PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO

ESTATAL (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1)

1. Considerações introdutórias
2. Princípio da legalidade e princípio da reserva legal
➢ A busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine
sua aplicação em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder
punitivo
➢ O princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo
estatal
➢ O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem
exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a
exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado
➢ O princípio da legalidade aponta que é função exclusiva da lei a elaboração
de normas incriminadoras
➢ 5º, inc. XXXIX, determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.
➢ O princípio de reserva legal: a regulação de determinadas matérias deve ser
feita por meio da lei formal, de acordo com as previsões constitucionais.
➢ A adoção expressa desses princípios significa que o nosso ordenamento
jurídico cumpre com a exigência de segurança jurídica postulada pelos
iluministas
2.1. Princípio da legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou imprecisas
➢ Para que o princípio de legalidade seja efetivo, é necessário que o legislador
penal evite ao máximo o uso de expressões vagas, equívocas ou ambíguas.
➢ O princípio de legalidade, como garantia material, ofereça a necessária
segurança jurídica para o sistema penal
➢ A ciência jurídica admite certo grau de indeterminação, visto que, como regra,
todos os termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações.
➢ Evitar: A proibição total da utilização de conceitos normativos gerais como o
exagerado uso dessas cláusulas gerais valorativas, que não descrevem com
precisão as condutas proibidas
➢ À constitucionalidade das leis penais em branco:
○ 1º a exigência de determinação legal aumentaria junto com a
quantidade de pena prevista para o tipo penal e a consagração pela
 jurisprudência de uma lei indeterminada atenderia ao mandamento
constitucional (revisar, pag 70)
○ 2º Haveria inconstitucionalidade quando o legislador, dispondo da
possibilidade de uma redação legal mais precisa, não a adota.
○ 3º O princípio da ponderação, segundo o qual os conceitos
necessitados de complementação valorativa serão admissíveis se os
interesses de uma justa solução do caso concreto forem
preponderantes em relação ao interesse da segurança jurídica.
➢ O princípio de legalidade exige que a norma contenha a descrição hipot´tica
do comportamento proibido e a determinação da correspondente sanção
penal
3. Princípio da intervenção mínima
➢ O princípio da intervenção mínima ou ultima ratio
○ Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio
necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos
importante
➢ Deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se
incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduos e da
própria sociedade
➢ A razão desse princípio — afirma Roxin — “radica em que o castigo penal
coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da
sociedade e, com isso, produz também um dano social
➢ Os legisladores contemporâneos, nas mais diversas partes do mundo, têm
abusado da criminalização e da penalização, dessa forma, se leva ao
enfraquecimento da sanção criminal, que acaba perdendo sua força
intimidativa diante da “inflação legislativa" reinante nos ordenamentos
positivos
3.1 Princípio da fragmentariedade
Fragmentariedade: O direito penal só deve se ocupar com ofensas
realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Tem-se, aqui, como variante,
a intervenção mínima, que nasce o princípio da insignificância desenvolvido
por Claus Roxin. Entende-se que devem ser tidas como atípicas as ofensas
mínimas ao bem jurídico.
O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra
os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter
fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens
jurídicos protegidos pela ordem jurídica
O caráter fragmentário do Direito penal, apresenta três aspectos:
 ○ Em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques
de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências,
excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos;
○ Em segundo lugar, tipificando somente parte das condutas que outros
ramos do Direito consideram antijurídicas
○ E, finalmente, deixando, em princípio, sem punir ações que possam
ser consideradas como imorais, tais como o incesto, a
homossexualidade, a infidelidade no matrimônio ou a mentira.
➢ Resumindo, “caráter fragmentário” do Direito Penal significa que o Direito
Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas
tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas
contra bens mais relevantes.
4. Princípio da irretroatividade da lei penal
➢ Irretroatividade: princípio geral do direito segundo o qual uma lei nova jamais
deve ser aplicada aos atos jurídicos já realizados, às decisões judiciais já
proferidas ou aos direitos já adquiridos
➢ Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites
extremos: não retroage e nem tem ultra atividade.
➢ Assim, pode-se resumir a questão no seguinte princípio: o da retroatividade
da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre
retroage.
5. Princípio da adequação social
➢ O Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância
social; caso contrário, não poderiam ser delitos.
➢ O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo,
uma valoração (o típico já é penalmente relevante)
➢ “é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da
maioria ou ao padrão médio de comportamento”.
➢ A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da
ação e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente
protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material
➢ Jescheck, Welzel acabou aceitando o princípio da “adequação social”
somente como princípio geral de interpretação, entendimento até hoje
seguido por respeitáveis penalistas
➢ O que se pretende por meio do pensamento da adequação social é identificar
quando um comportamento perigoso é adequado para a produção de um
determinado resultado típico, delimitando, assim, a tipicidade da conduta.
➢ O pensamento da adequação social tem o propósito de corrigir os excessos
da teoria da equivalência das condições, limitando a sua eficácia.
➢ A adequação social parte de um juízo de previsibilidade ex ante, quem
concorre com um juízo de valoração ex post, acerca da adequação entre o
resultado produzido e a conduta adequada previamente identificada como
causa
 ➢ Nesse sentido pode-se afirmar que a adequação social divide se em um
duplo juízo de valoração: um juízo ex ante, que pretende excluir do âmbito do
injusto (negando o desvalor de ação) a conduta que não seja gerada em
condições de previsibilidade de produção de um resultado típico; e um juízo
ex post, que pretende excluir do âmbito do injusto consumado (negando o
desvalor de resultado) a conduta que, mesmo sendo adequada desde a
perspectiva ex ante, não se verifica no resultado, pois, conhecidas todas as
circunstâncias do caso, se demonstra que outros fatores incidiram para a sua
produção
➢ A ideia da adequação social, não passa de um princípio interpretativo, em
grande medida inseguro e relativo
➢ Os critérios de interpretação é preferível, pois obtém resultados
comprovados, enquanto a adequação social é um princípio inseguro
6. Princípio da insignificância
➢ A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos
protegidos
➢ É imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que
se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal
➢ Insignificância ou irrelevância não é sinônimo de pequenos crimes ou
infrações, mas se refere à gravidade, extensão ou intensidade da ofensa
produzida a determinado bem jurídico penalmente tutelado,
independentemente de sua importância.
