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Apresentação

Henry Maksoud

Há cerca de dois anos lançamos o livro 'Os Fundamentos


da Liberdade' que é a versão brasileira do 'The Constitution
of Liberty', trabalho notável deste grande filósofo político
Friedrich A. Hayek. Na 'Introdução' que preparei para aquele
lançamento falo sobre a vida e o trabalho do autor, a que o
leitor interessado pode reportar-se. O presente livro é uma
obra suplementar, não um substituto daquele. Ao leitor
incipiente o próprio Hayek recomenda que leia 'Os
Fundamentos da Liberdade' antes, de passar à análise
especifica dos problemas para os quais ele propõe soluções
nos três volumes deste 'Direito, Legislação e Liberdade' que
é a versão brasileira de seu 'Law, Legislation and Liberty'.
Pretendendo "preencher as lacunas" que descobriu depois
de ter feito 'Os Fundamentos da Liberdade', Hayek explica
nestes volumes por que ideias que há muito tempo vêm
sendo consideradas antiquadas se mostram em verdade
ainda "imensamente superiores a quaisquer doutrinas
alternativas que tenham encontrado, nos últimos tempos,
maior receptividade do público". E conclui mostrando que o
perigoso rumo com direção ao Estado totalitário que vêm
tomando os chamados 'governos democráticos' dos países
considerados mais avançados em decorrência de certos
defeitos de construção profundamente arraigados de seus
sistemas políticos o levou a "uma nova formulação dos
princípios liberais de justiça e economia política", ou seja, à
exposição de uma 'Constituição da Liberdade' que é o tema
central do presente trabalho.
A liberdade é o valor que predomina em todo o
pensamento de Hayek. Ele sempre se refere à liberdade na
vida do homem em sociedade. Quanto mais se mergulha
em seu trabalho das últimas quatro décadas, mais evidente
se torna o fato de que toda sua obra gira em torno da busca
da liberdade liberdade que ele define com muita clareza e
de forma insofismável como sendo um valor uno e
indivisível, pois que só existe uma liberdade, a liberdade
individual. E não há dúvida de que o objetivo primordial
deste 'Direito, Legislação e Liberdade' é exclusivamente
esta liberdade, pois para Hayek a liberdade é a fonte e o
pré-requisito de todos os demais valores do homem; e que
ela somente poderá ser preservada se for tratada como um
princípio supremo, que não deve ser sacrificado a
vantagens específicas.
Direito e legislação correspondem a meios que precedem
o fim maior que é a liberdade do indivíduo: o direito, cm
geral preservando-a, e a legislação, muitas vezes
desafiando-a e colocando-a ilegitimamente sob restrição.
Como mostram magistralmente os dois primeiros volumes,
o primeiro dos quais ganhou o subtítulo de 'Normas e
Ordem' ('Rules and Order') e o segundo, de 'A Miragem da
Justiça Social' (The Mirage of Social Justice'). O terceiro
volume, com o subtítulo 'A Ordem Política de um Povo Livre'
(The Political Order of a Free People'), examina
pormenorizadamente o porquê do persistente malogro dos
sistemas de governo representativos atuais e apresenta
uma formulação constitucional básica, original, que tem por
finalidade o cultivo e a salvaguarda da liberdade do
indivíduo. Aqui, Hayek fala da 'Demarquia', embora
confesse seu "pesar por não ter tido a coragem de
empregar sistematicamente" este neologismo em toda a
extensão do livro.
A indiscutível predominância da liberdade na escala de
valores de Hayek não pode, porém, obnubilar o fato de que
para ele a liberdade é subordinada ao direito e existe na
conformidade com as leis da sociedade. Isto ele enfoca com
mestria ímpar em todo o livro, mas trata com pormenores
no primeiro volume, 'Normas e Ordem'. Hayek reconhece
que este tipo de liberdade na vida em sociedade é algo
relativo e que, numa sociedade livre, é tão amplo quanto
possível. Isso quer dizer que existe uma liberdade que é
mais absoluta e mais abrangente que a que se tem na vida
em sociedade. Pois, já que a liberdade na sociedade é a
liberdade conforme o direito daquela sociedade, existe
realmente uma liberdade metajurídica, intangível; que é
uma liberdade menos restringida que a sujeita às normas
jurídicas porque a lei é, por definição, algo que restringe.
A despeito de visualizar essa liberdade no sentido mais
amplo, Hayek ainda assim enfatiza que a liberdade que ele
tem em mente é a liberdade subordinada ao direito. Isso
fica evidente quando assegura numa de suas obras
anteriores que "o homem jamais existiu sem leis". Ou
quando ele cita e concorda com Kant quando este diz que o
"homem é livre se não precisar obedecer a ninguém mas
apenas às leis", ou com a frase de Montesquieu "nous
sommes donc libres, parce que nous vivons sous les lois
civiles". Em 'Os Fundamentos da Liberdade' ele afirma que
se deve ao estadista e filósofo romano Marco Túlio Cícero
(106 43 A.C.) muitas das formulações mais precisas do
conceito de liberdade dentro da lei, destacando dele a frase
concepção segundo a qual obedecemos à lei para sermos
livres: "omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus".
Também proclama a liberdade no estado de direito
quando saúda o filósofo político inglês John Locke (1632
1704), por tornar claro que não pode haver liberdade fora
da ordem jurídica, adotando como epígrafe do Capítulo
Onze, 'As Origens do Estado de Direito', de seu 'Os
Fundamentos da Liberdade', a seguinte frase de Locke: "A
finalidade da lei não é abolir ou restringir, mas preservar e
ampliar a liberdade. Porque onde não há lei não há
liberdade, como se vê nas sociedades em que existem seres
humanos capazes de fazer leis. Pois liberdade significa estar
livre de coerção e da violência dos outros, o que não pode
ocorrer onde não há lei; e não significa, como dizem alguns,
liberdade de cada um fazer o que lhe apraz (pois quem
poderia ser livre se estivesse sujeito aos humores de algum
outro?), mas liberdade de dispor a seu bel-prazer de sua
pessoa, suas ações, bens e todas as suas propriedades, com
a limitação apenas das leis às quais está sujeito. Significa,
portanto, não ser o escravo da vontade arbitrária de outro,
mas seguir livremente sua própria". E ao longo de todo o
presente livro ele escreve das mais diversas maneiras que a
liberdade é 'sempre liberdade dentro da lei'.
As pessoas mal avisadas poderiam concluir em face
dessas considerações que a liberdade é um elemento
inferior ao direito, já que ela é subordinada formalmente às
leis no estado de direito. Não e essa, porém, a ideia de
Hayek. Embora a liberdade seja subordinada ao direito, este
não é superior à liberdade. A subordinação formal da
liberdade (liberdade dentro da lei, por cx.) não afeta a
subordinação material do direito (e das leis) à liberdade.
Para Hayek, o direito é um meio não apenas para se fazer
cumprir normas legais mas também, e principalmente, para
a promoção da liberdade individual. Ele não deixa dúvidas
em sua obra sobre o sistema de vida social que o estado de
direito deveria manter e salvaguardar: um sistema que
proporcione o máximo de liberdade possível de se ter numa
sociedade. Ele acredita numa ordem liberal que seria o
Kosmos a que se refere no Vol. I (vide Capitulo Dois: Kosmos
e Taxis) e que costuma denominar 'Grande Sociedade', que
equivale à 'Sociedade Aberta' de seu amigo o filósofo Karl R.
Popper.
É importante neste ponto ressaltar que, ao contrário do
que muita gente pensa, o estado de direito não significa
apenas o império da lei. O estado de direito ('the rule of
law') "é um ideal político que transcende a simples
legalidade, pois concerne àquilo que a lei deva ser e implica
que o governo nunca deva coagir um indivíduo, salvo no
caso da aplicação de uma lei geral conhecida. Ele é então
também uma doutrina que limita os poderes de todo o
governo. Limita os poderes do legislativo, pois os
legisladores somente podem elaborar leis que possuam o
atributo de serem normas gerais e prospectivas de conduta
justa. Além de, dessa forma, limitar os poderes do
legislativo, o estado de direito estabelece que somente o
legislativo pode legislar. Uma lei produzida por um órgão
não autorizado a legislar não será, portanto, uma lei de
verdade".
Quando destaca que o direito é a base da liberdade,
Hayek segue (conforme ele mesmo escreve à p.54 do Vol. I)
"uma longa tradição, que se estende desde os gregos
antigos e Cícero, atravessa a Idade Média, passa pelos
liberais clássicos como John Locke, David Hume, Immanuel
Kant e os filósofos escoceses da moral e chega até diversos
estadistas americanos dos séculos XIX e XX, para quem
direito e liberdade não podiam existir separadamente". Mas,
ao passo que segue essa tradição, Hayek se revolta contra o
pensamento de Thomas Hobbes, Jeremy Bentham, muitos
pensadores franceses e os positivistas jurídicos modernos,
para quem o direito significa necessariamente uma
usurpação da liberdade. E explica: "Esse aparente conflito
entre longas estirpes de grandes pensadores não significa
que tenham chegado a conclusões opostas, mas
simplesmente que usaram a palavra 'direito' em sentidos
diferentes". Dessa confusão, então, surgiram conceitos
errôneos e espúrios dos significados de 'estado de direito',
'direito' e 'lei' que o faz queixar-se quando diz, por exemplo,
que a "expressão 'liberdade sob a égide do direito' ou
'liberdade dentro da lei' ('liberty under the law'), que em
determinada época talvez transmitisse a ideia essencial
melhor que qualquer outra, se tornou quase sem sentido,
porque tanto 'liberdade' quanto 'direito' deixaram de ter
significado claro".
Em decorrência dessa confusão, os conceitos de lei e de
legislação degeneraram completamente. A grande maioria
dos atos que hoje chamamos de leis não é propriamente lei
em termos estritamente jurídicos. O ideal político do estado
de direito e a doutrina da separação de poderes
pressupõem, na Grande Sociedade de Hayek, uma
concepção muito bem definida do que significa a palavra
'lei'. Neste conceito de ordem política, que visa à liberdade,
somente são normas de direito, ou seja, leis de verdade, as
normas de conduta justa individual que possuam os
atributos de serem gerais, iguais para todos e prospectivas,
além de serem conhecidas e certas. São normas abstratas,
essencialmente permanentes, que se referem a casos ainda
desconhecidos e não contêm referências a pessoas, lugares
ou objetos determinados mas que regulam as relações de
conduta entre pessoas privadas ou entre essas pessoas e o
Estado. Na prática corrente, entretanto, tudo que for
estabelecido por um órgão legislativo ou mesmo por
qualquer outra autoridade, por meio de algum processo de
legislação, é também chamado 'lei'. Na maior parte, estas
assim chamadas 'leis', porém, nada mais são que normas
organizacionais, instruções administrativas, baixadas pelo
Estado para seus funcionários, relativas ao modo pelo qual
estes devem conduzir a máquina governamental e manejar
os meios de que dispõem. São regras ou normas de
organização governamental e não normas de conduta justa
individual. São chamadas 'leis' porque os governos
passaram a reivindicar para elas a mesma respeitabilidade
conferida às normas gerais de conduta, que são as
verdadeiras leis, próprias do direito. Seria mais adequado
que tivessem outro nome já foram sugeridas expressões
genéricas tais como 'regras ou estatutos de governo',
'paraleis' ou 'infraleis'.
Os governos coletivistas têm por objetivo a realização de
metas e planos específicos nos campos econômico e social.
Para conseguir tais intentos, eles possuem sistemas
políticos que possibilitam determinar a maneira de agir dos
cidadãos e conduzir o esforço de todos no sentido exclusivo
dos objetivos governamentais por meio de 'determinações
específicas' ou 'ordens de comando' que também chamam
de 'leis'. Tais sociedades não são sociedades livres, abertas,
baseadas no direito verdadeiro, ou seja, naquilo que Hayek
chama de 'Nomos: o direito como salvaguarda da liberdade'
('Nomos: the law of liberty'). São povos obrigados a
obedecer a 'pseudoleis', que não passam de normas de
organização mascaradas de normas de conduta justa e que
podem ser arbitrárias, mutáveis, inconsistentes,
discricionárias, incertas e até retroativas.
Dando a denominação de 'leis' às normas de organização,
os governos em geral, e não apenas os Estados totalitários,
conseguiram impor ao cidadão obediência a determinações
específicas destinadas à realização de tarefas específicas ou
ao atingimento de objetivos específicos almejados pelos
governos. E muita gente julga que as regras de organização
governamental são do mesmo gênero que as normas de
conduta justa (do direito fundado na liberdade) pelo fato de
ambas emanarem, nas atuais instituições governamentais,
da mesma entidade (o legislativo) que detém o poder de
elaborar as normas de conduta justa. Esta confusão tem
levado os chamados governos democráticos e as muitas
autocracias que por aí existem a usar frequentemente o
processo de legislação para criar normas de organização
fantasiadas de leis que são usadas cegamente como
instrumentos de perversão do verdadeiro estado de direito.
Hayek acentua isso de várias formas ao longo de todo o
livro.
Convém neste ponto fazer um parêntese para destacar
algo muito importante que se encontra principalmente no
Vol. I: que as normas gerais de conduta justa (as leis de
verdade) que hoje se conhecem não são todas elas
resultado de criação intencional (não surgiram do processo
de legislação), embora o homem tenha aprendido aos
poucos a aperfeiçoá-las de acordo com suas necessidades.
Essas normas do direito foram, de fato, descobertas por
meio de um processo evolutivo de seleção entre diferentes
sistemas de normas e passaram a compor um sistema
jurídico aceito por todos à medida que foi ficando patente
que elas ajudavam certas comunidades a prosperar mais e
a sobreviver melhor que outras comunidades que viviam
tão-somente à sombra de regras de organização decretadas
por algum tipo de autoridade. Elas foram sendo transpostas
para o papel à proporção que a experiência, principalmente
judicial, ia acumulando-se e as comunidades iam aceitando-
as como fatores de paz e entendimento. Embora Hayek nos
mostre que o direito no sentido estrito de 'ordem jurídica
que visa à salvaguarda da liberdade' seja oriundo de um
processo evolutivo, ele destaca que não se pode prescindir
da legislação por várias razões que pormenorizadamente
descreve neste seu livro. Ele também ressalta que o "direito
é mais antigo que a legislação". E que a legislação, dentre
todas as invenções do homem, é aquela mais prenhe de
graves consequências, tendo seus efeitos alcance maior que
os do fogo e da pólvora. E conclui afirmando que a
legislação "continuará sendo um poder extremamente
perigoso enquanto acreditarmos que só será nocivo se
exercido por homens maus".
Hayek mostra, outrossim, que o processo de legislação "a
criação intencional de leis" se originou da necessidade de
estabelecer normas organizacionais. È por isso que a
palavra 'legislativo' não passa "de uma espécie de titulo de
cortesia conferido a assembleias surgidas originalmente
como instrumentos de governo representativo. Os
legislativos modernos provêm claramente de órgãos que
existiam antes que a elaboração deliberada de normas de
conduta justa tivesse sequer sido considerada possível, e só
mais tarde essa tarefa foi atribuída a instituições
habitualmente encarregadas de funções muito diversas".
Eram funções governamentais propriamente ditas. Dai a
parcialidade dos chamados 'legislativos' que até hoje se
encontram imbuídos do espírito de que, em sendo
assembleias representativas do povo, devem ser dedicados
também à direção do aparelho governamental. A doutrina
da separação de poderes não foi, assim, jamais observada.
A despeito de serem comumente usadas pelos
governantes como meios de perversão do direito ou como
instrumentos de dominação, as normas de organização são
necessárias numa sociedade livre. Elas devem, no entanto,
sempre subordinar-se às normas gerais de conduta justa do
verdadeiro direito. Nas sociedades não tribais, a máquina
governamental não pode operar exclusivamente na base de
comandos diretos de um mandante. Portanto, a organização
necessária a qualquer governo moderno para preservar a
paz interna, guardar o país contra os inimigos externos e
prestar outros serviços exigirá normas distintas e próprias
que lhe determinem a estrutura, as funções e os objetivos.
No entanto, estas normas que comandam a máquina
governamental terão de possuir, necessariamente, um
caráter diverso daquele das normas gerais de conduta
individual. Serão, como escreve Hayek, "normas
organizacionais, criadas para alcançar fins específicos, para
suplementar determinações positivas no sentido de que se
façam coisas específicas ou se obtenham certos resultados,
e para estabelecer os diversos órgãos por meio dos quais o
governo 'opera' ". Mesmo uma organização dedicada
exclusivamente a fazer cumprir as normas Inalteráveis de
conduta justa exigiria, para seu funcionamento, "um outro
conjunto de normas".
Esse "outro conjunto de normas" que engloba as normas
de organização é, praticamente, o que conhecemos como
direito público, em contraposição ao direito privado, que
envolve as normas gerais de conduta justa individual. Este
cobre as relações das pessoas entre si e entre as pessoas e
o Estado, e também o chamado direito 'penal' (criminal). O
direito público abrange principalmente o direito
administrativo, o direito constitucional e o direito
processual. Para os que acreditam no positivismo jurídico,
cujo padroeiro é Hans Kelsen (1881 1973) haveria nenhuma
diferença qualitativa entre esses dois tipos de norma. Assim
critica Hayek este ponto de vista: "Visto que a construção
intencional de normas tem por principal objeto as normas
organizacionais, a reflexão sobre os princípios gerais da
atividade legislativa ficou também quase inteiramente a
cargo dos publicistas, ou seja, dos especialistas em
organização que, frequentemente, tem pouca simpatia pelo
lawyer's law. Hesitamos, por isso, em considerá-los
profissionais do direito. São eles que, nos tempos modernos,
têm dominado quase totalmente a filosofia do direito e
afetaram profundamente o direito privado. O fato de que a
Jurisprudência (em especial na Europa continental) vem
sendo realizada quase exclusivamente por publicistas para
quem o direito é antes de mais nada o direito público, e a
ordem se reduz à organização é uma das principais causas
da preponderância não apenas do positivismo jurídico (que,
no direito privado, simplesmente não tem sentido) mas
também das ideologias socialistas e totalitárias nele
implícitas".
E, já que tocamos na questão do positivismo jurídico, é
bom referimos logo à 'justiça social', tema principal de todo
o segundo volume. Não é sem forte motivo que Hayek lhe
deu o subtítulo de 'A miragem da justiça social'. 'Justiça
social' é uma das expressões mais enganosas (e talvez por
isso mesmo mais frequentemente usada) do discurso
político contemporâneo. É de verdade uma miragem. Trata-
se de uma fórmula ilusória que, por conter atrativos
quiméricos, é constantemente utilizada pelos políticos para
conseguir que uma determinada pretensão seja considerada
plenamente justificada sem ter de dar razões morais para a
sua adoção. Hayek espera com sua vigorosa afirmação de
que o culto da 'justiça social' é desonesto, fonte de
constante confusão política e destruidor de todo o
sentimento moral que os oradores, políticos, escritores,
jornalistas e todos os pensadores responsáveis venham a
sentir, "para sempre, total vergonha de empregar a
expressão 'justiça social' ".
A 'justiça social' é invocada comumente como sinônimo
de 'justiça distributiva' na abordagem dos problemas
decorrentes da chamada 'desigual distribuição da riqueza'
entre os homens e, especificamente na sonhada
perseguição do bem-estar gera) para todos os indivíduos.
Hayek nos ensina, porém, que numa sociedade aberta não
pode haver justiça distributiva simplesmente porque nela
ninguém distribui; nela, funciona o jogo do mercado, que ele
chama de 'catalaxia' (termo usado originalmente também
por Von Mises), no qual os resultados obtidos por cada um
dos participes não são nem pretendidos nem
prognosticáveis pelos demais e, portanto, o resultado não
pode ser classificado nem como justo nem como injusto. A
despeito da conquista da imaginação popular pela ideia de
'justiça social', ele expõe brilhantemente sobre a
inaplicabilidade do conceito de justiça aos resultados de um
processo espontâneo baseado no mercado e disserta com
firmeza sobre o fundamento lógico do jogo econômico em
que só a conduta dos jogadores, mas não o resultado, pode
ser justa.
A 'justiça social' nada tem a ver com o direito, nem com a
liberdade dentro da lei e nem com a justiça verdadeira e
única, sem adjetivações. A justiça é um atributo da conduta
humana e não se correlaciona com a busca de propósitos
particulares como quer a ideologia do bem-estar geral do
positivismo jurídico e do socialismo. Em lugar das falsas leis,
ou normas de organização, que advenham da 'justiça
social', Hayek destaca a "importância das normas abstratas
como guias num mundo cujos detalhes são em sua maior
parte desconhecidos... As normas abstratas atuam como
valores últimos porque servem a fins particulares
desconhecidos". Para ele, portanto, numa sociedade livre, "o
bem geral consiste principalmente na facilitação da busca
de propósitos individuais desconhecidos". E o que
"possibilita o consenso e a paz em tal sociedade é que não
se exige dos indivíduos consenso quanto a fins, mas
somente quanto aos meios capazes de servir a uma grande
variedade de propósitos, meios que cada um espera o
auxiliem na busca de seus objetivos". Esse pensamento
significa muito, pois se refere à descoberta de um método
de cooperação na vida em sociedade que exige acordo
somente quanto a meios e não quanto a fins. Essa
descoberta de uma ordem definível apenas por certas
características abstratas que auxiliaria na consecução de
grande multiplicidade de diferentes fins levou as pessoas
empenhadas na busca de objetivos os mais diversos a
concordar quanto ao uso de certos instrumentos
polivalentes que teriam probabilidade de auxiliar a todos.
Embora o conceito de 'justiça social' seja em geral usado
apenas para fins falsos, é provável que para muitos, no
período posterior à 2º Grande Guerra, ele decorra da
'Declaração Universal dos Direitos Humanos' aprovada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948. Esse
documento é, sabidamente, uma tentativa de fundir os
direitos da tradição liberal ocidental com a concepção
completamente diversa oriunda da revolução marxista
russa. Num Apêndice ao Capitulo Nove do segundo volume,
Hayek mostra que à relação dos direitos civis clássicos,
enumerados em seus primeiros vinte e um artigos, a
'Declaração' acrescenta sete garantias adicionais
destinadas a expressar os novos 'direitos sociais e
econômicos'. Como jamais foi feito com tamanha força, ele
demonstra o quão absurdas são essas garantias adicionais
prometidas a 'todo homem, como membro da sociedade',
principalmente em termos da justiça e do direito, quando se
considera que elas não atribuem, ao mesmo tempo, a
alguém a obrigação ou o encargo de concedê-las e o
documento omite também, por completo, uma definição
desses direitos que permitisse a um tribuna! determinar seu
significado numa situação especifica. Hayek afirma, por
exemplo: "É evidente que todos esses 'direitos' se baseiam
na interpretação da sociedade como uma organização
deliberadamente criada, da qual todos os homens seriam
empregados. Eles não poderiam ser tornados universais
num sistema de normas de conduta justa baseado na ideia
da responsabilidade individual, e requerem, portanto, que
toda a sociedade seja convertida numa única organização,
isto é, tornada totalitária no mais amplo sentido da palavra.
... Pelo visto, jamais ocorreu aos autores da 'Declaração' que
nem todos são membros empregados de uma organização,
cujo direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável
das horas de trabalho e férias remuneradas periódicas (Art.
24), possa ser garantido. A ideia de um 'direito universal'
que assegure ao camponês, ao esquimó e, quem sabe, ao
Abominável Homem das Neves 'férias remuneradas
periódicas' mostra o absurdo da proposição. Bastaria um
mínimo de senso comum para que os autores do documento
percebessem que o que decretaram como direitos
universais era uma utopia no presente e cm qualquer futuro
previsível, e que proclamá-los solenemente como direitos foi
um irresponsável jogo de palavras com a ideia de 'direito', o
que só poderia resultar na destruição do respeito pelo
termo". Bastam estas citações para que o leitor sinta a força
e a importância desse Apêndice denominado "Justiça e
Direitos Individuais".
Não se pode perceber claramente a razão do sucesso
dessa terrível onda chamada 'justiça social' sem que se
compreenda que na origem de tudo se encontrem, no seio
da humanidade, forças atávicas propensas ao
ressurgimento do pensamento organizacional tribal. Como
mostra Hayek principalmente no segundo volume e no
capitulo de epílogo do terceiro volume , o que se destaca no
discurso político e na ação administrativa baseados na
chamada 'justiça social' é a preponderância do apelo aos
instintos inatos em contraposição aos valores culturais
acumulados pela civilização. As persistentes exigências por
uma 'justiça social', que reclamam o uso arbitrário e
discricionário do poder coercitivo organizado (do governo ou
dos sindicatos) para alocar rendas e outros múltiplos
benefícios sociais, conforme critérios de mérito, ou simples
imposição majoritária, são exemplos de atos de revolta
contra a natureza da ordem abstrata de mercado por razões
de puro atavismo de sentimentos tribais. Nos tempos
atuais, número crescente de pessoas tem sua vida girando
em função de grandes organizações e encontra seu
horizonte de compreensão limitado ao que lhe é requerido
pela estrutura interna dessas organizações. O modo de
pensar dos homens mais influentes e poderosos da
sociedade moderna gira também cm torno da ideia da
'organização', ou seja, da unidade hierárquica de objetivos,
do arranjo deliberado dos fins a atingir, do racionalismo
construtivístico cartesiano. A evolução da técnica da
organização, com a consequente ampliação da gama de
tarefas que podem ser levadas a cabo por meio da
organização em larga escala, desenvolveu a crença de que
não há nada que a organização não possa conseguir. Com
isso, as pessoas perderam a perspectiva do fato de que o
sucesso dessas mesmas organizações, de todas elas,
depende de uma ordem social muito mais abrangente, que
é movida por forças espontâneas de ordenação que
possuem natureza completamente distinta das que
constituem as grandes empresas e as grandes organizações
burocrático-administrativas. Como consequência dessa falta
de visão, estimulada pelo violento ataque socialista e por
terríveis equívocos intelectuais, todas as regras do jogo do
mercado, que tornaram possível ao homem viver na forma
de uma grande sociedade aberta, são ignoradas, voltando à
tona demandas fundadas cm instintos selvagens que
haviam sido há tanto tempo restringidos pela evolução
cultural.
No Capítulo Dez do Vol. II, ao discorrer sobre a 'ordem de
mercado' ou 'catalaxia', Hayek destaca que "uma sociedade
livre é uma sociedade pluralista sem uma hierarquia comum
de fins específicos" que "deve sua coesão sobretudo ao que
vulgarmente se chama de relações econômicas" e em que o
objetivo da política governamental "não pode ser um
máximo de resultados previsíveis, mas somente uma ordem
abstrata". Essa "ordem abstrata" é a 'catalaxia' ou jogo do
mercado, onde o resultado é função da aptidão, do esforço
e da sorte dos participantes e serve para obter de cada
participe a máxima contribuição a um fundo comum de
onde cada qual obterá uma parte incerta. Como no caso de
qualquer jogo, se as regras forem por todos conhecidas e
respeitadas, o resultado poderá ser sempre classificado de
bom ou mau, porém nunca de justo ou injusto. E, por isso,
Hayek estabelece a importância e a natureza das normas
abstratas de conduta justa no jogo do mercado, concluindo
que "O direito deve ter por objetivo aumentar igualmente o
número de ocasiões propicias ao sucesso de todos" e que a
"Boa Sociedade é aquela em que o número de
oportunidades de qualquer pessoa aleatoriamente escolhida
tenha probabilidade de ser o maior possível".
Na última terça parte do livro, o autor explica que decidiu
realizar algumas mudanças terminológicas mas acentua que
sente "certo pesar de não ter tido a coragem" de continuar
empregando sistematicamente ao longo do restante da obra
diversos neologismos por ele sugeridos, como 'kosmos',
'taxis', 'nomos', 'thesis', 'catalaxia' e 'demarquia'. Ele sente
que com as modificações a exposição talvez tenha ganhado
em inteligibilidade para o leitor comum o que perdeu cm
precisão. Em nosso modo de ver, mesmo tendo deixado de
usar sistematicamente parte dessas expressões, elas
continuam sempre presentes na mente do leitor atento e
interessado e deixam patente que o autor nos traz um
enfoque efetivamente novo a respeito de matérias como
legislação, economia, mercado, leis, direito, ordem,
democracia, partidarismo, etc. de que tanto ouvimos hoje
falar em nossa vida em sociedade.
Neste terceiro volume, Hayek formula os princípios de
justiça e economia política de uma sociedade livre 'a ordem
política de um povo livre'. Ao expor suas ideias a respeito do
que seria uma nova ordem política fundada na liberdade ele
não pretende tentar 'organizar' a sociedade de uma dada
forma, porque sabe melhor que ninguém que a sociedade é
um fenômeno extremamente complexo, sendo impossível
manipulá-la deliberadamente. Qualquer tentativa de forçar
uma ordem social que vise a finalidades concretas há de
falhar e leva a sociedade ao totalitarismo. De acordo com
Hayek, o que se deve fazer, se o objetivo for a liberdade, é
'criar as condições para uma ordem social baseada na
liberdade'. O papel correto do governo não é o de criar uma
dada ordem social. Em sua obra "O Caminho da Servidão"
(veja-se, por exemplo, na recente edição brasileira do
Instituto Liberal, RJ, 1984, p. 43) o autor explica que a
"atitude do liberal para com a sociedade e semelhante à do
jardineiro que cuida de uma planta e que, a fim de criar as
condições mais favoráveis ao seu crescimento, deve
conhecer tudo o que for possível a respeito da estrutura e
das funções dessa planta". Por isso, antes de expor os
princípios que favorecerão o florescimento de uma ordem
social fundada na liberdade, Hayek adentra os meandros
das atuais instituições das chamadas 'democracias
ocidentais' e analisa e critica todos os seus aspectos
estruturais e funcionais.
Ele fala do crescente desencanto com a democracia, já
que "as atividades do governo moderno produzem
resultados globais que poucos desejaram ou previram" mas
que são, erroneamente, sempre considerados "uma
característica inevitável da democracia". De fato, estamos
tão viciados a considerar democrático unicamente o
conjunto particular de instituições hoje existente cm todas
as democracias ocidentais (e cm que a maioria de um
organismo de representação estabelece as leis e administra
o governo) que essa forma de democracia nos parece a
única possível. Em consequência, diz ele, "não estamos
dispostos a encarar o fato de que esse sistema não só
produziu muitos resultados que ninguém aprecia, mas
mostrou-se também impraticável cm quase todos os países
cm que essas instituições democráticas não foram limitadas
por sólidas tradições acerca das funções próprias das
assembleias representativas". É portanto por acreditarmos,
por bons motivos, no ideal básico da democracia, "que nos
sentimos quase sempre obrigados a defender as instituições
específicas que vêm sendo há muito tempo aceitas como
sua corporificação e hesitamos em criticá-las porque isso
poderia enfraquecer o respeito por um ideal que desejamos
preservar".
Embora um amante da democracia, mas considerando
não ser mais possível fazer vista grossa aos graves defeitos
de aplicação e ao esquecimento dos ideais originais de
liberdade da antiga democracia, Hayek ataca fundo o que
se chama hoje de democracia. Mostra que, antes de tudo, o
defeito fatal da forma vigente de democracia é o poder
ilimitado das entidades governamentais representativas.
Esse poder ilimitado conduz a uma democracia de
'barganha' incapaz de agir de acordo com as concepções
comuns à maioria do eleitorado, que se verá "obrigada a
formar e manter unida uma maioria por meio da satisfação
das exigências de uma pluralidade de grupos de pressão,
cada um dos quais só concordará com a concessão de
benefícios especiais a outros grupos em troca de igual
consideração para com seus próprios interesses especiais".
Mas, ao mesmo tempo em que demonstra a perversidade
desse poder ilimitado, ele mostra "a debilidade de uma
assembleia eletiva com poderes ilimitados" de legislação.
Ela é "corrupta e fraca ao mesmo tempo: incapaz de resistir
à pressão dos grupos que a integram, a maioria governante
é obrigada a fazer o que pode para satisfazer os desejos dos
grupos de cujo apoio precisa, por nocivas que possam ser
essas ações para os demais pelo menos na medida em que
isso não seja demasiado evidente ou em que grupos sobre
os quais essas medidas nocivas incidirão não sejam
demasiado populares. Embora imensa e opressivamente
poderosa, capaz de esmagar qualquer resistência de uma
minoria, é absolutamente incapaz de manter uma linha
coerente de ação..."
Essa ambígua situação das atuais assembleias
representativas que são hoje ao mesmo tempo débeis e
todo-poderosas se deve ao processo político degenerativo
"pelo qual a concepção original da natureza das
constituições democráticas foi gradualmente perdida e
substituída pela concepção do poder ilimitado da
assembleia democraticamente eleita". Os sábios e os heróis
que lutaram pela liberdade contra o absolutismo
monárquico a partir do século XVII na Inglaterra e que
criaram as primeiras instituições do constitucionalismo
representativo logo aprenderam que 'um parlamento podia
ser tão tirânico quanto um rei', dando então lugar à
compreensão de que, 'para que a liberdade individual não
fosse violada, também os legislativos deviam sofrer
restrições', de modo que só tivessem autoridade 'para agir
de uma maneira especifica' e que, ademais, seus membros
somente poderiam fazer leis que possuíssem os atributos de
ser gerais, iguais para todos, abstratas e prospectivas.
Quando, entretanto, ao longo dos tempos que se seguiram,
os representantes do povo começaram a agir nas
assembleias eletivas como se tivessem herdado as
prerrogativas reais, os homens, que antes só consideravam
perigoso o poder real, passaram a sentir os mesmos males
de que se queixavam no regime autocrático monárquico:
arbitrariedade, discricionariedade, corrupção, ineficiência,
parasitismo, irresponsabilidade e crescente limitação da
liberdade individual. A concepção original do
constitucionalismo representativo, fundado no ideal do
estado de direito e da separação de poderes, foi
gradualmente perdida e substituída pela concepção do
poder ilimitado da assembleia democraticamente eleita que
até hoje se observa nas chamadas democracias ocidentais.
"Os esforços que por séculos vinham sendo realizados para
tornar realidade os ideais da separação de poderes e do
estado de direito, para limitar os poderes coercitivos dos
governos e salvaguardar a liberdade individual, foram
anulados pelo conceito de que não havia mais necessidade
de limitação desses poderes, já que o controle do governo
se faria automaticamente na democracia, uma vez que o
governo agora era o próprio povo".
O grave defeito degenerativo dos atuais 'governos
democráticos' foi determinado pelo fato de termos confiado
às assembleias representativas duas funções inteiramente
diversas para serem executadas simultaneamente. Hayek
explica que, embora os chamemos de 'legislativos', a maior
parte de seu trabalho consiste não na explicitação e
aprovação de normas gerais de conduta, mas no controle de
medidas governamentais concernentes a questões
específicas. Na verdade, diz ele, "o que há de mais flagrante
nessas assembleias é que a atividade considerada
primordial de um legislativo é constantemente relegada, e
um número crescente de funções que o homem do povo
supõe constituírem a principal ocupação dos legisladores é
de fato desempenhado por funcionários públicos. É em
grande parte por se ocuparem os legislativos do que e de
fato administração discricionária que o verdadeiro trabalho
de elaboração das leis fica cada vez mais a cargo da
burocracia...". E acentua que o crescente ativismo
governamental em todas as fases da vida em sociedade se
deve a "uma ordenação pela qual o interesse da autoridade
suprema volta-se sobretudo para o governo, não para o
direito" e que isso só pode "dar lugar à preponderância cada
vez maior do governo sobre o direito".
Grande parcela de culpa por essa verdadeira decadência
da sociedade democrática se deve ao partidarismo. Hayek
mostra com clareza o mau uso que se faz atualmente dos
chamados 'partidos políticos' e indica qual o seu papel
correto num sistema de governo duma sociedade livre. Mas
deixa claro que os prejuízos que os partidos produzem
atualmente não se devem "à democracia enquanto tal, mas
à forma particular de democracia que hoje praticamos". E
confessa algo importante para ilustrar seu pensamento:
"Acredito mesmo que, se selecionássemos por sorteio cerca
de quinhentas pessoas amadurecidas e deixássemos que se
dedicassem durante vinte anos à tarefa de aperfeiçoar as
leis, guiadas exclusivamente por sua consciência e desejo
de serem respeitadas, obteríamos uma amostra muito mais
representativa da verdadeira opinião do povo do que aquela
resultante do atual sistema de leilão, pelo qual, a cada
eleição, confiamos o poder de legislar aos que prometem a
seus partidários os maiores benefícios especiais".
Hayek ataca a superstição construtivística da soberania
popular. Essa superstição se baseia na noção de que "a
maioria do povo (ou seus representantes eleitos) deve ter a
liberdade de decretar tudo que possa decidir por comum
acordo". Ele, no entanto, está de acordo com a crença de
que todo poder existente deve pertencer ao povo, e de que
os desejos deste devem ser expressos por decisões
majoritárias. Mas encontra erro fatal na convicção de que
essa fonte máxima do poder deve ser ilimitada. "A pretensa
necessidade lógica de tal fonte ilimitada de poder
simplesmente não existe." A ideia de que a onipotência de
uma autoridade está relacionada à origem de seu poder é
uma degeneração influenciada pelo positivismo jurídico e
baseada na crença ilusória de que, "uma vez adotados os
procedimentos democráticos, tudo que é apurado pelo
mecanismo de verificação da vontade da maioria
corresponde de falo à opinião de uma maioria, não havendo
limites para o número de questões em que a concordância
da maioria pode ser avaliada por esse processo". Chegará o
dia, diz o autor, em que as pessoas sentirão, ante a ideia de
uma assembleia de homens dotada do poder de determinar
tudo o que queira, "mesmo que autorizada pela maioria dos
cidadãos, o mesmo horror que hoje nos infundem
praticamente todas as demais formas de governo
autoritário".
O autor acentua em lodo o terceiro volume que as
constituições foram idealizadas com o objetivo de impedir
toda ação arbitrária de todos os órgãos do governo.
Nenhuma constituição ainda conseguiu alcançar essa meta,
embora exista muito difundida a crença de que a prevenção
da arbitrariedade seja um efeito necessário da obediência a
uma constituição desde que ela seja considerada
'democrática'. Hayek explica que "a confusão sobre essa
matéria e fruto da concepção equivocada do positivismo
jurídico"; e demonstra à larga a importância fundamental de
se diferenciar com termos absolutos o mister de elaborar
uma constituição do mister da verdadeira legislação e do de
governar. É óbvio que o judiciário também se enquadra
nessa separação. Impõe-se, portanto, um sistema de corpos
representativos em três níveis além do judiciário: "um se
ocuparia da estrutura semipermanente da constituição e só
precisaria atuar a longos intervalos, quando se julgasse
necessário alterar essa estrutura; outro teria o encargo
permanente de promover o aperfeiçoamento gradual das
normas gerais de conduta justa, enquanto o terceiro seria
incumbido da condução rotineira do governo, isto é, da
administração dos recursos a ele confiados".
Mas do que trata a constituição? "Uma constituição",
responde Hayek, "trata sobretudo da organização do
governo e da alocação dos diferentes poderes às várias
instâncias dessa organização. Ainda que muitas vezes seja
desejável, para lhes conferir uma proteção especial, incluir
nos documentos formais que 'constituem' a organização do
Estado alguns princípios de justiça substantiva, uma
constituição continua sendo essencialmente uma
superestrutura erigida para servir á aplicação das
concepções existentes de justiça, não para expressá-las:
pressupõe a existência de um sistema de normas de
conduta justa e estabelece apenas um mecanismo para sua
aplicação regular". A constituição idealizada pelos filósofos
políticos do constitucionalismo representativo sempre foi
teorizada para ser um estatuto bem ordenado relativo à
distribuição e á limitação dos poderes governamentais,
visando à preservação da liberdade individual. Ela foi
imaginada como sendo um conjunto permanente de normas
de organização de um determinado sistema de governo,
que não só alocasse os diferentes poderes mas que também
obrigatoriamente limitasse esses mesmos poderes do
Governo à esfera que lhe é própria. Se a constituição da
sociedade aberta é por definição um conjunto de normas de
organização, ela não pode ser confundida com uma lei, no
sentido estrito do estado de direito, pois não é uma norma
de conduta individual mas sim uma norma de organização
de um sistema de governo.
A despeito do que muitas pessoas mal avisadas podem
julgar, o sistema político hayekiano não significa a ausência
total de atuação do governo na área econômica. Numa
sociedade desenvolvida "é dever do governo usar seu poder
para arrecadar fundos por meio da tributação, de modo a
fornecer uma série de serviços que, por várias razões, ou o
mercado não pode prestar ou não pode prestar
adequadamente". Embora sem entrar em pormenorização
desnecessária num livro desta natureza, no Capitulo Catorze
Hayek discute as bases político filosóficas de atuação do
governo na vida econômica da sociedade e compara "o
setor público e o setor privado", onde indica "o vasto campo
dessas atividades perfeitamente legítimas que o governo,
enquanto administrador de recursos comuns, pode exercer".
Mas o que realmente se deve destacar neste capítulo é o
preceito de que, embora a prestação de certos serviços pelo
governo possa vir a ser a forma mais eficaz de propiciá-los,
isso não significa que, enquanto responsável por eles, o
governo precise ou deva arrogar-se quaisquer atributos de
autoridade e respeito a quem faz jus no exercício de suas
funções precípuas na aplicação das leis e na defesa contra o
inimigo. "Não há razão alguma", diz ele, "para que essa
autoridade ou direito exclusivo sejam transferidos aos
órgãos prestadores de serviços de caráter puramente
utilitários, confiados ao governo porque somente ele é
capaz de financiá-los. Nada há de repreensível em tratar
esses órgãos como aparelhos puramente utilitários, tão
úteis quanto o açougue ou a padaria, não mais que isso e,
de certo modo, mais suspeitos em razão dos poderes
coercitivos de que podem valer-se para cobrir seus custos. A
democracia moderna, se é tantas vezes incapaz de mostrar,
pela lei, o respeito que lhe é devido, tende também a
exaltar indevidamente o papel do Estado em suas funções
de provedor de serviços e reivindicar para ele, nessa
qualidade, privilégios que só deveria possuir enquanto
defensor da lei e da ordem."
A frase de Ludwig von Mises: "A verdadeira economia de
mercado pressupõe que o governo, o aparelho social de
compulsão e coerção, empenha-se em preservar o
funcionamento do sistema de mercado, abstém-se de
obstruí-lo e o protege contra a intromissão de outrem",
colocada no inicio do Capítulo Quinze (intitulado "A política
governamental e o mercado"), representa bem o conteúdo
do mesmo, que discorre magistralmente sobre a
concorrência, ou seja, sobre o mercado livre. Basta notar
algumas das frases que constam do sumário do capítulo
para se sentir atraído pela sua leitura detida: "As vantagens
da concorrência não dependem de sua 'perfeição' "; "A
concorrência (é) como um processo de descoberta"; "Se as
condições factuais da concorrência 'perfeita' estão
ausentes, não é possível obrigar as empresas a agirem
'como se' ela existisse". Aqui ele trata também dos aspectos
políticos do poder econômico e entra no âmago da questão
dos monopólios, mostrando quando o monopólio se torna
pernicioso e as contradições existentes na questão da
legislação contra os monopólios. E, quando se encontra
nesse capítulo também a demonstração de que a maior
ameaça à liberdade "não é o egoísmo individual mas sim o
grupai", logo se concluirá sobre o quão perniciosas, fúteis,
desnecessárias e contraproducentes são não só todas as
atividades governamentais de controle de preços, de
redistribuição de rendas e, enfim, de planificação da
economia, mas também a ação monopolística sindical: "O
que bloqueia cada vez mais a atuação das forças
espontâneas do mercado não é o que o público tem em
mente quando se queixa dos monopólios, mas as ubíquas
associações de classe e os sindicatos das diversas
categorias de trabalhadores. Eles atuam fundamentalmente
por meio da pressão que podem exercer sobre o governo
com o objetivo de forçá-lo a 'regular' o mercado em seu
beneficio".
Um dos mais graves mitos das últimas décadas é a ideia
de que o desenvolvimento de grupos organizados com o
propósito de exercer pressão sobre o governo democrático é
inevitável; e de que, tão logo todos os grupos importantes
estiverem igualmente organizados em condições de se
contrabalançarem uns aos outros, todos os efeitos
perniciosos hoje observados no movimento coletivista serão
sanados. Hayek diz que é possível demonstrar a falsidade
dessas concepções e o faz: mostra que só vale a pena
pressionar o governo quando este possui poderes arbitrários
e discricionários, o que acontece apenas quando ele "está
autorizado a estabelecer e aplicar normas direcionadas e
discriminatórias", autorização que, no final das contas, lhe é
fornecida pelos próprios grupos de pressão organizados. E
cita um importante estudo de M. Olson o qual demonstra
que a existência de interesses comuns não leva, em geral, à
formação espontânea de uma abrangente organização, já
que só grupos relativamente pequenos formam uma
organização espontânea. Esse estudo também destaca que
a organização sempre propiciada pelos governos de
determinados grandes grupos dá lugar a uma persistente
exploração de grupos não organizados ou não organizáveis
aos quais "parecem pertencer importantes grupos, como os
consumidores em geral, os contribuintes, as mulheres, os
idosos e muitos outros que, em conjunto, formam um
contingente significativo da população. Todos eles estão
fadados a sofrer as consequências do poder de grupos de
pressão organizados".
No Capitulo Dezesseis Hayek enfatiza, recapitulando, as
razões do malogro do ideal democrático. Por ter sido posto
em prática de maneira errada o principio da democracia, e
agravado pela constante ampliação do campo de sua
aplicação, "número cada vez maior de homens sensatos e
bem intencionados está pouco a pouco perdendo a fé no
que outrora foi, para eles, o estimulante ideal da
democracia". Originalmente, a democracia significava
apenas um certo procedimento, um método específico, para
se chegar a decisões políticas, nada dizendo, entretanto,
essas decisões, sobre quais deviam ser os objetivos do
governo. Era, e continua sendo, o único método de
mudança pacífica dos governantes já descoberto pelos
homens. Mas na sua forma atual, que nada mais é que
"uma democracia de barganha", um mero "joguete dos
interesses de grupos", ela decepciona amargamente a todos
aqueles que acreditavam no principio de que o governo
deveria ser norteado pela verdadeira opinião da maioria.
Como se criou essa situação? É o que pergunta e
responde o próprio Hayek ao longo deste capitulo. E em
resumo ele diz: "Por dois séculos, desde o fim da monarquia
absoluta até o surgimento da democracia irrestrita, a
grande meta do governo constitucional foi limitar todos os
poderes governamentais. Os princípios básicos
gradualmente estabelecidos para impedir lodo exercício
arbitrário do poder foram a separação dos poderes, o estado
de direito, o governo submetido ao direito, a distinção entre
o direito público e o privado e as normas de procedimento
jurídico. Todos esses princípios ajudaram a definir e limitar
as condições em que qualquer coerção sobre os indivíduos
era admissível.
Considerava-se que só o interesse geral justificava a
coerção. E apenas a coerção de acordo com normas
uniformes aplicáveis igualmente a todos era reputada do
interesse geral. Todos esses importantes princípios liberais
foram relegados a segundo plano e parcialmente
esquecidos quando se passou a acreditar que o controle
democrático do governo tornara dispensáveis quaisquer
outras salvaguardas contra o uso arbitrário do poder. O que
se verificou foi não tanto o esquecimento dos velhos
princípios, mas o esvaziamento do significado de seus
termos tradicionais por meio da gradual modificação do
sentido das palavras-chave neles empregadas. O mais
importante desses termos, de que dependia o significado
das fórmulas clássicas da constituição liberal, era 'Lei' (e
'Direito'), e todos os velhos princípios perderam o sentido à
medida que o conteúdo dessa palavra foi modificado".
O que aconteceu com o surgimento do democratismo a
partir finalmente de meados do século XIX foi que o poder
de estabelecer leis e o poder governamental propriamente
dito se tornaram completamente entrelaçados,
desaparecendo o não muito que existia da doutrina da
separação de poderes. O efeito dessa apenas aparente
vitória do ideal democrático foi o de dar à autoridade
governamental que conseguisse qualquer tipo de
composição majoritária no seio das forças político eleitorais
e das organizações sindicais todas as condições para
estabelecer para si mesma as 'leis' que melhor
favorecessem a consecução de seus objetivos imediatos.
Essa democracia profundamente enfática quanto à
representatividade popular majoritária no governo era
produto do conceito de Rousseau que, em seu Contrato
Social de 1762, associou ao povo a ideia da soberania
suprema e ilimitada, sem deixar, no entanto, a não ser a
ambígua concepção da 'vontade geral', quaisquer princípios
que definissem o que era a lei de verdade e como o povo
deveria legislar. Característica do democratismo
rousseauniano que imperava em fins do século XIX e que é
ainda típico dos dias atuais nos chamados países
democráticos é a seguinte parte de um discurso
demagógico do político inglês Joseph Chamberlain, proferido
em Londres em 1885: "Quando o governo era representado
apenas pela autoridade da Coroa e pelas opiniões de uma
determinada classe, posso compreender que era o dever
primeiro dos homens que davam valor a sua liberdade
restringir sua autoridade e limitar seus gastos. Mas tudo
isso está mudado. Agora, o governo é a expressão
organizada das vontades e das carências do povo e,
portanto, devemos deixar de olhá-lo com suspeita. A
suspeita é o produto dos velhos tempos, de circunstâncias
que desapareceram há bastante tempo. Agora é nossa
obrigação estender suas funções e verificar de que maneira
suas operações podem ser vantajosamente ampliadas".
A consequência dessa evolução degenerativa foi o fim do
princípio do governo submetido à lei e o retrocesso ao
governo com poderes ilimitados como era nas monarquias
absolutas. Mas muito mais profundo foi "o efeito de privar
de seu significado o próprio conceito de lei. O pretenso
legislativo já não se restringia (como John Locke o
prescrevera) à formulação de leis no sentido de normas
gerais. Tudo que o 'legislativo' decidisse passou a ser
chamado de 'lei', e o órgão já não era chamado de
legislativo porque estabelecia leis, e sim 'lei' passou a ser a
designação de tudo que emanasse do legislativo. A
consagrada palavra 'lei' perdeu, assim, seu antigo
significado, convertendo-se na designação das
determinações de um governo que os pais do
constitucionalismo teriam qualificado de arbitrário. A tarefa
de governar transformou-se na principal ocupação do
'legislativo' e a função de legislar foi subordinada a essa
tarefa de governar".
As consequências do democratismo associado à corrupção
(acalentada pelo positivismo jurídico e pelo socialismo) do
conceito originai de lei não se revelaram de imediato, como
diz Hayek: "Por algum tempo, as tradições desenvolvidas no
período do constitucionalismo liberal (principalmente no
século XVI11 e até meados do século XIX) atuaram como
um freio à expansão do poder governamental". No entanto,
"sempre que foram imitadas em partes do mundo onde
essas tradições do liberalismo clássico não existiam,
semelhantes formas de democracia sucumbiram rápida e
invariavelmente". Mas, nos países com mais longa
experiência constitucional representativa, as barreiras
liberais clássicas ao uso arbitrário do poder "foram minadas,
de início, em função de motivos inteiramente benévolos".
Passou-se a adotar nas 'democracias' que a discriminação
para auxiliar os menos afortunados não deveria ser
considerada discriminação. E, para colocar em condições
materiais mais equitativas pessoas (que passaram a ser
absurdamente chamadas de 'menos privilegiadas') com
inevitáveis diferenças em muitas das circunstâncias da vida
das quais depende seu sucesso material, os governos
começaram a tratadas de forma desigual, rompendo o
princípio fundamental de igualdade de tratamento perante a
lei. Sob "o embuste da fórmula de 'justiça social'", os
governos dessas democracias converteram-se "em
instituições de caridade expostas a incontrolável extorsão".
Hayek esclarece que "uma assembleia representativa
nominalmente ilimitada (soberana) será cada vez mais
impelida a promover uma constante e irrestrita expansão
dos poderes do governo". E que esse agigantamento "só
pode ser evitado pela divisão do poder supremo entre duas
diferentes assembleias democraticamente eleitas, i. e., pela
aplicação do princípio da separação dos poderes no mais
alto nível".
A separação de poderes foi o princípio doutrinário de
governo que os fundadores do constitucionalismo liberal e
do governo representativo desenvolveram a partir do século
XVII para limitar, os poderes monárquicos, visando à
salvaguarda da liberdade individual. Os três fundamentos
dessa doutrina eram: 1) que a atividade legislativa não
deveria ser levada a cabo pelas mesmas pessoas que
executassem as leis; 2) que somente seriam reconhecidas
como leis aquelas que fossem "normas gerais de conduta
justa individual, idênticas para todos e aplicáveis a um
número desconhecido de casos futuros"; e 3) que a coerção
(pelo governo ou por qualquer outra pessoa ou grupo)
somente seria admitida para fazer valer ou executar a lei.
Essa versão mais pura da separação de poderes contém,
portanto, o sentido do estado de direito, pois se os homens
devem ser governados por leis imparciais (as normas gerais
de conduta justa), aqueles que fazem as leis não podem
também julgar nem punir as violações das leis; e se aqueles
que executam as leis também possuem poder legislativo
para mudar as limitações legais sob as quais eles agem,
então eles estarão, para todos os efeitos, desvinculados das
normas gerais do direito, sendo, portanto, nada menos que
soberanos arbitrários.
Após demonstrar com argumentos persuasivos por que se
deu o malogro das instituições representativas, Hayek
propõe no Capítulo Dezessete as linhas mestras de um
modelo constitucional que corrigiria os sistemas existentes
naqueles aspectos que provocaram o desvirtuamento das
ideias originais tanto da democracia quanto do
constitucionalismo representativo. A constituição que se
desenvolvesse com base nesse modelo levaria a uma
reformulação realmente revolucionária das atuais formas de
governo, permitindo o surgimento de um novo sistema
político (que seria chamado 'demarquia' como pretendeu
Hayek), sensivelmente diferente dos que temos hoje nas
chamadas democracias ocidentais. As duas atribuições
distintas, a da legislação (no seu autêntico sentido clássico
e não na forma degenerada que hoje se observa) e a do
governo, no sentido estrito de administrar a coisa pública,
teriam de ser executadas, nesta nova estrutura
organizacional, por duas entidades democráticas diferentes
e totalmente independentes entre si, com funções
inteiramente distintas e nitidamente separadas. Estas duas
entidades não seriam só duas assembleias representativas
separadas apenas formalmente, como ocorre hoje: seriam
escolhidas e organizadas com base em dois princípios
completamente diferentes, e, pela primeira vez, existiria
uma verdadeira separação de poderes.
A entidade executiva governamental seria algo mais ou
menos no gênero do que existe hoje nos países
democráticos mais evoluídos do ocidente, cuja organização
e maneira de proceder se conformaria, entretanto, à
necessidade de governar (administrar) e não à necessidade
de legislar. Compreenderia um órgão governamental
executivo e uma assembleia governamental de
representantes (ou deputados), ambos compostos de
membros eleitos pelo método democrático convencional,
nos moldes dos atualmente adotados, inclusive obedecendo
a esquemas partidários. Algo muito diferente seria
necessário para a constituição de uma verdadeira
assembleia legislativa. O que se quer é uma assembleia que
não leve em conta as necessidades ou os interesses de
determinados grupos ou facções mas os princípios gerais
permanentes sobre os quais estariam ordenadas as
atividades da comunidade. Seus membros e resoluções
representariam não grupos específicos e seus anseios
particulares, mas a opinião predominante a respeito do tipo
de conduta considerada justa. Para estabelecer as normas
de conduta justa que deveriam vigorar por muito tempo, e
que seriam iguais para todos e sempre prospectivas, esta
assembleia teria de ser representativa, ou seja, reproduziria
uma espécie de corte transversal das opiniões
predominantes sobre o certo e o errado; seus membros não
poderiam ser os porta-vozes de interesses particulares ou
expressar a 'vontade' de um setor específico da população.
Seriam homens e mulheres de elevada confiança e
respeitados pelos traços de caráter demonstrados nos seus
afazeres normais e não precisariam da aprovação de grupos
específicos de eleitores ou de partidos políticos. A disciplina
partidária, necessária para a unidade de uma equipe de
governo, na entidade executiva governamental, é,
entretanto, evidentemente indesejável num organismo
legislativo que estabelece normas gerais de conduta e que,
portanto, limitam os poderes do governo. Por isso, a eleição
democrática dos legisladores neste novo sistema de
governo baseado na liberdade não teria qualquer relação
partidarista.
Além de discutir os princípios gerais que norteariam essa
constituição ideal, Hayek entra em pormenores sobre cada
um dos poderes principais que comporiam o novo sistema
bem como sobre os métodos democráticos que seriam
utilizados para a eleição de seus membros. Trata também
da importante questão dos 'poderes de emergência' que a
constituição deveria prever, e das profundas e benéficas
modificações no campo das finanças públicas e da
tributação que essas novas disposições constitucionais
produziriam.
Antes de apresentar o notável Epílogo, "As Três Fontes de
Valores Humanos" (que parece ser uma espécie de pré-
apresentação da linha fundamental de sua nova obra "The
Fatal Conceit"), Hayek nos fornece o que pode ser
considerado um capítulo de sinopse e conclusões. Ele de
início destaca que a "limitação efetiva do poder é o
problema mais importante da ordem social". E acentua que
o governo só é indispensável à formação de uma ordem
social na medida em que possa dar a todos "proteção contra
a coerção e a violência praticadas pelos demais". E conclui
ao fim deste Capítulo Dezoito: "O que tentei esboçar nestes
volumes (e no ensaio que fiz cm separado sobre o papel da
moeda numa sociedade livre) foi traçar um roteiro que nos
permita escapar ao processo de degeneração da forma
existente de governo, bem como elaborar uma
instrumentação intelectual de emergência que esteja ao
nosso alcance quando não tivermos outra escolha senão
substituir a estrutura insegura por uma edificação mais
sólida, em vez de recorrer, em desespero, a alguma forma
de regime ditatorial. Um governo é necessariamente
produto de criação intelectual. Se pudermos dar-lhe uma
conformação que o induza a fornecer uma estrutura
benéfica ao livre desenvolvimento da sociedade, sem dar a
ninguém o poder de controlar as particularidades desse
desenvolvimento, poderemos ter esperanças de assistir à
evolução contínua da civilização".
Hayek mostra, mais uma vez, nesta sua obra que "para
evitar destruir nossa civilização pela asfixia do processo
espontâneo de interação dos indivíduos" precisamos
abandonar a ilusão (e deixar de aceitar a pregação
correspondente dos intelectuais socialistas de nossos dias)
de que podemos 'criar o futuro da humanidade',
encarregando o governo de dirigir a vida dos indivíduos na
sociedade.

