Temas legales relacionados

con la cirugía ortopédica

Michael Suk, MD, JD, MPH, Resumen

Ann Marie Udale, EdM, JD y
David L. Helfet, MD
La comprensión del contexto legal es fundamental para
una práctica segura y rigurosa de la cirugía ortopédica.
Concretamente, tres áreas de responsabilidad son relevantes
para la mayoría de los médicos: la mala praxis, la responsabilidad
de los productos y la responsabilidad de las instituciones
sanitarias asistenciales. La mala praxis médica gira en torno
a la relación médico-paciente, con su contrato implícito,
el consentimiento, las responsabilidades fiduciarias y el deber
de proporcionar un nivel asistencial adecuado, así como algunos
deberes legales habituales que son de interés en circunstancias
especiales. Los cirujanos ortopédicos que diseñan implantes o que
tienen relación con fabricantes de dispositivos están en riesgo,
dada su responsabilidad, de que los productos fallen. En general,
la entidad hospitalaria es responsable de las acciones
de sus médicos-empleados. Lo que no queda muy claro
es hasta qué punto el médico está obligado a apelar a una tercera
parte vinculada a la financiación en nombre de un paciente.
Los médicos deberían recordar que, por encima de todo, el sentido
común en lo concerniente al tratamiento, al consentimiento
informado y al apoyo de los pacientes es esencial para evitar muchos
escollos medicolegales.

relación medicolegal se ha vuelto

El Dr. Suk es Assistant Professor,
University of Florida College, y Director,
Orthopaedic Trauma Service, Shands
Medical Center, Jacksonville, Florida. La
Sra. Udale es fiscal en Nutter, para
McClenne&Fish, LLP, Boston,
Massachussets. El Dr. Helfet es
Professor, Weill College of Medicine at
Cornell University y Director,
Orthopaedic Trauma Service Hospital
for Special Surgery, New York, NY.
Ninguno de los siguientes autores ni de
los departamentos a los que
pertenecen han recibido ayudas ni
poseen acciones de empresas u
organismos relacionados directa o
indirectamente con el tema de este
artículo: Dr. Suk, Sra. Udale, Dr. Helfet.
J Am Acad Orthop Surg (Ed Esp)
2005;4:467-476
J Am Acad Orthop Surg
2005;13:397-406
Copyright 2005 by the American
Academy of Orthopaedic Surgeons.
L a comprensión del sistema legal
en su relación con la práctica de
la cirugía ortopédica se ha converti-
do en un tema esencial:
La interacción entre médi-
cos y el sistema legal de los EE
UU es una de las áreas más fas-
cinantes y dinámicas del dere-
cho y abarca no sólo aspectos
clásicos de responsabilidad pro-
fesional sino también los prin-
cipios fundamentales de cómo
la moderna empresa médica
está organizada, financiada,
supervisada y con las cuentas
en orden, tanto para su com-
portamiento empresarial como
para sus más amplias obliga-
ciones sociales.1
Por esta razón, no sólo los aboga-
dos necesitan comprender las leyes
sanitarias.
Antes de 1840, en EE UU prácti-
camente no se hablaba de la mala
praxis médica.2 La evolución de la
cada vez más compleja, de la misma
forma que prácticamente ha ocurri-
do con todos los aspectos del dere-
cho. Para los cirujanos ortopédicos,
la comprensión de la responsabili-
dad es especialmente importante en
lo que respecta a cómo uno ejerce,
al escenario en el que se ejerce y a
las herramientas que se emplean.
Una amplia visión de la responsabi-
lidad en lo que concierne a la ciru-
gía ortopédica puede servir como
base para comprender los retos de la
práctica de la medicina. Esta visión
general también puede proporcio-
nar un incentivo que refuerce el pa-
pel de las partes implicadas en mo-
delar y reformar el entorno profe-
sional. Concretamente tres aspec-
tos de la responsabilidad son impor-
tantes en cuanto a esto: la responsa-
bilidad profesional (o mala praxis
médica), la responsabilidad de los
productos ortopédicos y la respon-
sabilidad de las instituciones sani-
tarias asistenciales.

119 Vol. 4, N.° 6, Noviembre-Diciembre 2005 467

Temas legales relacionados con la cirugía ortopédica

Tabla 1
Las diez situaciones con más demandadas judiciales
Número total Porcentaje pagado Indemnización total
Estado del paciente de demandas al cierre de la demanda ($)
Fractura de fémur 879 31,83 29.531.365
Fractura de tibia o peroné 760 29,61 31.533.639
Desplazamiento del disco intervertebral 734 30,47 46.086.474
Artrosis, localizada o generalizada 699 31,26 24.338.270
Fractura de radio o cúbito 636 29,81 12.618.199
Alteración de la rodilla, excluida la artrosis 556 27,29 13.436.002
Fractura del maleolo interno, cerrada 466 35,42 19.184.075
Rotura del menisco interno de la rodilla 452 29,83 14.581.003
Alteraciones de la espalda, incluyendo lumbago y ciática 426 23,75 18.458.511
Fractura de húmero 357 31,60 11.671.591
Total 5.965 30,23* 221.439.129
* = media.
Reimpreso con autorización de Fountain S, Brooks D, Butler D, y cols.: Managing Orthopaedic Malpractice Risk: Comite on
Professional Liability. Rosemont, IL: American Academy of Orthopaedic Surgeons, 2000, págs. 3-78.

Tabla 2
Pago comparativo de diversas demandas*
Número total Porcentaje pagado Indemnización Indemnización
Especialidad de demandas por las demandas total ($) media ($) Mayor pago
Ginecología y obstetricia 20.725 36,47 1.671.380.657 221.141 4.000.000
Medicina interna 19.274 27,40 846.741.532 160.307 2.900.000
Medicina general y de familia 17.034 37,12 801.544.914 126.767 2.500.000
Cirugía general 16.195 36,12 856.453.215 146.402 2.000.000
Cirugía ortopédica 14.979 30,19 603.418.371 133.441 2.000.000
*Véase también: www.aaos.org/wordhtml/bulletin/jun03/fline5.htm, donde se cita que las indemnizaciones medias pagadas a demandas
que tuvieron éxito consistieron en 196.500 $ en casos de error y 79.700 en casos sin error. Estos datos no publicados tienen en cuenta un
estudio de los estados de la costa Este realizado por la AAOS en 2002. Reimpreso con autorización de Fountain S, Brooks D, Butler D, et
al.: Managing Orthopaedic Malpractice Risk: Comite on Professional Liability. Rosemont, IL: American Academy of Orthopaedic Súrgenos,
2000, págs. 3-78.

