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MANUAL
DE INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
editorial Juris I
ÍNDICE GENERAL
Primera parte
INTRODUCCiÓN A UNA TEORiA
GENERAL DEL DERECHO ..................... . II
Capítulo 1
EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO .............. . 13
Capítulo II
ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN
EL FENÓMENO JURÍDICO.. ............... . 21
La inlroducción al Derecho ......................... . 21
Historia del Derecho ............................................................... . 23
La Teoría General del Derecho ................. . 26
La enciclopedia jurídica .............................................................. . 29
La sociología jurídica .......................... ................. . 30
El Derecho comparado ......................................... . 32
Precisiones sobre las relaciones entre la Teoría General
del Derecho y la Filosofía Jurídica ............................... . 33
Conclusiones .......................................................................... . 34
Capítulo III
LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA ........................ . 37
Generalidades ............................................................................... . 37
La norma jurídica ............................................................................ ........... 38
Los aportes de la lógica dcóntica ........... ..................... ........................ 43
El problema de la nonna individualizada .......................................... . 44
n ARlEl ÁLVAREZ GARDIOL
Capítulo IV
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES ..................... . 63
Su explicación en la Teoría General del Derecho:
Picardo Aus¡in, Somló ................................................................................ 63
El tema en Stammler ................................................................................. . 66
Kelsen ...................................................................................................... . 66
La Escuela Egológica argentina ................................................................. 67
La tesis de García Maynez ......................................................................... 67
Capítulo V
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
(continuación) .............•...•....•...................................•.............................. 73
Supuesto jurídico ...................................................................................... . 73
La relación jurídica ................................................................................... . 74
Derecho subjetivo ..................................................................................... . 75
Tenrias respecto de su natwa1eza .............................................................. . 77
La teoría de la voluntad ....................................................................... . 77
La teoría del interés .......................................... ,................................... 78
Teorías eclécticas ............................ ,.................................................... . 79
La teoría negativista ............................................................................. . 79
La teoría normativista .......................................................................... . 80
i...a crítica de Garcia Maynez ................................................................ . 81
La crítica de Cossio .............................................................................. . 83
El deber jlUÍdico ....................................................................................... . 83
MAI\it:AL DE b.íRODUCC¡ÓN AL DEREOiO III
Capítulo VI
EL DERECHO POSITIVO .................................................................... 93
Generalidades ........................................................................................... . 93
JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo ................................................................ . 96
Validez ..................................................................................................... . 100
Vigencia ................................................................................................... . 101
Eficacia ..................................................................................................... . 102
Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios ..................................... 103
Capítulo vn
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ........... . 109
Concepto .................................................................................................. . 109
Clasificación de las fuentes ....................................................................... . 111
La ley ........................................................................................................ . 113
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes ............................................... . 113
Enervación de la ley ......................................................................... . 114
a) El principio de la autonomía de la ~'olunlad ., 114
b) La desuetudo ............. . 115
c) La declaración de inconstitucionalidad , 117
DerogaciÓll de la ley ................................................................................ . 117
Procedimiento legislativo ...................................................................... . 119
a) Iniciativa ..... 119
b) DisCl1Sión .. 120
c) La sanción 121
d) La promulgación. 121
e) Publicación .. 122
La costumbre jurídica .............................................................................. .. 122
La costumbre jurídica. los convencionalismos
sociales. los 11S0S .• 124
Clases de costumbre jurídica ... 126
Prueba de la costwnbre .. 126
Lajurisprudencia .................................................. ,......................... . 127
El valor de la jurisprudencia como fuenle 128
Procedimientos para uniformar lajurisprudenria .. 128
IV ARIEL ÁLVARfZ GARDIOL
Capítulo vm
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ...................................................... . l33
Segunda Parte
EL MÉTODO JURíDICO ................................................................... 151
Capítulo IX
LA TÉCNICA DE LA ELABORAOÓN DEL DERECHO ................ . 153
Capítulo XI
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
(continuaci6n) .......................................................................................... 199
La interpretación de la ley .......................................................................... 199
Las pautas interpretativas ........................................................................... 199
a) preeminencia de la literalidad. .................. .................................... 199
b) El elemento histórico ... ........... _..... ............................... 200
c) Pautas te/eol6gicas .................... ___ ............ 201
d) Palllas de adecuación ............. ................ ............... 202
e) Pautas composicionales ......... ......... .. ..... ..... ............. 203
Resultados de la imeiprelaCión ................................................................... 205
a) Interpretación taxativa ................. .. 205
b) Interpretación extensiva ........ ..... .......... ............ .................... 205
e) Interpretación restrictiva ............................... .............. 207
Matices propios de la interpretación del Derecho consuetudinario ............. 207
Capítulo XII
EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA ...................... 209
CapítuloXID
EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN .................................................... . 217
Generalidades. El planteo lógico y el axiológico ....................................... . 217
Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho ............ . 221
Mecanismos de integración ..................................................................... . 223
La analogía ............... ................................................ . 223
Los principios generales del Derecho ....... _.................................. _...... . 226
Capítulo XIV
LA PROBLEMÁTICA VALORA TIV A ............................................... . 233
Generalidades ........................................................................................... . 233
La Justicia ................................................................................................. . 236
Platón ............................................... _.............................. . 237
Aristóteles 237
Santo Tomás de Aquino 238
Stammler ................................ . 238
Cossio ..................................... _... _ 239
Goldschmidt 240
John Rawls .. 241
Lloyd Weinreb .. 242
jurídica, cuya jilllcióll pnmaria consiste en presenlar las 1Z0mws jurídicas con
humildad objefiva.
El aulor. desde el prefacio. promele crílica Imparcial, objeti~'a y respelUosa de
la opinión ajena. ahdica de lada a/lanería. y muestra collocer la dosis legítima de
apone COII el q ue podemos contrihuÍ r a " este monllmelllal mundo de la juridicidad"
Con esa disposu:ión de ánimo es con la que se escribe /l1! buen librade derecho,
y Alvare~ Gmdiollo {/(I logrado.
SebaSlián Soler
PREFACIO
Esta obra ha nacido del curso de Teoría Ceneral del Derecho dictado en el
fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la
Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresión muchos lamentanws IOda~'ía_
Es fruto de la reflexión previa y de la realizada dl/rome mis clases. Es también
el resultado de ya largos años en el dictado de mlÍs de quince cursos lectivos de
Introducción al Derecho, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacion.al del Litoral.
Dosexigenciasfundamentales me he impuesto en eSle trabajo y creo haberlas
cumplido_ El estudio imparcial y objelivo. pero sill duda crítico. del pensamiento
ajeno. La reflexión profunda de las ideas asimiladas Ji que he hecho propias_ Creo
110 correr así el riesgo de exhibir como mías vestiduras ajenas, ya que fa pretensión
de originalidad, en este monumental mundo de la Juridicidad suefe ser gral'e
pecado de altanería y al misnw tiempo. si algo lo ji¡era, se presenta en contraste,
mesurado y respelooso, con las adversas maneras de pensar.
En la referenda bibliográfica. reducida 11 IIIl mínimo tal, que en algunos casos
es hasla me:quina, he preferido hacer hahlar a los mismos autores citados.
prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente --el/ando l/O equivocado----que
sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una leoría generalJaltan muchas cosas_
muchas que debían integrar una teoría general y muchas otras que le serían dadas
en préslanw por la Filosofía del Derecho.
Esos presupuestos esenciales, pero impropios en su lemálica rigurosaJallall
de inlento. Los otros fallan porque en el wrso desarrollado se han expuesto los
lineamientos eSlruClUrales, lo que aquí llamo inlroducción a una teor fa general. La
obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra satisfecho.
Más adelante se expresa que objeto propio y método adewado son fos
ingredientes indispensables de un saber con prelensión científica. Ello explica la
división de esta obra en dos partes_Laprimera. con el fíllllode "'Introducción a IIna
Teoría General del Derecho", dedicadafundamentalmente al análisis delobjelO
de lajuridicidad. La segunda. bajo el epígrafe de "MelOdologíadel Derecho" ,que
miel/de a la problemática metodológica, entendida como parle integral de IIl/a
Teoría General del Derecho.
Esto}' situado el/lIna determinada línea de pensarmemo. No pocas veres me he
6 ARIEL ÁL VARf.Z GARDIOL
Welzel, Han" Mása/lJ del DererhaNaluralydel pos1/lVZsmo j ..ddica, Cnlv. ¡';ac. de Córdoba,
p.12y 13.
¡<km.
MA.,'t:AL DE Ir-.lRODUCOÓN AL DERECHO
Kelsen, Hans. Qué es fa TeD~ía Pura del Derecho, Cniv. ;.Iac. de Córdoba. p. 53.
8 ARlEl ÁlVAREZ GARDIOL
Lo que sípretende y persigue es excluÍr del terreno del derecho todo aquello que
es objeto propio de otras disciplinas y que, aun cuando muy cercanas en su
quehacer a la ciencia jurídica, en nwdo alguno pueden confundirse ni mezclarse
sus objetos.
No admitimos, entonces, unobjelO polimórficode/ derecho, el cual nopuede ser
o/roque la norma. No creamos ul/a dimensión fáctica para enjugar los efeclOs de
la realidad, que será objeto de una preocupación sociológica o política; ni
aceptamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de justicia de la
ley o aun para señalar Su injusticia, sino que pos/u/amos esa preocupación para
e/filósofo. o para el político jurídico.
Tenemos conciel/cia--lanta, que en muchos casos nos /leva hasta los umbrales
mismos de la desesperación-, de que la ciencia juridica no puede permilinzos
descubrir todo eso que ,en lo más hondo, encierra el universo jurídico: que nos está
vedado, con ese instrwnento y la metodologia propia de él, contemplar todas las
energias activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad.
No obstante lo tempestuoso a veces de la decisión, es fundamentalísimo
guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por
un engañoso espejismo de bienestar temporal, en el vacÚJ de la arbitrariedad. La
numUl es así el único freno, aunque, por cierto, no peifeclo.
Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella farrwsa historia de una redención
que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos
grandiosos, elllre Dios y Mefistófe!es,fundados sobre el angustioso desasosiego
del doctor Fausto. que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de los
fímiIesl!slrechosde su ciencia, hasta los de su magia,para hacerle comprender ., lo
absoluto'" .
Fausto no se confonna con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder
a fo absoluto pero lo hace a costa de su alma,firmando el pacto con una gota de
Sil sangre que lo lan:a a la catástrofe final.
El autor
PREFAOO A ESTA EDICIÓN
DecíaJrU)s en las primeras páginas del prefacio, que seguía a las generosas
expresiones prologales de Sebastián Soler a la primer edición de este libro.
confiada a la prolija impresión de editorial As/reo, que esta obra había nacido de
un curso de Teoría General del Derecho dictado en e/fugaz doctorado instituido
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario.
El texto de aquella primera edición ha sido revisado sustancialmente ,tratando
de adecuarlo mejor a las exigencias de un curso introduClOrio a la ciencia del
Derecho y se le ha agregado un capítulofinal en el que se incorporan algunas ideas
básicas en la problemática axiológica. Esa temática faltaba en aquella primera
edición, porque entendíamos y probablememe seguimos entendiendo, que el
problema de los m/ores, era ajeno al desarrollo de ¡I!lfl Teoría General del Derecho
): sin duda propio y específico de una consideración filosófica sobre el derecho.
La circunstancia del cambio esencial de destina/arios. ya que ahora persigue
presentar l/na g/da prel"ia de los aspectos que consideranws más expresivos en una
propedéutica, que sea l/na obra de iniciación, ha detemúnado la incorporación de
ese nuevo capítulo ,'inculado a la estimatimjurídica.
Una obra introduc/oria debe propenderse U/l esfuer:o de simplificación de la
problemática abordada, que no importa l/na exagerada .sencille: del tema de
e.studio que llegue a triviali:arlo, por lo que nos proponemos superar el inicial
atractivo de la simplicidad, pensando en las exigencias de nuestros alumnos, que
deben ensayar, desde el inicio, las dificultades de e.sle denso y problemático
hemisferio de la juricidad.
Hay también/a incorporación de un apéndice pedagógICO y didáctico,en el que
inrentanwsformular algunos consejos sobre el aprendizaje funcional y algunos
ejemplos prácticos, que permitan fijar algunos desarrollos.
Es gracias a una feliz Iniciarim de Edilorial JUrlS, asociada al Centro de
Estudiantes que ha patrocinado esta inquietud, que es/a segunda edición. corregi-
da, }' adecuada, llega a los alumnos, virtuales des/inatarios de un esfuerzo
académico.
El aulor
Primera Parte
EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
George Russel Harrison 1lIanscribe una cita de HazliU en la cual afirma que el
hombre esel único animal que ríe y llora, porque esel únicoalque lccsdadopercibir
la diferencia entre laque las cosas son y lo que tcndrianque ser. Y es casualmente
a través del conocimiento superior como es dable trocar las cosas.de lo que son,en
lo que deberian ser.
Cuando la curiosidad del observador lo lleva -por ejemplo------ a reflexionar
sohre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin
fatigarse. y lo que es aun más curioso, que no se precipiten al vacío cuando están
entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves
durmiendo sobre las ramas de los árOOles. su saber se mueve dentro de los límites
de lo que hemos llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de
~u reflexión lo lleva a realizar una tarea escnlladora con pretensión científica, es
probable que descubra que las aves poseen en las patas un característico sistema de
bloqueo merced al cuaL cuando se apoyan sobre los fémures en posición de reposo.
l:llr:.¡cción de los tendones provoca la flexión de los dedos. que sc cierran en forma
de tenaZ<l '! aferran el sostén o apoyo, evitando su caída. Si descubre todo eso. sin
duda dcscubnrd también que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene
por un simple acto voluntario del animal.
Esta disgresión ejemplificadom permiteafirrnar que la actitud científica rebasa
los meros límites de las apariencias, o paro ser más preciso. no agota en ellas su
saner. sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles.
indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la apariencia '!
sistematiza los conocimientos fragmentarios.
Diré. por I:mtoque el "saber científico" supone un sistema de conocimientos.
ciertos y probables. respeclO de un determinado seclOr de objetos de la realidad
universal. a los que es posible acceder a !ravés de una adecuada fundamentación
metodológica.
ESle es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber científico.
ya que su conceptualización ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendi-
miento. Advierto que. a su respecto. pueden formularse algunos reparos, no
obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suticientemente inteligiblp..
que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye los a')pectos
esenciales que aquí quiero destacar.
Ame tooo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar. del todo universal que
constituye la realidad. un sector de objetos que van a constituir el objeto de la
disciplina científica de que se ITate.
Según sea la naturaleza ontológica del objeto así aislado~, será la naturalezadel
método que deberá emplear para acceder a su conocimiento.
HamsOfl. George R.. Lo que el hombre puede ser. El lado ¡lIlmarw de la ciel1C/G. Bs. As ..
Sudamencana. 1958. p. ~9,
Cuando digo '"aislado", advierto que la posibilidad de separar UII objeto del lodo unive"al que
MA.'<l.:AL DE LVIROOUCClÓ'\: AL DEREa-JO
ml~gra no es larea tácil. sm" por el contrano. a veces 'ólo po"ble med,anl~ una ah!;lracc,ón
IIIlelecmaL En efecto. ,¡ el obJe10J~ la pre<>cupaci6n científica fuera un ni meral. pO! ejemplo. 4U~
pued<>. dcnlm de Clat<>s limiles .•,,,lar en un gabm~te y lr300jar 'emp<'mlmem~ ,obre él. ptJ(·do
hablar de un objeto a"lauu .Iel lodo umve,..,¡¡1 4ue inte-=m P~tO cuando el objeto de ml
pr~"cupa~'<Ín científ,ca no ~s un ohJeto natural. ,¡no que versa ",ore tradiCIOnes. costumbres.
m,l<».ley~nd",. rehgi<>nes. 1I"rma,. ya la p()sID11,dJd de a¡slan,iento ,e ~omplica.
16 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
no es plenitud lo que se logra, sino más bien una respuesta equívoca por ambiciosa.
En efecto, cualquier objeto, y no sólo del derecho. puede ser pluridimensional. Si
pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar
de ella consideraciones botánicas, o dietéticas, considerarla materia prima de
bebidas sin alcohol---es decir economía-, hacer de ella una relación sociológica,
atendiendoasus formas y períodos de consumo. y hasta axiológica, al concluir que
es mejor o no que el pomelo o la mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja,
y también en el del derecho, la solución pluridimensionaJ se reduce a la pretensión
de hacer varias ciencias diferentes de un mismoobjcto, pero válidas como si fueran
una sola.
Pretcnder.portanto.queelserdelderechopuedatenerunaestructurapolimórrica
y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontológica. me
parece equivocado. ya que la circunstancia de que un objeto deba cumplir una
determinada función. y que esa función tenga una naturaleza distinta de la del
objeto. no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto. ni penetrada o
compenetrada en su esencialidad por el ser de la función que cumple.
Si se compara esta referencia con otra actividad cientifica, la biología por
ejemplo. parece claro y no polémico afrrmar que el objeto de la preocupación
hiológica son los seres vivienles. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de
carJ.cterísticas: ingieren sustancias necesarias para la nutrición, asimilan, transfor-
man esas sustancias en el funcionamiento de su organismo. crecen, etcétera.
Inclusive. dentro de lo que cabría denominar la especificidad de lo biológico.
podría incluirse el debatido problema de la vida. y podría polemizarse si la vida es
un simple fenómeno reductible a realidades físico-químicas o si. por encima de
ellas. hay una realidad metafísica sui generis, no reductible a esa consideración
científica.
Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían. en un ordenado conglomerado.
integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biológico.
Sin embargo. es patente que todo ser vivo. para su desarrollo. y para que el
organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado. a su definitiva
adultez. requiere una cantidad de condiciones externas sin las cuales, no sólo no
evolucionará adecuadamente. sino que involucionará e incluso perecerá. Si al
hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse.
probablemente moriría. Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en lac ua! desarrollarse.
verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales
no tuviesen lIuvÍa. se alterarían () perecerían. No obslarJte. ninguno de esos
elementos. que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las
formas de vida enunciadas. ha sido considerado por la biología como objeto de la
ciencia biológica.
El derecho es un conjunto de nonnas reguladoras del comportamiento. Por
tanto, sin duda el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajeno.
Mh\IUAL DE I."'IROm':CClÓN AL DEREG-IO
ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO
La introducción al Derecho
Monte, de 0,-". Juan J .. lllIrodwC/ón general (11 estudio d<'i Derecho. B,. A, .• 1884.
22 ARIEl ÁLVAREZ GARDIOL
pretendió enseñar, eran palabras sin su correlato conceptual. que sólo podía ser brin-
roda por el conocimiento genuino de cada institución jurídica. Tampoco la ene iclo-
pedia resumida. tenía sentido en el desarrollo de la carrera. aunque pueda tenerlo
en esa versión infonnativa previaque pretenden proporciOllafesoscursos intnxluctorios.
Estoy absolutamente persuadido que el objetivo principal de la disciplina. es
proporcionarle al alumno los conocimientos necesarios para poder acceder al
conocimiento sistematizado de las diferentes rama" del derecho. pero brindándole
un saber meramente provisional. que se conveI1irá en definitivo. cuando vaya
confronlaildo esas nociones. casi interinas. una vez que hayareconido todas y cada
ulla de esas rama'> a que hacíamos referencia. Es decir, ejemplificando, que el
alumno en Introducción al Derecho aprenderá loquees una nonnajurídica y tendrá
de ella un conocimiento provisorio. Luego. con esa e~;pecie de preconcepto. el
alumno. conocerá las especificidades propias de una norma de derecho civil. de
derecho penal. de tributario. de administrativo y cada una de esas precisiones y
especificaciones. irán rectificando o mtificando aquél preconcepto original de
norma jurídica, para concluir consolidando o corrigiendo en foona definitiva
aquella primcF..! noción de nOTIna jurídica. que debió servirle para darcuenta de cada
1m3 de las normas específicas que el desarrollo de su carrera le fue brindando. En
posesión de ese conocimiento primario. el alumno deberá pregunlarse cómo
fllnciona esa nonKljurídica abstracta. cuya estructura formal le fue enseñada en
Introducción al Derecho. en su transferencia a las distintas ramas de la juridicidad
y podrá comprobar. en cada caso. si el conocimiento que le brindó !nttoducción al
Derecho. funcionó como un género aplicable a lodas las especies.
La cuestión melOdológica parece haber quedadocircunscripta en estos momen-
tos a la siguiente cuestión: In!rOducción al Derecho es una disciplina jurídica
autónoma con comenido propio o. contrariamente a ello. es una disciplina auxiliar
para la elaboración científica del derecho. su formación y aprendizaje. La literatura
jurídica nos muestra vanos intentos, realizados particulrumente en el siglo pasado.
para fundamentar la autonomía científica de la disciplina. Sin embargo. parece ser
que las actuales tendencias pedagógicas no aspiran a ran ambiciosa respuesta que
nos conduciría a proclamar una autonomía que de algún modo haria perder a la
disciplina su carocter introductorio como saber que permita la comprensión de los
desarrollos de las materias especiales.
Así. pues, la generalidad de los autores parecen coincidir -enfatizando más o
menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, () incorporando a ellos
algunos ingredientes de otras disciplinas vinculadas y a las que más adelante nos
referiremos (historia. sociología, filosofía}-. en que la Inttoducción al Derecho
debe suministrar una clara visión del panorama jurídico. tratando de abarcarlo con
la mayor amplitud y la máxima profundidad (intensiva y extensivamente). Ello
deberá lograrse mediante el estudio detenido. detallado y lo más casuístico posible
de los conceptos jurídicos fundamentales y de los distintos problemas que atañen
a la técnica jurídica.
MAA1.JAL DE h'TRODUCCIÓN Al DEREGlO 23
funcionar COIl un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civilización y
una época.
Sin embargo, obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica
el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr
sus generalidades y es e..<;a actilUd metooológica de la Teoría General del Derecho,
en su primem expresión histórica, la semilla que incuba su fmcaso, o mejor, su
transformación. No obstante. hay algo decididamente valioso y ponderable en el
intento doctrinario que se supera. y es la aspiración de poner una valla de
generalidad a la anárquica y desordenada producción cicnlítica de las ramas
particulares del derecho positivo. persiguiendo una generalización de conceptos
básicos del derecho que pudieran ser válidos -por lo menos- para todas las
posibles ramas y divisiones del derecho JX)Sitivo.
Dicho de otm manera; así como la doctrina de casi todas las ramas del derecho
positivo había logmdo sistematizar, como condición previa al eSlUdio de ella. una
parte generaL que importaba un desarrollo y explicitación sinté!ica de las genera-
lidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarquía
a que hacemos referencia. ya que el derecho civil, por ejemplo. había esbozado
generalidades que no coincidían con aquellas que había desenvuello el derecho
penal o el comercial. la Teoría General empíricae inductiva. quiso lograr del análisis
de todas aquellas panes generales. de las ramas particulares del derecho positivo,
y por vía sintética. una parte general. válida para las distintas materias que
integraban la realidad jurídica.
Este fue sin duda el fin principal de la teoria. Reemplazar las panes generales
que prolongaban las distintas elabomciones referentes a las divisiones del derecho
positivo. por una parte genentl. válida para todas.
A esta época de la Teoría General le sigue el primer intento a priOli ,con sentido
universalisla. de una elaboración formal del derecho. en la obra del profesor suizo
Emst Roguin y del belga Edmond Picard. Se quiere llegar a i:J.s permanencias
abstractas del derecho. Se desean super.u- los intentos de lograr preceptos inmuta-
bles en general y esencialmente paro cada una de las r:llTlas del derecho positivo.
para encontrar la armazón fija, la fisonomía constante. la manera regular de
determinarse en su origen y vida de esas abstmcciones que subyacen en la
juridicidad.
Rudolf Starnmler. Gustav Radbruch y Giorgio Del Vecchio. en tres bifurcacio-
nes distintas. que parlen del tronco común del punto de vista neocrítico. dan a la
cuestión su localización definitiva. con la afirmación categórica e iITefragable del
carácter formal y a prior¡ de los conceptos jurídicos.
Llegamos por fin a Kelsen. que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamen-
tales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de laesenciadel derecho
positivo. obedeciendo eslrictamente al lema de la exigencia metodológica de
pureza. como punto de partida de su desarrollo. 7
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su
Adviértase que as, romo r,card elabora una doctrina de El Deru:/¡o pllro (Madnd. 1911 ) YKelsen
es el fundador de la "[""da Pura del Derecho. nO hay en esta apa!l'nlC idenlificacu)n dE'
28 ARlEl ÁLVAREZ GAROIOl
nomenclatura má, que Un rem010 símIl de propósitos. yaque Picardo fiel a suS de~ignios. prerendc
llegar a ¡.JI permanencias abstractas y pura, del derecho. m.entras que '"la pureza" en Kehen
atiende a una achlUd metoo"lógica en el tralam,ento y COf!Sldera~,on dd derecho positivo. que
Integra. corno úmca realidad. al derecho.
MA.WAL DE hTRODUCCIÓN AL DEREGIO
La enciclopedia jurídica
La sociología jurídica
jurídico en cuanto éste se presenta como un hecho social que se produce en el seno
de la comunidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el plano causal
yobservando empíricamente cómo funciona el derecho en la realidad,condicionan-
do o determinando la conducta de los hombres.
Buglé lO. en una meEáforarealmente feliz,aJirrnaque los picosde los sociólogos
y de los juristas. cavando cada uno desde su respectiva galería. han terminado por
encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamiento
jurídico y llevado n sus posiciones extremas en las formas del realismo nórdico y
norteamericano, que ha abjurado del aspecto dogmático y meramente reproductivo
de la ciencia jurídica. par.! considerar únicamente la facticidad como contenido
exclusivo de la disciplina. no representa por cierto la única expresión que puede
brindarse de la mmeria.
En otrdS palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a través de las
encendidas páginas de Fram;ois Geny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento
contra la absurda tiranía de la jurisprudencia mecánica. en las inmortales dialribas
de Roscoe Pound: el clamor de la aproximación del derecho a la vida en Oliver
Wendell Holmes y Benjamín Cardoso. y por fin, la mera dimensión fáctica en
Olivercrona. no expresan la únicaconsideración del problema sociológico jurídico.
Puede aceptarse que. paralelamente a estas teorizaciones, que en definitiva han
postulado una absorción total del derecho por la sociología. al punto de que el
derecho perdería como dogmática su pretensión científica absorbido por el género
troncal de la sociología, existen otros aspectos menos: extremistas que consider,lr.
AllLloqueen realidad se hace. noes una investigaCión sociológica del derecho.
sino más bien ur.a interpretación positivista de la filosofía de! derecho. a partir de
la cual se considera sólo el hecho jurídico. corno fachc Idad. sólo e! derecho que "es ""
en la realidad. con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es.
sino a lo que debe ser. sin perjuicio por cieno de que ese "debe ser"" se presente en
la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requeri-
miento normativo. otra.,> quebrantando la prescripción.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacIón
genética de las normas o de las inSIÍ¡uciones -único aspecto válido en las
postulaciones sociológicas de! siglo pasado---. tendiente a determinar los motivos
y factores de! cambio social en cuaulO fenómeno jurídico, para concluir en las
causas del desarrollo y decadencia de un determmado derecho positivo o de una
mstitución determinadn dentro de un sistema particular.
Grnvitch propone que se tustingan y separen con claridad tres distintos
problemas de la SOCiología!!: a) el problema de la sociología sistemática. que
estudiará las mani/estaciones jurídicas en el plano de la realidad social: b) el
problema de la sociología diferencial. que cSlUdie esas misma.~ mslitm:ioncs. pero
lO Cot por Gcorgc_, C~[\'lt~h. ""<>001<>.\''-" del D."." h{), EJ, Ro,~no. !945_
1I Gurv,lch. Gcnrgc<. oh, ,JI" r 68,
32 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL
El Derecho comparado
¡: 13000;0. \orbell(), COIllnb""ólI " la ,con'" del Derecho. hmando Torre, Ed'lor S.A .•
\' J!cnci""o. Edlcioll a car!!o ,k .-\1Ion'c) Ru,¿ \-ligue!. !9~O. pago 72
ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL
_Iurídica apunta a la contestación a las dos grandes pregunlaS que vienen planteadas
desde la más remota antigüedad: ¿Quid J!lris? ¿Quid Jus? Es decir: ¿qué es el
dere<:ho? y ¿qué es lo justo? con total prescindencia de un determinado derecho
positivo y si en éste anidan los valores fundamentales que pretende realizar, como
propuesta de un criterio de valoración o como una simple fenomenología de la
JustICia.
El problema puede a su vez presentar dificultades conceptuales. si la conside-
ración se hace desde un punto de vista propedéutico en la organización de la
en~fianza del derecho. Puede constatarse como un fenómeno fácilmente verificable.
que en la totalidad de las Facultades de Derecho que conocemos. más allá del lugar
que ocupen en la cuITÍcula de la carrera, existen dos disciplinas que con diferemes
nomhres y uhicaciones se corresponden a los contenidos conceptuales de una
Tcoría General del Derecho y una Filosofía del Derecho y ademá<;. que ambas están
permanentemente violentando límites,a tal punto que podría entenderse que una de
°
:.unbas está demás es sobreabundante.
La mayorí:l de las mtrOOucciones al Derecho, que exponen una visión científica
de 1derecho, comprometen los aspeetos axiológicos e ideológicos y asimismo. toda<;
bs FilosoJús del Derecho. agotan el examen de consideraciones cit':ntíficas propios
d'.c una tccri;:¡ general.