São Paulo, abril de 1985


Henry Maksoud
Prefácio à Edição Brasileira
O avanço das ideias de um indivíduo é um processo lento.
É, portanto, uma recompensa muito gratificante, pelo
esforço despendido, quando, ainda que no acaso da vida, a
pessoa vê que suas ideias vão sendo divulgadas com uma
rapidez que se aproxima da própria progressão das
mesmas. Há apenas dois anos tive a oportunidade de
escrever o prefácio à edição brasileira de um livro meu
publicado pela primeira vez há mais de vinte anos; agora,
prefacio uma obra cuja última parte concluí há apenas seis
anos, enquanto me preparo para enviar aos editores, dentro
de poucos meses, a primeira parte de meu último livro. Tudo
isso é evidentemente o resultado de um trabalho contínuo
que venho realizando há muito mais tempo. Faz agora
quarenta anos que comecei a desviar-me da teoria pura da
economia para empreender uma análise das razões que
tanto perverteram as políticas neste campo na maior parte
do mundo. Isso fez com que cada vez mais eu me afastasse
dos aspectos técnicos da economia para estudar os
problemas da filosofia e particularmente os motivos pelos
quais o próprio aumento da capacidade de compreensão do
homem levou-o a exagerar os poderes da razão humana e a
acreditar que ele poderia organizar deliberadamente a seu
bel-prazer o padrão da interação humana, embora a vasta
ordem das interações humanas, da qual dependemos,
exceda claramente o poder de nossa percepção e
conhecimento. Não tenho a pretensão de já haver
conseguido algo como o conhecimento definitivo a respeito
desses problemas isso é para sempre negado ao homem.
Mas acredito ter descoberto as origens de alguns dos mais
perigosos erros correntes que constituem uma grave
ameaça ao futuro da humanidade, e não cessarei de
combatê-los enquanto tiver forças para tanto.
Freiburg im Breisgau, maio 1984
F.A. HAYEK
Prefácios dos Volumes
Prefácio da “Normas e Ordem”
Este é o primeiro dos três volumes em que me pareceu
conveniente dividir a discussão do amplo tema indicado
pelo titulo geral. De acordo com o plano do conjunto
esboçado na Introdução, será seguido por um segundo
volume, que abordará 'A miragem da justiça social', e por
um terceiro, cujo assunto será 'A ordem política de uma
sociedade livre'. Visto que uma primeira versão destes dois
últimos volumes já foi escrita, espero poder publicá-los num
futuro próximo. O leitor interessado em saber aonde
conduzirá a argumentação encontrará nesse meio tempo
algum indício numa série de estudos preliminares
publicados ao longo dos anos em que este trabalho esteve
em preparo, reunidos em parte nos meus Studies in
Philosophy, Politics, and Economics (Londres e Chicago,
1967) e, de modo mais completo (mas em alemão), nos
meus Freiburger Studien (Tübingen, 1969).
Seria impossível agradecer aqui, citando-os, a todos os
que me auxiliaram de diversas maneiras durante os dez
anos em que este trabalho me ocupou. Mas há uma dívida
de gratidão que cumpre reconhecer especificamente. O
professor Edwin McClellan, da Universidade de Chicago,
novamente, como o fez em outra ocasião, deu-se ao grande
trabalho de tornar minha exposição mais legível do que eu
próprio o poderia ter feito. Sou profundamente grato a esse
esforço solidário, mas devo acrescentar que, como o
manuscrito com que trabalhou sofreu posteriormente outras
alterações, ele não deve ser considerado responsável por
quaisquer falhas que a versão final possa apresentar.
Prefácio da “A Miragem da Justiça
Social”
Mais uma vez circunstâncias imprevistas retardaram, por
um tempo maior que o esperado, a publicação deste último
volume de um livro começado há mais de dezessete anos,
Com exceção dos que constituem agora os dois últimos
capítulos, ele estava em sua maior parte praticamente
concluído já em fins de 1969, quando perturbações de
saúde obrigaram-me a suspender os esforços para concluí-
lo. Nessa ocasião, foi na verdade a dúvida de poder jamais
vir a fazê-lo que me fez decidir publicar separadamente,
como Volume I, a primeira terça parte do que se destinara a
formar um único volume, visto estar ela inteiramente
pronta. Quando pude retomar o trabalho sistemático, dei-
me conta, como expliquei no Prefácio ao Volume II, de que
pelo menos um capítulo do manuscrito dessa segunda parte
exigia completa reelaboração.
Da última terça parte do manuscrito original, só o que
deveria ser o último capítulo (Capítulo 18) não estava
concluído quando da interrupção do trabalho, Mas, embora
acredite ter agora basicamente realizado a intenção
original, durante o longo período que transcorreu minhas
ideias continuaram a se desenvolver, e relutei em publicar o
que será inevitavelmente meu último trabalho sistemático
sem ao menos indicar em que direção elas estiveram
caminhando. Em consequência, não só o que deveria ser o
capítulo final contém grande número de reformulações que
espero superem a argumentação antes desenvolvida, como
julguei necessário acrescentar um Epílogo que expressa
mais diretamente a concepção geral da evolução moral e
política que me orientou em todo esse empreendimento.
Inseri também, como Capítulo 16, uma breve recapitulação
da argumentação anterior.
Outras causas contribuíram, além disso, para retardar o
término do livro. Assim como hesitara quanto à
conveniência de publicar o Volume II sem levar plenamente
em conta a importante obra de John Rawls, A Theory of
Justice {Oxford, 1972), assim também ter-me-ia sentido
agora, se fosse mais jovem, no dever de assimilar por
completo, antes de encerrar minha própria investigação
sobre a mesma ordem de problemas, dois importantes livros
lançados desde então: Anarchy, State and Utopia, de Robert
Nozik (Nova Iorque, 1974), e On Human Conduct, de Michael
Oakeshott (Oxford, 1975). Certa ou erradamente, decidi
afinal que se me empenhasse em absorver por inteiro suas
análises para depois concluir minha própria exposição,
provavelmente nunca conseguiria fazê-lo. Mas considero-me
no dever de dizer aos leitores mais jovens que não lhes será
possível uma plena compreensão do estado atuai do
pensamento sobre essas questões sem que façam esse
esforço que, de minha parte, devo adiar até que tenha
concluído a formulação das conclusões a que já tinha
chegado antes de ter conhecimento dessas, obras.
Ainda como decorrência do longo período em que o
presente trabalho se desenvolveu, passei a julgar
conveniente mudar minha terminologia em alguns casos
para os quais quero chamar a atenção do leitor. Foi
sobretudo o, desenvolvimento da cibernética e das teorias
da informação e dos sistemas a ela relacionadas que me
persuadiu de que talvez termos diferentes dos que eu
costumava usar fossem mais facilmente compreensíveis
para o leitor contemporâneo. Embora ainda aprecie e
empregue ocasionalmente a expressão 'ordem espontânea',
concordo que 'ordem autogeradora' ou 'estruturas auto-
organizadoras' constituem por vezes expressões mais
precisas e unívocas, e por isso as utilizo com mais
frequência que a primeira. Do mesmo modo, em
conformidade com o uso hoje predominante, emprego
agora, às vezes, a palavra "sistema em vez de 'ordem'.
Muitas vezes, a palavra 'informação' é também
evidentemente preferível nos casos em que eu em geral
falava de 'conhecimento', uma vez que a primeira se refere
claramente ao conhecimento de fatos particulares, .e não
ao conhecimento teórico que o simples termo
'conhecimento poderia sugerir. Por fim, dado que
'construtivista' parece encerrar ainda, para alguns, a
conotação elogiosa derivada do adjetivo 'construtivo',
julguei aconselhável, para destacar o sentido depreciativo
em que uso esse termo (significativamentede origem
russa), substituí-lo por 'construtivístico', que reconheço ser
ainda mais feio. Talvez deva acrescentar que sinto certo
pesar de não ter tido a coragem de empregar
sistematicamente alguns outros neologismos por mim
sugeridos, como 'kosmos', 'taxis', 'nomos', 'thesis',
'catalaxia' e 'demarquia'. Mas provavelmente a exposição
terá ganhado em inteligibilidade o que perdeu, com isso, em
precisão.
Talvez deva também lembrar mais uma vez ao leitor que o
presente livro nunca teve por finalidade apresentar uma
exposição exaustiva ou abrangente dos princípios básicos
em que se poderia apoiar uma sociedade de homens livres,
pretendendo antes preencher as lacunas que descobri
depois de ter feito, em Os Fundamentos da Liberdade (The
Constitution of Liberty), uma tentativa de reapresentar as
doutrinas tradicionais do liberalismo clássico ao leitor
contemporâneo numa forma adaptada aos problemas e ao
pensamento de nossos dias. Por essa razão este é um
trabalho muito menos completo, muito mais difícil e
pessoal, embora seja também, espero, mais original que o
anterior. Mas trata-se, sem dúvida alguma, de um trabalho
suplementar, não de um substituto para ele. Ao leitor
incipiente, recomendaria portanto que lesse Os
Fundamentos da Liberdade antes de passar à discussão
mais detalhada ou ao exame específico dos problemas para
os quais procurei propor soluções nestes três volumes. O
objetivo destes, porém, é explicar por que ideias que já há
muito vêm sendo consideradas antiquadas me parecem
ainda imensamente superiores a quaisquer doutrinas
alternativas que tenham encontrado, nos últimos tempos,
maior receptividade do público.
O leitor provavelmente há de deduzir que todo o livro foi
inspirado por uma crescente apreensão com o rumo tomado
pela ordem política dos países que se costumava considerar
os mais avançados. A convicção, cada vez mais forte, cujos
fundamentos o livro apresenta, de que essa perigosa
evolução rumo ao Estado totalitário se torna inevitável em
decorrência de certos defeitos de construção,
profundamente arraigados, da forma geralmente aceita de
'governo democrático' forçou-me a conceber fórmulas
alternativas. Gostaria de reiterar que, embora eu acredite
profundamente nos princípios básicos da democracia como
o único método eficaz já descoberto que permite a mudança
pacífica, e esteja portanto alarmado com o desencanto
visível e cada vez maior com ela como método desejável de
governar muito favorecido pelo abuso crescente da palavra
para designar pretensos objetivos de governo , convenço-
me cada vez mais de que caminhamos para um impasse de
que os líderes políticos prometerão livrar-nos por meios
temerários.
Ao preparar o caminho para uma proposta de alteração
básica da estrutura do governo democrático que, a esta
altura, quase todos considerarão inteiramente impraticável,
o presente volume pretende fornecer uma espécie de
equipamento intelectual de emergência para o momento
talvez não muito distante em que o colapso das instituições
existentes se tornar inequívoco e em que tal equipamento
poderá, assim o espero, apontar uma saída. Esse
equipamento deveria permitir-nos preservar o que há de
verdadeiramente precioso na democracia, livrando- nos, ao
mesmo tempo, de suas características condenáveis, que a
maioria das pessoas continua a aceitar unicamente porque
as considera inevitáveis. Junto com o esquema similar de
emergência destinado a privar o governo dos poderes
monopólicos de controle da oferta monetária, igualmente
necessário para que escapemos ao pesadelo de poderes
cada vez mais autoritários, e que esbocei recentemente em
outra publicação (Denationalisation of Money, 2ª ed.,
Institute of Economic Affairs, Londres, 1978), a proposta
aqui apresentada oferece uma alternativa viável de escapar
ao destino que nos ameaça. Dar-me-ei por satisfeito se tiver
conseguido convencer algumas pessoas de que, se a
primeira experiência de liberdade que tentamos realizar nos
tempos modernos vier a fracassar, isso não terá ocorrido
por ser a liberdade um ideal inexequível, mas porque a
realizamos da maneira errada. Espero que o leitor perdoe
certa ausência de método e algumas repetições
desnecessárias numa exposição escrita e reescrita durante
quinze anos, período interrompido por um longo intervalo de
doença. Tenho plena consciência disso, mas se, com meus
oitenta anos, procurasse remodelá-la por inteiro,
provavelmente jamais chegaria ao fim da tarefa.
No Prefácio ao primeiro volume, expressei minha gratidão
ao professor Edwin McClellan, da Universidade de Chicago,
que me fora de grande valia ao proceder à revisão estilística
do texto inacabado, tal como se encontra sete anos atrás.
Tanta modificação foi feita desde então que devo agora
eximi-lo de qualquer responsabilidade pela redação da
versão que eu submeto ao público. Mas contraí uma nova
dívida de gratidão, desta vez com o professor Arthur
Shenfield, de Londres, que gentilmente reyiu o texto; final
deste volume, fazendo diversas correções tanto de
conteúdo como de estilo, e com Mrs, Charlotte Cubitt, que,
ao datilografar o texto, o aprimorou também. Além disso,
sou muito grato a Mrs. Vernelia Crawford, de Irvington-on-
Hudson, Nova Iorque, que mais uma vez aplicou sua
competência e discernimento comprovados no preparo do
índice de assuntos referente aos três tomos e apresentado
ao final deste volume.

Nota dos Tradutores

A palavra order (ordem) aparece no original em dois


sentidos: significando 'sistema', em spontaneaus order e
market order por exemplo, acepção em que guarda
semelhança com o termo 'ordem', em expressões como
'ordem civil', 'ordem jurídica', 'ordem política'; e em
contraposição a 'desordem'. Algumas vezes é usada ainda
no sentido de 'determinação específica' (command), termo
inglês que estaria ingressando no vocabulário jurídico
português como 'comando'. Preferiu-se, no entanto, traduzi-
lo por 'determinação específica', deixando 'ordem' apenas
quando não há perigo de confusão cora as duas primeiras
acepções.
A adoção de 'ordem de mercado' para market order, em
vez de 'sistema de mercado', pode causar estranheza, não
só por ser inédito mas também por parecer errado, sendo
supostamente 'ordem do mercado' o mais correto. Talvez
'sistema de mercado' fosse uma tradução razoável. Porém o
autor parece querer enfatizar que o mercado livre não é um
sistema (sistemas podem ser deliberada- mente criados e
modificados pelo homem), mas, acima de tudo, um
'sistema' que se auto-ordena espontaneamente, quando as
livres ações humanas que o formam são limitadas apenas
por normas abstratas e prospectivas aplicáveis igualmente
a todos, e no qual o governo não pode intervir sem produzir
desordem. Portanto, empregou-se a expressão 'ordem de
mercado' com o propósito de ser fiel à intenção do autor e
na esperança de que ela passe ao uso corrente.
Por outro lado, quando, em um mesmo parágrafo ou
subcapítulo, surge market order, referindo-se tanto ao
sistema de mercado como ao fato de que ele está ordenado,
as traduções respectivas são 'sistema de mercado' e 'ordem
do mercado'.
Prefácio da “A Ordem Política de um
Povo Livre”
Mais uma vez circunstâncias imprevistas retardaram, por
um tempo maior que o esperado, a publicação deste último
volume de um livro começado há mais de dezessete anos.
Com exceção dos que constituem agora os dois últimos
capítulos, ele estava em sua maior parte praticamente
concluído já em fins de 1969, quando perturbações de
saúde obrigaram-me a suspender os esforços para concluí-
lo. Nessa ocasião, foi na verdade a dúvida de poder jamais
vir a fazê-lo que me fez decidir publicar separadamente,
como Volume I, a primeira terça parte do que se destinara a
formar um único volume, visto estar ela inteiramente
pronta. Quando pude retomar o trabalho sistemático, dei-
me conta, como expliquei no Prefácio ao Volume II, de que
pelo menos um capítulo do manuscrito dessa segunda parte
exigia completa reelaboração.
Da última terça parte do manuscrito original, só o que
deveria ser o último capítulo (Capítulo 18) não estava
concluído quando da interrupção do trabalho, Mas, embora
acredite ter agora basicamente realizado a intenção
original, durante o longo período que transcorreu minhas
ideias continuaram a se desenvolver, e relutei em publicar o
que será inevitavelmente meu último trabalho sistemático
sem ao menos indicar em que direção elas estiveram
caminhando. Em consequência, não só o que deveria ser o
capítulo final contém grande número de reformulações que
espero superem a argumentação antes desenvolvida, como
julguei necessário acrescentar um Epílogo que expressa
mais diretamente a concepção geral da evolução moral e
política que me orientou em todo esse empreendimento.
Inseri também, como Capítulo 16, uma breve recapitulação
da argumentação anterior.
Outras causas contribuíram, além disso, para retardar o
término do livro. Assim como hesitara quanto à
conveniência de publicar o Volume II sem levar plenamente
em conta a importante obra de John Rawls, A Theory of
Justice (Oxford, 1972), assim também ter-me-ia sentido
agora, se fosse mais jovem, no dever de assimilar por
completo, antes de encerrar minha própria investigação
sobre a mesma ordem de problemas, dois importantes livros
lançados desde então: Anarchy, State and Utopia, de Robert
Nozik (Nova Iorque, 1974), e On Human Conduct, de Michael
Oakeshott (Oxford, 1975). Certa ou erradamente, decidi
afinal que se me empenhasse em absorver por inteiro suas
análises para depois concluir minha própria exposição,
provavelmente nunca conseguiria fazê-lo. Mas considero-me
no dever de dizer aos leitores mais jovens que não lhes será
possível uma plena compreensão do estado atuai do
pensamento sobre essas questões sem que façam esse
esforço que, de minha parte, devo adiar até que tenha
concluído a formulação das conclusões a que já tinha
chegado antes de ter conhecimento dessas, obras.
Ainda como decorrência do longo período em que o
presente trabalho se desenvolveu, passei a julgar
conveniente mudar minha terminologia em alguns casos
para os quais quero chamar a atenção do leitor. Foi
sobretudo o, desenvolvimento da cibernética e das teorias
da informação e dos sistemas a ela relacionadas que me
persuadiu de que talvez termos diferentes dos que eu
costumava usar fossem mais facilmente compreensíveis
para o leitor contemporâneo. Embora ainda aprecie e
empregue ocasionalmente a expressão 'ordem espontânea',
concordo que 'ordem autogeradora' ou 'estruturas auto-
organizadoras' constituem por vezes expressões mais
precisas e unívocas, e por isso as utilizo com mais
frequência que a primeira. Do mesmo modo, em
conformidade com o uso hoje predominante, emprego
agora, às vezes, a palavra 'sistema' em vez de 'ordem'.
Muitas vezes, a palavra 'informação' é também
evidentemente preferível nos casos em que eu em geral
falava de 'conhecimento', uma vez que a primeira se refere
claramente ao conhecimento de fatos particulares, .e não
ao conhecimento teórico que o simples termo
'conhecimento' poderia sugerir. Por fim, dado que
'construtivista' parece encerrar ainda, para alguns, a
conotação elogiosa derivada do adjetivo 'construtivo',
julguei aconselhável, para destacar o sentido depreciativo
em que uso esse termo (significativamente de origem
russa), substituí-lo por 'construtivístico', que reconheço ser
ainda mais feio. Talvez deva acrescentar que sinto certo
pesar de não ter tido a coragem de empregar
sistematicamente alguns outros neologismos por mim
sugeridos, como 'kosmos', 'taxis', 'nomos', 'thesis',
'catalaxia' e 'demarquia'. Mas provavelmente a exposição
terá ganhado em ínteligibilidade o que perdeu, com isso, em
precisão.
Talvez deva também lembrar mais uma vez ao leitor que o
presente livro nunca teve por finalidade apresentar uma
exposição exaustiva ou abrangente dos princípios básicos
em que se poderia apoiar uma sociedade de homens livres,
pretendendo antes preencher as lacunas que descobri
depois de ter feito, em Os Fundamentos da Liberdade (The
Constitution of Liberty), uma tentativa de reapresentar as
doutrinas tradicionais do liberalismo clássico ao leitor
contemporâneo numa forma adaptada aos problemas e ao
pensamento de nossos dias. Por essa razão este é um
trabalho muito menos completo, muito mais difícil e
pessoal, embora seja também, espero, mais original que o
anterior. Mas trata-se, sem dúvida alguma, de um trabalho
suplementar, não de um substituto para ele. Ao leitor
incipiente, recomendaria portanto que lesse Os
Fundamentos da Liberdade antes de passar à discussão
mais detalhada ou ao exame específico dos problemas para
os quais procurei propor soluções nestes três volumes. O
objetivo destes, porém, é explicar por que ideias que já há
muito vêm sendo consideradas antiquadas me parecem
ainda imensamente superiores a quaisquer doutrinas
alternativas que tenham encontrado, nos últimos tempos,
maior receptividade do público.
O leitor provavelmente há de deduzir que todo o livro foi
inspirado por uma crescente apreensão com o rumo tomado
pela ordem política dos países que se costumava considerar
os mais avançados. A convicção, cada vez mais forte, cujos
fundamentos o livro apresenta, de que essa perigosa
evolução rumo ao Estado totalitário se torna inevitável em
decorrência de certos defeitos de construção,
profundamente arraigados, da forma geralmente aceita de
'governo democrático' forçou-me a conceber fórmulas
alternativas. Gostaria de reiterar que, embora eu acredite
profundamente nos princípios básicos da democracia como
o único método eficaz já descoberto que permite a mudança
pacífica, e esteja portanto alarmado com o desencanto
visível e cada vez maior com ela como método desejável de
governar muito favorecido pelo abuso crescente da palavra
para designar pretensos objetivos de governo , convenço-
me cada vez mais de que caminhamos para um impasse de
que os líderes políticos prometerão livrar-nos por meios
temerários.
Ao preparar o caminho para uma proposta de alteração
básica da estrutura do governo democrático que, a esta
altura, quase todos considerarão inteiramente impraticável,
o presente volume pretende fornecer uma espécie de
equipamento intelectual de emergência para o momento
talvez não muito distante em que o colapso das instituições
existentes se tornar inequívoco e em que tal equipamento
poderá, assim o espero, apontar uma saída. Esse
equipamento deveria permitir-nos preservar o que há de
verdadeiramente precioso na democracia, livrando-nos, ao
mesmo tempo, de suas características condenáveis, que a
maioria das pessoas continua a aceitar unicamente porque
as considera inevitáveis. Junto com o esquema similar de
emergência destinado a privar o governo dos poderes
monopólicos de controle da oferta monetária, igualmente
necessário para que escapemos ao pesadelo de poderes
cada vez mais autoritários, e que esbocei recentemente em
outra publicação (Denationalization of Money, 2ª ed.,
Institute of Economic Affairs, Londres, 1978), a proposta
aqui apresentada oferece uma alternativa viável de escapar
ao destino que nos ameaça. Dar-me-ei por satisfeito se tiver
conseguido convencer algumas pessoas de que, se a
primeira experiência de liberdade que tentamos realizar nos
tempos modernos vier a fracassar, isso não terá ocorrido
por ser a liberdade um ideal inexequível, mas porque a
realizamos da maneira errada.
Espero que o leitor perdoe certa ausência de método e
algumas repetições desnecessárias numa exposição escrita
e reescrita durante quinze anos, período interrompido por
um longo intervalo de doença. Tenho plena consciência
disso, mas se, com meus oitenta anos, procurasse
remodelá-la por inteiro, provavelmente jamais chegaria ao
fim da tarefa.
No Prefácio ao primeiro volume, expressei minha gratidão
ao professor Edwin McClellan, da Universidade de Chicago,
que me fora de grande valia ao proceder à revisão estilística
do texto inacabado, tal como se encontra sete anos atrás.
Tanta modificação foi feita desde então que devo agora
eximi-lo de qualquer responsabilidade pela redação da
versão que eu submeto ao público. Mas contraí uma nova
dívida de gratidão, desta vez com o professor Arthur
Shenfield, de Londres, que gentilmente reviu o texto; final
deste volume, fazendo diversas correções tanto de
conteúdo como de estilo, e com Mrs, Charlotte Cubitt, que,
ao datilografar o texto, o aprimorou também. Além disso,
sou muito grato a Mrs. Vernelia Crawford, de Irvington-on-
Hudson, Nova Iorque, que mais uma vez aplicou sua
competência e discernimento comprovados no preparo do
índice de assuntos referente aos três tomos e apresentado
ao final deste volume.

Nota dos Tradutores

A palavra order (ordem) aparece no original em dois


sentidos: significando 'sistema', em spontaneaus order e
market order por exemplo, acepção em que guarda
semelhança com o termo 'ordem', em expressões como
'ordem civil', 'ordem jurídica', 'ordem política'; e em
contraposição a 'desordem'. Algumas vezes é usada ainda
no sentido de 'determinação específica' (command), termo
inglês que estaria ingressando no vocabulário jurídico
português como 'comando'. Preferiu-se, no entanto, traduzi-
lo por 'determinação específica', deixando 'ordem' apenas
quando não há perigo de confusão cora as duas primeiras
acepções.
A adoção de 'ordem de mercado' para market order, em
vez de 'sistema de mercado', pode causar estranheza, não
só por ser inédito mas também por parecer errado, sendo
supostamente 'ordem do mercado' o mais correto. Talvez
'sistema de mercado' fosse uma tradução razoável. Porém o
autor parece querer enfatizar que o mercado livre não é um
sistema (sistemas podem ser deliberadamente criados e
modificados pelo homem), mas, acima de tudo, um
'sistema' que se auto-ordena espontaneamente, quando as
livres ações humanas que o formam são limitadas apenas
por normas abstratas e prospectivas aplicáveis igualmente
a todos, e no qual o governo não pode intervir sem produzir
desordem. Portanto, empregou-se a expressão 'ordem de
mercado' com o propósito de ser fiel à intenção do autor e
na esperança de que ela passe ao uso corrente.
Por outro lado, quando, em um mesmo parágrafo ou
subcapítulo, surge market order, referindo-se tanto ao
sistema de mercado como ao fato de que ele está ordenado,
as traduções respectivas são 'sistema de mercado' e 'ordem
do mercado'.
Introdução
Parece haver uma única solução para o problema:
tornar-se a elite da humanidade consciente das
limitações da mente humana ao mesmo tempo
simples e profunda, humilde e sublime para que a
civilização ocidental passe a aceitar essas
deficiências inevitáveis.
Guglielmo Ferrero

Quando Montesquieu e os autores da Constituição dos


Estados Unidos da América formularam o conceito de
constituição limitativa, que se desenvolvera na Inglaterra,
fixaram o modelo seguido desde então pelo
constitucionalismo liberal. Seu objetivo maior era
estabelecer salvaguardas institucionais para a liberdade
individual; e o dispositivo que lhes pareceu mais confiável
foi a separação de poderes. Essa divisão de poderes entre
legislativo, judiciário e executivo, na forma em que a
conhecemos, não alcançou o que dela se pretendia:
governos de todo o mundo obtiveram, por meios
constitucionais, poderes que aqueles homens lhes tinham
pretendido negar. A primeira tentativa de assegurar a
liberdade individual por meio de constituições
evidentemente fracassou.
Constitucionalismo significa governo com poderes
limitados. Mas a interpretação dada às fórmulas tradicionais
de constitucionalismo tornou possível conciliá-las com um
conceito de democracia segundo o qual essa é uma forma
de governo cm que a vontade da maioria, no tocante a
qualquer questão, é ilimitada. Em consequência, já se
chegou mesmo a afirmar que as constituições são
remanescentes obsoletos, incompatíveis com o conceito
moderno de governo. De fato, que papel desempenha uma
constituição que torna possível um governo onipotente?
Será sua função simplesmente permitir a atuação
desimpedida e eficaz do governo, sejam quais forem os
objetivos deste?
Diante disso, seria importante indagar o que fariam hoje
os fundadores do constitucionalismo liberal se, visando aos
mesmos objetivos de outrora, pudessem usufruir de toda a
experiência que adquirimos desde então. Deveríamos ter
extraído, da história dos últimos duzentos anos, um
conhecimento de que aqueles homens, com toda a sua
sabedoria, não podiam dispor. A meu ver, seus objetivos
permanecem válidos como sempre o foram, mas, já que os
meios de que lançaram mão se mostraram inadequados,
faz-se necessário inovar no campo institucional.
Em outro livro tentei reformular a doutrina tradicional do
constitucionalismo liberal, e espero ter conseguido elucidá-
la em alguma medida. No entanto, só depois de estar o livro
concluído percebi nitidamente por que aqueles ideais não
tinham conseguido preservar a adesão dos idealistas,
responsáveis por todos os grandes movimentos políticos, e
compreendi quais das convicções dominantes de nossa
época se revelaram incompatíveis com tais ideais. Vejo
agora que isso se deveu principalmente à perda da fé numa
justiça desvinculada do interesse pessoal;
consequentemente, ao emprego da legislação como forma
de autorizar a coerção, não só para impedir a ação injusta,
mas para garantir determinados resultados a pessoas e
grupos específicos; e à fusão, nas mesmas assembleias
representativas, de duas tarefas, a de formular normas de
conduta justa e a de dirigir o governo.
O que me levou a escrever mais um livro sobre o mesmo
tema geral abordado pela obra anterior foi o
reconhecimento de que a preservação de uma sociedade de
homens livres depende da compreensão de três ideias
fundamentais que nunca foram adequadamente elucidadas,
e às quais são dedicadas as três partes principais desta
obra. A primeira é que ordem autogeradora, ou espontânea,
e organização são duas coisas distintas, e que essa
distinção está relacionada aos dois tipos de normas ou leis
que predominam em cada uma delas. A segunda é que o
que hoje é geralmente considerado justiça 'social' ou
distributiva só tem sentido no interior da segunda dessas
duas formas de ordem, a organização, mas não tem sentido
algum na ordem espontânea chamada por Adam Smith de
'Grande Sociedade' e por Sir Karl Popper de 'Sociedade
Aberta', sendo com ela totalmente incompatível. A terceira
é que o modelo dominante de instituição democrática
liberal, em que mesmo organismo representativo estabelece
as normas de conduta justa e dirige o governo, leva à uma
transformação gradual da ordem espontânea de uma
sociedade livre em um sistema totalitário posto a serviço de
alguma coalizão de interesses organizados.
Espero demonstrar que essa transformação não decorre
forçosamente da democracia sendo apenas resultado
daquela forma específica de governo com poderes
ilimitados com a qual a democracia passou a ser
identificada. Se meu ponto de vista estiver correto, concluir-
se-á, de fato, que a forma de governo representativo hoje
predominante no mundo ocidental que muitos se sentem no
dever de defender por considerá-la, erroneamente, a única
forma possível de democracia tem a tendência inerente de
se afastar dos ideais a que deveria servir. Não se pode
negar que, a partir do momento em que esse gênero de
democracia foi aceito, afastamo-nos progressivamente do
ideal de liberdade individual que ela era considerada a
melhor salvaguarda, e vemo-nos agora impelidos para um
sistema que ninguém desejava.
Contudo, não faltam indícios de que a democracia
ilimitada caminha para um abismo, no qual cairá não com
uma explosão, mas com um suspiro. Já se torna evidente
que muitas das expectativas por ela despertadas só
poderão ser atendidas se o poder de decisão for arrebatado
das mãos das assembleias democráticas e confiado às
coalizões constituídas de interesses organizados e aos
especialistas por eles contratados. De fato, tem-se afirmado
que a função dos organismos representativos é hoje a de
'mobilizar a aquiescência', isto é, não expressar mas
manipular a opinião dos que são por eles representados.
Mais cedo ou mais tarde o povo descobrirá não só que está
à mercê de novos interesses organizados, mas também que
a máquina política para-governamental, surgida como
consequência necessária do estado provedor, está
provocando um impasse ao impedir que a sociedade efetue
as adaptações necessárias para manter, num mundo em
transformação, o padrão de vida atual, sem falar em
alcançar padrões mais elevados. Provavelmente as pessoas
levarão algum tempo para admitir que as instituições por
elas criadas as conduziram a tal impasse. Mas talvez já seja
tempo de se começar a pensar numa saída. E a certeza de
que isso exigirá uma revisão drástica de convicções hoje
universais leva-me a ousar aqui uma nova formulação
institucional.
Se já soubesse, ao publicar Os fundamentos da liberdade
(The Constitution of Liberty), que prosseguiria até a tarefa
que empreendo no presente livro, teria reservado o título
para usá-lo agora. Naquela ocasião empreguei a palavra
'constituição' ('constitution') no sentido amplo em que a
empregamos também para talar da compleição física de
uma pessoa. Só agora, neste livro, é que passo a considerar
a questão de qual seria a estrutura constitucional, no
sentido jurídico, mais propícia à preservação da liberdade
individual. No primeiro uma simples alusão que poucos
leitores terão percebido, limitei-me a enunciar os princípios
que as formas existentes de governo teriam de adotar se
desejassem preservar a liberdade. A crescente consciência
de que as instituições hoje em vigor tornam isso impossível
fez com que me concentrasse cada vez mais no que, a
principio, 'parecia apenas uma ideia atraente mas
impraticável, até que a utopia foi perdendo sua
singularidade e passei a vê-la como a única resposta para o
problema em cuja solução os fundadores do
constitucionalismo liberal fracassaram.
Contudo, essa questão do projeto constitucional só será
abordada no Volume III desta obra. Para dar um mínimo de
plausibilidade à sugestão de um desvio radical em relação à
tradição estabelecida, fez-se necessário um reexame crítico
não só de ideias amplamente aceitas, como também do
significado real de algumas concepções fundamentais a que
ainda rendemos uma homenagem apenas retórica. De fato,
logo me dei conta de que a consecução da tarefa que me
propusera exigiria praticamente fazer, em relação ao século
XX, o que Montesquieu fizera em relação ao século XVIII. O
leitor deve acreditar quando afirmo que, ao longo do meu
trabalho, mais de uma vez desesperei da minha capacidade
de chegar sequer perto da meta que estabelecera. Não me
refiro ao fato de Montesquieu ter sido também um grande
gênio literário, a quem um mero scholar não pode ter a
pretensão de imitar. Falo da dificuldade puramente
intelectual resultante do fato de que, enquanto para
Montesquieu o campo que tal empreendimento; deveria
abranger ainda não se fragmentara em inúmeras
especializações, mais tarde tornou-se impossível para
qualquer homem dominar até mesmo as obras pertinentes
mais importantes. No entanto, embora o problema de uma
ordem social adequada seja estudado em nossos dias a
partir das diferentes perspectivas da economia, da
jurisprudência, da ciência política, da sociologia e da ética, a
questão é de tal espécie que só pode ser abordada com
sucesso se tomada como um todo. Isso significa que
qualquer pessoa que hoje empreenda semelhante tarefa
não pode declarar competência profissional em todos os
campos que deverá abordar, nem conhecimento da
literatura especializada referente a todas as questões que
venham a surgir.
Em nenhum outro campo o efeito nocivo da divisão em
especializações é mais evidente do que nas mais antigas
dessas disciplinas, a economia e o direito. Os pensadores do
século XVIII a quem devemos as concepções básicas do
constitucionalismo liberal, David Hume e Adam Smith, não
menos que Montesquieu, se interessavam ainda pelo que
chamavam de 'ciência da legislação', ou seja, pelos
princípios de política de governo, no sentido mais amplo da
expressão. Uma das principais teses deste livro será que as
normas de conduta justa estudadas pelo profissional do
direito servem a um tipo de ordem cujo caráter ele próprio
em grande parte desconhece; e que essa ordem é estudada
principalmente pelo economista que, por sua vez, também
desconhece o caráter das normas de conduta em que
assenta a ordem que estuda.
A mais grave consequência da fragmentação em
especializações daquilo que antes constituía um único
campo de estudo, no entanto, é ter ela originado uma terra-
de-ninguém, uma disciplina nebulosa, por vezes
denominada 'filosofia social'. Algumas das principais
controvérsias surgidas no âmbito dessas disciplinas giram,
de fato, em torno de divergências sobre questões que não
lhes são peculiares e, portanto, tampouco são por elas
sistematicamente examinadas, sendo por esta razão
consideradas 'filosóficas'. Isso é usado muitas vezes como
desculpa para a adoção tácita de uma posição que
supostamente não exigiria nem seria passível de
justificativa racional. Contudo, esses temas cruciais, de que
dependem inteiramente não só interpretações factuais
como posicionamentos políticos, são questões que podem e
devem ser resolvidas com base nos fatos e na lógica. São
'filosóficas' somente no sentido de que certas ideias hoje de
aceitação comum, porém errôneas, resultam da influência
de uma tradição filosófica que propõe uma falsa resposta a
perguntas suscetíveis de tratamento científico explícito.
No primeiro capítulo deste livro tento demonstrar que
certos pontos de vista científicos e políticos amplamente
aceitos se baseiam numa determinada concepção da
formação das instituições sociais a que chamarei de
'racionalismo construtivista' concepção que pressupõe que
todas as instituições sociais são, e devem ser, produto de
um plano deliberado. Pode-se demonstrar que essa tradição
intelectual é falsa tanto nas suas conclusões factuais quanto
nas normativas, pois as instituições existentes não são
todas resultado de criação intencional, nem seria possível
tornar a ordem social totalmente dependente de criação
intencional sem, ao mesmo tempo, restringir enormemente
a utilização do conhecimento disponível. Essa concepção
errônea está intimamente associada à concepção
igualmente falsa da mente humana como uma entidade que
existiria fora da ordem da natureza e da sociedade, ao invés
de ser ela própria produto do mesmo processo de evolução
ao qual se devem as instituições da sociedade.
De fato, fui levado à convicção de que não só algumas
das divergências científicas, mas também as mais
importantes divergências políticas (ou 'ideológicas') de
nossa época, repousam, em última instância, com
determinadas divergências filosóficas básicas entre duas
escolas de pensamento, uma das quais está equivocada,
como é possível demonstrar. Ambas são em geral
denominadas racionalismo; impõe-se, porém, fazer uma
distinção entre, de um lado, o racionalismo evolucionista
(ou, como Sir Karl Popper prefere, 'crítico') e, de outro, o
errôneo racionalismo construtivista (ou 'ingênuo', segundo
Popper). Se for possível demonstrar que o racionalismo
construtivista tem base em premissas factualmente falsas,
toda uma linhagem de escolas de pensamento científico e
político também se revelará falsa.
Nos domínios teóricos, são em particular o positivismo
jurídico e a crença, a ele relacionada, na necessidade de um
poder 'soberano' ilimitado que cairiam por terra com a
comprovação desse erro. O mesmo se aplica ao utilitarismo,
pelo menos em seu aspecto particularista ou em sua versão
pragmática. Receio também que parte considerável da
chamada 'sociologia' seja herdeira direta do construtivismo
na medida em que define seu objetivo como o de 'criar o
futuro da humanidade', ou, na expressão usada por um
autor, quando afirma 'que o socialismo é o resultado lógico
e inevitável da sociologia'. Todas as doutrinas totalitárias,
das quais o socialismo é apenas a mais nobre e a mais
influente, enquadram-se nessa categoria. São falsas, não
por causa dos valores em que se fundam, mas por causa da
sua concepção errônea das forças que tornaram possíveis a
Grande Sociedade e a civilização. A demonstração de que
as diferenças entre socialistas e não-socialistas residem, em
última análise, em questões puramente intelectuais,
passíveis de uma solução científica, e não em juízos de
valor divergentes, é, a meu ver, um dos mais importantes
resultados da linha de pensamento seguida neste livro.
Penso também que o mesmo erro factual pareceu,
durante muito tempo, tornar insolúvel o problema mais
crucial da organização política, a saber, como limitar a
'vontade popular' sem lhe sobrepor uma outra 'vontade'.
Tão logo tenhamos reconhecido que a ordem básica da
Grande Sociedade não se pode fundamentar inteiramente
em planejamento, não podendo, portanto, visar a
determinados resultados previsíveis, compreenderemos
também que a exigência como legitimação de toda
autoridade de um comprometimento com princípios gerais
aprovados pela opinião geral pode impor fortes restrições à
vontade particular de toda autoridade, mesmo da
autoridade da maioria em um dado momento.
O pensamento referente a essas questões que
constituirão meu principal objeto de reflexão parece não ter
avançado muito desde David Hume e Immanuel Kant, e, sob
vários aspectos, nossa análise terá de recomeçar
exatamente a partir do ponto em que eles a deixaram.
Foram eles os que mais se aproximaram de um claro
reconhecimento da posição que ocupam os valores como
condições independentes e norteadoras de toda construção
racional. O tema fundamental deste livro, embora só o
possa tratar sob um aspecto limitado, é a destruição de
valores em decorrência do erro científico, o que, cada vez
mais, me parece constituir a grande tragédia de nossos dias
tragédia porque os valores que o erro científico tende a
destronar constituem o fundamento indispensável de toda a
nossa civilização e até das próprias doutrinas científicas que
se voltaram contra eles. A tendência do construtivismo a
atribuir os valores que não sabe explicar a decisões
humanas arbitrárias, ou a atos de vontade, ou a meras
emoções, e não a condições necessárias de fatos
tacitamente aceitos pelos seus proponentes, muito tem
contribuído para abalar os fundamentos da civilização e da
própria ciência, também ela fundada num sistema de
valores que não pode ser cientificamente provado.