RESPONSABILIDAD PROFE-
Responsabilidad
SIONAL MÉDICAmédica
profesional
La relación médico-
paciente
El concepto legal de la relación
médico-paciente combina elemen-
tos de derecho contractual y de
derecho fiduciario. Aunque la rela-
ción legal se establece inicialmen-
te por contrato o acuerdo, la ley
también reconoce el desequilibrio
en el poder negociador entre médi-
co y paciente. Por lo tanto, la ley
exige que el médico ratifique la
confianza del paciente actuando en
pro de los intereses de éste. La
mala praxis médica es una ruptura
de un deber con el paciente, un
deber creado dentro de una rela-
ción médico-paciente. Este concep-
to de relación establece por tanto
el marco para las actuaciones de
mala praxis.
Contrato
Un médico entra en relación pro-
fesional cuando un paciente busca
tratamiento y él acepta tratarle.
Aunque generalmente ningún con-
trato escrito formaliza la relación,
la ley contempla este acuerdo co-
mo un contrato implícito. Como en
la mayoría de los contratos, este
acuerdo original otorga a ambas
partes cierto margen para definir y
limitar la relación. Por ejemplo, un
médico puede acordar únicamente
llevar a cabo ciertos procedimien-
tos. Sin embargo, debido a la natu-
raleza especial de la relación médi-
co-paciente, existen límites para los
tipos de términos contractuales que
un tribunal haría cumplir. En con-
creto, un tribunal hallará inaplica-
ble e inválido un contrato que libe-
re al médico de toda responsabili-
dad por mala praxis. Algunos tribu-
nales han observado que la relación
médico-paciente se establece a tra-
vés de los deberes contractuales de
los médicos con los hospitales o
planes de salud, incluso cuando los
médicos nunca llegaran a conocer a
los pacientes.
Consentimiento
La relación médico-paciente es
consensuada, en el sentido de que
tanto el médico como el paciente son
libres a la hora de negarse a entrar en
la relación. La relación no puede es-
tablecerse sin el acuerdo de las dos
partes. Es importante señalar que,
pese a que el paciente decide confiar
su atención al médico, el consenti-