A csra altura estoy absolutamente persuadido de que sólo poslUlando una
dIferenciación absoluta entre la Filosofía del Derecho y la Teoría General. es
poSible evil::lf esas verdaderas profanaciones fronterizas. que sin maniqueísmos.
atribuyen;:¡ la Teoría General la consideración de lo jurídico fonnal, con absoluta
prescindencIa de su valor y a la Filosofía del Derecho. su ponderación axiológica.
con independencia de la fonna que históricamente puede haber asumido en la
realidad.
Ello no obstante. es posihle aceptar. desde un punto de vista estriclaITlente
didáctico. que sea oportuno amalgamar ambos comenidos conceptuales. en una
visión propedéutica. que intente una mostración global de la juridicidad. por
ejemplo en un curSo de Introducción al Derecho. en el que se interrelacionan los
contenidos de ambas disciplinas. pero con inequívoca conciencia de que no es
confusión. sino mera concesión pedagógica.
Conclusiones
Generalidades
La norma jurídica
Por lomenO'! elllaépoca en que Auslin npone suleoría. ya que en la actualidad el problema de
la responsabilidad del rey Se ha puesto más a tOllO con la real ,dad.
Binding. Kar!. Dre Normen und I/¡re UebC"lrerlm!5. cil. por Sebasllán Soler ~n "Ocre,ho P~na!
Argentino". 1. !. p. 122.
MA,"'lJAL DE INTRODUCCIÓN Al. DEREGlO
Se rdiere lndudahl~menk a la,crÍ!;c'as d... la bcuela Eg.ológlca Argentma a <jue me refenre ma,
adelante.
ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
"'elsen. Ham. La TeoTia Pura del Derecho. Bs. As .. Elldeba, 1960, p. 46,
Hart. Herbert H .. El cVrJCeplOdel derecho.
'>'c'ffiP'" dentro d~J pensamIento de la Escuela Analítica Inglesa.
MANuAL DE L"lRODUCClÓ:-< AL DEREG-IO 41
Cossio" Carlos. La leon'« Egológica del Derecho y el concepto Jurídlco de li/}errad. Bs. As"
Abe!edo Perrot, 1%4; La pleruruddel t>rdenamientv jUrlwco. Bs, As .. Losada. 1946; El derecho
en el derecho judmal, Bs. As., Ahe!edo Perro!. 1959: tr300jos en el volumen Kelsen-Co.s¡o.
"Problemas escogido.< de la T cona Pu", de! Derecho", Bs. A, .. Krafl. 1952. Para una sinóptica
referencia ~ la t ... ~1S MI autor ~n la matena puede ve,,,, Pan."rama de la Teortu Egológicadd
Derech(l en "R"v"ta Je la hc. de Derecho de Bs. As.", Aiio IV. nO 13. 1949,
42 ARIEt ÁLVAREZ GARD10L
En el año 1951, Georg H. von Wright publicó en Mind un trabajo breve donde
intentó aplicar algunas técnicas de la lógica moderna al análisis de los conceptos y
del discurso normativo. Este trabajo inicial. con repercusiones seguramente insos-
pechadas paro su autor, seguido de otro de O. Becker aparecido al año siguiente en
"Meisenheim han Glan" y un tercero al año siguiente de Kalinowski en "1 Lógica"
estructuran lo que hoy podría llamarse como la lógica deóntica o la lógica de las
normas.
En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes significados de la
palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas que pueden ser
caracterizadas. Uno de esos significados. y tal vez uno de los más significativos en
relación con nuestro tema es el de ley, palabra que se usa por lo menos en tres
sentidos o acepciones básicamente distimas: 1) Ley, con referencia a las leyes
sancionadas por un Estado como un acto legislativo. 2) Ley, aplicado al mundo de
lo natura1. regido por una necesanedad ineluctable como la ley de gravitación
universal. 3) Ley, por fm como disposición del pensamiento. referidas a la lógica
ya las matemáticas. Admitidas esas distintas acepciones, afuma van Wrighl. que
así como las leyes de la naturaleza son inequívocamente "descriptivas" ya que la
naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafórico, en tanto sólo
describe las relaciones que el hombre descubrió o cree haber descubierto entre los
fenómenos naturales, y son en consecuencia,absolutamente invulnerables pudién-
dose predicar a su respecto sólo verdad o falsedad: las leyes del Estado son
absolutamente "prescriptivas" ya que imponen un determinado modo de conducta
que no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso de válido o
inválido o en caso de violación a la conducta así prescrita, funcionan mecanismos
que intentan corregir la conducta desviada de sus mandatos, Las proposiciones de
la lógica y de las matemáticas, pareciera que no son ni descriplivas, en el mismo
sentido que lo son las leyes naturales, ni prescriptivas del mismo m(x!o que lo son
las leyes del Estado, sino que más bien podríamos coincidir en que "determinan"
algo.
Explicitadas por van Wrighl estas distintas acepciones de la palabra norma,
haciendo una lógicadeóntica o lógica de las normas se propone luego distinguir las
diferente especies o tipos de normas comenzando por discriminar tres grupos
principales de normas y luego tres conjuntos menores de alguna importancia que.
siguiendo la caracterización de Nin09 aceptaríamos llamar normas principales y
normas secundarias,
Normas Principales: a) "Las reglas definitorias o determinativas" como las
reglas de un juego que serían prototípicas de esta categoría, junto a las reglas de la
Derecho. Bs. As .• Abeledo Perrol. p. 123 Y <s.: SpoIa, Albeno G.. El Juez. el abogada y la
formaCión del Derechoa Iravés de la junspmde/lcia. Bs. A<., Depalma: Aftalión. Garda Olano
y Vilanova.lnrrO(J¡u;ción al Derecho. y muchos más.
12 Soler. Sebastián. La llamado. I1Qrmo ituhvidual (en el vol. "'Fe en el Derecho". Tea. 1956).
13 Soler, Sebastián. Algunas oblervaciones a la doclrlna de HaM K e/u". en "Boletín de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales' de Córdoba. Año VII. n2 3. 1943. Cfr. Jiménez de ¡\súa. LUIS.
Nomu/ individoo{¡zoda. jurisprudencia e i1llerprelaClón del co"ceplode pros/ilmlo. en U. lo XX.
p. 183. Doctrina. Cfr. Fontanarrosa. Rodotfo O .• Derecho Comercial Argem",o. parte General.
Bs. As .. Víctor P. de Zavalía. p. 55.
I~ La egología ha refmado con ténnino< de extrema vuulencia la critica de Soler al carácter
norma¡ivo de la sentencia judicial. PreSCindiendo aquí de la polémica penonal y colocados en un
plano de estricta objetlvldad. parece evidente que la circunstancia de que la ab.\tracclón
meramente posible. dibujada cn el sllpue,rode la ley y la refcrencia concreta a un wceSo histórico
realmenle acaecido. en la senlenCla. noallera el carácter hipotélico de la enunciación yaque. eL_
hecho de que la condicloo a que se halla somehdo el JUIcio, sea po:o¡lble o real. no atañe al carácter
hipotético de! juicio. sino que allende esencialmente a su modalidad. loda vez que reudta
innegable que la modalidad lógica depende e$encialmente de la ontológica. Ylás brevemente: el
hecho de que la nonna (la ley. por ejemplo) contenga en el supuesto la descnpción de una
hipótesis esquematiuda y por tanto Irreal y la sentencia transfonne esa descripción en un
acontecimlentohJStórico acaecido en d muooo real. noataiie a la relación del juicio (es decir. al
carácler hlpoléticodel mismo). sino a la modalidad. que en el plano lógico '" refiere J la manera
de la enwlCiaCl<X1 y es la expresión de su grado de ceneza.
46 ARIEL ÁL VAREZ GARDlOL
cho-, está determinada por el único propósito de circunscribir con el mayor grado
de acercamiento posible la materia propia de la regulación jurídica. Por eso he de
Iimitarsu consideraCÍón sóloa las pautas esenciales que penni!an su diferenCÍación.
La norma moral
Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta compleja y clásica
materia de "el derecho y la moral", son tantos y la elaboración de los jusfilósofos
tan nutrida, que aunque su mención es inevitable, intentaré que resulte lo más
sucinta posible.
Ante todo diré que la nonna moral se caracteriza por ser absoluta, obligatoria
y con pretensión de universalidad.
Absoluta, en cuanloes un autofÚl, un fin en sí misma, no condicionada al logro
de otros objetivos.
Obligatoria. en cuanto se impone a la voluntad. sin que la impelaal cumplimien-
to de su prescripción. Se impone a la voluntad, pero no la constriñe. Esta
obligatoriedad se desprende, asimismo, de la sanción que acompaña a la nonna
moral. y que tiene, como ella misma, caracteres de autonomía, es decir, que es el
propio violador de sus prescripciones quien se la impone a sí mismo. Error, por
tanto. el de creer_ confundiendo sanción con coacción, que la flonna moral carece
de sanción. La tiene, dentro del ámbito específico de su naturaleza especial. y en
cienos casos la gravedad de la sanción moral excede el enjuiciamiento jurídico del
mismo obrar. Conocidos son los abundantes casos -más pretéritos que contempo-
ráneos-. de comerciantes fallidos que frente a su propia quiebra, se sancionaron
quitándose la vida, cuando el derecho, en el peor de los casos, los habría privadode
la libertad por un cono lapso,
La pretensión de universalidad de la regulación moral, no obstante las variacio-
nes que se advienen en el tiempo --en una línea que podria llamarse del progreso
moral de la humanidad- y en los distintos climas. reviste caracteres de norma
general, que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio,
Tradicionalmente se han elaborado y aceptado en b doctrina varias pautas para
distinguir la moral del derecho,
a) Starnmlcr, máximo representante de la Escuela Neokantiana de Marburgo,
inaugura con su doctrina un elemento característico diferencial, que podríamos
llamar "la unilateralidad de las nonnas morales".
Define al derecho como "un querer entrelazante, autárquico e inviolable". La
esencia del querer humano, como forma lógica, como fonna de pensamiento que
delimita su campo de acción en contacto con la realidad. en cuanlo se propone fmes
y se vale para realizarlos de medios que se aniculan con ese objeto, en un lodo
unitario como método de ordenación del obrar, es calificado de entrelazante,
autárquico e inviolable. El querer humano puede referirse o a la vida interior del
individuo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su propia intimidad. o
48 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
a su vida externa, es decir a las relaciones con los otros individuos. La primera nota
calificaúva, "emrela7..atlle".señala locaracterislicodelderecho frente a la nannación
moral. En el modo como se vinculan los diferentes contenidos de la voluntad,
encuentra el jurista alemán la cardcterística que separa la moral del derecho.
Una voluntad es vinculatoriao entrelazante, y por tanto jurídica. cuando enlaza
varias voluntades, de manera !al, que los medios y fines de cada una sean meros
medios y fmes recíprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no
encuentran frente a sí otros que se les contrapongan, como medios y fines, es una
voluntad aislada. que no vincula medios y fines de una. con medios y fines de otra
y, por talllo. esuictamente moral 15 .
Del Vccchio, el gran maestro de Roma, considera también que la distinción se
funda sobre la diversa posición lógica de las dos categorías. "La moral impone al
sujeto una elecciónenlre las acciones que éste puede cumplir, serefiere al sujeto de
por sÍ, yen consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio.
confroma acciones de diversos sujetos"16.
García Maynez 17, recordando la fórmula de León Petrazicky, afirma que los
preceptos del derecho, son normas "imperativo-anibutivas"; !as de la moral.
mCr".unente ·'im¡:x:rativas". Las primeras imponen deberes y correlativamente
otorgan facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden derechos.
Podría. pues. resumirse esta nota afirmando que, respecto de la norma moral, no
existe sujeto activo o causahabiente de la obligación impuesta al sujeto pasivo.
MI~ntras que ante el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto
pasivo. hay siempre potencialmente un pretensor que puede exigirle ese cumpli-
miento; en la norrnación moral. ese sujeto pretensor no existe como tal, ya que no
puede exigir la realización del deber impuesto al obligado.
h) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a través
de Christian Tomassio, y reelaborada porel criticismo kantiano, se ha acuñado otra
nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse
hoy cual si sefialara dos ámbitos de acciones posibles.
No se puede admitir con rigor esta división de acciones humanas, en internas y
externas, que podría sugerir la contradicción de afumar, por una pane, que la
conducta fuera un tooo unidimensional y predicar por otro lado dos clases distintas
de conducta.
Sólo podría admitirse, no tUllO como criterio diferencial, sino más bien como
caracteristica de la norrnación moral, que apunta, de intento, al aspecto interno de
la conducta humana; mienttas que el derecho se dirige esencialmente a la
exteriorización del comportamiento humano.
e) La autonomía de las normas morales.. entendidaen la fllosofía kantiana como
15 Stammler.Rudolf. La esencia del Derechoyde la ciencia del Derecho, Univ. Nac.de Córdoba.
1958, p. 45 Yss.: Tra/ado de Filosofía del Derecho. Madrid, 1930. p. 88 Y ss.
l~ Del Vecchio. Giorgio. Filosofía del Deredw. RarcelOlla. Bosch. 7" ed .. !960. p. 308 Y ss.
\" Garcia Maynez. Eduardo./nt7"txJucciÓn al Derecho. México. POTTÚa. 1958. p. 16.
MANuAL DE lI'<-rnODLiCC¡ÓN AL DEREG-IO
el único principio de las leyes morales con arreglo al cual de la razón pura práctica
deriva el precepto moraL actuando como legislador y súbdito a la vez 18 • enseña que
la norma moral es autónoma, en cuanto deriva esuictamente de la voluntad.
actuando por deber y no en consonancia con el deber. Tooo lo que signifique un
acatamiento de la voluntad a un precepto prcconstituido. será acción sirviente. no
de nuestra volumad pura. sino de otra voluntad creadora de leyes.
La adaptación mooerna de este punto de vista estricto consideraría a la moral
autónoma, cuando el sujeto acatara las prescripciones normativas con pleno
convencimiento.racional y fundado, de su sentidoobligalorio. La norma heterónoma
---el derecho como su paradigma- es establecida con absoluta prescindencia del
querer del obligado. y le debe acatamiento aun cuando su íntimo proceso racional
no comparta el contenido del deber impuesto por la norma.
d) Considero. por fin. la libre imposición de las normas morales. o
incoercibilidad. para cuya exposición remito al lector al tema de la neta diferencia
entre la norma jurídica y las restantes normas éticas de la conducta l9 .
Los aportes de Hart
La Escuela Analítica Inglesa. a través de uno de sus más eminemes rcpresen-
lanles. Herben L. A. Hart20 no deja de advertir que las nolas antes explicitadas.
señaladas para intenlar elaborar criterios diferenciales entre las diferemes formas
de noonación de la conducta que de alguna manera hemos referenciado. aún cuando
portadoras de una plausible porción de verdad. pueden conducir a resultados
absolutamente equívocos. Ensaya entonces algunos criterios que pennitan. esen-
cialmente diferenciar el plano jurídico del territorio de lo moral. a partir del examen
de las siguientes notas diferenciales: a) Importancia. Aún cuando afirrnarque lodo
loconcemiente a lomoral es importante. pareciera más bien una pcrogrullada, Hart
cree que su imponancia se manifiesta. por lo menos con las siguienles caraclerís-
IÍcasescnciales: 1) Los criterios morales son observados aún en contra del impulS()
de las fuertes pasiones que ellos limitan y aún al costode sacrificar un considerable
interés personal: 2) en la muy fuerte presión social que se ejerce para obtener
confonnidad con sus prescripciones y 3) en el reconocimiento general que se
advierte en el sentido de que si las pautas morales fijadas no fueren aceptadas,
cambios trascendentes y poco grutas sucederían en la vida de los seres humanos.
Esta nota de importancia, no debe entenderse en el sentido de que por oposición. el
derecho no es importante odichode otra manera que la regulación jurídica atiende
a lo trivial. Noes éste el criterio. El derecho también regula sobre lo importante, pcro
también se detiene en cuestiones contingentes que no tienen necesariamente la
trascendencia que conlrariamente caracteriza siempre a la nonnación moral.
18 Kanl. Irnmanuel. Fundamentación l.e la melOftsica de los costumbres. Yfadnd, 1921. 1rad. de
Garda Morenle.
19 Véase in/ro. p. 58.
20 Hart Heroen LA., Derecho y .'I1oral. tradUCCión de Genaro Carrió. Bs. As .. 1962.
50 ARrE. ÁLVARFZ GAR010L
Nuestra opinión
Pareciem evidente que en este verdadero triángulo de las Bermudas del mundo
jurídko. donde la problemática jusfilosófica franquea abiertamente las fronteras de
la Teoría General, y donde los intentos desde las corrientes de pensamiento más
vanadas, han intentado JX)stularcriteriosdivisoriosque sólo han funcionado como
guÍ3s o pautas indicativas, peroque naufmgan, cuandocon fre.cuencia acontece, por
ejemplo, que reglas jurídica,> concuerdan con las reglas morales, en el sentido de
exigrr o prohibir un mismo acto de comportamiento que se complica aún más,
cuando esa prohibición o exigencia, se refiere a un acto de comportamiento tan
importame, que su prohibición resulta comprometiendo casi todas las fonnas de
nonnación de la conducta, Por ejemplo, si consideramos todos o cualquiera de los
llamados delitos contra la honestidad, como el adulterio, la violación, el estupro, la
conupción, el ultraje al pudor o el mpto, estamos persuadidos que la mayoría de las
legislaciones penales del mundo civilizado, prescríben su prohibición; como
creemos que aún cuando muchos códigos morales resultan el reflejo de creencias
erróneas e incluso supersticiones sobre laque Jaseguridad o lasa1ud del grupo social
exigen, la moral social de las sociedades que han alcanzado una etapa de
diversificación de las reslantes normas de regulación de la conducta. también
prohíben esos actos, que también son considerados pecaminosos por la mayoriade
las religiones del mundo civilizado. La prohibición de matar al prójimo, es
indudablemente un ilícito penal, una grave falta moral y un muy serio pecado
MA,."'"UAL DE I"TRODUCCIÓN AL DEREGlO
religioso. es decir, que un mismo acto de conduCIa resultaría prohibido por, por lo
menos, tres normas éticas supuestamente distintas, En esta hipótesis. no pareciera
posible encontrar un criterio que nos pennitiera inferir inequívocameme, qué tipo
de norma se viola cuando se mata al prójimo y lo que es más grave, no pareciera
posible que pueda encontrarse con ese contenido un criterio que diferencie esas
formas de nomación de la conducta Se nos ocurre que la diferencia podria
ensayarse a panir del distinto sentido de la prohibición. En efecto. cuando un
sistemajuridico prohíbe matar o más precisamente amenaza a quien mata con una
sanción. pareciera indudable que laque intenta o persigue es Melarel valor vida en
esa comunidad detenninada. La vida es considerada un valor jurídico digno de
protección y consecuentemente el mcxlo de asegurar su existencia es amenazando
más o menos gravemente a quienes quebranten o agredan ese valor juridicamentc
relevante. Es decir que la norma jurídica. mira, por así decirloa la víctima del posible
delito de homicidio e intenta cuidarla. Cuando una norma moral prohíbe matar. lo
que intenta es estimular la pureza de las intenciones del destinatario de la
prohibición. es decir, que lo que quiere es que seamos buenos y no matemos. El
punto de mira de la nonna. noestáyaen la víctima, sino en cI victimario. A su vez,
un pnxeplo religioso que manda no matar pareciera que su puma de mira no está
ni en la víctima ni en el victimario sino en una instancia que los trasciende aambos,
es decir mirando fundamentalmente al victimario. pero no tanto a él como persona
juridicao moral, sino más bien a la salvación de su espíritu paraserrecuperado para
la eternidad. prescindiendo de la contingencia de la vida terrena. meramente
accidental perecedera y efímera. La norma jurídica funciona así entendida. como
tutelando la vida humana en pos de una convivencia pacífica y armoniosa: la norma
moral. buscando el perfeccionamiento ético, la pureza de intenciones de los
hombres. casi su austera santidad; y la norma religiosa, por fin. en una instancia
trascendente, en pos de la salvación del alma para la eternidad.
la norma convencional
:1 Radbroch. Gustav. FIlosofía del Derecho, Stuttgart, 1956: !mraducción <1 la f'¡osofi<l del
Derec/w. MéxICO, Fondo de Cultu¡a Ecooómica, 1955, p. 56y ss.
MA.'J\JAL DE Il>ITRODUCCIÓN AL DEREOIO 53
Varios han sido los criterios elaborados por la doctrina. a partir de la considera-
ción de los convencionalismos. como normas reguladoras de la conducta ética. para
rljar pautas diferenciales con otras normas de la conducta.
Ihering 23 advierte una distinta fina1idad en los contenidos que tienen los
convencionalismos y el derecho. es decir. que la diferencia entre ambas formas
normativas estaIÍa en la malería que. como contenido de la norma. es objeto de la
regulación.
Starnmle¡-24. siempre a lravésde su famosadefmición formal del derecho como
·"l¡uererentrclazante. autárquico e inviolable", y en la cual cada una de las palabms
que integran el conceplo expuesto cumple una función tipiflcadora fundamental.
establece las pautas diferenciales entre el derecho y las otras formas de regulación
del comportamiento. a través de las palabras "entrelazante" y "autárquico".
E! derecho es un querer entrelazante porque regula los fines de dislintos
hombres, en relación de condicionamiento mutuo. L<l moral no entrelaza rmes de
distintos hombres. sino acciones posibles. dentro de una misma individualid<td.
Ahora bien. si esta decisión de articular fines entre varios individuos se deja
librada a la misma volumad vinculatoria o si esta distinción se supedita a los propios
individuos vinculados, se limitan respeclÍvamente los campos de! derecho y de los
convencionalismos so::iales.
En el primer caso, para el derecho. la vinculación es fija y pennanenle; en la
segunda hipótesis tendrá lugaren cada caso concreto: debiendo engarzarse cada vez
.,$ Cabría tal vez agui recordar. más que como referencia doctrinaria. como eJ~mplo de sagacidad
critica. que Uambías de Azevedo. el malogrado jusfilósofo uruguayo. conMdera maceptable la
distinción e,tab¡~ida por Stanunler entre los pre<:epc:os autárqui¡;:os de lo jurídico y las normas
convencio""ks que rigen de modo solamente hipotético. yaque SI es verdad que la distinción es
inatacable. el punlo de partida adoptado por Stammler comocondiciÓll para el funcionamiento
del imperativo e~ lóglcamente inaceptable. Un imperativo hipotétICO -dice Uambías- puooe
lógicamente depcnderde cualquier condicioo., menos casualmente. de aquella que está cOIIstitui-
da por el propio conten"io del seglll1do ténnino del imperativo. ya que si así fuera. éste quedaría
absorbIdo por el primero y disuelta así la estructura del imperativo. La eXlge!Kla que entnUia lodo
imperal!vo ~arcce de validez. si ella depende del asentimiento de aquel a qUien se dirige, pues
entonces ya noes más una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del imperalivoa cualquIer
condición, meno~ a la propia voluntad del obligado. ya que ello supone disolver el imperatIVo.
26 Sornló, Félix, dI. por Eduardo García Maynez en Inrroducció" al Derecho. Méxi¡;:o. POITÚa. p.
33 y ss.
~7 Recaséns Sicbes, Luis, Tra/ado general dR FIlosoFo del Derecho, ~éxico, 1959, p. 199 Y ss.
Estudios de Filosofí,;¡deIDerecho. en "AdiciOlles ala Filosofía del Derecbo de G. del VeccblO",
2" OO., p. 500 y ss.
18 Gan::ía Ylaynez. Eduardo, InrroducCló" al Derecho, México, Ponúa. p. 33 Y ss.
MA.'\,'UAL DE b.TRODUCCIÓN AL DERECHO
19 Billder, Julius. Ph!losoph¡e des Rechls, Tsatsos, Constantino Der Begrlff des positiven Rechles.
cils. por Recaséns Siches en Trazado geTU!ral de F!losofía del Derecho. p. 207.
30 Goldschmidt, James. Problemas gem>rales del Derecho, Bs. As .• Depalma. 1944. p_ 52.
)1 Uambias de A7xvedo. Juan. EidétICa y aparé/iea del Derecho, Bs .. As .. 1958.
56
La norma rdigiosa
32 Kelsen, H<UlS. TI'orlo general del &1000, 1nId. de Luí. Legaz y Lacambra, Méxioo. NaciooaJ., p.
174.
)J Vanni. Icilio. Filoso{úJ thl Duecho, Madrid, p. 64.
MANuAL DE u..'TRODUCCIÓN AL DERECHO
34 En dcCIO. hay casose!! que la realización de la conducta pre$crita por lanonna re$ul!a impoSIble
y como con.emencia tambIén lo es la imposición de! deber. que noes otracosa que la conducta
pre>eripta por la !lonna. Si celebro un contratode compraventa y el ver¡dedor, no obstante haber.e
cumplido las coodic!Ones para que se opere la entrega de la cosa vendida. no la entrega. podrá
exig""e la entrega forzada, en cuyo caso. CQfl el alUdio de la fuen:a púbhca. se opera el
desapoderamiemo de la cosa en manos del vendedor para ,er entregada al comprador. En e,te
ejemplo. el cumplim,enlo del deber --la entrega de la co.\a-- es realizable o espootáneamente
por el deudor o forzadarneme aplicando o ejercllando el respaldo de la fuerza pública de que
hablamos. Pero supongamos el ejemplo del homicidIO. El debere. no matar. No obstante elJo.
e! delincuente mata. Reahla<.lo e! hecho delicruow. obvloes que no puede imponerse al violador
del deber.u cumphmlemo. ya que el cumplimiemoera no matary él ya mató. Como frente a la
muerte no hay ninguna posibilidad de retroceso. que pennita (} ¡xmbJlite el restablecimiento de
la vida. la coercihilidad funCIona entonces impomendo la pena pree.tablecida, ya que el
cumplim,ento del deber se ha lomado físicameme imposible.
}, Véase mIra. cap. V. p. 77 Y ss.
60 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
a pesar de todos los intentos que la fuerza pública realiza para desa¡xxlernrlo de
hienes suficientes para alender al pago indemnizatorio. nose logra importe alguno.
En este caso, aunque la coercibilidad no se ha visto afectada. la coacción no ha
funcionado. por no existir la posibilidad material del empleo de la fuerza.
El primero que analizó la coercibilidad como nota esencial de la normatividad
jurídica fue Kant, que se refiere a ella como a la posibilidad de una mutua
coacción36 .
Starnmler. representante del neokantismo de Marburgo, continúa la línea de
pensamiento del maestro de Koenisberg, atribuyendo al precepto jurídico el
carácter de coactivo]?
Ihering, en una de sus obras más madmas, seí'iala que la defmición corriente del
derecho lo concibe como el conjunto de normas coactivas válidas en un Estado. y
a mis ojos. ha encontrado en estos términos una expresión perfecta. La coacción del
Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto del derecho; un
precepto jurídico sin coacción jurídica, es una contradicción en sí misma, una luz
que no alumbra 38 .
Las normas jurídicas que persiguen larea1ización de los valores fundamentales
a que aspira el derecho -justicia, paz. orden, seguridad, cooperación, solidaridad,
certeza, CIC.-, no pueden quedar como meros imperativos dependientes de la
voluntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que hay muchas
pcrsonasque dirigen sus acciones atendiendo exclusivamente a su interés utilitario
y egoísta, sin consideración alguna a los requerimientos del deber y del bien general.
No obstante. aun concediendo que elloes así, huelga destacar que la generalidad de
las personas encauza las acciones de su vida por el sendero de la licitud. Son más,
por cierto, muchos más, loscontribuyentesque pagan sus impuestos que los que los
evaden: los deudores que pagan sus deudas que los morosos o remisos: los
contratantes que cumplen sus obligaciones que los que las incumplen: los que
acalan la ley que los que delinquen. Y porcierto no se crea que ocurre así por temor
a la sanción.
El derecho no es meramente un instrumento para resolver los conflictos entre
l~ hombres. Cierto es que el derecho aparece en su más notoria evidencia en su
infracción. Pero es también, y cuantitativamente en mucha mayor proporción, un
modo ordenado de convivir, una armónica regulación de la conducta humana, que
tiende a evitar !os conflictos y las discordias.
36 Kan!. Immanue1. en la parte pnmera de la Melafísic(l de las coslllmbres. trad. ca~teUana integrada
por la Melaphyslsclle AII/(lngsgrUnde de! Recfurslehre y la Metaphysische An[ongsgrünae deT
Tugendlehre, aparecidos ambos en 1797 y ",fundidos en una sola obra. integrada por dos partes
COII el título ya señalado.
37 Stammkr, Rudolf, Recht und Wirtschoft. Berlín. 1897. p. 129.
38 Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, trad. española de Adolfo Posada. Esta traducción
corresponde al primer tomo de Da Zweck imRechl, y la mención de la cita remite a la p. 320de
este primer tomo.
MA.'\!UAL DE L-..IRODUCaÓN AL DERECHO 61
El tema en Starnmler
Kelsen
Cossio. Car!o<. Lo U'or{o ego/ógira del Derecho.v el con'q'¡o ¡widico de Lrbertod. B•. A< ..
At:eledo Perro!. !964. p. 333 Y ss.
68 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
Garcia Maynez. Eduardo. Lógica del concepto jurídico, Mh.lCo. Foodode Cultura Ecooómica.
1959.
10 Cil. por EduardoGarcia Maynez.elllntroducciónal Esludiodel Derecho. México. 1958. p. 16
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREOiO 69
una norma que obliga y otra quefaculta. es decir, que todos los conceptos contenidos
en la expresión "regulación bilateral" tendrán que considerarse fundamentales.