Nota dos Tradutores

A palavra order (ordem) aparece no original em dois


sentidos: significando 'sistema', em spontaneous order e
market order por exemplo, acepção em que guarda
semelhança com o termo 'ordem', em expressões como
'ordem civil', 'ordem jurídica', 'ordem política'; e em
contraposição a 'desordem'. Algumas vezes é usada ainda
no sentido de 'determinação específica' (command), termo
inglês que estaria ingressando no vocabulário jurídico
português como 'comando'. Preferiu-se, no entanto, traduzi-
lo por 'determinação específica', deixando 'ordem' apenas
quando não há perigo de confusão com as duas primeiras
acepções.
A adoção de 'ordem de mercado' para market order, em
vez de 'sistema de mercado', pode causar estranheza, não
só por ser inédito mas também por parecer errado, sendo
supostamente 'ordem do mercado' o mais correto. Talvez
'sistema de mercado' fosse uma tradução razoável. Porém o
autor parece querer enfatizar que o mercado livre não é um
sistema (sistemas podem ser deliberadamente criados e
modificados pelo homem), mas, acima de tudo, um
'sistema' que se auto-ordena espontaneamente, quando as
livres ações humanas que o formam são limitadas apenas
por normas abstratas e prospectivas aplicáveis igualmente
a todos, e no qual o governo não pode intervir sem produzir
desordem. Portanto, empregou-se a expressão 'ordem de
mercado' com o propósito de ser fiel à intenção do autor e
na esperança de que ela passe ao uso corrente.
Por outro lado, quando, em um mesmo parágrafo ou
subcapitulo, surge market order, referindo-se tanto ao
sistema de mercado como ao fato de que ele está ordenado,
as traduções respectivas são 'sistema de mercado' e 'ordem
do mercado'.
***
A história tende a subestimar o poder da ação
empreendedora de um único indivíduo de mudar o curso
dos eventos. Livrar-se dessa crença é uma experiência
libertadora. Há muitas pessoas e iniciativas para
conscientizar as pessoas da importância da liberdade, seja
proativo. Seja uma 'estrela no mar', não uma 'aranha'.
Parte I
Normas e Ordem
1. Razão e Evolução
Explicar por quem, e em que contexto, foi
identificada a verdadeira lei da formação de estados
livres e como essa descoberta, estreitamente
relacionada àquelas que, sob os termos
desenvolvimento, evolução e continuidade,
forneceram a outras ciências um método novo e
mais penetrante resolveu o antigo problema entre
estabilidade e mudança e revelou a influência da
tradição sobre o progresso do pensamento.
Lord Acton

***

Há duas maneiras de considerar a estrutura das


atividades humanas, levando cada uma a conclusões muito
diversas no tocante tanto ao modo de explicá-la quanto às
possibilidades de se alterá-la intencionalmente. Uma se
funda em conceitos cuja falsidade pode ser demonstrada,
mas que, sendo muito agradáveis à vaidade humana,
passaram a exercer grande influência; assim, mesmo
pessoas cientes de que eles se baseiam numa ficção não
raro os empregam, por julgarem essa ficção inócua. A outra
cuja argumentação básica poucos contestariam se
apresentada de modo abstrato leva, contudo, sob certos
aspectos, a conclusões tão desagradáveis que quase
ninguém se dispõe a examiná-la em todas as suas
implicações.
A primeira nos dá um sentimento de poder ilimitado para
realizar nossos desejos, enquanto a segunda nos faz
compreender que há limites ao que podemos realizar
deliberadamente e reconhecer que algumas de nossas
esperanças atuais são ilusões. No entanto, por se ter
deixado enganar pela primeira perspectiva, o homem
sempre limitou de fato o alcance do que pode realizar. Pois
foi sempre o reconhecimento dos limites do possível que lhe
permitiu o pleno uso de suas capacidades.
A primeira perspectiva afirma que as instituições
humanas só servirão aos propósitos humanos se tiverem
sido intencionalmente criadas para esse fim; com
frequência afirma também que a existência de uma
instituição prova ter sido ela criada para uma finalidade; e
insiste sempre em que deveríamos replanejar a sociedade e
suas instituições de tal modo que todos os nossos atos
viessem a ser inteiramente guiados por objetivos
conhecidos. Para a maioria das pessoas essas proposições
parecem quase evidentes por si mesmas, constituindo a
única atitude digna de um ser pensante. No entanto, a ideia
a elas subjacentes a de que todas as instituições úteis
decorrem da criação intencional e que somente tal criação
as tornou ou as pode tornar úteis a nossos propósitos é
basicamente falsa.
Essa perspectiva tem origem numa propensão
profundamente arraigada no pensamento primitivo para
interpretar de forma antropomórfica toda regularidade
encontrada nos fenômenos, considerando-a resultado do
desígnio de uma mente pensante. Mas, no momento em
que o homem estava em via de se emancipar dessa
concepção ingênua, ela foi ressuscitada pelo alento de uma
poderosa filosofia à qual ficou estreitamente associado o
objetivo de libertar a mente humana de falsos preconceitos
e que se tornou a concepção dominante do Século das
Luzes.
A outra perspectiva, que avançou de modo lento e
gradual desde a Antiguidade, mas foi por algum tempo
quase ofuscada pela posição construtivista, mais fascinante,
era a de que a ordenação da sociedade, que muito
aumentou a eficácia da ação individual, não se deveu
apenas a instituições e práticas inventadas ou criadas para
tal fim; ao contrário, resultou basicamente de um processo
denominado, primeiro, 'crescimento' e, mais tarde,
'evolução', processo no qual práticas a princípio adotadas
por outras razões, ou mesmo por mero acaso, foram
preservadas por terem permitido ao grupo em que surgiram
preponderar sobre os demais. Desde a sua primeira
elaboração sistemática, no século XV111, essa perspectiva
teve de lutar não apenas contra o antropomorfismo do
pensamento primitivo mas, e com maior intensidade, contra
o reforço que essas concepções ingênuas tinham recebido
da nova filosofia racionalista. Foi de fato o desafio
apresentado por essa filosofia o que levou à formulação
explícita da perspectiva evolucionista.
***
Foi o grande pensador René Descartes quem deu às ideias
básicas do que chamaremos de racionalismo construtivista
sua mais completa expressão. Mas, enquanto ele se absteve
de extrair delas conclusões aplicáveis à análise das
questões sociais e morais, estas foram elaboradas
principalmente por seu contemporâneo (alguns anos mais
velho, mas que viveu por muito mais tempo), Thomas
Hobbes. Embora o objetivo imediato de Descartes fosse
estabelecer critérios para a verdade das proposições, tais
critérios foram também, inevitavelmente, utilizados por
seus seguidores no julgamento da adequação e justificação
das ações. A 'dúvida radical', que o fez se recusar a aceitar
como verdadeiro tudo que não pudesse ser logicamente
deduzido de premissas explícitas, 'claras e distintas', e
portanto acima de dúvida possível, invalidava todas as
normas de conduta que não pudessem ser assim
justificadas. Embora o próprio Descartes tivesse conseguido
escapar a essas consequências atribuindo tais normas de
conduta ao desígnio de uma divindade onisciente, no modo
de ver dos seus seguidores para quem isso já não parecia
uma explicação adequada a aceitação de tudo que se
baseasse apenas na tradição, não podendo ser
integralmente justificado em bases racionais, afigurava-se
como superstição. A rejeição como 'mera opinião' de tudo
que não pudesse ser demonstrado como verdadeiro pelos
critérios cartesianos tornou-se a característica
predominante do movimento iniciado por esse pensador.
Visto que para Descartes a razão se definia como dedução
lógica a partir de premissas explícitas, ação racional veio
também a significar apenas aquela ação inteiramente
determinada pela verdade conhecida e demonstrável. A
partir disso, torna-se quase inevitável concluir que somente
o que é verdadeiro nesse sentido pode levar à ação eficaz e
que, portanto, tudo aquilo a que o homem deve suas
realizações é produto de seu raciocínio, assim concebido.
Instituições e práticas que não tenham sido criadas dessa
maneira só por acaso podem ser úteis. Essa se tornou a
atitude característica do construtivismo cartesiano, com seu
desprezo pela tradição, o costume e a história em geral. A
razão do homem, por si só, torná-lo-ia capaz de construir a
sociedade em novos moldes.
Essa abordagem 'racionalista', porém, representou na
verdade um retrocesso a modos de pensar de eras
anteriores, antropomórficos. Revigorou a propensão a
atribuir a origem de todas as instituições da cultura à
invenção ou à criação intencional. Moral, religião e direito,
linguagem e escrita, moeda e mercado foram interpretados
como tendo sido deliberadamente construídos por alguém;
ou, pelo menos, como tendo derivado dessa criação
intencional o grau de perfeição que pudessem apresentar.
Esta versão intencionalista ou pragmática da história
encontrou sua expressão mais completa na ideia da
formação da sociedade por meio de um contrato social,
primeiro em Hobbes e depois em Rousseau, o qual, sob
muitos aspectos, foi um seguidor direto de Descartes.
Embora a teoria de ambos nem sempre pretendesse ser um
registro histórico do que realmente aconteceu, sempre quis
fornecer um indicador mediante o qual se pudesse decidir
se instituições existentes deviam ou não ser aprovadas
como racionais.
É a essa concepção filosófica que devemos a preferência,
até hoje reinante, por tudo o que é feito 'consciente' ou
'deliberadamente'; e é dela que o termo 'irracional' ou a
expressão 'não racional' derivam o sentido depreciativo que
têm hoje. Em decorrência, o que fora antes uma presunção
favorável aos usos e instituições tradicionais ou
consagrados tornou-se uma presunção contrária aos
mesmos, e a 'opinião' passou a ser considerada 'mera'
opinião algo não demonstrável nem determinável pela
razão, inaceitável, portanto, como base válida para
decisões.
Contudo, o pressuposto básico da ideia de que o homem
conseguiu dominar o seu meio sobretudo através da
capacidade de dedução lógica, a partir de premissas
explicitas, é factualmente falso, e toda tentativa de
restringir as ações do homem ao que pudesse ser assim
justificado privá-loia de muitos dos melhores instrumentos
de realização que têm estado ao seu alcance. Simplesmente
não é verdade que nossas ações devem sua eficácia apenas
ou sobretudo ao conhecimento que somos capazes de
verbalizar e que pode, portanto, constituir as premissas
explícitas de um silogismo. Muitas instituições da sociedade
que são condições indispensáveis para a consecução de
nossos objetivos conscientes resultaram, na verdade, de
costumes, hábitos ou práticas que não foram inventados
nem são observados com vistas a qualquer propósito
semelhante. Vivemos numa sociedade em que podemos
orientar-nos com êxito, e em que nossas ações têm boas
probabilidades de atingir seu objetivo, não só porque nossos
semelhantes são norteados por objetivos conhecidos ou por
relações conhecidas entre meios e fins, mas porque eles são
também limitados por normas cujo propósito ou origem
muitas vezes desconhecemos e das quais, frequentemente,
Ignoramos a própria existência.
Na mesma medida em que é um animal que persegue
objetivos, o homem é um animal que segue normas. E
alcança seus objetivos não por conhecer as razões pelas
quais deve observar as normas que observa, nem por ser
capaz de dar expressão verbal a todas elas, mas porque seu
pensamento e ação são orientados por normas que, por um
processo de seleção, evoluíram na sociedade em que ele
vive e que, assim, são produto da experiência de gerações.
A perspectiva construtivista gera conclusões falsas por
não levar em conta que não só no estágio primitivo, mas
talvez mais ainda na civilização as ações do homem são em
geral eficazes em razão de se adaptarem tanto aos fatos
particulares que ele conhece quanto a I um grande número
de outros fatos que não conhece nem pode conhecer. E essa
adaptação às circunstâncias gerais que o cercam é fruto de
sua observância de normas que ele não criou
deliberadamente e, com frequência, sequer conhece
explicitamente, embora seja capaz de respeitá-las na
prática. Ou, em outras palavras, nossa adaptação ao meio
não consiste apenas, e talvez nem mesmo principalmente,
numa apreensão de relações de causa e efeito, mas
também em serem nossas ações pautadas por normas
adaptadas ao tipo de mundo em que vivemos, ou seja, a
circunstâncias de que não temos consciência e que, no
entanto, determinam a configuração de nossas ações bem-
sucedidas. A completa racionalidade da ação, no sentido
cartesiano, exige um completo conhecimento de todos os
fatos relevantes. Um projetista ou engenheiro necessita de
todos os dados e de plenos poderes para controlá-los ou
manipulá-los a fim de organizar os elementos materiais e
produzir o resultado pretendido. Mas o êxito da ação na
sociedade depende de um maior número de fatos
particulares do que seria dado a qualquer pessoa conhecer.
Em consequência, toda a nossa civilização se funda, e deve
fundar-se, na nossa confiança em muito do que não
podemos saber ser verdadeiro no sentido cartesiano.
Cumpre portanto pedir ao leitor que tenha sempre em
mente, ao ler este livro, a necessária e irremediável
ignorância de todos da maioria dos fatos particulares que
determinam as ações de todos os diversos membros da
sociedade humana. À primeira vista isso pode parecer tão
óbvio e incontestável que mal seria digno de nota e menos
ainda exigiria comprovação. Mas o resultado de esse fato
não ser constantemente enfatizado é que acaba sendo
esquecido com demasiada facilidade. Isso ocorre sobretudo
por se tratar de fato altamente incômodo, que torna muito
mais difíceis nossas tentativas tanto de explicar quanto de
influenciar de maneira inteligente os processos da
sociedade, e impõe consideráveis limites ao que podemos
dizer ou fazer a seu respeito. Surge portanto a grande
tentação, numa primeira abordagem, de partir da hipótese
de que sabemos tudo o que é necessário para a plena
elucidação e controle. Essa hipótese provisória é com
frequência tratada como algo sem maior importância, que
mais tarde pode ser abandonado sem que isso altere
significativamente as conclusões. No entanto, essa
ignorância necessária da maioria dos fatos particulares que
integram a ordem de uma Grande Sociedade é a causa do
problema central de toda ordem social, e a falsa hipótese
que leva a colocá-la provisoriamente em segundo plano em
geral nunca é explicitamente abandonada, mas apenas
convenientemente esquecida. O raciocínio então prossegue,
como se essa ignorância não importasse.
Nossa irremediável ignorância da maioria dos fatos
particulares que determinam os processos da sociedade é,
no entanto, a razão pela qual a maioria das instituições
sociais assumiu a forma que realmente tem. Falar de uma
sociedade cujos fatos particulares o observador ou qualquer
de seus integrantes conhece em sua totalidade é falar de
algo inteiramente diverso de tudo que jamais tenha existido
uma sociedade na qual praticamente tudo que se encontra
na nossa não existiria e não poderia existir e que, se jamais
existisse, possuiria propriedades que nem sequer somos
capazes de imaginar.
Analisei mais detidamente, num livro anterior, a
importância da nossa ignorância necessária dos fatos
concretos, e desta vez enfatizo sua importância essencial
sobretudo enunciando-a no início da exposição. No entanto,
diversas questões exigem reformulação ou explicação mais
minuciosa. Em primeiro lugar, a incurável ignorância de
todos, a que me refiro, é a ignorância de fatos particulares
que são ou serão conhecidos por alguém e, portanto,
afetarão toda a estrutura da sociedade. Essa estrutura de
atividades humanas adapta-se constantemente e funciona
através dessa adaptação a milhões de fatos que, na sua
totalidade, ninguém conhece. A importância desse processo
é óbvia sobretudo no campo econômico, onde foi destacada
pela primeira vez. Como já foi dito, 'a vida econômica de
uma sociedade não socialista consiste em milhões de
relações ou intercâmbios entre diferentes empresas e lares.
Podemos traçar alguns teoremas a seu respeito, mas jamais
observá-los todos. A percepção da dimensão de nossa
ignorância institucional na esfera econômica, e dos métodos
pelos quais aprendemos a superar esse obstáculo, foi na
verdade o ponto de partida das ideias que, neste livro, são
aplicadas sistematicamente a um campo muito mais amplo.
Uma de nossas principais teses será que a maioria das
normas de conduta que orientam nossas ações e a maioria
das instituições decorrentes de tal orientação constituem
ajustamentos à impossibilidade em que se encontra
qualquer pessoa de considerar conscientemente todos os
fatos particulares que integram a ordem da sociedade.
Veremos, em especial, que a possibilidade de justiça
repousa nessa limitação necessária do nosso conhecimento
factual e que a compreensão da natureza da justiça fica,
portanto, vetada a todos aqueles construtivistas que
costumam argumentar tendo por pressuposto a onisciência.
Outra consequência desse fato básico, que devemos
enfatizar, é que só nos pequenos grupos característicos da
sociedade primitiva a colaboração entre os membros pode
basear-se em geral na circunstância de que, a qualquer
momento, eles conhecerão mais ou menos as mesmas
circunstâncias particulares. Alguns homens sábios podem
ser mais capazes de interpretar as circunstâncias
imediatamente percebidas ou de recordar coisas de lugares
remotos, desconhecidas pelos demais. Mas os eventos
concretos com que os indivíduos se defrontam em suas
atividades diárias serão bastante semelhantes para todos, e
estes agirão em conjunto porque os eventos que conhecem
e os objetivos a que visam são mais ou menos os mesmos.
A situação é inteiramente diversa na Grande Sociedade,
ou Sociedade Aberta, onde milhões de homens interagem e
a civilização, tal como a conhecemos, se desenvolveu. De
há muito a ciência econômica enfatiza a 'divisão do
trabalho' decorrente dessa situação. Entretanto enfatizou
muito menos a fragmentação do conhecimento, o fato de
que cada membro da sociedade pode deter somente uma
pequena parcela do conhecimento comum a todos e de que
cada um, por conseguinte, desconhece a maioria dos fatos
sobre os quais se baseia o funcionamento da sociedade. No
entanto, é a utilização de um conhecimento muito maior do
que alguém teria condições de possuir e, portanto, o fato de
mover-se um indivíduo no âmbito de uma estrutura
coerente, cujos determinantes são em sua maioria por ele
desconhecidos que constitui o traço distintivo de todas as
civilizações avançadas.
Na sociedade civilizada, na verdade, não é tanto o maior
conhecimento que o indivíduo possa adquirir, mas o maior
benefício que obtém do conhecimento de outros, o que
determina sua capacidade de buscar uma multiplicidade de
objetivos infinitamente mais ampla do que a mera
satisfação de suas necessidades físicas mais prementes. De
fato, um indivíduo 'civilizado' pode ser muito ignorante,
mais ignorante do que muitos selvagens, e ainda assim
beneficiar-se enormemente da civilização em que vive.
O erro característico dos racionalistas construtivistas a
esse respeito é tenderem a fundamentar sua argumentação
no que foi chamado de ilusão sinótica seja, na ficção de que
todos os fatos relevantes são conhecidos por alguma mente
e que é possível construir, a partir desse conhecimento dos
fatos particulares, uma ordem social desejável. Às vezes
essa ilusão é expressa com tocante ingenuidade pelos
entusiastas de uma sociedade deliberadamente planejada,
como ocorre quando um deles sonha com o
desenvolvimento da 'arte do pensamento simultâneo: a
capacidade de considerar ao mesmo tempo um número
imenso de fenômenos correlatos e de compor num único
quadro os atributos qualitativos e quantitativos desses
fenômenos' Parecem ignorar por completo que esse sonho
simplesmente deixa de levar em conta o problema central
suscitado por toda tentativa de compreender ou moldar a
ordem da sociedade: nossa incapacidade de reunir num
conjunto passível de uma visão geral todos os dados que
integram a ordem social. No entanto, os que ficam
fascinados com os belos planos resultantes dessa
abordagem, todos 'tão organizados, tão visíveis, tão fáceis
de entender'', são vítimas da ilusão sinótica e esquecem
que tais planos devem sua aparente clareza à indiferença
do planejador para com todos os fatos que ele desconhece.
***
A principal razão por que o homem moderno se tornou tão
relutante em admitir que as limitações impostas ao seu
conhecimento por sua constituição mental formam uma
permanente barreira à possibilidade da construção racional
da totalidade da sociedade é a sua confiança irrestrita nos
poderes da ciência. Tanto ouvimos falar do rápido progresso
do conhecimento científico, que passamos a supor que
todas as simples limitações do conhecimento estão logo
fadadas a desaparecer. Essa confiança deriva, porém, de
um equívoco quanto aos deveres e poderes da ciência, ou
seja, da falsa ideia de que a ciência é um método de
averiguar fatos particulares e de que o progresso de suas
técnicas nos permitirá determinar e manipular todos os
fatos particulares que possamos desejar.
Em certo sentido, a afirmativa de que nossa civilização se
baseia na subjugação da ignorância é, obviamente, mero
lugar comum. Contudo, a própria familiaridade com essa
ideia tende a nos ocultar o que ela encerra de mais
importante, ou seja, que a civilização se funda no fato de
nos beneficiarmos todos de conhecimento que não
possuímos. E uma das maneiras por que a civilização nos
ajuda a superar esse limite da extensão do conhecimento
individual é a subjugação da ignorância, não mediante a
aquisição de mais conhecimento, mas mediante a utilização
do conhecimento que está e permanece amplamente
disperso entre os indivíduos. A limitação do conhecimento
de que estamos tratando não constitui, portanto, uma
limitação que a ciência possa superar. Ao contrário do que
em geral se pensa hoje, a ciência não consiste no
conhecimento de fatos particulares; e, em casos de
fenômenos muito complexos, seus poderes são também
limitados pela impossibilidade prática de se averiguarem
todos os fatos particulares que precisaríamos conhecer para
que as teorias científicas pudessem conferir-nos o poder de
prever eventos específicos. O estudo dos fenômenos
relativamente simples do mundo físico onde a ciência
demonstrou ser possível enunciar as relações determinantes
como funções de algumas variáveis, facilmente
constatáveis em casos específicos, e onde, por conseguinte,
tornou-se possível o progresso estarrecedor das disciplinas
que deles tratam criou a ilusão de que, brevemente, o
mesmo será verdade no que diz respeito a fenômenos mais
complexos. Mas nem a ciência nem qualquer técnica
conhecida nos permite superar o fato de que mente alguma,
e, portanto, nenhuma ação deliberadamente orientada,
pode levar em conta todos os fatos específicos conhecidos
por alguns homens mas não conhecidos, em sua totalidade,
por ninguém em particular.
De fato, em seu empenho por explicar e prever eventos
específicos, o que faz com tanto êxito no caso de
fenômenos relativamente simples (ou nos casos em que
pode, pelo menos aproximadamente, isolar 'sistemas
fechados' de relativa simplicidade), a ciência defronta-se
com a mesma barreira de ignorância factual quando se trata
de aplicar suas teorias a fenômenos muito complexos. Em
alguns campos desenvolveu teorias importantes que nos
propiciam grande compreensão do caráter geral de certos
fenômenos, mas nunca produzirá previsões de
acontecimentos particulares, ou uma explicação completa
simplesmente porque nunca poderemos conhecer todos os
fatos particulares que, segundo essas teorias, precisaríamos
conhecer para chegar a tais conclusões concretas. O melhor
exemplo disso é a teoria darwinista (ou neodarwinista) da
evolução dos organismos biológicos. Se fosse possível
determinar a verdade dos fatos particulares do passado que
atuaram na seleção das formas particulares que emergiram,
ela proporcionaria a explicação completa da estrutura dos
organismos existentes; e, do mesmo modo, se fosse
possível averiguar todos os fatos particulares que atuarão
sobre eles ao longo de um período futuro, ela nos deveria
permitir prever a evolução futura. Mas, é claro, nunca
seremos capazes nem de uma nem de outra coisa, porque a
ciência não possui meio algum para apurar todos os fatos
particulares que precisaria dominar para realizar tal
façanha.
Há outro equívoco, a este relacionado, quanto ao objetivo
e ao poder da ciência, que também é útil mencionar agora.
Trata-se da ideia de que a ciência se ocupa exclusivamente
do que é, e não do que poderia ser. Mas o valor da ciência
consiste sobretudo em dizermos o que aconteceria caso
alguns fatos fossem diferentes do que são. Todas as
afirmações da ciência teórica têm a forma de enunciado do
tipo 'se ..., então' e são interessantes principalmente na
medida em que as condições que inserimos na cláusula 'se'
diferem das que de fato existem.
Talvez em nenhum campo esse equívoco tenha sido tão
significativo quanto no da ciência política onde se tornou, ao
que tudo indica, um obstáculo ao exame judicioso dos
problemas efetivamente relevantes. Nessa área, a ideia de
que a ciência é simplesmente uma coleção de fatos
observados fez com que a pesquisa se restringisse à
averiguação daquilo que existe. Quando, na realidade, o
valor maior de toda ciência consiste em dizer-nos quais
seriam as consequências caso as condições, sob alguns
aspectos, se tornassem diferentes do que são.
O fato de um número crescente de cientistas sociais
restringir-se ao estudo do que existe em alguma parte do
sistema social não torna suas conclusões mais realistas:
torna-as, sim, amplamente irrelevantes para a maioria das
decisões relativas ao futuro. A ciência social fecunda deve
ser, em medida muito ampla, um estudo daquilo que não
existe: uma construção de modelos hipotéticos de mundos
possíveis, que poderiam existir se algumas das condições
alteráveis fossem modificadas. Precisamos de uma teoria
científica principalmente para nos dizer quais seriam os
efeitos se algumas condições fossem diferentes do que
foram antes. Todo conhecimento cientifico é conhecimento
não de fatos particulares, mas de hipóteses que, até o
momento, resistiram às tentativas sistemáticas de refutá-
las.
***
Os erros do racionalismo construtivista estão
estreitamente relacionados com o dualismo cartesiano, ou
seja, com a concepção de uma mente de existência
independente, que paira fora da ordem da natureza e que
permitiu ao homem, dotado de tal mente desde o início,
planejar as instituições da sociedade e da cultura entre as
quais vive. A verdade, sem dúvida, é que essa mente é uma
adaptação ao meio natural e social em que o homem vive,
tendo-se desenvolvido em constante interação com as
instituições que determinam a estrutura da sociedade. A
mente é não só produto do meio social em que evoluiu, e
que não construiu, como também atuou, por sua vez, sobre
essas instituições, alterando-as. Resulta de ter o homem se
desenvolvido em sociedade e adquirido os hábitos e
práticas que aumentaram as possibilidades de
sobrevivência do seu grupo. A ideia de uma mente já de
todo desenvolvida a planejar as instituições que tornaram
possível a vida em sociedade é contrária a tudo o que
sabemos sobre a evolução do homem.
A herança cultural em meio à qual o homem nasce
consiste num complexo de práticas ou normas de conduta
que preponderaram porque levaram determinado grupo ao
êxito, mas cuja adoção não resultou de se saber que teriam
efeitos desejados homem agiu antes de pensar, e não
entendeu antes de agir. Aquilo a que chamamos
entendimento é, em última análise, simplesmente sua
capacidade de reagir ao seu meio com um conjunto de
ações que o ajuda a subsistir. Essa é a parcela ínfima de
verdade contida no behaviorismo e no pragmatismo,
doutrinas que, no entanto, fizeram uma super-simplificação
tão grosseira das relações determinantes, que se tornaram
mais um obstáculo que um recurso para a compreensão das
mesmas.
Aprender a partir da experiência', entre homens não
menos que entre animais, não é um processo
essencialmente de raciocínio, mas de observância,
disseminação, transmissão e aperfeiçoamento de práticas
que se impuseram porque deram bom resultado em geral
não porque propiciaram algum benefício identificável ao
indivíduo que agia, mas porque aumentaram as
possibilidades de sobrevivência do grupo a que este
pertencia. O resultado desse processo não será, numa
primeira etapa, o conhecimento explícito, mas um
conhecimento que, embora possa ser expresso na forma de
normas, o indivíduo não é capaz de enunciar, sendo apenas
capaz de observá-lo na prática que caracteriza a mente não
é tanto o fazer normas, mas o consistir em normas de ação,
ou seja, num complexo de normas que ela não criou, mas
que passou a governar as ações dos indivíduos porque as
ações realizadas em conformidade com elas alcançaram
resultados melhores do que aquelas de indivíduos ou grupos
concorrentes.
No início não há distinção entre as práticas que é preciso
observar para alcançar determinado resultado e aquelas
que se tem o dever de observar. Há apenas uma maneira
estabelecida de fazer as coisas e não há distinção entre
conhecimento de causa e efeito e conhecimento da forma
de agir adequada ou lícita. O conhecimento do mundo é
conhecimento do que se deve ou não fazer em certos tipos
de circunstância. E, para evitar o perigo, é tão importante
saber o que nunca se deve fazer quanto saber o que se
deve fazer para chegar a determinado resultado.
Essas normas de conduta não se desenvolveram,
portanto, como condições julgadas necessárias para a
consecução de uma finalidade conhecida; ao contrário,
evoluíram porque os grupos que as praticavam lograram
melhores resultados e suplantaram os demais. Eram normas
que, dado o meio em que o homem vivia, asseguravam a
sobrevivência de um maior número de grupos ou de
indivíduos que as praticassem. O problema de conduzir-se o
homem com êxito num mundo que só conhecia
parcialmente foi, assim, resolvido por sua adesão a normas
que lhe tinham sido úteis, mas que ele não sabia nem podia
saber que eram verdadeiras no sentido cartesiano.
Essas normas governam a conduta humana e que a fazem
parecer norteada pelo entendimento têm, assim, dois
atributos que haveremos de enfatizar ao longo de todo este
livro, uma vez que a perspectiva construtivista nega
implicitamente que a observância das mesmas possa ser
racional. É claro que nas sociedades avançadas somente
algumas normas serão desse tipo; o que desejamos
enfatizar é apenas que tais sociedades também deverão
sua ordem, em parte, a algumas normas como essas.
O primeiro desses atributos, que a maioria das normas de
conduta possuía originalmente, é que são observadas na
prática sem serem conhecidas, pela pessoa age, sob uma
forma expressa ('verbaliza' ou explícita). Elas se
manifestarão numa regularidade de ação que pode ser
explicitamente identificada, mas que não resulta da
capacidade que tenham os agentes de enunciá-las. O
Segundo atributo é que essas normas passam a ser
observadas porque de fato dão ao grupo em que são postas
em prática uma força maior, e não porque esse efeito seja
conhecido por aqueles que são por elas orientados.
Conquanto tais normas passem a ter aceitação geral pelo
fato de sua observância produzir certas consequências, elas
não são observadas com a intenção de produzir tais
consequências as quais o agente não precisa conhecer.
Não podemos considerar aqui a difícil questão de como
podem os homens aprender uns com os outros, através do
exemplo, da imitação (ou 'por analogia'), essas normas de
conduta com frequência altamente abstratas , embora nem
os que servem de exemplo nem os que deles aprendem
possam ter consciência da existência dessas normas, a que,
não obstante, obedecem estritamente. Este é um problema
que observamos mais de perto no aprendizado da
linguagem pelas crianças, capazes muitas vezes de compor
corretamente expressões de grande complexidade que
nunca ouviram antes, mas que também ocorre em domínios
como o da conduta, da moral e do direito e na execução de
muitas tarefas, em que somos orientados por normas que
sabemos observar, mas somos incapazes de verbalizar.
O importante é que todo homem, tendo sido criado numa
determinada cultura, perceberá ser portador de normas ou
poderá descobrir que age de acordo com normas e, do
mesmo modo, reconhecerá estarem as ações dos demais
em conformidade ou não com normas. Obviamente isso não
prova que estas sejam uma parte permanente e inalterável
da 'natureza humana', ou que sejam inatas; prova apenas
que fazem parte de uma herança cultural que tende a ser
relativamente constante, sobretudo na medida em que não
são verbalizadas e, portanto, tampouco são questionadas
ou analisadas.
***
A discussão dos problemas de que estamos tratando foi
por muito tempo dificultada pela aceitação universal de
uma distinção enganosa, introduzida pelos gregos antigos, e
de cujo efeito perturbador ainda não nos libertamos
inteiramente. Trata-se da divisão dos fenômenos entre os
que, na linguagem moderna, são ditos 'naturais' e aqueles
ditos 'artificiais'. Os termos gregos originais, que parecem
ter sido introduzidos pelos sofistas do século V a.C., eram
physei, que significa 'por natureza', e, em contraposição,
nomó, melhor traduzido como 'por convenção', ou thesei,
que significa aproximadamente 'por decisão deliberada'. O
uso de dois termos com significados um tanto diferentes
para expressar a segunda parte da divisão denota a
confusão que, desde aquela época, tomou conta de todo o
debate. Tal distinção poderia ser traçada tanto entre objetos
que existissem independentemente e objetos que fossem
resultado de ação humana, quanto entre objetos que teriam
surgido independentemente de intenção humana e aqueles
que teriam surgido em decorrência desta. A ausência de
distinção entre esses dois significados ocasionou uma
situação que permitia a um autor afirmar que determinado
fenômeno era artificial porque resultava de ação humana,
enquanto outro autor podia qualificar o mesmo fenômeno
como natural porque, evidentemente, não resultava de
intenção humana. Só no século XVIII pensadores como
Bernard Mandeville e David Hume esclareceram que existia
uma categoria de fenômenos que, dependendo da definição
escolhida, pertenceriam a uma ou outra das duas
categorias, devendo portanto ser incluídos numa terceira
classe de fenômenos, mais tarde descritos por Adam
Ferguson como 'resultado de ação humana, mas não de
intenção humana'. Foram estes os fenômenos cuja
explicação exigiu um corpo distinto de teoria e que vieram a
constituir o objeto das ciências' sociais teóricas.
Porém, nos mais de dois mil anos em que dominou quase
inconteste o pensamento, a dicotomia introduzida pelos
gregos antigos penetrou profundamente nos conceitos e na
linguagem. No século II d.C. um gramático latino. Aulo Gélio,
traduziu os termos gregos physei e thesei por naturalis e
positivus dos quais muitas línguas europeias derivaram a
designação dos dois tipos de direito.
Posteriormente, graças a um promissor aprofundamento
da discussão dessas questões levado a cabo pelos
escolásticos medievais, chegou-se mais perto de um
reconhecimento da categoria intermediária de fenômenos
'resultantes de ação humana, mas não de intenção
humana'. No século XII, alguns desses autores tinham
começado a classificar como naturalis tudo que não fosse
resultado invenção humana ou uma criação intencional com
o correr do tempo, reconheceu-se cada vez mais que muitos
fenômenos sociais se incluíam nessa categoria. De fato, na
discussão dos problemas da sociedade pelos últimos
escolásticos, os jesuítas espanhóis do século XVI, naturalis
tornou-se um termo técnico para designar fenômenos
sociais A que não fossem deliberadamente moldados pela
vontade humana. Na obra de um deles, Luis Molina, explica-
se, por exemplo, que o 'preço natural' tem essa
denominação porque 'resulta da própria coifa; sem relação
com leis e decretos, mas depende de muitas circunstâncias
que o alteram, tais como os sentimentos dos homens, sua
estimativa dos seus diferentes usos, frequentemente até em
decorrência de caprichos e prazeres'. De fato, esses nossos
ancestrais pensavam e 'agiam sob a forte convicção da
ignorância e da falibilidade humanas, por exemplo,
argumentavam que o 'preço matemático' exato pelo qual
um artigo podia ser justamente vendido era conhecido
apenas por Deus, visto que dependia de maior número de
circunstâncias do que qualquer homem podia conhecer, e
que, portanto, a determinação do 'preço justo' devia ser
deixada ao mercado.
Esse início de uma abordagem evolucionista, porém, foi
sufocado nos séculos XVI e XVII pela ascensão do
racionalismo construtivista e, em consequência, os termos
razão e direito natural mudaram completamente de
significado. 'Razão', que compreendera a capacidade da
mente de distinguir entre o bem e o mal, ou seja, entre o
que estava ou não de acordo com normas estabelecidas
passou a significar a capacidade de construir tais normas
por dedução a partir de premissas explícitas. O conceito de
direito natural foi assim transformado no conceito de um
'direito fundado na razão', e, portanto, quase no oposto do
que significara. Esse novo direito natural racionalista, de
Grotius e seus sucessores, tinha de fato como ponto comum
com seus antagonistas positivistas a concepção de que toda
lei era produzida pela razão ou podia, pelo menos, ser por
esta plenamente justificada, dela diferindo apenas no
pressuposto de que a lei pudesse ser logicamente deduzida
de premissas a priori, enquanto o positivismo a considerava
uma construção intencional, fundada em conhecimento
empírico de suas consequências sobre a realização de
objetivos humanos desejáveis.
***
Depois do retrocesso cartesiano ao pensamento
antropomórfico no tocante a essas questões, um novo
avanço foi realizado por Bernard Mandeville e David Hume.
Provavelmente estes pensadores se inspiraram mais na
tradição do direito consuetudinário inglês, especialmente na
interpretação de Matthew Hale, do que no direito natural.
Começou-se a perceber cada vez mais que, nas relações
humanas, a formação de estruturas regulares que não eram
o objetivo consciente de ações humanas trazia à tona um
problema que exigia a elaboração de uma teoria social
sistemática. Essa elaboração foi efetuada na segunda
metade do século XVIII no campo da economia pelos
filósofos da moral escoceses, liderados, por Adam Smith e
Adam Ferguson. Por outro lado, suas implicações para a
teoria política foram magnificamente formuladas pelo
grande vidente Edmund Burke, em cuja obra, porém,
procuraremos em vão uma teoria sistemática. Mas,
enquanto na Inglaterra esse processo sofria novo golpe com
a intrusão do construtivismo na forma do utilitarismo
benthamista, na Europa continental ele ganhava nova
vitalidade com as 'escolas históricas' de linguística e de
direito. Depois que os filósofos escoceses deram os
primeiros passos, a elaboração sistemática da abordagem
evolucionista com relação aos fenômenos sociais foi
realizada sobretudo na Alemanha, por Wilhelm von
Humboldt e F.C. von Savigny. Não podemos aqui examinar
essa evolução no campo da linguística, embora esse tenha
sido por muito tempo o único campo, fora da ciência
econômica, em que se chegou a uma teoria coerente; e o
grau em que, desde os romanos, a teoria do direito foi
fecundada por concepções tomadas de empréstimo aos
gramáticos merece ser melhor compreendidos. Nas ciências
sociais, foi através do seguidor de Savigny, Sir Henry Maine,
que a abordagem evolucionista se reintroduziu na tradição
inglesa. E, no grande levantamento dos métodos das
ciências sociais efetuado em 1883 pelo fundador da Escola
Austríaca de economia, Carl Menger, o lugar central
ocupado pelo problema da formação espontânea de
instituições e seu caráter genético, em todas as ciências
sociais, teve a mais completa reafirmação na Europa
continental. Nos últimos tempos essa tradição. Foi
desenvolvida de forma mais fecunda no campo da
antropologia cultural qual pelo menos algumas figuras de
destaque têm plena consciência dessa genealogia.
Como o conceito de evolução desempenhará papel central
no decorrer de nossa análise, é importante esclarecer
alguns equívocos que ultimamente tornaram os estudiosos
da sociedade relutantes em utilizá-lo. O primeiro é a ideia
errônea de ser este um conceito que as ciências sociais
tomaram emprestado da biologia. O que de fato ocorreu foi
o contrário, e, se Charles Darwin conseguiu aplicar à
biologia um conceito que em grande parte aprendera das
ciências sociais, isso não o torna menos importante em seu
campo de origem. Foi na análise de formações sociais como
a língua e a moral, o direito, e a moeda que, no século XVIII,
os conceitos similares de evolução e formação espontânea
de uma ordem foram por fim claramente formulados,
fornecendo as ferramentas intelectuais que Darwin e seus
contemporâneos conseguiram aplicar à evolução biológica.
Esses filósofos da moral do século XVIII e as escolas
históricas do direito e da língua bem poderiam ser
denominados como alguns teóricos da língua do século XIX
de fato se intitularam darwinistas antes de Darwin.
Um teórico social do século XIX que precisasse recorrer a
Darwin para compreender a ideia de evolução não era digno
de respeito. Infelizmente, alguns precisaram, e produziram
ideias que, sob o nome de 'darwinismo social', foram desde
então responsáveis pela desconfiança com que o conceito
de evolução tem sido encarado pelos cientistas sociais.
Existem, é claro, diferenças importantes entre a forma pela
qual o processo de seleção atua na transmissão cultural que
leva à formação de instituições sociais e a forma pela qual
atua na seleção de características biológicas inatas e na sua
transmissão por herança fisiológica. O erro do 'darwinismo
social' foi tomar por objeto a seleção de indivíduos e não a
seleção de instituições e práticas; a seleção de aptidões
inatas dos indivíduos e não a daquelas culturalmente
transmitidas. Mas, embora o esquema da teoria darwinista
só se aplique a estas últimas de forma limitada, e seu uso
literal conduza a graves distorções, o conceito básico de
evolução ainda permanece o mesmo em ambos os campos.
O outro grande equívoco que levou ao descrédito a teoria
da evolução social foi a ideia de que a teoria da evolução
consiste em 'leis de evolução'. Isso só poderia ser verdade
num sentido especial da palavra 'lei', e certamente não é
verdade, ao contrário do que muitas vezes se pensa, no
sentido da enunciação de uma sequência necessária de
etapas ou fases específicas pelas quais o processo de
evolução deve passar necessariamente e que, por
extrapolação, leva a previsões do curso futuro da evolução.
A teoria da evolução, em si, não fornece mais que a
descrição de um processo cujo resultado dependerá de
enorme quantidade de fatos particulares, excessivamente
numerosos para que pudéssemos conhecê-los em sua
totalidade, e, portanto, não permite previsões do futuro. Por
conseguinte, estamos restritos a 'explicações do princípio'
ou, simplesmente, a previsões do padrão abstrato a que o
processo obedecerá.
As pretensas leis de evolução geral, supostamente
derivadas da observação, na verdade não têm qualquer
relação com a legítima teoria da evolução, que explica o
processo. Originam-se das concepções do historicismo de
Comte, Hegel e Marx, totalmente diversas, e de sua
abordagem holística, e afirmam uma necessidade
puramente mística de que a evolução siga certo curso
predeterminado. Embora se 'deva admitir que o significado
original do termo 'evolução' se refere a um 'desdobramento'
de potencialidades já contidas no germe, o processo pelo
qual a teoria biológica e social da evolução explica o
aparecimento de diferentes estruturas complexas não
implica tal sucessão de passos específicos. Aqueles para
quem o conceito de evolução implica sequência necessária
de 'etapas' ou 'fases' predeterminadas, a serem percorridas
pelo desenvolvimento de um organismo ou instituição
social, têm razão, portanto, ao rejeitar tal concepção de
evolução, para a qual não há garantia científica.
Nesta altura mencionaremos, apenas de passagem, que
as frequentes tentativas de usar a ideia de evolução, não só
como explicação do surgimento de normas de conduta, mas
como base de uma ciência prescritiva da ética, tampouco
encontram fundamento na legítima teoria da evolução,
estando antes entre aquelas extrapolações de tendências
mencionadas acima na forma de 'leis de evolução', para as
quais não há justificativa. Isto precisa ser dito porque até
mesmo alguns biólogos ilustres, que certamente
compreendem a teoria da evolução em si, chegaram a fazer
asserções desse tipo. Mas o que pretendemos agora é
apenas mostrar que tais abusos do conceito de evolução em
disciplinas como a antropologia, a ética e também o direito,
abusos que por algum tempo o levaram ao descrédito,
tiveram por base uma concepção equivocada da natureza
da teoria da evolução; e que, se esta for tomada em seu
significado correto, ainda será verdade que as estruturas
complexas, formadas espontaneamente, das quais a teoria
social tem de tratar, só podem ser compreendidas como
resultado de um processo de evolução, e que, portanto,
neste caso, 'o elemento genético é inseparável da ideia de
ciências teóricas'.
***
É difícil perceber até que ponto a falácia construtivista
determinou, nos últimos trezentos anos, as atitudes de
muitos dos mais independentes e corajosos pensadores. A
rejeição do modo como a religião explicava a fonte e os
fundamentos da validade das normas morais e jurídicas
tradicionais ocasionou a rejeição dessas próprias normas na
medida em que não pudessem ser racionalmente
justificadas. E a seus feitos no sentido de assim 'libertar' a
mente humana que muitos dos pensadores célebres desse
período devem sua fama. Podemos ilustrá-lo aqui tomando,
quase ao acaso, alguns exemplos típicos.
Um dos mais conhecidos é, obviamente, Voltaire, cujas
ideias sobre o problema principal a que dedicaremos maior
atenção expressaram-se na exortação 'se quiserdes boas
leis, queimei as que tendes e fazei novas. Influência ainda
maior foi exercida por Rousseau. Já se disse, com razão,
que, para ele:
Não havia nem lei, exceto a lei criada pela vontade
dos homens vivos essa foi sua maior heresia sob
muitos pontos de vista, inclusive o cristão; foi
também sua maior afirmação em teoria política. (...)
O que ele fez, e foi suficientemente revolucionário,
foi minar a fé de muitos na justiça da sociedade em
que viviam.
E o fez exigindo que a 'sociedade' fosse justa como se
fora um ser pensante.
A recusa em aceitar como obrigatórias quaisquer normas
de conduta cuja justificação não tivesse sido racionalmente
demonstrada ou 'tornada clara e indubitavelmente
conclusiva para cada indivíduo' passou a ser um tema
sempre recorrente no século XIX. Dois exemplos
esclarecerão essa atitude. No começo do século, Alexander
Herzen afirmava: 'Desejais um compêndio de regras, mas
julgo que, ao se atingir determinada idade, se devia ter
vergonha de precisar usar um tal compêndio [porque] o
homem autenticamente livre cria sua própria moralidade'. E,
de modo muito semelhante, um eminente filósofo positivista
contemporâneo afirma que 'não se deve buscar o poder da
razão nas normas que ela dita à nossa imaginação, mas na
capacidade de nos libertarmos de todo tipo de normas a
que fomos condicionados pela experiência e pelas
tradições'.
A melhor expressão dessa atitude num pensador
representativo de nosso tempo é encontrada no relato feito
por Lord Keynes, numa palestra intitulada 'Minhas primeiras
convicções'. Falando, em 1938, da época em que tinha vinte
anos, ou seja, trinta e cinco anos antes, disse ele a respeito
de si próprio e de seus amigos:
Repudiávamos por completo a obrigação a nós imposta de
obedecer a normas gerais. Reivindicávamos o direito de
julgar cada caso individual por seus méritos, e a sabedoria,
a experiência e o autocontrole para conseguir fazê-lo. Essa
era uma parte importantíssima de nossa crença, defendida
com energia e agressividade, e, para o mundo exterior, era
nossa característica mais óbvia e perigosa. Repudiávamos
por completo a moral usual, as convenções e a sabedoria
tradicional. Ou seja, éramos, no sentido estrito do termo,
imoralistas (...) não reconhecíamos nenhuma obrigação
moral, nenhuma sanção interior a que devêssemos nos
sujeitar ou obedecer. Perante os céus, afirmávamos ser
nossos próprios juízes em nosso próprio julgamento.
E acrescentou: 'No que me concerne, é tarde demais para
mudar. Sou e serei sempre um imoralista'. Para qualquer
pessoa criada antes da Primeira Guerra Mundial, é óbvio
que, àquela altura, essa não era uma atitude exclusiva do
Grupo de Bloomsbury, mas uma atitude generalizada,
compartilhada por muitos dos mais ativos e independentes
espíritos da época.
***
Vemos com que profundidade a falsa interpretação
construtivista ou intencionalista impregna nosso
pensamento acerca dos fenômenos da sociedade quando
examinamos o significado de muitos termos a que devemos
recorrer para nos referir a eles. De fato, a maioria dos erros
contra os quais argumentaremos ao longo de todo este livro
encontra-se a tal ponto integrada à nossa linguagem, que o
uso de termos estabelecidos levará o incauto quase
necessariamente a conclusões errôneas. A linguagem que
somos obrigados a usar desenvolveu-se no curso de
milênios, quando o homem só era capaz de conceber uma
ordem como produto de um desígnio e quando considerava
prova da ação de um planejador pessoal qualquer ordem
descoberta nos fenômenos. Em consequência, praticamente
todos os termos de que dispomos para descrever essas
estruturas ordenadas ou seu funcionamento estão plenos da
sugestão de que um agente pessoal os criou. Por esse
motivo, conduzem normalmente a conclusões equivocadas.
Até certo ponto isso se aplica a todo o vocabulário
científico. As ciências físicas, não menos que a biologia ou a
teoria social, foram obrigadas a lançar mão de termos de
origem antropomórfica. Mas o físico, ao falar de 'força', de
'inércia', ou de um corpo que 'age' sobre outro, emprega
esses termos num sentido técnico de entendimento geral e
que pouco se presta a mal-entendidos. Falar, porém, de
sociedade que 'age' evoca de imediato associações
extremamente enganosas.
Em geral, referir-nos-emos a essa propensão como
'antropomorfismo', embora o termo não seja de todo
preciso. Para sermos mais exatos, deveríamos distinguir
entre a atitude ainda mais primitiva que personifica
entidades tais como a sociedade, atribuindo-lhes uma
mente, e que é corretamente chamada de antropomorfismo
ou animismo, e a interpretação ligeiramente mais
sofisticada, que atribui a ordem e o funcionamento dessas
entidades ao desígnio de algum organismo identificável, e
que é melhor caracterizada como intencionalismo,
artificialismo, ou, como fazemos aqui, construtivismo. No
entanto, essas duas tendências interpenetram-se de modo
mais ou menos imperceptível, e, para nossos fins,
utilizaremos de maneira geral 'antropomorfismo', sem fazer
a distinção mais acurada.
Como praticamente todo o vocabulário disponível para a
análise das ordens espontâneas de que trataremos tem
essas conotações enganosas, precisaremos ser até certo
ponto arbitrários na seleção das palavras que pretendemos
usar num sentido estritamente não antropomórfico, e
daquelas que só usaremos quando quisermos implicar
intenção ou plano. Para preservar a clareza, entretanto, é
essencial que, com relação a muitas palavras, nós as
empreguemos somente para designar resultados de
construção intencional, ou somente para designar
resultados de formação espontânea, mas não para ambos
os fins. Algumas vezes, porém, como no caso do termo
'ordem', será necessário utilizá-lo num sentido neutro, que
compreenda tanto ordens espontâneas quanto
'organizações' ou 'ordenações' ('arrangements'). Estes dois
últimos termos, que só empregaremos para designar
resultados de um plano, ilustram o fato de que
frequentemente é tão difícil encontrar termos que sempre
impliquem intenção, quanto é difícil encontrar aqueles que
não o façam. O biólogo geralmente não hesitará em falar de
'organização', sem implicar criação intencional, mas soaria
estranho se dissesse que um organismo não só tem como é
uma organização, ou que foi organizado. O papel
desempenhado pelo termo 'organização' no
desenvolvimento do pensamento político moderno e o
significado que a moderna 'teoria da organização' lhe atribui
parecem justificar, no presente contexto, uma restrição de
seu significado unicamente aos resultados da criação
intencional.
Uma vez que a distinção entre uma ordem feita e uma
ordem que se forma como resultado de regularidades das
ações de seus elementos será o tópico principal do próximo
capitulo, não é preciso que nos alonguemos mais sobre o
assunto no momento. E, no Volume II, examinaremos mais
detidamente o caráter quase invariavelmente desorientador
da palavra 'social', que, sendo particularmente esquiva,
introduz confusão em quase qualquer frase em que seja
usada.
Descobriremos também que ideias de aceitação geral
como a de que a sociedade 'age' ou que 'trata',
'recompensa' ou 'remunera' pessoas, ou que 'atribui valor',
'possui' ou 'controla' objetos ou serviços, ou que é
'responsável por', 'culpada de' algo, ou que tem uma
'vontade' ou 'propósito', pode ser 'justa' ou 'injusta', ou de
que a economia 'distribui' ou 'aloca' recursos sugerem todas
uma falsa interpretação intencionalista ou construtivista de
palavras que poderiam ter sido usadas sem essa conotação,
mas que, quase inevitavelmente, levam quem as utiliza a
conclusões ilegítimas. Veremos que tais confusões estão na
raiz das concepções básicas de escolas de pensamento
muito influentes, que sucumbiram por completo à crença de
que todas as normas ou leis, devem ter sido fruto de
invenção ou de convenção explicita. Só quando se supõe, o
que é errado, que todas as normas de conduta justa
resultam de criação intencional tornam-se plausíveis
sofismas como o de que todo poder de fazer leis é
necessariamente arbitrário, ou o de que deve sempre existir
uma fonte última fonte 'soberana' de poder, da qual toda lei
deriva. Muitos dos velhos quebra-cabeças da teoria política
muitas "das concepções que afetaram profundamente a
evolução das instituições políticas são produto dessa
confusão. Isso se aplica especialmente àquela tradição da
teoria jurídica, que, mais do que qualquer outra, se orgulha
de ter evitado inteiramente os conceitos antropomórficos, a
saber, o positivismo jurídico; pois, se examinado, revela
fundar-se inteiramente no que chamamos dê falácia
construtivista. Ele é, na verdade, um dos principais produtos
do segundo o qual, que, ao tomar ao pé da letra a
expressão segundo a qual o homem 'fez' toda a sua cultura
e instituições, foi levado à ilusão de que toda lei é produto
de alguma vontade.
Outro termo cuja ambiguidade desorientou igualmente a
teoria social, sobretudo algumas teorias positivistas do
direito, e que portanto devemos mencionar de passagem, é
'função'. Trata-se de um termo quase indispensável à
análise daquelas estruturas auto-mantenedoras que
encontramos tanto em organismos biológicos quanto em
ordem sociais espontâneas. Tal função pode ser
desempenhada sem que o agente saiba a que fim serve a
sua ação. Mas o antropomorfismo característico da tradição
positivista levou a uma curiosa deturpação: da, descoberta
de que uma instituição servia a uma função concluiu-se que
as pessoas que a desempenham devem fazê-lo sob a
direção de outra vontade humana. Assim, a ideia correta de
que a instituição da propriedade privada serve a uma
função necessária à manutenção da ordem espontânea da
sociedade levou à crença de que, para tanto, era necessário
o poder diretor de alguma autoridade crença que chegou
mesmo a ser expressamente 'enunciada nas constituições
de alguns países, redigidas sob inspiração positivista.
***
Os aspectos da tradição cartesiana a que chamamos de
construtivismo são também muitas vezes denominados
simplesmente racionalismo, o que tende a gerar
interpretações equivocadas. Tornou-se habitual, por
exemplo, referir-se a seus primeiros críticos, em especial
Bernard Mandeville e David Hume, como 'anti-racionalistas',
o que deu a impressão de que esses 'anti-racionalistas'
estavam menos interessados em chegar ao uso mais eficaz
da razão do que os que reivindicavam especialmente para si
a designação de racionalistas. O fato, porém, é que os
chamados anti-racionalistas insistem em que, para tornar a
razão tão eficaz quanto possível, é necessária uma
compreensão das limitações dos poderes da razão
consciente e da ajuda que obtemos de processos de que
não temos consciência compreensão de que o racionalismo
construtivista carece. Assim, se o que se entende por
racionalismo é o desejo de tornar a razão tão eficaz quanto
possível, eu próprio sou um racionalista. Se, no entanto, o
termo significa que a razão consciente deve determinar
cada ação especifica, então não sou um racionalista, e esse
racionalismo me parece extremamente insensato. Sem
dúvida, uma das funções da razão é decidir até que ponto
ela deve estender seu controle ou até que ponto deve
apoiar-se em outras forças que não pode controlar
inteiramente. É melhor, portanto, no tocante a esta
questão, distinguir não entre 'racionalismo' e 'anti-
racionalismo', mas entre um racionalismo construtivista e
um racionalismo evolucionista, ou, nas palavras de Karl
Popper, um racionalismo ingênuo e um racionalismo crítico.
Relacionadas ao sentido ambíguo do termo 'racionalismo'
estão as ideias amplamente aceitas quanto à atitude para
com a 'abstração' própria do 'racionalismo'. A palavra é
muitas vezes utilizada até para designar uma tendência
desmedida à abstração. Entretanto a propriedade
característica do racionalismo construtivista é, antes, a de
não aceitar a abstração a de não reconhecer que os
conceitos abstratos são um meio de fazer face à
complexidade do concreto que a nossa mente não é capaz
de dominar por inteiro.
O racionalismo evolucionista, por outro lado, reconhece as
abstrações como o meio indispensável à mente para
enfrentar uma realidade que ela é incapaz de compreender
por completo. Isso está relacionado ao fato de que, na
perspectiva construtivista, a 'abstração' é concebida como
uma propriedade restrita ao pensamento consciente, ou aos
conceitos, quando, na verdade, ela é uma característica de
todos os processos que determinam a ação, muito antes
que surjam no pensamento consciente ou que se expressem
na linguagem. Sempre que um tipo de situação evoca num
indivíduo uma disposição para determinado padrão de
resposta, está presente a relação básica chamada de
'abstrata'. Sem dúvida, as faculdades peculiares de um
sistema nervoso central consistem justamente no fato de
que estímulos específicos não evocam diretamente
respostas específicas, mas possibilitam a certas classes ou
configurações de estímulos estabelecer determinadas
disposições com relação às classes de ações, e que
somente a superimposição de muitas dessas disposições
especifica a ação particular resultante. Esse 'primado do
abstrato', conforme o denominei em um ensaio, será
pressuposto ao longo de todo este livro.
A abstração será considerada aqui, portanto, não só uma
propriedade apresentada por todos os processos mentais
(conscientes ou inconscientes) em maior ou menor grau,
mas a base da capacidade do homem de mover-se com
êxito num mundo que conhece de modo muito imperfeito
uma adaptação à sua ignorância da maioria dos fatos
particulares que o cercam". Nosso principal objetivo ao
enfatizar as normas que regem nossas ações é ressaltar a
importância central do caráter abstrato de todos os
processos mentais.
Assim considerada, a abstração não é algo que a mente
produz por processos de lógica a partir de sua percepção da
realidade, e sim uma propriedade das categorias com as
quais opera não um produto da mente mas o que constitui a
mente. Nunca agimos, e nunca poderíamos agir, levando
plenamente em conta todos os fatos de uma situação
específica, e sim destacando sempre, como relevantes,
apenas alguns dos seus aspectos; não por escolha
consciente ou seleção deliberada, mas por um mecanismo
sobre o qual não exercemos controle voluntário.
Talvez tenha ficado claro agora que, ao enfatizarmos
constantemente o caráter não racional de muitas de nossas
ações, visamos não a menosprezar ou a criticar essa
maneira de agir, mas, ao contrário, a salientar uma das
razões pelas quais ela produz bons resultados; não a sugerir
que deveríamos procurar compreender plenamente por que
fazemos o que fazemos, mas a frisar que isso é impossível;
e que somos capazes de utilizar tanta experiência não
porque a possuamos, mas porque, sem sabermos, ela se
incorporou aos esquemas de pensamento que nos orientam.
A posição aqui assumida permite duas interpretações
errôneas que devemos tentar evitar. Uma decorre do fato de
que a ação orientada por normas de que não temos
consciência é frequentemente qualificada de 'instintiva' ou
'intuitiva'. Essas palavras em si não encerram grande
perigo; entretanto, ambas, especialmente 'intuitiva', se
referem geralmente à percepção do particular e do
relativamente concreto, quando o que nos interessa aqui
são as capacidades que determinam propriedades muito
gerais ou abstratas das ações empreendidas. Tal como é
geralmente usado, o termo 'intuitivo' sugere um atributo
não apresentado pelas normas abstratas que observamos
em nossas ações, sendo por isso melhor evitá-lo.
A outra possível interpretação errônea de nossa posição é
a de que a ênfase por nós conferida ao caráter não
consciente de grande parte das normas que regem nossa
ação está relacionada à concepção de uma mente
inconsciente, ou subconsciente, subjacente às teorias da
psicanálise ou 'psicologia da profundidade'. Mas, conquanto
até certo ponto ambas as perspectivas possam pretender
uma explicação dos mesmos fenômenos, na verdade são
totalmente diversas. Não usaremos, e de fato a julgamos
injustificada e inteiramente falsa, a concepção de uma
mente inconsciente que difere da mente consciente apenas
por ser inconsciente, mas que, sob todos os outros
aspectos, opera da mesma maneira racional e voltada para
objetivos que a mente consciente. Nada acrescenta
pressupor tal entidade mística, ou atribuir às várias
propensões ou normas que em seu conjunto produzem a
ordem complexa a que chamamos mente qualquer das
propriedades apresentadas pela ordem resultante. Quanto a
isso, a psicanálise parece ter tão somente criado outro
fantasma, do qual, por sua vez, se afirma que rege o
'espírito no interior da máquina' do dualismo cartesiano.
***
Como conclusão deste capitulo introdutório, cabe fazer
algumas observações sobre um fenômeno que, embora
transcenda o âmbito deste livro, é de considerável
importância para a compreensão de seus objetivos mais
imediatos. Referimo-nos ao fato de o racionalismo
construtivista', que não admite limites para as aplicações da
razão consciente ter originado, repetidas vezes na história,
uma revolta contra a razão. De fato, esse processo, no qual
uma confiança excessiva nos poderes da razão conduz ao
desengano e, assim, a uma reação violenta contra o
norteamento pela razão abstrata e a uma exaltação dos
poderes da vontade particular, não é de modo algum
paradoxal, mas quase inevitável.
A ilusão que leva os racionalistas construtivistas
usualmente a uma entronização da vontade consiste na
crença de que a razão pode transcender o reino do abstrato,
sendo capaz por si mesma de determinar que ações
específicas são ou não desejáveis. Contudo sempre apenas
em combinação com impulsos específicos, não racionais,
que a razão é capaz de determinar o que fazer, e sua
função é essencialmente agir como um freio à emoção, ou
orientar a ação impelida por outros fatores. A ilusão de que
a razão é por si só capaz de nos revelar o que devemos
fazer, e que, portanto, todo homem sensato deveria ser
capaz de aderir ao esforço pela consecução de fins comuns
como membro de uma organização, dissipa-se rapidamente
quando tentamos pô-la em prática. Mas o desejo de usar
nossa razão para transformar o conjunto da sociedade
numa máquina racionalmente conduzida persiste, e, para
realizá-lo, são impostos a todos fins comuns que não podem
ser justificados pela razão e não podem ser mais que
decisões de vontades particulares.
A revolta racionalista contra a razão, se assim podemos
chama-la, tem geralmente por alvo a abstração do
pensamento. Recusa-se a admitir que todo pensamento
deve permanecer abstrato em vários graus e que, portanto,
nunca é capaz por si só de determinar inteiramente ações
específicas. A razão é somente uma disciplina, uma
apreensão das limitações das possibilidades de ação eficaz,
que muitas vezes nos dirá apenas o que não fazer. Essa
disciplina é necessária precisamente porque nosso intelecto
não é capaz de apreender a realidade em toda a sua
complexidade. Embora o uso da abstração amplie o âmbito
de fenômenos que podemos dominar intelectualmente, ele
o faz limitando o grau em que podemos prever os efeitos de
nossas ações, e, por consequência, limitando também a
certos traços gerais o grau em que podemos moldar o
mundo à nossa vontade. Por isso, o liberalismo restringe o
controle intencional da ordem global da sociedade à
aplicação daquelas normas gerais que são necessárias à
formação de uma ordem espontânea, cujos detalhes não
podemos prever. Talvez ninguém tenha percebido essa
vinculação entre o liberalismo e a compreensão dos poderes
limitados do pensamento abstrato com maior clareza "do
que aquele ultra-racionalista "que se tornou a fonte primeira
da maior parte do irracionalismo moderno e do
totalitarismo, G. W. F. Hegel. Ao escrever que 'a corrente que
se apega à abstração é o liberalismo, sobre o qual o
concreto sempre prevalece, e que sempre sucumbe na luta
contra este', Hegel efetivamente descreveu o fato de que
ainda não estamos suficientemente maduros para nos
submeter por qualquer intervalo de tempo à estrita
disciplina da razão, e que constantemente permitimos às
nossas emoções romper seus controles.
A confiança no abstrato não é, pois, consequência de uma
superestimação, mas antes de uma compreensão dos
poderes limitados de nossa razão. É a superestimação dos
poderes da razão que conduz à revolta contra a submissão
a normas abstratas. O racionalismo construtivista rejeita a
necessidade dessa disciplina da razão porque se ilude com
a ideia de que esta é capaz de controlar diretamente todos
os fatos particulares; e é então impelido a uma preferência
pelo concreto sobre o abstrato, pelo particular sobre o geral,
porque seus adeptos não percebem o quanto limitam com
isso o alcance do verdadeiro controle racional. A arrogância
da razão se manifesta naqueles que acreditam poder abrir
mão da abstração e chegar a um domínio total do concreto
e assim, positivamente, dominar o processo social. O desejo
de remodelar a sociedade à imagem do homem individual,
que desde Hobbes tem dominado a teoria política
racionalista, e que atribui à Grande Sociedade propriedades
que somente indivíduos ou organizações deliberadamente
criados podem possuir, gera um empenho não apenas por
ser, mas por tornar tudo racional. Embora devamos nos
esforçar por aperfeiçoar a sociedade no sentido de que se
torne agradável nela viver, não podemos aperfeiçoá-la no
sentido de fazê-la comportar-se moralmente. É insensato
aplicar os padrões do comportamento consciente àquelas
consequências impremeditadas da ação individual,
expressadas por tudo que é autenticamente social, exceto
eliminando-se o impremeditado o que significaria eliminar
tudo aquilo a que chamamos cultura.
A Grande Sociedade e a civilização que ela tornou possível
são produto da crescente capacidade do homem de
comunicar pensamento abstrato; e ao dizermos que aquilo
que todos os homens têm em comum é a razão referimo-
nos à sua capacidade comum de pensamento abstrato.
Como , em grande medida, o homem usa essa capacidade
sem conhecer explicitamente os princípios abstratos que o
norteiam, e não compreende todas as razões pelas quais
permite ser assim guiado, produziu-se uma situação em que
a própria superestimação desses poderes da razão, de que
o homem tem consciência, levou-o a desprezar aquilo que
tornou a razão tão poderosa: seu caráter abstrato. O não
reconhecimento de que as abstrações auxiliam nossa razão
a ir além do que poderia caso tentasse dominar todos os
fatos particulares produziu uma legião de escolas filosóficas
hostis à razão abstrata filosofias do concreto, da 'vida' e da
'existência', que exaltam a emoção, o particular e o
instintivo, e estão sempre prestes a alimentar emoções
relacionadas a raça, nação e classe.
Assim o racionalismo construtivista, em seu empenho por
submeter tudo ao controle racional, em sua preferência pelo
concreto e em sua recusa a se submeter à disciplina de
normas abstratas, acaba por andar lado a lado com o
irracionalismo. A construção só é possível quando visa a fins
específicos que , em última instância, serão
necessariamente não racionais; e nenhum argumento
racional neles baseado pode levar à concordância se esta já
não estiver presente desde o início.
2. Kosmos e Taxis
“O homem de sistema (...) imagina poder manejar
os membros de uma grande sociedade com a mesma
facilidade com que a mão dispõe as diferentes peças
sobre um tabuleiro de xadrez. Não leva em conta que
as peças não possuem nenhum principio de
movimento além daquele que a mão lhes imprime;
enquanto, no grande tabuleiro de xadrez da
sociedade humana, cada peça tem um principio de
movimento que lhe é próprio, completamente
diferente daquele que o legislativo resolva imprimir-
lhe. Se esses dois princípios coincidirem e atuarem
na mesma direção, o jogo da sociedade humana
prosseguirá desembaraçada e harmoniosamente,
contando com muita probabilidade de ser próspero e
chegar a bom termo. Se forem opostos ou diferentes,
o jogo envolverá enorme sofrimento e a sociedade
viverá constantemente no mais alto grau de
desordem”.
Adam Smith