468 Journal of the American Academy of Orthopaedic Surgeons (Edición Española) 120

miento informado será necesario pa-
ra cada nuevo diagnóstico o procedi-
miento terapéutico.3
Responsabilidades
fiduciarias
Un fiduciario es una persona en
una posición de confianza que
asume el deber de actuar para el
beneficio de otra en un conjunto de
circunstancias establecidas (p. ej.,
el director de una empresa o un
miembro del consejo de una funda-
ción). Como se ha mencionado, la
ley reconoce que el médico y el pa-
ciente no son iguales en su relación,
porque el médico posee mayores
conocimientos y habilidades médi-
cas. Por esta asimetría, el paciente
se ve obligado a confiar en el médi-
co, que a su vez tiene la obligación
legal especial de honrar esta con-
fianza y de actuar en pro de los me-
jores intereses del paciente. Éste es
el aspecto fiduciario de la relación
que da lugar a las limitaciones en
los contratos. El derecho fiduciario
es especialmente importante cuan-
do los intereses personales del
médico entran en conflicto con los
del paciente. Por ejemplo, en Ca-
lifornia la ley exige que los médicos
cuyas investigaciones o intereses
personales puedan afectar a su jui-
cio médico profesional, den a cono-
cer este hecho al paciente.4
Situaciones especiales
En ciertas situaciones, incluso
en ausencia de la relación médico-
paciente tradicional, pueden apli-
carse factores especiales u obliga-
ciones legales basadas en jurispru-
dencia más que en estatutos. En
algunos estados, los médicos asis-
tenciales pueden ser considerados
responsables de una asistencia defi-
ciente prestada por residentes que
se encuentren bajo su supervisión,
incluso cuando no exista una rela-
ción médico-paciente tradicional
entre el facultativo y el paciente.5
En estos estados, los tribunales han
estimado que los médicos tienen
una obligación legal con los pacien-
tes, ya que es previsible que una
supervisión negligente pueda cau-
sarles daño. Para demostrar que la
atención fue negligente, un deman-
dante debe probar que la supervi-
sión del cirujano estuvo por debajo
del nivel de atención adecuado para
tal supervisión.6
121
No se considera que los médicos
que sólo son consultados telefóni-
camente por el médico que atiende
a un paciente establezcan una rela-
ción con dicho paciente. Sin em-
bargo, puede considerarse que exis-
te una relación cuando un médico
evalúa la información médica de
un paciente aportada por una enfer-
mera y toma una decisión médica
respecto al estado del paciente o su
tratamiento.7 Un tribunal de Ari-
zona afirmó que cuando un médico
estaba contratado para cubrir el ser-
vicio de urgencias y el reglamento
del hospital exigía tratar a todos los
pacientes admitidos en dicho servi-
cio, el acuerdo contractual estable-
cía una relación médico-paciente y,
en consecuencia, un deber para con
el paciente de urgencias.3 Sin em-
bargo, existen límites para esta res-
ponsabilidad contractual. Un tribu-
nal de Nueva York, por ejemplo,
determinó que esta obligación de
proporcionar tratamiento surge por
contrato en los casos en los que el
reglamento del hospital exija que
los médicos de guardia traten pa-
cientes o en los que los médicos
hayan asumido tratarlos.8
Los médicos de guardia también
pueden tener obligaciones legales
independientes de la relación médi-
co-paciente. Por ejemplo, los ciruja-
nos ortopédicos que se encuentren
de guardia en un hospital concre-
to pueden tener el deber legal, de
acuerdo con la Emergency Medical
Treatment and Active Labor Act de
1986 (EMTALA, conocida colo-
quialmente como el Decreto An-
tiabandono del paciente) de recono-
cer y estabilizar pacientes que pre-
senten una situación médica urgen-
te, exista o no una relación médi-
co-paciente. Este decreto establece
sanciones civiles contra algunos
médicos «responsables» que violan
negligentemente el EMTALA.9 En la
práctica, existe un escaso riesgo de
sanción para un médico de guardia
que examine al paciente y que en el
curso del traslado de éste, provea la
necesaria estabilización. El médico
de guardia certificará también de
manera precisa (según los protoco-
los de la EMTALA10) que los benefi-
cios del traslado superan a los ries-
gos. Sin embargo, las obligaciones
de la ETMALA en hospitales tam-
bién pueden afectar a los cirujanos
ortopédicos en el hecho de que tales
Vol. 4, N.° 6, Noviembre-Diciembre 2005
Michael Suk et al.
obligaciones lleven a los hospitales
a exigir a los médicos a que propor-
cionen servicios de guardia, en al-
gunos casos sin compensación. La
American Academy of Orthopae-
dic Surgeons ha publicado una
declaración de intenciones urgien-
do a los hospitales y a los cirujanos
ortopédicos a negociar líneas de
actuación para una cobertura apro-
piada de las expectativas de los ser-
vicios de guardia y su compensa-
ción.11
Otra situación especial surge
cuando el médico trabaja para un
organismo que haya acordado con
el paciente proporcionarle asisten-
cia. En el caso de Texas contra el
Dr. Tavera,12 Lewis Hand, un bene-
ficiario de Humana Health Care
Plan, se presentó en el servicio de
urgencias de un hospital refiriendo
una cefalea de 3 días de duración. El
Dr. Tavera era el responsable de la
admisión de los pacientes de Hu-
mana esa noche. Sin ver al paciente
personalmente, y a pesar de las
recomendaciones del médico que le
atendió en urgencias, el Dr. Tavera
denegó su ingreso. Poco después de
recibir el alta, Hand sufrió un infar-
to cerebral debilitante. El tribunal
de apelación de Texas estableció
que el Dr. Tavera tenía la obligación
de tratar a ese paciente como a cual-
quier otro, según el contrato entre
Humana y el equipo médico del Dr.
Tavera. Por este hecho estipulado
en el contrato, el tribunal determi-
nó que existía una relación médico-
paciente entre Tavera y Hand. Aun-
que esta decisión no ha sido exce-
sivamente corroborada fuera de
Texas, sugiere que un equipo médi-
co contratado por entidades asegu-
radoras para proporcionar servicios
debería considerar si los términos
del contrato podrían implicar una
relación médico-paciente con los
beneficiarios.
Finalmente, además de las obliga-
ciones del médico por la EMTALA,
pueden existir otras obligaciones
para con los pacientes al margen de
la relación médico-paciente. El tri-
bunal supremo de Nueva Jersey de-
terminó recientemente que un mé-
dico que llevara a cabo un reconoci-
miento médico sin una contrata-
ción previa tenía el deber de infor-