➢ A insignificância reside na desproporcional lesão ou ofensa produzida ao bem
jurídico tutelado, com a gravidade da sanção cominada.
➢ É nesse paralelismo — mínima ofensa e desproporcional punição — que
deve ser valorada a necessidade, justiça e proporcionalidade de eventual
punição do autor do fato.
➢ É indispensável uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta
que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal (pena
aplicável).
➢ grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida
7. Princípio da ofensividade
➢ Deve existir um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico
penalmente protegido.
➢ São inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato (porque
para ser um crime deve existir um perigo concreto)
➢ abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo,
colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal
➢ Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há
infração penal.
➢ O princípio da ofensividade é composto de dois planos:
○ 1º: Servir de orientação à atividade legiferante
○ 2º: Servir de critério interpretativo
 ➢ No Estado Democrático de Direito o princípio da ofensividade exerce duas
funções
○ a) A função político-criminal: Exerce um caráter preventivo-informativo,
na medida que ocorre momentos importantes, que são observados
para a formulação da lei
○ b) Função interpretativa ou dogmática: Já é quando se aplica a norma
penal já elaborada. Existe uma limitação por parte do direito penal
8. O princípio da culpabilidade
➢ Não há crime sem culpabilidade
➢ Não é um fenômeno isolado,individual, mas é um fenômeno social
➢ A culpabilidade existe em relação aos demais membros da sociedade
➢ O triplo conceito de culpabilidade:
○ 1º Como fundamento da pena, significa um juízo de valor (que permite
atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a
uma determinada pessoa para a consequente aplicação de pena)
○ 2º Como elemento da determinação ou medição da pena (limite)
○ 3º Como conceito contrário à responsabilidade objetiva (Ninguém
responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não
houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa)
➢ Três resultados matérias:
○ a)inadmissibilidade da responsabilidade objetiva pelo simples
resultado;
○ b) somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um
fato típico e antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de
modo que a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor;
○ c) a culpabilidade é a medida da pena.
9. Princípio da Proporcionalidade
➢ A proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser
aplicada
➢ A primeira consequência jurídica:
○ Consagração do princípio da proporcionalidade
■ não como simples critério interpretativo, mas como garantia
legitimadora/limitadora de todo o ordenamento jurídico
infraconstitucional.
○ Vínculo constitucional:
■ capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos
para que tal finalidade seja alcançada.
➢ União harmônica de três fatores essenciais:
○ Adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade
política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador
ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal
— vedação do arbítrio
 ○ Necessidade: o meio não pode exceder os limites indispensáveis e
menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se
pretende
○ Proporcionalidade “stricto sensu”: todo representante do Estado está,
ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de
abster-se de utilizar meios ou recursos desproporcionais
➢ Pela necessidade deve-se confrontar a possibilidade de, com meios menos
gravosos, atingir igualmente a mesma eficácia na busca dos objetivos
pretendidos
➢ Pela adequação, espera-se que a providência legislativa adotada apresente
aptidão suficiente para atingir esses objetivos
➢ Apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não
pode ser inadequado
➢ Pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir
um equilíbrio abstrato (legislador) e concreto (judicial) entre a gravidade do
injusto penal e a pena aplicada
➢ A razoabilidade exerce a função controladora na aplicação do princípio da
proporcionalidade
➢ Exige-se a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a lesão que se
pode produzir para salvar o bem pretendido
10. Princípio de humanidade
➢ Dignidade da pessoa humana é um bem superior aos demais e essencial a
todos os direitos fundamentais do Homem que atrai todos os demais valores
constitucionais para si
➢ O princípio da humanidade é o maior entrave para a adoção da pena capital
e da prisão perpétua
➢ O poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da
pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos
condenados
➢ O castigo e a reintegração social devem ser aplicado juntos, caso contrário, é
ilegal
11. Princípio da presunção de inocência: grande retrocesso na orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
➢ Um acusado só pode ser preso depois de sentença condenatória transitada
em julgado
➢ Enquanto houver recurso pendente não poderá ocorrer execução de
sentença condenatória
➢ O STF não é dono da Constituição! Quando ele age como dono cria enorme
insegurança jurídica, agride o bom senso, fere os sentimentos democráticos
e republicanos e gera insustentável insegurança jurídica na coletividade
brasileira
➢ Trânsito em julgado é um instituto processual com conteúdo específico,
significado próprio e conceito inquestionável, não admitindo alteração ou
relativização de nenhuma natureza.
 ➢ Com a decisão prolatada no HC 126.292, contrariou essa sua própria
decisão, ao restringir, alterar e revogar garantias sociais e humanitárias já
incorporadas no Estado Democrático de Direito, violando, nessa decisão,
também o princípio da proibição do retrocesso.
12. Princípio da proibição do retrocesso
➢ O princípio da vedação ao retrocesso, destacando que, por tal princípio,
impõe-se ao Estado o impedimento de abolir, restringir ou inviabilizar sua
concretização por inércia ou omissão
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