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22/02/2016

Trabalho Professor Gilson – Direito Penal – 3º C


Aluna: Maria Fernanda de Toledo Pennacchi Tibiriçá Amaral

Qual a natureza jurídica da infração? A advertência é pena? Vide Lei 11.343/2006


lei de drogas.
Art. 28 da lei 11.343/06

Quem adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamenta será submetido as seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

O artigo 28 I da lei de drogas é uma infração penal sui generis porque


as penas são distintas da de reclusão e detenção previstas no art 5º XLVI da
CF, já que é permitido penas substitutivas ou principais (caso do artigo 28).

O art. 1º da lei de introdução ao código penal: “considera-se crime a


infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".

Para Luiz Flávio Gomes, o art. 28 é uma descriminalização penal, ou


seja retira o caráter ilícito do fato sem torna-lo legal. Descartando a
possibilidade de infração administrativa pois a sanções são aplicadas por
juízes.

Na lei 6.368/76, antiga lei antidrogas, o usuário ou dependente químico


era um criminoso comum, a ele se aplicavam as penas de detenção de 6 meses
a dois anos, cumulada a multa. Os crimes praticado por usuários eram de
menor potencial ofensivo e não comportavam penas de privação de liberdade.

Os crimes previstos pelo artigo 28 não admitem a aplicação de pena


privativa de liberdade e as penas alternativas de seus incisos precisam seguir
regras especificas sobre sua aplicação, determinadas por lei. Isso impede o
magistrado de fixar pena de maneira descabida.
A não imposição das penas privativas de liberdade indicam para a
descriminalização prevista no artigo 28 da lei 11.343/2006, como bem destaca
Luiz Flavio Gomes, (2008, p.119):

Ocorreu evidente descriminalização formal, pois as condutas relacionadas ao


uso de drogas encontram arcabouço penal – ainda são ilícitas, mas não são
crimes, no seu sentido técnico.

Nosso Código Penal adota o sistema bipartido, considerando crime


infração penal cuja a pena seja de reclusão ou detenção, isolada, cumulada ou
alternativamente com multa, contravenção é a infração penal punida com
prisão simples. Portanto, se o artigo 28 não aplica reclusão nem detenção, não é
crime, trata-se de infração sui generis, devido a descriminalização formal.

Pelo artigo 63 do Código Penal, a contravenção praticada antes de


crime não gera reincidência, (prisão simples), no artigo 28 se o indivíduo
pratica esta conduta e volta a delinquir é considerado reincidente, o que fere o
princípio da proporcionalidade, já que as contravenções se aplicam prisão
simples e ao artigo 28, penas alternativas.

Vale ressaltar que essa pena tem caráter ressocializador, ou seja, de


reinserir o indivíduo na sociedade, caráter educativo e preventivo,
preponderante ao caráter retributivo/punitivo. Assim o juiz considerará as
circunstâncias do artigo 59 do CP, bem como a quantidade de droga, a
personalidade e a conduta do agente.

A substituição da pena não ocorre após o transito em julgado,


impedindo o acréscimo de nova pena, isso se dá através da cláusula rebus sic
standibus – a qualquer tempo. Gustavo Junqueira (2010, p. 260) concluiu:

Não é possível substituir a pena de advertência, pelo seu exaurimento


imediato, em si mesma, de igual maneira, sendo aplicadas duas penas
cumuladas, defeso a aplicação de uma terceira
Outra corrente defende a despenalização, que nada mais é que o
abrandamento da pena. É uma corrente minoritária que pressupõe erro
legislativo, sob o argumento de que a lei presume legitimidade e não o
contrário.

Em suma, a natureza jurídica da infração penal é sui generis pois se


considerarmos o usuário de drogas para consumo pessoal um criminoso,
estaríamos diante de um retrocesso imenso.

Quanto a indagação a respeito da advertência ser ou não considerada


pena, o próprio artigo 28 nos responde: “será submetido às seguintes penas: I –
advertência” essa frase por si só, responde ao questionamento.

Observa-se ainda que o artigo 28 está inserido no capítulo III da lei


11.343/2006, denominado Dos crimes de das penas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz, Legislação penal especial, volume 1


– 6ª edição – São Paulo: Saraiva, 2010.

GOMES, Luiz Flávio, Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei
11.343/2006 – 3ª ed. rev. atual. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais,
2008.

GOMES, Luiz Flavio, SANCHEZ, Rogério Cunha, Posse de drogas para


consumo pessoal: crime, infração penal sui generis ou infração administrativa?
Acesso em: 22 de fevereiro de 2016 Disponível em:
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI34439,41046-
Posse+de+drogas+para+consumo+pessoal+crime+infracao+penal+sui+generis

TÁVORA, Nestor, FRANÇA, Bruno Henrique Principe, Lei de drogas: lei nº


11.343/2006, Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

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