mar al paciente de las enfermedades
potencialmente peligrosas que des-
cubriera, aunque no tuviera una re-
469
Temas legales relacionados con la cirugía ortopédica
lación médico-paciente convencio-
nal.13 En general los tribunales han
considerado que los médicos que
exploran pacientes en representa-
ción de aseguradoras o empresas
tienen como mínimo la obligación
de no causarles ningún daño; sin
embargo, los tribunales han mostra-
do diferencias en cuanto a la aplica-
ción de este deber.14
Finalización de la relación
médico-paciente
Una vez que la relación se ha
creado, existen varias formas de
finalizar esta relación. La más sim-
ple es cuando los servicios del
médico ya no son necesarios. No se
da por supuesto que una relación
médico-paciente continúe después
de que el episodio de enfermedad
haya concluido.16 Esta relación
también puede acabar por mutuo
acuerdo cuando el tratamiento ya
esté en curso. Por último, el médico
puede optar legalmente por acabar
la relación aunque el paciente
requiera todavía tratamiento, siem-
pre que lo haga de forma que no
constituya un abandono.
Mala práxis médica
Una mala praxis es un tipo de
agravio. Un agravio es un delito
civil por el que se puede obtener
una compensación, generalmente
en forma de indemnización.17 Co-
mo el derecho penal cambia de un
estado a otro, las peculiaridades de
cada elemento de la demanda por
agravio cambian también según la
ley de cada estado. La doctrina sub-
yacente, por el contrario, es clara-
mente uniforme. Para tener éxito
en un pleito por mala praxis, un de-
mandante debe demostrar, por lo
común, que el médico tenía una
obligación para con él, y que su
incumplimiento provocó una lesión
al demandante.
Deber
Una vez que se ha establecido la
relación médico-paciente, el médi-
co tiene el deber legal de proporcio-
nar una asistencia de un nivel pro-
fesional adecuado. Se considera que
los médicos proporcionan este nivel
de asistencia cuando ofrezcan la
misma atención que proporcionaría
un médico prudente en las mismas
circunstancias. El nivel de atención
470 Journal of the American Academy of Orthopaedic Surgeons (Edición Española)
cambia dependiendo de la especiali-
dad: a un cirujano ortopédico se le
exigirá el mismo nivel asistencial
que a un cirujano ortopédico razo-
nablemente prudente, que será dife-
rente al del médico general.
Los tribunales difieren sobre el
nivel aplicable a los médicos resi-
dentes. Algunos tribunales han exi-
gido a los residentes un nivel asis-
tencial específico para médicos resi-
dentes; otros les han exigido el
mismo que a médicos especialistas.
Aunque a los residentes se les exija
un menor nivel asistencial, los tri-
bunales pueden entender que entre
las obligaciones del residente se
encuentra el deber de pedir ayuda a
un médico asistencial cuando se
enfrenten a situaciones que superen
sus posibilidades y entrenamiento.
Por tanto, puede determinarse ne-
gligencia incluso dentro de un nivel
asistencial de la propia especiali-
dad.
Un médico asistencial que super-
vise al residente puede ser declara-
do responsable si el demandante
demuestra que el nivel de supervi-
sión fue menor del exigido.19 En
algunos estados, también hay que
probar que el médico asistencial
tenía control sobre los actos del
médico residente.
Aunque el nivel de atención es
objetivo, no está fijado. Un jurado
determina el nivel de atención en
cada caso, generalmente después de
escuchar el testimonio de un exper-
to. El paciente (demandante) tiene
la tarea de establecer el nivel de
atención estándar. Si existen proto-
colos de práctica clínica, pueden ser
empleados por ambas partes como
prueba convincente del nivel de
asistencia; aún así, se ofrecerá nor-
malmente el testimonio de un
experto. Por lo tanto, los protocolos
de práctica clínica no son necesaria-
mente determinantes. Los estatutos
del estado estipulan la cualificación
que un médico debe poseer para ser
considerado testigo experto en
casos de mala praxis médica. Para
testificar sobre el nivel de asisten-
cia de un especialista, se exige gene-
ralmente que el médico tenga cono-
cimientos de la especialidad. Por
ejemplo, a un médico general no se
le permitiría testificar como exper-
to sobre el nivel de asistencia de un
cirujano ortopédico. Si los residen-
tes poseen la cualificación necesa-
ria, se les suele permitir actuar co-
mo testigos expertos.21 El nivel
estándar de asistencia no pretende
identificar una práctica como la
mejor sino abarcar una gama de tra-
tamientos considerados como prác-
ticas aceptables, en lo que respecta
a las decisiones médicas y a la aten-
ción proporcionada por el médico.
Tradicionalmente, el nivel de
asistencia se determinaba según el
lugar. Por ejemplo, para determi-
nar si un médico general rural de
Kentucky cumplía el nivel asisten-
cial, se preguntaba lo que haría un
médico general prudente en un lu-
gar similar. Sin embargo, como ac-
tualmente es fácil para todo el
mundo tener acceso a la informa-
ción sobre los nuevos conocimien-
tos y técnicas, muchos estados exi-
gen a los médicos un nivel de asis-
tencia equivalente, y muchos tribu-
nales han abandonado ya esta «re-
gla del lugar». (En el caso de
Sheeley contra el Memorial Hos-
pital,22 por ejemplo, el tribunal su-
perior de justicia de Rhode Island
presenta su decisión explícita de
unirse al creciente número de esta-
dos que están descartando esta
regla.) Es muy probable que a los
especialistas se les exija un nivel
asistencial nacional, aunque esto
aún difiere entre los distintos esta-
dos.23 La implantación de un nivel
nacional puede tener una importan-
cia estratégica en un pleito legal,
porque ofrece a ambas partes la
oportunidad de recurrir a expertos
de fuera del lugar en cuestión.
Incumplimiento
de la obligación
La negligencia es un elemento
necesario en la mayoría de los agra-
vios. En un caso de mala praxis, la
conducta del médico será juzgada
como negligente si se encuentra por
debajo del nivel profesional de asis-
tencia. Además de la tarea de esta-
blecer el nivel de asistencia, el
paciente, en los casos de mala pra-
xis, también tiene la misión de pro-
bar ante el jurado que el médico no
alcanzó este nivel.
Un ejemplo habitual de incum-
plimiento es el fallo diagnóstico.24
En un caso reciente, un tribunal de
Nueva York, compensó a una de-
mandante con 2,5 millones de dóla-
res porque un cirujano ortopédico le
había diagnosticado erróneamente
122