***

A análise desenvolvida neste livro terá por eixo o conceito


de ordem, e particularmente a distinção entre dois tipos de
ordem a que provisoriamente chamaremos de ordem 'feita'
('mude') e ordem 'resultante de evolução' ('grown'). Ordem
é um conceito indispensável ao exame de todos os
fenômenos complexos, nele desempenhando, basicamente,
o papel que o conceito de lei desempenha na análise de
fenômenos mais simples. Afora ordem, não há termo
adequado para designá-lo, embora 'sistema', 'estrutura' ou
'configuração' ('pattern') possam ser ocasionalmente
usados. O termo 'ordem' tem, é claro, uma longa história
nas ciências sociais, mas ultimamente vem sendo em geral
evitado, principalmente em razão da ambiguidade de seu
significado e de 'sua frequente associação com concepções
autoritárias. No entanto, não nos é possível dispensá-lo, e
teremos de nos precaver contra equívocos definindo com
toda precisão o sentido geral em que o empregaremos,
estabelecendo depois nítida distinção entre as duas
diferentes maneiras pelas quais tal ordem se pode originar.
Por 'ordem' designaremos sempre uma condição em que
múltiplos elementos de vários tipos se encontram de tal
maneira relacionados entre si que, a partir de nosso contato
com uma parte espacial ou temporal do todo, podemos
aprender a formar expectativas corretas com relação ao
restante ou, pelo menos. expectativas que tenham
probabilidade de se revelarem corretas. É claro que toda
sociedade deve possuir uma ordem, nesse sentido, e que tal
ordem frequentemente existirá sem ter sido
intencionalmente criada. Como o disse um eminente
antropólogo social, 'há obviamente alguma ordem,
coerência e constância na vida social. Se não houvesse,
ninguém seria capaz de tratar da própria vida ou de
satisfazer as mais elementares necessidades.
Vivendo coma membros da sociedade e dependendo, para
a satisfação da maior pane de nossas necessidades, de
várias formas de cooperação com os demais, necessitamos
claramente, para alcançar nossos objetivos, que as
expectativas referentes às ações dos demais nas quais se
baseiam nossos planos correspondam aquilo que eles
realmente farão. Essa correspondência entre as intenções e
as expectativas que determinam as ações de diferentes
indivíduos é a forma em que a ordem se manifesta na vida
social; e nos concentraremos de imediato na questão de
como surge essa ordem. A primeira resposta a que nossos
hábitos antropomórficos de pensamento quase
inevitavelmente nos levam é que ela resulta
necessariamente da criação de uma mente pensante. E
visto que a ordem tem sido geralmente interpretada como
tal ordenação (arrangement) intencional, o conceito tornou-
se impopular entre a maioria dos amigos da liberdade e tem
sido aceito sobretudo por adeptos do autoritarismo.
Segundo a interpretação autoritária, a ordem na sociedade
funda-se necessariamente numa relação de mando e
obediência, ou numa estrutura hierárquica do conjunto da
sociedade na qual a vontade de superiores e, em última
instância de alguma autoridade supremacia determina o
que cada indivíduo deve fazer.
No entanto, essa conotação autoritária do conceito de
ordem deriva inteiramente da ideia de que a ordem só pode
ser criada por forças externas ao sistema (ou 'exógenas').
Não se aplica a um equilíbrio criado a partir de dentro (ou
'endógeno'), como aquele que a teoria geral do mercado
procura explicar. Uma ordem espontânea desse gênero tem,
sob muitos aspectos, propriedades diferentes daquelas de
uma ordem feita.
***
O estudo das ordens espontâneas foi por muito tempo
tarefa especifica da teoria econômica, embora, é claro, a
biologia, desde a sua origem, se tenha ocupado desse tipo
especial de ordem espontânea a que chamamos organismo.
Só recentemente surgiu no âmbito das ciências físicas, sob
o nome de cibernética, uma disciplina especifica que
também tem por objeto os chamados sistemas auto-
organizadores ou autogeradores.
A distinção entre esse tipo de ordem e outro que alguém
tenha criado colocando os elementos de uma série em seu
lugar, ou dirigindo seu movimento, é indispensável para a
compreensão dos processos sociais, bem como para
qualquer política social. Há vários termos disponíveis para
designar cada tipo de ordem. A ordem feita, a que já nos
referimos como uma ordem exógena ou uma ordenação,
pode ainda ser designada como uma construção, uma
ordem artificial ou, especialmente quando estamos tratando
de uma ordem social dirigida, como uma organização. Por
outro lado, a ordem resultante da evolução, a que nos
referimos como autogeradora ou endógena, tem sua
designação mais adequada na expressão ordem
espontânea. O grego clássico tinha uma vantagem: possuía
palavras distintas para designar os dois tipos de ordem, a
saber: taxis, para unia ordem feita, uma ordem de batalha
por exemplo e kosmos, para uma ordem resultante de
evolução, tendo originalmente significado 'uma ordem
correta num estado ou comunidade. Ocasionalmente,
utilizaremos essas palavras gregas como lermos técnicos
para designar os dois tipos de ordem.
Não seria exagero dizer que a teoria social começa com a
descoberta da existência de estruturas ordenadas que são
produto da ação de muitos homens, embora não resultem
de intenção humana, e que só devido a essa descoberta
tem um objeto. Em alguns campos isso hoje universalmente
aceito. Embora em certa época os homens acreditassem
que até a linguagem e a moral tinham sido inventadas' ou,
algum gênio do passado, todos admitem agora que elas são
consequência de um processo evolutivo cujos resultados
ninguém previu ou planejou. Mas em outros campos muitos
rejeitam ainda a afirmação de que os padrões de interação
de um grande número de pessoas podem evidenciar uma
ordem que não foi feita deliberadamente; na esfera
econômica, em especial, os críticos, por incompreensão,
ainda ridicularizam a expressão 'mão invisível', com que, na
linguagem de seu tempo, Adam Smith descreveu o modo
como o homem é levado 'a promover um fim que não fazia
parte de suas intenções. Se reformadores indignados ainda
lamentam o 'caos' da vida econômica, insinuando uma
completa ausência de ordem, isso ocorre em parte porque
são incapazes de conceber uma ordem que não seja
deliberadamente feita, e em parte porque, para eles, ordem
significa algo que visa a objetivos concretos, o que, como
veremos, uma ordem espontânea não pode ser.
Examinaremos adiante (Volume II, Capítulo 10) como se
produz essa coincidência de expectativas e planos que
caracteriza a ordem do mercado e a natureza dos
'benefícios que dela auferimos. No momento interessam-nos
somente o fato de existir uma ordem que não foi feita pelo
homem e as razões por que isso não é admitido com maior
facilidade. A principal razão é que ordens como a do
mercado não se impõem aos nossos sentidos, precisando
ser investigadas pelo intelecto. Não podemos ver, ou, de
alguma maneira, perceber intuitivamente essa ordem de
ações dotadas de significado; somos apenas capazes de
reconstruí-la mentalmente investigando as relações
existentes entre os seus elementos. Passaremos a nos
referir a esse aspecto como ordem abstrata, em
contraposição a ordem concreta.
***
Como em geral identificamos ordem a ordem feita, ou
taxis, tendemos a atribuir a toda ordem certas propriedades
que as estruturas deliberadamente feitas possuem em
geral, e, no tocante a algumas dessas propriedades, sempre
possuem. Essas ordens são relativamente simples ou, pelo
menos, limitam-se necessariamente a graus de
complexidade moderados o bastante para que seu criador
seja ainda capaz de apreendê-los; geralmente são
concretas, no sentido acima referido de poder sua
existência ser intuitivamente percebida pela observação; e,
por fim, como resultam de criação intencional, servem
invariavelmente (ou serviram em determinada ocasião) a
um propósito de. seu criador. Nenhuma dessas
caraterísticas é necessariamente apresentada por uma
ordem espontânea, ou kosmos O grau de complexidade
desta não se limita ao que uma mente humana pode
dominar. Sua existência não se manifesta necessariamente
a nossos sentidos, podendo basear-se em relações
puramente abstratas, que só podemos reconstruir em nossa
mente. E, não tendo sido criada, não é legítimo dizer que
tenha um propósito específico, embora o conhecimento de
sua existência possa ser-nos de grande valia na consecução
dos mais diversos objetivos.
As ordens espontâneas não são necessariamente
complexas, mas, ao contrário das ordenações humanas
intencionais, podem alcançar qualquer grau de
complexidade. Uma de nossas principais teses será que
ordens muito complexas, abrangendo maior número de
fatos particulares do que qualquer cérebro poderia apurar
ou manipular, só podem ser produzidas por meio de forças
que induzam a formação de ordens espontâneas.
As ordens espontâneas podem não ser o que chamamos
de abstratas, mas com frequência consistirão num sistema
de relações abstratas entre elementos que também são
definidos somente por propriedades abstratas e, por essa
razão, não serão intuitivamente perceptíveis e
identificáveis, exceto com base numa teoria que explique
seu caráter. A importância do caráter abstrato dessas
ordens repousa no fato de poderem perdurar enquanto
todos os elementos particulares que as integram, e até o
número destes, mudam. Para que essa ordem abstrata se
preserve basta que se mantenha certa estrutura de
relações, ou que elementos de certo tipo (mas variáveis em
número) continuem a relacionar-se de determinada
maneira.
O mais importante, porém, é a relação de uma ordem
espontânea com e conceito de propósito. Uma vez que essa
ordem não será criada por um agente externo, a ordem
como tal tampouco pode ser propositada, ainda que sua
existência possa ser extremamente útil aos indivíduos que
se movem no seu âmbito Mas, num outro sentido, também
se pode dizer que a ordem repousa em ação 'propositada
('purposive') de seus elementos, 'propósito' significando,
neste caso, é claro, apenas que as ações dos elementos
tendem a assegurar a preservação ou a restauração dessa
ordem. O uso do termo 'propositado', neste sentido, como
uma espécie de 'taquigrafia teleológica', como foi chamada
por certos biólogos, não é contestável desde que não
impliquemos uma consciência do propósito por parte dos
elementos, mas entendamos simplesmente que estes
adquiriram regularidades de conduta propicias à
manutenção da ordem presumivelmente porque os que
agiram de determinadas maneiras obtiveram, na Ordem
resultante maior probabilidade de sobrevivência do que os
que não o fizeram. Em geral, porém, é preferível evitar
neste contexto o termo 'propósito' e falar, em vez disso, de
'função'.
***
Será elucidativo considerar brevemente o caráter de
diversas ordens espontâneas encontradas na natureza, uma
vez que neste campo algumas de suas propriedades
características se destacam com maior clareza. O mundo
físico as oferece muitos exemplos de ordens complexas que
só poderíamos produzir utilizando as forças conhecidas
propicias à Sua formação, e nunca colocando cada elemento
na devida posição. Jamais poderemos produzir um cristal ou
um composto orgânico complexo colocando os vários
átomos em posição tal que formem o reticulado (lattice) de
um cristal ou o sistema baseado em anéis de benzol que
constituem um composto orgânico. Mas podemos criar as
condições nas quais eles se ordenarão dessa maneira.
O que determina, nessa casos, não apenas o caráter geral
do cristal ou do composto que se formará, mas também a
posição particular de cada elemento nessas estruturas? O
importante é que a regularidade da conduta dos elementos
determinará o caráter geral da ordem resultante, mas não
todos os detalhes de sua manifestação especifica. A
maneira particular pela qual se manifestará a ordem
abstrata resultante dependerá, além das normas que regem
as ações dos elementos, de sua posição inicial e de todas as
condições específicas do ambiente imediato ao qual cada
um reagirá no curso da formação dessa ordem. Em outras
palavras, a ordem será sempre uma adaptação a grande
número de fatos particulares que ninguém conhecerá em
sua totalidade.
Devemos observar que uma configuração regular se
constituirá portanto não só se todos os elementos
obedecerem às mamas normas e se suas diferentes ações
forem determinadas somente pela diferente posição de
cada indivíduo em relação aos demais, mas também, como
se verifica no caso do composto químico, se houver
diferentes tipos de elementos que agem em parte segundo
normas diferentes. Seja qual for o caso, só seremos capazes
de prever o caráter geral da ordem que se formará, e não a
posição específica de cada elemento em relação a qualquer
um dos demais.
Outro exemplo, tomado da física, é, sob alguns aspectos,
ainda mais elucidativo. No conhecido experimento escolar
em que a limalha de ferro posta sobre uma folha de papel
se dispõe ao longo de algumas das linhas de força de um
imã colocado embaixo do papel, podemos prever o modelo
geral das cadeias que serão formadas pela interligação das
partículas de limalha; mas não podemos prever na gama de
um número infinito das curvas que definem o campo
magnético aquelas ao longo das quais essas cadeias se
colocarão. Isso dependerá da posição, direção, peso,
aspereza ou lisura de cada partícula de ferro e de todas as
irregularidades da superfície do papel. As forças emanadas
do imã e de cada uma das partículas de ferro imergirão
assim com o ambiente, produzindo um caso único de
configuração geral cujo caráter será determinado por leis
conhecidas, mas cuja manifestação concreta dependerá de
circunstâncias específicas que somos incapazes de
determinar integralmente.
***
Uma vez que uma ordem espontânea resulta da
adaptação de elementos individuais a circunstâncias que
afetam diretamente apenas alguns deles, e que em sua
totalidade não precisam ser conhecidas, ela pode estender-
se a circunstâncias tão complexas que mente alguma é
capaz de compreendê-las todas. Por isso o conceito se torna
particularmente importante quando passamos dos
fenômenos mecânicos aqueles 'de mais alto grau de
organização' ou essencialmente complexos, tais como os
que encontramos nos reinos da vida, da mente e da
sociedade. Nesse caso estaremos frente a estruturas
'resultantes de evolução' dotadas de um grau de
complexidade que assumiram e só puderam assumir por
terem resultado de forças ordenadoras espontâneas. Por
consequência, elas apresentam dificuldades especiais
quando tentamos explicá-las ou influenciar seu caráter.
Dado que podemos, no máximo, conhecer as normas
observadas pelos elementos de vários tipos de que as
estruturas se constituem, mas não cada um dos elementos
e nunca todas as circunstâncias especificas em que cada
um se encontra, nosso conhecimento ficará restrito ao
caráter geral da ordem a se constituir. E mesmo quando,
como no caso de uma sociedade de seres humanos,
podemos estar em condições de alterar pelo menos
algumas das normas de conduta a que os elementos
obedecem, seremos por esse meio capazes de influenciar
somente o caráter geral e não o detalhe da ordem
resultante.
Isso significa que embora a utilização de forças
ordenadoras espontâneas nos possibilite induzir a formação
de uma ordem com tal grau de complexidade (isto é,
compreendendo tal número de elementos, tal diversidade e
variedade de condições) que nunca seríamos capazes de
dominá-la intelectualmente ou de ordenar seus elementos
teremos menor poder sobre os detalhes dessa ordem do
que o teríamos sobre os de uma ordem que produzíssemos
ordenando nós mesmos seus elementos. No caso das
ordens espontâneas, podemos, determinando alguns dos
fatores que as conformam, fixar suas linhas abstratas, mas
seremos obrigados a abandonar os pormenores a
circunstâncias que desconhecemos. Assim, apoiando-nos
nas forças espontaneamente ordenadoras, tornamo-nos
capazes de ampliar o âmbito ou abrangência da ordem cuja
formação podemos induzir, precisamente porque sua
manifestação específica dependerá de um número de
circunstâncias muito maior do que podemos apreender e,
no caso de uma ordem social, porque essa ordem utilizará o
conhecimento disperso entre todos os seus vários membros.
sem que este venha jamais a se concentrar numa única
mente, ou a se submeter aos processos intencionais de
coordenação e adaptação realizados pela mente.
Por conseguinte, nosso controle sobre a ordem mais
ampla e mais complexa será muito menor do que aquele
que poderíamos exercer sobre uma ordem feita, ou taxis. A
primeira terá muitos aspectos sobre os quais não
exerceremos absolutamente nenhum controle, ou que, pelo
menos, não seremos capazes de alterar sem interferir nas
forças que produzem a ordem espontânea, observando-as.
Qualquer desejo que possamos ter quanto à posição
especifica de elementos individuais, ou á relação entre
indivíduos ou grupos específicos, não poderia ser satisfeito
sem se perturbar a ordem global. Não poderíamos ter sobre
uma ordem espontânea, da qual só seriamos capazes de
influenciar aspectos abstratos, o mesmo poder que teríamos
sobre uma disposição concreta, ou taxis.
É importante observar que há dois diferentes aspectos em
que a ordem pode ser uma questão de grau. A boa ordem
de um conjunto de objetos ou eventos depende de quantos
atributos dos elementos (ou de suas relações) podemos
aprender a prever. Sob esse aspecto, ordens diferentes
podem diferir entre si de uma destas maneiras, ou de
ambas: primeiro, a ordenação pode referir-se somente a um
número muito pequeno de relações entre os elementos ou a
um grande número dessas relações; segundo, a
regularidade assim definida pode ser grande no sentido de
que será confirmada em todas ou quase todas as
circunstâncias, ou pode revelar-se apenas na maior parte
dos casos, permitindo-nos desse modo prever sua
ocorrência com relativo grau de probabilidade. No primeiro
caso, podemos prever somente alguns traços da estrutura
resultante, embora com grande segurança; semelhante
ordem seria limitada, mas poderia mesmo assim ser
perfeita. No segundo caso, seremos capazes de prever
muito mais, mas somente com razoável grau de certeza.
Será, porém, sempre útil saber da existência de uma ordem,
ainda que esta seja limitada em um ou em ambos os
aspectos; pode ser preferível ou mesmo indispensável
apoiarmo-nos em forças espontaneamente ordenadoras,
embora a ordem para a qual um sistema tende seja, na
verdade, apenas mais ou menos imperfeitamente
alcançada. A ordem de mercado, em particular, assegurará
em geral apenas certa probabilidade de que as relações
previstas prevaleçam; não obstante, esta 6 a única maneira
pela qual tantas atividades dependentes de conhecimento
disperso podem ser efetivamente integradas numa ordem
única.
***
Já assinalamos que a formação de ordens espontâneas
decorre do fato de seus elementos seguirem certas normas
ao reagir ao ambiente imediato. A natureza dessas normas
ainda requer um exame mais completo, em parte porque a
palavra 'norma' ('rule') tende a sugerir algumas ideias
equivocadas, e em parte porque as normas que determinam
uma ordem espontânea diferem, sob importantes aspectos,
de um outro tipo de norma, necessário à regulação de uma
organização ou taxis.
Quanto à primeira questão, os exemplos que demos de
ordens espontâneas da física são instrutivos por
demonstrarem claramente que as normas que regem as
ações dos elementos desse tipo de ordem não precisam ser
normas por eles 'conhecidas' basta que os elementos de
fato se comportem de uma maneira que possa ser definida
por tais normas. O conceito de norma, conforme o
utilizamos neste contexto, não implica portanto que tais
normas existam sob formas expressas ('verbalizadas'), mas
somente que é possível descobrir normas às quais as ações
dos indivíduos de fato obedecem. Para enfatizar isso,
falamos ocasionalmente de 'regularidade', ao invés de
normas, mas regularidade, é claro, significa simplesmente
que os elementos se comportam segundo normas.
O fato de que normas nesse sentido existem e atuam sem
ser explicitamente conhecidas por aqueles que obedecem a
elas aplica-se também a muitas das normas que regem as
ações dos homens, determinando assim a ordem social
espontânea. O homem certamente não conhece todas as
normas que orientam suas ações no sentido de ser capaz de
expressá-las em palavras. Pelo menos na sociedade humana
primitiva, quase tanto quanto em sociedades animais, a
estrutura da vida social é determinada por normas de
conduta que só se manifestam por serem de fato
observadas. Somente quando alguns intelectos começam a
discrepar em grau significativo torna-se necessário
expressar essas normas de uma forma que permita
comunicá-las e ensiná-las explicitamente, corrigir o
comportamento discordante e dirimir as divergências de
opinião sobre o comportamento apropriado. Embora o
homem nunca tenha existido sem obedecer a leis, é claro
que, por centenas de milhares de anos, existiu sem as
'conhecer', no sentido de ser capaz de enunciá-las.
Ainda mais importante neste contexto, porém, é que nem
toda regularidade no comportamento dos elementos
assegura uma ordem global. Algumas normas que regem o
comportamento individual poderiam evidentemente
impossibilitar de todo a formação de uma ordem global.
Nosso problema é que espécie de normas de conduta
produzirá uma ordem social e que espécie de ordem será
produzida por normas especificas.
O exemplo clássico de normas de comportamento de
elementos que não produzirão ordem é dado pelas ciências
físicas: trata-se da segunda lei da termodinâmica ou a lei da
entropia, segundo a qual a tendência das moléculas de um
gás a se moverem em velocidades constantes em linha reta
produz um estado para o qual se cunhou a expressão
'desordem perfeita'. Do mesmo modo, é evidente que, na
sociedade, um comportamento perfeitamente regular dos
indivíduos poderia produzir apenas desordem: se a norma
prescrevesse a todo individuo tentar matar qualquer outro
que encontrasse, ou fugir assim que avistasse outro, o
resultado óbvio seria a completa impossibilidade de uma
ordem em que as atividades dos indivíduos se baseassem
na colaboração com os demais.
Portanto, a sociedade só pode existir se, mediante um
processo de seleção, tiverem evoluído normas que levam os
indivíduos a se comportar de maneira a tornar possível a
vida social. É preciso lembrar que, para esse fim, a seleção
operará da mesma forma que entre sociedades de
diferentes tipos, isto é, será orientada pelas propriedades
de suas respectivas ordens; mas que, por sua vez, as
propriedades nas quais essa ordem se fundamenta serão
propriedades dos indivíduos, a saber, sua propensão a
obedecer a certas normas de conduta sobre as quais
assenta a ordem de ação do grupo.
Em outras palavras: numa ordem social, as circunstâncias
especificas a que cada individuo reagirá serão as que ele
conhece. Mas as reações individuais a circunstâncias
particulares só resultarão numa ordem global se os
indivíduos obedecerem a normas tais que produzam uma
ordem. Mesmo uma semelhança muito limitada no seu
comportamento pode ser suficiente, desde que as normas
obedecidas por todos sejam propicias á produção de uma
ordem. Tal ordem constituirá sempre uma adaptação à
multiplicidade de circunstâncias conhecidas por todos os
membros dessa sociedade em seu conjunto, mas não
conhecidas em sua totalidade por ninguém em particular.
Isso não implica necessariamente que as varias pessoas,
em circunstâncias semelhantes, farão exatamente a mesma
coisa, mas apenas que, para a formação de uma tal ordem
global, é preciso que, sob alguns aspectos, todos os
indivíduos sigam normas inequívocas, ou que suas ações se
limitem ã certo âmbito. Em outras palavras, as reações dos
indivíduos ao que ocorre em seu ambiente só precisam ser
semelhantes sob certos aspectos abstratos para garantir
que resulte determinada ordem global.
A questão de importância central tanto para a teoria
social quanto para a politica social é. pois, quais devem ser
as propriedades das normas para que as ações isoladas dos
indivíduos produzam uma ordem global. Algumas dessas
normas serão obedecidas por todos os indivíduos de uma
sociedade porque o ambiente se apresenta às suas mentes
de maneira semelhante. Outras eles seguirão
espontaneamente, porque serão parte de sua tradição
cultural comum. Mas haverá ainda outras a que talvez
precisem ser compelidos a obedecer, pois, embora fosse do
interesse de cada um não levá-las em conta, a ordem geral
da qual depende a eficácia de suas ações só advirá se as
normas forem obedecidas por todos.
Numa sociedade moderna, baseada no intercâmbio, uma
das principais regularidades do comportamento individual
resultará da semelhança das situações em que a maioria
dos indivíduos se encontra ao trabalhar para auferir uma
renda: o que significa que, normalmente, preferirão um
retorno maior por seus esforços a um menor e, com
frequência, farão maior esforço em determinada direção
caso as perspectivas de retorno melhorem. Esta norma será
seguida com frequência suficiente para conferir a essa
sociedade certo tipo de ordem. Mas, ainda que a maioria
das pessoas observe essa norma, o caráter da ordem
resultante permanecerá muito indefinido, e essa
observância por si só certamente não bastaria para lhe
conferir um caráter benéfico. Para que a ordem resultante
seja benéfica, é preciso que as pessoas observem também
certas normas convencionais, isto é, normas que não
decorrem simplesmente de suas aspirações e de sua
percepção de relações de causa e efeito, mas que são
prescritivas, dizendo-lhes o que devem ou não fazer.
Examinaremos adiante, de modo mais completo, a relação
precisa entre os vários tipos de normas a que as pessoas de
fato obedecem e a ordem de ações resultantes. Trataremos
sobretudo, nessa ocasião, daquelas normas que, por serem
passiveis de alteração intencional, se tornam o principal
instrumento pelo qual podemos alterar a ordem resultante,
a saber, as normas jurídicas. Por ora, devemos deixar claro
que, conquanto as normas em que se baseia uma ordem
espontânea possam ser também de origem espontânea,
nem sempre isso ocorrerá. Embora não haja dúvida de que
a ordem se tenha originalmente formado de modo
espontâneo em decorrência de os indivíduos terem
observado normas não deliberadamente feitas, mas
surgidas espontaneamente, com o tempo as pessoas
aprenderam a aperfeiçoá-las. Portanto, e concebível que a
formação de uma ordem espontânea dependa por completo
de normas deliberadamente criadas. O caráter espontâneo
da ordem resultante deve, pois, ser distinguido da origem
espontânea das normas nas quais se fundamenta, e é
possível que uma ordem que ainda devêssemos chamar
espontânea repouse em normas inteiramente decorrentes
de criação intencional. óbvio que, na sociedade que
conhecemos, apenas algumas das normas efetivamente
observadas a saber, algumas das normas jurídicas (mas
nunca todas, mesmo desse tipo) serão produto de criação
intencional, ao passo que a maioria das normas morais e
costumeiras será fruto de evolução espontânea.
Mesmo uma ordem baseada em normas feitas pode ter
caráter espontâneo, o que é demonstrado pelo fato de sua
manifestação especifica depender sempre de muitas
circunstâncias que o criador dessas normas não conhecia
nem poderia conhecer. O conteúdo específico da ordem
dependerá das circunstâncias concretas conhecidas apenas
pelos indivíduos que obedecem às normas e as aplicam a
fatos que só eles conhecem. Será através do conhecimento
que esses indivíduos têm tanto das normas quanto dos
fatos particulares que normas e fatos determinarão a ordem
resultante.
***
Em qualquer grupo de homens suficientemente
numeroso, a colaboração se baseará tanto na ordem
espontânea quanto na organização intencional. Não há
dúvida de que para muitas tarefas limitadas a organização é
o método mais poderoso de coordenação eficaz, porque nos
permite adaptar muito mais plenamente a ordem resultante
aos nossos desejos, enquanto nas ocasiões em que, dada a
complexidade das circunstâncias a serem consideradas,
temos de confiar nas forças que propiciam uma ordem
espontânea nosso poder sobre o conteúdo especifico dessa
ordem é necessariamente limitado.
A coexistência regular dos dois tipos de ordem em toda
sociedade de qualquer grau de complexidade não significa,
contudo, que possamos combiná-los à nossa vontade. O que
na verdade constatamos em todas as sociedades livres e
que, embora grupos de homens se unam em organizações
para a consecução de alguns fins específicos, a
coordenação das atividades de todas essas várias
organizações, bem como dos diversos indivíduos, é
produzida pelas forças que favorecem uma ordem
espontânea. A família, a propriedade rural, a fábrica, a
pequena e a grande empresa e as diversas associações, e
todas as instituições públicas, entre as quais o governo, são
organizações que, por sua vez, estão integradas numa
ordem espontânea mais abrangente. É aconselhável
reservar o termo 'sociedade' para designar essa ordem
global espontânea, de modo a podermos distingui-la de
todos os grupos organizados que existirão em seu interior,
bem como dos grupos menores e mais ou menos isolados
como a horda, a tribo ou o clã, cujos membros agirão, pelo
menos sob certos aspectos, em obediência a uma
orientação central voltada para propósitos comuns. Em
alguns casos, será o mesmo grupo que, às vezes por
exemplo, quando empenhado na maior parte de sua rotina
diária , atuará como uma ordem espontânea mantida pela
observância de normas convencionais (convencional mies),
sem necessidade de determinações especificas
(commands), enquanto em outras ocasiões, como na caça,
na migração ou no combate, agirá como uma organização
submetida à vontade de um chefe.
A ordem espontânea a que chamamos sociedade
tampouco precisa ter limites tão nítidos quanto os das
organizações em geral. Com frequência haverá um núcleo,
ou vários, de indivíduos mais estreitamente relacionados
que ocupam posição central numa ordem mais frouxamente
articulada porém mais vasta. Tais sociedades particulares no
interior da Grande Sociedade podem surgir como resultado
da proximidade espacial ou de outras circunstâncias
especiais que produzem relações mais atreitas entre seus
membros. Diferentes sociedades parciais desse gênero
frequentemente se sobrepõem, e cada indivíduo, além de
ser membro da Grande Sociedade, pode participar de
inúmeras outras sociedades parciais ou subordens
espontâneas, bem como de várias organizações existentes
no âmbito da Grande Sociedade abrangente.
Entre as organizações existentes no interior da Grande
Sociedade, uma ocupa em geral posição muito especial,
aquela a que chamamos governo. Embora seja concebível
que a ordem espontânea a que chamamos sociedade possa
existir sem governo, desde que o mínimo de normas exigido
para a formação da mesma seja observado na ausência de
um aparelho organizado para fazê-las cumprir, na maioria
das circunstâncias a organização denominada governo se
torna indispensável para garantir a sua observância.
Essa função especifica do governo se assemelha à da
equipe de manutenção de uma fábrica, sendo seu objetivo
não produzir um serviço ou produto particular a ser
consumido pelos cidadãos, mas fazer com que o mecanismo
regulador da produção desses bens e serviços se conserve
em boas condições de funcionamento. Os propósitos para os
quais essa maquinaria é utilizada num dado momento serão
determinados por aqueles que operam seus componentes e,
em última instância, por aqueles que lhe compram os
produtos.
No entanto, a mesma organização encarregada de manter
em ordem uma estrutura operacional que os indivíduos
utilizarão com vistas a seus próprios fins, além de garantir a
observância das normas em que se baseia a ordem, deverá
também em geral prestar outros serviços que a ordem
espontânea não tem condições de fornecer de maneira
adequada. Essas duas diferentes funções do governo não
são em geral nitidamente separadas; não obstante, como
veremos, a distinção entre as funções coercitivas, pelas
quais o governo faz cumprir normas de conduta, e as
funções de serviço, pelas quais deve simplesmente
administrar recursos postos à sua disposição, é de
importância fundamental. Nesta última, o governo é uma
organização entre Outras e, como as demais, é parte de
uma ordem geral espontânea, enquanto na primeira
proporciona uma condição essencial para a preservação da
ordem geral.
Em inglês é possível, e por muito tempo foi habitual,
tratar desses dois tipos de ordem em termos da distinção
entre 'sociedade' e 'governo'. Não é necessário introduzir na
discussão desses problemas, enquanto se está
considerando um único pais, o termo, de forte conotação
metafísica, 'estado'. Foi basicamente por influência do
pensamento da Europa continental, sobretudo o hegeliano,
que, no curso dos últimos cem anos, se adotou amplamente
o costume de falar do 'estado' (de preferência com 'E'
maiúsculo) em casos em que 'governo' seria mais
apropriado e preciso. No entanto, quem atua ou adota uma
politica é sempre a organização a que chamamos governo;
e em nada contribui para a clareza introduzir fora de
propósito o termo 'estado' quando 'governo' é suficiente.
Isso se torna particularmente enganoso quando o termo
'atado', ao invés de 'governo', é usado em contraposição a
'sociedade' para indicar que o primeiro é uma organização e
o segundo uma ordem espontânea.
***
Uma de nossas principais teses é que, embora ordem
espontânea e organização devam sempre coexistir, não é
possível combinar esses dois princípios de ordem a nosso
bel-prazer. Isso é em gerai pouco compreendido porque,
para a determinação de ambos os tipos de ordem, temos de
nos valer de normas, e porque as diferenças importantes
entre as normas exigidas pelas duas modalidades de ordem
frequentemente não são percebidas.
Em certa medida, toda organização deve basear-se
também em normas e não só em determinações
específicas. O motivo, neste caso, é o mesmo por que uma
ordem espontânea deve fundar-se somente em normas, ou
seja, dirigindo as ações de indivíduos por meio de normas
em vez de determinações específicas é possível fazer uso
de conhecimento que ninguém possui em sua totalidade.
Toda organização cujos membros não sejam meros
instrumentos do organizador só estipulará mediante
determinações as funções a serem executadas por cada
membro, os propósitos a serem atingidos e certos aspectos
gerais dos métodos a serem empregados, deixando que os
detalhes sejam decididos pelos indivíduos com base em seu
respectivo conhecimento e em suas habilidades.
A organização se vê nesse caso em face do problema com
que se defronta qualquer tentativa de introduzir ordem em
atividades humanas complexas: o organizador precisará
exigir que os indivíduos que deverão participar do trabalho
utilizem conhecimentos que ele próprio não possui. Em
nenhum tipo de organização, salvo o mais rudimentar, é
possível conceber que todos os detalhes de todas as
atividades sejam controlados por uma única mente. Sem
dúvida ninguém foi ainda capaz de regular deliberadamente
todas as atividades desenvolvidas numa sociedade
complexa. Se alguém um dia conseguisse organizar
plenamente tal sociedade, esta já não mais utilizaria muitas
mentes, passando a depender de uma única; sem dúvida
não seria uma sociedade muito complexa, mas uma
sociedade extremamente primitiva e logo assim também se
tornaria a mente cujo conhecimento e vontade regulasse
todas as coisas. No planejamento de semelhante ordem só
poderiam ser incluídos os fatos conhecidos e assimilados
por essa mente; e, como apenas esse indivíduo teria o
poder de decidir quanto á ação, e assim adquirir
experiência, desaparecia por completo aquela interação de
muitas mentes indispensável ao desenvolvimento da mente
individual.
O que distingue as normas que governam a ação no
âmbito de uma organização é terem de ser regras para a
execução de tarefas especificas. Pressupõem que o lugar de
cada indivíduo numa estrutura fixa é estipulado por
determinação e que as normas a que cada indivíduo deve
obedecer dependem do lugar que lhe foi atribuído e das
metas especificas que lhe foram indicadas pela autoridade
dirigente. As normas, portanto, regularão apenas os
detalhes da ação de funcionários nomeados ou órgãos
governamentais.
As normas organizacionais são, pois, necessariamente,
subsidiárias das determinações, preenchendo as lacunas
por estas deixadas. Tais normas serão diferentes para os
diversos membros da organização, segundo os vários papeis
a estes atribuídos, e deverão ser interpretadas à luz dos
objetivos fixados pelas determinações. Sem a atribuição de
uma função e a definição dos fins visados por
determinações especificas, a norma abstrata por si só não
bastaria para informar a cada indivíduo o que fazer.
Em contrapartida, as normas que regem uma ordem
espontânea; devem ser independentes de propósitos e
devem ser as mesmas, senão para todos os membros, pelo
menos para a totalidade das classes de membros não
identificados individualmente. Devem ser, conforme
veremos, normas aplicáveis a um número desconhecido e
indeterminável de pessoas e situações. Terão de ser
aplicadas pelos indivíduos á luz de seus respectivos
conhecimento e propósitos; e sua aplicação independerá de
qualquer propósito comum, que o indivíduo não precisa
sequer conhecer.
Nos termos que adotamos, isso significa que as normas
gerais de direito sobre as quais a ordem espontânea se
funda visam a uma ordem abstrata, cujo conteúdo particular
ou concreto não é conhecido ou previsto por ninguém; ao
passo que as determinações, bem como as normas que
regem uma organização, servem a resultados particulares
visados por seus dirigentes. Quanto mais complexa a ordem
pretendida, maior o papel das ações isoladas que deverão
ser motivadas por circunstâncias desconhecidas pelos que
dirigem o conjunto, e mais o controle dependerá de normas
e não de determinações especificas. Nos tipos mais
complexos de organização, de fato, a autoridade suprema
se limitará praticamente a atribuir funções especificas e a
fixar o objetivo geral, ao passo que a execução dessas
funções será regulada exclusivamente por normas e, ainda
assim, por normas que, pelo menos até certo ponto, são
próprias das funções atribuídas a pessoas específicas. Só ao
passarmos do maior tipo de organização, o governo que,
enquanto organização, deve ainda dedicar-se a uma série
limitada e determinada de propósitos específicos , para a
ordem global da sociedade é que encontramos uma ordem
baseada exclusivamente em normas e de caráter
inteiramente espontâneo.
A estrutura da sociedade moderna alcançou o grau de
complexidade que tem, e que supera de muito qualquer
outro que poderia ter sido alcançado mediante organização
intencional, justamente por não 'depender de organização,
tendo-se desenvolvido, ao contrário, como uma ordem
espontânea. Na verdade, é claro, as normas que
possibilitaram o desenvolvimento dessa ordem complexa
não foram de inicio intencionalmente elaboradas com vistas
a tal resultado; mas os povos que vieram a adotar normas
adequadas desenvolveram uma civilização complexa que
mais tarde muitos vezes se estendeu a outros povos.
Afirmar que devemos planejar deliberadamente a sociedade
moderna porque ela se tornou tão complexa é, portanto,
paradoxal, e resulta de uma total incompreensão dessas
circunstâncias. Ao contrário, só podemos preservar uma
ordem de tal complexidade não pelo método que consiste
em dirigir seus membros, mas indiretamente, fazendo
cumprir e aperfeiçoando as normas que propiciam a
formação de uma ordem espontânea.
Veremos que é impossível não só substituir a ordem
espontânea por organização e ao mesmo tempo utilizar ao
máximo o conhecimento disperso de todos os seus
membros, como também aperfeiçoar e corrigir essa ordem
nele interferindo por determinações diretas. Nunca será
racional adotar tal combinação de ordem espontânea e
organização. Embora seja razoável suplementar as
determinações que regem uma organização com normas
subsidiárias, e usar as organizações como elementos de
uma ordem espontânea, nunca será vantajoso suplementar
as normas que regem uma ordem espontânea pelo recurso
a determinações isoladas e subsidiárias relativas àquelas
atividades em que as ações são norteadas pelas normas
gerais de conduta. Este é o cerne da argumentação
contrária à 'interferência' ou 'intervenção' na ordem do
mercado. Essas determinações isoladas que exigem ações
específicas dos membros da ordem espontânea jamais
poderão aperfeiçoar essa ordem levando ao contrário,
necessariamente, a seu rompimento porque serão
endereçadas a uma parte de um sistema de ações
interdependentes, determinadas por informação e guiadas
por propósitos só conhecidos pelos vários indivíduos em
ação, mas não pela autoridade dirigente. A ordem
espontânea advêm do fato de cada elemento
contrabalançar todos os vários fatores que sobre ele atuam,
e ajustar todas as suas ações umas às outras, equilíbrio que
será destruído se algumas das ações forem determinadas
por outro agente com base em outros conhecimentos e a
serviço de objetivos diferentes.
Portanto, o que a argumentação geral contra a
'interferência' implica é que, embora possamos empenhar-
nos em aperfeiçoar uma ordem espontânea pelo exame e
retificação das normas gerais sobre as quais se fundamenta,
e possamos suplementar seus resultados pelos esforços de
várias organizações, não nos é possível aperfeiçoar os
resultados mediante determinações especificas que privem
seus membros da possibilidade de usar seu conhecimento
em função "de seus propósitos.
Analisaremos, ao longo deste livro, de que forma esses
dois tipos de normas serviram de modelo a dois conceitos
de direito totalmente diferentes, e como isso permitiu que
autores, usando a mesma palavra 'direito', tenham falado
na verdade de coisas diversas. Isso se manifesta com sua
maior clareza na oposição que encontramos, ao longo da
história, entre os autores para quem direito e liberdade
eram inseparáveis e aqueles para quem eram
incompatíveis. Encontramos uma longa tradição, que se
estende desde os gregos antigos e Cícero, atravessa a Idade
Média, passa pelos liberais clássicos como John Locke, David
Hume, Immanuel Kant e os filósofos escoceses da moral e
chega até diversos estadistas americanos dos séculos XIX e
XXI, para quem direito e liberdade não podiam existir
separadamente; já para Thomas Hobbes, Jeremy Bentham,
muitos pensadores franceses e os positivistas jurídicos
modernos, o direito significa necessariamente uma
usurpação da liberdade. Esse aparente conflito entre longas
estirpes de grandes pensadores não significa que tenham
chegado a conclusões opostas, mas simplesmente que
usaram a palavra 'direito' em sentidos diferentes.
***
Cabe acrescentar algumas observações acerca dos
termos que, no passado, foram mais comumente
empregados nas discussões sobre a distinção examinada
neste capítulo. Desde o começo do século XIX os termos
'organismo' e 'organização' foram frequentemente usados
para contrapor os dois tipos de ordem. Uma vez que
consideramos aconselhável evitar o primeiro termo e adotar
o segundo num sentido especifico, talvez se imponham
alguns comentários acerca de sua história.
Era natural que a analogia com o organismo fosse usada
desde a Antiguidade para explicar a ordem espontânea da
sociedade, visto que os organismos eram a única forma de
ordem espontânea de conhecimento geral. Eles constituem,
de fato, uma forma de ordem espontânea, e como tal
apresentam muitas das características de outras ordens
espontâneas. Era, portanto, tentador tomar emprestado da
linguagem a eles referente termos como 'crescimento',
'adaptação' e 'função'. Mas os organismos são ordens
espontâneas de tipo muito peculiar, possuindo também
propriedades de modo algum apresentadas
necessariamente por todas as ordens espontâneas; por
consequência, a analogia logo se toma mais enganosa que
elucidativa.
A principal peculiaridade dos organismos, a distingui-los
das ordens espontâneas da sociedade, é que neles a
maioria dos elementos individuais ocupa lugares fixos que,
pelo menos a partir do momento em que o organismo esteja
maduro, conservam definitivamente. Em geral, são também
sistemas mais ou menos constantes, consistindo em um
número fixo de elementos que, embora possam ser
parcialmente substituídos por outros equivalentes, mantém
no espaço uma ordem facilmente perceptível. Os
organismos são, consequentemente, nos termos que
adotamos, ordens mais concretas que as ordens
espontâneas da sociedade, as quais podem ser preservadas
mesmo quando o número total de seus elementos se
modifica e os elementos individuais trocam de lugar. Esse
caráter relativamente concreto da ordem dos organismos
expressa-se no fato de que sua existência como totalidades
distintas pode ser intuitivamente apreendida pelos sentidos,
enquanto a ordem espontânea abstrata das estruturas
sociais geralmente só pode ser reconstruída pela mente.
A interpretação da sociedade como um organismo tem
sido usada, quase invariavelmente, para corroborar ideias
hierárquicas e autoritárias que não encontram apoio no
conceito mais geral de ordem espontânea. Na verdade,
desde que Menénio Agripa, por ocasião da primeira
secessão da plebe romana, utilizou a metáfora organísmica
para justificar os privilégios de um grupo especifico, essa
metáfora foi provavelmente usada inúmeras vezes com
propósitos semelhantes.
A ideia de que se deve atribuir posições fixas a elementos
específicos segundo suas distintas funções' e a
determinação muito mais concreta própria das estruturas
biológicas se comparadas ao caráter abstrato das estruturas
espontâneas da sociedade tornaram de fato a concepção
organismica de valor muito questionável para a teoria
social, Essa ideia foi usada ainda mais abusivamente que o
próprio termo 'ordem' quando interpretado como ordem
feita ou tais, e foi frequentemente usada na defesa de uma
ordem hierárquica, da necessidade de estratificação, da
relação de mando e obediência, ou da preservação das
posições estabelecidas de indivíduos específicos, tendo por
esse motivo, com razão, se tornado suspeita.
Por outro lado, o termo 'organização' muito utilizado no
século XIX em contraposição a 'organismo' para expressar a
distinção que estivemos discutindo, e que conservaremos
para designar uma ordem feita ou taxis é de origem
relativamente recente. Ao que parece, passou ao uso geral
na época da Revolução Francesa, em relação à qual Kant
uma vez observou que, 'na reconstrução de um grande
estado recentemente empreendida por um grande povo, a
palavra organização foi muitas vezes, e com propriedade,
usada para designar a instituição das magistraturas e até
do estado em sua totalidade. A palavra se tornou típica do
espirito do período napoleônico e veio a ser o conceito
central dos planos para a 'reconstrução da sociedade' dos
principais fundadores do socialismo moderno os saint-
simonianos de Augusto Comte. Até que o termo 'socialismo'
passasse ao uso corrente, falar em 'organização da
sociedade como um todo' era, de fato, a maneira
considerada adequada de se referir ao que agora
chamamos de socialismo. Seu papel central, sobretudo no
pensamento francês durante a primeira metade do século
XIX, foi claramente percebido pelo jovem Ernest Renan que,
em 1849, já falava do ideal de uma 'organização cientifica
da humanidade como a última palavra da ciência moderna e
sua ousada mas legítima ambição'.
Em inglês, a palavra 'organização' aparentemente passou
ao uso geral por volta de 1790, como um termo técnico
para designar uma 'ordenação sistemática para um
propósito definido. Mas foram os alemães que a adotaram
com especial entusiasmo e foi a seus olhos que logo
pareceu expressar uma qualidade peculiar na qual se
supunham superiores aos outros povos. Isso chegou mesmo
a provocar uma curiosa rivalidade entre scholars franceses
e alemães que, durante a Primeira Guerra Mundial,
engajaram-se numa batalha literária um tanto cômica,
travada por sobre as linhas de combate, para decidir qual
das duas nações tinha maior direito a reivindicar a posse do
segredo da organização.
Ao restringir neste estudo o termo a uma ordem feita ou
taxis, seguimos o que aparentemente se tornou o uso
corrente na sociologia e especialmente naquilo que é
conhecido como 'teoria da organização. A ideia de
organização, neste sentido, é uma consequência natural da
descoberta dos poderes do intelecto humano e
especialmente da atitude geral do racionalismo
construtivista. Essa ideia pareceu por muito tempo o único
processo pelo qual uma ordem que atendesse aos
propósitos humanos poderia ser deliberadamente
alcançada, e ela é de fato o método inteligente e eficaz para
a consecução de determinados resultados conhecidos e
previsíveis. Mas, assim como seu desenvolvimento é uma
das grandes realizações do construtivismo, assim também o
desprezo que demonstra pelos próprios limites é um dos
seus mais graves defeitos. Não leva em conta o fato de que
o desenvolvimento da mente capaz de dirigir uma
organização, e o da ordem mais abrangente em cujo âmbito
funcionam as organizações, baseia-se em adaptações ao
imprevisível, e que a única possibilidade de transcender a
capacidade das mentes individuais é valer-se das forças
'auto-organizadoras' e supra-pessoais que geram as ordens
espontâneas.
3. Princípios e Oportunismo
Recorrer com frequência a princípios fundamentais
é absolutamente necessário à preservação das
bênçãos da liberdade.
Constituição da Carolina do Norte

