FICHAMENTO WILTON DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO CAPÍTULO III

– O TEMA DA LEGITIMIDADE DO DIREITO – MARIA FERNANDA

A legitimidade está inserida na legalidade. A legalidade analisa se determinada

conduta está ou não em conformidade com a lei, se ela é dotada de legalidade, e se a
norma infra legal é dotada de legalidade.

Já a legitimidade analisa se o direito e as normas jurídicas que pertencem ao

plano do dever ser, são dotadas de legitimidade. Observa-se a legitimidade de cada
direito, e não a legitimidade do direito.

Podemos dizer que a legalidade do direito é constitucional, ou seja, as leis tem

legitimidade quando criadas de acordo com a Constituição Federal.

Na França, houve muita discussão a respeito do conflito entre a legitimidade de

uma monarquia restaurada e a legalidade do Código Napoleônico. Os liberais defendiam
a Monarquia constitucional como forma legal de governo, entretanto, os realistas
adotavam a Monarquia como legitima de governo. A legitimidade vincula a ideia
monárquica, portanto, jamais se construiu uma noção de legitimidade democrática,
afastada pela concepção de legalidade democrática.

Direito é um produto cultural, ou seja, a sociedade inventa sua cultura e devido a

pressões sociais o legislador cria o direito positivo (legitimo ou ilegítimo). Dotado de
legitimidade é o direito posto que corresponde ao pressuposto.

O direito necessita da autoridade, uma vez que o poder reforçado pela autoridade
é capaz de elaborar as normas jurídicas legitimas. Autorictas vem de augere, que
significa aumentar, Na Roma Antiga, o Império exercido pelo Senatus Consultum
conselho de anciãos que tinham acréscimo de autoridade ao poder. Portanto o
fundamento da legitimidade encontra-se na autoridade.

O direito posto não legitima o interesse e as aspirações sociais são elas que
legitimam o direito posto. O direito existe em função da sociedade e não a sociedade em
função do direito.
 Precisamos definir como e quando o legislador exercita autoridade.
Solucionamos pelo aspecto da realidade histórico cultural e o estado de atuação das
forças materiais produtivas. Dotado de legitimidade é o direito posto que corresponde
ao direito pressuposto. Do dinamismo decorre a ilegitimidade superveniente.

A ilegitimidade superveniente dos textos constitucionais mostra que existe um

direito legitimo, em sua globalidade, contudo em determinado momento histórico