfil dinâmico, a situação subjetiva é vista como conceito de duração que vive no
seu ser uma referência contínua para a qualificação de uma pluralidade de comportamentos; o
perfil do exercício caracteriza a tradução do interesse em comportamento ou atividade;38 o perfil
funcional consiste na síntese dos efeitos essenciais;39 o perfil normativo ou regulamentar é
essencial na medida em que atribui relevância jurídica à situação, que, para ser jurídica, deve ter
valor normativo.40
O perfil do interesse corresponde a uma dimensão elastecida do objeto imediato,
relacionando-se a um determinado comportamento,41 que, diante do caráter complexo da
situação subjetiva, pode se realizar em múltiplas dimensões, de acordo com os valores que
passam a ser recuperados, como a boa-fé e a confiança.42 Dessa forma, o conceito de “coisa”,
como objeto de uma relação jurídica, cede seu lugar à definição mais ampla relacionada ao
interesse, inclusive dos não sujeitos dos moldes tradicionais.43
Não obstante o perfil do interesse não possa ser ignorado,44 já que possui relevância na
qualificação das situações subjetivas,45 em razão de o tipo de interesse e intensidade de proteção
determinarem o tipo de situação jurídica, a referência ao interesse deve ser bem compreendida.46
Como Pietro Perlingieri afirma que o interesse pode ser patrimonial ou existencial, essa
assertiva poderia conduzir o intérprete à conclusão de que a análise apriorística do interesse
seria, por si só, suficiente para permitir a individuação da situação jurídica como patrimonial ou
existencial. Tal conclusão, contudo, não se afigura tecnicamente adequada, na medida em que o
interesse, como razão de agir, não é um dado fático pré-normativo, uma “entidade real”, com
autônoma existência social,47 mas resultado do procedimento de qualificação jurídica.48
Portanto, afirmar que existe uma situação subjetiva porque corresponde a um interesse
realmente presente no sistema normativo é uma formulação imprecisa, já que o interesse é o
resultado da interpretação conjunta norma e fato.49 Para que haja um interesse, é necessário
interpretar a norma vigente e se perguntar de que modo deve ser realizada a individuação em
relação àquele fato concreto.50
Considerando que o interesse é o resultado do processo unitário de interpretação-
qualificação, não se afigura possível determinar a natureza patrimonial ou existencial do
interesse antes da realização completa desse processo, por absoluta incompatibilidade lógica, o
que impõe ao intérprete a investigação de outro perfil da situação subjetiva, qual seja, o perfil
funcional,51 mais apropriado para a individuação da situação, até porque será ele que, ao
determinar a síntese dos efeitos essenciais, permitirá identificar o interesse imediato.
Dentre os diversos perfis que conformam as situações subjetivas, Pietro Perlingieri
pondera que o perfil funcional revela um aspecto particularmente importante para sua
qualificação, ou seja, para a determinação da sua função no âmbito das relações sociojurídicas.52
Tal conclusão pode ser inferida da própria definição de qualificação, fornecida pelo autor,
segundo o qual “a qualificação é o processo pelo qual a partir da determinação da função atinge-
se a individualização da disciplina: é a partir da síntese dos efeitos essenciais (função concreta)
que se compreende que o fato jurídico seja uma compra e venda, doação ou outra figura
negocial”.53
Dessa forma, para a qualificação da fattispecie é necessário proceder à análise dos efeitos
essenciais,54 que são aqueles sem os quais o significado jurídico do fato não se traduziria na
situação subjetiva correspondente.55 Na hipótese de o fato produzir múltiplos efeitos, é
necessário individuar aqueles que possuem relevância na qualificação, determinando a função
prático-jurídica (efeitos essenciais), distinguindo-o daqueles que não a determinam (efeitos não
essenciais).56 A essencialidade deve ser analisada sempre em concreto, já que o elemento
acessório pode transformar-se em principal conforme a composição de interesses em jogo.57
A função é a única exclusivamente idônea a atuar como critério de individuação.58A
verificação da síntese dos efeitos essenciais ou do “mínimo denominador comum”,59 permite
identificar os interesses imediata ou diretamente tutelados.60 Como para a qualificação
importam os efeitos diretos e essenciais e não os efeitos reflexos, será existencial a situação
jurídica sempre que os efeitos diretos e essenciais incidirem sobre a personalidade do titular.61
Dessa forma, se, após o processo de interpretação-qualificação,62 a síntese dos efeitos
essenciais revelar um interesse imediatamente63 vinculado ao desenvolvimento da
personalidade, estar-se-á diante de uma situação existencial; caso se verifique que o interesse
imediato relaciona-se a questões de natureza patrimonial, estar-se-á diante de situações
patrimoniais.64
É possível distinguir as situações jurídicas existenciais das patrimoniais porque as relações
existenciais incidem diretamente sobre o desenvolvimento da personalidade, enquanto as
relações patrimoniais estão mais próximas da lógica da equivalência e só indiretamente
repercutem em aspectos essenciais da pessoa humana.65
A distinção se faz necessária em razão da instrumentalidade indireta das situações
patrimoniais à concretização da dignidade. Enquanto as situações jurídicas existenciais tem por
objetivo a realização direta da dignidade, já que sua função imanente consiste na livre realização
da personalidade, segundo o projeto de vida que a pessoa construiu para si, as situações
jurídicas patrimoniais promovem indiretamente a realização dos valores existenciais.66 Se a
situação jurídica for identificada como patrimonial, promover-se-á um duplo controle de
merecimento de tutela, a fim de se averiguar se ela realiza uma função social, no sentido de
conformação da autonomia privada ao imperativo da solidariedade estando a serviço da
coletividade, além de se verificar se, indiretamente, ela promove a concretização da
dignidade.67 Pode-se sintetizar que enquanto as situações patrimoniais têm função social, as
existenciais possuem apenas função pessoal, se é que se pode atribuir a estas algum tipo de
função.68
No entanto, nem sempre a distinção entre as situações jurídicas subjetivas é muito clara.
Isto porque o interesse, entendido como fundamento justificativo da situação, pode envolver
dois aspectos com graus similares de intensidade,69 podendo a situação ser existencial e
patrimonial simultaneamente, o que caracteriza a chamada situação jurídica dúplice.70 Algumas
situações consideradas existenciais, porque relacionadas à pessoa do titular, podem possuir
expressão econômica e, por isso, ingressar no comércio jurídico,71 como ocorre com o direito à
imagem, o direito de autor e até a privacidade.72 Nesses casos, o titular da situação jurídica
subjetiva tem uma dúplice titularidade: sob o aspecto pessoal e sob o aspecto patrimonial.73 A
natureza dúplice da situação, contudo, não afasta a necessidade de reconhecer a primazia das
situações existenciais e, por conseguinte, não apenas funcionalizar o viés patrimonial à
promoção de valores existenciais, como também aplicar a disciplina jurídica diferenciada ao
viés existencial da situação.

5.A FUNCIONALIZAÇÃO DAS SITUAÇÕES PATRIMONIAIS ÀS


EXISTENCIAIS
Como visto, um dos aspectos mais relevantes na distinção entre as situações jurídicas
existenciais e as patrimoniais, consiste na funcionalização destas para a realização dos valores
existenciais. Mas em que consiste exatamente a funcionalização de um instituto? Funcionalizar
um instituto consiste na instrumentalização de estruturas jurídicas para realização de
determinados fins.74 Consiste na tarefa de descobrir sob qual finalidade certo instituto serve
melhor para o cumprimento dos objetivos constitucionais, que consiste na tutela da pessoa
humana na perspectiva não apenas individual, como também solidarista e relacional.75
A funcionalização das situações patrimoniais – empresa, propriedade e contrato – às
situações existenciais é imposta em razão da centralidade do valor da pessoa humana no sistema
constitucional.76 As situações patrimoniais deixam de representar fins em si, transformando-se
em meios para realização de interesses não avaliáveis patrimonialmente.77 Dessa forma, a
atividade econômica, pertencente à categoria do ter, passa a ser instrumental à realização dos
valores existenciais, os quais integram a categoria do ser.78
A funcionalização das estruturas econômicas79 em sentido social é extraída do próprio
projeto constitucional, o qual estabelece uma hierarquia de valores no ordenamento que
influencia a individuação dos fins de quaisquer estruturas.80 Nesse sentido, as situações
patrimoniais não podem deixar de ter uma função socialmente relevante81 e, sobretudo, não
podem deixar de se realizar em conformidade aos valores da pessoa humana.82
A finalidade social imposta pela norma constitucional, contudo, não consiste em um limite
externo, mas um limite interno que constitui o fundamento positivo para a individuação do
conteúdo a ser atribuído tanto à atividade econômica quanto à propriedade.83 A função social
integra o próprio conteúdo destas estruturas jurídicas, já que que consiste na sua justificação
social: se não exercer função social não será merecedora de tutela pelo ordenamento jurídico.84
A utilidade social, fim social ou função social são noções que assumem conteúdo que não
se identifica com determinado “interesse superior” da coletividade, mas da própria realização da
dignidade humana, que constitui o compromisso mais relevante de todo a estrutura
constitucional.85
A finalidade social é, portanto, inerente a qualquer situação jurídica subjetiva patrimonial,
mesmo àquela que aparentemente não exiba qualquer relevância social, como na relação
contratual que contraponha interesses individuais patrimoniais em que há uma finalidade social
que informa a tutela deferida pelo ordenamento.86
A garantia jurídica do patrimônio mínimo, que corresponde àquele indispensável a uma
vida digna do qual a pessoa não pode ser desapossada,87 revela com toda sua pungência a
funcionalização de um instituto eminentemente patrimonial para a realização de valores
existenciais.
A proteção conferida à moradia pela impenhorabilidade do bem de família do devedor pela
Lei 8.009/199088 corresponde a uma das possibilidades, consagrada pelo ordenamento positivo,
de manifestação da proteção ao patrimônio mínimo.
Não obstante o objeto jurídico (imóvel) seja indubitavelmente patrimonial, a proteção
jurídica (impenhorabilidade) conferida a esta parcela do patrimônio do devedor, tem como
finalidade a proteção de um interesse eminentemente existencial (moradia).89 Uma vez
atendidos os requisitos legalmente estabelecidos, ao devedor é reconhecido o poder de excluir o
imóvel residencial da penhora de dívidas contraídas.
A garantia do patrimônio mínimo, contudo, não se restringe às hipóteses taxativamente
enumeradas na legislação pertinente.90 Dessa forma, já se reconheceu a impenhorabilidade do
imóvel do devedor solteiro,91 do único bem da devedora alugado para terceiros cuja renda lhe
servia de subsistência,92 assim como dos próprios rendimentos do imóvel alugado.93
O paradigma da essencialidade consiste em outra construção jurídica cujo pressuposto
reside na funcionalização dos institutos patrimoniais à realização de interesses existenciais. De
acordo com o paradigma proposto, os bens objeto das relações contratuais são classificados em
essenciais, úteis e supérfluos para fins de diferenciação dos contratos, em um processo
interpretativo de primazia de situações existenciais sobre as patrimoniais, com atribuição de
regime jurídico específico ao bem em função da finalidade existencial que desempenhe,94 no
contexto normativo da relação concreta.95
Neste sentido, os contratos passam a ser individualizados à luz das diferentes funções que
desempenham em relação às necessidades existenciais do contratante: os contratos que tenham
por função satisfazer uma necessidade existencial do contratante devem sujeitar-se a um regime
de caráter tutelar, enquanto aqueles que tenham por objetos bens supérfluos, destinados a
satisfazer preferências que não configuram necessidades básicas, seriam suscetíveis a uma
disciplina mais liberal.96
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 635.871/SP,97 concluiu pela
impossibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de
miserabilidade,98 não obstante tenha ressalvado a legalidade da suspensão nos demais casos.
Nesta ocasião, foi feita uma nítida distinção entre os interesses concretos envolvidos, tendo sido
relevante a circunstância de que a energia elétrica, no caso, não configurava insumo de uma
pessoa jurídica, mas atendida às necessidades de uma pessoa miserável, vivendo no limite da
sobrevivência biológica, o que evidencia que a essencialidade do bem foi considerada diante da
situação concreta de miserabilidade da usuária dos serviços.
Outra manifestação jurisprudencial da funcionalização ora abordada consistiu no
reconhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do limite do desconto ao patamar de
30% dos rendimentos do trabalhador, em contrato de mútuo com cláusula contratual
autorizadora do desconto. Dessa forma, apesar de o STJ ter concluído pela validade de tal
cláusula,99 concluiu que o percentual a ser descontado não pode ser ilimitado, em razão do
caráter alimentar da verba e sua imprescindibilidade para manutenção do mutuário,100 revelando
que o exercício da atividade econômica pode ser concebido como um fim em si mesmo e que,
portanto, apenas é merecedor de tutela se também realizar valores existenciais.
Verifica-se que a funcionalização das situações patrimoniais à satisfação de interesses
existenciais vem sendo cada vez mais concretizada pela jurisprudência pátria, em prol de uma
maior realização do projeto constitucional, que tem a pessoa humana como valor central.

6.A TUTELA QUALITATIVAMENTE DIVERSA DAS SITUAÇÕES


EXISTENCIAIS
Pietro Perlingieri é enfático ao ressaltar a inadequação dos atos de autonomia negocial de
conteúdo não patrimonial aos moldes contratuais criados para atender à lógica individualista do
ter.101 Dessa forma, a diferença de fundamento constitucional entre as situações subjetivas
patrimoniais (livre iniciativa econômica102) e as situações subjetivas existenciais (cláusula geral
da tutela da pessoa103) impõe uma tutela qualitativamente diversa entre as situações.104
Apesar da significativa heterogeneidade dos atos de autonomia existencial
105
impossibilitarem a sua submissão a um regime jurídico único, Rose Melo Vencelau Meireles
extrai alguns princípios comuns aplicáveis às situações subjetivas existenciais, quais sejam:
gratuidade do ato, consentimento qualificado, revogabilidade, intransmissibilidade.106
A gratuidade do ato é fundamental nas situações existenciais, porque elas são
completamente alheias à lógica do comércio e absolutamente incompatíveis com o esquema de
bilateralidade e correspectividade.107
Em que pese a taxatividade da disposição constitucional,108 alguns Estados da federação
vêm promulgando leis no sentido de assegurar aos doadores voluntários de sangue o direito ao
recebimento, em “caráter promocional”, de um bilhete ingresso “cortesia” em dias de jogos para
o time da preferência do doador;109 ou direito à metade do valor estipulado para o público em
geral para o ingresso a espetáculos culturais e eventos esportivos.110
O princípio do consentimento qualificado exige que o consentimento do autor do ato seja
pleno, efetivo, nunca presumido, atual, espontâneo, consciente, informado, características essas
que nem sempre são requeridas com a mesma intensidade para a validade dos contratos, nos
quais se registra uma imposição prevalentemente objetiva.111
Além da necessidade do consentimento qualificado, os atos de autonomia existencial são
eminentemente revogáveis.112 Permite-se que o disponente se arrependa da declaração de
vontade que expressou e a revogue, até o momento anterior ao da execução material do ato, ou,
se for de duração continuada, a revogação pode ocorrer a qualquer tempo.113 A possibilidade de
revogação é uma característica significativa dos atos de autonomia existenciais, principalmente
comparando-se com as relações contratuais, nas quais vigora o princípio da
114 115
obrigatoriedade. Dessa forma, atos de disposição do próprio corpo, autorização para uso de
116 117
material genético, casamento, adoção, são atos revogáveis.
A intransmissibilidade é outra característica das situações subjetivas existenciais, o que
decorre da circunstância de que tais situações são indissociáveis do seu titular. Algumas
situações existenciais, contudo, não se extinguem com a morte do seu titular, o que é coerente
com a percepção da personalidade como valor, ou seja, conjunto de características e atributos da
pessoa humana.118
O Código Civil, ao atribuir legitimidade ao cônjuge ou parentes até o quarto grau do
falecido para proteção post mortem dos direitos de personalidade,119 reconhece a existência de
interesse jurídico na preservação das situações existenciais para além da vida do seu titular.
Como observa Anderson Schreiber, a necessidade de se proteger post mortem a
120
personalidade, como valor objetivo, reserva às outras pessoas uma legitimidade extraordinária
para pleitear a adoção de medidas necessárias de proteção.121
Por outro lado, a natureza existencial da situação subjetiva interfere profundamente no
processo de interpretação dos negócios jurídicos, afastando a aplicação, no caso concreto, de
regras específicas, que apenas se justificam na existência de interesses meramente patrimoniais.
Rose Melo Vencelau Meireles exemplifica com a regra que determina que o silêncio seja
interpretado como anuência,122 a qual não poderia ser aplicada para atos de autonomia
existencial;123 no caso de transplante de órgãos, deverá prevalecer a autonomia privada do
falecido, não obstante o art. 4º da Lei 9.434/1997 mencionar a necessidade de autorização da
família;124 a disposição mortis causa de situação existencial não depende de forma testamentária
rígida,125 sendo regida pelo princípio da liberdade das formas;126 a adoção exige inequívoca
manifestação da vontade de adotar.127
Além de influenciar no processo de interpretação, as situações subjetivas existenciais
exigem a incidência de tutela positiva, diante da insuficiência da tutela negativa relacionada ao
momento patológico posterior à lesão, proteção típica às situações patrimoniais.128
A tutela positiva das situações jurídicas existenciais permite que a autonomia privada
possa ser também instrumento de regulação de interesses existenciais, a fim de garantir o livre
desenvolvimento do seu titular.129
Por fim, o instrumentário do ressarcimento dos danos e da responsabilidade civil
demonstra-se inadequado, sendo necessário refinar as técnicas de prevenção do dano, execução
específica, restituição in integro, utilizando-se de institutos processuais com o objetivo de
concretizar do melhor modo possível os valores existenciais.130 Nesse sentido, além da expressa
previsão no Código Civil de formas de tutela específica para evitar o ilícito ou fazê-lo cessar
(arts. 12 e 21 do Código Civil),131 afigura-se perfeitamente aplicável a tutela inibitória
estabelecida no art. 461 do Código de Processo Civil.132