una distrofia simpaticorefleja (sín-
drome complejo de dolor regio-
nal) como una tendinitis de De
Quervain, lo que le había causado
una pérdida completa del uso de su
brazo y mano dominantes, así co-
mo dolor crónico. El experto del
demandante testificó en este caso
que el cirujano demandado había
incumplido el nivel de asistencia
no leyendo al completo la historia
clínica de la paciente, así como «no
realizando más pruebas después de
la intervención quirúrgica de la
enfermedad de De Quervain en la
que se habían hallado tendones nor-
males».25
Tal y como demuestra la opinión
del tribunal de apelación de Nebras-
ka en el caso de Coran frente al
Board of Regents of the University
of Nebraska en general se necesitan
pruebas del incumplimiento del
nivel de asistencia aplicable para
que un diagnóstico erróneo alcance
el nivel de negligencia. Aquí, el tri-
bunal rechazó la acción del pacien-
te, aunque éste alegó que el ciruja-
no acusado no le había diagnostica-
do estenosis de columna torácicas,
el paciente no aportó pruebas de
que la conducta del cirujano incum-
plía el nivel de asistencia.26
Res ipsa loquitor
En algunos casos, durante el tra-
tamiento puede producirse una
lesión que difícilmente habría ocu-
rrido de no ser por una negligencia,
pero sin que se disponga de pruebas
específicas sobre la misma. Un
ejemplo es cuando un paciente se
despierta de una anestesia con una
lesión que no era un riesgo conocido
de la intervención. Reconociendo
las dificultades a las que se enfren-
tan los pacientes en esta situación,
los tribunales han aplicado a veces
la doctrina legal del res ipsa loqui-
tor; lo que literalmente significa «la
cosa habla por sí misma». En el caso
Ybarra contra Spangard,27 el pacien-
te (demandante) fue intervenido
mediante una apendicectomía y se
despertó con parálisis en un brazo.
El tribunal halló negligencia por
parte del equipo médico en este
caso, a pesar de que el paciente no
pudo aportar ningún testigo ni des-
cribir el acto negligente, porque la
parálisis de la extremidad superior
no ocurre normalmente durante
una apendicectomía.
123
Con el tiempo, sin embargo, la
doctrina del res ipsa loquitor se ha
hecho menos popular, por la con-
cienciación de los tribunales de que
se podía responsabilizar a los médi-
cos por malos resultados imprevis-
tos, incluso en ausencia de negli-
gencia.28 En los estados en los que
el res ipsa loquitor se sigue usando,
el demandante debe demostrar que
fue lesionado por (1) una circuns-
tancia que en general no ocurre en
ausencia de negligencia, (2) por una
acción o utilización de instrumen-
tal dentro del control exclusivo del
acusado y (3) probando que él no
contribuyó a la lesión. En algu-
nas jurisdicciones, el primer ele-
mento –la naturaleza extraordinaria
del suceso– debe ser perceptible por
personas profanas; es decir, no se
necesitan expertos. Otras jurisdic-
ciones exigen la participación de
expertos para probar este elemento.
Cuando el paciente pueda demos-
trar los tres elementos, el médico
debe probar que la lesión no se pro-
dujo por su negligencia.
Causalidad
Incluso si se prueba que el médi-
co ha violado el nivel de asistencia,
no podrá automáticamente ser de-
clarado responsable. El demandante
debe probar que el incumplimiento
de ese nivel de asistencia provocó
la lesión sufrida por el demandan-
te. Tradicionalmente la causa legal
se compone de dos elementos: la
causa en sí y la causa próxima. Para
que se considere una causa en sí, es
necesario que exista un acto que
provoque el resultado, aunque el
acto no sea la única causa del resul-
tado.29 De esta manera, si un pa-
ciente con osteopenia grave alega
una fractura de muñeca durante
una cirugía no relacionada, el ciru-
jano ortopédico puede ser conside-
rado responsable, incluso aunque se
deba en parte al estado preexisten-
te.
Sin embargo, incluso cuando la
acción del médico fuese la causa
fáctica de la lesión del paciente, la
responsabilidad podría verse limi-
tada por la doctrina de la causa pró-
xima. En los casos en los que el
tipo de lesión no es previsible, la
doctrina de la causa próxima reco-
noce que la responsabilidad podría
contravenir la política pública. Un
ejemplo es cuando un paciente
Vol. 4, N.° 6, Noviembre-Diciembre 2005
Michael Suk et al.
tiene una enfermedad rara e impre-
visible que responde escasamente
al tratamiento establecido. Aunque
el tratamiento haya podido generar
la reacción, los tribunales podrían
considerar que la lesión resultante
es demasiado remota como para
considerarse previsible.
Negligencia contributiva
Una defensa que el médico pue-
de tener es que la negligencia del
paciente contribuyó a la lesión. Por
ejemplo, si un paciente olvidó reve-
lar información importante respec-
to a su historial médico o no cum-
plió debidamente con las instruc-
ciones al alta, el jurado podría de-
terminar negligencia contributiva.
En algunos casos, la negligencia del
paciente puede atenuar la responsa-
bilidad del médico totalmente; en
otros, tal negligencia puede consi-
derarse sólo una causa parcial de las
lesiones y, por lo tanto, disminuir el
daño adjudicado sólo en el porcen-
taje que sea responsabilidad del pa-
ciente.
Indemnizaciones
El propósito principal de las in-
demnizaciones es restablecer al
paciente «totalmente». Cuando el
demandante no puede restablecerse
del todo debido a lesiones físicas o
emocionales, el sistema legal le
compensa con una dotación econó-
mica. Las indemnizaciones com-
pensatorias reembolsan a la parte
menoscabada el daño alegado, y na-
da más. Las indemnizaciones espe-
ciales, que son parte de las indem-
nizaciones compensatorias, son
para las pérdidas verdaderas en efec-
tivo sufridas por el demandante,
como gastos médicos y pérdida de
ganancias. Las indemnizaciones no
económicas, que también son parte
de indemnizaciones compensato-
rias, se otorgan por pérdidas no eco-
nómicas, tales como el dolor y
sufrimiento.
Además de las indemnizaciones
compensatorias, los tribunales otor-
gan a veces indemnizaciones puni-
tivas, cuando las actuaciones de un
médico hayan sido importantes.
Las indemnizaciones punitivas no
son habituales en los casos de mala
praxis médica y a menudo, no pue-
den otorgarse a menos que se de
otro tipo de indemnizaciones por
lesión real. Las indemnizaciones no-
471
Temas legales relacionados con la cirugía ortopédica