***

A finalidade deste livro é demonstrar que um estado de


liberdade em que todos possam usar seu conhecimento
com vistas a seus propósitos, limitados apenas por normas
de conduta justa de aplicação universal, tenderá a propiciar-
lhes as melhores condições para a consecução de seus
objetivos; e que tal sistema, provavelmente, só será
conquistado e mantido se toda autoridade nela
compreendida a da maioria do povo for limitada, no
exercido do poder coercitivo, por princípios gerais com que
a comunidade se tenha comprometido. A liberdade
individual, onde quer que tenha existido, resultou em
grande parte de um respeito generalizado por tais
princípios, embora estes nunca tenham sido plenamente
expressados em documentos constitucionais. A liberdade foi
preservada por longos períodos porque tais princípios,
percebidos de maneira vaga e indistinta, nortearam a
opinião pública. As instituições com que os países do mundo
ocidental tentaram resguardar a liberdade individual da
progressiva intrusão do governo sempre se provaram
inadequadas quando transpostas para países onde tais
tradições não vigoravam. E essas instituições não
forneceram proteção suficiente contra os efeitos de novas
aspirações que hoje, mesmo entre os povos do Ocidente,
assumem, muitas vezes, maior vulto que as concepções
mais antigas concepções que possibilitaram os períodos de
liberdade em que esses povos alcançaram sua posição
atual. Não procurarei apresentar aqui uma definição mais
completa do termo 'liberdade', nem me estenderei sobre
por que consideramos a liberdade individual tão importante
já o fiz em outro livro. Mas devo dizer algumas palavras
para explicar por que prefiro a fórmula breve pela qual
repetidamente defini a condição de liberdade, a saber, um
estado no qual cada um pode usar seu conhecimento com
vistas a seus propósitos, á frase clássica de Adam Smith:
“Todo homem, desde que não viole as leis da justiça,
permanece perfeitamente livre para buscar seu próprio
bem-estar a seu próprio modo.” A razão de minha
preferência é que esta última formula sugere, desnecessária
e lamentavelmente, e de maneira não intencional, uma
relação entre a defesa da liberdade individual e o egoísmo.
A liberdade de buscar os próprios fins é, porém, pelo menos
tão importante para o altruísta completo quanto para o mais
rematado egoísta. Para ser uma virtude, o altruísmo
certamente não pressupõe que se deva seguir a vontade de
outrem. Mas é verdade que muitas vezes o pretenso
altruísmo se manifesta num desejo de fazer com que outras
pessoas sirvam aos fins que o 'altruísta' considera
importantes.
Não precisamos retornar aqui ao fato inegável de que os
efeitos benéficos da vontade de uma pessoa sobre as
demais em geral só se tornam perceptíveis quando o
indivíduo age como integrante do esforço conjunto de
muitos, segundo um plano coerente, e de que com
frequência o indivíduo isolado pode encontrar dificuldade
em contribuir de forma significativa para a eliminação dos
males que o preocupam profundamente. Mas é óbvio que
faz parte de sua liberdade poder, em função desse
propósito, ingressar em organizações que lhe permitirão
participar de uma ação conjunta (ou criá-las). E embora
algumas finalidades do altruísta só sejam alcançáveis pela
ação coletiva, com igual frequência objetivos puramente
egoístas também serão alcançados por esse meio. Não há
relação necessária entre altruísmo e ação coletiva, nem
entre egoísmo e ação-individual.
A partir da compreensão de que os beneficies da
civilização baseiam-se no uso de um conhecimento maior
do que aquele aplicável em qualquer esforço
intencionalmente conjugado, segue-se que não nos é
possível construir uma sociedade desejável mediante a
simples reunião dos vários elementos que por si mesmos
parecem desejáveis. Embora provavelmente todo
aperfeiçoamento benéfico deva ser feito pouco a pouco, se
cada passo não for orientado por um corpo de princípios
coerentes o resultado tenderá a ser uma supressão da
liberdade individual. O porquê disso é muito simples,
embora em geral não seja compreendido. Uma vez que o
valor da liberdade repousa sobre as oportunidades de ações
imprevistas e imprevisíveis que ela oferece, raramente
saberemos o que perdemos em decorrência de determinada
restrição á liberdade. Qualquer dessas restrições, qualquer
coerção que não se limite à aplicação de normas gerais,
visará á consecução de algum resultado específico
previsível; mas em geral não se saberá o que ela impede.
Os efeitos diretos de qualquer interferência na ordem do
mercado serão imediatos e claramente visíveis na maioria
dos casos, enquanto os efeitos mais indiretos e remotos
serão em sua maior parte desconhecidos, e, portanto, não
serão levados em consideração. Jamais poderemos saber
todos os custos da obtenção de determinados resultados
por meio dessa interferência.
Assim, quando decidimos cada questão considerando
apenas seus méritos aparentes, sempre superestimamos as
vantagens da gestão centralizada. Em geral, à primeira
vista, nossa escolha se fará entre certo ganho conhecido e
palpável e a simples probabilidade de que alguma ação
benéfica de pessoas desconhecidas seja impedida. Se a
escolha entre liberdade e coerção for assim julgada uma
questão de oportunismos, a liberdade será fatalmente
sacrificada em quase todos os casos. Considerando que
numa situação concreta dificilmente saberemos quais
seriam as consequências de se permitir às pessoas escolher
livremente, fazer com que a tomada de decisão dependa
em cada caso apenas dos resultados específicos previsíveis
levará à progressiva destruição da liberdade. Provavelmente
poucas restrições à liberdade não poderiam ser justificadas
pela alegação de não sabermos que perda específica
acarretarão. Os grandes pensadores do século XIX
compreendiam plenamente que a liberdade só pode ser
preservada se for reputada um principio 'supremo, que não
deve ser sacrificado a vantagens específicas, tendo um
deles chegado a qualificar o liberalismo de 'o sistema de
princípios'. Esse é o conteúdo principal de suas advertências
sobre 'o que se vê e o que não se vê na economia política, e
sobre o 'pragmatismo que, contrariamente às intenções de
seus representantes, leva inexoravelmente ao socialismo.
Mas nenhuma dessas advertências teve eco; e o progressivo
abandono de principias, conjugado á determinação cada vez
mais forte nos últimos cem anos de se agir
pragmaticamente, é uma das mais significativas inovações
no campo da política social e econômica. Chega-se mesmo
a proclamar, agora, como a nova sabedoria de nossa era,
que devemos renegar todos os princípios ou 'ismos' para
conquistar maior domínio sobre nosso destino. Aplicarmos a
cada tarefa as 'técnicas sociais' mais apropriadas à sua
solução, libertos de qualquer crença dogmática, parece a
alguns o único procedimento digno de uma era racional e
científica. As 'ideologias', ou seja, conjuntos de princípios,
tornaram-se em geral tão impopulares quanto sempre o
foram aos olhos de aspirantes de ditador como Napoleão I
ou Karl Marx, os dois homens que conferiram à palavra
'ideologia' seu moderno sentido depreciativo. Se não estou
enganado, o desprezo pela 'ideologia', hoje em moda, ou
por todos os princípios gerais ou 'íamos' é uma atitude
típica de socialistas desiludidos que, forçados a abandonar a
própria ideologia pelas contradições que lhe eram inerentes,
concluíram que as ideologias são cientificas e que, para
sermos racionais, devemos dispensa-las todas. Mas é
impossível ser orientado somente, como eles supõem, por
objetivos específicos e explícitos conscientemente
adotados, e rejeitar todos os valores gerais cuja utilidade
para a obtenção de resultados específicos desejáveis não
pode ser demonstrada (ou ser orientado somente pelo que
Max Weber chama de 'racionalidade voltada para
objetivos'). Embora seja, reconhecidamente, algo que não
se pode 'provar' (ou demonstrar como verdadeiro), uma
ideologia pode perfeitamente ser algo cuja aceitação
generalizada é a condição indispensável á consecução da
maior parte de nossas metas especificas. Esses pretensos
'realistas' Modernos não demonstram senão desprezo pela
advertência 'antiquada' de que, quando se começa a
interferir assistematicamente na ordem espontânea, é
impossível parar, sendo portanto necessário escolher entre
sistemas alternativos. Agrada-lhes pensar que, procedendo
experimentalmente e, portanto, `cientificamente',
conseguirão amoldar passo a passo unia ordem desejável,
escolhendo, para alcançar cada resultado particular
desejado, o que a ciência lhes apresenta como o meio mais
apropriado.
Visto que as advertências relativas a esse modo de
proceder têm sido com frequência mal compreendidas,
como foi um dos meus primeiros livros, talvez sejam
necessárias mais algumas palavras sobre suas intenções. O
que pretendi afirmar n'O Caminho da Servidão certamente
não foi que todo afastamento, mesmo pequeno, daquilo que
considero os princípios de uma sociedade livre nos arrastará
inelutavelmente para um sistema totalitário. Minha intenção
foi fazer a advertência que, numa linguagem mais familiar,
se expressa na frase: 'Se não corrigir seus principiou, você
vai se dar mal'. O fato de isto ter sido frequentemente
interpretado como referência a um processo necessário
sobre o qual não temos poder algum desde que o tenhamos
iniciado ê um simples indício de quão pouco se compreende
a importância dos princípios na determinação da politica e,
em particular, de como se negligencia por completo o fato
fundamental de que, por nossas ações politicas,
promovemos, sem o pretender, a aceitação de princípios
que tomarão necessária uma ação posterior. Esses
modernos 'realistas' irrealistas, orgulhosos da modernidade
do próprio ponto de vista, esquecem que estão advogando
algo que a maior parte do mundo ocidental já pratica de
fato há duas ou três gerações e que é responsável pelas
condições da política atual. Podemos considerar que a era
liberal de princípios chegou ao fim no momento em que, há
mais de oitenta anos, W. S. Jevons disse, referindo-se à
política social e econômica: '(...) não podemos estabelecer
normas firmes e fixas; devemos antes tratar cada caso em
detalhe, segundo seus méritos. Dez anos depois, Herbert
Spencer já falava da 'escola dominante de política', a qual
'demonstra apenas desprezo por toda doutrina que implique
restrições aos atos de oportunismo imediato', ou dependa
de 'princípios abstratos'.
Essa visão 'realista', que vem dominando a politica há
tanto tempo, não produziu de modo algum os resultados
desejados por seus defensores. Ao invés de termos
alcançado maior domínio sobre nosso destino, vemo-nos na
realidade cada vez más obrigados a seguir mu caminho que
não escolhemos deliberadarnente e frente á 'inevitável
necessidade' de empreender novas ações que, embora
nunca pretendidas, são a consequência daquilo que
fizemos.
***
A frequente alegação de que certas medidas políticas
foram inevitáveis tem um curioso duplo aspecto. No que diz
respeito aos desdobramentos considerados positivos pelos
que o utilizam, esse argumento é prontamente aceito e
usado como justificativa das suas ações. Mas, quando os
fatos tomam um rumo indesejável, a insinuação de que não
decorrem de circunstâncias que escaparam ao nosso
controle, sendo antes efeitos necessários de nossas
decisões anteriores, é rejeitada com desdém. A ideia de que
não temos inteira liberdade de escolher e seguir qualquer
combinação de características que desejemos conferir à
nossa sociedade, ou de agregá-las num conjunto viável ou
seja, de que não podemos compor uma ordem social
desejável como um mosaico, pela seleção dos elementos de
nossa preferência, e que muitas medidas bem-
intencionadas podem ter uma longa série de consequências
imprevisíveis e indesejáveis , parece intolerável ao homem
moderno. Foi-lhe ensinado que pode alterará vontade tudo o
que ele mesmo fez e, inversamente, que tudo que é capaz
de alterar deve também ter sido feito por ele. Ainda não
aprendeu que essa ideia ingênua deriva da ambiguidade da
palavra 'feito', que já discutimos. Na verdade, é claro, o
principal motivo por que certas medidas parecem
inevitáveis é em geral algum efeito de nossas ações
anteriores e das opiniões defendidas no momento. A
maioria das 'necessidades' da politica governamental são
criação nossa. Sou suficientemente idoso para ter ouvido
muitas vezes, de homens mais velhos, que certas
consequências da sua politica, que eu previa, jamais
ocorreriam; e mais tarde, quando elas de fato ocorreram,
para ter ouvido, de homens mais jovens, que essas mesmas
consequências tinham sido inevitáveis e totalmente
independentes daquilo que de fato tinha sido adotado.
Não podemos obter um conjunto coerente pela simples
combinação de quaisquer elementos de nosso agrado
porque a adequação de qualquer ordenação específica no
interior de uma ordem espontânea dependerá de todo o
restante desta, e porque qualquer mudança especifica que
nela possamos introduzir pouca informação nos dará sobre
seu funcionamento num contexto diferente. Um
experimento pode apenas nos dizer se uma inovação se
adapta ou não a uma dada estrutura. Mas é ilusório esperar
que possamos construir uma ordem coerente por
experimentação aleatória, com soluções especificas para
problemas individuais, sem seguir principias norteadores. A
experiência nos proporciona muita informação sobre a
eficácia de diferentes sistemas sociais e econômicos como
um todo. Mas uma ordem tão complexa quanto a sociedade
moderna não pode ser intencionalmente criada nem como
um todo, nem pela moldagem de cada parte em separado,
sem se considerar o restante, mas somente pela adesão
sistemática a certos princípios ao longo de todo um
processo de evolução. Isso não significa que tais 'princípios'
devem assumir necessariamente a forma de normas
expressas. Com frequência os principies orientam a ação de
forma mais eficaz quando se manifestam como mero
preconceito irrefletido, uma sensação geral de que certas
coisas simplesmente 'não se fazem', ao passo que, tão logo
são explicitamente formulados, começa a especulação
acerca de sua correção e validade. Provavelmente é
verdade que os ingleses do século XVIII, por serem pouco
dados á especulação acerca de princípios gerais, deixaram-
se guiar por solidas ideias quanto as modalidades de ação
política permissíveis muito mais firmemente que os
franceses, tão arduamente empenhados em descobrir e
adotar tais princípios. Quando se perde a certeza instintiva,
talvez em consequência de tentativas malogradas de
expressar verbalmente princípios que foram 'intuitivamente'
seguidos, não há como recuperar essa orientação senão
procurando uma formulação correta do que antes fora
conhecido implicitamente. A impressão de que os ingleses,
nos séculos XVII e XVIII, através de seu dom de 'alcançar um
resultado satisfatório sem muito esforço intencional ou
planejamento definido' ('muddling through') e de seu
'talento para a conciliação', conseguiram construir um
sistema viável sem muito discutir princípios, ao passo que
os franceses, com toda a sua preocupação com
pressupostos explícitos e formulações claras, nunca o
fizeram, pode portanto ser enganosa. A verdade parece ser
que, embora pouco discutissem princípios, os ingleses eram
muito mais firmemente norteados por eles, enquanto na
França a própria especulação acerca de princípios básicos
impedia que qualquer conjunto de princípios criasse raízes.
***
A preservação de um sistema de liberdade é tão difícil
precisamente por exigir a constante rejeição de medidas
que parecem necessárias para assegurar determinados
resultados, rejeição motivada apenas pelo fato de que tais
medidas conflitam com uma norma geral, muitas vezes sem
que saibamos quais serão os custos da não observância da
norma em determinada situação. A defesa da liberdade
deve, portanto, ser dogmática e não fazer concessão
alguma ao oportunismo, mesmo quando não for possível
mostrar que, além dos efeitos benéficos conhecidos, algum
resultado prejudicial especifico também decorreria de sua
transgressão. A liberdade sé prevalecerá se for aceita como
um principio geral cuja aplicação a casos particulares não
requer justificativa alguma. É, pois, um equivoco censurar o
liberalismo clássico por ter sido excessivamente doutrinário.
Sua falha não foi o excessivo apega a princípios, mas sim a
carência de princípios suficientemente definidos para lhe
fornecer uma orientação clara, e o fato de muitas vezes ter-
se limitado aparentemente a aceitar as funções tradicionais
do governo e se opor a todas as novas. A coerência só é
possível mediante a adoção de princípios categóricos. Mas o
conceito de liberdade que norteava os liberais do século XIX
era, sob muitos aspectos, tão vago que não proporcionava
orientação clara.
As pessoas só se oporão àquelas restrições à liberdade
individual que se lhes afigurem como o remédio mais
simples e direto para um mal reconhecido se prevalecer
uma sólida confiança em princípios definidos. Perde-se essa
confiança e se opta pelo oportunismo em parte por já não
se possuir quaisquer princípios que possam ser
racionalmente defendidos. Os princípios gerais aceitos
numa determinada época não foram adequados para decidir
o que é ou não permissível num sistema de liberdade. Já
não temos sequer uma designação que todos compreendam
para o que é indicado apenas de modo vago pela expressão
'sistema livre'. Certamente nem o termo 'capitalismo' nem a
expressão laissez-faire o designam de forma adequada; e
ambos são, compreensivelmente, mais populares entre os
inimigos que entre os defensores de um sistema de
liberdade. Capitalismo' é um termo apropriado, no máximo,
para a realização parcial de um tal sistema em determinada
fase histórica, mas sempre enganoso porque sugere um
sistema que beneficia sobretudo os capitalistas, quando na
verdade é um sistema que impõe à empresa uma disciplina
que desagrada, os administradores e da qual todos eles
procuram esquivar-se. O laissez-faire nunca passou de um
princípio geral. Na verdade representou um protesto contra
abusos do poder governamental, mas jamais ofereceu um
critério que permitisse decidir que funções competem ao
governo. Praticamente o mesmo se aplica aos termos 'livre
iniciativa' ou 'economia de mercado' que, sem uma
definição da livre esfera do indivíduo, pouco significam. A
expressão 'liberdade sob a égide do direito (liberty under
the law), que em determinada época talvez transmitisse a
ideia essencial melhor que qualquer outra, tornou-se quase
sem sentido, porque tanto 'liberdade' quanto 'direito'
deixaram de ter significado claro. E o único termo que no
passado era ampla e corretamente compreendido, ou seja,
'liberalismo', foi, 'como suprema mas involuntária
homenagem, expropriado pelos adversários desse ideal'.
O leitor leigo pode não ter plena consciência do quanto já
nos afastamos do ideal expresso por esses termos. Embora
o jurista ou o cientista político possam perceber de imediato
que estarei defendendo um ideal praticamente extinto e
nunca completamente posto em pratica, provavelmente a
maioria das pessoas acredita que algo semelhante a ele
ainda rege as questões públicas. Por nos termos afastado
desse ideal muitíssimo mais do que o supõe a maioria das
pessoas, e também porque esse processo, a menos que seja
logo detido. transformará por seu próprio impulso a
sociedade livre numa sociedade totalitária, impõe-se
reconsiderar os princípios gerais que norteiam nossas ações
políticas. Ainda desfrutamos de alguma liberdade porque
certas propensões tradicionais, mas em rápida extinção,
têm obstruído a processo pelo qual a lógica inerente às
mudanças já feitas tende a se impor num campo cada vez
mais amplo. No atual clima de opinião, a vitória final do
totalitarismo não passaria, de fato, da vitória final das ideias
já dominantes na esfera intelectual sobre uma resistência
simplesmente tradicionalista.
***
O insight metodológico de que, no tocante às ordens
espontâneas complexas, só seremos capazes de determinar
os principias gerais de seu funcionamento, não podendo
prever as modificações particulares que resultarão de
qualquer ocorrência no ambiente, tem profundas
consequências no que diz respeito â politica governamental.
Significa que, quando nos apoiamos nas forças ordenadoras
espontâneas, seremos muitas vezes incapazes de prever as
alterações específicas pelas quais se produzirá a necessária
adaptação às novas circunstâncias externas e, às vezes,
talvez nem mesmo seremos capazes de conceber de que
maneira se pode obter a restauração de um 'equilíbrio', ou
'estabilidade', perturbado. Essa ignorância do modo como o
mecanismo da ordem espontânea resolverá tal 'problema'
que sabemos deve ser resolvido de alguma forma para que
a ordem global não se desintegre muitas vezes gera pânico
e a reivindicação de que o governo intervenha para
restabelecer o equilíbrio perturbado.
Em geral, é até mesmo a percepção parcial do caráter da
ordem geral espontânea que leva as pessoas a solicitarem
controle deliberado. Enquanto a balança comercial ou a
correspondência entre à oferta e a procura de qualquer
mercadoria se ajustavam espontaneamente após um
distúrbio qualquer, os homens raramente se perguntavam
como isso ocorria. Mas, tão logo se tornaram conscientes da
necessidade desses constantes reajustamentos, começaram
a pensar que se devia atribuir a alguém a responsabilidade
de produzi-los deliberadamente. O economista, pela própria
natureza de sua visão esquemática da ordem espontânea,
só se podia contrapor a esse temor afirmando
confiantemente que o novo equilíbrio demandado se
estabeleceria de algum modo desde que não
interferíssemos nas forças espontâneas; mas, como ele é
geralmente incapaz de prever precisamente de que modo
isso aconteceria, suas afirmativas não foram muito
convincentes.
Contudo, quando é possível prever de que modo as forças
espontâneas tenderão a restaurar o equilíbrio perturbado, a
situação se torna ainda pior. A necessidade de adaptação a
eventos imprevistos implicará sempre algum sofrimento, a
frustração de algumas expectativas ou o malogro de alguns
esforços. Isso gera a reivindicação de que o ajuste
necessário seja efetuado por orientação deliberada, o que
significará na prática que cabe à autoridade decidir quem
será prejudicado. Em consequência, frequentemente os
ajustamentos necessários serão impedidos sempre que
puderem ser previstos.
A mais proveitosa contribuição da ciência à orientação
politica consiste numa compreensão da natureza geral da
ordem espontânea, e não em qualquer conhecimento dos
detalhes de uma situação concreta, que a ciência não tem
nem pode ter. A apreciação correta da contribuição que a
ciência tem a dar para a solução de nossas obrigações
políticas bastante generalizada no século XIX foi ofuscada
pela nova tendência derivada de um equivoco, hoje em
moda, quanto á natureza do método cientifico: a suposição
de que a ciência consiste numa coleção de fatos
particulares observados, o que é errôneo no que diz respeito
á ciência em geral, mas duplamente enganoso quando
temos de considerar as partes de uma ordem espontânea
complexa. Uma vez que todos os eventos que têm lugar em
qualquer parte de uma tal ordem são interdependentes, e
uma ordem abstrata desse gênero não possui partes
concretas recorrentes que possam ser identificadas por
atributos individuais, é necessariamente inútil tentar, pela
observação, descobrir regularidades em qualquer de suas
partes. A única teoria que pode reivindicar um status
científico nesse campo é a teoria da ordem global; e esta
(embora, é claro, deva ser testada em face dos fatos) nunca
pode ser elaborada indutivamente pela observação, mas sé
através da construção de modelos mentais constituídos a
partir dos elementos observáveis.
A visão míope da ciência que se concentra no estudo de
fatos particulares porque só estes podem ser
empiricamente observados, e cujos defensores até se
vangloriam de não ser guiados por aquela concepção de
ordem global sã alcançável pelo que denominam
'especulação abstrata', de modo algum nos torna mais
capazes de moldar uma ordem desejável; ao contrário, ela
nos priva na realidade de toda orientação eficaz para a ação
bem-sucedida. O 'realismo' espúrio que se ilude acreditando
poder prescindir de todo conceito que nos oriente quanto à
natureza da ordem global e se limita a um exame de
'técnicas' especificas para a consecução de resultados
específicos é, na realidade, extremamente irrealista. Essa
atitude sobretudo quando conduz, como ocorre
frequentemente, a um julgamento da conveniência de
medidas especificas pela consideração de sua 'viabilidade'
num dado clima de opinião politica tende em geral
simplesmente a nos impelir ainda mais para um impasse.
Esses são os resultados finais de medidas sucessivas que
tendem, todas elas, a destruir a ordem global cuja
existência é, ao mesmo tempo, tacitamente admitida por
aqueles que as advogam.
É inegável que, em certa medida, o modelo formado pela
ordem global será sempre uma utopia, algo de que a
situação existente constituirá apenas uma aproximação
parcial e que muitos considerarão totalmente inviável. Não
obstante, só a adesão permanente á concepção norteadora
de um modelo internamente coerente, realizável mediante a
aplicação sistemática dos mesmos princípios, permitirá
chegar a algo semelhante a uma estrutura eficaz para uma
ordem espontânea efetiva. Segundo Adam Smith, 'esperar,
de fato, que a liberdade de comércio venha algum dia a ser
inteiramente restaurada na Grã-Bretanha é tão absurdo
quanto esperar que nela se estabeleça uma Oceana ou
Utopia. No entanto, setenta anos depois, em grande parte
como resultado de sua obra, isso foi alcançado.
A palavra 'utopia', como 'ideologia', tem hoje conotação
negativa; e, de fato, a maior parte das utopias visa a um
replanejamento radical da sociedade e sofre de
contradições internas que impossibilitam sua realização.
Contudo, uma visão ideal de uma sociedade não totalmente
realizável, ou uma concepção que aponte a ordem global a
ser alcançada, é não apenas a precondição indispensável a
qualquer política racional, como também a principal
contribuição que a ciência pode dar à solução dos
problemas da política prática.
***
O principal instrumento de mudança intencional na
sociedade moderna é a legislação. Mas, por mais
cuidadosamente que possamos ponderar de antemão cada
ato legislativo, nunca nos será possível refazer por completo
o sistema jurídico, ou remodela em sua totalidade, segundo
um projeto coerente. A elaboração de leis é
necessariamente um processo contínuo no qual cada passo
gera consequências até então imprevistas quanto ao que
será possível ou necessário fazer posteriormente. As partes
de um sistema legal ajustam-se mutuamente não tanto
segundo uma ideia geral abrangente; antes se adaptam
gradualmente uma às outras pela sucessiva aplicação de
principias gerais a problemas particulares princípios, vale
dizer, que com frequência nem sequer são explicitamente
conhecidos, estando simplesmente implícitos nas medidas
particulares tomadas. Os que imaginam ser possível ordenar
todas as atividades particulares de uma Grande Sociedade
de acordo com um plano coerente deveriam reconsiderar
sua posição ante a constatação de que isso não se mostrou
possível sem mesmo no que diz respeito a essa parte do
conjunto que é a sistema jurídico. O processo de alteração
do direito revela, com especial clareza, o modo como as
concepções dominantes ocasionam uma mudança continua,
produzindo medidas que de inicio ninguém desejara ou
previra, mas que, no devido tempo, parecem inevitáveis.
Cada passo desse processo é determinado por problemas
que surgem quando os princípios estabelecidos por decisões
anteriores, ou nelas implícitos, são aplicados a
circunstâncias que não estavam então previstas. Nada há
de especialmente misterioso nessa 'dinâmica interna do
direito' que produza uma mudança não desejada por
ninguém em sua totalidade.
Nesse processo, cada profissional do direito é
necessariamente mais um instrumento involuntário, um elo
numa cadeia de acontecimentos cuja totalidade ele não
percebe, do que um iniciador consciente. Quer ele aja como
juiz ou como redator de um estatuto, a entrosará de
concepções gerais em que devemos inserir sua decisão lhe
foi legada, e sua tarefa é aplicar esses princípios gerais do
direito, não questioná-los. Por mais que ele se preocupe
com as futuras implicações de suas decisões, só as pode
julgar no contexto de todos os outros principias
reconhecidos do direito que lhe foram legados. E, claro, é
assim que deve ser; é da essência do pensamento jurídico e
das decisões justas que o profissional do direito procure
tomar coerente todo o sistema.
Diz-se com frequência que os profissionais do direito
tendem, por profissão, a ser conservadores. Em certas
condições, a saber, quando alguns princípios básicos do
direito tiverem prevalecido por longo tempo, estes de fato
governarão todo o sistema jurídico, seu espirito geral, bem
como cada norma isolada e cada aplicação em seu interior.
Nessas ocasiões, o sistema jurídico possuirá grande
estabilidade intrínseca. Todo profissional do direito, ao
interpretar ou aplicar uma norma que não esteja de acordo
com o restante do sistema, procurará adaptá-la de modo a
conformá-la ás outras. Ocasionalmente, os profissionais do
direito, em seu conjunto, podem assim, na verdade, até
anular a intenção do legislador, não por desrespeito ao
direito, mas porque sua técnica os leva a privilegiar o que
ainda é a parte predominante do direito e a inserir nele um
elemento estranho, transformando-o de modo a harmonizá-
lo com o conjunto.
A situação é totalmente diversa, no entanto, quando uma
filosofia geral do direito contrária á maior parte do direito
existente começa a prevalecer. Os mesmos profissionais,
por meio dos mesmos hábitos e técnicas, e em geral de
modo igualmente involuntário, tornar-se uma força
revolucionária, tão eficazes na transformação do direito em
seus mínimos detalhes quanto o foram antes na sua
preservação. As mesmas forças que, no primeiro caso,
contribuem para a imobilidade, tenderão, no segundo, a
acelerar a mudança até que esta tenha transformado todo o
corpo de leis muito além de quaisquer expectativas ou
desejos. Se esse processo levará a novo equilíbrio ou à
desintegração de todo o corpo de leis no sentido básico que
ainda atribuímos palavra 'lei', dependerá do caráter da nova
filosofia.
Vivemos um desses períodos de transformação do direito
por forças internas, e acredito que, se deixarmos os
princípios que atualmente orientam esse processo chegar
às suas últimas consequências lógicas, o direito, tal como o
conhecemos, como a principal salvaguarda da liberdade do
indivíduo, está fadado a desaparecer. Os profissionais do
direito, como instrumento de uma concepção geral de que
não foram os criadores, já se tornaram em muitos setores
os instrumentos não de principiou de justiça, mas de um
aparelho em que o indivíduo é levado a servir aos fins de
seus governantes. O pensamento jurídico já parece ser
regido a tal ponto por novas concepções das funções do
direito que, se essas concepções fossem aplicadas
coerentemente, todo o sistema de normas de conduta
individual se transformaria num sistema de normas
organizacionais.
Esse processo tem sido, de fato, apontado com apreensão
por muitos profissionais do direito, que tratam
principalmente do que ainda é chamado, por vezes, de
lawyer's law ('direito dos advogados'), isto é, aquelas
normas de conduta justa que em determinada época eram
consideradas o direito. Mas a liderança jurídica transferiu-
se, no curso do processo que descrevemos, dos profissionais
do direito privado para os do direito público, com o
resultado de que, hoje, os pressupostos filosóficos que
governam o desenvolvimento do conjunto de leis, incluído o
direito privado, são quase inteiramente estabelecidos por
homens dedicados principalmente ao direito publico ou às
normas de organização do governo. O desenvolvimento
moderno do direito tem sido em grande parte orientado por
falsas concepções econômicas.
Seria injusto, no entanto, considerar os profissionais do
direito mais responsáveis que os economistas por essa
situação. Os primeiros de fato desempenharão melhor a sua
tarefa limitando-se a aplicar os princípios gerais do direito
que lhes foram ensinados e que é seu dever aplicar
coerentemente. Apenas na teoria jurídica, na formulação e
elaboração desses princípios gerais, surge o problema
básico de sua relação com uma ordem viável de ações. Para
tal formulação e elaboração, se o objetivo é fazer uma
escolha inteligente entre princípios alterativos, é
absolutamente essencial compreender essa ordem. Durante
as últimas dum ou ires gerações, porém, a filosofia do
direito foi guiada mais pela incompreensão que pela
compreensão do caráter dessa ordem.
Os economistas, por sua vez pelo menos depois da era de
David Hume e Adam Smith, que foram também filósofos do
direito, certamente não demonstraram maior apreço pelo
significado do sistema de normas jurídicas, cuja existência
era tacitamente pressuposta por suas teses. Raramente
deram á sua explicação da determinação de uma ordem
espontânea uma forma que pudesse ser útil ao teórico do
direito. Mas é provável que, sem o pretender, tenham
contribuído tanto quanto os profissionais do direito para a
transformação de toda a ordem social.
Isso se torna evidente quando examinamos o modo como
os juristas explicam em geral as grandes modificações
sofridas pelo caráter do direito nos últimos cem anos. Em
toda a literatura jurídica, seja ela inglesa ou americana,
francesa ou alemã, essas modificações são atribuídas a
supostas necessidades econômicas. Ler os textos em que os
juristas explicam essa transformação do direito é, para o
economista, experiência um tanto melancólica: vê-se
acusado de todos os pecados de seus predecessores. As
explicações do desenvolvimento moderno do direito estão
cheias de referências a 'forças prementes irreversíveis' e a
'tendências inevitáveis' que, supostamente, tornaram
imperativas as várias modificações efetuadas. O fato de
'todas as democracias modernas' terem adotado
determinadas medidas é citado como prova do bom senso
ou da necessidade dessas modificações.
Essas explicações referem-se invariavelmente a uma era
passada de laissez-faire, como se tivesse havido uma época
em que não se procurou melhorar a estrutura jurídica de
modo a permitir ao mercado um funcionamento mais
proveitoso, ou a suplementar seus resultados. Quase sem
exceção, essas explicações fundamentam-se na fable
convenue de que a livre iniciativa tem atuado em
detrimento dos operários, e alegam que 'o capitalismo em
seus primórdios', ou o 'liberalismo', provocou um
rebaixamento do padrão material da classe trabalhadora. A
lenda, embora totalmente falsa, tornou-se parte do folclore
de nossa época. O fato é, evidentemente, que, em
decorrência do desenvolvimento de mercados livres, a
remuneração do operariado conheceu, nos últimos cento e
cinquenta anos, uma elevação jamais ocorrida em qualquer
período anterior da história. Grande parte das obras
contemporâneas sobre filosofia do direito também está
repleta de clichês ultrapassados acerca da suposta
tendência autodestrutiva da concorrência, ou da
necessidade de 'planejamento' criada pela maior
complexidade do mundo moderno, clichês decorrentes do
entusiasmo pelo 'planejamento' de trinta ou quarenta anos
atrás, quando a ideia gozava de grande prestígio e suas
implicações totalitárias ainda não eram claramente
compreendidas.
Provavelmente, nenhum outro conceito contribuiu tanto
para a difusão de falsa. ideias econômicas quanto o
conceito, transmitido aos jovens profissionais do direito
pelos seus mestres, de que 'era necessário' fazer isso ou
aquilo, ou que determinadas circunstâncias' 'tornavam
inevitável' tomar certas medidas. Parece ser quase um
hábito entre esses profissionais considerar que o fato de
uma decisão ter sido tomada pelo legislativo prova a
sabedoria dela. Isso significa, no entanto, que os esforços
do profissional do direito serão benéficos ou perniciosos
segundo a sabedoria ou a insensatez dos precedentes que
lhe servem de guia, e que ele tende a se tornar um
perpetuador dos erros quanto dos acertos do passado. Caso
ele se considere obrigado a acompanhar a tendência
observável do processo de transformação, terá tanta
probabilidade de se tornar o mero instrumento por meio do
qual se produzem alterações que não compreende quanto
de se tornar o criador consciente de uma nova ordem. Em
tal situação, será necessário procurar fora da ciência
jurídica normas para o julgamento das medidas adotadas.
Isso não significa que sé a ciência econômica fornece os
princípios que deveriam orientar a legislação embora,
considerando-se a influência que as concepções econômicas
inevitavelmente exercem, deva-se desejar que essa
influência provenha da verdadeira ciência econômica e não
do acúmulo de mitos e fábulas sobre o desenvolvimento.
econômico que hoje parece dominar o pensamento jurídico.
Nossa tese e, antes, que parte dos principies e pressupostos
que orientam o desenvolvimento do direito provém
inevitavelmente de fora do campo jurídico e só pode ser
benéfica se tiver por fundamento uma concepção correta do
modo como podem ser eficazmente ordenadas as
atividades de uma Grande Sociedade.
O papel do profissional do direito na evolução social e a
maneira por que suas ações são determinadas constituem,
de fato, a melhor demonstração de uma verdade
fundamental, a saber: queiramos ou não, os fatores
decisivos que determinam essa evolução serão sempre
ideias de alto grau de abstração, e com frequência aceitas
inconscientemente, acerca do que é certo e adequado, e
não propósitos particulares ou desejos concretos. O que
determina a que será feito e também se será conferido a
alguém o poder de fazê-lo não é tanto aquilo a que os
homens visam conscientemente, mas suas opiniões sobre
os métodos admissíveis. Essa é a mensagem repetida pelos
maiores estudiosos das questões sociais e sempre ignorada,
ou seja, que 'embora os homens sejam muito mais
governados pelo interesse, o próprio interesse e todas as
questões humanas são internamente governados pela
opinião.
Poucos pontos de vista são tão desacreditados pela
maioria dos homens práticos e tão negligenciados pela
escola de pensamento político dominante quanto aquele
segundo o qual o que é desdenhosamente chamado de
ideologia tem, sobre os que dela se creem livres, um poder
até maior que sobre aqueles que a adotam
conscientemente. No entanto, para o estudioso da evolução
das instituições, é particularmente claro que os principais
determinantes destas não são as boas ou más intenções
referentes as suas consequências imediatas, mas os
preconceitos gerais em função dos quais as questões
particulares são decididas.
O poder das ideias abstratas repousa basicamente sobre o
próprio fato de não serem conscientemente aceitas como
teorias, mas encaradas pela maioria das pessoas como
verdades evidentes por si mesmas, que atuam como
pressupostos tácitos. A raríssima aceitação da existência
desse poder dominante das ideias deve-se em grande parte
maneira super-simplificada pela qual é frequentemente
afirmada, maneira que sugere que alguma grande mente
teria tido o poder de incutir em gerações posteriores suas
próprias concepções. Mas, naturalmente, as ideias que
predominarão, sobretudo sem que as pessoas jamais
tenham consciência delas, serão determinadas por um
processo lento e de grande complexidade, cujo perfil quase
nunca conseguimos reconstituir, mesmo
retrospectivamente. É sem dúvida humilhante ter de admitir
que nossas decisões atuais são determinadas pelo que
ocorreu há muito tempo num remoto campo especifico de
estudo, sem que as pessoas em geral jamais tenham tido
conhecimento disso, e sem que aqueles que formularam
pela primeira vez o novo conceito tivessem consciência de
quais seriam suas consequências, especialmente quando
não se tratava da descoberta de fatos novos, mas de um
conceito filosófico geral que mais tarde influenciaria
decisões particulares. Não só o homem comum mas
também os especialistas em setores específicos aceitam
irrefletidamente tais opiniões, e em geral simplesmente por
serem 'modernas'.
Devemos entender que as fontes de muitos dos fatores
mais perniciosos deste mundo não são em geral mentes
perversas, mas idealistas magnânimos, e que, em
particular, os fundamentos do barbarismo totalitário foram
estabelecidos por scholars respeitáveis e bem-
intencionados que nunca reconheceram sua prole. O fato é
que, especialmente no campo jurídico, certos pressupostos
filosóficos norteadores provocaram uma situação em que
teóricos bem-intencionados, até hoje alvo de grande
admiração, mesmo em países livres, já elaboraram todos os
conceitos básicos de uma ordem totalitária. De fato, para
chegar às suas doutrinas, bastou aos comunistas, não
menos que aos fascistas ou aos nacional-socialistas,
simplesmente utilizar conceitos fornecidos por gerações de
teóricos do direito.
Porém, o que nos interessa aqui é mais o presente que o
passado. Apesar do colapso dos regimes totalitários no
Ocidente, suas ideias básicas continuam a ganhar terreno
na esfera teórica, a tal ponto que, para transformar
completamente o sistema jurídico num sistema totalitário, é
suficiente agora permitir que as ideias já reinantes na esfera
abstrata sejam transpostas para a prática.
Em nenhum lugar essa situação pode ser vista com maior
clareza que na Alemanha, pais que não só forneceu em
abundância ao mundo as concepções filosóficas que
produzimos regimes totalitários, mas que foi também um
dos primeiros a se render ao produto de concepções
cultivadas na esfera abstrata. Embora o alemão comum, por
experiência própria, tenha sido provavelmente purgado de
qualquer inclinação consciente para manifestações
reconhecíveis de totalitarismo, as concepções filosóficas
básicas fizeram um mero recuo para a esfera abstrata, e
ocultam-se agora no coração de sérios e respeitados
pensadores, prontas a retomar o controle dos
acontecimentos, a menos que desacreditadas a tempo.
Não há, de fato, melhor ilustração ou expressão mais
clara da maneira como as concepções filosóficas da
natureza da ordem social afetam o desenvolvimento do
direito do que as teorias de Carl Schmitt. Muito antes de
Hitler subir ao poder, Schmitt canalizou todas as suas
formidáveis energias intelectuais para uma luta contra o
liberalismo sob todas as formas; em seguida, tornou-se um
dos principais apologistas de Hitler no campo jurídico e,
ainda hoje, goza de grande influência entre filósofos do
direito e publicistas alemães sua terminologia característica
é empregada com a mesma naturalidade por socialistas
alemães e por filósofos conservadores. Sua ideia central,
conforme sua formulação final, é que, a partir do
pensamento 'normativo' da tradição liberal, o direito
avançou, gradualmente, através de uma fase 'decisionista'
na qual a vontade das autoridades legislativas decidia
acerca de assuntos particulares para a concepção de uma
'formação de ordem concreta", processo que envolve 'uma
reinterpretação do ideal do somos como uma concepção
total do direito, implicando uma ordem e uma comunidade
concretas. Em outras palavras, o direito deve ser não um
conjunto de normas abstratas que possibilitem a formação
de uma ordem espontânea pela livre ação dos indivíduos
mediante a limitação do âmbito de suas ações, mas o
instrumento de ordenação intencional ou organização pelo
qual o indivíduo é compelido a servir a objetivos concretos.
Esse é o resultado inevitável de um desdobramento
intelectual em que as forças auto-ordenadoras da sociedade
e o papel do direito num mecanismo de ordenação já não
são compreendidos.
4. O Mutável Conceito de Direito
Non ex regula ius sumatur, sedex iure quod est
regula fiat.
Julius Paulus