7.CONCLUSÃO
Como se demonstrou, a controvérsia acerca da distinção entre as situações patrimoniais e
as situações existenciais não se revela somente no plano teórico. Também não corresponde a
realidade o argumento de que a funcionalização das situações patrimoniais às existências
esvaziaria de sentido a discussão proposta. Em primeiro lugar, porque as situações existenciais
continuam, como demonstrado, a reclamar a aplicação de uma lógica qualitativamente diversa
daquela que rege as situações patrimoniais. Por fim, em segundo lugar, em razão da existência
de situações tipicamente patrimoniais que afetam diretamente interesses existenciais da pessoa.
A preocupação com a distinção entre as categorias se justifica na medida em que se
intensificam as investidas da lógica de mercado sobre os aspectos existenciais da pessoa
humana. Contrariando tal processo, postula-se a centralidade da pessoa humana e a prioridade,
justificada na principiologia constitucional, dos valores existenciais quando estes conflitarem
com valores patrimoniais.
A centralidade da pessoa humana, elevada a valor máximo do ordenamento, decorre do
acolhimento pela Constituição Federal da filosofia personalista. O fenômeno da
constitucionalização do direito civil, ao impor a releitura dos seus institutos à luz dos valores do
ordenamento teve como um dos principais efeitos a despatrimonialização do direito civil, diante
da hierarquia axiológica estabelecida pela Constituição Federal.
Elevada ao vértice do ordenamento jurídico, o valor da pessoa humana conduz à
preeminência das situações existenciais sobre as situações patrimoniais. Ao prestigiar o ser em
detrimento do ter, o projeto constitucional consolida a proteção da pessoa humana independente
do patrimônio que titularize ou da posição ocupada na relação jurídica. Esta preeminência não
importa em redução quantitativa do espaço dedicado às situações patrimoniais, mas implica em
uma mudança qualitativa, já que apenas serão consideradas merecedoras de tutela na medida em
que realizarem os valores existenciais entabulados na Constituição Federal.
O critério distintivo das situações subjetivas patrimoniais e existenciais é obtido por meio
da análise de seus perfis. Apesar do caráter unitário das situações, cuja exata dimensão apenas é
obtida por meio da análise dos seus diversos perfis concorrentes, determinados perfis afiguram-
se mais relevantes para a qualificação pretendida, especialmente o perfil do interesse e o perfil
funcional.
A afirmação de que o interesse pode ser patrimonial ou existencial não conduz à conclusão
de que este perfil sozinho seria suficiente para qualificar a situação jurídica. Isso porque o
interesse como razão de agir não é um dado fático pré-normativo, masresultado do
procedimento de interpretação-qualificação jurídica. Dessa forma, não se afigura possível
determinar a natureza patrimonial ou existencial do interesse antes da realização do processo
completo, o que impõe ao intérprete a investigação do perfil funcional, por meio do qual será
obtida a síntese dos efeitos essenciais, permitindo-se a individuação do interesse imediato.
A relevância da distinção entre as situações subjetivas revela-se, portanto, na necessidade
tanto de funcionalizar as situações patrimoniais para a realização plena das situações
existenciais, como de tutelar de forma qualitativamente diversa as situações existenciais, diante
das suas especificidades.
A funcionalização das situações patrimoniais às situações existenciais é imposta em razão
da centralidade do valor da pessoa humana no sistema constitucional, fazendo que o patrimônio
e a atividade econômica, pertencentes à categoria do ter passem a ser instrumentais à realização
de valores existenciais que integram a categoria do ser. A proteção conferida à moradia pela
impenhorabilidade do bem de família do devedor, assegurando-se a este um patrimônio mínimo,
representa um exemplo paradigmático da funcionalização de um interesse patrimonial (imóvel)
para realização de um interesse existencial (moradia).
Por fim, a tutela qualitativamente diversa às situações existenciais é exigida em função da
inadequação dos atos de autonomia negocial de conteúdo não patrimonial aos moldes
contratuais criados para atender à lógica individualista do ter. A identificação de princípios
comuns, tais como gratuidade do ato, consentimento qualificado, revogabilidade e
intransmissibilidade, permitem aplicar uma disciplina mais específica às situações existenciais.
Por outro lado, o instrumentário da responsabilidade civil clássica, calcado no ressarcimento de
danos, revela-se insuficiente para atender aos interesses existenciais, sendo necessário refinar
técnicas de prevenção de dano. Igualmente necessária a revisão do regime de incapacidades,
originalmente voltado para relações de caráter eminentemente patrimonial, inadequado,
portanto, para disciplinar atos de autonomia negocial em situações existenciais, o que justifica a
substituição da capacidade pelo discernimento.
O desafio que se apresenta, portanto, é decidir em que circunstâncias o mercado faz
sentido e quais aquelas em que deveria ser mantido a distância. Trata-se de decidir, nos casos
concretos, que valor atribuir aos bens em questão a fim de evitar que “algumas das boas coisas
da vida [sejam] corrompidas ou degradadas quando transformadas em mercadoria”.133