Si se parte de que la regulación bilateral consiste esencialmente en la conexión
de una norma que obliga y otra que faculta los conceptos, inmediatamente
implicados serán los de norma atributiva y norma prescripliva.
Deben recordarse aquí las enseñanzas del jurista mexicano. al establecer las
notas de diferenciación esenciales entre los preceptos juridicos y las normas
morales. como normas de regulación del componamiento humano; las notas que
señalan para el derecho su bilateralidad, exterioridad ycoercibilidad, y para la moral
unilateralidad. interioridad e incoercibilidad, respectivamente!!.
Elcarácterbilaternldelderecho-diceGarcíaMaynez!2_condicionalasotras
dos notas a que alude la definición que nos ha servido de base, la de exterioridad y
coercibilidad del mismo. Allí donde un sistema de normas-sigue diciendo páginas
más adelante- regula el comportamiento humano en forma bilateral. externa y
cocrcibIe, hay regulación jwidica; de ello se infiere, entonces. que los conceptos de
norma atributiva y norma prescriptiva. no sólo son necesarios. sino fundamentales.
ya que están inmediatamente implicados en el de regulación bilateral.
Examina a continuación cuáles son los conceptos lógicos implicados en los
conceplOS de norma atributiva y norma prescriptiva, arquitecturados en las conclu-
sionesaque había Ilegoooen un anterior ensayo lógico de indudable valor l3 . donde.
al referirse a la estructura de tales normas. concluía que son juicios hipotéticos que
hacen depender de la realización de sus respectivos supuestos el nacimiento de Ia~
consecuencias jurídicas prescriptas. facultades y deberes. respectivamente.
encierra tres elementos lógicos: sujeto, cópula y predicado. La función del primero
de ellos consiste en señalar la persona objeto de la regulación. que en la norma
atrioutiva es el sujetofacullOdo, y en la prescriptiva, el sujeto obligado. La función
de la cópula es atribuir un derecho al facu1tado (en la norma atributiva) o imponer
un deber al obligado (en la norma prescriptiva), y el predicado relacional o tercer
elemento lógico, determina cuál es la conducta objeto del derecho atribuido o del
deber impuesto, según se trate. siempre respectivamente. de norma atributiva o de
norma prescriptiva.
Concluye así García !v1aynez. con la elaboración de un cuadro silllético que
incluye todos los conceptos lógico-jwidicos fundamentales que puede esbozarse
como sigue:
Supuesto jurídico
Norma jurídica
atributiva Concepto sujeto
Disposición normativa Cópula
Predicado relaciona]
Supuesto jurídico
Norma jurídica
prescriptiva Concepto sujeto
Cópula prescriptiva
Predicado relacional
Predicado relacional
Nonna jurídica
prescriptiva Sujeto obligado
Relación juridica conversa
Deber jurídico
Objeto del deber
Es necesario por fin subrayar que las relaciones que existen enEre los distintos
elementOS integrantes de las tablas lógica y ontológica. explayadas por García
Maynez.son esencialmente relaciones de continencia l5 . En efecto. los conceptos
norma atributiva y nOIma prescriptiva. por ejemplo. están comenidos en el más
amplio de regulación bilateral (plano lógico). así como. por ejemplo, sujelo
pretensor, derecho subjetivo y objeto del derecho. se refieren a partes o aspectos de
la relación condicionada directa (plano ontológico).
15 He querido uUhzaf aquí la ffilsma expresión empleada por el amor (en Lóg'ca del concepto
j,maico. p_ 88). a pcsarde que en ca.leUanoliene indudab!emenleolra acepdón. Loqueelaulof
ha querido decir, indudablemente. es que hay relacione. de las partes con el todo.
Capitulo V
Supuesto jurídico
la relación jurídica
Derecho subjetivo
10 Claro está. y se lo verá luego con más detalle. que esta voluntad noes Ulla voluntad cualquiera.
sino generalmente regulada.
1) Eduardo Garda ~aynez.en Liber/adcomoderecho ycomo poder (\1éxico. Compañía General
F.d¡tora. 19.JI). pmpOlJe que ¡ooas estas fOffilas de mamfestación del derecho subjetivo se
denominen "derechos de !ibenad'". porque es licita la alllodetermIn3c!<:in o. mejor. porque la
mIsma Iibcnad señala los caminos de'lJ ejecución. Cossio (en Teorío egológico del Derecho .'-
el concepto jurídi.code Ilberrad, B,. As .• Abeledo Perrol. 1964). sin oponene a esa nomenclatura.
prefiere la denominación de "facultad de señorío". expresión que. dice. es elegante. sugestiva v
completamente precisa (p. 696) Yque tiende a evitar la confusión que puede generar la propuesta
por Garda ~a)1lez. entre "derecho de libenad·' y "libenad como derecho".
i1 García ~aynez. EduardO.lnrrodu.cóófI al esmdlOdel Derecho. México. Pomia. 1958. p. 20..\.
13 Cossio. Carlos. ob. cit.. p. 690.
14 Aftalión Yo1ros. OO. cil .. p. 273.
MANuAL DE I¡"'!RODUCClÓN AL DEREOlO 77
15 Kelsen. Hans. r""na general del ESWM, MéXICO, :\aclooaL trad. de Luis Legaz y Lacambrn. p
77.
16 Ennecerus, Klpp Wolff. Traradode Derecho Cn'il. Barcelona. Bosch, 1947, tI. l' pane. p, 287,
78 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL
!7 lherillg. Rudolf ven. El espín/U /kl derecho rOmanO en los diversos elapas de Su desarrollo. 1.
!!J. p. 60. dt. por Enneccrns. etc .• ob. cit.. p. 287.
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERErno 79
derecho, puedo no tener interés en ejercerlo-ya que se JXXiria replicar que una cosa
es el derecho y otra su ejercicio como puntualicé antes----, sino porque en muchos
otros casos el sujelodel interés, el titular de! goce y la satisfacción, no es realmente
el tilular del derecho, que está localizado por el ordenamiento jwídico en otra
cabeza,
La teoría negativÍSta. Duguit 24 sostiene que tanto cuando se habla del derecho
subjetivo del individuo como cuando se habla del derecho subjelivo del Estado, se
13 Jellinek.Georg.AlIg"",,,me SI/als/"hr" .3'edic .. p. 416 yss .. citado por Ermeeerus.el, .. ob. ell ..
p.287.
19 ~erkl. Adolf. Ett:lklopadie. eit. por Ennecerus. ele .. ob. y lug. eits.La palabra marcada
··Enziklopadie" o se escrihe Con diéresis en la ··a'· o agregándole lUla "e·· segll!da de la ··a···
Enciklopadie o EnciklQpaedie.
20 Bekker. H.. cit. por Enl'leeerus. ele .. ob. y jug. eilS_
21 ~iehQUd. León. La IMane de /0 persOtm~/j¡é morole. París. 1906.1.1. p. j JO.
22 Saleilles. Rajmond. La persona/ilé j¡¡ridique. París. 1922.2' ed .. p. 534.
2.1 Las cursivas. qlle me peneneeen. lienen poroojelo mQ:'!trar la presencia de los dos ingredientes.
··,mere'· y ··voluntad··. en las soluciones .dedicas propuestas.
14 Dugu!l. León. TrOlIé de drmt con..wlurionne/, París. 1927. 3' ed .. 1. l. p. 16 Y ss.; Las
80 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL
enunciaunanocióndeordenmelafísico,queesláencontradicciónconelp:lsitivismo
de la éJXXa. Todas las controversias hasta aquí señaladas. en cuanto a la nalmaleza
del derecho subjetivo. serían para Dugui! la prueba irrefragable de una afmnación
realmente devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro derecho que
el derecho objetivo. al que universalmente eslán sometidos tanto los particulares
como los gobernantes y funcionarios.
Esta fuerza, a la que las doctrinas ITadicionales llaman derecho subjetivo, noes
sino el poder que tengo "de imponer, incluso por la fuerza. a otros individuos mi
propia voluntad,,25.
La noción del derecho subjetivo implica la existencia de dos voluntades. una
frente a olm, de la<> cuales una puede imponerse por superioridad jerárquica a la otra
y a partir de esta hipótesis, por cieno no le cuesta gran esfucrzodemostrar el carácter
metafísico de esa noción y la imposibilidad de captar o mensurar científicamente
la jemrquía o superioridad de las voluntades.
Susliluye entonces la noción de derecho subjetivo (desde el punto de vista del
facu! rada y desde el punto de vista del obligado) por la de situación juridica "activa"
(en el primer caso) y "pasiva" (en el segundo).
Esta situación jurídica -activa o pasiva-- es el mismo derecho objetivo, en
¡;mIO en cuan!O aplicado al individuo. No hay por consiguiente, ni derecho ni deber.
smo "~ilu{lc ión .. del individuo. respectodel derechoohjetivo. en una posición activa
o en un;:} posición pasiva.
Reem plaza así Duguit la noción del derecho subjetivo (individual o del Estado).
que tiene sus raíces profundamente sumergidas en la concepción individualisla del
derecho. mi~ allá del derecho romano clá."ico. más allá incluso de la ética estoica,
por la nocIón de función social26 : "El hombre no tiene derechos; la colectividad
lampcx;o. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir,
una cierta tarea que ejercilaf. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de
derecho que se impone a todos, grandes y pequeñOS, gobernantes y gobernados".
La lenría Ilormolivisla. De las tan tas aporías que presentaba la teoría tradicional.
Kelsen trala de resolver los dualismos quede modo inmanente exhibía la lcona del
derecho~7.
Derecho público y derecho pnvado~8, sujeto de derecho individual o persona
mora.l 29 . Estado y Derecho. así como la oposición planteada entre derecho objetivo
La crítica de Gorda Maynez. Este autor 3l critica las conclusiones aque llega
Kelsen. entendiendo que sostener la equiparación entre derecho objetivo y derecho
subjetivo importun tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de
Kelscn "es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijese que. como
corre las ideasde padre e hijo media una relación necesana. no hay diferencia alguna
entre padre e hijo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos subjetivos
que noes posihle ejercercoactivamcnte.locual destruiría la afinnación kelseniana
de que. cuando una facultad jurídica no está garantizada por la acc iÓn. no es derecho
~uhjetivo. En efecto, en el mundo jurídico -sigue diciendo García Maynez-.
encontramos que existen obligaciones que carecen del respaldo de la acción, y cita
en apoyo de su aserto las obligaciones naturales.
Me detendré un momento en la consideración de este problema. ¿Son en
realidad las obligaciones naturales verdaderas obligaciones jurídicas, o son el1a~
totalmellte extrafias del derecho? El régimen, yo diría universal. de las obligaciones
naturales, es que no pueden ser hecha~ valer por vía de acción. pero sí por vía de
excepción. oponiéndose al deber de restitución cuando éste sea exigido después de
cumplida la prestación.
El arto 515 del Cód. Civil argentino estatuye que: ., Las obligaciones son civiles
o meramente na/lIrales. eh'iles son aquellas que dall derecho a exigir Sil Cl/JIlpli-
mienlO. Na/llrales son las que ,fundadas sólo en el den'cho nalural)' en la equidad,
30 Kelsen. Han_'. Teoria Ge1li'Ta/ del Esrado. trad, de Luis Legal y Lacambra. México. :\ac!ooal.
p. 72 Y ss.
Jl García Maynez. Eduardo. Introducóón al eswd'(J del Derecho. Mü,~o. Porrua. 1958. p. 194.
82 AruEL ÁLVARFZ GARD!OL
/10 confieren acción para exigir su cwnplimienlO, pero que cumplidas por el
deudor, aUlori:an para retener lo que se ha dado en razón de ellas .. ,- 32
Salvat33 opina que estas obligaciones naturales. que se caracterizan por: l.
fundarse en el derecho natural y en la equidad; 2. no conferir acción para exigir su
cumplimiento. y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en razón de
ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurídicas.
Disiento aquí del prestigioso civilista, y creo con ello anular el enervante
argumento utilizado (X)f Garda Maynez. para destruir la tesis de Kelsen. Creo que
las obligaciones naturales son, en esencia, extrafias al derecho en cuanto tal. El
obligado por ellas no se encuenlTa jurídicamente impelido a su cumplimiento y
depende éste. entonces, desu libre arbitrio. Sólo considero jurídicos losefectosque
la ley atribuye a la voluntaria ejecución o cumplimiento de las obligaciones
nalUraJes.
Dicho de otra manem. las obligaciones naturales en nada obligan en derecho.
Su cumplimiento sólo liene vaJor para el derecho por sus efectos. Esas obligaciones
no 10 son sino en sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficiemes para
3tribuirles carácter de obligación jurídica. Si se piensa en una prestación realizada
por al guien en cumplimiento de un deber moral impuesto por su conciencia (un acto
de c3rid1d. JX)r ejemplo), no podrá admitirse. ni jwidica ni moralmente. la
n:petición de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el derecho, el voluntario
cumplimlenlo de la prestación es causa suficiente de su legitimidad. y no por ello
podría siquiera sugerirse que el cumplimiento de ese imperalivo de la conciencia
fuera una obligación jurídica. por débil que fuese el calificativo que se lo atribuía.
La obligación naturaJ, en cuanto obligación. es extraña aJ derecho. Sólo es
jurídico el efecto cumplido. al facuhar para retener lo que se ha dado en razón de
ellas. Pero si ese efecto fuera suflcienle para atribuir juridicidad a la obligación. se
podría también pensar en la juridicidad de la nOITIla moral de la caridad, ya que
también allí se puede repeler jurídicamente cuaJquier intento de arrepentimiento.
mientras no existan causas fundadas para ello.
32 8 codificador argentino. en la nola al cilado artículo. agrega que '"hay obligación naUlral siempre
que. según el/liS gl'nlmnt. exisle un vínculoobligatorioenlre dos personas. Este vinculo. a mCnos
que la ley CIVil nO lo repruebe expresamente. merece ser respetado. pero mientras nO esté
prn:itivamente sancIOnado. no hay derecho para invocar la intervención de los tribunales.
instItUCión necesariamente civil. es decir que el acreedl.lr nl.l llene acCIón para demandar la
eJecuCIón de sU derecho" Esel caso.....-.entreotros--.de lasobhgac!ooe, contrnídas porpersooas
que, aun con jU!ClO y discernImiento suficientes, no tenían capacidad para obligarse: de las
úbllgacioncs prescriptas por el trnnSCl.ll1lO del tiempo necesario para su cxtinclón: de las
obligaCIOnes que proceden de actos jurídicos a los que les fallan la, sol<=mdades exigidas por
la ley parnque valgan coo efectos jurídicos; a lasque derivan de una convencloo a la que la ley,
por razones de utilidad social. les ha negado toda acción ---deudas de juego-: casos contempla·
dos en el arto 515. incs. 12.2 9. )2. 4" Y 5" del CódigoCivil.
13 Salvat. Raymundo. Traladade Derecho CiVIl Argemrno. Bs. A, .. La ley. 1946. "Obligacione'
en general"',!. l. p. 147 Y ss.
Mo.NuAL DE lNrRoDucaóN AL DEREG10 83
El deber juridico
Hasta John Austin 3S . la noción del deber jurídico tenía una localización
extrasistemática. es decir que estaba disuelto en el deber moral o se le daba una
fundamentación psicológica
El deber jurídico era. pues, la obligación moral que ordenaba acatar la
prescripción jurídica. o cuanto más. se indagaban los presupuestos anímicos y
psicológicos que daban una fundamentación a1 cumplimientode aquel deber moral.
Austin sitúa el deber jurídico como una noción inttasistemática. con tola1
independencia de toda vinculación moral o psicológica. considerándolo elemento
necesario y fundamenta.! del derecho.
Es oportuno recordar aquí que Austin estruclwu el esquema de la normajuñdica
a partir de la noción de mandala36; consecuenlecon locual noempece la verdadera
clarividencia de haber intuido la esencia1idad lógica del derecho y la enunciación
intrasistemática de las nociones de deber jwidico y derecho subjetivo. no logra
superar el peso agobiadorde la tradición histórica. y sigue vinculando. en definiliva.
la teoría jwidica con nociones empíricas y psicológicas lota.!mente ajenas al
sistema.
Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo que ser responsable
o estar expuesto a una sanción; es decir que el deber jurídico y la responsabilidad
34 COSSIO. Carlos. La teoría egológica del derecho _v el conceplo jurídico de libertad. Bs_ As .•
M>eledo Perro!. 19M. p. 660 y ss.
35 Aus!in. JOM. Lerlures Olll''''sprudence, trad. de Felipe Gom.ález Vincen. ~adrid. Instituto de
E,tudios Políticos.
36 Véase supra. cap. !!l. p. 38.
84 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
emergenle de la obligación son para AtiSbn la misma cosa, en razón de que vincula
ambas cuestiones a la idea del mandato como eslIUctura nonnativa.
"No es en este dominio psicológico ---dice Kclsen J7 _. sino en el reino
normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber como
concepto jurídico". La circunstancia de que una persona se encuentre obligada
legalmente aalgoes un asertosobre el contenido de una norma de derecho y no sobre
acontecimientos reales, ni sobre el fuero íntimo del obligado.
La "ligazón" que supone la idea del deber algo, nadebe entenderse, en el sentido
psicológico, como un determinante del obrar. sino meramente la circunstancia de
que, con arreglo a una determinada prescripción jurídica, una determinada conducla
de alguien se pone en conexión con una sanción predeterminada Para componer
mejor aún la idea de Kelsen, piénsese en un sujeto obligado al cumplimiento de un
deber por prescripción de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculación entre la
sanción establecida posteriormente y el hechoocUITÍdo antes de la promulgación de
la ley. no pudo haber estado en el esquema psicológico del obrar del agente. Ello
pone en evidencia que el deber jurídico no implica un vínculo psicológico. sino
Jurídico. y si se sumaran ambos, aquél sería, desde el punlO de vista del derecho.
totalmell!e irrelevante,
Según lo expuesto. pues. para Kelsen el deber jurídico no es más que la norma
JUfúhca considerada desde el punlo de vista del obligado, "Es la norma en su
relación con el individuo al cual prescribe una conducta. vinculando una sanción a
la conducta contraria",
Sujeto de derecho
,~ SpOIa. Alberto G.. Tramdo de Derecho Cm/. B,. As .. Dep<tlma. 1948.!. !. Pane General, vol.
3. p, 137,
-lO All!lque aquí. parafraseando a Soler. d,namo.' que se trata de Una paz alIDada.
41 ESIO de "ccntrodin~rlllC() de ael"''' no, antiCIpa en al~'L1a manera 10< desarrollo. formalista. de
la Tcoría Pura,
~, Iluher, 'I.hllin., Q"éesel hombre? \1exICo.llrev,ano,dc! Fondod.. Cultura Económica. p. 135.
e·,tando a \1<1:\ Schc!ler.
86 ARIEL ÁLVARF2 GARDIOL
Las personas jurídicas. Las personas jurídicas son los sujetos de derechos que
están integrados por un conjunto de individuos 44 .
La na¡uraleza propia de la personalidad jurídica. aun cuando ha nacido casi con
el derecho. ya que en Roma se encuentran varias instituciones que a ella se
refieren.f5. ha sido objeto de una variadísima consideración doctrinaria.
Las teorías principales pueden agruparse de la siguieme manera.f6:
L La teoría de la ficción. enunciada por Savigny y sostenida por Puchla.
considerada un corolario de la tesis voluntarista de Winscheid sobre el derecho
subjetivo. postula que la personalidad jurídica de los entes colectivos es una ficción.
Es únicamente una persona representada (un hombre pensado) que satisface la
necesidad de la técnica jurídica de JXXl.er emplear el concepto de derecho subjetivo
aun allí donde no se trata de los derechos de un individuo.
2. La teoría orgánica. ¡ambién llamada germanista. iniciada por Beseler.
plenamente desenvuella por Gierke y a la que se han adherido Zitelman y
Regelsberger entre otros. paro la cual la persona jurídica es una persona colectiva.
una persona real con una voluntad colectiva real. Es un organismo social, una
unidad de vida sui generis. que compone una estructura fundamentalmente
diferente de la de los individuos que la integran.
Muy cerca de este organicismo social, la teoría de la réalilé féchnique de
Michoud y a la que se han adherido Geny. Saleil!es. Colin-Capilant. evita sus
-14 El Código Civil argent!flo define las personas de e'lstcnc.a ~islble como los "enles 'lu~
presentasen signos caraclerisl icos de humanidad. sin dislinción de cualidades oaccidentes··. y las
personas jurídicas por nchui'ÍIl. prescnbiendo que lodo, los enles su,cepllbles de adquirir
derechos y contraer obhgaclones que no Sean personas de eXIs[encia Visible, soo P"",on ..,
Jurídica, (art'. 51 y 32).
J5 Si bien en los comienzo>; dd d"recho romano la única persooa era la pe!';ona fisica ode existencia
visible. como alriholo propio de! ciudadano romano. el derecho público admitió la incorporación
e,tenSlva de OlfOS entes. not.wnanos. crnslderados como persooas sólo a lo, fines de la ley. Las
pnmeras personas Jurídica,. llamadas "'universllale'·. fueron los poderes público.>. cerno el
E,tado y ¡m \luniciplo_<. Su.> bienes emn res exlr<l COm,",,.,,,,,, " res IUlliI<IS, bIenes dt la
cnrporacloo. y y a al final de la Repúhlica se llega a con"derar al Estado como persona de d~R"cho
¡>nvado y el Fi,m fue remno<:ido como p"rsoou física .
.u; <;,~O aquí. fx" lo m"f10S en los ",micnzos. el mélodo exposillvO de Enne<:crus. Kipp. W"lif.
Tr<lI<JJod~ Derech"CH1i. Barcdona. Bo,ch. 1947. Parte Ge!leral. t.l. 1". p. 43.f. en nCia. y S>
88 ARIEt ÁLV AREZ GARn!OL
La sanción
simple criterio clasificador, vinculándolas a las diferentes ramas del derecho -pú-
blico y privado- en cuyo ámbito se ha producido la infracción del deber.
Así podríamos hablar. respecto de los actos jurídicos en casi todas las ramas del
derechode: nulidad y anulabilidad; en el Derecho Constitucional. podríamos hablar
de destitución, o separación de las funciones ejercidas: en el Derecho Administta-
tivo de exoneración, cesantía. degradación. suspensión, multa; en el Derecho Penal
de muerte, reclusión, prisión, multa, inhabilitación: en el Derecho Privado de
ejecución fOrLada, de incapacidad para realizar detenninados actos, inhabilitación:
en el Derecho Internacional de guerra, represalia. bloqueo, ruptura de relaciones.
expulsión de representantes diplomáticos,
En general. toda sanción importa la atribución de una consecuencia. que se
atribuye al infractor, por el incumplimiento de un deber jurídicamente exigible: si
no cumplo un conlrato, debo resarcir daños: si paso un semáforo en rojo, deoo pagar
una multa. En esa inteligencia. es también oportuno señalar, que la conducta puede
coincidir sustantivamente con el proceder prescripto por la nonna violada, pero ello
no significa, en modo alguno, que el deber y la sanción coincidan conceptualmente,
ya que en esa hipótesis, se trata de obligaciones que nacen de causas diferentes. Por
ejemplo. alguien que vendió uflacosa y no laenlIegó, puede serdesposcídodeella,
pero en esta oportunidad. la enlIega, encuentra su fundamento de validez en la
sentencia y no en el contrato que primigeniamente lo obligaba.
Cuando hay coincidencia estamos en el terreno del cumplimiento rorLado:
obligación. proceso. fallo, posibilidad de coacción. El deber del obligado que surge
del conlrato, no se confunde con el deber que fluye de la sentencia. Algunas veces,
no es posible el cumplimiemo forzoso. pero existe la posibilidad de imponer una
prestac ión equivalente (por ejemploen el supuesto de la reparación de los perjuicios
en los ilícitos civiles). Otras veces. nos enfrentamos con la posibilidad de no poder
obtener ni el cumplimiento del deber primario. ni del equivaleme o sustituto, ya sea
o porque no existe la posibilidad o porque la sociedad está tan afectada porel agravio
padecido. que los sustitutos posibles son considerados insuficientes. y entonces
aparece la figura del castigo.
Capítulo VI
EL DERECHO POSITIVO
Generalidades
Slammler, R.. La esencio del Derecho y de IoCiencia del Derecho, Univ . ~ac. de Córdoba. 1958.
p.67yss.
DigoaJItes de eso, ya que la última obra citada es de 1906 Y el Tratado citado pnmerameme de
1922.
Volveré sobre esta noción más adelante.
Kelsen. Hans, Teorío GeMrol del ESItJM. México, Saetona!. 1965.
Ke1sen, Hans. ob. cit .• p. 24.
Kelsen, Hans. Ideo del DerechoNolurol, p. 46 Y ss.
Ke!sen, Hans, Teoría GeMrol . .. p. 327.
García Maynez. Eduardo, Introducción al Derecho, México. Pomía. 1940.
10 García Maynez, Eduardo. ob. CI!.., p. 138.
MA.·\¡UAL DE lN"rRoDucaóN AL DEREG-IO 95
11 Cossio, Carlos. La teorío egológica del Derecho) ei conaplO juntilco de Itbertad. Bs. As ..
Abeledo Perrol. 1964. p, 41\0.
12 COSSlO, Carlos. Teoría de la verdad Jur{dlCa, cil. por Atlalión.
13 Véase .porejemplo. R~nlém S,ehe •. Luis. \ ',dn h""UlIU! sOCIedad }derecho. p.140'. Uambia,
de Azevedo. Juan. Eidéllcu }" aporéuw del Derecho. p. 96. Del Vecchio, G .. El CGflCeplo del
derecho, p. 154: Goldschm!dl. W .. ¡Tllmd,u:;cióTl .... Bs. As .. l)"pa1ma. 5' ed .. p. 93.
96 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL
Juspositivisrno - Jusnaturalismo
los desarrollos citados del maestro Bobbio una descripción de las distintas maneras
en que la rnultívoca expresión justipositivismo se ha pla<>mado en su desenvolvi-
miento doclrinario histórico, intentaremos hacer lo mismo con la expresión
juslloturalismo. sin dejar de destacar que si no fue tarca fácil ese intenlo respecto
de! juspositivismo.la cosa se complica cnOffilcmente. por la anciana venerabilidad
de la posición jusnaluralista.
Bobbio, en el trabajo ya mencionado. reconoce tres formas típicas de
jlL~naturalismo: el escolástico. el racionalista moderno y el hobbesiano.
¡Ü)En la versión escolástica. el derecho natural se presenta como e!conjunto de
los primeros principios éticos. de máxima generalidad. y de los cuales e! legislador.
infiere su inspiración conceptual. En esta modalidad, el derecho natural está
inlegrado por muy pocas normas. tan pocas que en la época de decadencia del
10m ismo, quedaba limitado sólo a un enunciado prescriptivo de "amar a Dios sobre
loda<; la<; cosas". y cuyo destinatario era esencialmente el legislador.
2~)En lasegundaacepción. quedenominamos racionalista moderno, ei derecho
nmural. es e! productode las relacionesde interrelación del ser humano conviviente.
fuera de! Estado. es decir en estado de naturaleza. y que tiene como destinatario al
legislador y a los súbditos de la juridicidad .
.~") En su tercera versión. atribuible fundamenta1mente al pensamiento de
Honbes y por eso llamado hobbesiano. no obstante que no debe olvidarse que
Hohbes fue precisamente uno de los momentos más lúcidos de la concepción
rJ.cionalista referida en la segunda versión. el derecho natural es el fundamento de
todo el ordenamiento jurídico positivo y en consecuencia la función del derecho
nuturaL es sólo la de dar sustento de legitimidad al poder del monarca. quedando
así reducido a una nonna única que en las sociedades de iguales se enuncia diciendo
que "hay que cumplir la<; promesas" y en las sociedades de desiguales. como que
"hay que obedecer las órdenes del superior".
Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturaJismo.
aparecen como posiciones decididamente incompatibles. que nos conducen a un
debate. dentro de cada uno de nosotros que se plantea entre la adopción de una
actitud científica y la concepción del mundo y de la vida que cada uno asumimos.
Sin embargo. más bien creo. como intentaré demostrarlo un poco más adelante.
que teniendo en cuenta las distintas acepciones que hemos examinado. no siempre
y necesariameme es imperativo adoptar una de las alternativas. ya que. por
momentos. deberíamos coincidir. en que no son siempre antitéticas. La posición
jusnaturalista., no niega la existencia del derecho positivo. lo que hace es proclamar
en esa dicotomía. la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo. que
4uedaría así supraordinado a aquél jerárquicamente superior. Por el contrario. el
juspositivismo es una doctrina que no acepta la distinción entre derecho positivo y
natural, sencillamente porque desconoce la existencia del derecho natural y sólo
p:u1e de la existencia del derecho positivo. En menos palabras. la posición
jusnaturalista es dualista y en esa dualidad concede preeminencia al derecho
MANuAL DE I¡..TRODt:CCIÓ\l AL DEREGlO 99
15 Fuller. Lon L.. El mso de los e.Tploradores de caverfl4s. Abeledo Perrol. 1966.
1~ Fuller. Lon L.. La moral de/derecho. edil. F. Trillas S.A.. Mé:l:ico. 1965.
100 ARlEL ÁLVAREZ GARD¡OL
Validez
Una nOnTIa jurídica (posiliva) es válida en lalllO y en cuanto haya sido elaborada
en la fonna y por el órgano que prescriba otra noma superior del ordenamiento
jurídico. A<;í, la ley será válida. si ha sido dictada, en relación de subordinación
foonal con otra norma superior del ordenamiento y por el órgano que otra nonna
superior deteonine como encargado de esa tarea.
La validez formal no concierne. pues. ni al contenido sustancial de la norma ni
a la esencia misma del derecho. sino que es una condición de la elaboración
normativa.