minales se conceden cuando no
existen más daños al paciente que
el de su dignidad o su integridad. La
adjudicación de indemnizaciones
nominales puede servir a veces de
prerrequisito para otorgar indemni-
zaciones punitivas.
Consentimiento informado
La falta de consentimiento infor-
mado es una demanda que acompa-
ña habitualmente a los casos de ma-
la praxis médica. Para que sea infor-
mado verdaderamente, el consenti-
miento debe ser dado por un pacien-
te que comprenda la información
proporcionada, que sea capaz de to-
mar decisiones y que tome la deci-
sión voluntariamente. El consenti-
miento informado debe incluir una
conversación entre el médico y el
paciente para tratar la siguiente
información: (1) el diagnóstico o
problema médico por el que el mé-
dico recomienda el tratamiento; (2)
una descripción del tratamiento o
procedimiento propuesto, incluyen-
do su propósito, método, duración,
instrumentos empleados, así como
la probabilidad de éxito; (3) todos
los riesgos materiales del procedi-
miento o tratamiento; (4) las alter-
nativas razonables al tratamiento
propuesto; y (5) los riesgos de no ser
tratado.30
El consentimiento óptimamente
informado es un proceso que suele
realizarse a través de una combina-
ción de comunicación oral y escri-
ta. Para asegurarse de que el pacien-
te sea convenientemente informa-
do, se aconseja al cirujano que revi-
se el formulario con el paciente,
que intente valorar la comprensión
del paciente de la información y
que responda a sus preguntas y pre-
ocupaciones.
Algunos estados han promulgado
estatutos obligando a revelar aspec-
tos específicos para según qué pro-
cedimientos, aunque este nivel de
especificidad legal todavía no es
habitual. Para diseñar un procedi-
miento de consentimiento, el médi-
co debe investigar las exigencias
legales del estado respecto a la reve-
lación de información. Cuando
éstas no existan, un procedimiento
de consentimiento informado debe-
ría incluir los cinco tipos de infor-
mación comentados previamente.
Los pacientes que no sepan lo
que se les está preguntando o que
472 Journal of the American Academy of Orthopaedic Surgeons (Edición Española)
no sean capaces de entender la na-
turaleza del tratamiento y las con-
secuencias de éste pueden ser con-
siderados incompetentes para dar el
consentimiento. Aunque la capaci-
dad es un aspecto legal, son general-
mente los médicos los que hacen la
valoración inicial. En muchas situa-
ciones, determinar la incapacidad
resulta bastante evidente, por ejem-
plo, cuando el paciente está incons-
ciente o tiene un gran retraso men-
tal. Si un médico tiene dudas sobre
la capacidad del paciente para
entender lo que le está siendo expli-
cado, una alternativa es consultar a
otro médico con la experiencia
apropiada.20 Si la situación no es
una emergencia, un último recurso
es derivar la cuestión a los tribuna-
les.
Cuando a un paciente le falte la
capacidad de dar el consentimiento,
éste se puede obtener a través de un
representante. Si se ha designado
un tutor legal, su decisión posee la
autoridad suficiente. Cuando no
haya ningún tutor legal designado,
se suele recurrir al consentimiento
de un familiar o allegado. Esta prác-
tica tiene apoyo legal explícito en
algunos estados; en otros no. Una
guía médica establece que confiar el
consentimiento a un familiar aca-
rrea riesgos insignificantes siempre
que (1) la decisión sea a favor de un
tratamiento médicamente indicado
y que el tratamiento sea recomen-
dado por el médico del paciente; (2)
el tratamiento no afecte a la capaci-
dad reproductora del paciente; (3)
ningún familiar ponga objeciones al
tratamiento; y (4) que el paciente no
ponga objeción.20
Sin embargo, si falta uno de estos
factores, el riesgo legal de confiar en
el consentimiento de un familiar
sin algún tipo de autorización au-
menta notablemente. Los estatutos
estatales determinan la edad a la
que una persona puede dar el con-
sentimiento para un tratamiento
médico, generalmente los 18 años.
Antes de esa edad, en la mayoría de
las ocasiones, debe obtenerse el
consentimiento parental.
Generalmente, los pacientes que
alegan ante un tribunal falta de
consentimiento informado, debe-
rían probar que no habrían consen-
tido someterse al procedimiento si
hubieran sabido el riesgo o riesgos
en cuestión a los que se exponían.
Para decidir si un riesgo era sustan-
cial, los tribunales en la mayoría de
los estados se fijan en un criterio
médico y consultan a un médico
prudente para saber si le revelaría
ese riesgo al paciente. Sin embargo,
la tendencia actual es la de tomar
como referencia un criterio centra-
do en el paciente. Los estados en
los que se usa este criterio, pregun-
tan a un paciente prudente si con-
sideraría importante la informa-
ción concerniente a ese riesgo a la
hora de decidir si aceptaría el trata-
miento. En algunos estados, el tri-
bunal también pregunta al paciente
si para él sería un riesgo sustan-
cial.31 Por ello, en estos estados, el
médico de-bería tomarse su tiempo
para valorar las prioridades del
paciente y los riesgos que serían
importantes para él. La práctica de
un buen consentimiento informado
y de la comunicación con el pa-
ciente pueden ayudar a evitar de-
nuncias por mala praxis. Un estu-
dio mostró que los médicos que
explicaban al paciente la lesión y el
plan de tratamiento de forma más
efectiva sufren menos denuncias
por mala praxis.24
Abandono
El abandono se refiere al incum-
plimiento por parte del médico de
un deber legal al finalizar unilate-
ralmente la relación médico-pa-
ciente sin motivo razonable y en un
momento en el que el paciente to-
davía necesite de atención médica.
Este concepto es antiguo, y las deci-
siones judiciales a menudo citan un
caso de 1935 en un tribunal de
Utah, Ricks contra Budge para des-
cribir los deberes de los médicos
con respecto a la relación médico-
paciente:
La obligación de la atención
continuada sólo puede finali-
zar cuando termina la necesi-
dad que dio origen a la rela-
ción, o por el alta del médico
al paciente, o por la retirada
del médico del caso, una vez
haya procurado al paciente
información razonable para
asegurar otra asistencia médi-
ca. Un médico tiene el dere-
cho a retirarse del caso, pero si
el caso es tal que el paciente
necesita todavía atención mé-
dica o quirúrgica, debe, antes
124