1
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. 5. ed. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. p. 11.
2
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra, cit., p. 16.
3
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 2. ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 34.
4
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009. p. 93 e 200.
5
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 21.
6
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 6.
7
Sobre o ponto, cf. PERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella legalitá
costituzionale. RTDC – Revistra Trimestral de Direito Civil, v. 31, 2007, p. 75-86.
8
“No decorrer do século XX, com o advento das constituições dos Estados democráticos, os princípios
fundamentais dos diversos ramos do direito e também os princípios fundamentais do direito privado
passaram, nos países de tradição romano-germânica, a fazer parte dos textos constitucionais. Também no
Brasil, os princípios gerais do direito civil haviam sido transplantados para o texto constitucional. Por
isso, os civilistas que não estavam presos à summa divisio logo advertiram o papel central que a pessoa
humana, a partir da normativa constitucional, havia adquirido. A imprescindibilidade de reconstrução e
revalorização de seus princípios gerais tornava-se evidente” (MORAES, Maria Celina Bodin de. O
princípio da dignidade da pessoa humana. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 72).
9
Como se sabe, são três os fundamentos do direito civil constitucional: ao lado da natureza normativa da
Constituição, aponta-se a unidade e a complexidade do ordenamento jurídico e a interpretação com fins
aplicativos. Nesse sentido, cf. SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 12-16.
10
“Dessa forma, o direito civil constitucionalizado impõe a releitura dos institutos de direito civil à luz
dos valores constitucionais, sobretudo, a dignidade da pessoa humana, o que traz como consequência a
posição da pessoa humana no centro da disciplina civilista, mesmo quando se tiver diante de situações
tradicionalmente centradas no patrimônio” (MEIRELLES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e
dignidade humana, cit., p. 12).
11
“A eficácia do projeto constitucional pressupõe, de uma parte, que se compreenda a relação entre a
Constituição e a legislação infraconstitucional como relação em que a primeira se apresenta como
fundamento interpretativo da segunda; se outra, a adesão à arguta formulação doutrinária que revelou,
não sem objeções, a paulatina corporificação, nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, de um
processo de ‘despatrimonialização’ do direito privado” (TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais
da propriedade privada. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 333).
12
MEIRELLES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 16.
13
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana. Temas de direito civil. Rio de janeiro:
Renovar, 2006. t. II, p. 342.
14
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
121.
15
De acordo com Gustavo Tepedino, “Os legítimos interesses individuais dos titulares da atividade
econômica só merecerão tutela na medida em que interesses socialmente relevante, posto que alheios à
esfera individual, venham a ser igualmente tutelados. (...) Vincula-se, assim, a proteção dos interesses
privados ao atendimento dos interesses sociais, a serem promovidos no âmbito da atividade econômica
(socialização dos direitos subjetivos)” (TEPEDINO, Gustavo. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca12.pdf>. Acesso em: 14 maio
2015.
16
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 78.
17
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, cit., p. 231-232. O autor destaca a necessidade de
que o sujeito seja apreendido em conexão com a realidade: “Ademais, compreende a apreensão jurídica
do sujeito insular, abstrato, atemporal e despido de historicidade, vincado por um antropomorfismo
virtual, sem consexão direta e imediata com a realidade histórica. Pessoa e relação jurídica, elevadas ao
nível de categorias, excluem-se do real impresso na vivência efetiva das pessoas e seus vínculos”
(FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, cit., p. 85).
18
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.
In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 35. O autor esclarece que o fenômeno da repersonalização do direito
revela que o direito não está apenas centrado funcionalmente em torno do conceito de pessoa, mas
também seu sentido e sua finalidade são a proteção da pessoa.
19
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Para além das coisas (breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o
patrimônio mínimo). In: RAMOS, Carmen Lúcia Silveira Ramos et al (coord.). Diálogos sobre o direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 156.
20
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p. 120. E a autora complementa esclarecendo que se a pessoa tem algum tipo de vulnerabilidade,
essa deve ser sanada, sendo papel do direito oferecer instrumentos jurídicos para corrigir esta fragilidade,
por isso a Constituição Federal determinou tutela qualitativa e quantitativamente diferenciada para
pessoas com fragilidade. Pondera, ainda, que esta concepção integra a grande revisão que a teoria
clássica do direito civil tem sofrido, de modo a repensar o conteúdo das categorias e institutos do direito
civil sob uma nova ótica, que estabelece efetivo diálogo entre teoria e prática, abstração e concretude.
21
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 177.
22
“Recurso especial. Direito Civil. Execução. Embargos de terceiros. Penhora incidente sobre imóvel no
qual residem filhas do executado. Bem de família. Conceito amplo de entidade familiar.
Restabelecimento da sentença. 1. ‘A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a
norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à moradia’ (EREsp 182.223/SP, Corte Especial, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 6/2/2002). 2. A impenhorabilidade do bem de família visa resguardar
não somente o casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos
membros da família, como na hipótese em comento, a entidade familiar, para efeitos de
impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge em duplicidade: uma composta pelos
cônjuges e outra composta pelas filhas de um dos cônjuges. Precedentes. 3. A finalidade da Lei nº
8.009/90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, tornando seus bens impenhoráveis, mas, sim,
reitera-se, a proteção da entidade familiar no seu conceito mais amplo. 4. Recurso especial provido para
restabelecer a sentença” (REsp 1.126.173/MG, 3a T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
09.04.2013, DJe 12.04.2013).
23
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 177.
24
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 1-2.
25
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 107-111.
26
“A Constituição brasileira de 1988 não poderia ter sido mais clara em relação ao seu projeto de
sociedade. No título dedicado aos seus princípios fundamentais, inseriu ‘a dignidade da pessoa humana’
e ‘a cidadania’ (art. 1º, IV). Elegeu, ainda como objetivos fundamentais da República a construção de
‘uma sociedade livre, justa e solidária’, impondo a erradicação da ‘pobreza’ e da ‘marginalização’, além
da redução das ‘desigualdades sociais e regionais’. O constituinte não agasalhou expressamente, como
fizeram outras constituições, o sistema capitalista de produção, mas tampouco o rejeitou. Garantiu o
‘direito de propriedade’, mas se apressou em acrescentar que ‘a propriedade atenderá a sua função social’
(art. 5º, XXII e XXIII). No capítulo dedicado aos ‘princípios gerais da atividade econômica’ não apenas
voltou a mencionar a função social da propriedade, mas também aludiu à ‘defesa do consumidor’, à
‘defesa do meio ambiente’, à ‘busca do pleno emprego’ e, mais uma vez, à ‘redução das desigualdades
sociais e regionais’. Com isso, afirmou que atividade econômica não é protegida em si mesma, mas tão
somente enquanto instrumento de outros valores, de cunho existencial” (SCHREIBER,
Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 18).
27
“Quanto à proteção dos direitos da personalidade, é fato que a partir da mudança de perspectiva
constitucional, passando a estar o ordenamento a serviço da pessoa humana, conforme a determinação do
art. 1º, III da Constituição, se consolidou definitivamente a prevalência das relações não patrimoniais
(pessoais e familiares) face às relações patrimoniais (contratuais e proprietárias). Consequência desta
opção constitucional foi o substancial aumento das restrições estruturais impostas à vontade individual
pelo Código de 2002, através, por exemplo, das noções de abuso do direito, dos princípios da boa-fé, da
confiança e da função social do contrato e da propriedade, solidificando a já existente compressão da
autonomia privada patrimonial” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da
personalidade. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010. p. 124).
28
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 121.
29
“O ter deixa, assim, de ser um valor em si mesmo para se tornar mero instrumento de realização
do ser. A atividade econômica passa a estar subordinada ao atendimento de valores não econômicos,
como a solidariedade social, a igualdade substancial e a dignidade da pessoa humana” (SCHREIBER,
Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 21).
30
Nesse sentido, a lição de Anderson Schreiber: “O que a metodologia civil constitucional enfatiza, nessa
seara, é justamente a necessidade de que os institutos jurídicos de direito civil, outrora compreendidos
como meros instrumentos de perseguição do interesse particular, sejam redirecionados à realização dos
valores constitucionais, em especial à realização da solidariedade social e da dignidade da pessoa
humana. É nesse sentido que se afirma que o direito civil constitucional se caracteriza pelo “decisivo
predomínio das situações existenciais sobre as situações patrimoniais” (SCHREIBER, Anderson. Direito
civil e Constituição, cit., p. 20).
31
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit., p. 19.
32
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. 6. ed. amp. riv. ed agg. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 2007. p. 53.
33
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 53-54.
34
Ao promover a análise dos perfis, Pietro Perlingieri destaca que a consideração analítica dos diversos
perfis não afasta a necessidade de que sejam unitariamente entendidos, para que se viabilize a exata
dimensão delas: “As situações subjetivas devem ser consideradas sob diversos perfis entre eles
concorrentes, os quais, unitariamente entendidos, dão a exata dimensão delas” (PERLINGIERI, Pietro. O
direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 669).
35
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit. p. 669-672.
36
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 669.
37
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 669. “No ordenamento
jurídico encontram espaço tanto as situações patrimoniais e entre essas a propriedade, o crédito, a
empresa, a iniciativa econômica privada, quanto aquelas não patrimoniais (os chamados direitos de
personalidade) às quais cabe, na hierarquia das situações subjetivas e dos valores, um papel primário”.
38
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 670.
39
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 59.
40
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 672.
41
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, cit., p. 94 e 159. No sentido imediato, a obrigação
tem como objeto uma prestação e só mediatamente passa a ser objeto corpóreo (por isso a destruição da
coisa não implica em perecimento do direito). O objeto da prestação consiste na prestação-
comportamento, já que até mesmo a abstenção consiste em um “tipo” de conduta (KONDER, Carlos
Nelson; RENTERIA, Pablo. A funcionalização das relações obrigacionais: interesse do credor e
patrimonialidade da prestação. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. Diálogos sobre direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v. II, p. 10).
42
Luiz Edson Fachin observa que relação jurídica vem passando por uma transformação significativa, a
partir de uma nova formulação, que deixa o cunho da abstração e da generalidade de lado e que leva
sempre em conta a situação concreta do sujeito e do objeto da relação jurídica (FACHIN, Luiz
Edson. Teoria crítica do direito civil, cit., p. 94).
43
Luiz Edson Fachin dá o exemplo do fabricante que não é obrigado a contratar: nesse caso protege-se
um interesse contratual negativo, já que não se dirige a realizar o contrato, mas compor perdas e danos
(FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil, cit., p. 94).
44
Até porque a situação subjetiva só existe porque há um interesse protegido (PERLINGIERI,
Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 67).
45
Pietro Perlingieri afirma que o interesse é o critério de individuação e configuração da situação
subjetiva (PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 67).
46
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 67.
47
FEMIA, Pasquale. Interessi e conflitti culturali nell’autonomia privata e nella responsabilità civile.
Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996. p. 292. O autor esclarece que o interesse é um esquema de
atribuição de significado à ação humana dentro do sistema jurídico, sendo, portanto, um esquema que
opera na qualificação e não um ente real a ser caçado: “L’interesse (desiderio raionalizzato o ragione per
agire) à uno schema per l’atribuizione di significadto all’azione umana all’interno di um sistema
giuridico; è dunque uno schema che opera nella qualificazione, non un ente reale del quale andare a
caccia” (cit., p. 347).
48
FEMIA, Pasquale. Interessi e conflitti culturali nell’autonomia privata e nella responsabilità civile,
cit., p. 288, 290-292. O autor reconhece a polissemia do termo “interesse”, que pode ser aplicado para
designar um dado real, existente na ação individual, o qual emerge antes da qualificação. Embora
entenda que não há óbice de denominá-lo dessa forma, adverte que não se deve confundi-lo com o
interesse pós-qualificação, diante da diferença axiológica entre os termos. Para evitar confusão, o autor
informa que designará como “interesse” sem especificação aquele resultante da qualificação e “interesse
fático” (interesse effettuale) o emprego do termo como um dado presente na realidade social.
49
Pietro Perlingieri esclarece que o interesse é a razão para agir, o fundamento da situação subjetiva: é o
conceito pelo qual se obtém o significado jurídico do fato. A norma é o critério de valoração que tem seu
sentido prescritivo na objetivação de um interesse. No entanto, para aplicar a norma ou fato, é necessário
traduzir o comando (ou critério de valoração) como razão para agir (que é o interesse) construída como
disciplina daquele fato (PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 67).
50
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 67. E é exatamente essa a tarefa da
interpretação: individuar a disciplina do fato (segundo o sistema de normas aplicáveis), transformando o
critério impessoal da valoração (interesse objetivado pela norma) na valoração daquele comportamento
individual. Nesse contexto, o interesse é o esquema que justifica a atribuição de significado à ação
humana no sistema jurídico, sem o qual não poderia exprimir o conceito de situação subjetiva.
51
Carlos Nelson Konder e Ana Carolina Brochado Teixeira, após considerarem a importância dos demais
perfis, concluem que o funcional é o mais relevante para a distinção das situações jurídicas subjetivas:
“Embora o perfil do interesse e de efeito sejam também importantes para se refletir acerca da normativa
aplicável a cada situação, hoje o perfil funcional é o mais relevante nessa distinção, pois utiliza o recorte
fático para refletir sobre a específica função daquela situação no ordenamento jurídico, com todas as
circunstâncias que o caso determina, através de um profundo diálogo entre a norma e a realidade, de
modo que este é o ponto de partida para a qualificação da situação jurídica subjetiva” (KONDER, Carlos
Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices: controvérsias na nebulosa
fronteira entre a patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz
Edson. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v. III, p. 6).
52
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 670. Anderson Schreiber
destaca que a função corresponde aos interesses que um certo instituto pretende tutelar, sendo seu
elemento de maior importância, pois determina os traços fundamentais de sua estrutura (SCHREIBER,
Anderson. Função social da propriedade na prática jurisprudencial brasileira. In: SCHREIBER,
Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 245-246).
53
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 59. O procedimento que da determinação da
função se atinge a individuação da disciplina denomina-se qualificação; é a partir da síntese dos efeitos
essenciais, e, portanto, da função concreta, que se compreende se o fato jurídico é uma compra e venda
ou doação (PERLINGIERI, Pietro; FEMIA, Pasquale. Nozioni introduttive e principi fondamentali del
diritto civile. 2a edizione ampiamente riveduta e aggiornata con la collaborazione di Loredana Tullio.
Edizione Scientifiche Italiane, 2004, p. 108).
54
Os efeitos jurídicos são diretos ou reflexos, imediatos ou diferidos; os efeitos essenciais são sempre
diretos, mas podem ser tanto imediatos quanto diferidos (PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto
civile, cit., p. 64).
55
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 63.
56
Pietro Perlingieri exemplifica: a perda da titularidade da propriedade é o efeito essencial e direto da
renúncia ao direito de propriedade; a aquisição do bem vacante pelo Estado é o efeito legal e reflexo, já
que a existência de bem sem proprietário é disciplinada por outra norma segundo a qual tais bens são
incorporados à propriedade do estado, correspondendo ao efeito do efeito (ibid., p. 64). Pasquale Femia
fornece o exemplo do furto praticado pelo empregado: efeito direto é a obrigação de devolução do bem
ou ressarcimento pelo equivalente, enquanto que o efeito reflexo seria a justa causa para demissão (esta
depende de outro fato, não é essencial ao furto) (FEMIA, Pasquale. Interessi e conflitti culturali
nell’autonomia privata e nella responsabilità civile, cit., p. 408, nota 677).
57
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 63. Daí se extrai que a averiguação da função
da situação jurídica, como síntese de seus efeitos essenciais, só poderá ser operada em concreto, já que
não há essencialidade previamente determinada pelo legislador (KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA,
Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 8).
58
PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nel nuovo diritto. Milano: Giuffrè, 1954. p. 300. O autor refere-
se à função como razão genética do instituto: “Non soltanto la struttura per sè conduce inevitabilmente al
tipo che si può descrivere, ma non individuare, bensì inoltre la funcione esclusivamente è idonea a
fungere da criterio d’individuazione: essa, infatti, dà la ragione genetica dello strumento, e la ragione
permanente del suo impiego, cioè la raggione d’essere (oltre a quela di essere stato)”.
59
Pietro Perlingieri identifica transferência da propriedade e o pagamento do preço como a “mínimo
denominador comum” do tipo contratual de compra e venda, já que, sem estes, não poderia haver a
compra e venda. Já a entrega do bem não é essencial e, portanto, não integra este núcleo essencial, já que
a transferência da propriedade pode ocorrer sem a entrega, como o ocorre quando o comprador já se
encontra na posse do bem a outro título; dessa forma, a ausência de elemento não essencial não é implica
na modificação da natureza do contrato (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao
direito civil constitucional, cit., p. 98).
60
Pablo Rentería é enfático ao asseverar que é apenas a partir do concreto regulamento de interesses que
se verifica quais são os efeitos que o negócio está apto a produzir. Dentre eles, são os qualificados como
essenciais que permitem a qualificação do contrato como de determinado tipo; na sua falta, o contrato já
não será deste tipo, mas de outro, sendo necessário requalificar o negócio (RENTERÍA, Pablo.
Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato. In: MORAES,
Maria Celina Bodin (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 303).
61
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 39. Para a
qualificação importam os efeitos queridos e não aqueles previstos de forma reflexa pela lei. Rose Melo
Vencelau Meireles exemplifica com o casamento: o efeito direto é o estabelecimento da comunhão plena
de vida, enquanto o reflexo é o impedimento matrimonial; os efeitos reflexos previstos na lei são sempre
imodificáveis.
62
Como o interesse e o efeito são a resultante do procedimento de interpretação-qualificação do negócio
concreto (único que na realidade existe), não há prioridade entre eles (RENTERÍA, Pablo. Considerações
acerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato, cit., p. 303).
63
Rose Melo Vencelau Meireles destaca que enquanto as situações existenciais incidem imediatamente
sobre o desenvolvimento da personalidade, as situações patrimoniais apenas mediatamente servem a este
fim (MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 39).
64
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 39. Importante
notar que todo o direito (portanto toda a tratativa das situações jurídicas) tem como interesse final o
homem, o que significa dizer que mesmo essa classificação (situação subjetiva existencial e patrimonial)
é relativa, e diz respeito somente ao interesse imediatamente vinculador do comportamento. Assim, as
situações referentes à propriedade, ao crédito etc., são tidas como relações patrimoniais, enquanto as
situações referentes aos chamados direitos da personalidade são tidas como situações existenciais
(CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade,
cit., p. 33).
65
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 47.
66
KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 7.
67
KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 8.
Conforme será demonstrado no próximo capítulo, a promoção da dignidade já cumpre, em si, uma
função social, o que impede que seja realizada uma distinção dicotômica rígida entre interesses sociais e
a realização da pessoa.
68
KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 8.
Evita-se, dessa forma, o risco de que seja levada a efeito uma interpretação que acabe promovendo a
“instrumentalização” da pessoa humana, o que atingiria a dignidade na sua própria essência, derivada da
concepção kantiana do homem como fim em si mesmo.
69
KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 6.
70
Nesse sentido também Rose Melo Vencelau Meireles: “Nem sempre será possível afirmar que uma
relação jurídica é existencial ou patrimonial, pois não é raro que ambos os interesses estejam nela
envolvidos”. A autora destaca, contudo, que isso não ocorre porque a relação patrimonial é
funcionalizada a promoção de valores existenciais, já que isso ocorre em todos os institutos jurídicos
(MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 47-48).
71
A análise acerca dos limites para se estabelecer se o comportamento pode ser avaliável
patrimonialmente deve ser aferida com referência a uma avaliação do “ambiente-jurídico-social”
(KONDER, Carlos Nelson; RENTERIA, Pablo. A funcionalização das relações obrigacionais, cit., p.
287). Ensina Pietro Perlingieri que uma prestação é patrimonial, quando a consciência comum de
determinada coletividade, em dado momento histórico e dado território reconhece nela tal natureza.
Dessa forma, não é a disponibilidade subjetiva de suportar um sacrifício econômico, manifestada pelas
partes na relação concreta, que indicará a patrimonialidade, mas sim a difusa avaliação em termos
econômicos daquele comportamento na realidade social (PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto
civile, cit., p. 224).
72
Dentre os exemplos fornecidos por Carlos Nelson Konder e Ana Carolina Brochado Teixeira, pode-se
mencionar o do “garoto-propaganda”, em que o direito à exploração da imagem é cedido mediante
contraprestação pecuniária e os “reality shows”, em que há não apenas cessão da imagem, como também
restrição à privacidade, mediante algum tipo de remuneração (KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA,
Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 9-14.
73
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 48.
74
Gustavo Tepedino destaca que a funcionalização das estruturas jurídicas é um fenômeno que atinge
todos os fatos jurídicos, fenômeno este ao qual a função social se associa (TEPEDINO, Gustavo. Notas
sobre a função social dos contratos. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 152).
Daí se infere que embora a função social seja uma espécie de funcionalização, ela não abarca todo o
fenômeno, que é mais amplo, na medida em que determinado instituto pode ser funcionalizado para
atendimento de outros interesses de relevância constitucional.
75
KONDER, Carlos Nelson; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situações jurídicas dúplices, cit., p. 7-
8. Os autores esclarecem que a investigação relacionada ao cumprimento da função social não é
suficiente, em razão da necessidade de se averiguar qual função que melhor concretiza os objetivos
constitucionais: “Não basta, apenas, averiguar o cumprimento da função social de toda e qualquer
situação jurídica, principalmente, as de ordem patrimonial, mas sim, qual a função que determinada
situação jurídica realiza, que melhor concretiza os objetivos constitucionais”.
76
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 939. Gustavo Tepedino
ressalta o papel de destaque da dignidade da pessoa humana no processo de funcionalização: “A
dignidade da pessoa humana constitui cláusula geral, remodeladora das estruturas e da dogmática do
direito civil brasileiro. Opera a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais às existenciais,
realizando assim processo de verdadeira inclusão social, com a ascensão à realidade normativa de
interesses coletivos, direitos da personalidade e renovadas situações jurídicas existenciais, desprovidas
de titularidades patrimoniais, independentemente destas ou mesmo em detrimento destas” (TEPEDINO,
Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana, cit., p. 341).
77
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 939. A funcionalização dos
institutos jurídicos, em particular dos civilísticos revela-se na utilização de certas estruturas criadas para
desenvolver certas funções e chamadas hoje, em um novo ordenamento constitucional, para desenvolver
funções diversas, ou até opostas. A mudança de função de uma concepção simplesmente produtivística a
uma concepção que tende realizar o aperfeiçoamento da situação do indivíduo, atribuindo-lhe liberdade e
possibilidade efetiva de desenvolver sua própria personalidade se justifica porque na base do
ordenamento encontram-se valores de ordem moral e humano que transcendem o momento econômico
(PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Universita degli Studi di
Camerino, Scuola di perfezionamento in diritto civile, Lezioni raccolte da Pietro Perlingieri. 3. Edizione
Scientifiche Italiane, 1972, p. 21).
78
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 522. O autor destaca a
relevância da funcionalização dos institutos na concretização das escolhas de fundo realizadas pela
Constituição: “Uma visão moderna, que queira analisar a realidade sem enclausurá-la em esquemas
jurídico-formais, requer uma funcionalização dos institutos do direito civil que responda às escolhas de
fundo operadas pelos Estados contemporâneos e, em particular, pelas suas Constituições” (cit., p. 137).
79
Institutos patrimoniais, iniciativa econômica e propriedade.
80
PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 251. Na hierarquia
dos valores constitucionais, a dignidade da pessoa humana ocupa uma posição preeminente em relação à
ocupada pela iniciativa econômica privada: esta deve ter a função de implementar as condições que
permitam a concreta e efetiva realização da pessoa humana (cit., p. 74).
81
Pietro Perlingieri observa que o ordenamento vigente conforma a função de cada situação subjetiva em
sentido social, podendo o fenômeno ser mais ou menos relevante, podendo chegar a transfigurar a
situação subjetiva. O autor distingue as situação que “são” função social, daquelas que “têm” função
social: enquanto a propriedade pública é função social, a propriedade privada tem função social, já que o
interesse é protegido e reconhecido para realizar uma função individual-social (PERLINGIERI, Pietro. O
direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 670-671).
82
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 522.
83
PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 75. Trata-se de uma
alteração do próprio conteúdo complexo da disciplina proprietária e não apenas dos seus limites
(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 940).
84
PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 75. Pietro Perlingieri
esclarece que o ato meramente lícito não é, por si só, valorável positivamente: para receber juízo positivo
deve ser merecedor de tutela. Necessidade de concretização de valores impede que a valoração do ato
seja limitada ao juízo da licitude, impondo igualmente um juízo de valor. Nem todo ato lícito merece
tutela, mas pode apenas eximir seu autor da responsabilidade (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na
legalidade constitucional, cit., p. 649).
85
PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 75. Pietro Perlingieri
indaga: qual seria o fim social mais importante que a realização da pessoa humana e sua dignidade?
86
RENTERÍA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do
contrato, cit., p. 295.
87
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 1-3. Luiz Edson Fachin, em sua obra “Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo” parte
do óbice à prodigalidade contido na vedação codificada de doação integral do patrimônio (autorredução à
miserabilidade) como restrição à prática da disposição, para construir uma garantia patrimonial que
integra a esfera jurídica da pessoa natural, consubstanciada em um patrimônio mínimo a ser mensurado
consoante parâmetros elementares da vida digna, que não pode ser objeto de expropriação Esta proteção,
contudo, não depende de previsão legal específica, já que a noção de patrimônio personalíssimo está
agregada à verificação concreta de uma real esfera patrimonial mínima, mensurada pela dignidade
humana à luz do atendimento de necessidades básicas ou essenciais.
88
“Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não
responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza,
contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as
plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso
profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”.
89
Pietro Perlingieri é enfático ao qualificar o direito à moradia como direito existencial, não obstante
admita que ele não é exercido apenas pelo acesso à propriedade de moradia, podendo prescindir desta
para sua satisfação, como nas hipóteses de relações de concessão de uso e aluguel (PERLINGIERI,
Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 888). A partir de tais considerações, é possível
concluir que nossa Lei de Locações (Lei 8.245/1991) estabelece diversas garantias ao locatário, como
forma de proteger seu direito (existencial) à moradia, em uma relação jurídica de natureza
eminentemente patrimonial (relação locatícia), evidenciando a funcionalização ora sob comento. Como
exemplos dos institutos de proteção, poder-se-ia mencionar a vedação à denúncia vazia nos contratos por
prazo determinado (art. 6º); direito de preferência na hipótese de alienação (art. 27); proibição de
exigência de mais de uma modalidade de garantia (art. 37, parágrafo único); sub-rogação do cônjuge do
locatário na hipótese de falecimento (art. 11, inc. I)
90
Na realidade, não há necessidade sequer de previsão legislativa, na medida em que se fundamenta na
garantia de um conteúdo mínimo da dignidade humana, que proscreve a condução à miserabilidade.
91
SCHREIBER, Anderson. Direito à moradia como fundamento para a impenhorabildiade do imóvel
residencial do devedor solteiro. In: SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo:
Atlas, 2013. p. 280-296.
92
“Bem de família. Imóvel locado. Irrelevância. Único bem da devedora. Renda utilizada para a
subsistência da família. Incidência da Lei 8.009/90. Artigo 1º, Teleologia. Circunstâncias da causa.
Precedente da turma. Recurso desacolhido. I – Contendo a Lei n. 8.009/90 comando normativo que
restringe princípio geral do direito das obrigações, segundo o qual o patrimônio do devedor responde
pelas suas dívidas, sua interpretação deve ser sempre pautada pela finalidade que a norteia, a levar em
linha de consideração as circunstâncias concretas de cada caso. II – Dentro de uma interpretação
teleológica e valorativa, calcada inclusive na teoria tridimensional do Direito-fato, valor e norma (Miguel
Reale), faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que
lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar,
considerando que o objetivo da norma foi observado, a saber, o de garantir a moradia familiar ou a
subsistência da família” (STJ, REsp 159.213/ES, 4a T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
20.04.1999, DJ 21.06.1999, p. 162).
93
“Embargos infringentes. Penhora de rendimento oriundos de locativos. Natureza alimentar da verba.
Prevalência dos direitos da pessoa sobre os creditícios. A verba oriunda de alugueis, a falta de outros
rendimentos substanciais, tem natureza alimentar. Prevalência desta, que integra a dignidade da pessoa,
em detrimento de direitos de crédito. Princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. Art. 1º,
III, CF. Ressalva, inclusive, do artigo 560, I, segunda parte, do CPC. Embargos Acolhidos por maioria”
(TJRS, Embargos Infringentes 70000296053, 10º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Carlos Rafael dos
Santos Júnior, j. 25.02.2000).
94
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 449-
450.
95
É necessário, contudo, a análise do contexto normativo da concreta relação, já que as classificações só
podem ser avaliadas em relação a uma peculiar ordem de interesses, o que impõe que a utilidade dos
bens seja considerada em função da utilidade para a pessoa que dele necessita (NEGREIROS,
Teresa. Teoria do contrato, cit., p. 383).
96
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato, cit., p. 31.
97
STJ, REsp 635.871/SP, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.05.2004, DJ 27.09.2004, p. 271.
98
Além da miserabilidade, foi considerada a circunstância (relevante) de que houve o parcelamento do
débito e o respectivo pagamento da prestação, o que, por si só, já seria idôneo a caracterizar a ilegalidade
do corte: “Hipótese em que houve parcelamento do débito e devido pagamento da prestação, afastando-
se a possibilidade do corte de água tendo em vista sua ilegalidade”.
99
Sob o fundamento de que seria circunstância especial facilitadora da concessão de crédito em
condições de juros e prazos mais vantajosos para o mutuário.
100
STJ, AgRg no AREsp 115.486/RS, 4a T., Rel. Min. Marco Buzzi, j. 07.11.2013, DJe 19.11.2013.
101
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 458.
102
Art. 170 da CF.
103
Art. 1º, III, da CF.
104
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 93 e 200.
“Afirmar que a tutela deve ser qualitativamente diversa para as situações patrimoniais e para as situações
existenciais significa que o juízo de merecimento de tutela da autonomia privada vai levar em
consideração a qualidade das situações jurídicas, isto é, se pertencem a categoria do ser ou do ter”.
105
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 201. Autora
exemplifica com o casamento, filiação, transplantes, direitos de autor etc., destacando que a atuação da
autorregulamentação de interesses existenciais independe de previsão legal.
106
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 210 e ss.
107
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 210-212. Autora
ressalta que se refere às situações exclusivamente existenciais e não àquelas dúplices: “Não se pode
deixar de observar que há situações de duplo conteúdo, isto é, existenciais e patrimoniais, sobre as quais
não incide o princípio da gratuidade, como a imagem e até a privacidade, de modo que resta analisar a
situação em particular para se saber se a realidade histórico-social permite que as mesmas sejam também
sujeitas a uma lógica da equivalência”.
108
A Constituição Federal veda qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias
humanas e transfusão de sangue, estabelecendo uma espécie de núcleo mínimo, o que não dispensa o
intérprete-aplicador do direito, nas hipóteses nas quais não haja norma expressa, de avaliar cada caso
concreto individualmente, a fim de se verificar se determinado comportamento seria avaliável
economicamente naquele “ambiente jurídico-social” (vide nota do item anterior). Assim dispõe a
Constituição: “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
(...)
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”. (g.n.)
109
Rio de Janeiro: Lei Estadual 5.816/2010.
110
Paraná: Lei Estadual 13.964/2002; Espírito Santo: Lei Estadual 7.737/2004.
111
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 215. Carlos
Nelson Konder, no artigo “O consentimento no biodireito”, aborda o consentimento livre e esclarecido
no âmbito da relação médico-paciente, afirmando ser aquele exarado após explicação completa e
pormenorizada sobre a intervenção médica, com liberdade total para recusar ou interromper o
procedimento em qualquer momento (KONDER, Carlos Nelson. O consentimento no biodireito. Os
casos dos transexuais e dos wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 15, jul.-set. 2003, p. 41-71).
Rose Melo Vencelau Meireles menciona a existência de um Projeto de Lei (PL 1.321/2003) que permite
ao presidiário que se inscreva como doador vivo de órgãos, partes do corpo humano ou tecidos para fins
terapêuticos requerer a redução da pena após aprovação do procedimento cirúrgico. Embora não haja
razão jurídica para impedir que o preso seja disponente de órgãos, a autora observa ser difícil garantir a
espontaneidade do ato em razão da sua vinculação ao benefício na execução da pena (MEIRELES, Rose
Melo Vencelau.Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 213).
112
Rose Melo Vencelau Meireles sustenta que a característica da revogabilidade decorre do princípio do
consentimento qualificado, já que somente a limitação voluntária seria admissível (MEIRELES, Rose
Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 246). No entanto, alguns atos de
autonomia patrimonial nos quais há vulnerabilidade de uma das partes, como nas relações de consumo,
também se exige o consentimento informado, exigência esta que, contudo, não torna revogável o negócio
jurídico já celebrado, salvo em situações especiais expressamente previstas pela lei, como na hipótese do
direito ao arrependimento nas compras feitas fora do estabelecimento comercial.
113
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 246, nota 486.
114
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 247.
115
No caso de transplante de órgãos, a revogabilidade deve ser admitida até a incorporação do órgão no
receptor, já que, a partir daí, passa a prevalecer o interesse na proteção da integridade física deste último.
116
Até a sentença.
117
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 246. Já o
reconhecimento de filho, segundo a autora, seria irrevogável por repercutir na esfera jurídica alheia.
118
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 162. Como
visto supra, o sujeito não é elemento essencial na estrutura da situação jurídica subjetiva, que pode
subsistir como centro de interesses sem que haja um titular atual.
119
“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o
cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.
120
Anderson Schreiber ressalta a relevância da proteção diante da repercussão que o atentado pode
produzir no meio social: “Não se trata de concessão fantasmagórica, mas de norma ditada pelo interesse
social. Os direitos de personalidade projetam-se para além da vida do seu titular. O atentado à honra do
morto não repercute, por óbvio, sobre a pessoa já falecida, mas produz efeitos no meio social. Deixar
sem consequência uma violação desse direito poderia não apenas causar conflitos com familiares e
admiradores do morto, mas também contribuir para um ambiente de baixa efetividade dos direitos da
personalidade. O direito quer justamente o contrário: proteção máxima para os atributos essenciais à
condição humana” (SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 24).
121
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade, cit., p. 24. A intransmissibilidade, contudo,
refere-se apenas às situações subjetivas exclusivamente existenciais, já que as de caráter dúplice são
transmissíveis aos seus sucessores, na sua expressão patrimonial, como ocorre com os direitos do autor e
a exploração comercial de imagem (MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade
humana, cit., p. 171).
122
“Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa”.
123
Autora exemplifica com transplante de órgãos, que depende de declaração expressa do doador
(MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 140).
124
Vide, a respeito do assunto, o artigo “Autonomia e solidariedade na disposição de órgãos para depois
da morte”, de Ana Carolina Brochado Teixeira e Carlos Nelson Konder (Revista da Faculdade de
Direito da UERJ – RFD, n. 18, 2010). Este artigo deu origem ao Enunciado 277 do Conselho de Justiça
Federal dispõe no sentido de prevalecer a regra do Código Civil em relação àquela da lei de transplantes,
na hipótese de manifestação expressa do doador, em vida: “277 – Art. 14. O art. 14 do Código Civil, ao
afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para
depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a
vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de
silêncio do potencial doador”.
125
Desde que a situação existencial não integre o patrimônio hereditário do falecido.
126
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 144.
127
Art. 42, § 6º, da Lei 8.069/1990, que assim dispõe: “A adoção poderá ser deferida ao adotante que,
após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a
sentença”. (g.n.)
128
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada, cit., p. 138.
129
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 57. É chamada
positiva porque realizada mediante a autodeterminação do titular, muitas vezes com a colaboração de
outrem, enquanto que a tutela negativa diz respeito a comportamentos omissivos gerais, os quais têm
repercussão jurídica apenas depois da lesão.
130
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 120.
131
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 56.
132
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz,
de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.
133
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra, cit., p. 16.
8

A APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DO
DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL NA
REALIDADE JURÍDICA BRASILEIRA:
OS EXEMPLOS DO DIREITO DE NÃO
SABER E DAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS

Chiara Antonia Spadaccini de Teffé

Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek

Sumário: 1. Constitucionalização do Direito Civil e não civilização do Direito Constitucional – 2. A natureza normativa da

Constituição – 3. Aplicação direta e indireta das normas constitucionais – 4. Exemplos de aplicação das normas constitucionais às

relações privadas: 4.1 O direito de não saber; 4.2 As famílias simultâneas – 5. Interpretação com fins aplicativos – 6. Conclusão.

1.CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E NÃO


CIVILIZAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
O século XX foi marcado por acontecimentos de grande relevância social e política que
promoveram uma significativa mudança de paradigmas no Direito, influenciando tanto o
conteúdo quanto a interpretação das normas jurídicas. Após duas guerras mundiais e a queda de
regimes ditatoriais, os Estados europeus perceberam a importância de se editar Constituições
mais humanizadas e democráticas que colocassem em primazia a tutela integral da pessoa
humana. Além da positivação de matérias estritamente constitucionais, nos países de tradição
romano-germânica, os legisladores incluíram também princípios relativos a outros ramos do
Direito, inclusive matérias de Direito Privado, pois se percebeu que as normas constitucionais
representariam um relevante instrumento para a promoção do projeto de sociedade almejado, o
qual atribuía atenção especial à realização da solidariedade social e da dignidade da pessoa
humana.
Neste momento, desejava-se romper com a tradicional inspiração ideológica das
codificações civis em vigor, como o Código de Napoleão na França e o Código Civil alemão
(BGB), que tinham como pressupostos ideais de cunho liberal, individualista, voluntarista e
patrimonialista, consagrados pela Revolução Francesa e pelas demais revoluções burguesas dos
séculos XVIII e XIX.1 Entretanto, este não seria um caminho simples. Ainda que houvesse uma
visível colisão axiológica entre o compromisso constitucional assumido e as codificações, estas
gozavam de uma maior confiabilidade entre os juristas, já que se mostravam mais estáveis com
o passar do tempo e traziam em seu bojo institutos clássicos do Direito Civil.2
Diante desse cenário, parte da doutrina percebeu a necessidade de se promover uma
releitura do Direito Civil à luz da Constituição.3 Para eles, essa seria a maneira mais adequada
para se remodelar e funcionalizar os institutos e as relações jurídicas, garantindo-se a tutela
integral da pessoa humana e o respeito às suas vulnerabilidades e singularidades. No âmbito da
interpretação jurídica, verificou-se que seria necessário elaborar uma teoria não formalista que,
refutando a mera subsunção lógica, partisse ao encontro de uma interpretação sistemática e
axiológica, que tivesse como objetivos a realização dos valores constitucionais, responsáveis
por orientar o sistema como um todo, trazer justiça ao caso concreto e elevar os princípios ao
patamar de normas jurídicas.4
Na Itália, a partir dos anos 1960, Pietro Perlingieri começou a desenvolver o que mais
tarde se tornaria a metodologia do Direito Civil Constitucional. Segundo o professor, deve-se
permanentemente “reler todo o sistema do código e das leis especiais à luz dos princípios
constitucionais e comunitários, de forma a individuar uma nova ordem científica que não freie a
aplicação do direito e seja mais aderente às escolhas de fundo da sociedade
contemporânea”.5 Em seguida, completa o seu raciocínio afirmando a necessidade de o jurista
desvincular-se de antigos dogmas durante o processo interpretativo, já que não existe um
Direito Civil neutro ou não histórico, devendo verificar a relatividade e a historicidade dos
conceitos. Para o autor italiano, a estabilidade de uma determinada cultura jurídica depende que
os seus instrumentos mostrem-se contextualizados com as atuais demandas da sociedade, a qual,
nos últimos anos, mostra-se cada vez mais multifacetada e plural.
Neste processo, não cabe ao jurista apenas interpretar as normas ordinárias conforme a
Constituição, mas reconhecer e garantir que as normas constitucionais sejam aplicadas
diretamente às relações jurídicas, trazendo concretude à Constituição da República. O principal
objetivo desta metodologia é obter a máxima realização dos valores constitucionais na seara das
relações privadas, atribuindo a eles uma primazia substancial na interpretação e na aplicação do
Código e das leis especiais. Cada conflito de interesses deverá ser resolvido com base na análise
integral do ordenamento jurídico, observando-se particularmente os seus princípios
fundamentais, e não com base apenas em um único artigo de lei ou estritamente a partir das
normas de Direito Privado. Entende-se que não há sistemas normativos autônomos dentro do
Direito, de forma que a solução do caso concreto só se afigura legítima se compatível com a
legalidade constitucional.6
Entretanto, Perlingieri adverte que a referida metodologia parte da existência de
Constituições de inspiração democrática, humanista e solidarista, cenário tal que permite que os
juristas possam ser positivistas, visto que as normas têm um conteúdo moral e há espaço para
contribuir com o progresso e o desenvolvimento dos referidos valores. Contudo, salienta que,
caso este ambiente não se mostre possível, ao intérprete só restará a resistência, em uma espécie
de retorno ao jusnaturalismo, pois, quando o poder se torna presa de impulsos irracionais, o
primado da política deve ser obtido com a concepção jusnaturalística e não a partir da
concepção rigorosamente normativa do Direito. “Dessa forma, o primado da política assume um
significado diverso: primado não já da lei imposta pela força do Estado, mas da norma
razoavelmente fundadora de uma ordem jurídica”.7
A partir dessas considerações, a doutrina aponta que as características essenciais do
Direito Civil Constitucional seriam: a preeminência das situações existenciais frente às
patrimoniais, a preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação-aplicação do
Direito, a prioridade da função dos institutos jurídicos em relação a sua estrutura e, por fim, a
aplicação direta dos princípios constitucionais às relações privadas.8 Destaca-se que tais
características remetem a uma das principais premissas da metodologia, qual seja, a inexistência
de uma summa divisio entre o Direito Público e o Direito Privado. Afirma-se que essa separação
oriunda dos romanos não mais se harmonizaria com a realidade social e nem dialogaria com a
atual lógica do sistema. Para a adequada dimensão do fato jurídico, faz-se necessário defender a
unidade do ordenamento, a aplicação direta e imediata das normas constitucionais nas relações
privadas e a releitura dos códigos e leis especiais à luz da Constituição. O contexto atual requer
um repensar tanto do discurso quanto da metodologia aplicada ao Direito, sendo relevante o
reconhecimento dos limites e das insuficiências de se estabelecer grandes dicotomias,9 como a
distinção entre os interesses público e privado.10
Neste sentido, é necessário ressaltar o equívoco de alguns juristas que afirmam a
existência de um processo de civilização do Direito Constitucional11 ou privatização do Direito
Público, o qual se daria por meio da influência do Direito Civil e de suas categorias na
interpretação constitucional. Ainda que as normas infraconstitucionais possam ter maior
densidade analítica, elas não podem servir de decifradores ou tradutores dos valores
constitucionais, sob pena de se estar violando a supremacia das normas constitucionais e a
vontade do legislador constituinte. São os valores e princípios constitucionais que devem
impregnar cada categoria do direito infraconstitucional para que prevaleça a hierarquia
axiológica do projeto constitucional.12 A defesa daleitura dos institutos de Direito Civil à luz da
Constituição tem propriamente como objetivo evitar que a Constituição seja lida e interpretada a
partir da lei ordinária, evitando-se uma direção hermenêutica de mão dupla.
O que se almeja na constitucionalização do Direito Civil não é retirar dos privados a sua
liberdade, por meio de uma atuação ilimitada do Estado, pois também os poderes públicos têm o
dever de respeitar as opções político-normativas presentes na Carta. Na verdade, o que se
pretende é orientar essa liberdade conforme os ditames constitucionais de respeito à dignidade
da pessoa humana e à solidariedade social. Na legalidade constitucional, a liberdade só pode ser
protegida e promovida se exercida de acordo com os valores fundamentais do ordenamento, os
quais se encontram necessariamente presentes na Constituição da República. De outra forma,
não se alcançaria o projeto de sociedade proposto pelo legislador, uma vez que as codificações
civis ainda são marcadas por ideologias prioritariamente liberais e patrimonialistas.
De acordo com as breves considerações traçadas em relação à metodologia, verifica-se que
esta dialoga vivamente com o panorama político brasileiro após a ditadura militar e a
Constituição da República de 1988, uma vez que o legislador constituinte colocou o ser humano
em posição central no ordenamento jurídico, estabelecendo como um dos princípios
fundamentais do Estado a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/1988), e
revitalizou institutos típicos do Direito Privado, como a personalidade, o contrato, a
propriedade, a responsabilidade civil e a família.13 Percebendo este cenário, Maria Celina Bodin
de Moraes e Gustavo Tepedino, alunos de Perlingieri na década de 1980, trouxeram para o
Brasil a doutrina do Direito Civil Constitucional, propondo justamente a constitucionalização do
Direito Civil a partir da recém promulgada Constituição.14
Inicialmente, no país, houve uma grande resistência dos civilistas em aplicar a
metodologia civil constitucional. Tais autores desejavam manter a centralidade do Código Civil
de 1916 e garantir que os seus conceitos e ideais seculares, que privilegiavam os interesses da
burguesia, colocavam em primazia as situações patrimoniais e fundamentavam a
responsabilidade prioritariamente na culpa do agente, fossem aplicados da forma tradicional,
mantendo-se o status quo. Alegavam que poderia haver uma possível redução de importância do
Direito Civil, o qual passaria a ser um apêndice do Direito Constitucional, que as matérias de
Direito Civil seriam próprias e insusceptíveis de tratamento pela Constituição, salvo de forma
excepcional e supletiva e, ainda, que seria conferido um excesso de poder ao juiz, legitimando-o
a invadir a tradicional esfera da autonomia privada e a saltar injustificadamente sobre o
legislador ordinário. Por fim, questionavam também a durabilidade da atual Constituição, pois,
enquanto as instabilidades políticas já haviam levado à promulgação de seis Constituições, o
Código Civil de 1916 ainda permanecia em vigor.
Mesmo diante desses obstáculos, a metodologia foi arduamente defendida pela escola de
Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Com o tempo, o Direito Civil
Constitucional ganhou mais adeptos, de forma que o Código Civil de 1916 deixou de ser
compreendido como o centro do sistema de Direito Privado. Posteriormente, com a entrada em
vigor do Código Civil de 2002, buscou-se remediar a disparidade existente entre o antigo
diploma civil e a Constituição. Contudo, entende-se que o legislador não foi bem sucedido nesta
tarefa, pois, sob a alegação de ter positivado apenas institutos que já encontravam a
estratificação necessária para figurar em uma codificação,15 o Código ocultaria em suas normas
uma ideologia do passado (baseada no patrimonialismo, individualismo, liberalismo e
voluntarismo), dispositivos obsoletos e conquistas aquém das atuais necessidades e carências da
sociedade. Portanto, não obstante a edição do “novo Código Civil”, a releitura civil
constitucional mostra-se de suma importância, sendo necessário compreender a
constitucionalização como uma ação permanente.16
Atualmente, superou-se o receio da “colonização do Direito Privado” pelos espaços
públicos, fruto da timidez do constitucionalismo tradicional.17 A metodologia do Direito Civil
Constitucional vem sendo amplamente aceita tanto na doutrina quanto na jurisprudência dos
tribunais superiores. Ao longo dos anos, o Superior Tribunal de Justiça vem oferecendo
contornos mais humanizados ao bem de família estipulado na Lei 8.009/1990, ao reconhecer
que o escopo definitivo desta lei é a proteção de um Direito Fundamental da pessoa humana: o
direito à moradia. Assim, mesmo o devedor solteiro, separado ou viúvo tem protegido o seu
bem de família,18 sendo este um caso em que há evidente eficácia direta das normas de direitos
fundamentais nas relações entre particulares. Em relação à união homoafetiva, ainda que o
Código Civil de 2002 não mencione nada sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal reservou
uma interpretação constitucional ao art. 1.723, estendendo a disciplina da união estável aos
casais homossexuais.19
De acordo com Gustavo Tepedino, a presente agenda do Direito Civil seria composta por
três principais preocupações: a) que a compreensão da metodologia do Direito Civil
Constitucional supere a mera percepção topográfica de uma mudança de técnica legislativa; b)
que seja realizada a construção de uma nova dogmática do Direito Privado com coerência
axiológica em torno da unidade do ordenamento jurídico; c) que o jurista mantenha a fidelidade
ao compromisso metodológico do Direito Civil Constitucional, a despeito de mudanças políticas
e econômicas que alterem o papel do Estado na sociedade e da crescente pluralidade de fontes
normativas (nacionais e supranacionais).20
Mesmo que essa agenda tenha sido proposta há alguns anos, ela se mostra bastante atual,
principalmente em relação ao seu último item – a fidelidade ao compromisso metodológico do
Direito Civil Constitucional, o qual dialoga diretamente com a questão da necessária coerência
valorativa que deve existir nas decisões judiciais e com a busca pela unidade de critérios
interpretativos, fatores esses que influenciam diretamente a construção da resposta mais
adequada para o caso concreto. Mesmo sendo desejáveis as diferenças interpretativas em torno
da norma, tais espaços de liberdade não devem dar margem a uma injustificada insegurança
jurídica, sendo necessário, portanto, a partir da teoria da argumentação, estabelecer-se
objetivamente os limites e as possibilidades do jurista dentro da metodologia.