Vigencia
conductas criterio éste que lleva al autor citado a ensayar una extensa clasificaCIón.
Sin embargo, obvioes admitirlo la c lasiticación que más arntigo tiene en nuestra
:11 CuelO Rúa. Juho. Las jittllleS del Derecho, Ik As .. Abded" Perrol. p. 35.
~I :-<awiasky. Ham. leona General del Derecho. \o1adrid. 1962. p_ 357 y, •.
104 ARIa ÁLVAREZ GARDIOL
ciencia, tanto por su larguísima tradición histórica22 , cuanto por la vastisima gama
de criterios ensayados por la doctrina para fundar la distinción. es la que consagra
la antítesis entre derecho público y derecho privado.
Tan larga es la referencia de las pautas buscadas, que ya hoy no se estudian.
como en otros temas., las distintas doctrinas elaboradas, sino que, respondiendo a
esas exigencias de rigor metodológico del saber científico. se estudian los grupos
de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comunes. Bunge. por
ejemplo23. agrupa los criterios en distinciones esenciales y formales y en pautas
intrínsecas y cxtrÍnse.:as; punto de vista. el primero. que también siguen Afta1iÓn.
García Olano y Vilanova en su obra24 ,
Kelscn 25 se refiere fundamentalmente a dos teorías predominantes. antes de
estxlzar su propio pensamiento. Creo acertado su punto de partida Yme uniré a él
en las consideraciones de las dos doctrinas que el maeslrO vienés ataca. siguiendo
con el desarrollode su puntode vista, paracontinuar a partir de él con algunas otras
opiniones expresadas sobre el tema.
La ''Teoría del Imerés", que sigue las huellas del derecho romano, designa por
lo comú ncomoderecho públicoa las oonnas jurídicasque tienden al interés general
o colectivo. y como derecho privado las que miran con preferencia al interés
illdividual. al de los paruculares. E..ta teoría. entre cuyos principalesrepresentanles
podríamos cil.'U' a Ihering, Neumann y A. Merkl, es descartada por el fundador de
b Teoria Pum porque está dominada por un pumode vista metajwidico, y por lanto.
no puede realizar una división que resulte aprovechable ¡x>r la Teoria del Derecho.
Intentar clasificar -dice Kelsen- jurídicamente las normas de derecho con
arreglo al tIn a cuya realización aspiran. equivaldría a pretender clasificar los
cuadros de un museoporsu precio, y uno y olrOcriterio son igualmente inservibles.
La ''Teoria del mayor valor del derecho público", cuyos máximos representan-
tes han sido Jellinek y Aeiner. hace depender la distinción de la circunstancia de
que. en una determinada relación jurídica, se encuentren enfrentados sujetos
coordinados o supraordinados y suoordinados. En un caso, el primero, sólo
intervienen en la relación jurídica personas privadas: en el 0[1'0, ¡x>r un lado una
persona pnvada y por el otro siempre la persona del Estado o una entidad pública.
Las relaciones de derecho privado seconstituyen entre sujetos coordinados. Las
de derecho público. entre un sujeto superior (supraordlnado, el Estadoo una entidad
pública a él adscripta como potentior persona), y del 0[1'0 lado el súbdito,
suoorrunado en la relación,
Sin embargo, advierte Kelsen, que ese mayor valor jurídico reconocido a ciertas
personas (el Estado) que imponen su superioridad a otras y obligan a los súbditos
a obedecer los mandatos unilaterales que impongan, no sw-ge de una condición
intransferible de su carisma personal. Ese mandato unilateral, dotado de fuerza
jurídica obligalOria. emanado de un sujeto que ejerce el poder y posee la facultad
de aplicar la coacción. no es más que la manifestación de voluntad de ciertos
hombres especialmente calificados (los llamados órganos del Estado) dirigida a
provocar la conducta de otros (los súbditos). determinada par la legislación como
condición del deber jurídico que los segundos tienen de realizar una conducta
acorde con la manifestación de voluntad de los primeros: y de que la conducta de
los hombres obligados, contraria a ese deber jurídico, constituye la condición de un
acto coactivo dirigido conlTa ellos26.
En pocas palabms, el poder del Estado supraordinado al súbdito. el mandato
unilateral. noes inherente a él por sí mismo. por su propia naturaleza. sino que se
debe a que la "normajurídica" otorga a esas personasesa potestad sobre los demás.
Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas dominantes. atribuida
grandemente a la irrupción de la política en la Teoría del Derecho, esboza su
pensamiento. que ha experimentado algunos cambios significativos a lo largo de su
fecunda producción jurídica.
En efecto, en su obra primigenia27 , se limita a rechazar la clasificación del
derecho en público y privado-que más adelante califica de funestísima-. ya que
con ella se quieren expresar diferencias en la esencia del derecho. En la versión de
la TeoríaGeneral del año 1925 admite la posibilidad de la distinción: en cuanto con
ella se da expresión a cOnlenidos típicos. en tanto la diferenciación entre derecho
público y derecho privado se manifiesta en una configuración especial del contc-
nido de la norma jurídica. Por último. en la versión definitiva de la Teoría General,
aparecida en idioma inglés en Estados Unidos. se da a la antítesis un puesto en el
sistema jurídico. esbozando un criterio diferencial a partirde la relación de sujetos
coordinados y supraordinados, a pesar de que. a diferencia de la" teorías tmdicio-
nales. que poseían un carácter absoluto y extr"dsistemático. pam Kelsen la distinción
es meramente relativa e intrasistemática.
Esta clasificación. que en la doctrina tradicional desgajaba el mundo jurídico en
dos hemisferios que eran casi compartimientos estancos. queda reducida a la
diferencia que puede darse en los supuestos decreación de lanorma individualizada.
En el derecho público. por el mayor valor del Estado () de sus órganos. de obligar
a los ciudadanos mediante manifestaciones unilaterales de voluntad, se crea la
norma individual sin ninguna cooperación del sujeto que ha de ser obligado parella.
De ello se infiere que podría intemarse una clasificación del derecho como
sistema regulador de la convivencia pacífica, y otra clasificación para cuando.
habiendo fracasado en esa primera etapa, se cOIIvierte en instrumento para dirimir
conflictos en virtud de la coacción estatal
Sería también un criterio clasificador que ningún parentesco tendría con los
precedentes históricos, ya que las más tradicionales instituciones del derecho
constitucional. en cuanto reguladoras del convivir pacífico, serían de derecho
privado; mientras que las más características formas de privaticidad en el derecho
civil se convertían en expresiones de derecho público si tuvieran que ser ejecutadas
judicialmente.
En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasificar el derecho en
público y privado, carece de un fundamento de sustentación científica, que permita
su clara e inequívoca adopción como pauta para una distinción real e inequívoca.
Francisco Giner de los Ríos y Adolfo Posada han elaoorado una teoría que
Bunge30 denomina de la "indivisibilidad del derecho en público y privado". y que
ha constituido 10 que algunos autores llaman la "tendencia unificadora'". Estos
juristas españoles sostienen que la división bipartita del derecho debe desaparecer.
pues no existen razones teóricas ni prácticas para mantenerla.
Aoonan su tesis con varios argumentos, que aunque contienen parte de verdad.
pueden ser a su vez objeto de observaciones. Por ello, aun sin suscribir enteramente
la argumentación por ellos elaoorada en apoyode la leoría de la indivisibilidad del
derecho positivo. me adhiero a su opinión. por las razones expuestas.
Concepto
El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi original l.
por uno de los más insignes expositores del historicismo jurídico, Federico Carlos
de Savigny, desde las primeras páginas de su Sistema de derecho romaM actual.
en uno de los más valiosos aportes de la Escuela Histórica a la Ciencia del Derecho.
Las fuentes son, para el jurista alemán, las causas del nacimientodcl derecho en
general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas
(esfera nannativa) inferidas por abslracción de aquéllas. Esta indagación causal
sociológica desemboca, como era de prever. en el entroncamiemo de las fuentes del
derecho con aquel romántico Volksgeist, con aquel inescrutable e ineluctable
espíritu del pueblo, que no es más que la naturaleza como fuerza productora. la
misma "alma del mundo" de la filosofía de Hegel, que lme. como trasfondo
filosófico, en la concepción de Savigny.
El derecho se origina, para. Savigny, en el"espíritu del pueblo", y las fuentes no
son sino las foonas de manifestación de esaconciencin común. Fuenfe no es. pues.
la causa de nacimienfodel derecho -que siempre y en todo caso es el "espíritu del
pueblo"- sino la manifestación o síntoma de éste.
En alguna aira oponunidad he señalado que la ciencia jurídica adquiere rango
y dimensión científica a partir de la sistematización lograda a través de la Escuela
Histórica del Derecho, y algunos de los temas por eUa desenvueltos se han
mantenido casi intactos en su largo y proceloso tránsito, desde su e;x;posición hasta
nueslrOS dias. Algo de esto ocurre sin duda también en la temática de las fuentes.
Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuentes que son causa del
nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de ¡ajusticia o sea del
derecho natural. y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido técnico". que se
refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al derecho histórico o positivo.
De! Vecchio. Giorgio, Fllosofia del Derecho, Barcelona, Bosch. p. 339 Y ss.
Del Vecrhio, Giorgio. 00, dt .. p. 340.
Gen)' clasiflca las fllentes en formales y no formales. Son fOm1ales: la ley. la wSlwnbre, la
autoridad (que en el SlSrema de Geny está inlegr¿da por la jurisprudencia y la doctriulI actuales
y la tradición (queen ese pensamiento está integrada por la junsprudcnc.a y la doctrina antigua. ¡.
Stammler, Rudolf. UJ esel/CUI tUI Derecho y de la CIencia del Derecha, Cn;". de CÓldúba. p. 78
Y ss.
MA.WAL DE INTRDDl:CCIÓ~ AL DEREGlO 111
La ley
La leyes considerada. denlro de los países que siguen las estructuras básicas del
sistema continental romanista, como una de las fuentes más importantes del
derecho.
ESle vocablo tiene dos sentidos. que coinciden casi exactamente con un muy
difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. Puede decirse,
pues. que en senlido amplio. o en sentido material. leyes "toda nonnajurídica.con
cieno gmdo de generalidad. elaborada según paulas establecidas por un determina·
do sistema jurídico".
Se incluyen en este sentido. en el concepto de ley, las normas constitucionales
emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias que dicta el poder
administrador. las normas escritas que elabora el poder legislador.
En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significación sólo "a la<;
normas jurídicas dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas".
Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que atañen a la nonnatividad
juridica. Emana del órgano estatal que en cada sistema jurídico posee la poteslad
legislativa, el cual responde. para su elaboración, a las pautas que también cada
derecho interno eSlablece como váJida<; y que deben necesariamente ser cumpli-
mentadas.
Genéricamente puede aftrmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas
114 ARIEL ÁLVAREZ CAROlOL
mismas lo establecen. En efecto. en los países en los cuales las leyes son la máxima
expresión de la juridicidad. el propio poder del cual dimanan tiene facultades
suficientes para eSlablecer el comienzo de obligatoriedad de sus normas.
Sólo a falta de determinación expresa de su texto respecto del comienzo de su
obligatoriedad. pueden elaborarse sistemasque consideren el tiempo necesario para
que la ley promulgada se considere obligatoria.
En el sistema "instantáneo" la leyes obligatoria inmediatamente después de
promulgada. En el sistema "sucesivo", la leyes gradualmente obligatoria según la
distancia que exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aquellos en
I()~ cuales debe regir. En el si:.lema "sincrónico" se otorga un cierto tiempo que se
considera suficiente para que el conocimiento de su texto pueda haberse difundido
¡:Xlr loda~ parles y a partrr de ese plazo la leyes obligatoria en todo el territorio de
1<1n<lción.
El derecho argentino. anterior a la refonna del Código Civil por 1<1 ley nacional
16.504. establecía un sistema mixto entre el"sincrónico" y e¡·'sucesivo". ya que la
ley publicada era obligatoria en la C<1pital de la Nación o de la Provincia desde el
)Iguiente día al de la publicación. y en los departamentos de campaña. ocho días
tbpuó de haber sido publicada en la ciudad Capital del Estado o Capital de la
Provincia. En el rég ¡men vigente se adopta definitivamente el sistema ··sincrónico".
Enerv<lción de la ley
14 En el Derecho Argentino. con arreglo a lo prescnpto por el arto 21 del COO. CIVIl. existen dos
reglas fundamentales que reguJan el principio mencionado_ Se ccmag,ra allí el derecho de los
paniculares de reglar libremente sus relaciones jurídicas, aunque sean contrarias odlÍerentesde
las disposiclolles de la ley (casos 2" y 3" de las posibilidad~s analizadas). siempre que. en la
observancia de la ley, no ~sté Interesado el orde!! público o las buenas costwnbres. Pero.
contrariamente a eUo. cuando en la obediencia a la prescripción legal están comprometidos el
orden público y las buenas cosrumbres, de nada vale la regulación distinta que Jos paniculares
intenten con arreglo a sil coincidente voluntad. ya que ¡e impondrá aquéUa obligatoriamente y
ésta quedará automáticamente anulada.
15 El derecbo romano clasificaba las costumbres en: praeler legem. securuium legem y contra
legem_
16 Caso del ano 17 del COO. Civil argentino. que antes de la refonna introducida por la ley 17.711
admitía solamente la validez de la costumbre según ley y a partir de la reforma ba admitido
asimismo la validez de la costumbre fuera de ley o costumbre que reguJa situaciones no
establecidas legalmente.
116 ARIEL ÁLVARfZ GAROIOL
Anle todo, obvio es destacar que no se trata aquí de que la conducta real de uno
i) varios individuos no coincida con la conducta debida según la ley, ya que, en ta1
caso, lo que se habrá producido, no es más que un quebrantamiento del deber
jurídico postulado, que se resolverá en la aplicación de la sanción. de acuerdo con
el principio de heteronomía del derecho.
No se trata tampoco del ¡mento legislativo de quebrantar un precepto jurídico
consuetudinario, vastamente arraigado, ya que, aun sin pretender atribuir a la
costumbre una gravitación. como fuente. superiora lade la ley. noes menos verdad
que será difícil intentar. con el único instrumento de la ley, desarraigar hábitos
:;ocIa.!es de una comunidad jurídica definitivamente consolidados, y que forman
parte de su patrimonio cultural. Cabe tener en cuenta al respeclo que la ley transita
generalmente por territorios vacíos de juridicidad o moldeando. en ciertos casos.
legalmente. situaciones coincidentes con costumbres jurídicas anteriores.
Ln situación que plantea la desuetudo es la enervación de un precepto legislado
porel nacimiento posterior de una costumbre jurídica contraria. La ley prescribe un
detenninadodeber. pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad a cuya
regulación ha sido destinado y los órganos erigidos por ella para aplicar las
~anci()m:s. no $Ólono las aplican, sino que reconocen incluso la validez de la nonna
GIJ1suetudinaria enervante.
Circunscriptocntonces elcasoa los limitescspedficos y propios. laconvalidación
de la desuetudo importa tanto como admitir una fonna de expresión jurídica. creada
fuera del principio de legalidad nonnativa, o más precisamente. en contra de él, lo
que asimilaría a la desuetudo con el fenómeno revolucionario. Sin embargo, si es
verdad que el fenómeno revolucionario importa la quiebra del principio de
legalidad. ya que en razón del hecho revolucionario. ha sidoengendrado un derecho
al margendcl principio de legalidad yesederecho sirveasu vez como fundamento
de valide!. de nonnas juridicasqueaélse subordinan, nomenos cierto es que, delTás
del fenómeno revolucionario. hay un hecho de fuerza y que sin duda está ausente
en la enervación de la ley por la cosrumbre.
La práctiC3 forense -por ejemplo- ha engendrado una gran cantidad de
normas consuelmlinanas. indudablemente enervantes de preceptos jurídicos de
reconocida vigencia ¡ 7. Así. es costumbre amigada que las resoluciones de actos de
jurisdicción voluntaria (declaratorias de herederos. informaciones sumarias), cuyo
dictado corresponde sin duda al juzgador. sean elaboradas JXlr las propias partes
interesadas en su tramitación y aprobadas y fIrmadas JXlr el juez. Sin embargo. si
se planteara un contraste directo entre la proposición legislativa y la costumbre
Derogación de la ley
La derogación es el modo de dejar sin efecto la ley que se efectúa por el mismo
órgano legislativo en el cual tuvo origen.
En el derecho romanoexistian diferencias entre la "derogación", que significa
la supresión de una pane de la ley, la "abrogoción" que importaba su completa
supresión, la "subrogación" que era la refonna adicional de su texto, agregando
disposiciones no contenidas en el original, y la "modificación", que era la suStitu-
ción de parte del texto anterior por otro nuevo.
:0 La referencia a un caso práctico, puede ta! vez ilwninar mejor la ~ituación refemla, El arto 4 de
la ley 13.246, en materia de arrendamientos agrarios, establecía un p!azoopcional de tres años,
una vez vencido el contrato, para que el arrendatario le mantuviera en la tenencia del campo
arrendado. El decr.ley 2188{57 derogó esta disposición de la ley 13.246. A su vez la ley 14.45 t
derogó posterionnente el deer. ley 2188f57. Sostuvo en mérito a esas sucesivas derogaciooes un
arrendatario que. al haber quedado derogada la disposición que le privaba de! derecho de
mantener.;e en la ocupación del campo y habiendo desaparecido, renacía la disposición primera,
desempeñando su función tOla! y su destino normativo. Desestimóla Corte Suprema Nacional,
en enjundioso fallo, con el voto del Dr. Acuña Anzorena (LL. 112-{)31), no sin reconocer la
ingeniosidad de la arg\Ul1entaciÓfl del recurrente,la tesis del actor. Pos!erionnenteeldecr. 1639t
63 pretendió hacer renacer aquellos derechos originales, fracasando también en sus propósitos.
~¡ Situación é~ta ba~tante común en el derecho argentino, en el que se e.tila la utilizaciÓII de la
fórmula: "derógan~e !oda~ la~ disposiciooes que se opongan a la presente ley",
MANuAL DE L"ITROOUCCIÓN AL DEREGlO 119
si a ellase opone algún otro principio interpretativo de mayor fuerza para la decisión
del caso particulaJ22.
Pr-ocedimiento legislativo
12 En efecto, bay casos en que el pnnciplo de la "ley especIal" puede prevalecer frente al aXIoma
de la "ley posterior".
23 El arto 71 de la Constitución de Méx!co otorga la iniciativa -enlre otros órganos- a las
legislaturas esladuales.
120 ARIEl ÁLVARfZ GARDIOL
fueren elevados por esa vía. no puede éSIa ser considerada una fOIma de iniciativa
en sentido técnico.
Solamente con referencia a algunas fonnas de democracia directa, como el
régimen político de laLandsgemeinde. vigente en varios cantones suizos (Schwyz,
Appenzell. Uri, Unterwalden) en el cuaJ todos los ciudadanos activos de cada uno
de los cantones se reúnen libremente en asamblea, para decidir respecto de las
nOnTIas que van a regular sus relaciones jurídicas, designar los funcionarios que
actuarán como aplicadores de ellas. y nombraren general todos los encargados del
gobierno.
FUCI7.a es admitir que no se trata aquí sólo de una iniciativa legislativa, sino de
la reguJación integrnl del proceso legislativo, y que la referencia alaLandsgemeinde
se cita sólo casi como una curiosidad que remite a las fannas más puras de la
democracia ateniense, absolutamente improcticable frente a las enormes comple-
jidades de la vida moderna.
No obslallte, algunas constituciones modernas (Italia, an. 71) consagran y
reglameman este modo de "iniciativa popular", mediante la propuesta, por no
m(~nos de cincuenta mil electores, de un proyecto redactado en anículos.
A partir de la consideración política de que todos los poderes del Estado están
empeñados en lograr un ordenado funcionamiento de la vida social. algunos
slstcmas conceden la "iniciativa judicial", ya que este poder, en el cumplimiento de
sus específicas funciones de aplicadores de la ley, está en inmejorables condiciones
para captar las necesidades colectivas, tropezando no pocas veces con la dificultad
que importa la ausencia de la regla adecuada. para la solución de los casos que
dirimir. En razón de ello se ha reglado que, en tales casos, pueda el Poder Judicial.
3 través de sus tribunales supremos, solicitar el dictado de la noona que satisfaga
las necesidades comunitarias. En realidad, cabe señalar que. aun sin que este
derecho estuviera coosagrado en forma expresa, nada obsta a que el Podcr Judicial.
directamentc o a través del Poder Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones
opoI1unas que aconsejen el dictado de una ley.
esel único que permite conciliar, con un grado de eficacia que ningún otro sistema
ofrece, la pro!eCción del interés individua1 frente a las exigencias de la vida
societaria. Tampocoes una crisis de hombres. en su total hwnanidad.sino más bien
una aguda crisis de los valores humanos. Lamentablemente se ha logrado aventar
del quehacer público a los muchos hombres que aun poseían intactos sus nobles
ideales. reemplazándolos por aquellos altOs que sólo tienen en miras su interés
personal.
El debate parlamentario es la reproducción representativa de la función más
pura de la democracia
Se ha considerado, además de la garantía que representa la designación de los
legisladores mediante un sistema electoral que contemple las exigencias del
sufragio universal, que el gran númerode legisladores, que generalmente integra el
Congreso, suministra la inequívoca certeza de que sólo serán aprobados los
proyectos que realmente consulten lo que podríamos llamar la voluntad general. No
siempre por cieno las cosas se dan de esa manera, ya que no está comprometida la
cantidad de legisladores en la calidad de la producción legislativa. Peroen los países
que conservan el sistema bicameral-indudablemente, la mayoría-, se procura
equilibrar, por lo menos teóricamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por
nobles sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con la sereni-
dad de la edad provecta, en que la pasión de la juventud se concilia con las
relatividades de la vida; donde los ideales puros se amoldan a la realidad y se
relativizan.
Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de conformidad con pautas
reguladas yque sin duda varían en cada derecho positivo, termina con la aproboción
o el rechazo del proyecto por el Congreso.
La costumbre jurídica
24 Sav¡g.ny. Federico C. de. De la vocacujr¡ de tUles/ro 5'glo para la leg'slación y la c'eTl("w del
Derecho. B,. A, .. Atalaya, 1946. El pellsamienlo de Sav!glly puede raslrearse tamb¡éll en los
valiosos aportes a la revista de la Escuela Hi,tónca. por él fundada en 181 S, en su famosallis/ona
del Derecho Romana Med'eval y en el!. 1 del Smema del Derecho Romana aC/IUl/.
124 ARIEL ÁlVAREZ GARD10L
La coslIlmbre jurídica, los convencionalisnws sociales, los usos. Tal vez por la
frecuencia con que nuestrn legislación positiva sinonimiza expresiones como "usos
y costumbres,,25, y por la circunstancia de haber tratado el tema de los
convencionalismos sociales demrodel capítulo de las noonas éticas del comporta-
miento 26, considero importante explicitar si la costumbre jurídica. los
convencionalismos sociales y los simples usos sociales. están abrazados como
especies de un mismos género. con atributos y características que los identifiquen.
o si. por el contrario. pertenecen a categorías distintas.
Cuelo Rúa 27 está decididamente convencido de que esas tres formas de
expresión consuetudinaria son elementos tooos ellos que conttibuyen a suministrar
una visión de conjunto de "la ci.n:unstancia". Observa el citado autor que la
pretendida generalidad y universalidad de la costumbre juridica. que señala la leoría
tradicional. no se presenta en la realidad actual del Estado moderno. Lascostumbres
no lo son siempre de todos los integrantes del grupo. sino que cada subgrupo, dentro
de la sociedad. tiene sus propias y específicas fonnasde normación de la conducta.
Toda costumbre es obligalOria, pero no todas presentan la misma jerarquía, ni
la relación contra el ofensor se presenla con igual intensidad. Hay violaciones que
al no comprometer valores esenciales, son solamenle reprimidas por el mismo
grupo. y otras cuya represión se encomienda a órganos específicos de lacomunidad.
Es la diferencia que señala Cueto Rúa entte costumbre jwídica y uso social: la
difereme imensidad de la sanción y la presencia de un órgano comunitario en la
represión coactiva de la violación a la costumbre juridica28 .
No creo. como el autor citado. que el tratamiento de los convencionalismos
sociales deba ser vinculado al tema de las fue mes de la juridicidad. Prueba de ello
es que ha sido tratado por mí en capítulos distintos. Pero creo menos todavía que
la vinculación pueda ser realizada tomando como común denominador de ambas
expresiones consuetudinarias el género costumbre.
Cierto es que el convencionalismo social se foona y transmite a través del
vchículode la costumbre, JX!ro no menos cierto es que, a mi juicio. el rigor del género
cederá frente a otro género que se le imponga con mayor jerarquía.
En efecto. hay costumbres jurídicas que pertenecen al género nOImas jurídicas.
Costumbres morales. que pertenecen al género nOImas morales, Pero hay también
un sinnúmero de costumbres que de ningún mooo. ni aun forzando el esquema
conceptual que se elabore. pueden incorporarse a género normativo alguno,
':"'i Cód. Civil argentino. arts. 17.950. 1180. 1427. 1504 Yolros; Cód. de Comercio argentino. arts.
J In. 217. título preliminar. 256, 257 Yolros.
~6 Vé2lle supra. cap. m, p. 51.
:7 CuelO Rúa, Julio. Lasful'ml's tkl Derecho. Bs. As., Abeledo Perrol. cap. 1Il.
lS Vé2lle la referencia bibliográfica a la obra de CuelO Rúa en "Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Univ. Nac. del Litoral". NO!!' 109·112. 1962. por el amor.
MA.!.ruAL DE ImRODUCCIÓN AL DEREQ-IO 125
'-9 Cil. por Eduardo Garda ~aynezen 1"lraduCClólIol eSIIlLlrodel Derecho. ~é:uco. Pomia. p_ 64.
3() Caso de la legislación del Reino Cnido. que apoya Su validez en WI texto comtitucional
con<ueludinano_
J\ La remisión legislativa que <XJ!lliene el ano 17 del COO_ Civil argentmo.
l2 ¡le tratado este t~ma en este mismo cap., p. 115 .
1, Cfr. Fontanarrosa. Rodolfo,Derecho ComerCIal argenfmo. Parte General. Bs. As .. Víctor P. de
Zavalía.1963.p.53.
J.t Messineo. Francesco. ManUll/ de Derecho Cml y Comercial. Bs. As. EJea. p. 78 Y ss.
35 Digo con un cierto grndo de certeza. ya que conoceremos oportunamente 1m problema~
interpretativos de índole gramalica.l y sintáchca que. dIo no obstante. $C plantean.
MA.WAL DE lN"rnODUCC¡ÓN AL DEREG10 127
La jurisprudencia
que resulta siempre a los jueces que sus dedsiones sean revocadas, tal declaración
tiene un virtual efecto derogatorio para la norma en cuestión.
La doctrina
~J R,zú. ~Iguel A.. Tralado de Derecho Romano pm·ado. Bs. As .. 1936, p. 787.
MANUAL DE lNTRODUCOÓN AL DEREGlO 131
y ordenada de los materiales que suministran las otras fuentes de producción del
derecho. Sin duda es función de los juristas penetrar en las más profundas raíces.
descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios básicos de las
instituciones jurídicas positivas. Es función de la doctrina, descubrir los primeros
eSlralOS de suslenlación de las normas jurídicas elaboradas por los órganos
facultados. brindando así. de la critica demoledora y de la elaboración conslructiva.
las pautas de donde íluirán los intentos refrnmadores. y los impulsos de la creación
del derecho nuevo.
Capítulo vrn
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Su problemática
El primer problema que a mi juicio plantea una teoría sobre el orden jurídico es.
si ese conjunto de objetos comunes vinculados en él, responden a una pauta, más
o menos arbitrariamente imaginada por un ordenador externo o por él inferida de
la naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el contrario. si ese orden
resulta, nade un critenode un coordinador externo, sino de la propia relación lógica
existente entre los objetos.
En el primercaso,sin duda habrá que teneren cuentacuál es la naturaleza propia.
cuál el estrato óntico de los objetos de la ordenación propuesta, y si, como en el caso.
ese ser es nomativo. deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto al cua]
pretendemos imponerle una pautade ordenación determinada. Habrá también que
seleccionar detenidamente la pauta desde la cual realizaremos la tareade ordinación
y atender a las relaciones que, a partir de ese criterio. seeslablecerán entre losobjelos
que integran el orden. Probablemente también deberemos tomar en cuenla si eSIa
pauta ordenadora servirá solameme como tal. o si también ella impondcl una
situacióndejerarquíarespectodelasnormasaellasubordinadas.Noserádesa1endible
en ese supuesto tampoco cuál es el propósito que se persigue con el orden que se
desea eslablecer.
Si, por el contrario. el orden de cosas resulta. no de la imposición de un
ordenadorextemo. sino de la propia vinculación lógica existente entre las cosas, de
forma que el orden no sea impuesto. sillO merarnenle descubieno. de !al mQdoque
pueda decirse que preexistía al ordenador y lo que éste ha hecho es solamenle
ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones. efectos y consecuencias, el asunto
cambiará fundamentalmente.
En la primer fonna de orden se está. a mi juicio. más bien en la idea de la
clasificación. ordenando, por ejemplo. los hombres según su nacionalidad. los
líquidos según su punto de ebullición, los perros según su pelaje, etcétera. Aquí no
interesan tanto los vínculos existentes enrre las cosas ordenadas. como la pauta a
partir de la cual el ordinante realiza la larea de agrupamiemo en clases.