***

A legislação a criação intencional de leis foi com justiça


considerada, entre todas as invenções do homem, aquela
plena das mais graves consequências, tendo seus efeitos
alcance ainda maior que os do fogo e da pólvora. Ao
contrário do próprio direito, que jamais foi 'inventado' no
mesmo sentido, a legislação é um invento relativamente
recente na história da humanidade. Ela proporcionou aos
homens um instrumento extremamente poderoso, de que
necessitavam para realizar algum bem, mas que ainda não
aprenderam a controlar de tal modo que não gere grande
mal. Abriu ao homem possibilidades inteiramente novas e
deu-lhe um novo senso de poder sobre seu destino. No
entanto, a discussão sobre quem deveria deter esse poder
ofuscou indevidamente o problema, muito mais
fundamental, da amplitude que o mesmo deveria assumir.
Sem dúvida continuará sendo um poder extremamente
perigoso enquanto acreditarmos que só será nocivo se
exercido por homens maus.
O direito, no sentido de normas de conduta aplicadas, é
indubitavelmente tão antigo quanto a sociedade; só a
observância de normas comuns torna possível a existência
pacífica de indivíduos em sociedade. Muito antes que o
homem desenvolvesse a linguagem ao ponto de esta lhe
permitir enunciar determinações gerais, um indivíduo só
seria aceito como membro de um grupo na medida em que
se conformasse às suas normas. Estas podiam, num certo
sentido, não ser conhecidas, estando ainda por descobrir,
porque entre 'saber como agir', ou ser capaz de reconhecer
que os atos de um outro conformavam-se ou não a práticas
aceitas, e ser capaz de verbalizar essas normas, há ainda
um longo caminho a percorrer. Contudo, embora se pudesse
reconhecer de maneira geral que a descoberta e a
expressão das normas que eram aceitas (ou a formulação
das normas que seriam aprovadas quando postas em
prática) constituíam tarefa que exigia sabedoria especial,
ninguém ainda concebia a lei como algo que os homens
pudessem fazer segundo sua vontade.
Não é por acaso que ainda usamos a mesma palavra 'lei'
para designar as normas invariáveis que governam a
natureza e aquelas que governam o comportamento dos
homens. Inicialmente, ambos os tipos de norma eram
concebidos como algo que existia independentemente da
vontade humana. Embora as tendências antropomórficas de
todo o pensamento primitivo levassem os homens muitas
vezes a atribuir os dois tipos de lei à criação de algum ser
sobrenatural, ambos eram considerados verdades eternas
que o homem podia tentar descobrir, mas não podia alterar.
Para o homem moderno, por outro lado, a ideia de que
toda lei que governa a ação humana é produto de legislação
parece tão óbvia, que a afirmação de que o direito é mais
antigo que a legislação se lhe afigura quase paradoxal. No
entanto, não pode haver dúvida de que existiam leis séculos
antes de ocorrer ao homem que ele podia fazê-las ou alterá-
las. A ideia de que era capaz disso praticamente não surgiu
antes da era clássica grega; posteriormente desapareceu,
ressurgindo no final da Idade Média, quando gradualmente
obteve aceitação mais geral. Porém, na forma em que é
hoje amplamente aceita, a saber, que toda lei é, pode e
deve ser produto da livre invenção de um legislador, essa
ideia é factualmente falsa, um produto errôneo daquele
racionalismo construtivista que já descrevemos.
Veremos adiante que toda a concepção do positivismo
jurídico, que atribui toda lei à vontade de um legislador. O
trato ao latam Intencionalista característica do
construtivismo, um retrocesso àquelas teorias segundo as
quais as instituições humanas resultam de um plano, teorias
que conflitam irreconciliavelmente com tudo o que sabemos
acerca da evolução do direito e da maioria das outras
instituições humanas.
Nosso conhecimento das sociedades pré-humanas e
humanas primitivas sugere uma origem e determinação da
lei diferentes daquelas presumidas pelas teorias que a
atribuem à vontade de um legislador. E, embora a doutrina
positivista também conflite flagrantemente com o que
sabemos sobre a história de nosso direito, a história jurídica
propriamente dita começa numa etapa suficientemente
avançada da evolução para que suas origens se manifestem
com clareza. Se quisermos libertar-nos da influência, muita
difundida, da presunção Intelectual de que o homem em sua
sabedoria planejou, ou poderia ter planejada, todo o
sistema de normas jurídicas ou morais, devemos começar
voltando a atenção para os primórdios da vida social
primitiva e até pré-humana.
A teoria social tem muito que aprender a esse respeito
com duas Jovens ciências, a ecologia e a antropologia
cultural, que, sob muitos aspectos, se alicerçaram na teoria
social inicialmente elaborada no século XVIII pelos filósofos
da moral escoceses. No campo do direito, de fato, essas
jovens disciplinas confirmaram amplamente o ensinamento
evolucionista de Edward Coke, Matthew Halo, David Hume e
Edmund Burke, F. C. von Savigny, H. S. Maine e J. C. Carter,
e são inteiramente contrárias ao construtivismo racionalista
de Francis Bacon ou Thomas Hobbes, Jeremy Bentham ou
John Austin, ou dos positivistas alemães, de Paul Laband a
Hans Kelsen.
***
São dois os principais pomos sobre os quais o estudos
comparativo do comportamento lançou essa luz tão
importante no que se refere à evolução do direito. Primeiro,
tornou claro que os indivíduos aprenderam a observar (e a
fazer cumprir) normas de conduta muito antes que estas
pudessem ser verbalizadas. Segundo, revelou que emas
normas tinham evoluído por levarem à formação de uma
ordem das atividades do grupo como um todo, atividades
que, embora resultantes das regularidades das ações dos
indivíduos, devem ser claramente distinguidas destas, visto
que é a eficácia da ordem de ações resultante que
determinará a preponderância de grupos cujos membros
observam certas normas de condutas.
Dado que o homem se tornou homem e desenvolveu a
razão e a linguagem ao viver por cerca de um milhão de
anos em grupos unidos por normas comuns de conduta, e
que um dos primeiros usos da razão e da linguagem deve
ter sido ensinar a fazer cumprir essas normas estabelecidas,
será útil considerar primeiramente a evolução de normas
que foram apenas efetivamente observadas, antes de nos
voltarmos para o problema de sua gradual verbalização.
Encontraremos ordens sociais que se fundam em sistemas
altamente complexos de normas de conduta desse gênero
até entre animais situados em nível baixo da escala
evolutiva. Para nossos objetivos presentes, não importa que
nesses níveis evolutivos inferiores as normas sejam em sua
maioria provavelmente inatas (ou geneticamente
transmitidas) e poucas sejam aprendidas (ou 'culturalmente'
transmitidas). Sabe-se hoje que, entre os vertebrados
superiores, o aprendizado desempenha importante papel na
transmissão dessas normas, de tal modo que novas normas
podem difundir-se rapidamente entre grandes grupos e, no
caso de grupos isolados, produzir tradições 'culturais'
distintas. Por outro lado, podemos afirmar com bastante
segurança que também o homem é ainda guiado não só por
normas aprendidas, como por algumas normas inatas. No
momento estamos interessados sobre tudo nas normas
aprendidas e na maneira como são transmitidas; mas, ao
examinar o problema da inter-relação das normas de
conduta com a ordem geral de ações resultante, não
importa de que gênero de normas deveremos tratar, ou se,
como em geral ocorrerá, ambos os gêneros interagem.
O estudo comparativo do comportamento demonstrou
que, em muitas sociedades animais, o processo de evolução
seletiva produziu formas de comportamento com elevado
grau de ritualização, regidas por normas de conduta que
têm o efeito de reduzir a violência e outros métodos
destrutivos_ de adaptação, assegurando assim uma ordem
de paz. Essa ordem baseia-se frequentemente na
delimitação de extensões territoriais, ou 'propriedade', que
serve não só para evitar lutas desnecessárias, como até
permite que formas 'repressivas' de controle do crescimento
da população sejam substituídas por formas 'preventivas',
impossibilitando, por exemplo, que o macho que não
estabeleceu um território copule e se reproduza. Muitas
vezes encontramos ordens hierárquicas complexas a
garantir que apenas os machos mais fortes se reproduzam.
Ninguém que tenha estudado a literatura sobre sociedades
animais considerará simples metáfora, por exemplo, a
referência de um autor ao 'elaborado sistema de
manutenção da propriedade' dos lagostins e às exibições
cerimoniais através das quais esta é conservada, ou as
palavras com que outro conclui uma descrição da rivalidade
entre os sábias: "a vitória cabe não aos fortes, mas aos que
têm superioridade moral e estes são, naturalmente, os
donos da propriedade."
Só podemos mencionar aqui estes poucos exemplos dos
mundos fascinantes que esses estudos gradualmente nos
revelam, visto que nos devemos voltar para os problemas
que surgem quando o homem, vivendo em grupos regidos
por uma multiplicidade de normas, desenvolve
gradualmente a razão e a linguagem e as utiliza para
ensinar e fazer cumprir as normas. No momento é suficiente
compreender que as normas efetivamente existiam,
serviam a uma função essencial à preservação do grupo e
eram eficazmente transmitidas e aplicadas, embora nunca
tivessem sido 'inventadas', verbalizadas, ou possuído um
'propósito' conhecido por alguém.
Nesse contexto, norma significa simplesmente uma
tendência ou disposição a agir ou não de determinada
maneira, que se manifestará no que chamamos de uma
prática, ou costume. Como tal, será um dos determinantes
da ação, o qual, no entanto não precisa manifestar-se em
cada ato isolado, podendo prevalecer apenas na maioria
dos casos. Qualquer dessas normas atuará sempre em
combinação, e com frequência em competição, com outras
normas ou disposições e com determinados impulsos e a
predominância de uma norma em determinado caso
dependerá da força da tendência que ela expressa e das
outras disposições ou impulsos que atuam ao mesmo
tempo. O conflito que frequentemente surgirá entre desejos
imediatos e as normas ou inibições interiorizadas é
suficientemente confirmado pela observação dos animais.
Deve-se frisar, em particular, que essas tendências ou
disposições dos animais superiores terão com frequência
caráter altamente geral ou abstrato, isto á, serão dirigidas a
uma classe muito ampla de ações, que podem diferir
muitíssimo entre si nos seus detalhes. Nesse sentido, serão
certamente muito mais abstratas do que tudo que a
linguagem incipiente poma expressar. Para se compreender
o processo da enunciação gradual de normas não foram
observadas por muito tempo, é importante lembrar que as
abstrações; longe de ser produto da linguagem, !oram
desenvolvidas pela mente muito antes sue esta tivesse
desenvolvido a linguagem. A origem e função dessas
normas que regem tanto a ação quanto o pensamento é,
portanto, uma questão totalmente diversa daquela de como
vieram a ser verbalmente expressas. Sem dúvida, mesmo
em nossos dias, as normas que foram assim enunciadas,
podendo ser comunicadas pela linguagem, constituem
apenas uma parte de todo o complexo das normas que
orientam as ações do homem enquanto ser social. Por
exemplo, duvido que alguém já tenha conseguido formular
todas as normas que constituem o 'jogo limpo' ('fair play').
Devemos portanto supor que mesmo as primeiras
tentativas intencionais de lideres ou chefes tribais para
manter a ordem se realizaram no âmbito de uma dada
estrutura de normas, embora fossem normas que existiam
apenas na forma de um 'conhecimento de como' agir e não
na forma de um 'conhecimento de que' pudessem ser
expressas em tais e tais termos.
A linguagem certamente teria sido usada cedo para
ensiná-las, mas apenas como um meio de indicar as ações
especificas necessárias ou proibidas em determinadas
situações. Do mesmo modo, na aquisição da linguagem em
si, o indivíduo teria de aprender a agir segundo normas pela
imitação de ações especificas a elas correspondentes.
Enquanto a linguagem não está suficientemente
desenvolvida para expressar normas gerais, não há outra
maneira por que as normas possam ser ensinadas. Mas,
conquanto nessa etapa não existam sob forma expressa, as
normas existem no entanto efetivamente no sentido de que
norteiam a ação. E aqueles que primeiro tentaram expressá-
las em palavras não inventaram normas novas, mas
procuraram explicitar aquilo com que já estavam
familiarizados.
Embora ainda não generalizada, a ideia de que a
linguagem muitas vezes não consegue expressar tudo que a
mente é capaz de levar em conta ao determinar a ação, ou
'a de que com frequência não somos capazes de verbalizar
tudo que sabemos pôr em prática, foi evidenciada em
muitos campos. Tem estreita relação com o fato de que s
normas que regem a ação serão comumente muito mais
gerais e abstratas do que tudo que a linguagem já seja
capaz de expressar. Essas normas abstratas são aprendidas
pela imitação de ações especificas, a partir das quais o
indivíduo adquire, 'por analogia', a capacidade de agir em
outros casos com base nos mesmos princípios que, no
entanto, ele nunca poderia enunciar como tais. No que
concerne ao nosso estudo, isso significa que não somente a
tribo primitiva, mas também em comunidades mais
avançadas, o chefe ou soberano usará sua autoridade para
duas finalidades bem diversas: para ensinar ou fazer
cumprir normas de conduta que considera bem assentes,
mesmo que não tenha muita noção do .porquê de sua
importância nem daquilo que depende da sua observância;
e também para Fazer determinações relativas a ações que
lhe parecem necessárias te consecução de cerras
propósitos. Sempre haverá setores de atividade em que não
interferirá, contato que os indivíduos observem as normas
reconhecidas, mas, em algumas ocasiões, como expedições
de caça, migrações ou guerra, suas ordens terão de dirigir
os indivíduos a ações particulares.
O caráter diferente dessas duas maneiras pelas quais a
autoridade pode ser exercida se manifestaria mesmo em
condições relativamente primitivas no fato de que, no
primeiro caso, sua legitimidade poderia ser questionada,
enquanto no segundo, não: o direito do chefe de exigir
determinado comportamento dependeria do
reconhecimento geral de uma norma correspondente, ao
passo que suas instruções aos participantes de um
empreendimento conjunto seriam estabelecidas pelo seu
plano de ação e pelas circunstâncias particulares
conhecidas por ele, mas não necessariamente pelos
dentais. A necessidade de justificar determinações do
primeiro tipo é que levaria a tentativas de formular as
normas que tais instruções se destinariam a fazer cumprir.
Essa necessidade de expressar verbalmente as normas
surgiria também no caso de litígios que o chefe fosse
chamado a dirimir. A formulação explicita em norma verbal
da prática ou costume assentes visaria á obtenção de
concordância quanto à sua existência e não à criação de
uma nova norma; e dificilmente conseguiria mais que
exprimir inadequada e parcialmente o que era muito
conhecido na prática.
O processo de enunciação gradual em palavras do que
fora há muito tempo uma prática firmada deve ter sido
lento e complexo. As primeiras tentativas canhestras de
verbalizar o que a maioria observava na prática em geral
não conseguiam expressar apenas o que os indivíduos
efetivamente levavam em conta na determinação de suas
ações, nem esgotá-lo. Portanto, as normas não formuladas
contêm geralmente, ao mesmo tempo, mais e menos do
que a fórmula verbal consegue expressar. Por outro lado, a
formulação tornar-se-á frequentemente necessária porque o
conhecimento 'intuitivo' pode não fornecer uma resposta
clara a uma pergunta especifica. Desse modo, o processo
de formulação, ainda que não o pretenda, produz na
realidade novas normas. Mas as normas expressas não se
tornam com isso capazes de substituir inteiramente as não
expressas; ao contrário, elas só atuarão e serão inteligíveis
no interior de uma estrutura de normas ainda não
expressas.
Embora o processo de formulação de normas
preexistentes muitas vezes acarrete, então, alterações no
corpo dessas normas, isso não abalará a ideia de que os
formuladores das normas simplesmente descobrem e
enunciam normas já existentes, a isto se limitando seu
poder tarefa em que os homens, falíveis, erram
frequentemente, mas em cujo desempenho não têm livre
escolha. Será considerada uma tarefa de descoberta de algo
já existente, não de criação de algo novo, ainda que possa
redundar na criação de algo antes inexistente.
Isso se aplica mesmo aos casos, sem dúvida frequentes,
em que aqueles chamados a decidir são levadas a formular
normas que jamais tinham pautado qualquer conduta.
Ocupam-se não só de um corpo de normas, mas também da
ordem de ações resultante da observância dessas normas, a
qual os homens descobrem num processo continuo e cuja
preservação pode requerer normas especificas. É bem
possível que a preservação da ordem de ações existente, a
que visam todas as normas reconhecidas, requeira alguma
outra norma que possibilite a resolução de litígios que não
podem ser dirimidos com base nas normas firmadas. Nesse
sentido, uma norma que ainda não exista sob nenhuma
forma pode, contudo, revelar-se 'implícita' no corpo de
normas existente, não no sentido de ser logicamente
dedutível delas, mas no sentido de que, para que outras
alcancem seu objetivo, essa norma adicional se faz
necessária.
***
É importante reconhecer que, quando tratamos de normas
não formuladas, uma distinção que parece muito clara e
óbvia com respeito a normas formuladas perde a nitidez,
podendo tornar-se, por vezes, até impossível de estabelecer.
Trata-se da distinção entre as normas descritivas, que
enunciam a recorrência regular de certas sequências de
eventos (entre as quais ações humanas), e as normas
prescritivas, que declaram que tais sequências 'devem'
ocorrer. E difícil dizer em que etapa especifica da transição
gradual da observância inteiramente inconsciente dessas
normas para a sua formulação explicita essa distinção se
torna significativa. Uma inibição inata, que impede um
homem ou animal de realizar determinada ação, mas da
qual ele é inteiramente inconsciente, seria uma 'norma'?
Tornar-se-ia uma 'norma' quando um observador pode ver
de que modo um desejo e uma inibição conflitam, como no
caso do lobo de Konrad Lorenz, cujas atitudes ele descreve
dizendo: 'Via-se que o lobo gostaria de morder o pescoço
exposto do oponente, mas simplesmente não conseguia
fazê-lo?". Ou quando leva a um conflito consciente entre um
impulso especifico e um sentimento de que 'não se deve
fazer isso'? Ou quando esse sentimento é expresso em
palavras eco não devia'), mas aplica-se ainda apenas ao
indivíduo? Ou quando, embora ainda não expressa como
norma verbal, o sentimento é compartilhado por todos os
membros do grupo, levando sua infração a_ expressões de
censura ou mesmo a tentativas de impedi-la e puni-la? Ou
somente quando é aplicada por uma autoridade
reconhecida, ou expressamente formulada?
Tudo indica que o caráter específico geralmente atribuído
às 'normas', que as faz pertencer a um plano de discurso
diferente do das constatações factuais, pertence apenas ás
normas formuladas e, mesmo nesse caso, só quando se
quer saber se devemos ou não obedecer a elas. Enquanto
essas normas forem meramente obedecidas na prática
(sempre, ou pelo menos na maioria dos casos), e sua
observância só for verificável a partir do comportamento
efetivo, elas não diferirão das normas descritivas; são
importantes como um dos determinantes da ação, uma
tendência ou inibição cuja atuação inferimos daquilo que
observamos. Mesmo se essa tendência ou inibição for
produzida pelo ensinamento de uma norma expressa, seu
efeito sobre o comportamento real permanecerá um fato.
Para o observador, as normas que orientam as ações dos
membros de um grupo fazem parte dos determinantes dos
eventos que ele percebe e que o tornam capaz de explicar a
ordem geral de ações, tal como ele a percebe.
Isso, é claro, não altera a circunstância de que nossa
linguagem é de tal modo constituída que nenhuma
inferência válida permite passar de uma afirmação que
contém apenas uma descrição de fatos a uma afirmação do
que deveria ser. Mas nem todas as conclusões a que isso
frequentemente tem levado são impositivas. O que essa
circunstância revela é apenas que, de uma simples
constatação de fatos, nos se pode inferir nenhuma
afirmação relativa á ação apropriada, desejável ou
oportuna, nem qualquer decisão sobre a necessidade de
qualquer ação. Uma só se pode seguir à outra caso se
aceite ao mesmo tempo algum fim como desejável e o
raciocínio tome a seguinte forma: 'se quiseres isso, deves
fazer aquilo'. Mas, se as premissas incluírem tal suposição
quanto ao fim desejado, normas prescritivas de vários
gêneros podem ser delas inferidas.
Para a mente primitiva não há distinção clara entre a
única maneira pela qual se pode obter determinado
resultado e a maneira pela qual se deveria obtê-lo. O
conhecimento de causa e efeito e o conhecimento de
normas de conduta são ainda indistinguíveis: há apenas
conhecimento da maneira como se deve agir a fim de
alcançar qualquer resultado. Para a criança que está
aprendendo a somar ou multiplicar, o modo como isso deve
ser feito é também a única forma de obter o resultado
visado. Só quando descobre que, além da maneira que lhe
foi ensinada, há outras que levarão ao mesmo resultado,
pode surgir um conflito entre o conhecimento dos fatos e as
normas de conduta estabelecidas no grupo.
As ações propositadas só diferem das ações orientadas
por 'norma na medida em que, no tocante ao que
geralmente consideramos uma ação propositada, supomos
que o propósito é conhecido pelo agente; ao passo que, no
tocante á ação orientada por norma, as razões por que o
indivíduo considera um modo de agir como sendo um meio
possível de alcançar um resultado desejado e outro como
não o sendo lhe serão muitas vezes desconhecidas. No
entanto, considerar um tipo de ação adequado e outro
inadequado é igualmente resultado de um processo de
seleção do que é eficaz, seja a eficácia consequência de a
ação específica produzir os resultados desejados pelo
indivíduo, seja consequência de a ação desse tipo revelar-se
ou não propícia ao funcionamento do grupo como um todo.
Portanto, com frequência, todos os membros de um grupo
fazem determinadas coisas de determinada maneira não
porque só assim alcançarão o que pretendem, mas porque
somente agindo dessa forma se preservará a ordem dó
grupo na qual suas ações individuais têm probabilidade de
êxito O grupo pose ter subsistido apenas porque seus
membros desenvolveram e transmitiram práticas que o
tornaram em seu conjunto mais eficiente que outros; mas
não é necessário que nenhum membro do grupo saiba por
que certas coisas são feitas de certa maneira.
Obviamente a existência de normas num dado grupo de
homens nunca foi negada. O que se tem questionado é que,
da circunstância de serem as normas efetivamente
obedecidas, se possa concluir que seja um dever essa
obediência. Evidentemente essa conclusão só é possível se
for tacitamente admitido que se deseja a sobrevivência do
grupo. Mas se tal sobrevivência é considerada desejável, ou
mesmo se a existência ulterior do grupo como entidade
dotada de certa ordem pressuposta como um fato, segue-se
então que certas normas de conduta (não necessariamente
todas as que são observadas no presente) deverão ser
seguidas por seus membros.
***
Talvez seja mais fácil agora entender por que
encontramos em toda civilização antiga um corpo de direito
como o 'dos medos e dos persas, imutável', e por que toda
legislação' antiga consistiu em tentativas de registrar e
tornar conhecido um direito concebido como um legado
inalterável. Um 'legislador' podia empenhar-se em depurar o
direito de supostas corrupções, ou em restaurar sua pureza
original, mas não se cogitava de que ele pudesse fazer um
novo direito. Os historiadores do direito concordam que,
nesse sentido, todos os famosos 'legisladores' antigos, de
Ur-Nammu e Hamurábi a Sólon, Licurgo e os autores das
Doze Tábuas Romanas, não tencionaram criar um novo
direito, mas simplesmente enunciar qual era e sempre fora
o direito.
Entretanto, se ninguém tinha o poder ou a intenção de
alterar o direito, e somente o direito antigo era considerado
bom, isso não significa que o direito não continuasse a se
desenvolver. Significa simplesmente que as alterações que
efetivamente ocorriam não resultavam da intenção ou do
plano de um legislador. Para um governante cujo poder
repousasse basicamente na expectativa de que faria
cumprir leis consideradas assentes independentemente
dele, estas com frequência lhes devem ter parecido mais
um obstáculo a seus esforços de organização deliberada do
governo que um meio para a execução de seus propósitos
conscientes. Era naquelas atividades que não podiam ser
diretamente controladas sobretudo nas relações dos súditos
com estrangeiros que se desenvolviam novas normas fora
do âmbito das leis aplicadas pelos governantes, enquanto
estas tendiam a se tornar mais rígidas precisamente na
medida em que tinham sido verbalmente expressas. Assim,
a evolução das normas de conduta independentes de
propósito, capazes de produzir uma ordem espontânea, terá
ocorrido muitas vezes em oposição aos objetivos dos
governantes, que tendiam a tentar transformar seu domínio
numa organização propriamente dita. É principalmente no
ius gentium, no direito comercial e nas práticas dos portos e
feiras que devemos buscar as etapas da evolução do direito
que acabou possibilitando a existência de uma sociedade
aberta. Talvez até se possa dizer que a evolução de normas
universais de conduta não começou no interior da
comunidade organizada da tribo, mas sim com o primeiro
caso de escambo tácito, quando um selvagem depositou
algumas oferendas na fronteira do território de sua tribo, na
expectativa de que, de maneira semelhante, lhe fizessem
um presente em troca, iniciando assim um novo costume.
Em todo caso, não foi pela orientação de governantes, mas
pelo desenvolvimento de costumes sobre os quais se
podiam basear as expectativas dos indivíduos, que as
normas gerais de conduta vieram a ser aceitas.
***
Embora a concepção de que o direito é produto da
vontade humana tenha sido integralmente desenvolvida
pela primeira vez na Grécia antiga, sua influência sobre a
prática efetiva da política permaneceu limitada. Da Atenas
clássica, no apogeu de sua democracia, sabemos que 'em
tempo algum foi legal alterar as leis por um simples decreto
da assembleia. O proponente de tal decreto estava sujeito à
famosa "acusação por procedimentos ilegais", que, caso
aceita pelos tribunais, invalidava o decreto e também, no
curso do mesmo ano, expunha o autor do projeto a severas
penalidades. Uma modificação das normas básicas de
conduta justa, os nomoi, só podia ser efetuada por um
complexo procedimento de que participava uni órgão
especialmente eleito, o nomothetae. No entanto,
encontramos já na democracia ateniense os primeiros
conflitos entre a vontade irrestrita do povo 'soberano' e a
tradição do estado de direito; e foi sobretudo porque a
assembleia frequentemente recusava as restrições impostas
pelas leis, que Aristóteles se voltou contra essa forma de
democracia, à qual negou até mesmo o nome de
constituição. É nos debates travados nesse período que
encontramos os primeiros esforços persistentes para traçar
uma distinção clara entre o direito e a vontade particular do
governante.
O direito dos romanos, que influenciou tão profundamente
todo o direito ocidental, resultou ainda menos de legislação
intencional. Como todo direito antigo, desenvolveu-se numa
época em que 'se considerava que o direito e as instituições
da vida social sempre tinham existido e ninguém fazia
perguntas acerca de sua origem. A ideia de que o direito
pudesse ser criado pelo homem era estranha ao
'pensamento dos antigos'. Só em eras posteriores surgiu 'a
crença ingênua de que todo o direito deve fundar-se em
legislação'. Na verdade, o direito civil romano clássico, em
que se baseou a compilação final de Justiniano, resultou
quase inteiramente da descoberta de leis por juristas, tendo
sido produto de legislação apenas em proporção muito
pequena. Por um processo bastante semelhante àquele pelo
qual, mais tarde, se desenvolveu o direito consuetudinário
inglês, e diferindo deste sobretudo no fato de que o papel
decisivo foi desempenhado mais pelas opiniões de
estudiosos do direito (os jurisconsultos) que por decisões de
juízes, um corpo de leis se constituiu através da enunciação
gradual dos conceitos vigentes de justiça, e não por
legislação. Somente no final dessa evolução, não em Roma,
mas em Bizâncio, e sob a influência do pensamento
helenístico, os resultados desse processo vieram a ser
codificados sob o imperador Justiniano, cuja obra foi depois
indevidamente considerada o modelo de um corpo de leis
criado por um governante e expressando sua 'vontade'.
Contudo, até a redescoberta de A Política, de Aristóteles,
no século XIII, e a aceitação do código de Justiniano, no
século XV, a Europa Ocidental passou por outro período de
quase mil anos em que o direito voltou a ser considerado
algo dado independentemente da vontade humana, algo a
descobrir, não a fazer, período em que a concepção de que
o direito podia ser deliberadamente feito ou alterado
parecia quase sacrílega. Essa atitude, percebida por muitos
estudiosos mais antigos", mereceu de Fritz Kern uma
descrição clássica, e não podemos fazer melhor que citar
suas principais conclusões.
Quando surge um caso para o qual não se pode aduzir
nenhuma lei válida, os homens da lei, ou juízes, farão nova
lei convictos de estarem fazendo a boa lei antiga, que na
verdade não lhes foi expressamente transmitida, mas existe
tacitamente. Portanto, não criam a lei: 'descobrem-na'. Para
a mente medieval, qualquer julgamento especifico em
tribunal, que consideramos uma inferência especifica a
partir de uma norma jurídica geral consagrada, não se
distinguia de modo algum da atividade legislativa da
comunidade; em ambos os casos se descobre, não se cria,
uma lei oculta, mas já existente. Na Idade Média não há
nada que equivalha à 'primeira aplicação de uma norma
jurídica'. A lei é antiga; lei nova é uma contradição nos
termos; pois, ou a lei nova é explicita ou implicitamente
deduzida da antiga, ou conflita com ela, e neste caso não é
legitima. A ideia fundamental permanece a mesma: a lei
antiga é a verdadeira, e a lei verdadeira é a antiga. Segundo
as ideias medievais, portanto, a promulgação de lei nova
não é de modo algum possível; e toda legislação e reforma
da lei são concebidas como uma restauração da boa lei
antiga, que fora violada.
A história da evolução intelectual pela qual, do século XIII
em diante e, principalmente, na Europa continental, a
legislação veio a ser lenta e gradualmente considerada um
ato da vontade deliberada e irrestrita do governante é
demasiado longa e complexa para que a narremos. Pelos
estudos detalhados desse processo, ela se mostra
estreitamente relacionada com a ascensão da monarquia
absoluta, quando se formaram as concepções que mais
tarde regeram as aspirações de democracia. Essa evolução
foi acompanhada de uma progressiva absorção desse novo
poder de formular novas normas de conduta justa pelo
poder muito mais antigo que os governantes sempre tinham
exercido o de organizar e dirigir o aparelho governamental ,
até que ambos os poderes se confundiram
inextricavelmente no que veio a ser considerado o poder
único de 'legislar'. A principal resistência a esse
desdobramento veio da tradição do `direito natural'
Conforme vimos, os últimos escolásticos espanhóis usavam
a palavra 'natural' como termo técnico para designar o que
nunca foi inventado ou planejado tendo evoluído em
resposta às exigências da situação. Mesmo essa tradição,
porém, perdeu seu vigor quando, no século XVII, o 'direito
natural' passou a ser entendido como desígnio da 'razão
natural'.
O único país que conseguiu preservar a tradição da Idade
Média e erigiu sobre as 'liberdades' medievais o conceito
moderno de liberdade sob a égide do direito foi a Inglaterra.
Isso se deveu em parte ao fato de ter a Inglaterra escapado
a uma aceitação indiscriminada do direito romano em sua
forma final e, com isso, à concepção do direito como criação
de algum governante, mas provavelmente deveu-se
sobretudo à circunstância de que os juristas do direito
consuetudinário daquele pais tinham desenvolvido
concepções bastante semelhantes às da tradição do direito
natural, porém não enunciadas na enganosa terminologia
dessa escola. No entanto, `no século XVI e inicio do XVII, a
estrutura politica da Inglaterra não era ainda
fundamentalmente diferente da dos países da Europa
continental, e ainda não se sabia ao certo se a nação
desenvolveria ou não uma monarquia absoluta altamente
centralizada, como o fizeram os países do continente. O que
impediu que isso ocorresse foi a tradição, profundamente
arraigada, de um direito consuetudinário que não era
concebido como produto de uma vontade, mas como um
entrave a todo poder, inclusive o do rei tradição que Edward
Coke defenderia em oposição ao rei Jaime I e Francis Bacon
e que Matthew Hale, no fim do século XVII, reafirmaria
magistralmente em oposição a Thomas Hobbes.
A liberdade dos britânicos, que no século XVIII toda a
Europa veio a admirar, não foi, assim como os próprios
britânicos foram dos primeiros a acreditar, e como
Montesquieu, mais tarde, ensinou ao mundo, originalmente
produto da separação dos poderes entre legislativo e
executivo, mas antes uma decorrência do fato de as
decisões dos tribunais serem regidas pelo direito
consuetudinário, um direito que existia independentemente
da vontade de qualquer pessoa e que, ao mesmo tempo, se
impunha aos tribunais independentes e era por eles
desenvolvido. Tratava-se de um direito em que o
parlamento só raramente interferia, fazendo-o geralmente
apenas para aclarar pontos duvidosos no seio de um
determinado corpo de leis. Poder-seia até dizer que se
desenvolveu uma espécie de separação de poderes na
Inglaterra não porque somente o poder legislativo fazia leis,
mas porque este não as fazia; porque as leis eram
determinadas por tribunais independentes do poder que
organizava e dirigia o governo, a saber, o poder daquilo
que, na Inglaterra era erroneamente chamado `legislature'.
***
A importante conclusão a que se chega ao compreender o
processo de evolução do direita é que as normas que dele
emanam possuem necessariamente certos atributos que as
leis inventadas ou criadas por um governante podem ou não
apresentar, e é provável que só os apresentem se forem
plasmadas segundo aquelas normas que emergem da
explicitação de práticas previamente existentes. Só no
próximo capitulo poderemos descrever exaustivamente
todas as propriedades características do direito que é assim
constituído e mostrar que ele foi o modelo do que os
filósofos da politica consideraram por muito tempo o direito
na acepção correta da palavra, tal como contida nas
expressões: `estado de direito' ou 'supremacia do direito',
'governo sob a égide do direito', 'separação dos poderes',
etc. No momento queremos ressaltar somente uma das
propriedades peculiares desse cornos e mencionaremos as
demais brevemente, antecipando uma análise posterior. O
direito consistirá em normas independentes de propósito
que regem a conduta dos indivíduos uns em relação aos
outros, destinam-se a ser aplicadas a um número
desconhecido de situações futuras e, ao definir o domínio
protegido de cada um, possibilitam a formação de uma
ordem de ações em cuja esfera os indivíduos podem fazer
planos exequíveis. Essas normas são comumente chamadas
normas abstratas de conduta e, embora a designação seja
inadequada, vamos empregá-la provisoriamente com vistas
a nosso objetivo imediato. A questão específica que
desejamos destacar agora é que o direito que, assim como
o direito consuetudinário, resulta do processo judicial é
necessariamente abstrato, ao passo que o direito criado
pelos ditames do governante pode não o ser.
A afirmação de que um direito baseado no precedente é
mais abstrato, e não menos, que um direito expresso em
normas verbais é tão contrária a um ponto de vista muito
defendido talvez mais entre juristas da Europa continental
do que entre os anglos axônios que requer uma justificativa
mais completa. A questão central provavelmente não pode
ser melhor expressa que numa famosa definição formulada
pelo grande juiz do século XVIII, Lord Mansfield, o qual
enfatizava que o direito consuetudinário 'não consiste em
casos particulares, mas em princípios gerais, que são
ilustrados e elucidados por esses casos. Ou seja, é parte da
técnica do juiz do direito consuetudinário ser ele capaz de
deduzir, a partir dos precedentes que o orientam, normas
de sentido universal, aplicáveis a novos casos.
Um juiz do direito consuetudinário deve atentar sobretudo
para as expectativas que as partes de uma transação
teriam sensatamente formado, com base nas práticas gerais
sobre as quais assenta a ordem de ações vigente. Ao decidir
quais das expectativas teriam sido sensatas nesse sentido,
o juiz pode levar em coma somente as práticas (costumes
ou normas) que de fato podiam determinar as expectativas
das partes e os fatos que estas presumivelmente
conheceriam. E essas partes só teriam sido capazes de
formar expectativas comuns, numa situação que sob alguns
aspectos deve ter sido singular, porque interpretaram a
situação com base no que era considerado uma conduta
apropriada, mesmo que não o conhecessem sob a forma de
uma norma expressa.
Essas normas, que presumidamente nortearam as
expectativas com muitas situações semelhantes no
passado, devem ser abstratas no sentido de se referirem a
um número limitado de circunstâncias relevantes e de
serem aplicáveis independentemente das consequências
particulares que, no presente, parecem decorrer de sua
aplicação. No momento em que o juiz é chamado a decidir
sobre um processo, as partes em litígio já terão agido com
vistas a seus próprios fins c, sobretudo, em circunstâncias
especificas desconhecidas por qualquer autoridade. As
expectativas que nortearam suas ações e levaram uma
delas à frustração ter-se-ão baseado no que ambas julgaram
ser práticas firmadas. O dever do juiz será informar às
partes o que deveria ter norteado suas expectativas, não
porque alguém lhes tivesse dito antes que essa era a
norma, mas porque esse era o costume assente, de que
elas deveriam ter conhecimento. Nessa situação, a função
do juiz jamais poderá ser a de decidir se a ação
efetivamente praticada foi adequada de um pomo de vista
mais elevado, ou se serviu a determinado resultado
desejado por uma autoridade, mas apenas se a conduta em
questão se conformou a normas reconhecidas. O único bem
pública de que ele pode cuidar é a observância das normas
que se poderia esperar que os Indivíduos levassem em
conta. Ele não atenta para qualquer propósito ulterior a que
alguém possa ter pretendido que as regras servissem e do
qual ele basicamente não terá conhecimento; e deverá
aplicar as normas, mesmo que no caso em pauta as
consequências conhecidas lhe pareçam totalmente
indesejáveis. Nessa função, não deve considerar, como
frequentemente o salientaram juízes do direito
consuetudinário, os desejos de um governante ou 'razoes de
estado'. O que deve orientar sua decisão não é nenhum
conhecimento do que o conjunto da sociedade requer em
dado momento, mas exclusivamente o que é exigido pelos
princípios gerais cm que se fundamenta a ordem vigente da
sociedade.
Ao que tudo indica, a constante necessidade de explicitar
normas, para melhor distinguir entre o relevante e o
acidental nos precedentes que o orientam, desenvolve no
juiz do direito consuetudinário uma capacidade de descobrir
princípios gerais raramente adquirida pelo juiz que atua
segundo um catálogo supostamente completo de normas
aplicáveis. Quando as generalizações não se apresentam já
prontas, evidentemente mantém-se viva uma capacidade
de formular abstrações, capacidade que o uso mecânico de
fórmulas verbais tende R destruir. O juiz do direito
consuetudinário é obrigado a ter uma consciência muito
maior de que as palavras sio sempre uma expressão apenas
imperfeita daquilo que seus predecessores se esforçaram
por explicitar.
Se atualmente as instruções de um legislador assumem
com frequência a forma daquelas normas abstratas que
emergiram do processo judicial, é porque foram plasmadas
segundo aquele modelo. Mas é extremamente improvável
que qualquer soberano, visando a organizar as atividades
de seus súditos para a consecução de resultados previsíveis
e definidos, tenha jamais alcançado seu objetivo por meio
do estabelecimento de normas universais destinadas a
reger igualmente as ações de todos. Restringir-se a fazer
cumprir apenas essas normas, como o faz o juiz, exigiria um
grau de abnegação que não se deve esperar de pessoas
acostumadas a emitir ditames específicos e a tomar
decisões segundo as exigências do momento. Os que tem
por objetivo a obtenção de resultados particulares
provavelmente não inventarão normas abstratas. O que
tornou impositivo definir os tipos de comportamento que
deveriam ser reprimidos foi a necessidade de preservar uma
ordem de ação que ninguém criara, mas que era perturbada
por certos comportamentos.
***
O fato de que todo direito resultante da tentativa de
explicitar normas de conduta possuirá necessariamente
algumas propriedades desejáveis, que as determinações de
um legislador podem não apresentar, não significa que, sob
outros aspectos, esse direito não possa desenvolver-se em
direções extremamente indesejáveis, e que, quando isso
ocorre, a correção por meio de legislação intencional não
possa ser a única saída viável. Por diversas razões, o
processo espontâneo de evolução pode chegar a um
impasse, do qual não consegue escapar por suas próprias
forças ou que, pelo menos, não corrigirá com suficiente
rapidez. O desenvolvimento do direito emanado de decisões
judiciais em casos concretos (case law) dá-se, sob alguns
aspectos, numa espécie de rua de mão única: depois de ter
caminhado uma distância considerável em certa direção,
com frequência não consegue retroceder quando fica claro
que algumas implicações de decisões anteriores são
indesejáveis. O fato de o direito que se desenvolveu dessa
maneira ter certas propriedades desejáveis não prova que
será sempre um bom direito ou mesmo que algumas de
suas normas não possam ser péssimas. Portanto, não
significa que podemos dispensar por completo a legislação.
Não podemos prescindir dela também por várias outras
razões. Uma é que o processo de desenvolvimento judicial
do direito é forçosamente gradual, podendo provar-se
demasiado lento para permitir que este se adapte com a
desejável rapidez a circunstâncias inteiramente novas. No
entanto, talvez a razão mais importante seja que é não
apenas difícil, mas também indesejável, que decisões
judiciais invertam um desenvolvimento que já ocorreu e
mostrou posteriormente ter tido consequências
inconvenientes ou provou-se cabalmente errôneo. O juiz não
estará desempenhando sua função se frustrar expectativas
sensatas criadas por decisões anteriores. Embora possa
aperfeiçoar o direito ao decidir sobre questões
genuinamente duvidosas, o juiz não pode realmente alterá-
lo, ou pode, no máximo, fazê-lo de modo apenas muito
gradual no caso de uma norma que se tenha tornado bem
assente; conquanto possa reconhecer claramente que outra
norma seria melhor, ou mais justa, é evidente que seria
injusto aplicá-Ia a transações ocorridas quando se
considerava válida uma norma diferente. Em tais situações,
é conveniente que a nova norma se torne conhecida antes
de ser aplicada; e isso só pode ser efetuado pela
promulgação de uma nova norma a ser aplicada apenas no
futuro. Quando uma modificação real do direito se faz
necessária, a nova lei só pode desempenhar
adequadamente a função própria de toda lei, isto é, a de
nortear expectativas, tornando-se conhecida antes de ser
aplicada.
Os modernos, entre a empresa organizada e seus clientes,
as normas foram basicamente moldadas pelas opiniões de
uma das partes e por seus interesses particulares
especialmente quando, como costumava ocorrer nos dois
primeiros exemplos, os juízes provinham quase
exclusivamente de um dos grupos em questão. Isso,
conforme veremos, ato significa que, como se afirmou, 'a
justiça é um ideal irracional' e que 'do ponto de vista da
cognição racional há apenas interesses de seres humanos e,
portanto, conflitos de interesses, pelo menos quando por
interesses não entendemos apenas objetivos particulares,
mas oportunidades e longo prazo que diferentes normas
oferecem a diferentes membros da sociedade. Tampouco é
verdade que, como o sugerem essas afirmações, a
reconhecida tendenciosidade de alguma norma em favor de
determinado grupo só possa ser corrigida invertendo-se a
tendência em favor de um outro, Mas, quando se reconhece
que algumas normas até então aceitas são injustas à luz de
princípios mais gerais de justiça, pode ser perfeitamente
necessário rever não só normas isoladas, mas seções
inteiras do sistema firmado de case-law. Isso é mais do que
pode ser realizado mediante decisões referentes a casos
particulares, à luz dos precedentes havidos.
A necessidade dessas mudanças radicais de certas
normas pode ter várias causas. Pode resultar simplesmente
do reconhecimento de que determinado desenvolvimento
anterior se baseava em erro ou produziu consequências
mais tarde reconhecidas como injustas. Mas a causa mais
frequente é, provavelmente, ter o desenvolvimento do
direito ficado a cargo de uma classe cujas concepções
tradicionais fizeram com que estes considerassem justo o
que não podia atender aos requisitos mais gerais da justiça.
É indubitável que, em campos como o do direito referente
às relações entre senhor e servo, proprietário de terra e
arrendatário, credor e devedor e, em tempos modernos,
entre a empresa organizada e seus clientes, as normas
foram basicamente moldadas pelas opiniões de uma das
partes e por seus interesses particulares especialmente
quando, como costumava ocorrer nos dois primeiros
exemplos, os juízes provinham quase exclusivamente de um
dos grupos em questão. Isso, conforme veremos, não
significa que, como se afirmou, 'a justiça é um ideal
irracional' e que 'do ponto de vista da cognição racional há
apenas interesses de seres humanos e, portanto, conflitos
de interesses; pelo menos quando por interesses não
entendemos apenas objetivos particulares, mas
oportunidades a longo prazo que diferentes normas
oferecem a diferentes membros da sociedade. Tampouco é
verdade que, como o sugerem essas afirmações, a
reconhecida tendenciosidade de alguma norma em favor de
determinado grupo só possa ser corrigida invertendo-se a
tendência em favor de um outro. Mas, quando se reconhece
que algumas normas até então aceitas são injustas à luz de
princípios mais gerais de justiça, pode ser perfeitamente
necessário rever não só normas isoladas, mas seções
inteiras do sistema firmado de case-law. Isso é mais do que
pode ser realizado mediante decisões referentes a casos
particulares, à luz dos precedentes havidos.
***
Não há um ponto determinável na história em que o poder
de modificar deliberadamente o direito, no sentido em que o
estamos considerando, tenha sido explicitamente conferido
a alguma autoridade. Mas sempre existiu necessariamente
uma autoridade que tinha poder para fazer leis de um tipo
diferente, a saber, as normas de organização do governo, e
foi a esses autores do direito público que gradualmente
coube o poder de também alterar as normas de conduta
justa à medida que se reconhecia a necessidade dessas
alterações. Como a aplicação dessas normas de conduta
competia à organização governamental, pareceu natural
que aqueles que determinavam essa organização
determinassem também as normas que esta faria cumprir.
Um poder legislativo, com o poder de determinar as
normas de governo, existiu, portanto, muito antes que a
necessidade de um poder de modificar as normas universais
de conduta justa fosse sequer reconhecida. Os governantes,
diante da tarefa de fazer cumprir determinadas leis e de
organizar a defesa e diversos serviços, tinham sentido havia
muito tempo a necessidade de estabelecer normas para
seus oficiais ou subordinados, e não teriam distinguido se
essas, normas eram de caráter puramente administrativo
ou suplementares à tarefa de fazer valer a justiça. No
entanto, um governante descobriria ser vantajoso
reivindicar para as normas organizacionais a mesma
dignidade geralmente concedida às normas universais de
conduta justa.
Mas, se a elaboração dessas normas que disciplinam o
funcionamento da organização governamental era, já por
muito tempo, encarada como 'prerrogativa' de seu chefe, a
necessidade de corpos representativos ou constituídos
aprovarem as disposições desse chefe ou nelas
consentirem, surgia com frequência, precisamente porque o
próprio governante estava supostamente submetido às leis
consagradas. E quando, como ao impor contribuições em
dinheiro ou serviços para as metas governamentais, ele era
obrigado a usar de coerção numa forma não claramente
prescrita pelas normas firmadas, precisava assegurar-se
pelo menos do apoio de seus súditos mais poderosos. Seria
então, muitas vezes, difícil decidir se estes estavam sendo
solicitados a atestar que isto ou aquilo era lei assente ou a
aprovar determinada imposição ou medida considerada
necessária para determinado fim.
Assim, é enganoso pensar nos primeiros corpos
representativos como 'poder legislativo' no sentido em que
o termo veio posteriormente a ser empregado pelos
teóricos. Eles não estavam voltados basicamente para as
normas de conduta justa ou o nomes. Como explica F. W.
Maitland:
Quanto mais recuamos em nossa história, mais impossível
se torna traçar linhas precisas de demarcação entre as
várias funções do estado: a mesma instituição é uma
assembleia legislativa, um conselho governamental e um
tribunal de justiça. (...) Por muito tempo, teóricos da política
insistiram na distinção entre a legislação e as demais
funções do governo; e, claro, a distinção é importante,
embora nem sempre seja fácil estabelecê-la com perfeita
exatidão. No entanto, parece necessário observar que o
poder de um ato legislativo (statute) não se limita de modo
algum ao que um jurista ou filósofo da politica consideraria
o domínio da legislação. Um vasto número de atos do
legislativo seria por ele classificado antes como privilegia do
que como leges; atos legislativos não formulam quaisquer
normas gerais, mas tratam apenas de um caso particular.
Foi com relação a normas de organização governamental
que a elaboração intencional de 'leis' se tornou
procedimento familiar e cotidiano; cada novo
empreendimento de um governo, ou cada modificação da
estrutura governamental, requeria algumas novas normas
para a sua organização. Assim, a elaboração dessas novas
normas tornou-se um procedimento aceito muito antes de
alguém cogitar de utilizá-lo para alterar as normas
consagradas de conduta justa. Mas, quando surgiu o desejo
de fazê-lo, era quase inevitável que se confiasse a tarefa ao
corpo que sempre fizera leis em outro sentido e que, com
frequência, também fora chamado a declarar quais eram as
normas consagradas de conduta justa.
***
Da concepção de que a legislação é a única fonte do
direito originaram-se duas ideias que, nos tempos
modernos, vieram a ser aceitas quase como evidentes por si
mesmas e exerceram grande influência como sobre os
ethos políticos, embora provenham integralmente daquele
construtiva erroneamente no qual sobrevivi
pornograficamente mais antiga.'A primeira ideia é de que
deve haver um legislativo e supremo, cujo poder não pode
ser limitado porque isso estrichasse um legislativo que
detivessem poder ainda maior, e assim por diante, numa
regressão infinita. outra é a de que qualquer coisa
estabelecida por esse legislador supremo é lei, e sé é lei
aquilo que expressa a sua vontade.
A concepção da vontade necessariamente ilimitada de um
legislador supremo que, desde Bacon, Hobbes e Austin,
constituiu a justificação supostamente irrefutável do poder
absoluto, primeiramente de monarcas, mais tarde de
assembleias democráticas, só parece evidente por si
mesma caso se restrinja o termo direito ao corpo de normas
que rege as ações intencionais e conjugadas de uma
organização. Assim interpretado, o direito, que no sentido
anterior de nomos se destinava a ser uma barreira a todo o
poder, torna-se, ao contrário, um instrumento para o uso do
poder.
O ponto de vista do positivismo jurídico de que não se
deve impor limites efetivos ao corpo legislativo supremo sé
seria convincente fosse verdade que toda lei é sempre
produto da 'vontade' deliberada de um legislador, e que
nada poderia limitar efetivamente em outra 'vontade' do
mesmo tipo. A autoridade de um legislador sempre se
funda, porém, em algo que deve ser claramente distinguido
de um ato de vontade acerca de um assunto especifico em
questão, podendo portanto ser também limitada pela fonte
da qual o legislador deriva sua autoridade. Essa fonte é uma
opinião consensual de que o legislador só está autorizado a
determinar o que é certo em circunstâncias em que essa
opinião se refere não ao conteúdo particular da norma, mas
aos atributos gerais que qualquer norma de conduta justa
deve possuir. O poder do legislador fundamenta-se,
portanto, na opinião geral de que as leis que ele produz
devem possuir determinados atributos, e a sua vontade só
obterá o apoio da opinião geral se a sua expressão
apresentar tais atributos. Examinaremos posteriormente,
em maior profundidade, essa distinção entre vontade e
opinião. No momento é suficiente dizer que empregaremos
o termo 'opinião', distinto de um ato de vontade acerca de
determinado assunto, para definir uma tendência comum a
aprovar determinados atos de vontade e a desaprovar
outros, segundo possuam ou não certos atributos que em
geral os defensores de determinada opinião não serão
capazes de especificar. Enquanto satisfizer a expectativa de
que suas deliberações apresentem tais atributos, o
legislador terá liberdade no que concerne aos conteúdos
específicas das mesmas e, nesse sentido, será 'soberano'.
Mas a obediência em que se funda essa soberania só se
mantém se esse 'soberano' satisfizer certas expectativas
relativas ao caráter geral dessas normas, desaparecendo
quando essa expectativa for frustrada. Nesse sentido, todo
poder assenta na opinião e é por ela limitado, como David
Hume o percebeu com grande clareza.
A ideia de que todo poder tem sua base na opinião, assim
compreendida, aplica-se tanto aos poderes de um ditador
absoluto quanto aos de qualquer outra autoridade. Como os
próprios ditadores sempre souberam muitíssimo bem, ate a
mais poderosa ditadura desaba se o apoio da opinião
pública for retirado. E por essa razão que os ditadores se
preocupam tanto em manipular a opinião, através do
controle da informação que está em seu poder.
A limitação efetiva dos poderes de um corpo legislativo
não requer, portanto, a existência, acima dele, de outra
autoridade organizada capaz de ação conjugada; ela pode
ser produzida por um estado de opinião que determine que
só se aceitem como leis certos tipos de instrução emanados
do legislativo. Tal opinião não levará em conta o conteúdo
particular das decisões do poder legislativo, mas somente
os atributos gerais do tipo de norma que se espera do
legislador, o único que o povo estará disposto a aceitar.
Esse poder da opinião não reside na capacidade dos seus
detentores de adotar um curso de ação conjugada, sendo
meramente um poder negativo de retirar o apoio em que,
em ultima instância, se funda o poder do legislador.
Não há contradição na existência de um estado de opinião
que exige obediência implícita a um legislador desde que
este se comprometa com uma norma geral, mas recuse
obediência quando o legislador ordena ações particulares. E
o pronto reconhecimento de determinada decisão do
legislador como lei válida não dependerá necessariamente
apenas de que ela tenha sido tomada segundo uma
maneira estipulada, podendo também depender de que ela
consista em uma norma universal de conduta justa.
Assim, não há necessidade lógica de que um poder último
seja onipotente. Na verdade, aquilo que em toda parte
constitui o poder último, ou seja, a opinião que gera
obediência, será um poder limitado, embora limite por sua
vez o poder de todos os legisladores. Esse poder último e,
assim, negativo, mas, enquanto poder de negar obediência,
ele limita todo poder positivo. E numa sociedade livre, em
que todo poder tem base na opinião, esse poder último
nada determina diretamente, controlando, no entanto, todo
poder positivo ao tolerar apenas certos tipos de exercício do
mesmo.
Essas restrições a todo poder organizado, particularmente
ao do legislador, poderiam, é claro, tornar-se mais eficazes
e prontamente operativas caso se formulassem
explicitamente os critérios pelos quais é possível determinar
se uma decisão pode ou não constituir uma lei. Mas as
restrições que de fato atuam há muito tempo sobre os
corpos legislativos nunca foram adequadamente expressas
em palavras. Tentá-lo será uma de nossas tarefas.
5. Nomos: O Direito como
Salvaguarda da Liberdade
Quanto à constituição de Creta descrita por Éforo,
talvez baste mencionar suas disposições mais
importantes. O legislador, diz ele, parte do
pressuposto de que a liberdade é o maior bem de um
Estado e por essa única razão estipula que a
propriedade pertence especificamente aos que a
adquirem, ao passo que na escravidão tudo pertence
aos governantes e não aos governados.
Estrabão