2.A NATUREZA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO


Pietro Perlingieri ensina que há três pressupostos teóricos fundamentais e indissociáveis
para caracterizar a doutrina do Direito Civil na legalidade constitucional: a natureza normativa
da Constituição, a complexidade e a unidade do ordenamento jurídico e o pluralismo das fontes
do Direito e, por fim, a elaboração de uma renovada teoria da interpretação jurídica com fins
aplicativos.21
A afirmação da natureza normativa da Constituição importa no reconhecimento não
apenas do valor normativo dos princípios e das regras constitucionais, mas também da
supremacia deles em relação a todas as outras normas infraconstitucionais, estando, portanto, a
Constituição da República no vértice do ordenamento jurídico. Rompe-se com o entendimento
de que a norma constitucional seria de natureza exclusivamente programática e que esta teria
como exclusivo destinatário o legislador. Nessa concepção, a Constituição deixa de significar
uma mera Carta política de alcance limitado, devendo ser respeitada por todos os sujeitos, como
exigência do princípio geral da legalidade.
Defende-se que a norma constitucional não pode ser reduzida a um mero limite ou
impedimento à lei ordinária ou representar um simples suporte hermenêutico ao intérprete. Em
verdade, tais normas, além de indicarem os fundamentos, as justificações e o alcance dos
institutos jurídicos, apontam parâmetros de avaliação dos atos, atividades e comportamentos dos
sujeitos. A partir da concepção unitária do ordenamento jurídico, onde a Constituição da
República encontra-se em posição hierárquica suprema, nem o tamanho do Estado e nem a
renovação do Código Civil são capazes de alterar a normatividade constitucional.22
Desta forma, a norma constitucional sempre será usada para se chegar à solução mais
adequada para o caso concreto,23 seja por meio da aplicação combinada com a legislação
ordinária específica, as cláusulas gerais ou os princípios gerais do Direito, seja por meio de sua
aplicação direta, sem a intermediação de qualquer enunciado normativo ordinário. Portanto,
pode-se afirmar que o papel da Constituição é tanto o de fonte interpretativa da norma ordinária
quanto o de fonte normativa.
No Direito Brasileiro, um significativo exemplo da consagração deste pressuposto na
lógica civilista é a forma como o princípio da igualdade entre os cônjuges e entre filhos de
qualquer origem (arts. 226 e 227 da CRFB/1988) foi aplicado diretamente pelos tribunais, entre
os anos de 1988 e 2003. Paulo Lôbo ensina que, caso se admitisse uma interpretação tradicional,
que previsse a conservação da legislação anterior até que a norma constitucional fosse
regulamentada por nova legislação infraconstitucional, não se teria garantido “força normativa
real à Constituição”, que restaria com efeito meramente simbólico, permanecendo, assim, as
desigualdades presentes no Direito de Família regrado pelo Código Civil de 1916.24

3.APLICAÇÃO DIRETA E INDIRETA DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS
Uma das propostas metodológicas do Direito Civil Constitucional é a noção de que a
aplicação das normas constitucionais às relações privadas pode se dar tanto diretamente quanto
indiretamente.25 A aplicação direta dos princípios constitucionais constitui resposta
hermenêutica a duas características essenciais da própria noção de ordenamento: a unidade e a
complexidade.26 Em um ordenamento unitário, por mais que sejam diversificadas as fontes e
multiplicadas as normas, a normativa constitucional deverá incidir tanto na presença quanto na
ausência de regra específica, diante do fato de que a legislação infraconstitucional apenas
encontra legitimidade se conformada aos valores constitucionais.27 Isto é, a aplicação da norma
ordinária deverá sempre traduzir a aplicação da própria Constituição.
Pietro Perlingieri, ao pesquisar a incidência (direta e indireta) das normas constitucionais
às relações privadas, partiu da análise de orientações jurisprudenciais28 e doutrinárias,29 tanto
fora do campo do Direito Civil quanto em setores tradicionalmente de competência civilística.
No ramo do Direito Civil, observou alguns casos em que houve a releitura de institutos do
Direito Privado à luz de valores constitucionais. Para tanto, destacou alguns exemplos, como
decisões em tema de guarda, adoção e de medidas em geral no interesse de menores (em que
houve a aplicação do art. 2º da Constituição Italiana, que versa sobre a inviolabilidade do
homem e da proteção de sua personalidade30), decisões em sede de interdições abandonando o
critério puramente patrimonial para amparar o direito de um interdito a contrair matrimônio
válido ou reconhecer um filho natural (aplicação do art. 29 da Constituição Italiana, que confere
proteção constitucional à família31), decisões em que foi superada a taxatividade do rol dos
direitos da personalidade, sendo reconhecida a privacidade dos fatos particulares, autorizada a
mudança de sexo (em razão da cláusula geral de livre desenvolvimento da pessoa, prevista do
art. 2º da Constituição Italiana) e assim por diante.32
Para além de identificar casos em que a normativa constitucional é diretamente ou
indiretamente aplicável às relações privadas, o autor concluiu que seja na aplicação direta seja
na aplicação indireta a norma constitucional deverá sempre ser aplicada, uma vez que a
normativa constitucional não deve ser considerada somente como regra hermenêutica, mas
também como norma de comportamento, idônea para incidir sobre o conteúdo das relações
subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.
Em sentido oposto a esse raciocínio, alguns civilistas33 admitem a aplicação direta da
Constituição da República às relações privadas somente quando houver lacuna na legislação
ordinária. Entendem que, se uma lei não é inconstitucional e está em vigor, seria inadequado o
juiz aplicar o que ele entende por Constituição, tendo em vista que os magistrados não gozam de
representatividade democrática tal como os legisladores. Para tais autores, se há lei ordinária e
esta é constitucional, não deverá haver aplicação direta da Constituição, mas poderá e deverá
haver a aplicação indireta como, por exemplo, nos casos em que a lei ordinária tiver conceitos
jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais.
No que tange ao argumento que admite a aplicação direta da Constituição apenas na
hipótese de existência de lacunas na legislação ordinária, tal alegação não se sustenta diante da
inexistência de espaços de não direito no ordenamento jurídico. Isto é, não há espaço de
subjetividade inalcançado pelo âmbito constitucional, uma vez que a liberdade não é um dado
pré-jurídico.34 O argumento em contrário parte da existência de uma dualidade entre o fato
social e a norma e opõe a liberdade à intervenção legislativa, de modo a autorizar,
aprioristicamente, alguns comportamentos humanos, desresponsabilizando seus titulares. Na
verdade, as liberdades deverão ser plenamente exercidas na ordem pública constitucional.
Quanto ao argumento referente à ausência de representatividade democrática dos
magistrados, é importante perceber que o fenômeno da judicialização35 é mundial, decorrente da
recente reforma constitucional de muitos países, a qual transferiu parcela do poder das
instituições representativas para o Poder Judiciário,36 e das demandas de diversos movimentos
sociais que buscam o reconhecimento e a proteção dos seus direitos. Nos países onde é forte a
proteção constitucional de direitos e garantias e, ainda, foi estabelecida uma forma de ativismo
judicial, os juízes e os tribunais vêm se tornando cada vez mais importantes e até mesmo
indispensáveis enquanto corpo decisório. Entretanto, observa-se o surgimento de um argumento
de resistência à força das decisões judiciais, pela alegação de falta de legitimidade democrática
dos magistrados para tomarem decisões que, supostamente, deveriam ser de responsabilidade
dos representantes políticos eleitos pelo povo. Ocorre que, como alerta Ran Hirschl,37 a
democracia de nossos tempos não significa a prevalência da regra da maioria, mas sim uma
democracia constitucional, em que as minorias gozam de proteções, direitos e garantias no texto
constitucional, o qual é redigido e aprovado por uma assembleia democraticamente eleita. Em
consequência, os juízes por estarem a salvo de pressões políticas são, muitas vezes,
responsáveis pela salvaguarda de tais direitos.
O debate sobre a aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas também
se faz presente entre os constitucionalistas. Conforme ensina Jane Reis, a ordem constitucional é
hoje fonte reguladora tanto do poder político quanto da sociedade civil.38 Diante da perspectiva
de que não há mais limites precisos que separam o Direito Constitucional e o Direito Privado,
não sendo possível concebê-los como mundos separados, é que surge, para a autora, o problema
da aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações entre particulares. Quanto a esse aspecto, é
pertinente a metáfora de Von Münch: “uma vez desmoronado o dique que, segundo a doutrina
precedente, separava o direito constitucional do direito privado, os direitos fundamentais se
precipitaram como uma cascata no mar do direito privado”.39
A autora descreve o embate entre setores da doutrina jurídica de matriz liberal que
sustentam a inviabilidade da aplicação dos Direitos Fundamentais diretamente às relações
jurídicas entre pessoas privadas e aqueles que defendem que os Direitos Fundamentais podem
ser invocados tanto nas relações jurídicas travadas com o Estado quanto nas que envolvem
apenas particulares, informando que o nascimento do debate sobre a possibilidade e a forma de
os Direitos Fundamentais incidirem nas relações privadas nasceu na Alemanha e nos Estados
Unidos, no final do século XX.40 Informa, igualmente, que na teoria constitucional brasileira
contemporânea predomina o entendimento que admite alguma forma de incidência dos Direitos
Fundamentais nas relações privadas,41 porém, em sua concepção, caso se entenda que os direitos
incidem diretamente nas relações jurídico-privadas, a modulação de sua incidência deverá ser
compreendida como um problema de restrição de direitos, a ser resolvido por meio de uma
ponderação.
Em passagem sobre o tema, a autora afirma que a concepção de que os Direitos
Fundamentais incidem diretamente nas relações entre os particulares seria uma consequência
natural e lógica da adoção de um modelo hermenêutico comprometido com o caráter normativo
da Constituição. Entretanto, isso não significaria que os Direitos Fundamentais deveriam incidir
de forma absoluta e incondicionada nas relações privadas. Neste sentido, defende que “os
direitos fundamentais são, em tese, aplicáveis às relações privadas, cabendo ao intérprete
modular a extensão de sua incidência por meio dos recursos hermenêuticos tradicionais, mas
tendo em conta, também, a proteção constitucional da autonomia privada (princípio
liberdade)”.42 A partir dos postulados da teoria externa de Direitos Fundamentais, caberia
verificar, em cada caso, se o Direito Fundamental invocado na relação de direito privado
justificaria a compressão ou o afastamento do direito à autonomia privada, o qual, em princípio,
deveria incidir em todos os negócios envolvendo particulares.
Percebe-se que o posicionamento supra não se alinha com a compreensão de Gustavo
Tepedino, uma vez que ele afirma que o constituinte, ao eleger a dignidade humana como valor
máximo do sistema normativo, teria excluído a existência de redutos particulares que, como
expressão de liberdades fundamentais inatas, desconsiderassem a realização plena da pessoa
humana.43 Neste sentido, o autor coloca que a família, a propriedade, a empresa, o sindicato, a
universidade, bem como quaisquer microcosmos contratuais devem permitir a realização
existencial isonômica, segundo a ótica de solidariedade constitucional. Portanto, não
configuram espaços insuscetíveis ao controle social, justamente porque integram uma ordem
constitucional que é a mesma tanto nas relações de direito público quanto nas relações de direito
privado.
Por fim, oportuno salientar que pouco importa estabelecer se em um caso concreto a
aplicação da normativa constitucional se deu de forma direta ou indireta, pois o importante é
confirmar a eficácia, com ou sem uma específica normativa ordinária, da norma constitucional
nas relações sociais e econômicas juridicamente relevantes.44

4.EXEMPLOS DE APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ÀS


RELAÇÕES PRIVADAS
A fim de trazer concretude à teoria exposta, serão analisados dois exemplos bastante atuais
e polêmicos, em que se faz necessária a aplicação das normas constitucionais às relações
privadas: o direito de não saber e as famílias simultâneas. A escolha dos casos se deu em virtude
de abordarem institutos de grande importância para o desenvolvimento da pessoa humana e que
foram revitalizados pela Constituição de 1988: os direitos da personalidade e a família. A partir
dos pilares do Direito Civil Constitucional, pretende-se sugerir possíveis soluções para esses
temas, os quais geram intensos debates até mesmo entre aqueles que adotam a metodologia em
análise, e verificar a forma como os Tribunais nacionais vêm analisando tais questões.

4.1O direito de não saber


A partir de uma prescrição médica, um paciente solicitou a determinado hospital a
realização de exames médicos para verificar o seu estado de saúde. Todavia, o hospital efetuou,
por equívoco,45 um exame anti-HIV, em vez do anti-HCV, com as amostras colhidas. Ao
receber os resultados, o paciente acabou tomando ciência, mesmo que de forma involuntária,
que era portador do vírus HIV. Inconformado com a conduta adotada pelo hospital, o sujeito
ingressou com uma ação judicial, mediante a qual pleiteou indenizações por danos materiais e
morais. No caso, a maioria dos ministros do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao
Recurso Especial 1.195.995, ainda que a Ministra Nancy Andrighi tenha manifestado
entendimento contrário.46
Diante da metodologia exposta, cabe questionar se esta foi a decisão mais adequada para o
caso concreto. Adianta-se, desde logo, que este não é um conflito simples, pois, mesmo entre os
juristas que se filiam ao Direito Civil Constitucional há um intenso debate, mostrando-se
possível fundamentar duas respostas completamente diversas para a questão.
A primeira interpretação sobre o caso afirma que restou caracterizada a lesão à privacidade
do paciente, de forma que o hospital teria o dever de compensá-lo pelos danos sofridos. Esta
argumentação trabalha com as noções de privacidade e autonomia corporal. Entende-se que, nos
tempos atuais, o conceito de privacidade não deve corresponder apenas a um dever geral de
abstenção refletido no direito de ser deixado só ou na tutela do segredo da vida íntima. Na atual
concepção, o direito à privacidade representa o direito de ter o controle sobre a coleta e a
utilização dos próprios dados pessoais, assim como de determinar como a sua esfera privada
deve ser construída.47 Em razão da larga utilização da engenharia genética e das novas
tecnologias, nos dias de hoje, há uma grande preocupação com a segurança das informações
pessoais, em especial com os dados sensíveis. Não há dúvidas de que a informação representa
um dos mais valiosos bens do ser humano, de forma que, ter como controlar a sua circulação e
utilização significa adquirir, efetivamente, um poder sobre si mesmo.
Uma vez que a dignidade da pessoa humana representa um dos fundamentos do Estado
brasileiro, caberia ao intérprete garantir o direito ao livre desenvolvimento da
48
personalidade, assegurando a autonomia, a autodeterminação e a liberdade para todos os
membros da sociedade, independentemente de seus gostos, singularidades e preferências
pessoais. A Constituição da República garantiria o direito do indivíduo dispor de um âmbito
particular de atuação, onde pudesse manifestar a sua liberdade existencial e autonomia de agir
sem a interferência de terceiros, ainda que dentro dos valores e limites estabelecidos no
ordenamento. Entende-se que, quando se nega a existência dessas áreas de imunidade ou
autonomia, aproxima-se de atitudes totalitárias que prejudicam a livre construção da
personalidade humana.
Segundo Carlos Konder, o direito de não saber relaciona as perspectivas da privacidade
como autodeterminação e do corpo como informação. O autor ensina que a privacidade não
deve ser compreendida “apenas como a possibilidade de impedir que informações de seu
conhecimento sejam acessadas por terceiros, mas também o direito de desconhecer certas
informações a seu respeito que sejam de conhecimento de terceiros”.49 Tal configuração da
privacidade – como mecanismo de bloqueio do dever de informar –apresentar-se-ia
frequentemente quando o próprio corpo fosse objeto da informação. Desta forma, conclui que se
deve reconhecer que a expansão do conceito jurídico de privacidade, convergindo com o
conceito de corpo, destina-se exatamente a coibir movimentos incompatíveis com a proteção ao
livre desenvolvimento da personalidade humana.
Afirma-se que, ainda que se deva realizar um necessário equilíbrio entre o respeito pelos
direitos existenciais da pessoa e os benefícios da utilização de informações genéticas e médicas
para o bem dos indivíduos na sociedade, tal ponderação não poderia abalizar uma violação
indevida aos dados sensíveis de um paciente, visto que este demonstrou não querer saber o
resultado do exame de HIV.50 Caberia ao intérprete reconhecer que determinadas decisões estão
reservadas à esfera privada do ser humano, sob pena de se violar o princípio da dignidade da
pessoa humana. Ninguém melhor do que o próprio indivíduo para definir o que representa o
maior ou melhor interesse para a sua vida. Não se garantiria a dignidade de alguém obrigando-o
a tomar conhecimento de uma doença contra a sua vontade, em prol de um suposto interesse
público.
Desta forma, esta corrente defende que no presente caso houve uma indevida invasão e
investigação da esfera privada, sendo irrelevante o fato de o resultado não ter sido divulgado a
terceiros e da informação estar correta, pois, em momento algum, a sua notícia foi requisitada
pelo paciente ou pelo seu médico que, mesmo tendo a oportunidade de requisitar o exame, não o
fez. Alega-se que seria equivocado utilizar o argumento do interesse público para autorizar a
realização de toda a sorte de exames na pessoa humana, quando não requisitados, em prol da
saúde da coletividade. Tratar-se-ia de situação restrita à pessoalidade do paciente, devendo o
indivíduo ter o pleno domínio da utilização de seus dados sensíveis.
Como expressão da sua dignidade, o paciente teria o direito de não querer saber
determinado resultado ou prognóstico de doença, caso manifestasse expressamente essa
vontade. Em relação ao direito do paciente de não ser informado, Anderson Schreiber afirma
que a decisão de seguir ou não um determinado tratamento pertence, em primeiro lugar, ao
paciente, por integrar a sua autonomia corporal, não devendo sofrer intervenção do Estado ou
particulares. “Tem o paciente o direito de não ser informado acerca dos detalhes do seu
tratamento, hipótese em que se transfere, voluntariamente, ao médico ou a terceiros as decisões
concernentes ao seu estado de saúde”.51
Entende-se que seria equivocado partir da premissa de que todo ser humano deveria saber,
obrigatoriamente, se é ou não portador de doença infectocontagiosa, visto que, além dessa
informação poder gerar sérias perturbações psicológicas ao sujeito, isso não garantiria que ele
necessariamente tomaria todos os cuidados para evitar a transmissão da doença para terceiros ou
que iria cuidar-se de forma apropriada para ter uma melhor qualidade de vida. Conforme lembra
Nancy Andrighi, “todos têm direito de esconder suas fraquezas, sobretudo quando não estão
preparadas para encarar a realidade”.52
Segundo este posicionamento, não se pretende obrigar o réu a indenizar por conta da
contaminação do paciente com o vírus HIV. O dano indenizável teria como origem a conduta do
hospital que violou de forma indevida os direitos da personalidade do sujeito, especialmente a
sua intimidade, e o fez ter conhecimento de informação que não havia sido requerida. “O dano
não é a tristeza decorrente do conhecimento do paciente ser portador de vírus HIV. O dano se
caracteriza pela violação da intimidade do paciente pela divulgação de informação não
requerida”.53
Por outro lado, é possível analisar este caso concreto colocando-se em situação de
preeminência o princípio da solidariedade social, o interesse público e o direito fundamental à
saúde, conforme realizado pela maioria dos ministros no STJ. No julgado, o relator entendeu
que “todo direito deve ser exercido com responsabilidade, dentro de um contexto social, sob
pena de se verificar o abuso de tal direito”.54 Enfatizou também a necessária preponderância do
interesse público, sob a ótica da tutela da saúde pública, em face do direito à intimidade, por se
tratar de hipótese excepcional, em que o sacrifício deste direito revelar-se-ia necessário à
preservação de um interesse maior. Além disso, afirmou que, em âmbito individual, o direito de
não saber ser portador do vírus do HIV seria suplantado pelos direitos fundamentais à vida e à
saúde, tendo em vista que a plena realização de ambos apenas mostrar-se-ia possível após o
conhecimento da doença.
Defende-se que o princípio da solidariedade social teria plena aplicação à hipótese, pois ao
tomar conhecimento da doença o autor poderia (e deveria) agir com maior precaução, evitando a
contaminação de terceiros. Em um ordenamento social, o ato de autonomia corporal não pode
ser exercido de forma abusiva ou arbitrária, ele deve realizar um valor positivo e não provocar
danos excepcionais a outros sujeitos. Conforme ensina Pietro Perlingieri,