La segund'l. manerd. que lleva implícita sin duda una relación recíproca entre las
cosas vinculadas y una jerarquía, no depende para su estructura seriada del criterio
134 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
de ningún ordenador, sino del vínculo lógico existente entre ella~ y que a él
preexiste.
Sin duda una de las más severas críticas lanzadascontra la teoría del ordenamiento
kelseniano a que inmediatamente me referiré. es que esa teoría podría servir para
explicar la ordenación jerárquica de las normas jurídicas existentes en el Estado
::lUsU"Íaco. y ¡al vez podriaconvenirlambién al alemán. peroen modo alguno podría
explicar el orden jurídico francés y mucho menos el inglés o noneamericano, que
se mueven con fuentes de nonnación sustancialmente diferentes.
La critica ha tomado como atalaya para la objeción. [a primer forma de orden
referida y ha pretendido que, teniendo en cuenla el objeto (el conjunto de noonas
vigentes en el Estadoaustriaco), el cnteriodel ordenador podía ser válido, pero que
trocándolo. la validez, si no se diluía, por lo menos cm. vulnerable o no susceptible
de ser aceptada irreflexivameme.
Sin embargo, la leoría de la escuela vienesa está elaborada a partir de la otra
forma de expresión de orden analizada y en consecuencia. las críticas dirigidas
yelTan groseramenle el blanco.
En efecto, la Icaria de Kelsen no pretende e:o¡plicarcóroo ha sido ¡a elaboración
cronológica e histórica de un determinado derecho positivo. a partir de una norma
fundamental y terminandoen el actode ejecución de la sentencia. sino que establece
un criterio de ordenación lógica desde el cual puede ser comprendido tcx:lo el
material positivo de cualquier sislema jurídico. aun con 0U"aS fuentes de juridicidad.
corno en el derecho anglosajón.
Si se analiza el problema de esta forma c1aroeSlá que lo único importante sení
determinar la naturaleza de los objetos que integrarán el orden y las re laciones entre
ellos e:o¡jstentes. debiendo prescindir de 100a pauta teleológica y de tcx:lo criterio
ordenador. que resultará. por inferencia. de la relación realmente existente entre los
objetos.
Así como teológicamente y en términos agustinianos. el orden es uno de los
atributos que hace que la creación divina sea por esa sola circunstancia buena en sí
misma. y que por lallto el orden es la subordinación de lo inferior a lo superior, de
lo creado al Creador. trasladando esta ooción metafísica de orden al mundo del
derecho. la ordenación jerárquica no se aplica al objeto. sino que se descubre de las
relaciones existentes entre los objetos seriados.
La concepción normativista
Ke1sen, Hans, Lo. Teoría Pura d.?/ Derecho, Bs. As .• Eudeba. p. 135 Y ss.
MANuAL DE INlRODUCClÓ;o.¡ AL DEREOlo 137
;.lo quiere esto decir que efl e! ordenanuento jurídico flO e:oasta vmculación por contenido entre
las distintas escalas de la creación nonnativa. ya que podrían darse muchos ejemplos de lo
cootf3rio. Lo que sigflifica es que lo fundamental de la denvación Jurídica es fonna!. es de,;;r que
la nonna vale por la fonna. pore! modo de su creación. prescindiendo. en punto a sU validez. del
contenido de la nonna creada.
Kelsen. !lans.w Teoría Pura tkl Derecho, Bs. As .. Eudeba. p. 137.
138 ARra ÁLVAREZGARDIOL
sería~hasta aquí-la fuente común de validez de las normas que han fundamen-
tado la decisión particular del caso.
Pregunlando ahora por la validez de esa norma constitucional, podremos
cnconlTar la respuesta en otra norma del mismo rango, de la cua] aquélla es
derivación por reforma, hasta llegar a una primera Constitución positiva, más allá
de la cual no enconn-amos ninguna otra. Hemos llegado así a la primera Constitu-
ción positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez. porel sustento nonnativo
de este primer precepto positivo de un detenninado ordenamiento jurídico, resul-
tado del primer grupo humano organizado o de la arbitraria voluntad de un
usurpador o de un conquistador. aparece que eSla primera voluntad constituyente.
está dotada de un carácter nonnalivo. que ftmeiOO3 como hipótesis fundamental, de
la cual debe partir toda indagación científica respecto de ese orden jurídico
determinado.
Retomando a la hipótesis comparativa con que comenzamos este esquema, la
privación de la libertad de un individuo por un grupo extremista. no sólo no
encuentra apoyode validez en ningún precepto del ordenamiento jurídico, sino que
precisamente ese hacer está descripto por preceptos normativos del sistema como
hipótesIs desencadenante de una sanción.
La ejemplificación precedente no solamente nos ha servido para encontrar la
conexión vinculante establecida entre los preceptos de un determinado sistema,
sino que nos ha mostrado también el tipo de nexo que se establece entre ellas.
En efecto, si bien es cieno que no se podría afirmar en todos los casos que la
validez de un precepto reposara solamente en el modo como haya sido elaborado
y en quien lo haya hecho, ya que generalmente existe una vinculación, aunque
remota, con el contenido material de otras nonnas superiores del sistema: si bien es
verdad que la ley ---en illtima instancia----no vale por la sola circunstancia de haber
sidoclaboradaen lafonnaprescriptaencadaordenamientoyporelórganoquecada
sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido del
Código Civil. valdría éste como tal siempre que fuese elaborado por el órgano
adecuado y en la fonna prescripta,
Esto ratifica la afmnación anterior, de que la derivación jurídica es típicamente
dinámico-fonnal, no JX>rque desatienda siempre y necesariamente los contenidos
materiales, sino porque la validez, en último análisis, descansa en los aspectos
formales de esa derivación.
Este nexodinámico-fonnal establece dos clasesdere1aciones en el ordenamiento
según sea el punto de mini en que nos situemos. Visto respecto de la nonna
elaborada, la relación es de "derivación", ya que esa norma emana formalmente de
otra u otras del sistema Visto desde la nonna de la cual proviene, la relación es de
"fundamentación" , ya que la nonnaderivada se fundamenta en aquélla. Fácilmente
se advierte que a su vez lanonna derivada es fundamento de validez de otra norma
que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERErno 139
Todas las gradas de este sistema contienen en suma ambos tipos de relación
"fundamentación-derivación". ya que todas son fundamento de alguna norma y
derivan a su vez de otras.
Sin embargo. hay dos topes en la escala gradual nonnativa. donde nose dan las
dos fonnas de conexión, sino solamente una de ellas. La primer nonna. hipótesis
gnoseológica primera del ordenamiento normativo es sólo "fundamentación", ya
que en ella se fundamenta tanto la primer nonna positiva elaborada par el sistema
como, en definitiva, todas las que sean derivación formal de ella. La última nonna.
la que ejecuta la decisión del órgano jurisdiccional, es sólo "derivación", toda vez
que no se apoya en eUa, como fundamento de validez, ninguna otra norma del
sistema.
Estas relaciones analizadas de "fundamemación-derivación" podrían también
esquematizarse de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas
graduales del sistema son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es
"creación" de una norma nueva., que se dicta "aplicando" una norma que le precede
jerárquicamente. A1 elaborar la ley, creo una norma y aplico la Constitución
Nacional, que me posibilita su dictado. A1 elaborar una sentencia, creo una norma
individualizada y aplico todas las estructW'as normativas en las cuales aquella
encuentra su fundamento de validez.
Sin embargo. en los dos topes antes señalados sólo encontramos actos de una
sola calidad. La norma fundamental es "creación pura", ya que su elaboración no
implica aplicación de ninguna otra nOlma del sistema. El acto de ejecución de la
sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibilidadde creación alguna
jXlr el órgano4.
los hechos, ya que la aceptación de un sistema jurídico como vigeme supone que
una cierta realida:1 social corresponde al contenido de las reglas de aquél. De ello
resulta que el sistema jurídico se apoya en definitiva en un hecho de poder social
y, en consecuencia, la elección de la nonna fundamental no depende de una
elaboración ciemífica. sino que en alguna medida está determinada por rnzones
empíricas. por fundamentos fenoménicos.
En defensa de la tesis expuesta. quiero solamente destacar dos hechos que no
han sido siempre valorados eficazmente.
Ante todo. no ha surgido de las criticas un mejor sustituto de la unidad de un
sistema jurídico que la nonna fundamen!al 8,
Adem$, esta teoría. como intento de otorgar al cosmos jurídico una estructura
unimr:ia. descubre un principio trascendental, al cual pueden atribuirse todos los
fenómenos jurídicos, y este principio es positivista, no sólo porque rechaza un
fundamento jusnalUralista. en el sistema9, sino porque es un principio a partir del
cual todo lo que se incorpora en la órbita de su método nonnativo es. por esa
circunstancia. jurídico.
Han, que en su obra El concepto del DeTecho (Abeledo Perrot) intenta elaborar una regla de
reconocimiento que sustituya a la norma fundamental de Kelsen. otorga a su-creación casi los
mismos contenidos y funciones que había atribuido Ke1sen a la IlOlTTIa fundamefllal .
• Las doctrinas jusnaluralistas detenninan. no sólo la fonna. smo también. y especialmente. el
cootenido de las normas Jurídicas.
142 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL
ción de la solución correcta en ningún caso pertenece a la teoría del derecho sino
a la política jurídica l1 .
3. Orígenes y creación del derecho: Este tema, respecto del cual se han
fonnulado muy diversas hipótesis y que puede ser encarado desde el punto de vista
genético o desde el punto de vista sistemático. se resuelve con la aplicación de la
"teoría de la gradación", sosteniendo que el derecho regula su propia creación.
La creación del derechosóloes posible dentro del sistema, por derivación de una
noma superior en la cual se fundamenta. El derecho no puede sw-gir de algo que
no sea derecho, sino que el derecho engendra al derecho.
7. La superación de 105 conflictos entre normas: Este tema adopta !res hipótesis
sustanCIalmente distintas. El más frecuente, que se suscilaentre normas de distinta
Jerarquía dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerarquía, y el
contlicto enlre un orden jurídico y otro sistema de nonnas.
En este últimocaso, en reaMad no hay contradicción, yaque las IlOrmasque no
pcnenecen al sistema, no son válidas respecto de éL El orden moral es, por lanto,
ajeno totalmente al derecho. No quiere decir esto que las tales normas -morales.
por ejemplo- noexistan o no sean válidas, pero desde el puntode vista de la validez
del orden jurídico. son absolutamente inexisten!es.
El conflicto entre nOflTlas de igual jerarquía se resuelve. dentro de la "'teoría de
la gradación"'. por el principio de que ¡ex posterior derogar priorem. postulado
válido aunque no forme parte del derecho positivo, ya que es un presupuesto
indispensable para la cognición de un sistema coherente de derecho positivo.
La contradicción entre normas de diferente jerarquía --el problema de la ley
inconstitucional. por ejemplo- requiere una más atenta consideración. La deter-
minación de una norma inferior por una superior implica una disyunción allemaliva
pam el órgano inferior que crea, al aplicar la nOflTla superior, opción que se da.
creando la norma de la manera que le señala la nonna superior o apartándose de ese
camino. En esta última hipótesis la norma creada es anulable, pero mientras no haya
sido anulada. permanece válida
De ello se infiere que esa contradicción es más aparente que real, ya que sólo
aparece en el momento mismo en que la ley anulable es declarada inconstitucional
por el órgano jurisdiccional o es derogada por el mismo poder que la creó 13 .
Otras teorías
el on.len juridico eS un orden finito. que tiene un límite después del cual nO se puede segl.l!r
avanzando y ese límite O tope no es sino la cosa jU'lgada,
TenJendoesto~n cuenta, resultani que no obstante la existenCia de los principios seilalados para
.... wlver los conflictos que pueden plantearse demm del '''lema. para dilucidar las contr.. di"~lo·
°
nes que pueden p""mtar¡;e. en línea hori'lootal ----<le igual jerarquía~ ve"ical----<ie dIStinta
Jerarquía-- y que deberán considerarse existentes y válidas aUn cuando pudieran no integrar el
ordenamiento jurídico de que se trate. porserprincipios fundamentales que atañen a la cogniCión
del derecho positivo, puede ocurrir que el deber serde la decisión, en el cawconcrelO, vaya por
Un lado, y el ser de ella por alTO distinto, resultando en definitIva convalidada, por aplicacióo del
principio de la cosa juzgada. una decisióo que se apa"e de los postulado. e;o,;presados.
Dicho de otra manera. y ejemplificando, si se da una inc"'lSIstencia enl'" nonnas de igual
Jerarquía, y la decisión, en lugar de otorgarvalidc7. al pnnciplode ¡expO!iurior, atribuye mayor
",]evanCla al pnnclpio de lex specia/¡s y en la especie, decide enervando el principio de ¡ex
poslerwrr, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda que este poslUlado habrá
perdido aplicabilidad en el supuesto examinado y se IOmani válida la decisión del órgano. por
aplicación del pnncipio de la cosa juzgada.
Puede inferir¡;e de lo expuesto que, con algunas variantes. podria aplicarse transitivamente al
postulado de le:< superiar, que los órganos jurisdiccionales pueden, aun sin autondad. apartarse
de los principios fundamentales del derecho. como también podrían. en todo caso, apa"arse de
nonnas expresas del sislema. Este ~pueden", evidentemente, noquiere decirque "deban", y como
la teoria pura se desenvuelve en el plano de la normativldad, separado tajantemente del plano de
la facticidad. atiende en la cOllsideración del problema al mundo del "deber ser" (sollen)
prescindienclodel moodo del "ser" (sein).
14 Bobbio. ~orre"o, Teoría deU'ordmamenro lJ,urídlco, Serie Corsi l:niversitari. Giapichelli.
1960.
146 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
l' Banh. Hans. ej¡. por E. Ga,úa \ta.ynez en üDianoia". 1967. Algunos ¡"orias sobre el orde>l
j"ri(Üco, Mhico. Fondo de Cu1llU3 EcmÓfmca.
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 147
\6 Geiger. TheOOor. Vorsludll!n :u emer Soziologie des Rechrs (Estudios prdiminares para una
teoría del Derecho). Berlín. 1964. Con resp"ClO a la les;s del ordenamiento jurídico. me refiero
a un logmdo reswnen que publica Eduardo Garcia Maynez en üDianoia", 1966, p. 13 Y s •.
148 ARIEL ÁL VARFZ GARDIOt
:7 Romano. Santi,L'ordillllmetUo glUridico. (Esta obra, aparecida en ltalia a comienzo, de! siglo,
es cooocida gracias a la elogiable traducciÓll castellaIJ8 de Sebashán y Lorenzo Martín RClOrtillo
'lue editó d IIlslituto de F.~tudios Polit¡C<)~ de Madrid el ano 1963, donde Seba,tián Martín
Rctortillo ofreció una interesante adecuación de la teoria ell sus aplicaciones al campo del
Derecho Admillistrahvo. disciplina que d,,:ta en la Cniversidad de Valladolid.)
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREo-IO 149
EL MÉTODO JURíDICO
Capítulo IX
Generalidades
teórica general. válida para todos los sistemas jurídicos y para todos los derechos
positivos denttode cada uno de ellos. en la elaboración metodológica. no obstante
admitir matices, estilo y distancia. el pensamiento jurídico. será siempre el mismo,
ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los albores de la cultura
humana. Así scexplica, porejemplo. que Ihcring, a partir del examen del tecnicismo
romano. y sin perder de vista que sus explicaciones sólo tenían por objeto facilitar
la inteligencia del antiguo derecho romano. puede realmente elabomr una teoría
sobre la esencia y las leyes fundamentales de la técnica jurídica en general 2.
Creo. en suma, que pueden suministrarse nociones de metodología de la
elaooración del derecho. con algún éxito. a quienes aún no han transitado por este
mudable orbe del derecho. en cuanto que participa de lascaracterísricasde un saber
teórico y de una práctica. Pero no me cabe duda alguna de que esas nociones serán
sin duda incompletas. provisionales. sin sentido de totalidad, rengas de una
importante porción. que se verá colmada con el quehacer práctico y con el retomo
reflexivo que puede suministrar la Teoría General. La metodología. en cuanto
aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas al logro de una finalidad. en
atención a la consideración de un objeto determinado. debe atender a ciertas reglas
de observancia impostergahle.
La tarea exige, a mi juicio. varias condiciones; perosi debiera elegir entre ellas
las dos más importantes, no titubearía en señalar el rigory la objetividad científica.
Rigor metodológico. entendiendo por tal la aplicación de los presupuestos
elegidos a toda la actividad técnica. para obtener como necesario resultado la meta
de la unidad. De esa manera entiendo que el método elegido debe ser válido. no sólo
para una actividad determinada. para una solade las múlliples tareas metodológicas.
sino para que se lo pueda utilizar coherentemente en todas las que sea preciso y
necesario cumplir.
Objetividad científica que perrnita. en todo momento. un discernimiento lo
suficientemente independiente para abandonar las nociones previamente adquiri-
da" y las que la práctica pueda haber suministrado, cuando ellas nosean realmente
convenientes o compatibles. con el intento de realización de la tatea emprendida.
Parece. pues. a primera vista. que esta exigencia fuera. por lo menos en alguna
medida, opuesta a las ventajas señaladas unos párrafos antes respecto de los
beneficios de la experiencia. Pero no es así. Estimo muy valiosa la experiencia
adquirida. ponderabilísima la reflexión de segundo grado. de retomo del saber
práctico a las nociones primeras en que se apoya el saber jurídico, pero realizada con
una objetividad tal, que permita en cualquier momento abandonar el ropaje
previamente concebido para el derecho. cuando no sirva o se adecue defectuosa-
mente a las conclusiones logradas en la elaboración técnica.
Uno de los méritos más destacados de la fenomenología ---ha dicho Soler'-.
consisleen realzar la necesidad de queel investigador asuma una actitud. por decirlo
así. humilde y respetuosa ante la estructura del ohjeto que maneja. La reflexión
válida noes la que se aplica al objeto. sino laque proviene de él. Ya Ihering había
enseñado que "el método jurídico noes una regla exterior.arbitrnriamente aplicada
al derecho: es el medio único. suministrado por e! mismo derecho. en virtud de una
necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segura la
marcha del derecho en el dominio de la práctica'-4.
Debe eXIstir una correlación inseparable entre el objeto de la reflexión y el
método a ella aplicable. de manera que sea válido el método que provenga de la
naturaleza propia del objelo.
Conocidas son. en el ámbito de nuestra disciplina, las desalentadoras conse-
cuencias que puede provocar la solución inversa, es decir. el intento de la utilización
de un método que se aplique al objeto con prescindencia de su específica naturaleza.
Todo el escepticismo que cuestionó el carácter científico del derecho y cuya
paradigmática representación es la diatriba de J ulius Hermann van KirchmannS, se
yergue contra el objeto de las especulaciones jurídicas, a las cuales se quiere aplicar
el método de las ciencias naturales, a consecuencia del auge del positivismo
científico y de las nOlables conquistas logradas por esta metodología en el campo
del naturalismo. Si tan buenos resultados habíaconseguidoesla metodología en las
ciencias natwn.les. odicho de otra manera, si tan bueno era el método, ¿por qué no
aplicarlo válidamente a otro sector del saber humano. que va dando tumbos por falta
de una buena metodología aplicada? No se advirtió entonces que en un caso el
métooo servía porque se adecuaba a la naturnleza del objeto y en el otrocaso no por
desajustes insalvables que provenían de la esencia misma de la realidad que se
intentaba manipular. Pero aquello, entonces. no podía aceptarse. Si el método era
bueno paro. las ciencias naturnles y fmcasaha en su aplicación a las disciplina~
sociales. como era imposible cuestionar la bondad de! mélOdo. entonces quien
resultaba perjudicado era el objeto mismo del saber. cuya ciemificidad quedaba
puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada
Tan importante es esto. que siempre que se recuerda el escepticismo científico
respeclO del derecho, se menciona el discurso de Kirchmann. oscuro procurador del
rey de Prusia, a pesarde que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada, por
lo menos fuertemente cuestionada por talemos de la categoría de Pascal. Pelr.m:a.
Erasmo, Luis Vives, Montaigne, RabelaiS,etcétem.
¿Porqué se recuerda el ataque de Kirschmann, y al escepticismo de los demá<;
sólo se dedica una piadosa mención? Precisamente porque éste. fundado en los
valores últimos que el derecho persigue en su realización, apunta más bien a la
insuficiencia del hombre, para encaramarse a las cimas más elevadas del bien con
el rudimentario inslTUmento del derecho que la civilización ha puesto en sus manos;
Toda norma jurídica posee una nota de generalidad que en alguna medida
concierne a su esencia normativa. y el elaborador debe atenerse a las pautas de
mayor amplitud. que le permitan comprender su construcción. abarcando el mayor
número de realidades posible.
Aplicando eSla exigencia. sin duda que los matices propios de la infinidad de
casos ineJu idos en esa generalidad quedarán postergados frente al requerimienlo de
lo general.
Sin embargo. siendoel derecho una norma reguladora del comportamiento. sus
normas deben llevar implícita la posibilidad de resolver. de la mejormanera JXlSible.
todos los ca"os que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad, por lo
cual debe tralaf de lomar en consideración las particularidades propias del mayor
número posible de casos. Aplicando esta exigencia -por ejemplo---, la validezde
un contrato celebrado por unjoven no se resolvería de conformidad con la regla que
determina la edad de la mayoña, sino atendiendo. en cada caso, al grado de
discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual.
etcélera.
El derecho, de esta suerte, perdería su sustancia.
De ahí que la técnica metodológica deba girar alrededor de eSlas dos nociones
antíJXXlas. persiguiendo su más ajustado equilibrio. Si éste se logra. indudablemen-
te se habrá oblenido una elaboración técnicamente irreprochable. Si el fiel de la
balanza hace concesiones a la generalidad. algunas imponantes especificidades
contenidas en la cuestión por resolver quedarán marginadas de la ley y. en
consecuencia, abarcada~ porel común denominador de lo genérico. Muchos casos
serán así resueltos siguiendo la regla general. sin atender a algunas ponderables
particularidades que le serán propias. generando una profunda vivencia de injusti-
cia. Si. por el conlTano. el platillo del casuismo pesa más en 13 decisión. el derecho
medirá tal vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las particula-
ridades concretas, pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana
inteligencia. muchas que debieron haber sido atendidas, no lo fueron, provocando
así incertidumbre. inestabilidad y, en definitiva, una profunda sensaci6n de
insegwidad.
Concedo que el racionalismo pum, que ha resultado siempre lan hábil para
manejar las cosas inertes. evidencia una sorprendente torpeza cuando tiene que
habérselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta verdad. no debe ocultar el
bri!lo de otra, por lo menos tan ponderable. en el acto de la elaboración de la ley:
el irrefrenable peso de la historia. Si la creación legislativa no fuese más que eso.
y ahí se agotara. hacia alTás y hacia adelante. en el acto cumplido, no habría nunca
nada más que el presente, ni habria prolongación del derecho anterior en el derecho
acmal. No habría, en suma, evolución. Pord contmrio, sólo a través de la duración
prolongada. se puede hablar de progreso jurídico de un pasado que va devorándose
el futuro y se agranda en su constante evolución. La leyes siempre más sabia que
158 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
Hago esta mención como criuca a las primeras páginas del prólogo de la tercera pafle de SnellCi'
el Technique en droÍl privi posil,j, de Fran~ois Geny (Pans. Libraine de la Sociéte du RecueiJ
Sirey. 1921), ya que se remonta allí, en la mdagación histórica. hasta ¡henng y se olvidan las
referen~ia" del maestro de Berlín, tan provechosas en nta temática. Dice, en efecto, Gcny:
'"L'elude de la technique jundique. ii !aquene es! consacré le present cahier. offrai! 11 mes
rechercnes un champ d' applicahon. presque emiercmenl neuf. Car--;, l' onl mel 11 pan quelques
dcve1oppements. plisent':' par R. voolhering dans soo Espnl d" drml romam. et qui.je doi, le
déclarer sinceremelll. m 'on! foomi des suggeslloos précieuses-.je ne sai, pas que le sujct ad
Jamais éle ncuement ni franchemen! abordé",
160 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL
del Estado y del Derecho, que son así. una consecuencia fatal de aquella tradición.
Sin embargo, como la historia es un proceso continuado al infmilO, quedan siempre
abiertas las posibilidades de modificación o cambio del derecho. que resulta un
renejo de la" condiciones vitales de una comunidad. "El derecho progresa con el
pueblo. se perfecciona con él y por último perece cuando el pueblo ha perdido su
carJ.cter"lO. 'Todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los
cuales con asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran e",actitud, el
nombre de derecho consuetudinario; esto es. que el derecho se crea primero por las
costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por
f:UltO. en virtud de una fuerza interior y tácilamente activa, jamás en virtud del
arbirrio de ningún legislador"ll,
De estos antecedentes. indicados como postulados esenciales de la doctrina
historicista. pueden inferirse los principios sobre los cuales se ordena la técnica de
la elaboración del derecho 12 . l. Empirismo:el derecho se presenta como algo real.
exferno. dado. objetivo: su conocimiento proviene de la experiencia. con valor
axiomático: 2. Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa: Ex. dala
causa determinada necessario sequitur effectus. Los datos humanos están ligados
de t.:::tl forma. que lo posterior está determinado JX>t lo anterior. El derecho, en su
foonaClón y transfonnación, está regidoPJr tales leyes. No se produce libremente.
sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en Wl determinado
momento sino integradoen el pasado y orientado haciael devenir, 3.1rracionalismo
y refativisf/w' el derecho es un cuerpo orgánico, natural. Así surge y vive. en
constante producirse. hacerse y rehacerse, sometido, por tanto. a mutaciones que
nada respetan.
Esta revitalización de ¡acostumbre y su entronización como fuente primigenia
del derecho. obligan a considemr.si en el sistema del historicismo existe la ley como
fuenfede juridicidad. cuál es su posición jerárquica respectode la costumbre y. por
fin. cuál es la función del legislador. como técnico elaborador, y la del doctrinario
como recomponedor científico del proceso jurídico.
La leyes indudablemente una fuente del derecho en el pensamientode Savigny .
que aparece como una necesidad del Estado. para revestir el derecho de un signo de
exterioridad irrefragable. a la vez que para facilitar la represión de los hechos
realizados en violación del derecho l3 . La ley no es sino el derechoconsuetudinario
Irdducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que
el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el
10 Savlgny, Federico C. de. De fa vocacióll de I1)«S"O siglo para la Leg,slacióll y para la ciellCia
del Derecho. Bs. As., Atalaya. 1946, p. 46.
11 Savigny, Federico C. de, oo. cit, p. 48.
12 Hemández Gil, AntonIO, Me/oda/ogía del Derecha. Madrid, p. 71.
IJ Savigny, FedencoC.de, TrailédeDrouRomalll.París, 1855, p. 37: "Quand ¡edroil positif aurail
atteint le plus haul degre d'évidence el de ccnirude, on poumut encore chercher a s'y souslra;re
par ignorance 00 parmauvais vooloir.1l peUI donce/re niceSSQlre de Iuidollner Ull s'glle ex/éneur
qui le ",ene au-dessus de {(mIeS les opinioT/S úutivuiuelfes, e/ faci/ile fa répresJtan de /' mj/emee"
MANuAL DE iNTRoDUCCIÓN AL DEREGlo 161
contrario, un simple conformador conceptual del derecho, que sin duda preexiste
a él. El legislador no es un creador de juridicidad. sino un descubridor de la
juridicidad preexistente. Y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir
de extemidad juridica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espiritu
del pueblo. La función del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador
de la realidad social, para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado
el espíritu del pueblo, y una vezcumplidasu tarea escrutadora de descubridor, debe
conceptuali7N, en una nonna jurídica traducida al lenguaje. ese derecho que le
preexistía, facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones.
La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria. de un elemento
auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis del derecho in genere, sino con su
exteriorización cierta y segura; y el legislador. al de mero recolector de la juridicidad
que nuye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo"14.
L3 técnica que debe emplear el jurisconsulto consisfe en la elaboración
científica del derecho, El jurista se convierte en un órgano del Estado a través del
cual se expresa la conciencia popular. y cumple una tarea de reordenación o
recomposición lógica del materia] jurídico que fluye.
Deesta manera, y casicumpliendoun proceso dialéctico, ese materialreordenado
y sistematizado por el jurista. vuelve a obrar sobre el mismo derecho. transformán-
dose la ciencia del derecho o el derecho científico así reelaborado, en nuevo
elemento de la cienciajuridica.
Este a1tísimométier. consagrado a la dOCtri113 de los juristas. esel que sienta las
basesde la ciencia jurídica moderna. Por ello puede repetirse, sin temor al equívoco,
que Savigny es mucho más que un historiador del derecho 15 , mucho más que la base
cardinal del derecho internacional privado. Savigny es el punto liminar, desde
donde se construye la moderna ciencia jurídica_ y si con ello no queremos significar
que roues de Savigny no hubiera ciencia del derecho. sí se quiere decir que el
esfuerzo de sistematización lógica de su tarea, en una construcción dogmático-
nonnativa, le otorga todo ese mérito.
Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo alemán. en cuanto
metooología. es que eslá desprovisto de todo criterio de valoración. En ese sentido
se han expresado. entre alTOs, Starnmler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he
l~ Grave error seria. 00 ob~lao¡e lo afinnado, creer que el legislador tuviera en el pensamienlod~
Savigny Ul! rol secw!(lario que haga suponer,!u" la legislación es una fuenle inútil y peligrosa.