***

Tentaremos agora descrever de modo mais completo o


caráter distintivo das normas de conduta justa que resultam
dos esforços dos juízes para dirimir litígios, as quais há
muito fornecem o modelo que os legisladores têm tentado
imitar. Já foi assinalado que o ideal de liberdade individual
parece ter florescido sobretudo em sociedades em que, pelo
menos por longos períodos, predominou o direito feito por
juízes. Atribuímos isso à circunstância de que as leis
emanadas de decisões judiciais terão necessariamente
certos atributos que as determinações do legislador podem
não ter e só terão se este tomar por modelo a lei feita por
juízes. Neste capítulo examinaremos os distintos atributos
daquilo que os teóricos da política consideram há muito
tempo simplesmente o direito, o lawyer's law, ou o nomos
dos gregos antigos e o ius dos romanos (e o que em outras
línguas europeias é chamado de droit, Recht ou diritto, para
diferenciá-lo de loi, Gesetz ou legge). No próximo capítulo,
compararemos o direito com as normas de organização
governamental, que têm constituído o centro da atenção
dos poderes legislativos.
O caráter próprio das normas que o juiz deverá aplicar, e
esforçar-se por explicitar e aperfeiçoar, será melhor
compreendido se lembrarmos que ele é chamado a corrigir
perturbações de uma ordem que não foi construída por
ninguém e que não se funda no fato de os indivíduos terem
recebido determinações sobre o que fazer. Na maioria dos
casos, na época em que ocorreu a ação em litígio, nenhuma
autoridade sequer terá tido conhecimento do que os
indivíduos fizeram ou do motivo por que o fizeram. O juiz é,
nesse sentido, uma instituição de uma ordem espontânea.
Ele sempre encontrará uma ordem desse tipo existindo
como atributo de um processo contínuo em que os
indivíduos são capazes de realizar seus próprios planos
porque têm condições de formar expectativas acerca das
ações de seus semelhantes, expectativas que contam com
grande probabilidade de se confirmarem.
Para apreciar a relevância destas considerações, é
necessário libertarmo-nos inteiramente da concepção
errônea de que pode haver uma sociedade que se constitui
e, num segundo momento, se outorga suas próprias leis.
Essa concepção errônea é a base do racionalismo
construtivista que, de Descartes e Hobbes, através de
Rousseau e Bentham, até o positivismo jurídico
contemporâneo, tem impedido os estudiosos de perceberem
a verdadeira relação entre direito e governo Só é possível a
um grupo de homens manter-se unido através das relações
ordenadas a que chamamos uma sociedade se os indivíduos
observarem certas normas comuns. Provavelmente,
portanto, estaremos mais próximos da verdade se
invertermos a ideia plausível e muito difundida de que o
direito deriva da autoridade e considerarmos, ao contrário
que toda autoridade deriva do direito não no sentido de que
o direito institui a autoridade, mas no de que a autoridade
infunde obediência porque (e só na medida em que) aplica
leis cuja existência se presume ser independente dela, leis
fundamentadas numa opinião difusa acerca do que é certo.
Nem toda lei pode, portanto, ser produto de legislação; o
poder de legislar pressupõe, entretanto, o reconhecimento
de algumas normas comuns; e tais normas subjacentes ao
poder de legislar podem também limitar esse poder.
Nenhum grupo concordará com normas expressas a menos
que seus membros já tenham opiniões até certo ponto
coincidentes. Essa coincidência de opinião terá, assim, de
preceder o acordo explícito relativo a normas expressas de
conduta justa, embora não o acordo relativo a fins
particulares da ação. Pessoas que diferem em seus valores
gerais podem, ocasionalmente, concordar quanto à
consecução de objetivos particulares concretos e
efetivamente colaborar para tal. Mas esse acordo referente
a fins particulares nunca será suficiente para formar a
ordem; duradoura a que chamamos sociedade.
O caráter do direito oriundo de um processo evolutivo
manifesta-se com a máxima clareza quando examinamos a
situação de grupos de homens que possuem conceitos
comuns de justiça, mas não um governo comum,
Certamente sempre existiram muitos grupos que se
mantiveram unidos por normas comuns, mas sem uma
organização deliberadamente criada para fazê-las cumprir.
Tal situação talvez nunca tenha vigorado no que
consideraríamos um estado territorial, mas sem dúvida foi
frequente entre grupos como os de mercadores ou de
pessoas ligadas pelas normas da fidalguia ou da
hospitalidade.
É questão de terminologia, portanto de conveniência,
chamarmos 'lei' a essas normas que, nesses grupos, podem
ser efetivamente impostas pela opinião e pela exclusão dos
infratores. Para nossos objetivos presentes, interessam-nos
quaisquer normas observadas na prática e não só aquelas
aplicadas por uma organização criada para esse fim. A
condição para a formação de uma ordem de ações é a
observância factual das normas; decidir se precisam ser
aplicadas ou o modo de aplicá-las, é de interesse
secundário. A observância factual de certas normas sem
dúvida precedeu qualquer aplicação intencional. As razões
por que as normas surgiram não devem, portanto, ser
confundidas com as razões que tornaram necessário fazê-
las cumprir. Os que decidiram proceder a tal aplicação
talvez nunca tenham compreendido plenamente a função
das normas. Mas, para perdurar, a sociedade terá de
desenvolver alguns meios de ensiná-las efetivamente e,
muitas vezes o que pode ser a mesma coisa , também de
fazê-las cumprir. No entanto, a necessidade ou não de fazê-
las cumprir depende também de outras circunstâncias afora
as consequências da sua não observância. Enquanto
estivermos interessados no efeito da observância das
normas, é irrelevante saber se elas são obedecidas pelos
indivíduos por expressarem a única maneira que estes
conhecem de alcançar certos fins, ou se alguma espécie de
pressão, ou medo de sanções, os impede de agir de modo
diferente. O mero sentimento de que uma ação seria tão
afrontosa que os companheiros não a tolerariam é, nesse
contexto, tão significativo quanto a aplicação das normas
pelo procedimento regular próprio dos sistemas jurídicos
desenvolvidos. O importante no momento é que o chamado
aparelho jurídico se desenvolverá sempre mediante o
esforço para assegurar e aperfeiçoar um sistema de normas
já observadas.
Esse sistema de normas pode ser gradualmente
enunciado através dos esforços de árbitros ou pessoas
semelhantes, chamados a dirimir disputas, mas que não
têm poder de controle sobre as ações acerca das quais
devem sentenciar. Deverão decidir não se as partes
obedeceram à vontade de alguém, mas se as ações destas
se conformaram às expectativas sensatamente formadas
pelas outras partes por corresponderem às práticas nas
quais se baseava a conduta cotidiana dos membros do
grupo. A importância dos costumes, neste caso, é
suscitarem expectativas que orientam as ações das
pessoas; e as práticas consideradas obrigatórias, portanto,
serão aquelas de cuja observância todos dependem e que
por isso se tornaram a condição para o bom êxito da
maioria das atividades. A satisfação de expectativas que
esses costumes garantem não será nem parecerá
decorrente de qualquer vontade humana, e tampouco
dependerá dos desejos de alguém ou das identidades
particulares das pessoas envolvidas. Se surge a
necessidade de recorrer a um juiz imparcial, será porque se
espera que este decida o caso como um entre outros
análogos, que poderiam ocorrer em qualquer lugar e em
qualquer época, e, portanto, de uma maneira que satisfaça
as expectativas de qualquer pessoa que se veja em posição
semelhante entre outras que ela não conheça
pessoalmente.
***
Mesmo quando o juiz tem de descobrir normas que nunca
foram enunciadas e talvez nunca tenham sido observadas
antes, sua função será, portanto, inteiramente diversa da do
líder de uma organização, o qual precisa decidir que ação
deve ser empreendida para a consecução de determinados
resultados. Provavelmente jamais teria ocorrido a alguém
acostumado a organizar homens com vistas a ações
específicas dar às suas determinações a forma de normas
aplicáveis igualmente a todos os membros do grupo,
independentemente da tarefa atribuída a cada um, caso ele
já não tivesse tido, antes, o exemplo do juiz. É improvável,
portanto, que qualquer autoridade com poder de mando
jamais tivesse desenvolvido o direito no sentido em que o
fizeram os juízes ou seja, como normas aplicáveis a
qualquer pessoa que se encontre numa posição definível em
termos abstratos. O voltar-se a intenção humana para a
formulação de normas destinadas a um número
desconhecido de situações futuras pressupõe um feito de
abstração consciente de que os povos primitivos são
praticamente incapazes. Normas abstratas independentes
de qualquer resultado particular pretendido foram algo cuja
vigência teve de ser constatada, não algo que o homem
fosse capaz de criar intencionalmente. Se hoje estamos tão
familiarizados com o conceito de lei no sentido de normas
abstratas a ponto de nos parecer óbvio sermos também
capazes de fazê-la deliberadamente, isso resulta dos
esforços de incontáveis gerações de juízes para expressar
em palavras aquilo que as pessoas tinham aprendido a
observar na prática. Em seu empenho, tiveram de criar a
própria linguagem capaz de expressar essas normas.
A atitude característica do juiz decorre, assim, da seguinte
circunstância: ele trata não do que qualquer autoridade
deseja que se faça numa dada situação, e sim do que é
objeto das 'legítimas' expectativas dos indivíduos e
'legítimas', neste caso, se refere àquelas expectativas nas
quais estes geralmente têm baseado suas ações nessa
sociedade. O objetivo das normas deve ser facilitar essa
harmonização ou correspondência das expectativas, de que
depende o bom êxito dos planos dos indivíduos.
Um governante que envie um juiz para preservar a paz
normalmente não o fará com a finalidade de manter uma
ordem criada por ele próprio, ou para verificar se suas
determinações foram cumpridas, mas para restaurar uma
ordem cujo caráter ele talvez nem conheça. Ao contrário de
um supervisor ou inspetor, não compete a um juiz verificar
se determinações foram postas em prática ou se todos
cumpriram as tarefas que lhes foram atribuídas. Embora
possa ser designado por uma autoridade superior, o juiz não
terá por dever fazer cumprir a vontade dessa autoridade,
mas dirimir litígios que possam perturbar uma ordem
existente; ele tratará de eventos particulares que a
autoridade desconhece, e das ações de homens que, por
sua vez, não tinham conhecimento de nenhuma
determinação específica da autoridade quanto ao que
deveriam fazer.
Assim, 'em seus primórdios, o direito (...) tinha por
finalidade, e por única finalidade, manter a paz'. As normas
que o juiz faz cumprir são do interesse do governante que o
enviou apenas na medida em que preservam a paz e
garantem que as atividades do povo prossigam sem
perturbações. Não têm relação alguma com qualquer
determinação antes feita aos indivíduos; exigem apenas
que estes não pratiquem certos atos genericamente
proibidos. Referem-se a certos pressupostos de uma ordem
vigente ordem que ninguém fez, mas cuja existência ainda
assim é constatável.
***
A afirmação de que as normas que o juiz descobre e
aplica servem à manutenção de uma ordem vigente de
ações implica que é possível distinguir entre essas normas e
a ordem resultante. Tal distinção decorre do fato de que
somente algumas normas de conduta individual ocasionarão
uma ordem geral, enquanto outras a tornariam impossível.
Para que as ações isoladas dos indivíduos resultem numa
ordem geral é preciso não só que elas não interfiram
desnecessariamente umas na outras, como também que,
naqueles aspectos em que o êxito da ação dos indivíduos
depende de outros praticarem alguma ação correspondente,
haja pelo menos grande probabilidade de realmente ocorrer
essa correspondência. Mas tudo o que as normas podem
fazer a respeito é facilitar às pessoas a descoberta e a
formação dessa correspondência; não podem assegurar
efetivamente que isso sempre ocorra.
A razão por que essas normas tenderão a se desenvolver
é que os grupos que por acaso tenham adotado normas
propícias a uma ordem de ações mais eficaz tenderão a
preponderar sobre outros dotados de uma ordem menos
eficaz. Em geral se difundirão as normas subjacentes
àquelas práticas ou costumes que tornam alguns grupos
mais fortes que outros. E certas normas predominarão por
orientarem com maior êxito as expectativas referentes a
outras pessoas que agem independentemente. De fato, a
superioridade de certas normas se evidenciará sobretudo no
fato de que elas criarão uma ordem eficaz não só no interior
de um grupo fechado, mas também entre pessoas que se
relacionam acidentalmente, sem se conhecer Assim, ao
contrário das determinações, elas criarão uma ordem
mesmo entre pessoas que não têm um objetivo comum. A
obediência de todos às normas será importante para cada
um porque a consecução dos objetivos individuais depende
disso, embora os objetivos das várias pessoas possam ser
inteiramente diversos.
Desde que os indivíduos ajam de acordo com as normas,
não é necessário que tenham consciência delas. Basta que
saibam como agir de acordo com as normas, sem saber
que, se expressas em palavras, teriam essa ou aquela
forma. Mas o seu 'saber como' só fornecerá orientação
segura em situações frequentes, ao passo que em situações
mais raras não haverá essa certeza intuitiva acerca da
legitimidade de certas expectativas. São estas últimas
situações que tornarão necessário recorrer a homens de
quem se espera, maior conhecimento das normas assentes
para que a paz seja preservada e os conflitos evitados. Essa
pessoa chamada a sentenciar considerará muitas vezes
necessário expressar em palavras, e assim tornar mais
precisas, as normas acerca das quais há diferenças de
opinião e, às vezes, até formular novas normas para os
casos em que não existam normas genericamente
reconhecidas.
O objetivo dessa enunciação das normas será, em
primeiro lugar, obter aquiescência para a sua aplicação em
determinado caso. Nisso, frequentemente, será impossível
distinguir entre a mera explicitação de normas que antes
existiam apenas como práticas e a enunciação de outras
que nunca tinham sido observadas, mas que, uma vez
enunciadas, serão consideradas sensatas pela maioria. Mas
em nenhum dos casos terá o juiz liberdade de proferir a
norma que lhe aprouver. As normas que profere deverão
preencher uma lacuna no corpo de normas já reconhecido,
de maneira que sirva à manutenção e ao aprimoramento da
ordem de ações possibilitada pelas normas já existentes.
Para compreendermos o processo pelo qual tal sistema de
normas é desenvolvido por meio da jurisdição, será muito
instrutivo considerarmos as situações em que um juiz tem
não apenas de aplicar e verbalizar práticas já firmadas, mas
em que há dúvida real acerca do que é erigido pelo costume
assente, e nas quais, consequentemente, os "ligantes
podem divergir em boa fé. Nesses casos em que há uma
lacuna efetiva no corpo de leis reconhecido, provavelmente
só se estabelecerá nova norma se alguém for incumbido de
descobrir uma que, quando enunciada, seja considerada
correta.
Assim, embora as normas de conduta justa, como a
ordem de ações que elas tornam possível, sejam antes de
mais nada produto de evolução espontânea, seu
aperfeiçoamento gradual exigirá a dedicação conscienciosa
de juízes (ou outros especialistas em direito) que
aperfeiçoarão o sistema vigente pela formulação de novas
normas. De fato, o direito, tal como o conhecemos, jamais
poderia ter-se desenvolvido integralmente sem esse
empenho dos juízes, ou mesmo sem a intervenção ocasional
de um legislador para desenredá-lo dos impasses a que a
evolução gradual pode levá-lo ou fazer face a problemas
inteiramente novos. No entanto, ainda continua sendo
verdade que o sistema de normas como um todo não deve
sua estrutura à criação intencional de juízes ou legisladores.
É resultado de um processo de aperfeiçoamento no decorrer
do qual a evolução espontânea dos costumes e o
aprimoramento intencional dos detalhes de um sistema
existente interagiram constantemente. Cada um desses
dois fatores teve de atuar, nas condições propiciadas pelo
outro, para auxiliar na formação de uma ordem factual de
ações, cujo conteúdo específico sempre dependerá também
de outras circunstâncias além das normas jurídicas. Jamais
se elaborou um sistema jurídico como um todo, e mesmo as
várias tentativas de codificação limitaram-se a sistematizar
um corpo de leis existente e, ao fazê-lo, suplementá-lo ou
eliminar incongruências.
O juiz deverá assim, frequentemente, resolver um quebra-
cabeça para o qual, na verdade, pode haver mais de uma
solução, mas na maioria dos casos já será difícil até mesmo
encontrar uma única solução que se ajuste a todas as
condições a que deve satisfazer. Seu trabalho será,
portanto, um trabalho intelectual e não uma tarefa em que
suas preferências emocionais ou pessoais, sua compaixão
pela dificuldade de um dos litigantes, ou sua opinião sobre a
importância do objetivo particular possam influenciar a
decisão. A ele será atribuído um objetivo preciso embora
não um fim concreto particular , a saber, o de aperfeiçoar
uma ordem de ações dada, estabelecendo uma norma que
impeça a recorrência dos conflitos ocorridos. Em seu
empenho por realizar esse trabalho, ele se moverá sempre
no âmbito de um conjunto de normas que é obrigado a
aceitar, devendo inserir nesse conjunto um elemento
exigido pelo objetivo a que serve o sistema em sua
totalidade.
***
Como um processo só irá a juízo caso tenha surgido um
litígio, e dado que em geral os juízes não se ocupam de
relações de mando e obediência, só as ações de indivíduos
que afetem outras pessoas ou, como são tradicionalmente
denominadas, ações relativas a outrem (operationes quae
sunt ad alterum) darão lugar à formulação de normas
jurídicas. Examinaremos em breve a difícil questão de como
essas 'ações relativas a outrem' devem ser definidas. No
momento interessa-nos simplesmente salientar que ações
obviamente não pertencentes a esse tipo, como os atos que
um indivíduo pratica na intimidade de sua casa, ou mesmo
a colaboração voluntária de várias pessoas de uma maneira
que claramente não afete nem prejudique os demais, nunca
podem tornar-se o objeto das normas de conduta de que se
ocupa um juiz. Isso é importante por responder a uma
questão que frequentemente tem deixado perplexos
estudiosos desses assuntos, a saber, que até normas
perfeitamente gerais e abstratas podem ainda constituir
sérias e desnecessárias restrições à liberdade individual10.
De fato, normas gerais como as que exigem obediência a
preceitos religiosos podem ser consideradas a mais grave
restrição da liberdade pessoal. Ocorre, no entanto, que
estas simplesmente não são normas que limitam a conduta
relativa a outrem ou, tal como as definiremos, normas que
delimitam um domínio individual protegido. Pelo menos ali
onde não se acredite que, em decorrência dos pecados dos
indivíduos, um poder sobrenatural pode punir todo um
grupo, nenhuma norma desse tipo resultará da limitação da
conduta relativa a outrem e, portanto, da decisão de litígios.
Mas o que são 'ações relativas a outrem', e em que
medida podem as normas de conduta impedir o conflito
entre elas? As leis evidentemente não podem proibir todas
as ações que poderiam prejudicar outras pessoas, não só
porque ninguém é capaz de prever todas as consequências
de qualquer ação, como também porque as mudanças de
plano sugeridas a alguns por novas circunstâncias tenderão
a redundar em desvantagem para outros. Numa sociedade
em permanente mudança, o direito só pode impedir a
frustração de algumas expectativas, não de todas. E algum
dano conscientemente causado a outrem é até essencial à
preservação de uma ordem espontânea: o direito não proíbe
a criação de uma nova empresa, mesmo que se saiba de
antemão que isso acarretará o fracasso de outra, A função
das normas de conduta justa só pode ser, pois, a de
informar as pessoas sobre que expectativas podem ou não
ter.
O desenvolvimento dessas normas envolverá
evidentemente uma contínua interação das normas jurídicas
e as expectativas: se por um lado novas normas serão
estabelecidas para proteger expectativas já existentes, por
outro toda nova norma tenderá também a criar novas
expectativas. Visto que algumas das expectativas correntes
sempre conflitarão entre si, o juiz será constantemente
obrigado a decidir qual deve ser considerada legítima,
criando, nessa medida, a base de novas expectativas. Este
será sempre, até cerro ponto, um processo experimental,
visto que o juiz (e o mesmo se aplica ao legislador) jamais
será capaz de prever todas as consequências da norma que
estabelece, e muitas vezes seu esforço para reduzir as
fontes de conflito entre expectativas fracassará. Toda nova
norma destinada a dirimir um conflito poderá de fato
originar novos conflitos em outro setor, porque o
estabelecimento de uma nova norma sempre provocará
mudanças numa ordem de ações que o direito por si mesmo
não determina inteiramente. Não obstante, só é possível
avaliai a adequação, ou inadequação das normas pelos seus
efeitos sobre essa ordem de ações, efeitos que só serão
descobertos por ensaio e erro.
***
No decorrer desse processo, descobrir-se-á não só que
nem todas as expectativas podem ser protegidas por
normas gerais, mas até mesmo que a probabilidade de o
maior número possível de expectativas se confirmar
aumentará ao máximo se algumas delas forem
sistematicamente frustradas. Isso significa também que não
é possível nem vantajoso impedir todas as ações que
podem prejudicar alguém, mas apenas certos tipos de ação.
É considerado inteiramente legítimo deixar de ser cliente de
alguém, frustrando assim as expectativas daqueles com
quem se costumava manter relações comerciais. O direito
só visa a impedir a frustração das expectativas que ele
declara legítimas, e não, portanto, qualquer prejuízo
causado a outrem. Só dessa maneira o 'não prejudicar
outrem' pode ser transformado numa norma com conteúdo
significativo para um grupo de pessoas que têm o direito de
buscar seus objetivos com base em seu próprio
conhecimento. O que pode ser garantido a cada indivíduo
não é a não interferência de outrem nessa busca de seus
objetivos, mas somente que ele não sofrerá restrições no
uso de certos meios.
Num ambiente externo em constante mudança, no qual,
em consequência, alguns indivíduos estarão sempre
descobrindo fatos novos, e no qual desejamos que eles
façam uso desse novo conhecimento, é obviamente
impossível proteger todas as expectativas. Ao invés de
aumentar, a certeza se reduziria caso os indivíduos fossem
impedidos de ajustar seus planos de ação a novos fatos
sempre que estes chegassem ao seu conhecimento. Na
verdade, muitas de nossas expectativas só podem realizar-
se porque os outros alteram constantemente seus planos à
luz de novo conhecimento. Se todas as nossas expectativas
concernentes às ações de determinadas pessoas fossem
protegidas, tornar-se-iam impossíveis todos aqueles
ajustamentos graças aos quais, em circunstâncias em
constante mudança, alguém será capaz de suprir nossas
necessidades. A determinação das expectativas que devem
ser protegidas dependerá, portanto, de como podemos
maximizar a realização das expectativas como um todo.
Certamente não se poderia obter essa maximização
exigindo-se que os indivíduos continuassem a fazer o que
faziam antes. Num mundo em que alguns fatos são
inevitavelmente contingentes, só podemos alcançar certo
grau de estabilidade e, portanto, de previsibilidade do
resultado global das atividades de todos se cada um puder
adaptar-se ao que chega a seu conhecimento de uma forma
que os demais não poderão prever. Essa constante
modificação das partes é que permitirá a manutenção da
ordem geral abstrata em que somos capazes, a partir do
que percebemos, de fazer inferências razoavelmente
confiáveis acerca do que esperar.
Basta imaginarmos por um momento o que ocorreria se
cada pessoa fosse obrigada a continuar fazendo o que os
demais se habituaram a esperar dela para vermos que isso
levaria rapidamente à ruptura da ordem global. Se os
indivíduos procurassem obedecer a tais instruções, alguns
descobririam de imediato ser fisicamente impossível fazê-lo
porque certas circunstâncias se teriam modificado. Mas, se
deixassem de corresponder às expectativas, isto teria
consequências que, por sua vez, colocariam outros em
posição semelhante, e esses efeitos se ampliariam a um
círculo de pessoas cada vez maior. (Esta, aliás, é uma das
razões por que um sistema inteiramente planejado tende a
ruir.) Manter o fluxo global de resultados num sistema
complexo de produção requer grande elasticidade das ações
dos elementos desse sistema, e só através de mudanças
imprevisíveis das partes será possível alcançar um grau
elevado de previsibilidade dos resultados gerais.
Adiante (Volume II, Capítulo 10) examinaremos mais
detidamente o aparente paradoxo de que, no mercado, é
através da frustração sistemática de algumas expectativas
que em geral as expectativas são atendidas com tanta
eficácia. É esta a maneira como opera o princípio do
'feedback negativo'. No momento deve-se apenas
acrescentar, para evitar um possível mal-entendido, que se
a ordem geral demonstra maior regularidade que os fatos
particulares isso não tem qualquer relação com aquelas
probabilidades que podem resultar do movimento aleatório
de elementos, de que trata a estatística, pois as ações
individuais são produto de ura ajustamento mútuo
sistemático.
Nosso objetivo imediato é salientar que essa ordem de
ações baseada em determinadas expectativas terá em certa
medida sempre existido efetivamente antes que as pessoas
procurassem assegurar a realização das próprias
expectativas. A ordem de ações existente será, em primeiro
lugar, simplesmente uma realidade em que os homens se
baseiam, e só se tornará um valor que eles procuram
preservar à medida que descobrem o quanto dependem
dela para a consecução de seus objetivos Preferimos
denominá-la valor a denomina-la fim, porque será uma
condição que todos desejarão preservar embora ninguém
tenha pretendido produzi-la. De fato, ainda que todos
tenham consciência de que suas oportunidades dependem
da manutenção de uma ordem, provavelmente ninguém
seria capaz de explicitar o caráter da mesma Isso ocorrerá
porque a ordem não pode ser definida com base em
quaisquer fatos particulares observáveis, mas apenas com
base num sistema de relações abstratas que será
preservado por meio de modificações dos elementos. Será,
como já o dissemos, não algo visível ou perceptível de
alguma outra maneira, mas algo que só pode ser
reconstruído mentalmente.
No entanto, embora possa parecer que a ordem consiste
simplesmente na obediência a normas e de fato essa
obediência é necessária para assegurá-la , vimos também
que nem todas as normas garantirão a ordem. Será antes o
conteúdo especifico das normas firmadas que levará ou não
à formação de uma ordem geral em determinado conjunto
de circunstâncias. A obediência a normas inadequadas pode
perfeitamente tornar-se causa de desordem, e podemos
conceber normas de conduta individual que obviamente
impossibilitariam a integração de ações individuais numa
ordem global.
Os 'valores' a que servem as normas de conduta justa não
serão, assim, detalhes concretos, mas traços abstratos de
uma ordem factual existente que os homens desejarão
aprimorar por terem descoberto ser esses valores condições
para a busca eficaz de uma multiplicidade de propósitos
diferentes, divergentes e imprevisíveis. As normas visam a
garantir certas características abstratas da ordem geral de
nossa sociedade, características que desejaríamos ver
acentuadas. Empenhamo-nos por fazer com que essa ordem
prevaleça pelo aperfeiçoamento das normas que, antes de
serem descobertas, eram subjacentes a ações usuais. Em
outras palavras, essas normas são de início a característica
de uma situação factual que ninguém criou
intencionalmente e que, portanto, não tinha propósito, mas
que podemos tentar aperfeiçoar na medida em que
comecemos a compreender sua importância para a eficácia
de todas as nossas ações.
Embora seja obviamente verdade que não se pode inferir
normas de premissas que contêm apenas fatos, isso não
significa que a aceitação de algumas normas que visam a
determinados resultados não possa, em certas
circunstâncias factuais, obrigar-nos a aceitar outras,
simplesmente porque, nessas circunstâncias, as normas já
assentes só servirão aos fins que as justificam se algumas
outras também forem observadas. Assim, se aceitamos
determinado sistema de normas sem questioná-lo e
descobrimos que em certa situação factual ele requer
algumas normas complementares para alcançar seu
objetivo, tais normas complementares serão uma exigência
daquelas já assentes, ainda que não sejam logicamente
implicadas por elas. E como a existência dessas outras
normas é em geral tacitamente pressuposta, não é de todo
falso, embora não seja totalmente correto, afirmar que o
aparecimento de alguns fatos novos pode tornar
necessárias determinadas normas novas.
Uma consequência importante dessa relação entre o
sistema de normas de conduta e a ordem factual de ações é
a impossibilidade de uma ciência jurídica que seja
puramente uma ciência de normas, sem levar em conta a
ordem factual a que visa, A adequação de uma nova norma
a um sistema de normas já existente não será apenas uma
questão de lógica; será geralmente uma Questão de saber
se, nas circunstâncias factuais existentes, a nova norma
levará a uma ordem de ações compatíveis. Isso decorre do
fato de as normas abstratas de conduta só determinarem
ações específicas juntamente com circunstâncias
específicas. A prova da adaptação de uma nova norma a um
sistema existente pode, portanto, ser uma prova factual; e
uma nova norma que, pela lógica, possa parecer
inteiramente coerente com aquelas já reconhecidas pode,
ainda assim, revelar-se incompatível Com estas se, em
algum conjunto de circunstâncias, dá margem a ações que
conflitem com outras permitidas pelas normas existentes. É
por isso que a concepção cartesiana ou 'geométrica' do
direito como pura 'ciência de normas, em que todas as
normas jurídicas são deduzidas de premissas explícitas, é
tão falaz. Veremos que ela fracassa necessariamente
mesmo em seu objetivo imediato de conferir maior
previsibilidade às decisões judiciais. As normas não podem
ser julgadas segundo sua adaptação a outras, isoladamente
dos fatos, porque a mútua compatibilidade das ações que
elas permitem depende desses fatos.
Esta é a ideia básica que, ao longo da história da
jurisprudência, se expressou constantemente na forma de
uma referência à 'natureza das coisas' (a natura rerum ou
Natür der Sache), que encontramos na observação
frequentemente citada de O. W. Holmes, de que 'a essência
do direito não tem sido a lógica, mas a experiência', ou em
expressões diversas tais como 'as exigências da vida social',
a 'compatibilidade' ou a 'conciliabilidade' das ações a que o
direito se aplica.
***
É tão difícil perceber que as normas de conduta
contribuem para conferir às expectativas maior grau de
certeza sobretudo porque elas determinam não uma
situação específica e concreta, mas apenas uma ordem
abstrata que permite a seus membros formar, baseados nos
elementos que conhecem, expectativas com grande
probabilidade de se confirmarem. Isso é tudo o que se pode
alcançar num mundo em que alguns fatos mudam de
maneira imprevisível e em que a ordem é obtida pela
adaptação dos indivíduos a novos fatos, sempre que deles
tomam conhecimento. O que pode permanecer constante
nessa ordem global em permanente ajustamento a
mudanças externas, e constitui a base das previsões, é
somente um sistema de relações abstratas, não os seus
elementos específicos. Isso significa que toda mudança
frustra necessariamente algumas expectativas, mas que
essa mesma mudança cria uma situação em que
novamente a probabilidade de se formarem expectativas
corretas é tão grande quanto possível.
Evidentemente tal condição só pode ser atingida
protegendo-se algumas e não todas as expectativas, e o
problema central é saber quais delas devem ser protegidas
a fim de se maximizar a possibilidade de as expectativas
em geral serem satisfeitas. Isso implica uma distinção entre
as expectativas 'legítimas', que o direito deve proteger, e
outras, que ele deve permitir que se frustrem. E até hoje só
se descobriu um método para definir a gama de
expectativas que terá essa proteção, reduzindo assim a
interferência cias ações de alguns indivíduos nas intenções
de outros: demarcar, no tocante a cada indivíduo, a gama
de ações permitidas designando (ou melhor, tornando
reconhecíveis pela aplicação de normas aos fatos concretos)
gamas de objetos que só determinados indivíduos têm
direito de utilizar e de cujo controle os demais são
excluídos. O âmbito de ações em que cada indivíduo terá
garantia contra a interferência de outros só pode ser
determinado por normas aplicáveis igualmente a todos se
estas permitirem estabelecer que objetos cada indivíduo
pode controlar com vistas a seus objetivos. Em outras
palavras, são necessárias normas que permitam fixar a
cada momento os limites do domínio protegido de cada um,
e assim distinguir entre o meum e o tuum.
A ideia de que 'boas cercas fazem bons vizinhos' ou seja,
de que os homens só podem usar seu próprio conhecimento
na busca de seus próprios fins sem colidirem uns com os
outros se for possível traçar limites claros entre seus
respectivos territórios de livre ação é a base sobre a qual se
desenvolveu toda civilização conhecida. A propriedade, no
sentido amplo em que o termo é usado para designar não
só coisas materiais, mas (como a definiu John Locke) 'a vida,
à liberdade e os bens' de todo indivíduo, é a única solução
já descoberta pelos homens para o problema de conciliar a
liberdade individual com a ausência de conflito. Direito,
liberdade e propriedade constituem uma trindade
inseparável. Não pode haver direito, no sentido de corpo de
normas universais de conduta, que não determine limites
dos domínios de liberdade, estabelecendo normas que
possibilitem a cada um definir sua esfera de livre ação.
Isso foi durante muito tempo considerado evidente por si
mesmo, dispensando qualquer prova. Foi, como o mostra a
epígrafe deste capítulo, compreendido tão claramente pelos
gregos antigos quanto pelos fundadores do pensamento
político liberal, de Milton e Hobbes até Montesquieu e
Bentham, tendo sido posteriormente reafirmado por H. S.
Maine e Lord Acton. Foi contestado apenas em época
relativamente recente pela abordagem construtivista do
socialismo, sob a influência da ideia errônea de que a
propriedade fora 'inventada1 num estágio posterior e que
anteriormente existira um estágio de comunismo primitivo.
Esse mito foi completamente refutado pela pesquisa
antropológica. Não pode haver mais dúvida de que o
reconhecimento da propriedade precedeu a formação até
mesmo das culturas mais primitivas, e de que certamente
tudo aquilo a que chamamos civilização evoluiu a partir
daquela ordem espontânea de ações que é possibilitada
pela delimitação de domínios protegidos de indivíduos ou
grupos. Embora o pensamento socialista de nosso tempo
tenha sugerido ser essa constatação ideologicamente
inspirada, trata-se de uma verdade científica tão
comprovada quanto qualquer outra a que tenhamos
chegado nesse campo.
Antes de prosseguir, devemos precaver-nos contra um
mal-entendido comum acerca das relações entre as normas
do direito e a propriedade individual. Frequentemente se
pensa que a fórmula clássica segundo a qual o objetivo das
normas de conduta justa é atribuir a cada um o que lhe é
devido (suum cuique íribuere) significa que o direito por si
mesmo atribui a cada indivíduo determinadas coisas.
Obviamente isso não é verdade. O direito simplesmente
fornece normas pelas quais é possível averiguar, a partir de
fatos particulares, a quem pertencem determinadas coisas.
Não tem por objetivo estipular as pessoas a quem deverão
pertencer coisas específicas; pretende apenas tornar
possível averiguar os limites que foram fixados pelas ações
praticadas pelos indivíduos no âmbito demarcado pelas
normas jurídicas, mas que, em seus conteúdos particulares,
resultam de muitas outras circunstâncias. Tampouco se
deve considerar, como às vezes ocorre, que a fórmula
clássica se refere à chamada 'justiça distributiva' ou que
visa a uma condição ou distribuição de bens que,
independentemente de como tenha sido produzida, pode
ser qualificada de justa ou injusta. O objetivo das normas
jurídicas é simplesmente impedir tanto quanto possível,
traçando limites, que as ações de diferentes indivíduos
interfiram umas nas outras; elas por si mesmas não podem
determinar o resultado que diferentes indivíduos obterão, e
portanto tampouco o podem ter por objeto.
Só ao definir assim a esfera protegida de cada um é que o
direito estabelece quais são as 'ações relativas a outrem'
por ele reguladas e que sua proibição geral de ações
'danosas a outrem' adquirem um significado determinável.
A certeza máxima das expectativas alcançável numa
sociedade em que os indivíduos têm a liberdade de usar seu
conhecimento de circunstâncias em constante mutação com
vistas a seus objetivos igualmente mutáveis é assegurada
por normas que informam a cada um quais dessas
circunstâncias não devem ser alteradas por outros e quais o
próprio indivíduo não deve alterar.
Determinar precisamente onde esses limites são mais
satisfatoriamente traçados é uma questão dificílima, para a
qual sem dúvida ainda não encontramos todas as respostas
finais. A ideia de propriedade certamente não caiu do céu.
Tampouco já conseguimos delimitar em todas as áreas o
domínio individual de modo a obrigar o proprietário a levar
em conta em suas decisões todas as consequências que
poderíamos desejar, e apenas estas. Em nossos esforços
para aperfeiçoar os princípios de demarcação, não podemos
tomar por base senão um sistema firmado de normas que
serve de fundamento à ordem vigente, mantida pela
instituição da propriedade. Visto que o estabelecimento de
limites desempenha uma função que estamos começando a
compreender, é relevante perguntar se em certos casos o
limite foi corretamente traçado ou se, tendo as condições se
alterado, uma norma assente permanece adequada.
Entretanto, não se pode em geral decidir arbitrariamente
onde traçar o limite. Por vezes, em decorrência de
mudanças nas circunstâncias, surgem novos problemas,
acarretando, por exemplo, dificuldades de demarcação.
Quando isso ocorre numa situação em que, no passado, era
irrelevante saber quem possuía determinado direito motivo
pelo qual este não fora reivindicado nem atribuído , será
necessário encontrar uma solução que sirva ao mesmo
objetivo geral a que servem as normas já aceitas. O
fundamento lógico do sistema existente pode, por exemplo,
exigir claramente que se inclua a energia elétrica no
conceito de propriedade, embora as normas reconhecidas
possam restringi-lo a objetos palpáveis. Às vezes, como no
caso das ondas eletromagnéticas, nenhuma espécie de
limite espacial fornecerá uma solução viável e talvez seja
preciso encontrar concepções inteiramente novas de como
alocar o controle sobre coisas desse gênero. Só quando se
podia afirmar com relativa certeza que as consequências do
uso da propriedade afetavam em geral apenas o
proprietário e mais ninguém como no caso dos objetos
móveis (os 'bens móveis' de que trata o direito) o direito de
propriedade poderia incluir a faculdade de usar e abusar à
vontade do objeto possuído. Mas a ideia de controle
exclusivo só forneceu uma resposta satisfatória à questão
nos casos em que tanto o benefício quanto o dano causados
pelo uso particular se restringiam ao domínio de interesse
exclusivo do proprietário. Tão logo passamos dos bens
móveis para os bens imóveis, encontramos uma situação
bastante diferente, na qual as 'externalidades' e outros
efeitos semelhantes tornam muito mais difícil traçar 'limites'
apropriados.
Examinaremos mais tarde, num contexto diverso, outras
consequências destas considerações, entre elas a de que as
normas de conduta justa são essencialmente negativas no
sentido de visarem apenas a evitar a injustiça,
desenvolvendo-se pela aplicação sistemática, ao corpo de
leis herdado, da prova de compatibilidade, também
negativa; e a de que, pela aplicação persistente dessa
prova, podemos esperar aproximarmo-nos da justiça sem
jamais realizá-la plenamente. Em seguida retornaremos a
este conjunto de questões, considerando-as não com a
óptica das propriedades que o direito emanado das decisões
judiciais possui necessariamente, mas com a óptica das
propriedades que o direito compreendido como salvaguarda
da liberdade deve possuir e que, portanto, deveriam ser
observadas no processo de legislação intencional.
Deixaremos também para um capítulo posterior a
demonstração de que a chamada maximização do agregado
disponível de bens e serviços é um subproduto acidental,
embora extremamente desejável, daquela correspondência
entre expectativas cuja facilitação é tudo o que o direito
pode pretender. Veremos então que só visando a uma
condição propícia à mútua correspondência entre
expectativas pode o direito ajudar a produzir aquela ordem
fundada numa ampla e espontânea divisão do trabalho a
que devemos nossa riqueza material.
***
Temos enfatizado reiteradamente que as normas de
conduta justa são importantes porque sua observância leva
à formação de certas estruturas factuais complexas, e que,
nesse sentido, fatos importantes dependem da
preponderância de valores que são aceitos sem que se
conheçam essas consequências factuais. Visto que
raramente se leva em conta essa relação, são oportunas
mais algumas observações acerca de sua relevância.
Frequentemente se esquece que os fatos resultantes da
aceitação de certos valores não são aqueles a que estão
ligados os valores que norteiam as ações dos diversos
indivíduos, mas uma configuração constituída das ações de
muitos indivíduos, configuração da qual estes talvez nem
tenham consciência e que certamente não era o objetivo de
suas ações. Contudo, a preservação dessa ordem ou
configuração emergente, a que ninguém visou, mas cuja
existência virá a ser reconhecida como a condição para a
busca bem-sucedida de muitos outros objetivos, será
também, por sua vez, considerada um valor. Essa ordem
será definida não só pelas normas que regem a conduta
individual, mas pela correspondência entre as expectativas
que a observância das normas produzirá. Mas se tal estado
factual vier a ser considerado um valor, isso significará que
este só pode ser alcançado se as pessoas forem norteadas
em suas ações por outros valores (as normas de conduta),
que se lhes afigurarão como valores últimos, visto não
terem elas consciência das funções que estes
desempenham. A ordem resultante é assim um valor que é
o produto não intencional e desconhecido da observância de
outros valores.
Uma consequência disso é que diferentes valores
correntes podem, às vezes, conflitar entre si, ou que um
valor aceito pode requerer a aceitação de outro, não por
causa de alguma relação lógica entre ambos, mas em
decorrência de fatos que não são seu objeto e sim
consequências involuntárias de sua observância na prática.
Encontraremos assim com frequência vários diferentes
valores que se tornam interdependentes através das
condições factuais que geram, embora as pessoas possam
não estar cientes dessa interdependência no sentido de que
só podemos obter um se observarmos o outro. Assim, o que
consideramos civilização pode depender da condição factual
de os vários planos de ação dos diferentes indivíduos se
ajustarem uns aos outros de tal modo que possam ser
executados na maioria dos casos; e esta condição, por sua
vez, só será alcançada se os indivíduos aceitarem a
propriedade privada como um valor. Relações desse gênero
provavelmente não serão compreendidas enquanto não
tivermos aprendido a distinguir claramente entre as
regularidades da conduta individual que são definidas por
normas, e a ordem global que resultará da observância de
certos tipos de norma.
A compreensão do papel que os valores desempenham
nesse caso é muitas vezes obstada pela substituição de
'valores' por termos factuais como 'hábitos' ou 'práticas',
Entretanto, para explicar a formação de uma ordem global,
não se pode substituir adequadamente a concepção de
valores que norteiam a ação individual por uma anunciação
das regularidades observadas no comportamento dos
indivíduos, porque, na verdade, não somos capazes de
reduzir exaustivamente a uma lista de ações observáveis os
valores que orientam a ação. Só nos é possível reconhecer a
conduta orientada por um valor se dele tivermos
conhecimento, 'O hábito de respeitar a propriedade alheia',
por exemplo, só pode ser mantido se conhecemos as
normas referentes à propriedade, e, embora possamos
reconstituí-las a partir do comportamento observado, essa
reconstituição sempre conterá mais do que a descrição de
um comportamento.
A complexa relação entre valores e fatos cria certas
dificuldades bastante conhecidas pelo cientista social
dedicado ao estudo das estruturas sociais complexas,
estruturas que só existem porque os indivíduos que as
compõem adotam certos valores. Na medida em que tem
por certa a estrutura geral que estuda, o cientista social
pressupõe também implicitamente que os valores em que
esta se baseia continuarão a ser aceitos. Isso pode ser
irrelevante quando ele estuda uma sociedade que não a sua
própria, como ocorre com o antropólogo social que não
deseja influenciar os membros da sociedade que estuda
nem espera que estes levem em conta o que diz. Mas a
situação é diferente no caso do cientista social chamado a
opinar sobre como alcançar determinados objetivos numa
dada sociedade. Em qualquer sugestão para a modificação
ou o aperfeiçoamento de uma tal ordem, terá de aceitar os
valores indispensáveis à existência desta, pois seria
claramente incoerente tentar aperfeiçoar um aspecto da
ordem e, ao mesmo tempo, propor meios que destruiriam
os valores em que.se fundamenta a ordem em seu conjunto.
Ele devera raciocinar a partir de premissas que envolvem
valores, e não haverá falha lógica se raciocinando à partir
de tais premissas, chegai a conclusões que também
envolvam valores.
***
A ideia de que o direito serve à formação de uma ordem
espontânea de ações ou é a sua condição necessária,
embora vagamente presente em grande parte da filosofia
do direito, é, assim, uma concepção que foi difícil formular
com rigor sem a explicação dessa ordem fornecida pela
teoria social, em particular pela economia. A ideia de que o
direito 'visava' a algum tipo de circunstância factual, ou de
que certa condição só se formaria se algumas normas de
conduta fossem genericamente obedecidas, foi expressa há
muito tempo, especialmente na concepção do direito
apresentada pelos últimos escolásticos, segundo a qual ele
era determinado pela 'natureza das coisas'. Conforme já
mencionamos, essa ideia é subjacente à afirmação usual de
que o direito é uma ciência 'empírica' ou 'experimentar. Mas
conceber como meta uma ordem abstrata cuja
manifestação específica não se poderia prever, e
determinada por propriedades que ninguém poderia definir
com precisão, era algo demasiadamente discrepante do que
a maioria das pessoas considerava uma meta apropriada da
ação racional. A preservação de um sistema duradouro de
relações abstratas, ou da ordem de um universo cujo
conteúdo muda constantemente, não se adequava ao que
os homens comumente entendiam por propósito, meta ou
fim da ação intencional.
Já vimos que, no sentido usual da palavra propósito, ou
seja, a prefiguração de determinado evento previsível, o
direito de fato não serve a nenhum propósito em particular,
mas a inúmeros diferentes propósitos de diferentes
indivíduos. Ele provê apenas os meios para a consecução de
um grande número de diferentes propósitos que, em sua
totalidade, ninguém conhece. No sentido comum da palavra
propósito, o direito não é portanto um meio para a
consecução de um propósito específico, mas simplesmente
uma condição para a busca eficaz de muitos propósitos.
Entre todos os instrumentos polivalentes, o direito é,
provavelmente, depois da linguagem, aquele que auxilia a
maior variedade de propósitos humanos. Sem dúvida não
foi feito com vistas a algum propósito conhecido; ao
contrário, desenvolveu-se porque permitiu aos que agiam
em conformidade com ele maior eficiência na busca dos
próprios objetivos.
Embora em geral estejam suficientemente conscientes de
que as normas jurídicas são em certo sentido necessárias à
preservação da 'ordem', as pessoas tendem a identificar
essa ordem com a obediência às normas, não se dando
conta de que as normas servem a uma ordem de uma
maneira diversa, a saber, para produzir determinada
correspondência entre as ações de diferentes pessoas.
Estas duas diferentes concepções do 'propósito' do direito
manifestam-se claramente na história da filosofia do direito.
Desde a ênfase conferida por Immanuel Kant ao caráter
'não propositado' ('purposeless') das normas de conduta
justa, até os utilitaristas, de Bentham a Lhering, que
consideravam o propósito a característica central do direito,
a ambiguidade do conceito de propósito tem gerado
inúmeros equívocos. Se 'propósito' se refere a resultados
concretos previsíveis de ações particulares, o utilitarismo
particularista de Bentham certamente está errado. Mas se
considerarmos que 'propósito' designa também o visar a
condições que contribuirão para a formação de uma ordem
abstrata, cujos conteúdos particulares são imprevisíveis, a
negação, por Kant, do caráter propositado do direito só se
justifica no que concerne à aplicação de uma norma a um
caso particular, não se justificando em absoluto iro que
concerne ao sistema de normas em sua totalidade. O
destaque dado por David Hume à função do sistema jurídico
como um todo, independentemente dos seus efeitos
particulares, poderia ter permitido aos autores posteriores
evitar esse equivoco. A ideia central está integralmente
compreendida na insistência de Hume em que 'o benefício
(...) provém do esquema ou sistema como um todo (...)
somente em decorrência da observância da norma geral (...)
sem levar em consideração (...) consequências particulares
que possam resultar da determinação dessas leis, em
qualquer caso particular que se apresente'.
Só quando se reconhece claramente que a ordem de
ações é uma situação factual distinta das normas que
contribuem para a sua formação é possível compreender
que tal ordem abstrata pode ser o objetivo das normas de
conduta. Compreender essa relação é, portanto, uma
condição necessária para se compreender o direito. Mas na
era contemporânea a tarefa de explicar essa relação causai
tem ficado a cargo de uma disciplina que se desvinculou
inteiramente do estudo do direito e, de maneira geral, foi
tão pouco compreendida pelos juristas quanto o direito o foi
pelos estudiosos da teoria econômica. O fato, demonstrado
pelos economistas, de que o mercado gera uma ordem
espontânea, foi encarado pela maioria dos juristas com
desconfiança ou mesmo como um mito. Conquanto sua
existência seja hoje admitida por economistas socialistas,
bem como por todos os demais, a resistência de muitos
racionalistas construtivistas a admitir que tal ordem existe
impede ainda que a maioria das pessoas fora do círculo dos
economistas profissionais perceba o que é fundamental
para toda compreensão da relação entre o direito e a ordem
das ações humanas. Sem a compreensão do que é a 'mão
invisível', até hoje alvo de zombaria, a função das normas
de conduta justa é de fato ininteligível, e poucos juristas
alcançam tal compreensão, felizmente ela não e necessária
para o desempenho de seu trabalho cotidiano.
Essa incompreensão do papel do direito só teve
consequências importantes no campo da filosofia do direito,
na medida em que esta norteia a administração da justiça e
a legislação. Resultou numa frequente interpretação do
direito como instrumento de organização para a consecução
de propósitos específicos, interpretação que, obviamente, é
bastante correta no tocante a um tipo de direito, isto é, o
direito público, mas totalmente inadequada no tocante ao
nomos, ou 'lawyer's law'. A preponderância dessa
interpretação tem sido uma das principais causas da
progressiva transformação da ordem espontânea de uma
sociedade livre numa organização própria da ordem
totalitária.
Essa lamentável situação não foi de modo algum sanada
pela moderna aliança entre o direito e a sociologia, que,
diferentemente da ciência econômica, se tornou muito
popular junto a alguns profissionais do direito Pois a aliança
fez com que a atenção desse profissional se voltasse para
os efeitos específicos de determinadas medidas, ao invés de
se concentrar na relação entre as normas jurídicas e a
ordem global. A compreensão das relações entre o direito e
a ordem social só pode ser encontrada na teoria da ordem
global da sociedade, não nos ramos descritivos da
sociologia. E visto que os profissionais do direito parecem
ter concebido a ciência como a averiguação de fatos
particulares e não como uma compreensão da ordem global
da sociedade, os reiterados apelos em prol da cooperação
entre o direito e as ciências sociais ainda não se revelaram
muito frutíferos. Enquanto é bastante fácil chegar ao
conhecimento de alguns fatos particulares por meio de
estudos sociológicos descritivos, a compreensão da ordem
global a que servem as normas de conduta justa exige o
domínio de uma teoria complexa que não pode ser
adquirido de um dia para outro A ciência social concebida
como um corpo de generalizações indutivas extraídas da
observação de grupos limitados tal como a pratica grande
parte da sociologia empírica na verdade pouco pode
contribuir para uma compreensão da função do direito.
Isso não significa que a ordem global da sociedade a que
servem as normas de conduta justa seja um problema
exclusivo da ciência econômica. Mas, até o momento,
apenas a economia desenvolveu uma técnica teórica
adequada ao estudo dessas ordens abstratas espontâneas,
técnica que só agora vem sendo, lenta e gradualmente,
aplicada a outras ordens além da ordem de mercado. Esta é
provavelmente também a única ordem que abrange toda a
sociedade humana. Será, de qualquer forma, a única que
poderemos examinar exaustivamente neste livro.
***
A ordem que o juiz deve manter não é, portanto, um
estado de coisas específico, mas a regularidade de um
processo que se funda na proteção de algumas expectativas
dos indivíduos contra a interferência de outros. Competirá
ao juiz decidir de uma maneira que corresponda em geral
ao que as pessoas consideram justo, mas por vezes ele terá
de decidir que o aparentemente justo pode não o ser,
porque frustra expectativas legítimas. Nesse caso deverá
deduzir suas conclusões não apenas de premissas
claramente expressas, mas de uma espécie de 'lógica
situacional' baseada nas exigências de uma ordem de ações
vigente que é, ao mesmo tempo, o resultado não
intencional e o fundamento lógico de todas aquelas normas
que ele deve considerar firmadas. Embora o ponto de
partida do juiz sejam as expectativas baseadas em normas
já firmadas, ele frequentemente deverá decidir qual das
expectativas conflitantes, sustentadas em igual boa fé e
igualmente sancionadas pelas normas reconhecidas, deve
ser considerada legítima. A experiência provará muitas
vezes que, em situações novas, normas que vieram a ser
aceitas dão margem a expectativas conflitantes. No
entanto, embora em tais situações não haja norma
conhecida para orientá-lo, o juiz ainda assim não terá
liberdade de decidir como lhe aprouver. Mesmo que não
possa ser logicamente deduzida de normas reconhecidas, a
decisão deve ser coerente com o corpo existente de
normas, no sentido de servir à mesma ordem de ações a
que este serve. O juiz pode descobrir que a norma em que
se baseou um litigante para formar suas expectativas é
falsa, mesmo que seja amplamente aceita e pudesse até ser
universalmente aprovada caso enunciada, porque em
algumas circunstâncias essa norma conflita com
expectativas baseadas em outras normas. Todos julgávamos
esta norma justa, mas agora ela se comprova injusta' é uma
afirmação plena de significado, que descreve uma
experiência em que se evidencia que nossa concepção da
justiça ou injustiça de determinada norma não é
simplesmente uma questão de 'opinião' ou 'intuição';
depende das exigências de uma ordem existente que
desejamos preservar, ordem que só pode ser mantida em
novas situações se uma das velhas normas for alterada ou
se uma nova norma for acrescentada. Numa tal situação,
uma das normas em que se basearam os litigantes, ou
ambas, deverá ser modificada, não porque sua aplicação no
caso específico produziria efeitos adversos, ou porque
qualquer outra consequência nessa situação particular fosse
indesejável, mas porque as normas se revelaram
insuficientes para evitar conflitos.
Se, nesse caso, estivesse restrito a decisões que
pudessem ser logicamente deduzidas do corpo de normas já
explicitadas, o juiz muitas vezes não seria capaz de decidir
um litígio de modo apropriado à função a que serve todo o
sistema de normas. Isso vem elucidar uma questão muito
debatida: a maior confiabilidade do direito (certainty of the
law) que supostamente existiria num sistema em que todas
as normas jurídicas tivessem sido expressas sob forma
escrita ou codificada, e no qual o juiz ficasse restrito a
aplicar as normas que se tornaram lei escrita. Todo o
movimento favorável à codificação foi norteado pela
convicção de que esta aumenta a previsibilidade das
decisões judiciais. No que me diz respeito, nem mesmo a
experiência de mais de trinta anos no mundo do direito
consuetudinário foi suficiente para corrigir esse preconceito
profundamente arraigado, e só meu retorno à atmosfera do
direito civil levou-me a questioná-lo seriamente. Legislação
pode sem dúvida tornar o direito mais confiável no tocante
a determinadas questões. No entanto, estou agora
convencido de que essa vantagem é anulada se levar à
exigência de que só o que tenha sido assim expressado
como ato legislativo escrito deve ter força de lei. A meu ver,
as decisões judiciais podem de fato ser mais previsíveis
quando o juiz estiver também limitado pelas concepções
consensuais acerca do que é justo, mesmo quando estas
não se apoiem na letra da lei, do que quando ele se limita a
basear suas decisões somente nas convicções já expressas
na lei escrita.
A ideia de que o juiz pode ou deve chegar às suas
decisões exclusivamente por um processo de inferência
lógica a partir de premissas explícitas sempre foi e é
necessariamente uma ficção Pois, na realidade, o juiz jamais
procede dessa forma. Como já se disse com acerto, 4ª
intuição disciplinada do juiz leva-o continuamente a
conclusões corretas para as quais lhe será difícil apresentar
razões jurídicas inquestionáveis'. A outra concepção é um
produto característico do racionalismo construtivista
segundo o qual todas as normas foram intencionalmente
feitas, sendo portanto passíveis de enunciação exaustiva.
Ela surge, significativamente, só no século XVIII e
relacionada com o direito criminal, no qual predominava o
desejo legítimo de restringir o poder do juiz à aplicação do
que estava inquestionavelmente expresso em lei. Mas
mesmo a fórmula nulla poena sine lege pela qual C.
Beccaria exprimiu essa ideia, não é necessariamente parte
do ideal do estado de direito (rule of law), se por 'lei'
entendermos apenas normas escritas, promulgadas pelo
legislador, e não quaisquer normas cujo caráter impositivo
seria reconhecido de imediato e por todos caso elas fossem
expressas em palavras. Tipicamente, o direito
consuetudinário inglês nunca admitiu o princípio no primeiro
sentido, embora sempre o tenha admitido no segundo.
Neste caso, a antiga convicção de que pode existir uma
norma que supostamente todos são capazes de observar,
ainda que ela jamais tenha sido verbalmente expressa,
persistiu até os dias de hoje como parte do direito.
Seja qual for nossa opinião acerca da conveniência de
restringir-se o juiz à aplicação da lei escrita nas questões
criminais, área em que o objetivo é essencialmente proteger
o acusado, preferindo-se inocentar o culpado a punir o
inocente, essa restrição pouco se justifica quando o juiz
deve visar à aplicação de igual justiça entre litigantes.
Nesse caso, a exigência de que fundamente sua decisão
apenas na lei escrita, recorrendo a princípios não escritos
unicamente para preencher lacunas óbvias, provavelmente
reduziria a confiabilidade do direito, em vez de aumentá-la.
Acredito que, em sua maioria, os casos em que à decisões
judiciais chocaram a opinião pública e contrariaram as
expectativas gerais deveram-se ao fato de que o juiz se
sentiu obrigado a ater-se à letra da lei escrita, não ousando
afastar-se da conclusão do silogismo que só podia ter por
premissas formulações explícitas dessa lei. A dedução lógica
a partir de um número limitado de premissas explícitas
significa sempre seguir a 'letra' ao invés do 'espírito' da lei.
Mas a crença de que todos devem ser capazes de prever as
consequências que, numa situação factual imprevista,
advirão da aplicação daquelas formulações dos princípios
básicos já expressos é claramente ilusória. É provável que
hoje se admita universalmente que nenhum código jurídico
deixa de apresentar lacunas. Isso leva a concluir não
somente que o juiz deve preenchê-las, recorrendo a
princípios ainda, não explicitados, mas também que, mesmo
quando as normas explicitadas parecem fornecer uma
resposta inequívoca, caso elas entrem em conflito com o
senso geral de justiça o juiz deve ter a liberdade de
modificar suas conclusões sempre que possa encontrar
alguma norma não escrita que justifique essa modificação e
que, ao ser enunciada, tenha a probabilidade de obter
concordância geral.
Com relação a isso, até mesmo a afirmação de John Locke
de que, numa sociedade livre, toda lei deve ser
'promulgada' ou 'anunciada' de antemão poderia ser
considerada produto da ideia construtivista segundo a qual
toda lei é deliberadamente feita. É errônea ao sugerir que,
restringindo o juiz à aplicação de normas já explicitadas,
aumentaremos a previsibilidade de suas decisões. O que foi
promulgado ou anunciado de antemão será frequentemente
apenas uma expressão muito imperfeita de princípios que
as pessoas podem melhor observar na prática do que
expressar em palavras. A proclamação prévia só parecerá
ser uma condição indispensável ao conhecimento da lei se
acreditarmos que toda lei é expressão da vontade de um
legislador e foi por ele inventada, e não expressão dos
princípios impostos pelas necessidades de uma ordem
vigente. De fato, é provável que poucos aperfeiçoamentos
do direito feitos por juízes tenham sido aceitos pelos demais
a menos que estes vissem neles a expressão daquilo que,
em certo sentido, já 'sabiam'.
***
A afirmação de que, ao decidirem questões específicas, os
juízes se aproximam gradualmente do sistema de normas
de conduta mais propício à formação de uma ordem
eficiente de ações torna-se mais plausível quando se
percebe tratar-se na verdade de um processo semelhante
àquele pelo qual se efetua toda evolução intelectual. Como
em todos os outros campos, o progresso se faz neste caso
pela nossa atuação no interior de um sistema de
pensamento já existente e pelo nosso esforço, mediante um
processo de gradativa retificação, ou de 'crítica imanente',
com vistas a tornar o todo mais coerente tanto
internamente quanto com os fatos a que as normas são
aplicadas. Essa 'crítica imanente' é o principal instrumento
da evolução do pensamento, e uma compreensão desse
processo é o objetivo característico de um racionalismo
evolucionista (ou critico), em contraposição ao racionalismo
construtivista (ou ingênuo).
Em outras palavras, o juiz serve a uma ordem vigente que
ninguém planejou, ou procura mantê-la e aperfeiçoá-la,
ordem que se formou sem o conhecimento e,
frequentemente, contra o desejo da autoridade. Trata-se de
uma ordem que transcende o âmbito da organização
planejada por quem quer que seja, e que não se baseia em
fazerem os indivíduos a vontade de alguém, mas em se
tornarem suas expectativas mutuamente ajustadas. O juiz
será chamado a intervir porque as normas que garantem tal
correspondência de expectativas nem sempre são
observadas, ou suficientemente claras, ou adequadas para
impedir conflitos mesmo quando observadas. Visto que
constantemente surgirão novas situações a que as normas
reconhecidas não se adequam, evitar o conflito e propiciar a
compatibilidade das ações mediante a delimitação
apropriada do âmbito de ações permitidas é uma tarefa
forçosamente interminável, que exige não só a aplicação de
normas já firmadas, como também a elaboração de novas
normas, necessárias à preservação da ordem de ações. Em
suas tentativas de resolver novos problemas mediante a
aplicação de 'princípios' que têm de inferir da ratio
decidendi de decisões anteriores, dando forma a essas
normas incipientes (e os 'princípios' não passam disso) de
modo que produzam o efeito desejado em novas situações,
não é necessário que os juízes e as partes envolvidas
saibam coisa alguma a respeito da natureza da ordem geral
resultante, ou de qualquer 'interesse da sociedade' a que
tais normas servem, além do fato de que estas se destinam
a auxiliar os indivíduos a formar expectativas adequadas
numa vasta gama de circunstâncias.
Os esforços do juiz são, assim, parte daquele processo de
adaptação da sociedade às circunstâncias pelo qual a
ordem espontânea se desenvolve. Ele participa do processo
de seleção corroborando aquelas normas que, como as que
foram eficazes no passado, tornam mais provável a
correspondência e não o conflito entre as expectativas.
Converte-se assim num órgão dessa ordem. Mas mesmo
quando, no desempenho dessa função, cria novas normas,
ele não é o criador de uma nova ordem, mas um servidor'
empenhado em manter e aperfeiçoar o funcionamento de
uma ordem existente. E o resultado de seu trabalho será um
exemplo típico daqueles 'produtos de ação humana, mas
não de intenção humana' em que a experiência adquirida
pela experimentação de gerações incorpora mais
conhecimento do que o acumulado por qualquer pessoa.
O juiz pode errar, pode não conseguir descobrir o que é
exigido pelo fundamento lógico da ordem existente, ou
pode ser iludido pela sua preferência por determinado
resultado num determinado caso; mas nada disso altera o
fato de que tem um problema a resolver, para qual, na
maioria das vezes, haverá apenas uma solução correta, de
que essa é uma tarefa em que não há lugar para sua
'vontade' ou reação emocional. Se muitas vezes chegará à
solução correta não pelo raciocínio, mas pela 'intuição', isso
não significa que os fatores decisivos na determinação do
resultado sejam emocionais, ao invés de racionais, como se
dá com o cientista que, em geral, também é levado
intuitivamente à hipótese correta que só posteriormente
poderá submeter à prova. Como a grande maioria das
tarefas intelectuais, a do juiz não consiste na dedução lógica
a partir de um número limitado de premissas, mas em
submeter à prova hipóteses a que ele chegou por processos
só em parte conscientes. Mas, embora possa desconhecer o
que o levou de início a considerar correta uma decisão, ele
só deve mantê-la se for capaz de defendê-la racionalmente
contra todas as objeções que possam ser levantadas contra
ela.
Se o juiz está empenhado na manutenção e no
aperfeiçoamento de uma ordem vigente de ações,
obrigando-se a extrair dela seus padrões, isso não significa,
entretanto, que seu objetivo seja preservar qualquer status
quo nas relações entre determinados indivíduos. Ao
contrário, um atributo essencial da ordem a que ele serve é
que ela só pode ser mantida através de constantes
modificações de seus elementos; e o juiz trata apenas das
relações abstratas que devem ser preservadas enquanto os
elementos mudam. Tal sistema de relações abstratas não é
uma rede permanente a interligar elementos específicos,
mas uma rede cujo conteúdo específico está em constante
mutação. Embora uma posição existente leve o juiz muitas
vezes a uma presunção de direito, compete-lhe tanto
auxiliar a mudança quanto preservar posições existentes.
Ele se ocupa de uma ordem dinâmica que só será mantida
por meio de mudanças contínuas nas posições dos vários
indivíduos.
Mas, embora não esteja empenhado na defesa de um
determinado status quo, o juiz está empenhado na defesa
dos princípios em que se funda a ordem existente. Sua
tarefa, de fato, só tem significado no âmbito de uma ordem
de ações espontânea e abstrata, como aquela ocasionada
pelo mercado. Deve portanto ser conservador unicamente
no sentido de que só pode servir a uma ordem determinada
por normas de conduta individual, nunca pelos fins
particulares da autoridade. Um juiz não pode levar em conta
as necessidades de pessoas ou grupos específicos, ou
'razões de estado', ou 'a vontade do governo', ou quaisquer
objetivos específicos a que uma ordem de ações possa
servir. Numa organização, em que as ações individuais
devem ser julgadas segundo sejam úteis aos fins específicos
a que ela visa, não há lugar para o juiz. Numa ordem como
a socialista, na qual quaisquer normas que possam governar
as ações individuais não são independentes de resultados
específicos, tais normas não serão 'sujeitas a jurisdição'
('justiciable') porque exigirão um equilíbrio dos interesses
envolvidos, à luz de sua importância. O socialismo é, de
fato, basicamente, uma revolta contra a justiça imparcial,
que considera apenas a conformidade de ações individuais
a normas independentes de fins, sem levar em conta os
efeitos da aplicação destas a casos particulares. Assim, um
juiz socialista seria na verdade uma contradição nos termos;
pois seu ideário o impede necessariamente de aplicar
apenas aqueles princípios gerais subjacentes a' uma ordem
espontânea de ações, e o conduz a levar em conta
considerações que nada têm a ver com a justiça da conduta
individual. Ele pode, é claro, ser um socialista em sua vida
privada e manter seu socialismo à margem das
considerações que determinam suas decisões. Mas não
poderia atuar como juiz a partir de princípios socialistas.
Veremos mais tarde que por muito tempo isso foi
dissimulado pela crença de que, ao invés de agir com base
em princípios de conduta individual justa, ele poderia ser
norteado pela chamada 'justiça social', expressão que
designa precisamente essa tentativa de alcançar resultados
específicos para pessoas ou grupos particulares, o que é
impossível numa ordem espontânea.
Os ataques socialistas ao sistema de propriedade privada
engendraram uma crença muito difundida: a de que nesse
sistema os juízes são chamados a defender uma ordem que
serve a determinados interesses. Mas o que justifica o
sistema de propriedade privada (several property) não é o
interesse dos proprietários. Esse sistema serve tanto ao
interesse daqueles que no momento não são proprietários
quanto ao daqueles que o são, visto que o desenvolvimento
de toda a ordem de ações em que se funda a civilização
moderna só se tornou possível graças à instituição da
propriedade.
Muitos têm dificuldade em conceber que o juiz sirva a
uma ordem abstrata vigente, mas sempre imperfeita, que
não visa a atender a interesses particulares. No entanto
essa dificuldade desaparece quando percebemos que esses
traços abstratos da ordem fornecerão a única base possível
para as decisões que os indivíduos deverão tomar em
situações futuras hoje imprevisíveis, e que só eles, portanto,
podem determinar uma ordem duradoura. Por essa razão,
somente esses traços abstratos podem constituir um
verdadeiro interesse comum dos membros de uma Grande
Sociedade, que visam não a quaisquer propósitos comuns
específicos, mas tão-somente a meios apropriados para a
realização de seus respectivos propósitos individuais. Ao
criar leis, o juiz só poderá ocupar-se, portanto, do
aperfeiçoamento daqueles traços abstratos e duradouros de
uma ordem de ação que lhe é dada e que se mantém por
meio de mudanças na relação entre seus elementos,
enquanto certas relações entre essas relações (ou relações
de uma ordem ainda superior) são preservadas. 'Abstratos'
e 'duradouros' significam, nesse contexto, mais ou menos o
mesmo, pois, na perspectiva de longo prazo que deve
adotar, o juiz só pode levar em consideração o, efeito das
normas que estabelece num número desconhecido de
situações que poderão ocorrer no futuro.
***
Podemos resumir as conclusões deste capítulo com a
seguinte descrição das propriedades que o direito
apresentará necessariamente ao emergir do processo
judicial: ele consistirá de normas que regulam a conduta das
pessoas em relação a outrem, aplicáveis a um número
desconhecido de situações futuras e encerrando proibições
que delimitam as fronteiras do domínio protegido de cada
pessoa (ou grupo organizado de pessoas). Toda norma
desse tipo destina-se a ser perpétua, embora esteja sujeita
a ser revista à luz de uma melhor compreensão de sua
interação com outras normas; e só será válida como parte
de um sistema de normas que se modificam mutuamente.
Essas normas só alcançarão o objetivo de assegurar a
formação de uma ordem abstrata de ações se forem
universalmente aplicadas, não se podendo dizer que sua
aplicação em casos particulares tenha propósito específico,
distinto daquele do sistema de normas como um todo.
Deixaremos para o Volume II, Capítulo 8, o exame mais
aprofundado da maneira pela qual esse sistema de normas
de conduta justa é desenvolvido através da aplicação
sistemática de uma prova negativa de justiça e da
eliminação ou alteração das normas que não a satisfazem.
Nossa próxima tarefa, porém, será examinar o que essas
normas de conduta justa não podem realizar e os aspectos
sob os quais delas diferem as normas exigidas pelos
propósitos da organização. Veremos que estas, que devem
ser deliberadamente estabelecidas por um poder legislativo
com vistas à organização do governo, e cuja formulação é a
principal tarefa dos poderes legislativos existentes, não
podem, por sua natureza, ser restritas por aquelas
considerações que norteiam e restringem o poder
legiferante do juiz.
Em última análise, a diferença entre as normas de
conduta justa que emergem do processo judicial, o nomos,
ou o direito como salvaguarda da liberdade, examinado
neste capítulo, e as normas organizacionais estabelecidas
pela autoridade, que examinaremos no próximo, reside no
fato de que as primeiras derivam das condições de uma
ordem espontânea não criada pelo homem, enquanto as
segundas servem à construção intencional de uma
organização que atende a propósitos específicos. As
primeiras são descobertas, seja no sentido de simplesmente
enunciarem práticas já observadas, seja no sentido de se
revelarem complementos necessários das normas já
reconhecidas, indispensáveis ao funcionamento
desembaraçado e eficaz da ordem que nelas se
fundamenta. Jamais teriam sido descobertas se a existência
de uma ordem espontânea de ações não tivesse atribuído
aos juízes sua função peculiar, e são por isso corretamente
consideradas algo que existe independentemente de uma
vontade humana particular; ao passo que as normas
organizacionais, que visam a resultados específicos, serão
invenções arbitrárias da mente planejadora do organizador.
6. Thesis: A Lei Proveniente da
Legislação
O juiz atenta para padrões de coerência,
equivalência, previsibilidade; o legislador, para
quinhões justos, utilidade social e distribuição
equitativa.
Paul A. Freund