(...) o perfil mais significativo é constituído pela obrigação, ou dever, do sujeito titular do
direito de exercê-lo de modo a não provocar danos excepcionais a outros sujeitos, em
harmonia com o princípio de solidariedade política, econômica e social (art. 2 da Const.
italiana). Isso incide de tal modo sobre o direito subjetivo que, em vez de resultar como
expressão de um poder arbitrário, acaba por funcionalizá-lo e por socializá-lo. No
ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e enquanto for conforme não apenas ao
interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o
interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de
deveres, obrigações, ônus. É nesta perspectiva que se coloca a crise do direito subjetivo.
Este nasceu para exprimir um interesse individual e egoísta, enquanto que a noção de
situação subjetiva complexa configura a função de solidariedade presente ao nível
constitucional.55 (grifou-se)

O direito de não saber não seria absoluto, estando seu exercício condicionado à
inexistência de risco de dano para outras pessoas.56 Por ser uma doença infectocontagiosa, o
HIV gera um irreparável dano à saúde, de forma que, omitir-se sobre o conhecimento da doença
pode gerar condutas igualmente omissivas quanto a sua prevenção e disseminação,
influenciando a esfera de terceiros.
Parte-se da compreensão de que o interesse público protegeria aqui, especificamente, a
saúde pública que uma vez ponderada com a intimidade individual, no caso concreto, assumiria
posição de preeminência. A prevenção do vírus HIV é considerada uma questão de saúde
pública no Brasil.57 Segundo dados colhidos pelo governo, desde o início da epidemia, em 1980,
até junho de 2012, o país teve 656.701 casos registrados de aids (condição em que a doença já
se manifestou). Em 2011, foram notificados 38.776 casos da doença e a taxa de incidência de
aids no Brasil foi de 20,2 casos por 100 mil habitantes. Atualmente, ainda há mais casos da
doença entre os homens do que mulheres, mas essa diferença vem diminuindo ao longo dos
anos. A faixa etária em que a aids é mais incidente envolve pessoas entre 25 e 49 anos de
idade. Apesar de o número de casos no sexo masculino ainda ser maior entre heterossexuais,
a epidemia no país é concentrada em grupos populacionais com comportamentos que os
expõem a um risco maior de infecção pelo HIV, como homossexuais, prostitutas e usuários de
drogas.58
O direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV – caso se entenda que este
seja um direito seu, decorrente da sua intimidade – deveria ser suplantado por direitos mais
relevantes em concreto, como o direito à vida e o direito à saúde, os quais apresentam
repercussão tanto em âmbito individual quanto coletivo. Na hipótese, apenas o conhecimento da
doença e seu posterior cuidado poderiam permitir uma vida mais longeva e saudável para aquele
indivíduo. Entende-se que, mesmo que o indivíduo não tivesse interesse ou não quisesse ter
conhecimento sobre a enfermidade que lhe acometia, a informação correta e sigilosa sobre seu
estado de saúde não teria o condão de afrontar a sua intimidade, na medida em que lhe
proporcionou a possibilidade de proteger direitos fundamentais de grande relevância. Ainda que
a opção de o paciente se submeter a um tratamento seja de seu exclusivo arbítrio, esta apenas se
tornou possível e mais eficaz após o conhecimento da doença, que se deu – frise-se – por ato
involuntário do Hospital.
Como a informação entregue ao paciente era verdadeira e ficou a ele restrita, não haveria
nexo causal entre a conduta do hospital e o dano sofrido.59 O dano – se existente – teria origem,
sobretudo, no fato de o autor ser portador do vírus HIV e não na sua tomada de consciência a
respeito da doença.60 Em algum momento, ele acabaria tomando conhecimento da existência da
doença, tendo em vista que estava se submetendo a uma longa bateria de exames e não vinha
tomando a medicação necessária para conter os efeitos do HIV.61
Questiona-se: se o paciente estava realizando uma bateria de exames, como ele poderia
ficar contrariado em saber o estado atual de sua saúde? Este comportamento não seria
contraditório? A realização de exames de HIV é bastante comum nos dias atuais, sendo
imprescindível para aqueles que têm uma vida sexualmente ativa. Quando alguém realiza uma
série de exames, presume-se que ele tem o desejo de resguardar a sua saúde e
conhecer eventuais doenças que possa ter contraído. Desta forma, vir à juízo aduzir justamente
que tinha o direito de não saber que era portador de determinada doença, ainda que o
conhecimento desta tenha se dado de forma involuntária, parece contraditório e não razoável.
Alega-se que não houve por parte do hospital uma investigação, propositalmente, abusiva
da vida alheia e sim um equívoco na análise da solicitação. Portanto, seria equivocado afirmar
que houve um dano injusto à intimidade do paciente, pois, embora o hospital tenha realizado um
teste não requerido, ele não se valeu desta informação para praticar atos discriminatórios e nem
repassou o resultado para terceiros. A informação encontrada mostrou-se de grande relevância
para a saúde do paciente, sendo o resultado exato essencial para o seu devido tratamento.
Na qualidade de hipótese, indaga-se: caso o hospital tivesse tomado ciência do equívoco,
após o resultado do exame, ele não deveria remeter esta informação ao paciente? Defende-se
que não se pode presumir que o paciente não deseja saber que possui determinada doença, ainda
mais quando esta for infectocontagiosa. Esta presunção apenas pareceria razoável caso ele
tivesse expressamente manifestado esta vontade, já que se trata de doença que pode acelerar o
seu falecimento, diminuir a sua imunidade, contaminar terceiros e ser transmitida aos seus
futuros descendentes. Diante da gravidade da doença, pareceria contraditório que uma
instituição que auxilie o tratamento da saúde tivesse que descartar o resultado sem nada dizer
acerca da investigação.
Caso o episódio fosse interpretado dessa forma, poder-se-ia vislumbrar a preponderância
da saúde pública, bem como dos deveres oriundos da solidariedade social. Todavia, é necessário
realizar algumas observações pontuais. Diversamente do que entendeu o STJ,62 a disciplina
infraconstitucional aplicável ao caso seria a do Código de Defesa do Consumidor, já que o
serviço de exames laboratoriais é direcionado ao mercado de consumo, de forma que, uma
eventual responsabilidade do hospital deveria ser enquadrada na modalidade objetiva, conforme
os arts. 6º, VI, e 14. Além disso, parece equivocado o entendimento proferido pelo relator de
que “a conduta do Hospital-recorrido, a despeito do erro de seu preposto, sequer merece
reprimenda do direito”, tendo em vista a evidente falta de atenção conferida à atividade (o que
causa preocupação, por se tratar de hospital particular e de excelência reconhecida), que acabou
gerando um defeito na prestação do serviço, a realização de exame não solicitado. Para os
autores que defendem a irresponsabilidade do hospital, o defeito seria um fator de imputação ou
de atribuição de responsabilidade que não deveria ser confundido com o dano. Na hipótese,
embora presente o defeito, eles afirmam que não se verificaria o pressuposto do dano e sem este
restaria afastado o dever de indenizar.63 Observa-se que, ao final, a informação prestada acabou
beneficiando o paciente, de forma que, pode-se entender que o próprio defeito foi mitigado,
tendo em vista a ausência de dano e de risco à segurança e à integridade do paciente.

4.2As famílias simultâneas


Nos dias atuais, diante da real dificuldade de precisar o alcance da expressão
“família”,64 verifica-se uma tentativa progressiva da doutrina de enquadrar ajustes familiares
múltiplos sob um rol fechado de entidades familiares, como as famílias monoparentais, a família
matrimonial, as uniões estáveis, as uniões homoafetivas, e assim por diante.65 Na verdade, a
percepção jurídica de que o fenômeno familiar é plural e extrapola a tipicidade proposta pela
legislação infraconstitucional ou pela doutrina apresenta-se como uma consequência da nova
roupagem da família, bem como da obsolescência da visão de família enquanto “instituição que
paira acima das pessoas”.66-67
Diante da vigência de um sistema normativo unitário e complexo, no centro do qual a
dignidade da pessoa humana apresenta-se como valor axiológico fundamental, verifica-se que o
objeto de tutela do direito foi transportado da família, enquanto instituição, para a pessoa
humana, adotando-se uma nova concepção de família, como um conjunto de relações mantidas
por cada pessoa, com fundamentos variados, fundada em vínculos biológicos, civis ou de
especial afetividade.
A despeito da real existência de múltiplos arranjos familiares há séculos, é recente a
discussão, no âmbito do Direito de Família, sobre a validade das famílias simultâneas e o
reconhecimento de seus efeitos patrimoniais. No ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal teve
a oportunidade de julgar, em última instância, ação proposta por convivente em face do Estado
da Bahia.68 No caso, Valdemar do Amor Divino Santos veio a falecer, deixando pensão a ser
satisfeita pelo Estado. Na época do óbito, ele era casado e vivia maritalmente com a mulher,
advindo desta relação onze filhos. Entretanto, Valdemar também vivia paralelamente com a
autora da ação, Joana da Paixão Luz, com quem teve outros nove filhos. No julgamento, por
maioria, não se reconheceu o direito ao pensionamento da autora que, comprovadamente havia
desenvolvido relacionamento familiar com Valdemar por trinta e sete anos, em razão da
existência de casamento anterior, em que as partes ainda se relacionavam maritalmente.
O Ministro Marco Aurélio entendeu que a relação da autora com o falecido não poderia ser
merecedora de tutela do Estado, em razão de conflitar com o direito posto, uma vez que a união
estável seria protegida pelo ordenamento, apenas quando na inexistência de impedimento para a
conversão em casamento dos integrantes da união, o que não seria o caso dos autos, visto que o
falecido encontrava-se casado com a mulher oficial na data de seu óbito. E, ainda, reformando o
julgado do Tribunal da Bahia de segunda instância, que provia o recurso de apelação para
reconhecer a proteção da entidade familiar formada pela autora, afirmou:

Abandonem a tentativa de implementar a justiça salomônica, porquanto a segurança


jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às balizas
constitucionais. No caso, vislumbrou-se a união estável quando, na verdade, verificado
simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do Código Civil...
(grifou-se)

No trecho supra, em específico, mostra-se clara a influência do positivismo jurídico na