Tral!scribiendo las palabras del maestro de Berlín (Traité de Drml Romam cit., p. 39): "La
doclrineque je v,en. d'e7;po'ler sur la nalure et le sujet de la lo; a été souvenl mal compme. On
a Cm qu'eUe asslgnait au législateur un role secondarire au·dessoos de ,a dignité, el que 'elle
coodamnait tacitemente la léglslatioo emiere oornme inut,le el meme comme dangereuse. le
réfUlerai ceue erreur el! moolrant l' infuence reeUe excercée par la légisaltion sur la fonnation du
droit. el tout l' étendu de ce!!e influence légitirne, influence qui se rnanifeste ,,"', un double !Xlint
de vue, car la législation complete le droil p<:>sitif, el l'aide dans son deve!op~mem progresif'.
15 y para ratificar eSla afiffilac;ón, .ólo ba'laria leer el prólogo de su famoso SisJema.
16' ARIa ÁLVAREZ GARDIOL
Las ideas de 1hering. Es indudable que el gran aporte a la teoría jwídica, después
del desenvolvimiento de las ideas de la Escuela Histórica, lo suministró el genio
inquieto de Ihering, quien desde su Espiritu del derecho romano en las diversas
elapas de su desarrollo l6 , postuló los mecamsmosde la técnica de elaboración del
derecho. "El derechoel'\iste para realizarse. La realización es la vida y la verdad del
derecho. es el desarroUoen sí mismo. Loque no sucede nunca en la realidad. lo que
el'\iste más que en las leyes y sobre el papel. es sólo un fanlasmade derecho, meras
pa1abras y nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho. es derecho,
aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan
adquirido aún conocimientode ello(t. I, p. 41 Ysiguientes). Noes, pues. el contenido
abstracto de las leyes, ni la justicia escri13. sobre el papel, ni la mornlidad de las
16 lhering. Rudolf von, Espirilu tkl Derecho RomoflO "n las di"",sas "lapas d€ su desarrollo, año
1883. Las citas aquí contenidas de esta obra han sido logradas de LA dogntá¡ica juridica. Bs. As.,
Losada, 1946. d<Ilde se encuenlr.l1Ilrnnscriptos los capítulos rdativos alMé/(xiod€ la exposici6~
hi$/6ricad€/ tkrecho, caps. 3, 4 Y5 del l. 1, Yde laNoci61lde la ¡écnica en general. caps. 42-46.
MMuAL DE INrRODUCClÓN AL DERECl'IO 163
palabras. los que deciden del valor de un derecho; larealización objetiva del derecho
en la vida. la energía por medio de la cual lo que es conocido y proclamado como
necesario se ~rsigue y ejecuta: he ahí laque consagra, en el derecho su verdadero
valor"!?
Esta obra, como lo dice Martínez paz, quien prologa la lranscripción de los
referidos párrafos, puede noser la más original de la vasta producción del aUlor . pero
es la que contiene. por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros.
Obvio sería repetir aquí la colosal envergadura intelectual del jurista alemán y
la inquietud de su pensamiento, que habiendo participado de la JX)stura romántica
del hislortcismo, comounode sus más conspicuos adeptos. establece los fundamen-
tos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begriffjurisprudenz), pero no sopor-
tando por mucho tiempo las asfixiantes ligaduras de su hermeticidad. siembra la
simieme que fructifica algunos años después en la Jurisprudencia de Intereses
(1nlere sssenjurisprudem:).
Nadie. tal vez. haya ca1ado con más profundidad que Ihering, la importancia de
los aspectos metodológicos del derecho. y aunque es verdad que "la construcción
jurídica" como resultante de la dogmática conceptual del derecho no puede
atribuirse asu paternidad, no menos cierto esque el método era, para lhering, loque
atañe a la esencia de la tarea del jurisconsulto.
lher:ing sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el párrafo que he
lranscripto, pero no se conforma con saber que el derecho se realiza; es preciso
además saber cómo lo hace. Y para ello suministra una fónnula: "Simplificación
cuantilativa y cualitativa"; por medio de la cual el jurista conquista el dominio
intelectual sobre el derecho, yaque ella. resume toda la tarea de la técnica jurídica.
"La simplificación cuantitativa", !iende a lJ selección del material de que el
jwista se apodera: pero quiere hacer lo más posible con el menor número de
elememos: por eso la llama también ley de economía, ya que cuanto más reducido
sea el material, más fácil será su manejo.
Integran esta etapa de la elaboración técnica. las siguiemes operaciones que
referiré con algún detalle.
19 lhering. R. von. oh. cit., p. 118. ~Las ideas genern.les que históricamente nacen bajo forma
especial y concreta se sep:mm poco a poco y adquieren la forma ccncreta que luego revisten.
Después de esta separación, los principios que quedan perten«en exclusivamente a la e$pecie,
siendosu campode aplicación muy limitadoy pctfectamente defmido. En cuantoa los principios
generales, son semejantes a la atmÓO¡fem que flota en la supemcie del globo, Y que 00 estando
unida a ningún punto detellIlinado, muévese libremente y entm en combinación con todos los
cuerpos. Los principios de la primera especie, según el objeto a que se agregan. reÚllese en
creaciones y nociones paniculares ... , rnientms que los principios de la iegunda especie. o las
nociones que de eUos se han Connado. nO se realizan porsí mismos. sino que están siempre sujetOS
a una fonna concreta. Elite es el motivo de que haya designado a los primeros elementos
dependientes a los segundos, como son entre otros, el contmlode compraventa, la servidumbre
de paso y elteslamento, y entre los segundos, el error, la nulidad y la tardanza"",
MM.1JAl DE lNrnoDvcaóN Al DEREGlO 165
23 Véase mpra. cap. VII. p. 110. Véase lambién ¡"fro, cap. X, p. 180.
24 Geny. Fran\Xlis, Métodade ¡"Ierprelación yfuemes endered/Opr¡vadopasilivo, MadmJ. Reu1.
1902. Véase supra. cap. Vli, p. 110, nota 4.
25 Geny. Fran~ois. Scu,,,t"e ellechniq'''' el! droir pTlvé paSltif(Nouvelle conuiblllion a la critique de
la méthodejuridique), París. 1914.
26 "La I~hllique juridique represente, dans l"ensemble du drOlt posilif, la fonne opposée 11 la
maliere. et cene forme reste essentiellernClI1 une construction.largemente artificielle. du donné.
oeuvre d'action plus que d'mlelligeoce, oi'Ila volonte du jurisfe se puisse mOUVOlr ¡ibremenl.
dirigée seulerncn! par le but predéterrniné de l' organisation jundique qui suggén: les moyeos de
5a proprc réalisation.·· (Scienu el technique .. .).
17 Véase mfra, cap. X. ps. 180 y ss.
28 Soler, Sebastián. Las palabras de la ley, México. Fondo de Cultura Económica. 1969, p. 15.
Remito a la lecllna de los capítulos pertinentes de esta obra.
168 Aru:EL ÁLVAREZ GARD!OL
Formns yfórmulas. Las "formas" son los medios exteriores con que se reviste
la manifestación de un acto jurídico. En su tránsito por la hislOria, el derecho ha
pasado de las expresiones más estrictas del derecho antiguo a la consagración
modemade un principio de libertad31 • a tln de facilitar el tráfico jurídico y el interés
de los terceros.
Un término medio, entre la ley de absoluta libertad en la expresión formal de los
actos jurídicos. y los extremos del riguroso formalismo del derecho antiguo, podría
lograrse en la imposición de formas. no para dar validez constitutiva al acto. sino
a los efectos de la prueba o demostración de él.
Puede significarse que la exigencia de fonna~ regladas y má" o menos estrictas
ofrece la ventaja de dar mayorceJleza y seguridad a las relaciones jwídicas. al par
que le hacen perder la necesaria celeridad que impone la vertiginosidad del tráfiCo
34 Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficción de JlJan Carlos Gamella en Enciclopedia
Jurídica Omeba. voz ~Ficción'·.
3~ Slarnm1er, Rudolf, Tratado de FilOJofia del Derecho. Madrid. 1930. p. 125.
Capítulo X
Concepto. Generalidades
~e refiero aquí a la imcrprelaclón que realIza el órgano legidallvoa partir del leXlO sancionado.
y no a la tarea interpretaliva que puede realizar el órgano. no ya a partir de eSle texlo. SIRO a la
172 ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL
Referencia histórico-doctrinaria
No obstante considerar que, desde los albores del presente siglo, la teoría de la
interpretación ha recibido la savia renovadom de las doctrinas jurídiGascontempo-
ránea,>, elaborando tesis realmente revolucionarias al respecto. nocabe desconocer
la enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurídicas se insertan.
Prescindimos. sí. de las líneas de pensamiento anteriores a la Escuela Francesa
de la Exégesis. que no esoozaron más que un criterio hennenéulico gramaticalista
y en las que. en realidad. no se problematiza el lema. Sólo después de la cOOificación
napoleónica se comienzan a ver las distintas faceta,> de este espinoso problema.
lexto. El métodoes analítico, porque reduce la tareaa un análisis del texto, siguiendo
y respetando las divisiones y la ordenación temática impuestas porellegislador. El
examen del Code está constreñido a la utilización de cinco reglas que se aplican
cronológicamente para el examen analítico y comentario de los libros, títulos.
capítulos, secciones y artículos.
ESle método fue observado por Marcadé. Troplong. Demante y Comet de
Santerre. y tal vez la mejor explicación de su técnica nos la suministra el mismo
Marcadé 4. cuando dice que en el método exegético se sigue el texto paso a paso; se
diseca cada uno de los artículos, para explicarlo frase por frase. palabra por palabra;
se precisa. por el que le precede y por el que le sigue. el sentido y alcance de cada
proposición y decada ténnino y se hace notar su rectitud o incorrección, su utilidad
o su insignificancia. Después, cuando se ha comprendido este artículo en sí mismo,
seesludia su armonía osu discordancia con los demás artículos que a él se refieren;
se deducen de él las consecuencias; se señalan sus lagunas. Cuando se ha marchado
así con el legislador. siguiéndolo por todas partes, paso a paso. aun cuando haya
seguido un camino errado. es entonces, y solamente entonces. cuando se puede
esperar haber comprendido bien su pensamiento. pues de esta manera ya no es
únicamente el resultado del Código, sino el Código mismo. lo que se eSludia y se
hace familiar.
JuniO a esle método analítico exegético puro se practicó, casi exclusivamente
por los profesores de laFacultad de Estrasburgo Aubl)' y Rau,el método "sinléIÍco"
o científico. cuyas diferencias no resisten la vana pretensión de algunos historiado-
res de independizarlos por ello de la Escuela de la Exégesis.
El resultadode la tarea del método analítico fueron los "Comcnlarios" al Código
Civil. La aplicación del método sintélico produjo los "Tratados". en los cuales.
partiendo del límite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador, no se
preocupan por las divisiones usadas por los redactores del Código para edificar su
obra, no teniendo en cuenta para nada el orden impuesto por aquél a los libros, tílulos
o capítulos. En otras palabras. la metodología rostulada por el sistema científico.
a panir de la intención del legislador. se proponía rehacer su obra según un plan
racional. que no coincidía con el elegido por aquél y que penflitía presenlar de un
modo original el aspecto de la vida social. objeto de la regulación del Código.
Demolombe, a quien algunos atribuyen la originaJidad de su invención, no
obstante haber sido aplicado antes y después de su portentosa pcrsonaJidad. rostula
la aplicación de un método mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que,
respetando las cuatro primeras reglas del método exegético puro, en cuanto a las
divisiones en libros. títulos, capítulos y secciones seguidas por el codificador,
proclama su independencia de aquél en el examen de cada uno de los anículos
contenidos en cada una de las secciones estudiadas.
Marcadé. V" Expfication du Cede Napoléon. eiE. por Bonnecase. ob. cit •. p. 195.
176 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
Lerminier, E.. /fllroduct/On génáale a /"Histoire du droil, cil. por Boonecase. ob. cit., p. 216 .
• Véase supra. cap. IX. ps. 159 Y ss.
M-\NuAL DE I/'.'TRODUCClÓN AL DEREa-JO 177
y creado las bases cardinales del derecho internacional privado, sino que, induda-
blemente, a partir de su imponderable Sistema de Derecho Romano AClual,
podemos hablar de lUla disciplina jurídica con jerarquía y dignidad científica.
No obstante, y sin que ello signifiqueatenuarel valioso aporte de su ponentosa
personalidad, fuerza es admitir, sobre lodo en las postrimerias del desenvolvimien-
10 del pensamiento historicista. que los progresos más rotundos que se logran. se
dirigen hacia la comprensión conceptual y sistemática del derechos,
Cardctericé entonces, en un alarde de síntesis. la doctrina historicista como una
expresión de "romanticismo irracionalista". Sin embargo. el fundamentalísimo
ingrediente historicista del pensamiento de Savigny. que tenía anclado el derecho
a su pasado histórico. se desvanece en sus continuadores. en quienes priman los
elementos logicislaS de su teoría.
Prueba elocuente de ello es que Georg Friedrich von Puchla. tal vez el más fiel
discípulo del maestro de Berlín. no es sólo un eminente expositor de historia del
derecho romano, sino un gran expositor y sisremalizadorde excelente agude4l, "si
bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lógica y demasiado valor
a muchos conceptos jurídicos romanos,>9.
Estamos ya en los albores del pensamientoconceptuaJista, del que fue máximo
eX¡XJIlenle Bernardo Windschcid, uno de los artífices que. junto a Planck. redactó
los dos proyectos del Código Civil alemán. Este código. fruto de la más severa
esúlística conceptua1. se caracteriza "por la construcción lógica y la clara y aguda
formulación de conceptos"lO.
La metodología postulada por este movimiento es común, para las tareas de
creación yde interpretación. Se plantea el conceptua1ismo la necesidaddedesvincular
los distintos conceptos contenidos en las oonnasjurídicas y mediante los cuales el
legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
La metodología jXlstulada por este movimiento es común, para las tareas de
creación y de interpretación, Se plantea el conceptualismo la necesidadde desvincular
los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales el
legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El método. en una reducción ejemplificativa que facilite la comprensión de su
técnica, seña1a que, en toda relación jurídica nonnativizada, el legislador ha tenido
que recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas, como referencia a1 pensa-
miento juridico conceptual que quería expresar a través de ellas, Se preocupa. pues,
por logrnr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el
pensamiento expresado por el legislador a trnvésde las normas. Por ejemplo. en la
compraventa ll • se trnta de un conlrato medianle el cual se cede algo por dinero.
~ Enneccms, K.ipp. Wolff, Derecho Civ,/, Parte Genera!, Barcelona, 1. 1. l~. p. 76-77_
9 Ennecerus. K.ipp. Wolff, <lb. cil., p. 77.
10 ElUlecerus. Kipp, Wolff. oh. cit .. p. 61.
11 Hemández Gil, Antonio, Melod%gia del Derecho, Madrid, p. 133.
MAN"UAL DE Il'ITRODUCCIÓN AL DEREQ-IO 179
Este método. que parte de esa observadón empírica de la realidad social, que
convierte en fm a la investigación juridica, más bien debería denominarse teleológico-
realista, sin hacer opción disyuntiva en la utilización de ambas expresiones. sino
estableciendo una continuidad significativa enlre ambas, ya que el fin es la realidad
y la realidad es, sin duda, el fm, el cual debe señalarse como objetivo certero de la
metcx:lología poslulada.
De.::imos que la obra más aguda sobre el tema fue la Jurisprudencia en serio y
en broma, y tal vez. porel estilo satírico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda
una detallada descripción de la metodología realista tcleológica. No obstante, es
posible inferir el procedimiento de la cIÍtica al conceptuaJismo y la enfática y
vehemente exigencia de acercamiento del derecho a la vida.
En el úllimo capítulo de la obra, donde el autor describe el "cielo de los
conceptos". y donde al decir de Hemández Gil 15 el humor y la fantasía se desbordan
de manera. si cabe. más chispeante. Ihering dice a su imaginario interlocutor-un
pandectista onodoxo- que en el destino a él otorgado. el cielo de los conceptos.
cncontrará todos aquellos que tanto habían preocupado su existencia. pero nocon
las defonnacioncs que el legislador o los prácticos del derecho tal vez los han
afeado. sino en su prístina configuración. en su plena e inmaculada pureza. Pero
esos conceptos. que brillan con una refulgencia inigualable. astros luminosos de una
noche elerna. están totalmente fuera del sistema solar y fuera. por tanto. de los
beneficios vivifican tes de los rayos del soL El sol. que en la ironía. es la fuente misma
de la vida. no los ilumina. no los entibia. no los humaniza. en suma. y son, por tanto,
TU ti¡:m tes esu-ellas de un mundo irreal. alejado de todo conlaClO con las necesidades
contingentes y relativas pero vitales, en fin de cuentas. de la realidad social.
Sin embargo. aunque no puede caber duda alguna de la intención finalista y
realista de Ihering. su actitud en el campo metodológico es la profecía de los años
venideros. Y éSle cs. tal vez. el mérito más ponderable de laobrade Ihering, el haber
logrado visualizar intuitivamente. casi como un iluminado. el desenvolvimiento de
doctrinas que. proclamando el acertamiento del derecho a la vida van a cristalizar
y a adquirir forma definitiva en las metodologías que encontrarán, muchos años
después. su clara definición en el "método teleológico". a través de expositores
como Binder y Schwinge. que se manejan principalmente en la órbita del derecho
público y en la "jurisprudencia de imereses". más direclamente vinculada al
derecho privado, en la obra de Heck. RÜmelin. Stoll Yotros.
La libre investigación científica. Desde la codificación napoleónica y durante
todo el siglo XIX. las doctrinas interpretativas se desenvuelven dentro de los
estrechos márgenesdel derecho legislado. Laexégesis francesa y el conceptualismo
alemán son movimientos que reconocen un radical genético casi idéntico. El
historicismo. aun ensanchando la metooología con la inclusión de las tareas
histórica y sistemática, no trasciende las fronteras señaladas.
Ihering es, hasta aquí. la brisa renovadora que rasga defmitivamente el espeso
velo que cubría el tema de la interpretación. Sin embargo. la fuerza renovadora de
su pensamiento no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho- y es. por tanto. el
célebre decano de la Universidad de Nancy. F~ois Geny, quien encabeza el
desenvolvimiento de las doctrinas modernas sobre el tema.
Susobrns 16 son esencialmente pragmáticas, referidas al tema de las fuentes del
derecho y a la técnica de su elaboración e interpretaciÓll. Hemos estado ya en
comaclo con su pensamiento17 , razón JXlr la cual limitaremos la exposición aquí
específicamente al tema en estudio.
Geny considera la JXlsibilidad de que la interpretación del derecho no se realice
meramente a través de los esquemas gramaticaJes y lógicos. que surgen dellexto
de la ley. como lo había JXlstulado la doctrina tradicional. sino que hace intervenir
en el proceso. con fundamental relevancia. otros elementos extnu10s a su texto.
El método interpretativo postulado le indica que recurra siempre y en primer
término a la ley. fuente formal JXlr excelencia del derecho. y que en la indagación
de su sentido y de la voluntad que trasunta no debe agotar la búsquedaen la fórmula
gramaticaJ de la norma. sino valerse también de elementos externos a ella, como los
antecedentes históricos. los trabajos preparatorios. la discusiÓll parlamentaria,
etcétera.
Esdecir. que el método interpretativo. en Geny, funciona en total concordancia
con las fuentes de la juridicidad. si bien debiendo recunir a la ley como primera
fuente del derecho. Sin embargo. no encontrando en ella la satisfacción requerida
para la solución del supuestos previsto ---o porque no exista una ley aplicable o
JXlrque la existente haya dejado de serlo-, debe acudir a !asotras fuentes fonnales.
que en su doctrina son la ··costumbre··. la "autoridad" (jurisprudencia y doctrina
actuales) y la ·'tradiciÓn" (jurisprudencia y doctrinas antiguas).
Ahora bien. si. aun agotado este procedimiento a través de las fuentes fonnales,
tam¡xx:o encontrara la razón buscada. deberá entonces recurrir a las fuentes no
fonuales. es decir a los datos suministrados al técnico por la realidad o inferidos de
ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los cuales considera: a) los
datos reales. que son las condicionesde hechoen que se encuentra situadoel hombre
(realidades físicas. biológicas. condiciones económicas. fuerzas JXllíticas. elemen-
tos de presión social, ete.); b) datos históricos, que se refieren a los antecedentes
históricos de la norma (anteproyectos. discusión parlamentaria, discurso del
miembro informante. etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny imJXlrta la
aceptación de los principios permanentes del derecho natural. que nutren su
pensamiento católico. y ti) datos ideales, que se refieren al resumen ideológico de
las aspirncionesde la humanidad o de su grupo social detenninado.en un momento
de su evolución histórica (la aspiración JXllítica de los Estados occidentales -por
16 Gelly. Fran91is. Mélhode d'¡rIIerprelallol1 el SOUTces efl droil privé posilif. aparecida en t899
(trad. casteUana Madnd. 1925) y Sciel1ce el lechmque en droil pnvé posilif, apareCida el! 1914.
17 Véase supro. cap. IX. p. 168.
182 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL
y ello es así, sostendrán sus epígonos, porque, además del derecho estatal
(positiVO), existe un derecho Ubre, que tiene la misma jerarquía que aquél, pero que
no emana del Estado, sino que fluye espontáneamente de la vida social y ha sido
aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insupemble que ellos tienen
de resolver los casos sometidos a su decisión,
Este método interpretativo, que funciona esencialmente en la etapa de la
aplicación del derecho, enseña que debe resolverse siempre de conformidad con el
sentido que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero este derecho estatal
puede ser dejadode ladoen dos hipótesis: a) si le parece al aplicador que no le ofrece
una decisión inequívoca, libre de toda duda; b) si no le parece verosímil. con arreglo
a su libre y honesta convicción y tras de una detenida ponderación de los criterios
vigentes en la comunidad jurídica (la doctrina y la jurisprudencia), que el Estado
existente en el momento de la decisión la habría convalidado.
Estas ideas-las de la Escuela del Derecho Libre, en alguna medidacoinciden-
tes con la Libre Investigación Científica-, encuentran consagración legislativa en
el Código Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907. "En todos los casos
no previstos por la ley, el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de ésta.
según las reglas que estableceríaél si tuviese queobrar como legislador. Se inspirará
para ello en la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas".
Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodológico ha trascendido
especialmente el ámbito del derecho privado con el nombre de jurisprudencia de
intereses (1nlere ssenjuri sprudenz. en oposición a la BegrifJjurisprudenz o jurispru-
dencia de conceptos). también designada con el nombre de "Escuela de Tubinga",
por haber sido caledráticos de esta Universidad, quiene:; pnrticiparon de aquella
orientación del pen:;amiento jurídico, de la cual fue. durante muchos años, órgano
oficial. la prestigiosa revista jurídica "Archiv fUr die civilistische Praxis".
La jurisprudencia de intereses es fundamentalmente, un método de interpreta-
ción legislativa, pese a que la referenciaa su técnica interpretativa incursiona a veces
en el campo de la técnica de elabomción, y ello así porque radicalmente se trala de
una teoria científica adaptada a la praxis jwidica. que no reconoce la existencia de
un fundamento filosófico, y sus representantes prescinden explícitamente de toda
vinculación con la filosofía del derecho.
Encuentrasus raíces en la orientación finalista. telcológico-realisla, del Ihering
de los últimos años. yestáemparentadacon los movimientos teleológicos poSterio-
res de Ihering, abriendo el ancho campo de la problemática interpretativa. por los
caminos sociológicos.
Digo que lajurisprudenciade intereseses radicalmente un método interpretativo,
lo cual se advierte en la preocupación de sus exposilOres por demostrar que la
finalidad esencial de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales
de los apetitos y tendencias apetitivas, materialese ideales, que existen en larealidad
social. Los intereses son cabalmente, en el pensamiento de Heck. esos apetitos y
tendencias apetitivas.
184 ARlEL ÁLVARfZ GARDIOL
¡¡ Hech, Philipp, El problema de lo creación del Derecho, Barcelona, Anel. 1961. p. 39.
MANuAL DE iNTRODUCCIÓN AL DEREGlO 185
24 Kelsen, Hans, Teona general del F.srado, México, Nacional. 1965. p. 302.
15 Kelsen, Hans. La Teorio Puro <kl Derecho, Bs. As., Eudeba, 1960, p. 16J
26 RecordamO'i el prólogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny, Mbodo de mlerprefaciÓn.v
fuemes etl derecho privado pOSlllvO. que I~lmina ~oo aquellas famosas palabras: "Será muy
difícil que. en 10 SUceSIVO. este 'mál; allá' no se cooviertll en el santo y seña de lodos los
jurisconsultos"
MANuAL DE lN"rRODUCOÓN AL DEREGlO 187
posibles podría. en virtud de una actividad pwameme intelectual. elegir una que
fuera la única justa respecto del derecho positivo27 ,
Kelsen no sigue esos senderos, La interpretación es una operación del espírilU
que acompaña a todo el proceso de la creación jurídica del orden estatal, y es,
fundamentalmente. un aClo de "voluntad",
La norma superior, dentrodel ordenamiento escalonadode normas, es un marco
de posibilidades "intencionado" ---caso de nuestra ley 9688. que en su ruto 22 deja
a la taxativa enumeración del Poder Ejecutivo. por la vía del decreto reglamentario,
la calificación de la enfermedad profesional-, o "no intencionado": cuando las
significaciones conceptuales mentadas en la norma puedan tener. intelectivamente,
diferentes sentidos, susceptibles todos ellos de ser válidamente subsumidos en la
norma como "verdaderos".
Pues bien, la Teoría Pura no suministra al intérprete, frente a esas voluntarias
o involuntarias indeterminaciones de que adolece la nonna superior, ningún
procedimiento que pennita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades
comenidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cieno que sólo una de las
posibilidades en juego sea la correcta y, en definitiva. no cree que la detenninoción
de cuál de los contenidos posibles dentro del marco sea el que "deba ser". es decir.
peI1enezca a la teoria jurídica. sino más bien a la políticajurídica28 ,
La tarea imerprelativa es, en resumen, una opernción creadora, que actúa
fundamentalmente en el plano de la voluntad. de la capacidad de decisión del
órgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades, intencionado o no, que
suministra la nonna superior del ordenamiento jurídico, y en la cual, la nOlTI1a
creada por la interprelación. encontrará su fundamenlo de validez.
en libertad -3 la cual llega valiéndose de los aportes de una adecuada teoríade los
objetos a través del pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofía de los valores
y de la cultura y de la metafísica existencial-, lo lleva a concluir, en el problema
de la interpretación. que lo importante de la tarea metodológica no está en el
conocimiento de las referencia.. dogmálicascontenidasen las leyes, sino que dicha
tarea está cscncia1mcntc dirigida al objeto mentado por las normas.
El junsla no interpreta normas, sino esencialmente conduclas.
Por eso, el intérprete recurrirá, sí, a los procedimientos adecuados que le
permitan desentrañar el correcto sentido de las referencias dogmáticas contenidas
en las normas, pero no agotará ahí su tarea, sino que fmiquitada esta etapa previa.
r!Xurrici a un método empmeo dialéctico que le permita valorar la conducta,
"comprendiéndola" en un tránsito dialéctico, de su sustrnto material a su sentido.
Goldschmidt, en el examen sistemático que desarrolla brevemente de las
doctrinas dominantes en la materia. considera el pensamiento de Cossiocomo una
concepción sociológica. en razón de que atiende a la valoración de la conducta; pero
obsePla agudamente que cuando Cossio habla de interpretación, lo que tiene en
mente en realidad es el problema de la aplicación. La interpretación de la norma -
dice Gold~chmidt- tiende un puente. de la norma, a la voluOlad de su autor. y la
,:¡plicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar29.
Para Cossio i::J. experiencia jurídica está integrada por tres elementos que
reclaman una adecuada consideración metodológica. ya que cada uno de ellos
integra una categoría ontológica distinta. a) Ante todo advierte la presencia de la
"conceptuación normativa". que es una estructura lógico-formal. a cuyo contenido
debe accederse por el camino de la "intelección" •con un método racional deductivo.
lógico-abstracto. b) Esa conceptuación tiene "referencias dogmáticas" de conteni-
do empírico material y contingente. a las que se accede mediante un método
empírico objetaL guiándose por la entidad onlOlógica del objeto de que se trale. e)
Además. hay otro elemento necesario, que es la "valoración jurídica",a laque sólo
se puede llegar por un acto de comprensión, utilizando un procedimiento empírico-
dialéctico, que vaya del sustrato material al sentido y retome del sentido al sustrato.
en un proceso dialéctico.
El juez, iXlr lo llillto, frente al problema planteado que requiere su decisión,
debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la
regulación del caso, y después, un segundo acto de ponderación de las valoracio-
nes sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de la norma.
La Egología enseña que no se debe rechazar a priori ninguno de los métodos
de interpretación hasta ahora enseñados por la doctrina, ya que no se puede
descartar que por la aplicación del má<; obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer
las exigencias de justicia vigentes en la comunidad.
29 Goldschmidl, Wemer, Imroducci6n (JI Derecho, Bs. As .• Depalma. 2" OO., p. 251.
M>.NuAL DE lNrRODUCOÓN AL DERErnO 189
30 Gray, John Chipman. The nalUre alld ¡he JourceJ of ¡he low, Nueva Yolk. 1909.
3! Ya Holrnes había dicho que el derecho era sólo Ulla profe(:ía respecto de!o que harán los
tribunales.
MA.WAL DE hlRODUCClÓN AL DEREOiO 191
32 Recaséns Siches. Luis. Nueva filosofía de la imeTpTelación del Derecho. México. Fondo de
Cultura Eoonómica.1956.
33 Coiocide oon nuestra conceptualización de positividad.
MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 193
aplicación consecuencias disparaladas, y ello porque esa lógica no es más que una
lógica del ser, ajena a toda estimación valorativa. ausente de ponderación de tines
o de adecuación de medios a fines.