de retirarse, proporcionar al
paciente suficientes referen-
cias como para que pueda ob-
tener más atención médica si
lo desea.32
El abandono se da más común-
mente cuando el médico comunica
al paciente expresamente que no va
a tratarle más. Si el médico termi-
na la relación de esta manera, sin
dar tiempo al paciente para encon-
trar un sustituto adecuado, y si el
paciente necesita todavía atención,
probablemente será acusado de ha-
ber abandonado al paciente. Cuan-
do existe una relación médico-
paciente y el médico se niega a apli-
car un procedimiento, la investiga-
ción del abandono será más com-
plicada. En estos casos, existe una
pregunta, que es si el médico pre-
tendía mantener la relación, aun-
que se negara a aplicar el procedi-
miento. En general, si no hay inten-
to de abandono, no se considerará
como tal. Una advertencia a esto es
que un médico que acabe su con-
trato con un organismo puede
encontrarse todavía con la obliga-
ción de proporcionar atención a un
paciente de este organismo hasta
que se encuentre a un sustituto
asistencial adecuado. Sin embargo,
en muchos casos, el organismo asu-
mirá la tarea de encontrar al susti-
tuto. Además, habitualmente se
avisa con tiempo suficiente para
permitir al paciente encontrar a un
sustituto.
Un cirujano también puede ser
considerado responsable por no pro-
porcionar los cuidados postoperato-
rios adecuados a un paciente.
Incluso en las situaciones en las
que el médico y el paciente acuer-
den que el médico sólo debe propor-
cionar atención quirúrgica, un tri-
bunal podría incluir el postoperato-
rio como parte de esos cuidados. La
falta de atención en el seguimiento
es una de las causas principales de
demanda por mala praxis en contra
de los cirujanos ortopédicos.24 Sin
embargo, si un médico encarga a
otro médico del equipo que lleve a
cabo este seguimiento y le propor-
ciona la información necesaria para
ello, suele considerarse que ha
cumplido con su deber de no aban-
donar.
Un médico que da el alta a un
paciente prematuramente puede ser
125
acusado de abandono. Asimismo, el
abandono puede tener lugar si el
médico le da el alta y no deja cla-
ras las instrucciones a seguir (y por
ello el paciente sufre algún daño).
La doctrina del abandono no sig-
nifica que los médicos no tengan el
derecho de finalizar la relación
médico-paciente. Un médico puede
terminar la relación si avisa al
paciente con suficiente antelación
para que encuentre un sustituto. El
médico también puede evitar la
responsabilidad por abandono pro-
porcionando un sustituto compe-
tente; sin embargo, generalmente
es necesario que se notifique al
paciente la sustitución. Finalmen-
te, el paciente tiene la obligación
de cooperar y volver. Si el paciente
no coopera con el médico, éste
puede primero advertir al paciente
de que pretende terminar la aten-
ción, y después hacerlo. Además, si
el paciente no sigue las instruccio-
nes, puede estar justificado que el
médico termine la relación.
RESPONSABILIDAD de
Responsabilidad DE los
LOS
PRODUCTOS
productos ORTOPÉDICOS
ortopédicos
Los avances en cirugía ortopédi-
ca, quizás más que en ninguna otra
subespecialidad quirúrgica, se apo-
yan en los cambios tecnológicos. El
progreso en la comprensión de la
mecánica de la enfermedad ha
impulsado la innovación en todos
los aspectos de la cirugía ortopédi-
ca, más notablemente en artroplas-
tias, y en cirugía de la columna,
traumatológica y ortopédica. En cir-
cunstancias especiales, los ciruja-
nos ortopédicos se exponen a liti-
gios relacionados con la responsabi-
lidad de los productos, ya que para
proporcionar una cura biológica,
utilizan implantes de materiales no
biológicos creados por procesos de
fabricación.33
Definición
La responsabilidad de los pro-
ductos se refiere a la responsabili-
dad respecto a una o todas las par-
tes del proceso de fabricación por el
daño causado por este producto o
por defectos inherentes a él. Esta
responsabilidad se extiende al
fabricante del implante, al distri-
buidor y al cirujano ortopédico en
particular.
Vol. 4, N.° 6, Noviembre-Diciembre 2005
Michael Suk et al.
Teoría legal
Los fabricantes, distribuidores y
cirujanos ortopédicos que causen
algún daño a pacientes por el uso de
productos supuestamente defectuo-
sos están sujetos a la teoría de la
responsabilidad estricta, no a la
negligencia. Al contrario de lo que
ocurre en la mala praxis médica, el
concepto de responsabilidad estric-
ta elimina la necesidad de probar la
negligencia por una lesión causada
por un producto defectuoso. Los
delitos de responsabilidad estricta
no dependen del nivel de atención
ejercido por el acusado. Traducido
en términos de responsabilidad de
los productos, un acusado es res-
ponsable si el producto es defectuo-
so. Respaldado por la política de
protección del consumidor, la res-
ponsabilidad por defectos en la
fabricación adjudica al fabricante el
deber de probar la seguridad del pro-
ducto.
Dos tipos de defectos son suscep-
tibles de responsabilidad de produc-
tos: los defectos de diseño y los de
fabricación. Los productos con
defectos de fabricación son aquéllos
que se apartan del diseño original
pretendido, y generalmente son
fáciles de identificar, pues el pro-
ducto presenta algún defecto.
Aunque los defectos son el resulta-
do de algún tipo de negligencia
durante la fase de ensamblado, los
pleitos sobre estos tipos de defectos
conllevan el nivel de responsabili-
dad estricta sin que importe el
esmero del fabricante en evitar los
errores. La prueba utilizada es la de
las expectativas del consumidor. Ya
que éste espera un producto sin nin-
gún defecto, esta prueba sopesa si el
producto entraña un peligro supe-
rior al contemplado por el consumi-
dor ordinario.34
El mayor ejemplo en ortopedia
fue la retirada del mercado en 2000
del cotilo Inter-Op fabricado por
Sulzer Orthopedics (Austin, Texas).
Después de que se notificasen fallos
en la copa, Sulzer se dio cuenta de
que había quedado en el producto
un nivel inaceptable de aceite mi-
neral lubricante durante el proceso
de limpieza final de la capa porosa.
Este residuo actuó evitando la im-
plantación de hueso en la copa ace-
tabular, dando como resultado un
aflojamiento prematuro y su fracaso
final.35
473
Temas legales relacionados con la cirugía ortopédica
Una demanda basada en un
defecto de diseño alega que un pro-
ducto es peligroso por naturaleza,
pese a cumplir con todas las especi-
ficaciones de diseño y fabricación.
Un ejemplo de defecto en el diseño
es la producción del componente
de polietileno del cotilo Hylamer
Duraloc por DePuy (Warsaw, In-
diana). Hylamer fue presentado por
DePuy en 1990 como un implante
de polietileno modificado, desarro-
llado para reducir el desgaste de los
componentes de las artroplastias
totales de cadera. En principio,
todos los componentes de Hylamer
estaban esterilizados por radiación
gamma al aire. Tras la aparición de
fallos sorprendentemente prema-
turos, una investigación reveló que
la presencia de oxígeno durante la
esterilización gamma y el almace-
namiento de los componentes este-
rilizados causaron una degenera-
ción oxidativa creciente que se
asoció a un descenso de la resisten-
cia al desgaste y un aumento de la
fragilidad. Los pacientes con polie-
tilenos Hylamer defectuosos han
necesitado al final la revisión de
sus artroplastias totales de cade-
ra.36 Aunque este conjunto de cir-
cunstancias obligó a profundizar
en las investigaciones sobre la ar-
troplastia total de cadera y aumen-
tó de manera drástica los conoci-
mientos sobre el polietileno, el
producto inicial había sido fabrica-
do siguiendo los protocolos del
fabricante.
Los cirujanos ortopédicos corren
el riesgo de ser responsables por el
fallo de un producto de varias ma-
neras: como diseñadores del im-
plante o producto, o como asesores
o investigadores clínicos, con la res-
ponsabilidad de promocionar el dis-
positivo investigado. El terreno en
el que coinciden el médico por
cuenta propia y el contratado es un
tema de gran controversia.33
Responsabilidad
RESPONSABILIDAD DE LAS
de los organismos
ORGANIZACIONES SANITA-
sanitarios
RIAS asistenciales
ASISTENCIALES
Antes, los médicos solían ser
independientes del entorno hospi-
talario en el que ejercían. Los hospi-
tales surgidos como instituciones
benéficas, gozaban de inmunidad
frente a los pleitos legales por las
474 Journal of the American Academy of Orthopaedic Surgeons (Edición Española)
acciones de los profesionales que
trabajaban en ellos. Hoy en día, sin
embargo, el hospital ya no tiene
esta inmunidad, como resultado de
la creciente aplicación y aceptación
de dos doctrinas legales: el respon-
deat superior y la responsabilidad
corporativa o de empresa.
Respondeat superior
En las acciones de mala praxis
médica, el médico es responsabili-
zado personalmente del daño que
sus actos negligentes puedan provo-
car al paciente. Sin embargo, en cir-
cunstancias especiales, el médico
puede protegerse de la responsabili-
dad personal en la doctrina del
respondeat superior (literalmente,
«deja que responda el maestro»).
Bajo esta doctrina, la entidad hospi-
talaria es responsable de los actos
de sus empleados o agentes, y el
médico se considera un empleado
de un organismo sanitario asisten-
cial. Cuando se determine que el
acto negligente es llevado a cabo
por el médico-empleado dentro del
campo de sus obligaciones, la orga-
nización sanitaria asistencial puede
ser la responsable parcial o total del
asunto.
Se considera que un médico es
un empleado de un hospital de dos
maneras: como un empleado direc-
to con contrato y obligaciones defi-
nidas, o indirectamente, cuando
las circunstancias sean tales que se
pueda inferir una relación «tipo
empleado». Determinar la relación
de un médico con un hospital
puede ser difícil; a menudo depen-
de del nivel de apoyo que el hospi-
tal de al médico (servicios de factu-
ración, servicios complementarios,
uniformes, etc.). Por ejemplo, si un
hospital presenta el médico al
paciente como un empleado, aun-
que en realidad el médico sea un
contratado autónomo, el hospital
podría ser considerado responsable
de los actos del médico. Por esta
teoría legal, conocida como enti-
dad aparente, se considera que el
paciente confía en el hospital a tra-
vés de sus médicos en cuanto a que
le proporcionen una asistencia
razonable y segura. Un demandan-
te que se apoye en la teoría de la
entidad aparente sólo necesita
demostrar que acudió al hospital
en busca de tratamiento y que el
médico asignado lesionó al pacien-
te por negligencia durante el mis-
mo.
Responsabilidad
de la empresa
En la teoría de la responsabilidad
de empresa, se considera que el
propio hospital tiene una inelu-
dible obligación con sus pacientes
de asegurar la selección adecuada,
mantenimiento y supervisión de su
personal médico. Las negligencias
que puedan surgir de un incumpli-
miento de estas obligaciones pue-
den llevar a imputar responsabili-
dad directa al organismo sanitario
asistencial. Para considerar a un
hospital responsable mediante esta
teoría de la negligencia corporativa,
un demandante debe demostrar que
el hospital sabía o debería haber
sabido que el médico estaba pres-
tando un nivel de asistencia insufi-
ciente.
En la polémica decisión del caso
de Darling frente al Charleston
Me-morial Hospital, el tribunal
sostuvo que el hospital tenía un
deber para con el paciente en la
adecuada supervisión de un mé-
dico a cargo del servicio de urgen-
cias. En Darling, un médico de
prácticas redujo a un paciente le-
sionado una fractura de tibia y
peroné y le colocó un yeso. A raíz
de ello, el paciente desarrolló un
síndrome compartimental, y fue
necesario amputarle la pierna por
debajo de la rodilla. Aparte de la
negligencia individual del médico,
el tribunal determinó que el hospi-
tal falló en su deber de exigir al
médico que realizara la consulta
ortopédica pertinente para el diag-
nóstico y tratamiento.37 El funda-
mento legal para su decisión fue la
responsabilidad directa del hospi-
tal en asegurarse de que los médi-
cos generales dispusieran de la
consulta especializada adecuada y
siguieran sus recomendaciones.
Responsabilidad
de terceros
En ocasiones, los pacientes se
enfrentan a la decisión de una enti-
dad aseguradora de negarles la co-
bertura para un procedimiento re-
comendado. Muchos estados han
aprobado leyes que garantizan el
derecho de apelar estas decisiones
en forma de una vista independien-
te. Recientemente, el Tribunal Su-
126
 Michael Suk et al.