decisão do intérprete, corrente metodológica que busca alcançar uma abordagem cientificista,
apartada de considerações metajurídicas (políticas, morais, sociais), em que, muitas vezes se
reconhece a disparidade da realidade social, porém, a ignora, distanciando-se dos problemas
concretos. Nesta lógica, apesar da clara relação familiar existente entre as partes, o Ministro
enquadra o relacionamento como um “simples concubinato”, como se tal fato excluísse a tutela
do direito pela norma constitucional presente no art. 226, § 3º, da Constituição da República.
É necessário observar que no voto-vencido do Min. Carlos Ayres Britto há importantes
considerações, visto que sustentou pelo reconhecimento de efeitos jurídicos à família simultânea
e afirmou que os temas que versam sobre família, criança, adolescente e idoso têm um
denominador comum, pois se trata de um conjunto normativo-constitucional de proteção. Em
seu julgado, o Ministro interpretou o sentido da expressão “união estável” contida no inciso V
do art. 201 do texto constitucional de forma abrangente, constituindo, por via de exclusão, tudo
o que não for casamento civil, nem família monoparental. Em sua decisão, rechaçou veemente a
rotulação de um relacionamento amoroso enquanto “concubinato”, afirmando ser pejorativa e
discriminatória a expressão que, por via indireta, ofende a isonomia entre os filhos não havidos
no matrimônio, de forma ofensiva ao art. 227, § 6º, da Carta Constitucional. Por estas razões,
sustentou pelo desprovimento do pleito apelatório do Estado da Bahia, perfilhando o
entendimento da Corte de Segundo grau, sem contudo deixar de reconhecer que a nova ordem
constitucional prestigiou o direito à liberdade amorosa como consequência do princípio da
dignidade da pessoa humana, do art. 1º, III, da Constituição da República.69
Diante da análise das linhas argumentativas opostas na Corte Suprema, é possível concluir
que, se de um lado o voto-vencedor alinha-se com a corrente metodológica positivista, em razão
da aplicação do método da subsunção, de outro, o voto-vencido elabora um raciocínio
coadunado com uma postura participativa, mais ativa e criativa, comprometida com a
construção e a aplicação do direito no caso concreto, o que apresenta uma elaboração mais
próxima da metodologia civil constitucional. Para essa proposta metodológica, o ordenamento
jurídico não se apresenta como um repositório de normas jurídicas, mas como o conjunto de
ordenamentos dos casos concretos,70 para cuja construção o intérprete utilizará os elementos
condicionantes dos fatos e das normas jurídicas conjuntamente interpretadas em cada conflito de
interesses. De acordo com este entendimento, a família é garantida pela Carta não como
portadora de um interesse superior e superindividual, mas em função da realização das
exigências dos seus membros, considerados individualmente, devendo ser o lugar onde se
desenvolve a personalidade da pessoa humana. Ela “é finalizada à educação e à promoção
daqueles que a ela pertencem”.71
A jurisprudência tem evoluído para, gradativamente, reconhecer efeitos a uniões paralelas,
mormente no que concerne à proteção dos filhos havidos fora do relacionamento oficial. Muito
embora o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça atualmente ainda seja o de
que, para a configuração de união estável, sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do Código Civil,
devem estar presentes na relação afetiva alguns requisitos, dentre eles a ausência de
impedimentos para o casamento,72 aos poucos surgem decisões pontuais ampliando o conceito
de entidade familiar e reconhecendo efeitos protetivos aos filhos da relação paralela.
No ano de 2013, a Terceira Turma do STJ ampliou o âmbito da impenhorabilidade do bem
de família para abranger não só o imóvel onde o devedor habitava com a sua esposa, mas
também o imóvel no qual residiam suas filhas, nascidas de relação extraconjugal e a mãe delas.
Entendendo que a impenhorabilidade do bem de família visa resguardar o sentido amplo de
entidade familiar, o Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva sustentou que a jurisprudência
do STJ vem há tempos entendendo que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 não se
destina a proteger a família em sentido estrito, mas sim resguardar o direito fundamental à
moradia, com base no princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo o Tribunal, o conceito
de entidade familiar deve ser entendido à luz das alterações sociais que atingiram o Direito de
Família.73
O próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão recente,74 garantiu à companheira de um
ex-combatente da Segunda Guerra Mundial o direito de receber pensão especial prevista na Lei
8.059/1990, por morte paga pelo Ministério do Exército, em divisão do benefício com a viúva
do ex-militar. Muito embora o Tribunal de Contas da União tenha considerado ilegal o
pagamento de pensão à companheira do ex-combatente, por entender não ser possível a sua
concessão a duas mulheres em concomitância, o relator Min. Luiz Fux, entendeu cabível a
pretensão, em razão de apresentação nos autos de cópia de sentença de justificação de
convivência marital por quarenta anos, expedida pela 3a Vara Federal da Comarca de Natal em
1992, documento apresentado ao Ministério do Exército após o falecimento do ex-combatente,
em 1989, quando requereu a reversão da pensão a seu favor.
Há decisões reconhecendo também a existência de famílias simultâneas em tribunais de
primeiro grau. No Amazonas, decisão prolatada pelo juiz da 4a Vara de Família e Sucessões de
Manaus reconheceu a união estável simultânea de um homem com duas mulheres após a morte
dele, entendendo que, após a Constituição de 1988, o direito passou a proteger todas as formas
de família, não apenas aquelas constituídas pelo casamento, o que significou uma grande
evolução na ordem jurídica brasileira, impulsionada pela própria realidade, que imporia, nos
dias de hoje, a discussão a respeito das famílias simultâneas.75
Assim como a jurisprudência, a doutrina também não é pacífica acerca do tema. Para
Maria Berenice Dias, a intervenção do Estado, no âmbito da família, deve se dar apenas no
sentido de proteção, nos termos da Constituição Federal e não em uma perspectiva de exclusão,
como é a do art. 1.727 do Código Civil. Para a autora, a ausência de reconhecimento de efeitos
jurídicos ao relacionamento simultâneo premia aquele que foi infiel, uma vez que beneficiará
aquele que afrontou o dever de fidelidade e de lealdade.76
Giselda Hironaka analisa os modelos familiares de conjugalidades concomitantes,
informando que, muito embora a Constituição da República traga previsão expressa de alguns
arranjos familiares, não se pode dizer que outros não possam ser considerados entidades
familiares e, por consequência, contar com a visibilidade e com a devida tutela legal.77 A autora
observa que a nossa legislação tem se mostrado incapaz de acompanhar a evolução, a
velocidade e a complexidade dos mais diversos modelos de núcleos familiares, de forma que o
suporte das respostas judiciais mais arrojadas e corajosas vem sendo a própria Constituição da
República, buscando-se renovar o Direito de Família para que este adéque-se aos princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade, bem como aos valores de proteção ao ser humano,
especialmente no que diz respeito a sua isonomia e liberdade para escolher a forma de núcleo
familiar que mais lhe convenha.
Para Anderson Schreiber, não há em nosso ordenamento jurídico real obstáculo ao
reconhecimento de uniões estáveis simultâneas, devendo-se proteger em igual medida os
conviventes múltiplos de uma mesma pessoa, que não possui vínculo matrimonial.78 Quando um
segundo núcleo familiar é constituído por uma pessoa que já detém um vínculo matrimonial, o
autor sustenta a inconstitucionalidade do art. 1.723, § 1º, do Código Civil, que cria impedimento
à formação de união estável por pessoa casada, uma vez que a união estável é uma entidade
familiar de constituição espontânea e informal, não controlada pelo Estado, razão pela qual a
enumeração de impedimentos não faz sentido. Em segundo lugar, o autor afirma que a proteção
constitucional à união estável independe de impedimento previsto no artigo acima, e ao
legislador infraconstitucional não é dado reduzir o espectro de proteção reservado à união
estável ao constituinte. Somado a isso, o autor afirma que o próprio Código Civil possui artigos
que possuem lógica compatível com o reconhecimento de efeitos jurídicos ao casamento
simultâneo, como o art. 1.561, que protegem o cônjuge de boa-fé que contraiu casamento nulo
ou anulável, resguardando os efeitos civis do casamento para si e para seus filhos.
Desta forma, pode-se afirmar que o debate travado no campo das famílias paralelas está na
ordem do dia, assim como a invocação de princípios e normas constitucionais para a busca de
reconhecimento e salvaguarda dos direitos das partes envolvidas. Se por um lado a
complexidade do fenômeno familiar não se enquadra nas previsões legais e doutrinárias do que
é ou não família, por outro, a afetividade é cada vez mais apreciada e utilizada pelo intérprete
quando este visa a oferecer soluções mais justas e adequadas à tutela da dignidade da pessoa
humana dentro dos novos modelos familiares.
5.INTERPRETAÇÃO COM FINS APLICATIVOS
A metodologia civil constitucional propõe um novo modo de abordar os problemas e de
raciocinar sobre a solução destes, promovendo uma renovação dos estudos civilísticos, a partir
da influência da Constituição sobre o Direito Privado. De acordo com a referida metodologia, a
teoria da interpretação deve ser apresentada de forma histórica e relativa, superando, assim, o
formalismo e o conceitualismo.79 Neste sentido, defende-se o abandono do mecanismo da
subsunção, em que o intérprete primeiro qualifica para depois enquadrar o suporte fático na
norma, o que ocorre em etapas sucessivas e lógico-dedutivas,80 tendo em vista que o significado
axiológico da constitucionalização do Direito Civil não se limita a uma mera operação
silogística e aparentemente neutra, mas, ao contrário, busca a aplicação de todo o ordenamento
jurídico ao caso concreto, visando à máxima realização dos valores fundamentais a cada
caso.81 Nesta lógica, a unidade do processo interpretativo decorre do estreito relacionamento
entre o fato e a norma, uma vez que a tradicional distinção entre interpretação da lei e
interpretação do negócio não configura duas atividades que possam ser separadas com base na
finalidade, no método ou no tempo.82 É preciso, portanto, perceber a norma jurídica como uma
atividade posterior e não precedente, de tal modo que, do processo interpretativo produza-se, a
um só tempo, a norma interpretada e o fato qualificado.83
De acordo com as lições de Pietro Perlingieri, o surgimento do constitucionalismo
moderno e a legalidade constitucional fizeram surgir um método de interpretação que consiste
em: a) reconhecer que a Constituição, como qualquer outra lei, é, antes de tudo, um ato
normativo e tanto os juízes comuns quanto os juízes constitucionais encontram-se vinculados
aos textos constitucionais; b) utilizar normas-princípios, cuja aplicação não assume a forma
silogística da subsunção, mas a otimização da realização do preceito, segundo uma hierarquia,
mas também segundo uma razoável ponderação em relação ao caso concreto a ser decidido; c)
ter consciência de que a ideia de sociedade e de ética constitucional deve ser relevante e que no
ordenamento positivo penetram valores e princípios historicamente caracterizados.84
Nesse novo atuar interpretativo, o intérprete deve abandonar uma postura meramente
repetitiva da lei para exercer uma atividade criativa, no sentido de individuar a normativa idônea
para o caso concreto, sempre vinculado às escolhas e valores do ordenamento. Dessa forma, os
valores fundantes de cada sociedade, consagrados no texto constitucional, incidirão sobre a
interpretação e a aplicação do Direito. Por esta razão, é imprescindível a ampla fundamentação
das decisões, o que, além de legitimar a atividade criadora do intérprete,85 faz que ele não atue
de modo isolado, indiferente ao que o ordenamento projeta para a sociedade como um todo, mas
sim reflita e atue perseguindo a concretização do plano constitucional.
Segundo a metodologia do Direito Civil Constitucional, a teoria da interpretação, por um
lado, possui como parâmetro sistemático o ordenamento interpretado em sua unidade e, por
outro, revela como parâmetro axiológico os valores constitucionais, os quais tornam as normas
atuais.86 A relação direta entre o intérprete e a norma constitucional tenta evitar o isolamento do
regramento constitucional do restante do sistema normativo, confirmando a unidade do
ordenamento e a consequente superação da tradicional contraposição entre o público e o
privado.87 O cânone axiológico, destarte, pressupõe que os valores constitucionais, comunitários
e internacionais vivifiquem e atualizem as normas, que devem ser lidas e interpretadas sempre,
mesmo que aparentemente claras.88 A norma, clara ou não, deve estar em conformidade com os
princípios e valores do ordenamento e resultar de processo argumentativo não apenas lógico,
mas também axiológico, em conformidade com as escolhas de fundo do sistema.
Por todo o exposto, para tornar efetiva uma renovada teoria da interpretação com fins
aplicativos, Perlingieri afirma que o intérprete deverá, em primeiro lugar, ter em mente que a
interpretação do fato e da lei e a qualificação normativa do fato configuram um processo
unitário e indivisível. Em segundo lugar, ter como norte um controle de conformidade da lei à
Constituição, procurando individuar, no caso concreto, uma solução que deverá ser coerente,
adequada e razoável, conforme aos valores normativos presentes na Constituição. Em terceiro
lugar, o intérprete deverá evitar aceitar passivamente como válidas as práxis oficiais e as
interpretações correntes, atuando de acordo com os valores principais do ordenamento jurídico e
de acordo com a legalidade constitucional. Em quarto lugar, levar em consideração que a
passagem da lei ao direito é um processo contínuo constituído em uma atividade hermenêutica
que tem como parâmetro privilegiado os valores-guia da Constituição, assumidos pela
historicidade e pela totalidade da experiência, em um justo equilíbrio entre o dever-ser e o ser.
Em quinto lugar, atentar para os critérios hermenêuticos inovadores, como a ponderação dos
interesses e dos valores, a razoabilidade, a proporcionalidade, a adequação e a subsidiariedade,
recuperando a factividade para a juridicidade. Por fim, deverá formar uma classe de juristas
adequadamente preparada para tais obrigações, que seja capaz de tanto construir uma
jurisprudência avaliativa e atenta às consequências das decisões quanto abandonar os
brocardos in claris non fit interpretatio e dura lex sed Lex, contribuindo para a realização da
justiça, de acordo com os valores da Constituição e a historicidade da experiência cultural.89