¿Cómo llegar -sc plantea el autor- a esas otras razones, a las motiv.aciones
de la ley, a los fines tomados en cuenta por el legislador: cómo llegar lógicamente
a ello, si el camino de la lógica parece cerrar el paso a su consideración? La recela
de Recaséns es afirmar que la lógica tradicionaJ no es toda la lógica, ya que hay en
el territorio de ésta otras regiones. como la lógica de la experiencia de Dewey ,la de
la razón histórica de Dilthey, la de la razón vital e histórica de Ortega y Gassel. y
esta nueva lógica explorada por Recaséns, que llama la lógica de lo humano o el
logos de lo razonable,
Nosotros creemos que estas "lógicas" a que alude el maestro español. no son
regiones nuevas dentro del fecundo territorio de la lógica tradicional, sino meros
calificativos que responden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedería sin
duda nuestro propós.i{o con una referencia que calara más hondo en el problema.
Sabemos, por cierto. no sólo de los pensamientos cilados por Recaséns, sino de
aplicaciones en el ámbito de la lógica Iradicional. a través de la lógica simbólica,
de la lógica matemática, y sabemos también de las conlribuciones de la "nueva
lógica", como aporte de nuevas consideraciones. o como revitalización. en virtud
de enf<x¡ ues originales. de elementos o problemas resueltos por la lógica tradicional
oclásica, Sin embargo. este lagos de lo humano. esta lógica de lorazonnble. no nos
parece por cierto una lógica y menos aun. una región desconocida en el territorio
del concepto tradicional. como tampoco creemos que pueda hablarse de "nuevas
lógicas". ni en el pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. Todas esos pensadores.
sin rega!earles el innegable mérito de su original aporte a esta problemática,
plantean en realicbd expresiones de ataque alterna de las relaciones enlre la nlzón
y la realicbd. Para Ortega, la razón vital no es en realicbd unn lógica o una región
de ella. sino más bien la vida misma del hombre. en su total Integridad en lanto en
cuanto ella. como entidad. se encuentra habilitada para dar una respuesta de su
propio sentido en todas las situaciones posibles. La razón vital o la razón histórica.
no son lógicas, son senderos que conducen lo humano porel tránsito de la realidad.
"La razón vital es una realidad. plles es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado
de saber a que menerse ... ; es un métooo que permite a la razón orientarse. La
expresión razón vital designa el hecho de que la razón, lejos de ser un reino
inteligible en el cual participa o puede participar la vida. o bien algo simplemente
agregado a ella, es uno de los constitutivos de la vida, la cual no puede entenderse
sin razón"'38.
Recaséns reservaesalógicade lo razonable. no comoexclusivade la juridicidad.
ya que la lógica tradicional es por él aplicada al empleo de las formas jurídicas, sino
La interpretación de la ley
legislada está inlegrada por palabras que provienen del lenguaje natura] y cuyo
significado no es posible descubrir sino con arreglo a él.
Sin embargo. tanto lingüislas como juristas2, han señalado con multitud de
ejemplos i¡ustrativos 3, las dificultades que ellenguaje,como sistema de símbolos,
tiene pam su inequívoca intelección.
Habrá que superar, pues, por este mecanismo y aplicando conocimientos
semánticos y sintácticos, las propias vaguedades y ambigüedades que caracterizan
el lenguaje, precisandoelcontenidode laexpresión lingüística total y el valorde las
palabras. en su vincu1aci6n con el contexto y la situación en que se encuenlran
dentro de la frase.
El criterio ensena, por consiguiente, que. cuando el texto de la leyes claro e
inequívoco ---contingencia por cierto no tan común, en razón de las propias
deficiencias ya señaladas del lenguaje como sistema de símbolos, a lasque se suman
frecuentemente imperdonables defectos de técnica legislativa-. la ley debe ser
aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aunque
parezca injusta, sin que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espíritu, hacer
distinciones que no dimanen de ella o resulten incompatibles con sus previsiones.
En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. con el VOIO de uno de sus más prestigiosos integrantes. el doctor Rodolfo A.
Napoli 4, un mauimonio que se había desempeñado, como cocinera la cónyuge y
como mucamo el marido. al servicio del administrador de un establecimiento de
campo. reclamaban. frente a la ruptura unilateral del contrato de trabajo, las
indemni7.aciones establecidas por el Estatuto del Peón, a pesar de que la citada
disposición legal había excluido expresamente de sus normas al personal ocupado
en el servicio doméstico. la decisión del tribunal sentó la doctrina expuesta,
postulando la aplicación de un criterio gramaticalista. que vedaba toda Otra
indagación. cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.
, Véase la apretada referenda de amoos que contiene el trnbajo de Genaro R. Camó, Notas sobre
derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo Perrol. 1965, en su bibliografía.
, Ross, Alf. Sobre el derecho y la jUSI1C1G, Bs. As., Eudeba, 1963. cap. IV.
U, t. 102, p. 140.
MA.1WAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREo-m 201
supuestos más en coincidencia con los fines propuestos pare! autor, mejor que él. ya
que al llegara la individualizxiÓll de la norma en el caso concreto. llega a laconclu-
sión de que esa norma no satisface los fmes efectivamente propuestos por su autor.
La Cámara NacionaJ Civil de Apelaciones (Sala D) pronunció un fallo el 27 de
mayo de 1963. fundando su decisión en una ponderación teleológica. eSlableciendo
tlue la norma debe ser imerpretada en el sentido que mejor responda a la realización
de sus fines. fallo éste que motivó un elogioso comentario del doctor Robeno
:\1artínez Ruiz 6, que consideraba la decisión un ejemplo vivo que nos llevaba a la
convicción de que la interpretación de la ley, para no llegar a resullados aberrantes.
debe tener presente los presupuestos implícitos de la nonna. que condicionan las
circunstancias de aplicabilidad. como con feliz acierto lo ha hecho el tribuna] que
falló la causa.
El debate estaba planteadoalrededorde la adecuada interprelaCiÓll del arto 3826
de! CM. Civil, que textualmente dice: "Todo testamento hecJw por persona que no
e.wé actualmente casada. queda revocado desde que contraiga matrimonio"
En el caso, un acaudalado soltero había dispuesto mandas singulares en un
tcslamento ológrafo a favor de tres hermanas. habiendo con posterioridad conlraÍdo
matrimonio con quien a su muerte fue heredera de todos sus bienes. La cónyuge
supérstite del causante. fundada en la disposición transcripta precedentemente. se
negó a cumplir los legados instituidos en el testamento, sosteniendo que había
quedado revocado. Las legatarias demandaron con éxito el cumplimiento de las
mandas singulares.
el) Pautas de adecuación: Las doctrinas más modernas, entre las que encontra-
mos criterios corncidentesen la libre investigación científica, en el derecho libre y
en algunas expresiones del realismo norteamericano, reaccionando airadas contra
los métodos que otorgaban. tanto a la voluntad como a los fines del legislador
histórico, un papel relevante en la tarea hermenéutica. elaboraron, por diferentes
caminos, pero con un destino común, procedimientos que pretenden una conslante
adaptación del derecho. no sólo a las condiciones generales del presente. sino
concretamente al caso particular, que debe ser decidid07.
Es indudable que razón tiene Soler cuando advierte, en la criticaa estos criterios,
que lodo intentode adaptación lleva necesariamente a la solución de un dilema, para
lograr que la ley y el hecho coincidan y que la solución a él sólo pueda lograrse, o
sacrificando la intangibilidad del texto legislador. Orenunciando a la precisión del
hecho sometido a la decisión. "u. adaptaCión solamente puede producirse por
deformación o amputación de una de las dos figuras: Ola que nosda la ley o la que
nos presentan los hechos,,8.
·'mirage". sobre el cual se han edificado doctrinas que quieren responder de manera
inequívoca, que quieren solucionar, inspirados en los más puros y honrados
sentimientos, todas las hipótesis posibles.
El propósito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores.
Mayor grado de eficacia, un más próximo a:ercamiento a los idea1es de justicia, un
noble sentimiento de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la
convivencia. Todo ello legitima el intento. pelO no por eUo se debe perder la
objetividad a1 extremo de no advertir que en todocaso se nata de una ilusión, de un
espejismo inalcanzable. por lo menos dentro de las posibilidades en que se
desenvuelve el hombre contemporáneo.
Así como la teoría del derecho libre. en su desenvolvimiento pragmático. en la
realidad socia] alemana del nazismo, llevó la doctrina de la interpretación y
aplicación del derecho a límites que no habían sido siquiera sospechados por
quienes, al fundar la doctrina. reclamaron una aproximoción del derecho a la vida.
llegándose a la supresión masiva de la vida por el derecho. efectos indudablemente
preterintencionales de sus fundadores; así lambién las teorías analiwdas quieren
cncontnlr el intélprete ideal, el aplicada perfecto. que, utilizando la receta
propuesta. entregue siempre y en todo caso la solución más justa, la más adecuada
ni caso, la que mejor contemple los intereses encontIados. la que brinde mayor
felicidad.
Vana pretensión ésta, que desconoce la foonidable gravitación de la tradición
jurídica, que pesa, aWl en forma inconsciente. pero siempre de modo insuperable,
sobre las soluciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuentemente
crea, nuevas formas de regulación del comportamiento, cumpliendo el mandato
inexorable de la ley de progreso jmidico. Peroes muy dificil que pueda liberarse de
las atadW'a'i que lo ligan a las formas primeras de jwidicidad.l.a nonna de hoy,
nueva, novísima, aun regulando supuestos jamás regulados antes. está defInitiva-
mente anclada en 1lll pretérito milenario. y es alli. en aquel pasado. donde debemos
rastrear el origen de la institución.
Nunca. o casi nunca. los hechos de la realidad subsumibles en el derecho lo son
en una nonna única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay
un verdadero complejo oonnativo en el cual adecuar las específicas modalidades
del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, que
puedan considernrse solamente regulados por una norma, estaIá ella insertada en el
ordenamiento jmidico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la
aplicaciÓII de la oonna a1 caso concreto.
Esto eAplica por qué la tarea interpretativa está fundamentalmente gobernada
por una pautacomposicional, que se conjuga articulando cuatro principios funda-
mentales.
a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones
posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la
que se lo niega
MANuAL DE lNrRODUCClÓN' AL DEREGlO 205
Resultados de la mterpretación
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible Uegar a los
siguientes resultados:
a) Imerpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el
caso coincide estricramente con la expresi6n verbal comenida en la formulaci6n
legislativa.
El ano 6 de la ley 14.237 de refOlTJla al Cód. Procesa1 Civil YComercial de la
Nación. establece que: "De todo escrito de demanda, comestación. .. y de los
documentoS con ellos agregados. deberán acompañarse lamas copiasfirmadas, en
papel común, como partes intervengan. No cl/mplido este requisito, se ¡mimará
para que se agreguen las copias en el término de veinticuatro horas, bajo
apercibimiento de lener por no presentados Jos escritos......
Una interpretación taxativa de este precepto legal indicariaque el apercibimien-
tode "tener por no presentados" sólo sería aplicable para los escritos ll • pero no
para los documentos.
los escritos, aun cuando el supuesto normativo se refiera tanto a los escritos como
a los documentos.
Un oficial del ejército demandó al gobierno nacional parn que se le otorgaran
los beneficios que asignaba el decr. ley 640l/5S. por manifestar haber cwnplido.
.. en actividades civiles" los servicios "simples en actividad y/o retiro activo" que
preveía el inc. 4Q del arto 99 de la ley 13.996. La Suprema Corte Nacional. en fallo
del 22 de febrero de 1962 12 , hizo una interpretación laXativa, estableciendo la
doclrina de que, tratándose de preceptos que otorgan beneficios extraordinarios.
ellos deben ser interpretados en forma estricta. Si, extendiendo los limites del
supuesto normativo, hubiese computado también las actividades civiles como
servicios simples en actividad y/o retiro activo, habría realizado una interpretación
extensiva.
Con alguna frecuencia se confunden la interpretación extensiva y el procedi-
miento de integración jXlr analogía. Ross, por ejemplo. habla de la interpretación
extensiva refuiéndose a la que se hace jXlr analogía 13 .
Estimo que son dos cosas sustancialmente diferentes. Una. la primera, es un
resulfado interpretativo de la aplicación de las pautas propias del método. La otra,
e! remedio de la analogía, es una manera de resolver los problemas de ausencia de
regulación normativa, los supuestos de vacío legal (lagunas) como mecanismo de
integración l4 .
La interpretación extensiva lleva los límites de la figura abstracta contenida en
el supuesto más allá de las fronteras de su núcleo central. El procedimiento
analógico importa la aplicación de una norna que regula determinados supuestos
noonativos a otros supuestos análogos a los contenidos en la norma. pero no
previstos en su enunciado lingüistico. La interpretación extensiva es propiamente
un mecanismo de imerprelación de la norma El procedimiento de la analogía nose
refiere en sí mismo a la norma, sino a los hechos por ella regulados.
En un fallo dictado por la Sa1a Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Rosariol 5, en ellrámite de una causa en laque se cuestionó el poder
de un procurador para promover por su mandante unjuiciode ado¡x:ión, por cuantO
de las facultades del instrumento del mandato genera1 no surgía la autorización para
realizar un aclO tan trascendente, se argumentó que si de confonnidad con el arto
l881. inc. 6 del Cód. Civil, se exigía poder especial para reconocer un hijo natural,
con mayor razón este recaudo era exigido para promover una demanda de filiación
adoptiva, que era un aclO persona1ísimodel adoptante. El fallo decía que, tratándose
de normas de excepción (las que exigen poder especial), la interpretación extensiva
jXlr medio del ra:onamienlO analógico, no era legítima.
!6 U.t. !IO.p.30S.
208 ARIEL Ál VAREZ GARnIOl
Concepto
ordenamienlQ jurídico ---que concluye en una concepción monista que asimila con
idéntica denominación de "nonna". tanto a la norma general que debe aplicarse a1
caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al caso de esa norma
general-o que el contenido de la primera parte de la nOtIDa general (ley en sentido
genérico) contiene un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras
que la premisa menor del silogismo. o sentencia. consiste en una afirmación
"histórica", La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena... " La otra dice:
"Ticio se apoderó de una cosa ajena el dia tantos. etcétera".
Es decir que el hecho, como realidad socia1. es dado (le es dado al aplicador)
comofac 111m, como acontecimiento histórico realmenle acaecido. Pero a su vez ese
hecho es generalmente un hecho pretérito, y nunca, o casi nunca, es apreciado en
su reali:t-ación efectiva. por quien debe atribuir las consecuencias jurídicas corres-
pondientes. Pcxlrá el aplicador valerse de reconstrucciones oculares y demás
mecanismos directos. pero la raí:! del acontecimiento será traída al proceso
necesariamente por otros (testigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios
:Juxiliares. elc.). en foona de un relato, más o menos circunstanciado, de cómo
ocurrió el hecho. Y no debe olvidarse, por cierto. que ese relato será la "interpre-
tación subjel¡va" de su portador, es decir, que el suceso en sí mismoesreproducido
después de haber pa..ado por el tamiz interpretativo. de la percepción que los
terceros han tenido directamente de los hechos.
SI se piensa un solo momento en todos los "hecoos" que efectivamente
intervienen en un accidente de tránsito ~por ejemplo- y cuáles, de esa incontable
sucesión de circunstancias. son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso
concrelO. tendremos que admitir una gran cantidad de ·'rechazos". conscientes o
inconscientes. tanto de quienes nos brindan el relato. como de quien lo recibe.
Repnxluzcamos imaginativamente el escritorio de un abogado que recibe la
visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de olrO los
perju ¡cios sufridos a consecuencia de un accidente de Iránsito. Es muy probable que
en el rclatodel suceso yen la pormenorización de todas lascircunstunciasde tiem¡:K).
personas y lugar que el cliente suministra al abogado. haya una gran cantidad de
datos absolutamente Ínlrascendentes, como habrá también, muy probablemente.
omisiones de verdadera importancia. Es muy posible. por ejemplo. que el cliente
ponga especial énfasis en el hecho de que el conductor del otro vehículo era una
mujer. porque dejará aflornr con ello, a todas luces, su personal prejuicio hacia las
mujeres automovilistas; o detallará hasta lo increíble el fatigoso trabajo de la grúa
para retirar los vehículos del escenario del suceso y el tiempoque él tuvoque esperar
en la esquina hasta que llegaran los servicios de aquel auxilio mecánico, Pero tal vez
omita mencionar detalles de singular importancia para la detenninación de la
responsabilidad por el evento. Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio
relaciones de hechos y circunstancia.;; totalmente irrelevantes ellla referencia de un
suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente,
para después. con hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles
verdaderamente significativos.
MANuAL DE l!\'TRODUCaÓN AL DERE010 213
La determinación de la consecuencia
EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN
entendiendo por talla posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser
subsumible en los géneros normativos de un sistema.
b} Porotro lado. las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse
de la aplicación de la norma a un caso concreto, a causa de que ese caso concreto
que cae dentro de la órbita de la regulación normativa. no ha sido expresamente
previsto por eUa o por la intención de su autor.
Fácilmente se adviene que la primera es una cuestión de estricta lógica jurídica.
que se mueve dentrode los límites de la positividad, mientras que la segunda es de
evidente raíz axiológica y que debe manejarse dentro del territorio de la política
jurídica. ya que prescinde sin duda de la circunstancia de que el derecho subsuma
o no el supuesto en cuestión. ya que la laguna se formaría. precisamente. por el
resultado disvalioso de esa subsunción,
Los autores que resuelven el problema con el enfoque político, afuman-por
ejemplo----, queen el Código Napoleón hay una laguna parael adecuado tratamiento
de las relaciones juridicas derivadas del empleo de la electricidad. ya que ésta no
existía (como descubrimiento) en la época de la redacción del referido cuerpo de
normas. Consecuente con ello, el legislador mal podía incorporar en la norma
legislativa. como previsión, como supuesto de hecho. algo que no existía, como
realidad. en el mundo jurídico que pretendía reglamentar. Por ello. las relaciones
jurídicas que tienen como sustrato fáctico este material energético, encanIJarán
necesariamente un vacío en las previsiones legislativa del Código Civil francés.
Del mismo modo, el Código de Comercio alemán de 1861 no podía haber
previsto los alcances de la oferta realizada por teléfono y en consecuencia, tan
pronto como se intensificó ellJáfico telefónico y el empleo de dicho aparato en las
operaciones comerciales, se generó una laguna en el mencionadocuerpo de normas.
Recaséns Siches6 , analizando el problema que se plantea cuando la norma en
apariencia aplicable produciría efectos indebidos en el caso concreto. refiere los
detalles de un caso capaz de hacemos llegar a las Iágrima~, En páginas y páginas,
salpicando su narración con todo el humano dramatismo de que es capaz el
destacado profesor mexicano. relata un sonado proceso. ventilado en los Tribunales
de Nueva York. ame los cuales Ida White había demandado de los herederos de su
ex pupilo el cumplimientode un legado que aquél había instituido en su testamento
antes de una dolencia mental que lo llevó a morir en un manicomio. Aquéllos
sostenían que el legado había decaído, ya que a la época del fallecimiemo del
testarlor, la cosa cierta y determinada que constituía cllegado no existía como tal.
sino que en el lráfico normal de las actividades del causante. habíase vendido y
transformado en dinero. LaCorte Suprema del Estadode Nueva York. en contra de
los más elementales principios de justicia. había desestimado la pretensión de Ida
White.
Lo hasta aquí expuesto nos conduce al postulado que cierra la plenitud del
ordenamiento jurídico: ''Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está
Jurídicamente permitido", y cuya enunciación ha motivado también una grave
cOnlroversia en la doctrina7. Par<.! no dejamos arrastrar a una polémica más
lcnnmológica que técnica, sea suficiente sostener que la expresión permitir tiene.
en el postulado en cuestión, una significación equivalente a "no prohibir". con lo
e ua! el señalado principio técnico dispone que el legislador permite un detenninado
comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin necesidad de adicionar
imputativamente a dicho comportamiento una consecuencias.
Este axioma, que sin duda puede interpretarse con más de una significación.
según la distinta aceptación de los vocablos "permitir" y "prohibir", y según la
función que se dé a! verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (7) a la
pluralidad normativa que integra un orden jurídico, De ello se infiere que todo
comportamiento humano incluido dentro del ámbito nonna! de validez está
jurídicamente regulado. en forma directa o en fonna indirecta. Directamente,
cuando la ley lo prohíbe, e indirectamente cuando no lo prohíbe y, en consecuencia.
lo permite. La ausencia de regulación jurídica --positiva o negativa- es. por lo
tanto. absolutamente imposible.
a) Para algunos autores las lagunas son una realidad incuestionable. toda vez
que las propias y nmurales limitaciones de la condición humana impiden al
legislador la posibilidad de prever todas las situaciones futuras que pueden caer
denlro del marco de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua creación que la
vida lleva implícita por su simple desarrollo. deja siempre fuera de adecuación las
pautas normativas dictadas por el legislador.
El legislador no puede. pues. contemplar lodos los efectos que puedan derivarse
de la aplicación de la ley.
d) Cossio.a partir del mismo supuesto que había esbozado Donat!, peroeon una
dislinta fundamentación filosófica, replantea ese mismo enfoque.
La Egología ve una real plenitud hennética en el ordenamiento jurídico, una
estructura cerrada. donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del lodo. y donde
no es posible siquiera pensar en una parte fuera de la lotalidad que ifllegra. Pero
concluye queen el orden jurídico no hay lagunas. sencillameme porque hay jueces.
E! juez debe juzgar siempre. Es un deberqueemanade su propia calidad, una verdad
de r.1lÓn a b manera de Leibniz. Siendo el juez, en la tesis de Cossio. un elemento
Integrallvo. del ordenamiento jurídico. por ser el6rgano erigido por la comunidad
par...! declarar la juridicidad, se diluye en él el problema de las lagunas.
omitido dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley y la tal laguna
puede ser Uenada porel mecanismononnativista de la interpretación. Por ejemplo.
si una ley describe el modo como un determinado funcionario debe ser elegido, pero
no señala el procedimiento de la elección --es decir, si debe realizarse esa elección
por el sistema de las mayorias o por el sistema proporcional. por voto público o voto
secreto, etc.-, ello significa, ni más ni menos, que el procedimiento hasidodejado
por la ley librado a la decisión del órgano que tiene que realizar la elección.
Corresponde, pues, a la norma del plano inferior la determinación del procedimien-
to electoral.
Mecanismos de integración
!5 En !.al sentido estimo errónea la e:l;presión contenida el! el ano 16 del Cód. Civil argentino.
16 &meceros,Kipp, Wolff, TratadodeDerechoCivjl. Parte General, t. ]O,Barcelooa. 1947,p. 217_
MANuAL DE L"J1'RODUCClÓN AL DERECHO 225
principios generales para aplicarlos a supuestos que noestán regulados por ninguna
de las disposiciones particulares de las cuales ha panido.
En doctrina se ha debatido. con alguna extensión. el fundamento. la razón de ser,
de la analogía En tal sentido Messineo 17 legitima el uso del procedimiento
analógico en la presunción de que si el legislador hubiese previsto la si!uación no
regulada, la habría resuelto ---con la mayor probabilidad- de modo semejante a
como ha resuelto los casos previstos. Ennecerus l8 , que pareciera contestar a
Messineo. sostiene quces inexacto fundar la analogía en una presunta voluntad del
legislador. ya que no cabe. en la túpótesis. posibilidad alguna de acreditar una real
voluntad del legislador. La voluntadqueellegisladorpresuntamente hubiera tenido
-dice Ennecerus- si. cosa que no existe. hubiera pensado en el caso, no es
voluntad alguna y, por tanto. no puede producir ningún efecto.
Este debate. adecuado para las legislaciones que no contienen incluido en las
nonnas de su derecho positivo el remedio analógico. es impropio sin duda par.1 el
derecho positivo nacional. ya que el fundamento del recurso analógico no es otro
que la remisión legislativa.
Sin embargo, si se ha visto -unos párrafos an!es- que puede ser legítima la
aproximación analógica lanto si es a pari, como si es a contrario -¿y por qué no
también a fortiori?-. será acertado concluir, que aun partiendo de una remisión
legislativa. no puede brindar una respuesta inequívoca. válida para tooos los casos
yen looas las hipótesis.
Aquí también, en la tarea integradora. fracasa la búsqueda de la solución única
e incontrovertible: aquí también la alquimia milagrosa que, aplicada, produzca, en
todos los casos la respuesta indubitable. brilla por su ausencia. Será. pues, en todo
caso. la tarea del jurista la que, aplicando las pautas composicionalesl 9. determine
cuál es la solución que mejor armonice con el ordenamiento jurídico vigente,
De ahí que resulle erróneo interprew el remedio analógico como un simple
enlace directo. fundadoen la relación de semejanza que existe entre el caso previsto
y descripto por la ley y aquel otro que trata de resolverse IXJr la analogía20.
La aplicación del razonamiento analógico a la tarea integradora en el derecho
no admite soluciones en Imea reclaestructuradas en la relación de scmcjan7.a. ya que
según hemos visto. esa semejanza puede dar lugar -si no en todos. en la mayoría
de los casos- a decisiones totalmente conrradiClOrias.
La aplicación de las pautas composicionales, realizando una tarea integradora
que se compagineannónicamente con la totalidad del material del sistema positivo
J7 ~essmeo, Francesco, Manual de Derecho Cil'i/ y Comercial. Bs. As. EJea, 1954, 1. l. p. 110,
IS &meceros, K!pp, Wolf. ob, y 1ug. cia" p. 218 (nota 19).
19 Véase supra, cap, Xl. p, 203.
20 Error éste que muy probablemente tenga su punlo de arranque en la dislinción seiialada, más
aparente que real. entre ana/agio legis yana/agio juris.
~l Véase supra, cap_ Xl. p. 205,
226 ARIEL ÁLVAREZ GAR010l
a que pertenece, impone un enlace indirecto entre el caso regulado yel no previsto,
lo cual quita a esta rarea el carácter de mero instrumento empírico y simplista y lo
transforma en verdadero procedimiento lógico.
En efecto, la correcta aplicación de la analogía impone inferir, del pm:epto
regulado, las pautas generales que prescindiendo de las contingencias específicas
del caso pueden servir para la solución de otros no regulados. componiendo esas
pautas generales con el reSIO del material jurídico del sistema en el cual debe
inscrt:mc la solución apetecida.
Quiero completar este estudio acerca de la analogía, remitiendo al lector a las
ya señaladas diferencias entre la interpretación extensiva y el recurso integrador de
la analogía 21 . Este mecanismo autointegrativo del derecho22 no es interpretativo.
en el sentido de que no parte de un texto legislado aplicable al caso, sino que
precisamente se lo estructura frente a la ausencia de previsiones ex.presas del
derecho positivo. Podríadedrse, parafraseando laelegaIueexpresión del procesalista
italiana23• que el intérprete, repiensa lo que el legislador ha pensado. mienlraS que
el integrador elabora lo que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea
que es ésa una válvula para huir de la heterónoma imperatividad del derecho, ya que
b conSlrucción integradora no será creación de derecho nuevo, sino una adecuada
regulación a ca<;os no previstos por medio de principios emergentes del sistema
nonnativo.
" Usando aquí la expresión de Came!uni en Teoría 81''''''01 (ÚI Derecho. Madrid. Revista de
Derecho Privado. 1941. p. 116 Y ss.
n Camelutti. F!a!u;csco. oh cit.. p. 117.
24 Spo¡a. Alberto G.. Tro/Odo (Ú Derecho Civil, Bs. As., Depalma 1947. t. 1. 385. vol. L
MANuAL DE INTRODUCCiÓN AL DEREGiO 227
es el principio de todas las cosas, se puede intentar buscar una razón o causa a partir
de la cual las cosas son los que son y en esta posición, ya el "principio" 110 juega
como fundamento de realidad de las cosas. sino que arbitran como fundamento de
razón, que serían los rudimentos de lo que luego se estructurarán como los
"principios del ser" y los '"principios del conocer", que constituyen, en análisis
originario. la base del realismo odel idealismo según se dé prioridad a unooa otro.
Si trasladamos esta cuestión al plano de una detenninada porción de saber-
como podría ser el jurídico- si un conocimiento determinado tiene uno o varios
"principios", éstos sin duda lo serán. sólo en la medida que no existan otros en los
cuajes aquellos puedan subswnirse, de donde admitiríamos que una determinada
porción de saber tiene principios, sólo en lanto puntos de partida absolulos, no
dependientes de ningún otro.
S¡ ello es así. esos puntos de partida, pueden funcionar en ámbitos determinados
o poseer diferentes naturalezas y de esa forma podríamos distinguir"los principios
lógicos" como el de identidad o de contradicción, y los principios normativos que
puedan o no formar parte de los respectivos sistemas jurídicos, como normas
enunciadas puestas o no en cada derecho positivo nacional, pero que gravitan en la
decisión, funcionando como pautas integradoras o como exigencias axiológicas
'lue ~Hven de im'Piración a las prescripciones de cada ordenamiento.
Quedarían por clarificar dos aspectos más vinculados a esta problemática con
los que prelendofinalizaresrn aproximación al tema de los principios generales del
derecho. El primero se refiere a la distinción que nos parece necesaria enlre los
pnncipios generales del derecho y el espíritu de la ley. El espíritu de la ley. debe ser
comprendido como la causa y sostén en los cuales el autor de la ley en cuestión ha
encontrado el fundamento sustantivo de la institución jurídica de la que la norma
panicular forma parte, por lo que, euando hacemos referencia al espíritu de la ley,
nos remontamos, o a los fundamentos de la norma en particular o de la institoción
in génere del que aquella forma parte, de allí que, por esa circunstancia, la
invocación a) espíritu de la ley, se convierte en una guía esencia) para completar una
!area hermenéutica adecuada.