premo de Estados Unidos, en el tocolos que funcionen de manera

caso de Rush Prudencial HMO, Inc. injusta.
contra Moran, refrendó una ley de
Illinois que garantizaba a los
pacientes el derecho a una valora- Resumen
RESUMEN
ción externa de denegación de la
cobertura. Cuando se encuentren Entender el contexto legal rele-
en esta situación, los médicos debe- vante es fundamental para una prác-
rían animar a los pacientes a explo- tica segura y satisfactoria de la ciru-
tar todas las vías de apelación y a gía ortopédica. Enfrentado a situa-
documentar todo el proceso de ape- ciones legales que ponen a prueba el
lación. entorno ortopédico, el médico pru-
Existe un cierto debate sobre el dente debe usar esta información
grado en que el médico está ética o para desarrollar una estrategia de
legalmente obligado a implicarse en manejo del riesgo. Particularmente
el proceso de apelación en nombre en lo que concierne a la mala praxis
del paciente. Un tribunal de apela- médica y a la responsabilidad de los
ciones de California sugirió, en el productos, los cirujanos ortopédicos
caso de Wickline frente a State, que deben estar al tanto de las áreas
un médico que diera el alta a un potenciales de responsabilidad inhe-
paciente en contra de su juicio rentes a la relación médico-paciente
médico porque la aseguradora se y de aquellas otras en relación con
negaba a autorizar una estancia más los fabricantes de dispositivos. En
larga, podía ser considerado respon- general, sin embargo, el sentido
sable por negligencia, por no opo- común en lo que respecta al trata-
nerse a la denegación de la autoriza- miento, consentimiento informado
ción.39 Sin embargo, este preceden- y apoyo a los pacientes es de suma
te ha sido limitado por una decisión importancia (y esencial para evitar
posterior de California40 y no se ha muchas complicaciones medicole-
seguido en ningún estado. Además, gales).
el Federal Court of Appeals for the
Third Circuit determinó expresa-
mente que no existe ninguna obli-
gación para abogar por el paciente Bibliografía
según la ley de Nueva Jersey.41
Muchos estados han aprobado
leyes que protegen a los médicos
que abogan por sus pacientes en
caso de represalias por los organis-
mos de asistencia gestionada. Ade-
más, algunas leyes estatales asu-
men que los médicos presentarán
pruebas en nombre de sus pacientes
ante el comité de revisión, pero nin-
guna ley estatal obliga al médico a
apelar en nombre del paciente.
Dado el estado actual de la legisla-
ción, un médico cumple con su
obligación legal dando información
puntual a un examinador cuando se
le requiera para ello. Sin embargo,
el American Medical Association
Code of Ethics establece que, en
ciertas circunstancias, los médicos
tienen la obligación ética de iniciar
apelaciones en nombre de sus pa-
cientes cuando el organismo sanita-
rio asistencial deniege una atención
que, a juicio del médico, beneficia-
ría al paciente.42 Según este Código,
en algunas situaciones, el médico
debería interceder en contra de de-
negaciones concretas o contra pro-

127 Vol. 4, N.° 6, Noviembre-Diciembre 2005 475

Temas legales relacionados con la cirugía ortopédica

476 Journal of the American Academy of Orthopaedic Surgeons (Edición Española) 128