6.CONCLUSÃO
A partir do estudo realizado, conclui-se que a aplicação da metodologia do Direito Civil
Constitucional mostra-se de grande importância para o ordenamento jurídico brasileiro. A
Constituição da República de 1988 brindou a sociedade com princípios e valores que
revitalizaram profundamente uma série de institutos do Direito Privado, cabendo ao intérprete,
nesta etapa, trazer concretude às normas constitucionais e funcionalizar as estruturas e as
relações jurídicas, de forma a sempre garantir o respeito e a proteção à dignidade da pessoa
humana. No presente artigo, foram problematizados alguns casos para melhor exemplificar a
aplicação das normas constitucionais às relações privadas, em especial o direito de não saber e
as famílias simultâneas. Da análise, verificou-se que um mesmo caso concreto pode ser
interpretado de formas diversas, cabendo ao intérprete realizar uma delicada ponderação de
interesses que leve em conta tanto a real vontade das partes e a livre manifestação de suas
personalidades quanto os direitos de terceiros e os deveres oriundos do convívio em uma
sociedade democrática.
1
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes,
2000.
2
“Por toda a Europa continental, os institutos de direito civil carregavam o prestígio de sua longa tradição
histórica, sendo vistos como verdadeiras ‘instituições’, cuja estabilidade era atribuída ora ao gênio dos
juristas romanos, ora a um suposto aperfeiçoamento técnico derivado de uma lenta depuração de seu
conteúdo ideológico. O próprio processo de codificação e o exacerbado positivismo jurídico haviam
contribuído para essa aparência de neutralidade e abstração, difundindo a crença de que a dogmática
civilística poderia sobreviver intacta às revoluções políticas e às diferentes ideologias. Assim, no
confronto entre os novos valores constitucionais e as regras milenares de direito civil, a imensa maioria
dos juristas preferia ater-se a estas últimas” (SCHREIBER, Anderson. Direito civil e
Constituição. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 48, out.-dez. 2011, p. 6-7).
3
Nesta época, na Itália, a obra fundamental para consulta era a de PERLINGIERI, Pietro. Profili
istituzionali del diritto civile. 2. ed. Napoli: ESI, 1979. Na Espanha, a referência era o livro de FLÓREZ-
VALDÉS, Joaquín Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1986. Na França,
MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionel: “de vieilles outres pour un vin nouveau”. Revue Trimestrielle
de Droit Civil, Paris, n. 1, 1994, p. 59-66.
4
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978.
5
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
137-138.
6
A doutrina do Direito Civil na legalidade constitucional impõe ao civilista um vasto programa de
estudos: “individuar um sistema do direito civil harmonizado com os valores constitucionais e, antes de
tudo, ao valor da pessoa humana; redefinir os fundamentos, as rationes e assim as extensões dos
institutos, ressaltando-lhes seus perfis funcionais; adequar as técnicas e os conceitos tradicionais e
sobretudo renovar funditus a argumentação jurídica, propondo uma teoria da interpretação respeitosa da
legalidade constitucional” (PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do direito civil na legalidade
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da
legalidade constitucional. Anais do Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade
do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1-11).
7
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 50.
8
MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do direito civil constitucional. In: TEPEDINO,
Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. Anais
do Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo:
Atlas, 2008. p. 29-41; MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de
direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 65.
9
“No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece
facilitada pela compreensão, mais e mais difusa do papel dos princípios constitucionais nas relações de
direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de
princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da
propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil” (TEPEDINO,
Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma
legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 1-16).
10
“(...) em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um interesse particular que seja
completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito público. As dificuldades de traçar
linhas de fronteira entre direito público e privado aumentam, também, por causa da cada vez mais
incisiva presença que assume a elaboração dos interesses coletivos como categoria intermédia (tome-se,
como exemplo, o interesse sindical ou das comunidades)” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito
civil. Introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 53).
11
“Se o direito privado deve recolher os princípios básicos dos direitos e garantias fundamentais, também
os direitos fundamentais devem reconhecer um espaço de autorregulação civil, evitando transformar-se
em ‘direito de não liberdade’ do direito privado” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do
direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? A eficácia dos direitos fundamentais na
ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO,
Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 113).
12
“É equivocada a chamada civilização do direito constitucional, que pretende indicar a suposta
influência do direito civil e de suas categorias na interpretação constitucional: são os valores
constitucionais que devem impregnar cada categoria do direito infraconstitucional, de maneira unilateral,
para que prevaleça a hierarquia axiológica impressa no Texto Maior, sob pena de se obstaculizar o
projeto constitucional em nome de soluções legislativas hauridas da práxis judiciária, da tradição
histórica ou do próprio mercado, incompatíveis com o sistema” (TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para
um imprescindível debate metodológico (Editorial). Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro,
v. 35, jul.-set. 2008).
13
“A Constituição anterior (1967-69) certamente não poderia ser considerada, já pela sua manifesta
ausência de legitimidade democrática, um parâmetro adequado para o restante da ordem jurídica, de tal
sorte que a postura então prevalentemente resistente a uma constitucionalização do Direito, não apenas
se revela compreensível como também merecedora de aplausos, especialmente quando representativa de
um ato de resistência à outorga constitucional” (SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e
influência dos direitos fundamentais no direito privado: algumas notas sobre a evolução
brasileira. Civilística, ano 1, n. 1, 2012).
14
Os artigos de referência são: “A caminho de um direito civil constitucional”, de Maria Celina Bodin de
Moraes, publicado em 1993, e “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil”, de
Gustavo Tepedino, fruto de aula inaugural proferida em 1992.
15
ALVES, Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil. Revista CEJ, v. 3, n. 9, set.-dez. 1999.
16
Cabe lembrar a posição de Francisco Amaral no que tange à relação entre o Código Civil e a
Constituição da República. As principais reservas do jurista à metodologia do Direito Civil
Constitucional levantaram-se com a entrada em vigor no Brasil do Código Civil de 2002, visto que, a
partir da leitura de seu art. 1º, afirma que o CC/2002 representaria a fonte direta e primária para a sua
interpretação jurídica, dada a sua condição de sistema unitário e autônomo e a natureza da matéria que
disciplina. Com a edição do novo Código, a Constituição da República teria passado a ser uma fonte
indireta para o Direito Privado, ainda que se reconheça a sua superior posição no ordenamento jurídico
brasileiro (AMARAL, Francisco. Entrevista na Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano
12, v. 47, jul.-set. 2011, p. 283-296).
17
FACHIN, Luiz Edson. Questões de direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 20.
18
Sobre o tema, cabe mencionar o artigo “Direito à moradia como fundamento para impenhorabilidade
do imóvel residencial do devedor solteiro”, publicado em 2002 pelo professor Anderson Schreiber e, no
âmbito jurisprudencial, o REsp 182.223/ SP com acórdão publicado em 10.05.1999 e a Súmula 364 do
STJ.
19
STF, ADI 4.277 e ADPF 132, julgadas pelo Plenário em 05.05.2011.
20
TEPEDINO, Gustavo. O direito civil constitucional e as suas perspectivas atuais. Temas de direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 21-40.
21
PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 1-11.
22
Nesse sentido, refuta-se o entendimento que afirma que a Constituição dependeria sempre de uma lei
ordinária para poder ser aplicada ao caso concreto e que a aplicação direta da norma constitucional
apenas poderia ocorrer em caso de “lacuna” do Código Civil, quando o juiz decidiria com base nos
“princípios gerais de direito”, conforme o art. 4º do Decreto-lei 4.657/1942 (LINDB). Vale lembrar que
os princípios constitucionais não se confundem com os princípios gerais de direito, não podendo, assim,
assumir um papel secundário ou subsidiário no Direito Civil.
23
Daniel Sarmento ressalta a importância de se atribuir força normativa à Constituição como forma de se
corrigir as injustiças, assimetrias e opressões presentes na sociedade brasileira. Desta forma, “Ao invés
da rejeição da dogmática jurídica, e da busca da Justiça fora do direito positivado, que tantos perigos
encerram, parece uma estratégia muito mais segura e inteligente a aposta na força normativa da
Constituição como instrumento de emancipação social. Trata-se de usar a interpretação constitucional
como um ‘espaço de luta’ (...)” (SARMENTO, Daniel. A normatividade da Constituição e a
constitucionalização do direito privado. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 279).
24
LÖBO, Paulo. A constitucionalização do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (org.).
Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. Anais do Congresso
Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008. p.
18-28.
25
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
26
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p. 3-19.
27
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
28
Antes de ingressar na análise das decisões referentes ao que chama de fattispecie civilísticas,
Perlingieri analisou decisões no campo do Direito do Trabalho, em que se fez uso das normas da
Constituição Italiana, onde, por sua vez, há a previsão de direitos e garantias trabalhistas, como o direito
ao trabalho, a liberdade de pensamento, piso salarial compatível, jornada de trabalho, repouso
remunerado, férias, igualdade de trabalho entre homens e mulheres, entre outras. O autor também citou
decisões que garantiram o direito constitucional à defesa e, no campo do direito administrativo, as
normas constitucionais referentes ao funcionalismo público (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na
legalidade constitucional, cit., p. 582-583.
29
PERLINGIERI, Pietro (O direito civil na legalidade constitucional, cit.) cita as obras de CERRI, A. La
costituzione ed il diritto privato. Tratt. Dir. Priv. Rescigno, 1, 2. ed. Torino, 1999, p. 129 e ss. e de
FEMIA, P. (a cura di), Interpretazione a fini applicativi.
30
Art. 2º Costituzione Della Repubblica Italiana: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e
richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
31
Art. 29. Costituzione Della Repubblica Italiana: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come
società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei
coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.
32
Mais exemplos de aplicação direta e indireta da Constituição Italiana às relações privadas foram
trazidos por Pietro Perlingieri em O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 583-589.
33
AZEVEDO, Antônio Junqueira. Entrevista na Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.
34, abr.-jun. 2008, p. 299-308.
34
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
35
“Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo
decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso
Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus
ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma
transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na
argumentação e no modo de participação da sociedade” (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização,
ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em:
<http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2014).
36
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the originis and consequences of the new constitucionalism.
Cambridge, Massachussetts, and London, England: Harvard University Press, 2007, passim.
37
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, cit.
38
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 432.
39
VON MÜNCH, Ingo apud PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos
fundamentais, cit., p. 433.
40
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, cit., p. 433.
41
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, cit., p. 486.
42
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, cit., p. 491.
43
TEPEDINO, Gustavo. A incorporação dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua
eficácia nas relações jurídicas privadas. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. III, p.
45.
44
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit.
45
Cabe salientar que o hospital, em tese, não se deu conta do erro cometido e apenas soube do problema
após a reclamação do paciente. Outro fato importante é que o hospital forneceu a informação de forma
correta e sigilosa, tendo apenas o sujeito recebido os resultados.
46
STJ, REsp 1.195.995/SP, 3a T., Rel. p/ acórdão Min. Massami Uyeda, DJe 06.04.2011. O caso foi
decidido de forma majoritária, sendo vencedor o voto do Ministro Massami Uyeda, que foi acompanhado
pelos ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina.
47
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância: privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 92.
48
Parte da doutrina entende que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade seria um “princípio
implícito, cuja vigência é comprovada a partir tanto da consagração da dignidade da pessoa humana (art.
1º, III) quanto dos valores fundamentais enunciados no caput do art. 5º (i.e., vida, liberdade, igualdade,
segurança e propriedade)” (LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da
personalidade na Alemanha e possibilidades de sua aplicação no direito privado brasileiro. In:
MARTINS COSTA, Judith (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002).
49
KONDER, Carlos. Privacidade e corpo: convergências possíveis. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, maio-
ago. 2013, p. 354-400.
50
Em 1989, profissionais da saúde e membros da sociedade civil criaram, com o apoio do Departamento
de DST, Aids e Hepatites Virais, a Declaração dos Direitos Fundamentais da Pessoa Portadora do Vírus
da Aids. Entre as disposições, estabeleceu-se que “IX – Ninguém será submetido aos testes de HIV/Aids
compulsoriamente, em caso algum. Os testes de Aids deverão ser usados exclusivamente para fins
diagnósticos, controle de transfusões e transplantes, estudos epidemiológicos e nunca qualquer tipo de
controle de pessoas ou populações. Em todos os casos de testes, os interessados deverão ser informados.
Os resultados deverão ser transmitidos por um profissional competente”.
51
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 55.
52
REsp 1.195.995/SP, voto da Min. Nancy Andrighi, p. 10.
53
MULHOLLAND, Caitlin. O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 46, 2011, p. 179-188.
54
REsp 1.195.995/SP, voto do Min. Massami Uyeda, p. 19.
55
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, cit., p. 120-121.
56
Conforme ensina Maria Celina Bodin de Moraes, “Em diversos casos, a tutela psicofísica não pode
inspirar-se apenas no aspecto subjetivo do consentimento do sujeito. Podem-se encontrar justificativas
para tratamento sanitário, independentemente da vontade do doente, quando, por exemplo, o estado de
saúde do indivíduo contenha em si potencialidade para lesar terceiros. Há, em tal caso, interesse público
a ser protegido” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana, cit., p. 178).
57
“(...) num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde, incentiva a
feitura do exame anti-HIV como uma das principais formas de prevenção e controle da disseminação do
vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta a. Corte, de repercussão e abrangência nacional, no
sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não saber que é soropositivo, configuraria indevida
sobreposição de um direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o
interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito” (Trecho do voto do relator).
58
Disponível em: <http://www.aids.gov.br/pagina/aids-no-brasil>. Acesso em: 10 maio 2015.
59
“Constata-se, in casu, que as Instâncias ordinárias, ao concluir pela inexistência do dever de indenizar,
em observância à ausência de nexo causal entre a conduta do Hospital e o abalo psíquico aduzido na
inicial, teceram fundamentação suficiente, condizente, ressalte-se, com a matéria a elas submetidas. No
mérito, tem-se, de fato, não restarem presentes os requisitos que ensejam o dever de indenizar” (Trecho
do voto do relator, p. 16).
60
“No caso dos autos, diversamente, o exame efetuado pelo Hospital Albert Einstein não contém
equívoco, o que permite concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da
conduta do Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV, no que o Hospital
recorrido, é certo, não possui qualquer responsabilidade” (Trecho do voto do relator, p. 19).
61
“A responsabilidade civil pressupõe, como um de seus elementos, a ocorrência do chamado dano
indenizável, cujo caráter objetivo impede a condução desmedida de toda e qualquer suposta lesão à
categoria de dano injusto (leia-se, indenizável). Mormente nas hipóteses em que a lesão não se verifica
plausível de um ponto de vista dos interesses pessoais em jogo, o seu reconhecimento não deve deixar de
considerar os exageros muitas vezes levados a juízo por ‘excessos de sensibilidade’ (considerando que
também faz parte do pacto social certo nível de gerenciamento de frustrações cotidianas, advindas da
convivência social), ou mesmo por quem, forte na premissa de que a boa-fé é sempre presumida, litiga ao
abrigo de interesses escusos. (...) A demonstração do dano, portanto, deve ser efetiva e não deve dar
espaço a excessos ou irrazoabilidades” (BARBOSA, Fernanda Nunes. O direito de não saber e os limites
do dano indenizável. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 13, n. 51, jul. 2012, p. 153-
175).
62
Tanto Nancy Andrighi quanto Massami Uyeda entenderam que se tratava de responsabilidade objetiva
do hospital, mas nos termos dos arts. 932, III, e 933 do Código Civil de 2002.
63
BARBOSA, Fernanda Nunes. O direito de não saber e os limites do dano indenizável, cit., p. 153-175.
64
Diversos autores reconhecem a dificuldade de conceituação do termo “família”, tanto para o Direito,
quanto para a Sociologia e para a Antropologia. Para Silvio de Salvo Venosa, “a conceituação de família
oferece, de plano, um paradoxo para sua compreensão... Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito,
como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos
ramos do direito. Assim, sua extensão não é coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos
diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo
ordenamento, podem coexistir diversos significados de família” (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito
civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008).
65
Anderson Schreiber faz referência em sua obra ao rol de entidades familiares utilizado pela professora
Maria Berenice Dias, que ainda incluiria as famílias recompostas, as famílias anaparentais, e assim por
diante (SCHREIBER, Anderson. Famílias simultâneas e redes familiares.Disponível em:
<http://www.andersonschreiber.com.br/downloads/Familias_Simultaneas.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2014).
66
A crítica à proteção da família como um fim em si mesma é apresentada por Pietro Perlingieri em O
direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 971-985.
67
Em sua doutrina, Carlos Roberto Gonçalves apresenta uma visão clássica do conceito de família: “Já se
disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo
fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada,
aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do
Estado” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro 6: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 1).
68
STF, Recurso Extraordinário 397.762-8/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, j. 03.06.2008.
69
O referido acórdão possui trechos de notável inspiração poética: “Atento aos limites materiais da
controvérsia, pergunto: qual o sentido do fraseado ‘união estável’, ali no peregrino texto da Lei
Republicana? Convivência duradoura do homem e da mulher, expressiva de uma identidade de
propósitos afetivo-ético-espirituais que resiste às intempéries do humor e da vida? Um perdurável tempo
de vida em comum, então, a comparecer como elemento objetivo do tipo, bastando, por si mesmo, para
deflagrar a incidência do comando constitucionais? Esse tempo ou alongado período de coalescência que
amalgama caracteres e comprova a firmeza dos originários laços de personalíssima atração do casal?
Tempo que cimenta ou consolida a mais delicada e difícil relação de alteridade por parte de quem se
dispôs ao sempre arriscado, sempre corajoso projeto de uma busca de felicidade amorosa (coragem, em
francês, é courage, termo que se compõe do substantivo coeur e do sufixo age, para significar,
exatamente ‘o agir do coração’)? Sabido que, nos insondáveis domínios do amor, ou a gente se entrega a
ele de vista fechada ou já não tem olhos abertos para mais nada? Pouco importando se os protagonistas
desse incomparável projeto de felicidade a dois sejam ou não, concretamente, desimpedidos para o
casamento civil? Tenham ou não uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de um
casamento depapel passado? (...) Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas” (STF, Voto-vista
Min. Carlos Ayres Britto, Recurso Extraordinário 397.762-8/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Mello,
03.06.2008).
70
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento,
cit., p. 11.
71
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 971-972.
72
Por todas, confira-se trecho de decisão de relatoria da Min. Nancy Andrighi: “Direito civil. Família.
Paralelismo de uniões estáveis. Recurso especial. Ações de reconhecimento de uniões estáveis
concomitantes. Casamento válido dissolvido. Peculiaridades (...) A continuidade da relação, sob a
roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente, art. 1.724 do CC/02,
porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado
entre os companheiros. O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e,
sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica,
constitutiva de família, além de um dever jurídico. A fidelidade é requisito natural. Uma sociedade que
apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o
conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e,
por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca
da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (...) Emprestar aos novos arranjos
familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o
que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/2002, regulou, em sua esfera de abrangência, as relações
afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem
constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.
Recurso especial provido” (STJ, REsp 1.157.273/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 07.06.2010).
73
“Recurso especial. Direito civil. Execução. Embargos de terceiros. Penhora incidente sobre imóvel no
qual residem filhas do executado. Bem de família. Conceito amplo de entidade familiar.
Restabelecimento da sentença. 1. ‘A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a
norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à moradia’ (EREsp 182.223/SP, Corte Especial, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 6/2/2002). 2. A impenhorabilidade do bem de família visa resguardar
não somente o casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos
membros da família, como na hipótese em comento, a entidade familiar, para efeitos de
impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge em duplicidade: uma composta pelos
cônjuges e outra composta pelas filhas de um dos cônjuges. Precedentes. 3. A finalidade da Lei nº
8.009/90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, tornando seus bens impenhoráveis, mas, sim,
reitera-se, a proteção da entidade familiar no seu conceito mais amplo. 4. Recurso especial provido para
restabelecer a sentença” (STJ, REsp 1.126.173/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
09.04.2013).
74
STF, Mandado de Segurança 32.651, Rel. Min. Luiz Fux, Decisão monocrática publicada
no DJe 24.02.2014.
75
O processo iniciou-se no ano de 2008 e foi julgado em 2013 pelo juiz de Direito da 4a Vara de Família
e Sucessões da Comarca de Manaus, Luís Cláudio Cabral Chaves. A notícia referente ao caso encontra-
se disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4995/novosite>. Acesso em: 9 jul. 2014.
76
DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. Disponível
em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/4_-_adult%E9rio,_bigamia_e_uni%E3o_est%E1vel_-
_realidade_e_responsabilidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2014.
77
HIRONAKA, Gisela. Famílias paralelas. Revista da Faculdade de Direito (USP), v. 108, 2013, p. 199-
219.
78
SCHREIBER, Anderson. Famílias simultâneas e redes familiares. In: HIRONAKA, Giselda et
al. (org.). Direito de família e das sucessões – temas atuais. São Paulo: Método, 2009. p. 237-254.
79
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 594.
80
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
81
SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição, cit.
82
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 650.
83
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
84
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 595.
85
TEPEDINO, Gustavo. Itinerário para um imprescindível debate metodológico, cit.
86
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 597.
87
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 590.
88
PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 1-11.
89
PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do direito civil na legalidade constitucional, cit.
9

O FUTURO DO DIREITO
CIVIL CONSTITUCIONAL

Anderson Schreiber

Carlos Nelson Konder

Antever o futuro do direito civil constitucional talvez não seja impossível, mas apenas
arriscado. Prognósticos não costumam combinar com a análise jurídica, pautada pelos dados do
presente. A historicidade dos institutos jurídicos – bem recuperada pelos cultores da
metodologia civil constitucional – não deixa de se aplicar, em larga medida, à própria corrente
metodológica, sujeita às transformações do contexto sociocultural no qual se insere. Ingressar
em exercícios de futurologia representaria, portanto, a antítese do que o direito civil
constitucional vem, em parte, defender. Ainda assim, é possível esboçar uma agenda para o
futuro, que, longe de consubstanciar uma soma de palpites sobre o amanhã, exprima – dentre
outros possíveis – um conjunto de esperanças, desejos e projetos que, a partir das conquistas já
alcançadas, recaem sobre a metodologia civil constitucional. Nesse sentido, sete pontos
merecem destaque no porvir:
1º) O paulatino desenvolvimento, pela doutrina, de critérios, parâmetros e standards para a
aplicação de princípios e cláusulas gerais pela jurisprudência, de maneira a, respeitando a lógica
informal e flexível própria da argumentação jurídica, reduzir o subjetivismo e a arbitrariedade
na atividade interpretativa, sem, contudo, engessar a capacidade de adaptação, pelo magistrado,
da norma às circunstâncias relevantes do caso concreto. Esse tipo de contribuição acadêmica é
preferível à tradicional indicação de “elementos essenciais” e “requisitos de validade”, cuja
utilização, pautada por uma lógica formal do “tudo ou nada”, adequa-se apenas à aplicação de
regras, sem consideração de sua inserção no sistema, e guiada por uma lógica formal e
subsuntiva, que deve ser superada.
2º) A influência da perspectiva funcional para a reconciliação da doutrina do direito com
as demais ciências sociais, como a sociologia, a antropologia, a história e a economia,
trabalhando a interdisciplinaridade sob a premissa de que os institutos jurídicos são todos
criados com o objetivo de atuar sobre uma certa realidade concreta, cuja adequada compreensão
é fundamental. Nesse sentido, ao jurista é necessário estudar as análises dessa mesma realidade
desenvolvidas pelas outras ciências para um entendimento mais completo e menos unilateral da
realidade sobre a qual visa atuar. Em especial, ao jurista brasileiro, incumbe levar em conta as
peculiaridades da realidade nacional, sob o risco de persistir na importação descuidada de
institutos estrangeiros e na defesa de “ideias fora de lugar”.
3º) A consolidação da metodologia civil constitucional no âmbito acadêmico, com uma
reformulação mais ampla, que não se limite à apresentação pontual da incidência dos valores
constitucionais em certos institutos mais candentes, mas que promova uma reordenação
sistemática dos próprios temas de que se ocupa a nossa disciplina, com uma atualização das
grades curriculares e ementas, ainda extremamente centradas sobre a estrutura do Código Civil,
à luz dos interesses privilegiados pela Constituição da República. A universidade pública, como
gênero, assume especial papel nesse projeto, representando o primeiro front das aspirações
democráticas e aquele mais genuinamente comprometido com uma formação científica que se
mostra, a um só tempo, conhecedora e transformadora da realidade social.
4º) A ampliação da metodologia civil constitucional para o campo empresarial, evitando-se
a criação de uma dicotomia rígida entre contratos civis e contratos empresariais, que ameaça a
abrangência da constitucionalização, ao isolar as relações interempresariais em círculos imunes
à incidência dos valores constitucionais e à atuação das cláusulas gerais, como se, no campo da
empresa, continuasse a prevalecer o liberal-individualismo jurídico, a rejeitar todas as novéis
construções inspiradas na nova tábua axiológica da ordem jurídica brasileira. O projeto de
Código Comercial confirma essa ameaça, ao estatuir princípios próprios, distintos daqueles que
regem o sistema jurídico unitário, que gravita em torno da Constituição.
5º) No mesmo sentido, a desvinculação da metodologia civil constitucional de ranços e
preconceitos que a limitam a sua aplicação a situações de desigualdade, vulnerabilidade,
dependência ou fragilidade, como que a constituir um “direito civil dos pobres e oprimidos” ou
“robinhoodiano”, distinto e destacado da dogmática do direito civil em geral. Essa abordagem,
que encontra sua origem na parcela mais extrema do pensamento consumerista, não deixa de ser
excludente, na medida em que, ao lado de fora das categorias reconhecidas como dignas de
especial proteção, o direito civil continuaria a ser a “terra sem lei” da vontade dos
economicamente mais fortes. É preciso reconhecer a unicidade e sistematicidade do processo de
constitucionalização do direito civil, que, sem embargo de proteger com mais intensidade as
pessoas que se encontram em situação de particular necessidade, não o faz por eleger
destinatários específicos, mas porque os instrumentos jurídicos que sustentam essas situações de
necessidade afiguram-se, necessariamente, mais distantes dos valores constitucionais,
expressamente amparados na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
6º) A expansão da metodologia civil constitucional do campo interpretativo em sentido
estrito (doutrina e jurisprudência) para o campo legislativo, com uma maior conscientização do
Poder Legislativo (em suas três esferas) acerca do papel do direito civil na realização efetiva dos
valores constitucionais nas relações privadas. Se, por um lado, parece superado o tempo das
reformulações gerais expressas em codificações mais ou menos abrangentes – embora, vez por
outra, ressuscitem no já mencionado e desconcertante exemplo do projeto de Código Comercial
–, por outro, parece que “o legislador”, personagem que se revela plural e multifacetado na
realidade política contemporânea, começa a perceber as vicissitudes de um tecido normativo
composto de “normas de ocasião”, inspiradas em ideologias particulares e, não raro,
contraditórias entre si. A necessidade de que o Poder Legislativo se conscientize e adira ao
processo de constitucionalização do direito privado parece fundamental para que construções
arduamente erigidas pela doutrina e pela jurisprudência não desabem com “uma penada” do
legislador, sedimentando-se uma base normativa infraconstitucional que possa perdurar,
engrandecer e inspirar as novas intervenções legislativas no campo das relações privadas.
7º) Por fim, no que toca ao papel da Corte Constitucional, é preciso que o nosso Supremo
Tribunal Federal seja imbuído do espírito da constitucionalização do direito civil, libertando-se
das amarras do pensamento romanista, que ainda procura remeter as categorias de direito civil a
uma experiência jurídica pretérita, que pouco ou nada tem com os problemas do Brasil
contemporâneo. O retorno, após tantos anos de ausência, de um civilista à composição da nossa
suprema corte, sendo ele próprio, Luiz Edson Fachin, um dos arautos do direito civil
constitucional no Brasil, reacende essa esperança e promete um futuro ainda mais profícuo para
a metodologia que esse livro procura detalhar.
Ao leitor, que chega conosco ao fim dessa empreitada, deixamos o convite para que se
aprofunde na bibliografia que se segue, não como mera referência às páginas precedentes, mas
como indicação de novas leituras, todas elas imprescindíveis para o pleno conhecimento da
metodologia civil constitucional, sem prejuízo de outras obras relevantes que aplicam a
metodologia a problemas e assuntos específicos.
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