Por el con Erario. los principios generales del derecho, 110 están referidos a una
única institución y mucho menos a una nonna positiva en particular, y funcionan
sin una plena aulonomia normativa. en el sentido de que en general se refieren a)
modo como otras normas jurídicas del sistema deben ser interpretadas y aplicadas
en una situación jurídica concreta. Además, los principios generales del derecho,
tienen fuerza obligatoria y se dirigen como sus destinatarios fundamentales a lo~
aplicadores de las nonnas. que son los que, en el caso concrelO, deberán ajustar el
cri!erio adecuado de aplicación de las nonnasdel sistema, brindando así un criterio
ceñido con respecto al modo y la fonna de ampliara reslringir el centro fundamental
de imputación nonnativa. mostrando de esa manera una posición más que indecisa,
imparcial, ya que no se compromete con un instituto determinado. sino de alguna
manerd con todoel sistema de modo tal que un principio general. podrá servir tanto
MANuAL OE b.'l'RODUCClÓN AL DEREG-IO 231
para dar fundamento como para esterilizar un contrato. tanto para justificar como
para destruir una cláusula de un testamento, tanto para dar validez como para
negarla respecto de cualquier acto jurídico.
El segundo aspecto, es el que se refiere a la posibilidad de que los principios
generales del derecho se encuenlren expresamente enunciados en un orden jurídico
positivo comoel principiode lesión odel abusodel derecho o sólo son tales aquellos
que pueden ser inferidos del sistema a través de un procedimiento de abstracción
progresivo del mismo, como aquel de que a nadie puede estar pennitido obtener
beneficio de su propio dolo o aquel aún más genérico del enriquecimiento indebido
que. aún cuando con algunas referencias normativas precisas, goza de una amplitud
semántica que puede extenderse a infmilas situaciones de hecho.
Creemos que ambos, los explícitos y los implícitos, tienen el carocter de
principios generales del derecho y que además. son mudables según lo que
podríamos llamar las valorizaciones morales vigentes en una comunidad en un
tiempo y lugar determinados. De la misma forma quecl conceptade obscenidad ha
ido llenando de un contenido variable la represión de su ilicitud, con el medio
axiológico vigente de la época en que el caso hasido planteado, hay principios que
van mutando en función de ese trasfondo estimativo que le da sustento. Ello explica
porqué la filiación tiene hoy un contenido sustancialmente diferente al que
ostentaba en nuestro derecho hace pocas décadas; como los derechos humanos se
han llenado de un contenido del que carecían, aunque las normas positivas podían
haber dado cabida a los principios que proclamamos vigentes e inalienables del
mismo modo que la propiedad privada, no podría hoy presentar la misma fachada
que la de nuestro codificador individualista.
Capítulo XIV
LA PROBLEMÁTICA VALORATIVA
Generalidades
No es casual que generalmente entre los grandes temas que desarrollan los
científicos del derecho y los jusfilósofos.las preguntas sobre "¿qué es el derecho?"
y "¿qué es lo justo?" ocupen un rol rea1mente fundamental. En alguna otra
oportunidad, hemos señalado que si debiéramos resumir el contenido de nuestra
disciplina en dos grandescuestiones. nodudaríamos que la mejor síntesis podríaser
la indicada: "¿quid juris?". "¿quid jus?".
En nuestra anterior edición, esta temática estaba ausente. Omitida. porque.
como lo habíamos cl';presado en nuestro prefacio. ese libro había smgido de un
Curso de Teoría General del Derecho dictado en un ciclo de doctorado y entonces,
parecieraclaroque la problemáticaaxiológica le eraajena. Ahora, habida cuenta del
cambio esencial de destinatarios. ya que nueslrO desarrollo está orientado a un curso
Introductorio del Derecho, pareciera que no debería estar ausente.
La Justicia. ha sido desde las más remotas épocas de la humanidad. la respuesta
que el hombre ha pretendido darse para el interrogante que plantea la convivencia
frente a la necesidadde lograr la más ajuslada coordinación posible de las diferentes
acciones humanas.
Kelsen, en un párrafo magisttal que exhibe un profundo escepticismo cargado
de necesidad y de anhelante búsqueda nos dice que: "desde que el hombre
reflexiona sobre sus relaciones recíprocas. desde que la sociedad como tal se ha
hecho problema -y este problema es más viejo que cualquier otro objeto de
conocimiento, incluso que el denominado Naturdleza- no ha cesado de preocupar
la cuestión de un ordenamiento justo de la" relaciones humanas. Y a pesar de que
esa cuestión ha ocupado como apenas ninguna Olra, tanto nuestro pensamiento
como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo má" profundo: a pesar de que se han
afanado por ella, las mejores cabezas, los corazones más apasionados, los puños
más fuertes; a pesar de que toda la historia, loda la historia de sufrimientos de la
humanidad. puede ser interpretada como un intento único. siempre renovado bajo
los más hmibles y sangrientos sa:rificios, ~ dar respuesta a esa cuestión. ~anece
hoy para nosotros tan falta de ella como en el instante que ~¡:rimera vez relam~gueó
en un "alma humana", ladel primer hombre. este terrible secreto de la "justicia"!,
Kelsen, Hans. L.o. ,dea del derecho natural y otros ensavos, Edil. losada. Bs. A· '. ;<;46,
234
Hay así para Kelsen unajusticia humana, relativa. imperfecta que coincide con
el derecho positivo y eventualmente unajusticiaabsoluta. divina, que es un secreto
de la fe.
Sinembargo,alladodeesedesgarradorpirronismo,esnecesarioadmitirqueesa
búsqueda genérica de toda la historia de la humanidad y particularmente los
desvelos de la filosofía moral, han ido haciendoaJXl11CS fecundos en esa problemá-
tica.
La ax iología es la disciplina filosófica. cuyoradicaJ"axios" significa estimable,
digno, que estudia, con sentido de totaJidad sistemática la teoría de los valores y la
problemática axiológica está planteada alrededor de una dualidad que postula por
una parte el subjetivismo de los valores, conforme a la cual éstos consisten en la
cualidad conmovedora de los objetos valiosos (von Meinong, Enrenfels, Perry.
Russel. ete.) y por el otro, la que proclama la objetividad de los valores (Lotze.
Scheller. Hartmann) que suslenlan un apriorismomalcrial según el cual los valores
son independientes del siquismo deJ valorador.
Tengo realmente dudas de que esa polémica haya sido rica en el campo de la
estética y muchas más abrigo en el mundo de la ética. pero donde me animo a
sostener que sus consecuencias no han sido decididamente fecundas. es cuandoel
debate ha penetrado en el mundo del derecho.
Que el derecho opera con cosas valiosas parece ser indudable. T00as las nonnas
jurídicas. al prescribir o sólo al pennitir una detenninada conducta. la valorizan
positivamente. de la misma manera que cuando la prohíben. también la valorizan.
pero entonces negativamente. Cuando la ley manda pagar determinados tributos.
obviamente está valorando positivamente esas conductas y cuando la ley prohíbe
el abono. eslá valorando negativamente esos hechos. que afectan la vida de la
persona por nacer. En ambos casos. tantocuando prescribe. como cuando prohíbe.
el derecho no sólo se refiere a valores en la descripción de lo prescripto o de lo
prohibido. sino que además contiene valores en el sistema de sanciones con lasque
opera para inducir a que esas prescripciones se cwnplan yesas prohibiciones nose
comelan. Esa vaJiosidadde la ley. que prescinde del acto de valoración del aplicador
y es. consecuentemente. previa y heterónoma aél. es un sistema de valores objetivos
con los que opera un determinado ordenamiento jurídico positivo y que llamamos
"valores jurídicos normativos".
Estos valores jurídicos nonnativos. cambian naturalmente de un sistema a otro.
y así como hay ordenamientos jurídicos que prohiben el aborto. hay otros que lo
autorizan y aún lo estimulan. Los primeros. probablemente porque valoran la vida
del nasciturus. por encima de cualquier Olra ponderación valorativa: los segundos.
porque prefieren la libertad de la madre gestante, a la eventual vida futura de la
persona por nacer y los terceros. por fm. porque los excesos poblacionales son tan
severos que reclaman una estructura organizativa de la familia tan exigente que
desbordan el plano de la libertad individual.
Estos valores jwidicos normativos, tienden a realizar. dentro de cada sistema
MA..'\;C!AL DE I:-.rrnODUCClÓN AL DERErno 235
jurídico. los "valores jurídicos propios y específicos" que a su vez funcionan inlm
y extrasistémicamente. Lo hacen dentro deJ sistema. a través de los valores
normativos. ya que cuando el derecho. reprime el homicidio y lo hace amenazando
a quien infrinja el deber de respetar la vida ajena con la pérdida de una porción
temporal de su libertad. establece una formade justicia "dandoacada uno lo suyo".
Es decir que dentro de cada sistema jurídico positivo. los valores normativos.
tienden a la realización de los valores jurídicos propios y específicos. Este es el
modo intrasistemático de operar.
Pero también esos valores jurídicos propios pueden servir como criterios para
valorar a un sistema jurídico ----digamos- desde afuera de él. con lo cual esos
mismos valores operan extrasistemáticamente. Esto ocurre. cuando, desde una
perspectiva que esté afuera del sistema. se lo valor'..!. no a panirde criterios o pautas
fijadas por el ordenamiento. sino de otras que claman por una exigencia de
universalidad. Por ejemplo. y siguiendo con el ejemplo del aborto. que nuestra
legislación positiva reprime. alguien. podría entender que sería más justo que en
determinados supuestos. tal acción no estuviera incriminada y cayera en la esfera
de libertad de la mujer gestante. pennitiéndole concluir. por ejemplo. que de ese
modo. se regularía con mayor justicia esa situación. que otro. a su vez. también
desde afuera del sistema. podría sostener la conveniencia de que fuera reprimido
mucho más severameflle de lo que lo hace la ley positiva argentina. En todos estos
casos. los valores jurídicos propios funcionan como pautas de valoración fuera dcl
sistema y sirven como atalayas desde cuyas cimas es posible ponderar los valores
jurídicos con los que opera un determinado sistema jurídico positivo.
Dentro del sistema. estos valores jurídicos están relativizados por la opermividad
de los valores jurídicos normativos. es decir quc la justicia, la paz. el orden, 1:1
seguridad. que serían modelos de valores jurídicos propios y específicos, sefiÍnlo
que los valores normativos hayan estructuradocomo tales en cada sistema; mientms
que los valores jurídicos operando desde afuera del sistema pueden funcionar con
sentido absoluto, relativizados aquí solo por el crÍlerio subjctivo del valorador que
los pondere.
Estimo que el problema consiste, en suma. en distinguir, con total claridad, la
diferencia enlre lo posible y lo real.
En el frágil mundo cambiante de la realidad fenoménica, no hay ni puede haber
ningún absoluto. Todo estará relativizado por la realidad. Pero el absoluto estará
siempre en el panorama de lo posible.
A medida que el derecho se va creando y proyeclandoen la realidad, su Imagen
se va reflejando, detrás de ella, en un pasado indefinido. Es un error creer que lo
posible supone lo real. porque la realjzación de lo posible añade siempre, o casi
siempre. algo imprevisto a lo reaL
Todo el fascinante lema de la relación entre el derecho y la justicia. podría ser
resumido como la búsqueda de esos valores inefables. de esas instanCias perfectas.
que en el galano decir de Starnmlcr. guiarían a losjurislascomo laestrclla polar que
236 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL
La Justicia
unaJusticia general al modo platónico. como una virtud perfecta, pero nacn sentido
amplio sino relativo: y esta relatividad está enmarcada en la nota de "alteridad".
como que se trata de una virtud debida a los demá... Estajusticia en sentido amplio
o general nos enseña que lo justo es el medio entre el hacer y el recibir injusticia y
lo 4ue comúnmente llamamos la "teoría del justo medio".
En su significación particular ,distingue Aristóteles una justicia "distributivd",
de una justicia "conmutativa". La primera se aplica a todo lo que es posible de ser
distribuido en la polis concebida sobre la ba.~e de un criterio de igualdad entre
desiguales, encontrando la justicia en una proporción geométrica. En esta perspec-
ti va, lo jUSfOcstá en una relación entrecuatro términos que funciona así: entonces como
Aes a B. así debe serqucc. scaa Dy alternando. como Aesa B,así B es a C, de modo
que la unión de A con e y de B con O proporcionan la justicia distributiva.
La Justicia "conmutativa" sW"ge de los cambios voluntarios e involuntarios.
basada en una proporción aritmética. Esta justicia es sinaJagmática. en el se ntido de
bilateral y reguladora de las relaciones de cambio, debiendo encontrarse cada una
de las partes de la relación en un mismo e idéntico pie de igualdad.
Arisló!cles IrJSlada esta problemática del plano político al plano ético y en su
llansferew.:ia a la aplicación concreta. se ve f0J7.ado a recurrir a un enmendadorde
b juslÍcia que es la equidad. La equidad es un correctivo que debe ser utilizado en
la aplicación de las leyes genéricas. adaptándolas a las especificaciones singulares
de los cnsos pamculares.
De casi cinco siglos antes de Cristo. saltamos en nuestro recorrido doctrinario
dieciocho siglos. llegando al sistema de Santo Tomás de Aquino (1224-1274)que
rece¡x:ionando la teoría aristotélica. define a la Justicia. siguiendo la fónnula de
Ulpiano como e'''hábito por el cuál, con perpetua y constante voluntad es dado a
cada uno su derecho".
Acepta la distinción aristotélica de justicia general y particular. pero en el
enfoque de esta última agrega la "justicia legal o social", que funciona cuando se
ordena a otro pero no en forma individual. sillOcomo miembro de la comunidad que
integra y a la que sirve. y dondesecierrael triángulo de la Justicia. Aceptael Doctor
Angélico la "justicia distributiva". como la debida por el todo a las partes. y la
'justicia conmutativa" como la que los hombres se deben enlrc sí, pero agrega una
tercera especie. que llama "justicia social. general o legal", teñida de la IOnalidad
virtuosa de la concepción del idealismo helénico. concebida como la virtud que
tiende al bien común. ordenando laconducta de los particulares. en relación con el
lodo institucional en el que están imegrados.
Stammler uno de los más eminentes representantes del neokantismo en la
Escudade lvfarburgo. revitalizalas permanentescavilacionessobre esta preocupante
problemática y desarrolla una teoría de la Justicia que pane de la distinción kantiana
entre "concepto" e "idea",
Ya hemos desarrollado, en esta obra, a1gunosaportesde Starnmler2 con especial
referencia a unade las fonnas puras del pensar jurídico: "el concepto del derecho".
Ahora, el ocento está puesto en otra de las famas puras del pensar jurídico que se
refiere a la idea del derecho y que sirve para establecer que es lo justo.
La "idea del derecho" es la noción de la annonía incondicional de todo
comenido jurídico. es decir que una vez precisado el concepto. que nos sirve para
establecer que es lo jurídico. es preciso fijar una recta annonía entre los diferentes
contenidos de voluntad detenninados según los objetos de sus fines. solo que. así
comoelconcepto. fue unacategoríamental, que constituye un métododeordenaciÓll.
la idea seIá también una pura estructura mental. sin referencia pragmática alguna.
y es precisamente por ello que la noción de justicia nace de la posibilidad de
annonizar en nuestra mente las aspiraciones posibles, recortando. aquella poética
idea de laestreUa polar que guía al navegante. no para desembarcar en ella, sino para
orientamos en el tormentoso mar de la juridicidacP.
Esa reguJaridad aparece en la representación de todos los fines y quereres
humanos, pero como no puede ser encontrada en el mundo empírico de la reaJidad.
sino que debe ser una idea regulativa, esa estructura se transfoma en una categoría
mental, emanada del ejercicio de la razón.
El derecho será justo, "cuando esté orientado en el sentido de la comunidad
pura", entendida como la comunidad de hombres ligados entre sí como autofines.
Justicia, es entonces, la dirección de una particular voluntad jurídica, en el sentido
de la comunidad pura.
Deeste método. infiere Stammler algunas máximas o principiosde justicia. que
deberían ser constatados en una siluación jwidica que implique la existencia de un
derecho justo. Ellos son: l) "los principios de respeto o consideración" que se
enuncian: 1) el contenido de un querer no puede someterse al arbilriode otro poder
y 2) toda pretensión jurídica puede subsistir. en tanto que el obligado sea tratado
como prójimo y If) "los principios de solidaridad" que se enuncian: 1) un miembro
de la comunidad jurídica no puede ser excluido de ésta arbitrariamente y 2) en caso
de que conforme a un poder jurídico. alguien pueda quedar excluido. ello podrá ser
siempre que el excluido pemanezca en condición de prójimo.
Carlos Cossio, cuya EscuelaEgológica Argemina. ya mereció nuestra atención
en varios temas4 desarrolla la temática axiológica como uno de los cuatro temas
fundamentales de su sistema integrado por: 1) el tema ontológico. 2) una lógica
jurídica fonna1: 3) una lógicajwídica trascendental y 4) la axiologíajurídica. Este
notable jurista argentino, se propone ubicar a la justicia como valor coexistencia!
de la sociedad y no de la persona. subrayando el carácter armonizador descrito por
Platón, pero destacando la nota de alteridad señalada por Aristóteles, como la
especificidad de lo jurídico.
En el sistema egológico.la problemática axiológica no se limitaa laJ usticia, que
Rawls, John. Teoría de la }¡¡slicia, Edil. Fondode Cultura Económica. México. 1978.
242 ARra ÁL v AREZ GARDIOL
Sin embargo, todo esto, que por cierto no es poco, debe coordinarse
armónicamente con lo que necesariamente será el tránsito del estudiante por las
demás disciplinas que estudiará en el curso de su carrera. Es decir que, todo el
armazón lógico y todo el contenido ontológico que deberá proporcionar la discipli-
na introductoria. tiene por objetivo fundamental la verdadera penetración en el
mundodel derecho, de modo tal que, cuando quién fmaliza su estudio, debe acceder
con ese insmunental al conocimiento de las otras disciplinas que lo esperan en
cursos y años venideros, ese bagaje de conocimientos debe haber significado, no
sólo un aporre al esclarecimiento de las ideas por venir. sino el escalón a partir del
cuál se logre una visión universal y de conjunto de la juridicidad. La Introducción
al Derecho es, de esta suene, la atalaya desde la cuál pueden considerarse las
panicularidades propias de cada una de las ramas del saber jurídico positivo. sin
perder el sentido universal del derecho como integridad.
Tal vez requiera alguna explicación. la preocupación metodológica que se
adviene en los últimos capítulos que integran este manual y que se corresponden
con las unidades que se desarrollan en los programas de estudio elaborados con
arreglo a las más modernas técnicas pedagógicas.
El cwT1culum de la carrera en nuestras facultades. no tiene ni una Metodología.
¡¡¡ una Teoría General. Hay, no obstante, un importame curso de Enseñanza
Práctica, y como creo como Platón, que no hay mejor práctica que una buena teoóa,
intento completar la genérica noción del derecho, con el estudio de su adecuada y
propia metodología. En otras palabras, se advierte en el plan de estudios. una gran
preocupación por el estudio de disciplinas que apuntan fundamentalmente al
objetivo derecho y ninguna, que desde un punto de vista teórico atienda a su
metodología propia. No se me ocultaque al comienzode la carrera y sin el adecuado
conocimiento de una sistemática de las distintas ramas del Derecho, la tarea puede
parecer sumamente dificultosa. Sin embargo la correCla infonnación teórica y la
referencia empírica con el auxilio de algún malerial bibliográfico adecuado (por
ejemplo "EI caso de losexploladoresde cavernas" de Fuller) me ha proporcionado
en algunos cursos resultados óptimos.
He logrudo por lo menos siempre. una clara delimitación de las distintas
actividades metodológicas y a veces, resultados inmejorables en la utilizoción de
métodos diferentes en una misma actividad.
Este apéndice quiere brindar un aJXlyo pedagógico, para el desarrollo de
trabajos prácticos que puedan complementar la enseñanza teórica y que pueden
ensayarse confonne a la evolución del CW"SO y al grado de madurez detectado en los
alumnos.
3°. Aprender a utilizar lo sabido implica aprender a pensar y. por lo tanto. ser
capaz de resolvercon eficocia los problemas de la vida y de la profesión. Lo curioso
es que adoptando éste como fin primordial. los otros dos se lograrán mejor que si
usted se concentrara en ellos.
4Q • Esta paradoja se explica porque hay dos tiJXls de aprendizaje:
a) aprendizaje apenas aparente. constituido por ideas inertes que no se
relacionan con otras y no se convienen en instrumento de trabajo mental:
b) aprendizaje funcional. constituido por ideas fértiles que usamos en el
momento adecuado para resolver problemas nuevos y penetrar en lo desconocido.
5Q • Los cursosesuictamente expositivos. en los cuales el profesor dice comoson
las cosas y los alumnos toman apuntes (para después estudiar en la víspera del
examen) producen un exceso de ideas inertes. Sólo adquirimos aprendizaje
funcional cuando buscamos los conocimientos necesarios para resolver un proble-
ma que nos interesa, es decir. cuando el aprendizaje ya es funciona1 en el propio
momento de ser adquirido.
6Q • Por lo tantopara lograr un aprendizaje real nada se adelanla con coleccionar
en la memoria hechos y principios: es preciso enfrentar problemas. pensaren ellos.
por uno mismo. poner a prueba hipótesis y buscar los datos necesarios en los libros
yen la realidad. o consultando al profesor. En una palabra: si usted se ejercita en el
arte de utilizar el conocimiento (objetivo "c" del punto 3º) adquirirá. al mismo
tiempo conocimientos funcionales (objetivo "b") y con esto quedará también
preparado para las pruebas que preocupan a los alumnos que sólo "estudian pam el
examen" (objetivo "a").
que este lema será de fundamenlal relevancia para adquirirel conocimientode todas
las ramas del derecho positivo y será Wl instrwnento insustituible de aplicación en
el resto de su vida profesional. Piense en cada uno de los temas generales que
desarrollará en el curso, que éstas nociones introductorias, básicas y fundamentales,
tal vez no las vuelva a ver nuevamente de modo sistemático y que en consecuencia
es esencial un buen aprendizaje de enas, para el futuro desenvolvimiento profesio-
nal.
9º. Infónnese sobre qué libros abarcan todo el contenido delcurso. Decídase por
un libro que brinde una base sólida a la mayor parte del programa.
102 , Indague sobre métodos de estudio práctico. ¿Por qué no clasificar las
nOnTIas constitucionales que usted conoce? Cualquier estudio que usted haga por
sí mismo aumentará su interes por el asunto y le dará gran superioridad para
enfrentar las materias regulares de la comisión.
15\!. Asistir a la clase después de haber estudiado el tema del día es más
agradable y provechoso. Cuando el profesor habla. vaya pensando: esto ya lo sabía:
esto es nuevo para mí. ¿Cómo contribuye este nuevo dato a las generalidades
preexistentes?
161• Si no se siente seguro. anote uno u otro punto importante en el cuaderno.
para pensar mejor sobre ello más tarde. Pero, limite la<; anotaciones a un mínimo (no
más de una página por clase). Alguien ha dicho (exageradamente) que una c!ase de
exposición es el medio por el cual se trasmite la asignatura del cuaderno de apuntes
del profesor al cuaderno de apuntes del alumno, sin que pase por la cabeza de
ninguno de los dos.
17\!. ¿Y las clases prácticas? al iniciar el ejercicio pregúntese: ¿qué debo
descubrir? ¿qué es lo que debo ver cómo es? Trabaje siempre como quien va a
descubriral guna cosa importante, no como quien repite algo por rutina. o una receta
para hacer un pastel.
18\!. En todo su trabajo. teórico o práctico. mantenga una actitud inquisitiva.
Usted es un investigador en potencia. Solamente se aprende a investigar (resolver
problemas) investigando. Adoptando esa actitud su estudio será una aventura
intelectual.
199 . Es lógico que encuentre cursos que hagan el estudio más productivo que
otros. Pero. usted ya no es un niño. Lecompete aprender bien en cualquier empeño.
Si el curso es bueno. eso será más fácil. Si el curso es malo no lo utilice como
disculpa. Usted tiene el interes y la obligación de aprender. cualquiera que sea la
calidad del curso.
TRABAJO PRÁCTICO 1
NOMBRE Y APELLIDO
FIRMA
Nota: El presente trabajo busca delinear Wl perfll del grupo que usted integrn.
La respuesta a las preguntas no es obligatoria sino meramente indicativa. Tampoco
es obligatoria la individualización de su autor, si usted considera que no debe
Identificarse ni firmar este trabajo, es libre de así hacerlo.
TRABAJO PRÁCTICO 2
NOMBRE Y APELLIDO
TRABAJO PRÁCTICO J
TRABAJO PRÁCTICO 4
L Marque con el mismo color, la~ oraciones siguientes en la~ que la palabra
"derecho" haya sido usada con la misma significación.
fumar
concurrir a la cancha de fútbol los domingos
transitar vestido por la calle
decir "hola" al atender el teléfono
usar corbata
decir "bueno" al comenzar una disertación
llamar "casa"" a las casas
Ixlxr café después de comer
a) Sufrirá prisión de dos a seis años el que sustrajera un cadáver para hacerse
p3gar su devolución (art. l71 Cód. Penal).
b) Si 3lguien que ha celebrado un contrato. no cumple con sus obligaciones y
es demandado por su contratante. procede la ejecución forzada de sus bienes con
el Jin de resarcir los perjuicios causados.
e) Será reprimido con prisión de un mes a un año la mujer que cometiere
:.!dulterio.
TRABAJO PRÁCTICO 5
TRABAJO PRÁCTICO'
TRABAJO PRÁCTICO 7
TRABAJO PRÁCTICO 8
TRABAJO PRÁCTICO 9
1. ¿Qué son los conceptos jurídicos fundamentales?
2. Sujeto de derecho y persona jwidica.
3. Caracterización de la persona de existencia visible y de la persona de persona
de existencia ideal.
4. Diferencia entre derecho subjetivo y derecho objetivo de Kelsen.
5. ¿Quées un ordenamientonormativoestático-materia1 y qué unordenamientc>
normativo dinámico-fonna1?
6. ¿Qué es. como la definiría, cómo la enunciaría y qué funciones cumple la
norma fundamental hipotética en la teoría nonnativisla del orden jurídico?
7. Desarrolle brevemente los siguientes corolarios de la teoría nonnativistadel
ordenamiento jurídico:
a) La teoría de la interpretación del derecho.
b) La teoría de la separación de los poderes,
c) La superación de los conflictos entre nonnas.
TRABAJO PRÁCTICO 10
L ¿Cuáles eran las ideas más importanles de Savigny respecto al métooo de
elaboración del derecho?
2. ¿Cuál es el más importante instrumento técnico de la creación jurídica?
3. Explíquenos el método utilizado por la Escuela de la Exégesis.
4. Expliquecuáles fueron las principales innovaciones en materia inlerpretativa
de la Teoría Pura del Derecho.
5. ¿Cuáles son los diferenles resultados de la inlerpretaci6n?
6. ¿Cómo definiría una intcrpretación restrictiva?
7. ¿Cuáles son las diferenles etapas del mélOdode la aplicación de la norma'!
8. ¿Cómo definiría una laguna del Derecho?
9. ¿Porqué no hay lagunas del derecho para Cossio?
10. ¿Cuáles son los mecanismos de integración más importantes en nuestro
derecho'!
EVALUACIÓN PARCIAL
EVALUACIÓN PARCIAL
Un buen manual y las clases impartidas por la cátedra deberian ser suficiemes
para acceder sin dificultades al desarrollo de los diferentes tema del programa.
dislribuido en unidades pedagógicas intrasistemáticarnente vincuJadas en forma
global.
Se agregan, no obstante. algunas especificidades en la bibliografía especial.
para quienes intenten profundizar algunas áreas.
BffiLlOGRAFÍA GENERAL
BIBUOGRAJ'ÍA ESPECIAL
Capítulos l. II Ym
Capítulos IV Y V
Capítulo VI
Capítulo VII
Cuelo Rua, Julio, Lasfuentes del derecho, Buenos Aires, 1961. El cornmon law,
Buenos Aires, 1957,
David René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Aguilar. 1968.
Nino, Carlos S .• El concepto de sistema jurídico y la mUde: moral del derecho.
Astrea. 1974.
Puig Brutau, J .. Lajurisprlldencia conw fuente del derecho, Barcelona, 1965.
Reichel Hans, La ley y la sentencia, Madrid, 1921.
262 ARlEL ÁlVARFZ GARnIOL
Capítulo VIll
Austin,John, The province ofjun"sprudence determined, New York, 1964.
Bobbio, Norberto, Teoría del 'Ordinnmenlo giurídico', Serie Corsi, Universitari
Giapichelli, 1960.
Bulygin, Eugenio, Sentencia judicial y creación del derecho, ll.l 124, pág. 1307.
Ciuro Caldani. Miguel Angel, Bases categóricas de la dinámica y estática
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Cossio, Carlos, La plenitud del ordenamiento jurídico, Buenos Aires, 1947.
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Aristóteles, Etica a Nicómaco, AtaJaya. 1956.
Barry B..A liberal theoryofJustice, Oxford, 1975.
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Goldschmidt, Wemer. La ciencia de la Justicia, Aguilar. 1958.
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Nozick, Roberto. Anarquía, Estado y Utopía, Fondo de Cultura Económica de
México. traducción de Rolando Tamayo, 1991.
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