***

Embora tradicionalmente a teoria política tenha definido a


elaboração da lei como a função essencial dos corpos
legislativos, a origem e o principal objeto destes pouca
relação tiveram com o direito no sentido estrito em que o
consideramos no capitulo anterior. Isto se aplica
especialmente à 'Mãe dos Parlamentos': o poder legislativo
inglês surgiu num país onde, por mais tempo que em
qualquer outro, se considerou que as normas de conduta
justa, o direito consuetudinário, existiam
independentemente da autoridade política. Ainda no século
XVII era possível questionar se o parlamento podia fazer leis
incompatíveis com o direito consuetudinário. O principal
objetivo do que chamamos corpos legislativos sempre foi
controlar e regular o governo, ou seja, dirigir uma
organização organização para a qual garantir a obediência
às normas de conduta justa era apenas um objetivo entre
muitos.
Como vimos, as normas de conduta justa não foram
necessariamente fruto de criação intencional, embora os
homens tenham aprendido aos poucos a aperfeiçoá-las ou
modifica-las segundo sua vontade. O governo em
contrapartida, é um aparelho deliberadamente criado; no
entanto, exceto em suas formas mais simples e primitivas,
tampouco pode ser conduzido exclusivamente por
determinações ad hoc de um governante. À medida que se
distingue progressivamente da sociedade mais ampla, que
compreende todas as atividades dos cidadãos, a
organização estabelecida por um governante para preservar
a paz e manter afastados os inimigos externos, e
gradualmente prestar um número crescente de outros
serviços, exigirá normas distintas e próprias que lhe
determinem a estrutura, os objetivos e as funções. No
entanto, essas normas que regem o aparelho
governamental terão necessariamente um caráter diverso
daquele das normas universais de conduta justa, que
constituem a base da ordem espontânea da sociedade no
seu todo Serão normas organizacionais, criadas para
alcançar fins específicos, suplementar determinações
positivas de que se façam coisas especificas ou se
obtenham certos resultados, e estabelecer para tanto os
diversos órgãos por meio dos quais o governo opera. Serão
subsidiárias de determinações que indicam metas a
alcançar e as tarefas dos diferentes órgãos. Sua aplicação à
determinado caso dependerá da tarefa atribuída a
determinado órgão e dos fins transitórios do governo. E
deverão estabelecer uma hierarquia de comando que defina
as responsabilidades e a amplitude do poder discricionário
dos diversos servidores públicos.
Isso se aplicaria até a uma organização dedicada
exclusivamente a fazer cumprir as normas de conduta justa.
Mesmo uma organização desse tipo, em que as normas de
conduta justa a serem aplicadas fossem consideradas
inalteráveis, exigiria, para seu funcionamento, um outro
conjunto de normas. As leis processuais e as que
determinam a organização dos tribunais consistem, nesse
sentido, em normas de organização e não em normas de
conduta justa. Embora também elas visem a garantir a
justiça e, em etapas iniciais de desenvolvimento, uma
justiça a ser 'descoberta', e portanto talvez fossem, em
etapas anteriores, mais relevantes para a consecução da
justiça do que as normas de conduta justa já explicitamente
formuladas, são, ainda as 'sim, logicamente distintas destas
últimas.
Mas se, no que diz respeito à organização instituída para
fazer justiça, muitas vezes é difícil distinguir entre as
normas que definem a conduta justa e aquelas que regulam
a sua aplicação e se, de fato, as normas de conduta justa só
podem ser definidas como aquelas que seriam descobertas
por meio de determinado procedimento , no que diz respeito
aos outros serviços que foram paulatinamente assumidos
pelo aparelho governamental, é claro que serão regidos por
normas de outro gênero, normas que regulam os poderes
dos servidores públicos sobre os recursos materiais e
humanos a eles confiados, mas que não lhes conferem
necessariamente poder sobre o cidadão. Mesmo um
soberano absoluto não podia prescindir do estabelecimento
de algumas normas gerais para regular detalhes.
Normalmente, porém, os poderes de um soberano não eram
ilimitados, dependendo, ao contrário, da opinião reinante
sobre quais eram seus direitos. Visto que o direito que lhe
cabia fazer cumprir era considerado um legado imutável,
era sobretudo em relação à abrangência e ao exercício de
seus outros poderes que ele frequentemente julgava
necessário buscar a aquiescência e a aprovação de
entidades representativas dos cidadãos.
Assim, mesmo quando o nomos era considerado algo
legado e relativamente imutável, o soberano muitas vezes
precisava de autorização para tomar medidas especiais que
demandassem a colaboração dos súditos. A mais
importante dessas medidas seria a tributação, e foi da
necessidade de promover a aceitação dos impostos que
surgiram as instituições parlamentares. Os órgãos
representativos convocados para esse fim ocuparam-se
pois, desde o início, primordialmente de questões
governamentais, não da elaboração de leis no sentido
estrito, ainda que também pudessem ser chamados a
atestar quais eram as normas de conduta justa
reconhecidas. Mas, como a aplicação das leis era
considerada a tarefa fundamental do governo, era natural
que se viesse a chamar pelo mesmo nome todas as normas
que regiam as atividades governamentais. Essa tendência
foi provavelmente reforçada pelo desejo dos governos de
conferir às suas normas de organização a mesma dignidade
e respeito que a lei infundia.
***
Não há na língua inglesa nenhum termo que permita uma
distinção clara e inequívoca entre uma prescrição que tenha
sido feita, 'estabelecida' ('set') ou 'fixada' ('posited') pela
autoridade e outra que seja geralmente aceita sem que se
tenha conhecimento de sua origem. Às vezes podemos falar
de uma resolução ('enactment'), enquanto o termo mais
familiar, ato legislativo ('statute'), limita-se em geral a
resoluções que encerram normas mais ou menos gerais.
Quando precisarmos de um termo único e preciso,
empregaremos ocasionalmente a palavra grega thesis para
designar essa lei 'estabelecida'.
Dado que a principal atividade de todos os legislativos
sempre foi a direção do governo, de fato em geral o
parlamento não tinha 'tempo nem propensão para o
lawyer's law'. Isso não teria sido significativo caso tivesse
acarretado somente o abandono do lawyer's law pelos
corpos legislativos, ficando seu desenvolvimento a cargo
dos tribunais. Mas frequentemente redundou em que o
lawyer's law fosse modificado de maneira casual e ate
inadvertida no processo de tomada de decisão sobre
medidas governamentais e, portanto, para atender a
objetivos específicos. Qualquer decisão do legislativo que
diga respeito a questões reguladas pelo nomos alterará e
suplantará esse direito, pelo menos no caso em pauta.
Sendo um órgão governamental, o legislativo não está
submetido a nenhuma lei, e seus pronunciamentos cerca de
questões específicas têm a mesma força de uma norma
geral e suplantarão qualquer norma desse gênero em vigor.
A grande maioria das resoluções aprovadas por
assembleias representativas obviamente não formula
normas de conduta justa, e sim medidas governamentais
diretas. É provável que sempre tenha sido assim. Em 1901
já se podia dizer, sobre a legislação britânica, que 'nove
décimos de cada volume anual de atos legislativos tratam
do que se poderia chamar de direito administrativo; e numa
análise das Leis Gerais (General Acts) promulgadas nos
últimos quatro séculos provavelmente encontraríamos
proporção semelhante'.
A diferença de significado entre a palavra 'lei', tal como
aplicada a nomos, e 'lei', tal como utilizada para designar
todas as outras theseis provenientes da legislação, torna-se
óbvia se consideramos quão diferentemente a 'lei' se
relaciona com sua aplicação nos dois casos. Uma norma de
conduta não pode ser 'posta em prática' ou 'executada' da
mesma forma que uma instrução. Pode-se obedecer à
norma de conduta ou fazer com que seja obedecida; mas
ela simplesmente limita o âmbito da ação permitida e
geralmente não determina uma ação especifica; e o que ela
prescreve nunca se completa, permanecendo uma
obrigação permanente para todos. Sempre que falamos em
'executar uma lei', a palavra 'lei' não designa um nomos
mas uma thesis que prescreve ações específicas. Segue-se
que a relação entre o 'legislador' cujas leis devem ser
'executadas' e aqueles que as devem executar é
inteiramente diversa daquela existente entre um 'legislador'
que prescreve normas de conduta justa e aqueles que as
devem observar. O primeiro gênero de norma se aplicará
apenas aos membros da organização a que chamamos
governo, enquanto o segundo restringirá o âmbito das
ações permitidas de qualquer membro da sociedade. O juiz
que faz cumprir a lei e orienta sua aplicação não a 'executa'
no sentido em que um administrador põe em execução uma
medida, ou em que o 'poder executivo' é obrigado a cumprir
a decisão do juiz.
Um ato (thesis) aprovado por um legislativo pode ter
todos os atributos de um nomos, e provavelmente os terá
se tiver sido deliberadamente moldado na forma do nomos.
Mas não tem necessariamente ' esse caráter e, na maioria
dos casos em que se requer legislação, não o pode ter.
Neste capítulo examinaremos mais detalhadamente apenas
os conteúdos dos atos legislativos ou theseis que não
constituem normas de conduta justa. Não há de fato, como
os positivistas jurídicos sempre frisaram, limite para o que
um ato legislativo pode abranger. Mas, embora essa 'lei'
deva ser cumprida por aqueles aos quais se aplica, ela nem
por isso se torna lei no sentido de norma de conduta justa.
***
A confusão decorrente dessa ambiguidade da palavra 'lei'
manifesta-se desde as primeiras discussões acerca do
principio da separação dos poderes. Quando, nessas
discussões, faz-se referência a 'legislação', o termo parece
de inicio designar exclusivamente a formulação de normas
universais de conduta justa. Mas essas normas de conduta
justa obviamente não são 'executadas' pelo poder
executivo, sendo antes aplicadas pelos tribunais a litígios
específicos à medida que estes se lhes apresentam; o que o
executivo deverá executar são as decisões do tribunal.
Somente no que diz respeito à lei na segunda acepção ou
seja, atos legislativos que não estabelecem normas
universais de conduta, mas formulam instruções para o
governo deverá o 'executivo' cumprir o que foi decidido pelo
legislativo. Neste caso, portanto, não se trata da 'execução'
de uma norma de conduta justa (o que não tem sentido),
mas da execução de uma instrução emanada do
'legislativo'.
Historicamente, o termo 'legislativo' ('legislature')
apresenta estreita relação com a teoria da separação dos
poderes, e de fato só passou ao uso corrente mais ou menos
na época em que esta recebeu sua primeira formulação. A
ideia, ainda comum, de que essa teoria surgiu de um erro
de interpretação, cometido por Montesquieu, quanto à
constituição britânica de seu tempo, certamente não é
correta. Embora seja verdade que a constituição vigente na
Grã-Bretanha de então não se conformava a esse princípio,
este sem dúvida dominava na época a opinião política na
Inglaterra, tendo conquistado crescente aceitação nos
grandes debates do século anterior. O importante para o
objetivo do presente estudo é que mesmo naquelas
discussões do século XVII se compreendia claramente que
conceber a legislação como uma atividade distinta
pressupõe uma definição independente do que se entendia
por lei, e que o termo legislação se esvaziaria se tudo o que
o legislativo prescrevesse fosse chamado lei. A ideia que
veio a ser expressa com clareza cada vez maior foi a de que
'não só a lei devia ser enunciada em termos gerais, como
também o legislativo devia ficar restrito à elaboração da lei,
sem se imiscuir ele próprio em casos específicos'. No
Primeiro Acordo do Povo (First Agreement of the People), de
1647, foi explicitamente estipulado 'que toda pessoa deve
ficar igualmente sujeita a todas as leis feitas ou a serem
feitas, e que nenhum cargo, propriedade, reputação, posto,
condição de nascimento ou posição confere qualquer
isenção do procedimento judicial comum a que os demais
estão sujeitos'. E numa 'defesa oficial' do Instrumento de
Governo (Instrument of Government), de 1653, a separação
dos poderes é definida como 'o grande segredo da liberdade
e do bom governo'. Embora nenhum dos esforços
empreendidos no século XVII para corporalizá-la num
governo constitucional tenha logrado êxito, a concepção
tornou-se cada vez mais aceita e a opinião de John Locke
era claramente que 'a autoridade legislativa deve agir de
uma maneira específica (...) [e] os que exercem essa
autoridade devem formular apenas normas gerais. Devem
governar mediante leis reconhecidas e promulgadas, que
não devem ser alteradas em casos particulares'. Esta
passou a ser a opinião dominante na GrãBretanha no século
XVIII, e dela Montesquieu deduziu sua descrição da
constituição britânica. Essa convicção só foi abalada
quando, no século XIX, as concepções dos Filósofos Radicais
e particularmente de Bentham, que reivindicava um
legislativo onicompetente, levaram James Mill a substituir o
ideal de um governo sob a égide do direito pelo ideal de um
governo controlado por uma assembleia popular, com
liberdade de adotar qualquer medida aprovada por tal
assembleia.
***
Assim, para que a palavra 'legislativo' não nos induza a
erro, devemos lembrar que ela não passa de uma espécie
de título de cortesia conferido a assembleias surgidas
originalmente como instrumentos de governo
representativo. Os legislativos modernos provêm
claramente de corpos que existiam antes que a elaboração
deliberada de normas de conduta justa tivesse sequer sido
considerada possível, e só mais tarde essa tarefa foi
atribuída a instituições habitualmente encarregadas de
funções muito diversas. A palavra 'legislativo', de fato, não
aparece antes de meados do século XVII, e é duvidoso que
tenha sido aplicada então aos 'corpos constituídos'
existentes (para usar a útil expressão de R. A. Palmer), em
decorrência de uma ideia vaga de separação dos poderes,
ou numa vã tentativa de restringir os corpos que
reivindicavam controle sobre o governo na elaboração de
leis gerais. Seja como for, na realidade eles nunca sofreram
essa restrição, e 'legislativo' se tornou simplesmente um
nome a designar assembleias representativas empenhadas
sobretudo em conduzir ou controlar o governo.
As poucas tentativas feitas para restringir aqueles
'legislativos' à elaboração de leis no sentido estrito estavam
fadadas ao fracasso por visarem a limitar o poder dos
únicos corpos representativos existentes à formulação de
normas gerais, privando-os do controle sobre a maior parte
das atividades de governo. Uma boa ilustração dessa
tentativa nos é fornecida pela seguinte declaração atribuída
a Napoleão I:
Ninguém mais do que eu pode ter um grande
respeito pelo poder legislativo; mas legislação não
significa finanças, crítica à administração, ou noventa
e nove por cento das questões de que se ocupa o
Parlamento na Inglaterra. O legislativo deveria
legislar, isto é, elaborar boas leis com base nos
princípios científicos da jurisprudência, mas deve
respeitar a independência do executivo, assim como
deseja que sua própria independência seja
respeitada.
Trata-se manifestamente de uma interpretação do papel
dos legislativos, que corresponde à concepção da separação
dos poderes de Montesquieu; e teria sido adequada aos
propósitos de Napoleão porque restringia o papel da única
representação popular existente à formulação de normas
gerais de conduta justa, privando-a de qualquer poder sobre
o governo. Pela mesma razão agradou a outros, como G. W.
F. Hegel e, mais recentemente, W. Hasbach. Mas ainda a
mesma razão tornou-a inaceitável para todos os defensores
do governo popular ou democrático. Ao mesmo tempo,
contudo, o uso da palavra 'legislativo' aparentemente lhes
agradou por outro motivo: permitiu-lhes reivindicar para um
corpo predominantemente governamental aquele poder
ilimitado ou 'soberano' que, segundo a opinião tradicional,
pertencia apenas ao legislador no sentido estrito do termo.
Em consequência, as assembleias governamentais, cujas
principais atividades eram do gênero que devia ser limitado
pelas leis, passaram a ter o poder de determinar o que bem
entendesse, simplesmente chamando 'leis' as suas
determinações.
Deve-se reconhecer, porém, que, se o objetivo era um
governo popular ou representativo, os únicos corpos
representativos existentes não poderiam ter-se submetido à
limitação que o ideal da separação dos poderes impunha
aos legislativos propriamente ditos. Essa limitação não
significava necessariamente que o corpo representativo no
exercício dos poderes governamentais devesse ficar
desobrigado do cumprimento de leis além daquelas feitas
por ele próprio. Talvez significasse que, ao desempenhar
sua função puramente governamental, ele fosse restrito por
leis gerais feitas por um outro corpo, igualmente
representativo ou democrático, que fundamentasse sua
autoridade suprema em seu comprometimento com normas
universais de conduta. Nos escalões inferiores do governo,
temos de fato vários tipos de órgãos representativos
regionais ou municipais que, em suas ações, estão assim
sujeitos a normas gerais que não podem alterar; e não há
motivo para que isso não se aplique também aos mais
elevados corpos representativos que dirigem o governo. Na
verdade, só assim o ideal do governo sob a égide do direito
se poderia realizar.
Será útil interromper aqui brevemente nosso raciocínio
principal para examinar certa ambiguidade do conceito de
'governo'. Embora compreenda uma ampla gama de
atividades necessárias ou desejáveis em qualquer
sociedade ordenada, o termo tem também certas
conotações antagônicas ao ideal de liberdade sob a égide
do direito. Como vimos, designa duas tarefas que devem ser
distinguidas: por um lado, a de aplicar as normas universais
de conduta justa e, por outro, a de dirigir a organização
criada para prestar diversos serviços aos cidadãos em geral.
É em relação a esta segunda tarefa que o termo 'governo'
(e mais ainda o verbo 'governar') encerra conotações
enganosas. A inquestionável necessidade de um governo
que aplique a lei e dirija uma organização que preste muitos
outros serviços não significa, em tempos normais, que o
cidadão precise ser governado no mesmo sentido em que o
governo dirige os recursos humanos e materiais a ele
confiados para a prestação de serviços. É comum hoje falar-
se de um governo a 'dirigir um pais', como se a sociedade
inteira fosse uma organização por ele administrada. No
entanto, o que na verdade compete ao governo é
principalmente propiciar certas condições para a boa
administração daqueles serviços que os inúmeros indivíduos
e organizações prestam uns aos outros. Essas atividades
espontaneamente ordenadas dos membros da sociedade
sem dúvida poderiam prosseguir, e prosseguiriam, mesmo
que todas as atividades próprias do governo cessassem
temporariamente. É claro que, em nossos dias, o governo
assumiu em muitos países a administração de tão grande
número de serviços essenciais, especialmente nas áreas dos
transportes e das comunicações, que a vida econômica
seria imediatamente paralisada se todos os serviços sob
administração governamental fossem interrompidos. Mas
isso ocorre não porque esses serviços só possam ser
prestados pelo governo, e sim porque este assumiu o direito
exclusivo de prestá-los.
***
A distinção entre as normas universais de conduta justa e
as normas de organização governamental está
estreitamente relacionada com a distinção entre o direito
privado e o direito público, à qual é por vezes equiparada. O
que dissemos até agora poderia pois ser assim resumido: o
direito proveniente da legislação consiste
predominantemente em direito público. Não há, entretanto,
consenso sobre onde exatamente deve ser traçada a linha
demarcatória entre o direito público e o direito privado. A
tendência moderna tem sido apagar cada vez mais essa
distinção, por um lado isentando os órgãos governamentais
da obediência às normas gerais de conduta justa e, por
outro, submetendo a conduta dos indivíduos e das
entidades particulares a normas especiais voltadas para a
consecução de propósitos específicos, ou mesmo a
determinações ou autorizações específicas emanadas de
órgãos administrativos. Nos últimos cem anos, foi sobretudo
a serviço dos chamados objetivos 'sociais' que a distinção
entre as normas de conduta justa e as normas de
organização dos serviços governamentais foi
progressivamente obliterada.
Tendo em vista nossos objetivos, passaremos a considerar
a distinção entre o direito público e o direito privado
equivalente à distinção entre as normas de conduta justa e
as normas organizacionais (e, ao fazê-lo, em conformidade
com a prática anglo-saxônica vigente, mas contrariamente
à prática da Europa continental, incluiremos o direito penal
no direito privado e não no público). Deve-se ressaltar,
contudo, que as expressões bem conhecidas direito
'privado' e direito 'público' podem ser fonte de equívocos.
Sua semelhança com as expressões bem-estar privado e
bem-estar público pode sugerir, erroneamente, que o direito
privado serve apenas ao bem-estar individual e só o direito
público serve ao bem-estar geral. Mesmo a definição
romana clássica, segundo a qual o direito privado visa ao
benefício dos indivíduos e o direito público à saúde da
nação romana, presta-se a tal interpretação. A ideia de que
apenas o direito público visa ao bem estar público, no
entanto, só é correta se 'público' for interpretado num
sentido muito limitado, ou seja, como aquilo que diz
respeito à organização governamental, e se o termo 'bem-
estar público' não for, portanto, entendido como sinônimo
de bem-estar geral, sendo antes aplicado somente àqueles
objetivos específicos de que a organização governamental
se ocupa diretamente.
Considerar que só o direito público serve ao bem-estar
geral e que o direito privado protege apenas os interesses
egoístas dos indivíduos seria uma completa inversão da
verdade é um erro acreditar que só as ações que visam
deliberadamente a propósitos comuns servem a
necessidades comuns. Ao contrário, o que a ordem
espontânea da sociedade nos proporciona é mais
importante para todos, e portanto para o bem-estar geral,
do que a maioria dos serviços específicos que a organização
governamental pode prestar, excetuando-se apenas a
segurança conferida pela aplicação das normas de conduta
justa. Pode se conceber uma sociedade muito próspera e
pacífica em que o governo se limite a esta última função; e
por muito tempo, especialmente na Idade Média, a
expressão utilitas publica de fato não significava mais que a
paz e a justiça asseguradas pela aplicação das normas de
conduta justa . A verdade é simplesmente que o direito
público, enquanto corpo de leis de organização
governamental, requer que aqueles a quem se aplica sirvam
deliberadamente ao interesse público, enquanto o direito
privado permite aos indivíduos buscar seus respectivos
objetivos individuais, visando simplesmente a restringir as
ações individuais de tal modo que estas venham, por fim, a
servir ao interesse geral.
As leis de organização governamental não são leis no
sentido de normas que definam que tipo de conduta é
geralmente correto; consistem antes em instruções
referentes às tarefas que determinados funcionários ou
órgãos governamentais são obrigados a executar. Seria
mais apropriado denominá-las regras ou estatutos do
governo. Seu objetivo é autorizar determinados órgãos a
executar determinadas ações com vistas a fins específicos,
para o que lhes são destinados determinados meios. Mas
numa sociedade livre esses meios não incluem o cidadão.
Se essas regras de organização governamental são por
muitos consideradas normas do mesmo gênero que as
normas de conduta justa, isso se deve ao fato de emanarem
da mesma autoridade que detém o poder de prescrever
normas de conduta justa. São chamadas 'leis' em
decorrência da tentativa de se reivindicar para elas a
mesma dignidade e respeito conferidos às normas
universais de conduta justa. Assim, os órgãos
governamentais conseguiram impor ao cidadão obediência
a determinações específicas destinadas à consecução de
propósitos específicos.
A tarefa de organizar serviços específicos dá origem,
necessariamente, a uma concepção da natureza das normas
a serem estabelecidas inteiramente diversa daquela
decorrente da tarefa de elaborar normas como fundamento
de uma ordem espontânea. Não obstante, foi a atitude
fomentada pela primeira que veio a dominar a concepção
dos objetivos da legislação. Visto que a construção
intencional de normas tem por principal objeto as normas
organizacionais, a reflexão sobre os princípios gerais da
legislação ficou também quase inteiramente a cargo dos
publicistas, ou seja, dos especialistas em organização que,
frequentemente, têm tão pouca simpatia pelo lawyer's law
que hesitamos em considera-los profissionais do direito. São
eles que, nos tempos modernos, têm dominado quase
totalmente a filosofia do direito e que, fornecendo a
estrutura conceituai de todo o pensamento jurídico e
influindo sobre as decisões judiciais, afetaram também
profundamente o direito privado. O fato de que a
jurisprudência (em especial na Europa continental) vem
sendo realizada quase exclusivamente por publicistas para
quem o direito é antes de mais nada o direito público, e a
ordem se reduz à organização é uma das principais causas
da preponderância não apenas do positivismo jurídico (que,
no campo do direito privado, simplesmente não tem
sentido), mas também das ideologias socialistas e
totalitárias nele implícitas.
***
Entre as normas que comumente chamamos 'leis' mas
que são normas de organização e não de conduta justa,
estão em primeiro lugar todas aquelas relativas à
distribuição e à limitação dos poderes governamentais
compreendidas no direito constitucional. São comumente
consideradas a 'mais elevada' espécie de lei, a que se
confere uma dignidade especial ou a que se deve maior
reverência do que a qualquer outra. Mas, embora isso possa
ser atribuído a razões históricas, seria jamais apropriado
considerar tais normas uma superestrutura erigida para
garantir que o direito seja mantido, e não a origem de todos
os outros direitos, como geralmente se pretende.
A razão por que se atribui à constituição uma dignidade
especial e um caráter fundamental é que, exatamente por
exigir uma concordância formal, fez-se necessário um
esforço especial para lhe conferir a autoridade e o respeito
de que o direito há muito desfrutava. Geralmente resultante
de uma luta prolongada, sabia-se que tinha sido obtida a
um alto custo num passado relativamente recente. Era vista
como resultado de um acordo consciente que pusera termo
a uma longa disputa e fora muitas vezes objeto de
juramento solene, consistindo em princípios cuja infração
reacenderia conflitos regionais ou mesmo guerra civil.
Frequentemente as constituições eram também
documentos que, pela primeira vez, concediam direitos
iguais de plena cidadania a uma classe numerosa e até
então oprimida.
Nem por isso, entretanto, uma constituição deixa de ser
essencialmente uma superestrutura erigida sobre um
sistema jurídico preexistente, para organizar a aplicação do
mesmo. Embora, uma vez estabelecida, possa parecer
'primeira', no sentido lógico de que é dela que as demais
normas passam a derivar a própria autoridade, ela ainda se
destina a corroborar essas normas preexistentes. Cria um
instrumento para garantir a lei e a ordem e fornece o
mecanismo de prestação de outros serviços, mas não define
a lei e a justiça. É também verdade, como já se disse muitas
vezes, que 'o direito público passa, mas o direito privado
permanece. Mesmo quando, em decorrência de revolução
ou conquista, toda a estrutura governamental se modifica, a
maior parte das normas de conduta justa, o direito civil e o
penal, permanecerá em vigor até em casos em que o desejo
de modificar algumas delas possa ter sido a principal causa
da revolução. Isso ocorre porque só satisfazendo
expectativas gerais pode um novo governo obter a
fidelidade de seus súditos e, assim, tornar-se 'legitimo'.
Mesmo quando, ao determinar o poder dos diferentes
órgãos governamentais, uma constituição limita o poder da
assembleia legislativa propriamente dita como creio que
toda constituição deveria, e as primeiras constituições
pretenderam fazer e quando, para essa finalidade, ela
define as propriedades formais que uma lei deve possuir
para ser válida, tal definição das normas de conduta justa
não seria em si uma norma de conduta justa. Ela forneceria
o que H. L. A. Hart chamou de 'norma de identificação', que
permite aos tribunais verificar se determinadas normas
possuem ou não essas propriedades; mas não seria ela
mesma uma norma de conduta justa. Tampouco poderia
essa definição baseada exclusivamente nas normas de
identificação conferir validade ao direito preexistente.
Forneceria uma orientação para o juiz, mas, como todas as
tentativas de formular concepções subjacentes a um
sistema de normas existente, poderia revelar-se
inadequada, e o juiz talvez ainda tivesse de ir além do
significado literal das palavras empregadas (ou restringi-lo).
Mais que em qualquer outra área do direito público,
encontra-se no direito constitucional grande resistência à
afirmação de que ele não possui os atributos das normas de
conduta justa. A maioria dos estudiosos da matéria parece
julgar simplesmente abusivo e indigno de consideração o
argumento de que o direito constitucional não é direito no
mesmo sentido em que assim chamamos o conjunto das
normas de conduta justa. De fato, por essa razão, os mais
prolongados e minuciosos esforços para chegar a uma
distinção nítida entre os dois tipos de direito aqueles
empreendidos na Alemanha, no final do século passado,
com relação ao que então se denominava direito no sentido
'material' (ou 'substantivo') e direito no sentido puramente
'formal' não puderam levar a qualquer resultado. Isso
porque nenhum dos autores envolvidos foi capaz de aceitar
o que lhes pareceu ser a conclusão inevitável, mas a seu
ver absurda, isto é, que, com base em qualquer princípio
judicioso de distinção, o direito constitucional teria de ser
classificado junto com o direito no sentido puramente
formal, e não com o direito no sentido material.
***
O campo em que a diferença entre normas de conduta
justa e outros produtos da legislação se destaca com maior
nitidez e em que, por conseguinte, cedo se reconheceu que
as 'leis políticas' a ele referentes eram algo diverso das 'leis
jurídicas' foi aquele em que, pela primeira vez, a 'legislação'
foi atribuída a órgãos representativos ou seja, as finanças.
Há de fato nesse campo uma difícil e importante distinção a
fazer entre a autorização de gastos e a determinação da
maneira como o ônus será distribuído entre os diferentes
indivíduos e grupos. Mas é bastante óbvio que, tomado
como um todo, um orçamento governamental é um plano
de ação destinado a uma organização, conferindo a
determinados órgãos autoridade para realizar determinadas
tarefas, e não uma enunciação de normas de conduta justa.
Na verdade, a maior parte de um orçamento, no que se
refere a gastos, não conterá norma alguma, mas consistirá
em instruções relativas aos objetivos e à maneira como os
meios à disposição do governo devem ser utilizados. Mesmo
os estudiosos alemães do século passado, que tanto se
empenharam em reivindicar para o direito público o caráter
do que chamavam de 'direito no sentido material', foram
obrigados a se deter nesse ponto e a admitir que o
orçamento não podia de modo algum ser incluído nessa
categoria. Ao aprovar um plano de operação governamental
desse tipo, uma assembleia representativa claramente não
age como um legislativo no sentido em que o termo é
entendido, por exemplo, na concepção da separação de
poderes, mas como o órgão governamental supremo, que
emite instruções a serem postas em prática pelo executivo.
Isso não significa que em todas as ações regidas por
instruções 'legislativas' o governo não deva também, como
qualquer outra pessoa ou órgão, estar sujeito a normas
gerais de conduta justa e, em particular, ser obrigado a
respeitar os domínios privados por elas definidos. Na
verdade, a ideia de que essas instruções dadas ao governo,
por serem também chamadas leis, substituem ou modificam
as normas gerais aplicáveis a todos é o principal perigo de
que devemos nos resguardar por meio de uma clara
distinção entre os dois tipos de 'lei' Isso se torna evidente
quando passamos da coluna gastos para a coluna receita do
orçamento. A determinação da receita total a ser
arrecadada por tributação num dado ano é ainda uma
decisão especifica a ser norteada por circunstâncias
particulares embora determinar se o ônus com que uma
maioria está disposta a arcar pode também ser imposto a
uma minoria não disposta a fazê-lo, ou de que modo uma
dada carga total será distribuída entre os diversos grupos e
pessoas, suscite questões de justiça. Também nesse caso,
portanto, as obrigações dos indivíduos deveriam ser regidas
por normas gerais, aplicáveis independentemente do
montante específico dos gastos que se decidiu fazer de fato,
por normas que deveriam ser inalteravelmente impostas
àqueles a quem cabe decidir acerca dos gastos. Vivemos há
tanto tempo num sistema em que primeiro se determinam
os gastos a fazer e só depois se pensa em quem arcará com
o ônus, que raramente percebemos o quanto isso conflita
com o princípio básico de que toda coerção deve limitar-se à
aplicação de normas de conduta justa.
***
A maior parte do que se denomina direito público consiste
no entanto em direito administrativo, ou seja, em normas
que regulam as atividades dos vários órgãos
governamentais. Na medida em que determinam a maneira
como tais órgãos devem usar os recursos humanos e
materiais colocados à sua disposição, essas normas
consistem obviamente em normas organizacionais
semelhantes àquelas de que toda grande organização
necessita. São de interesse especial apenas em decorrência
da responsabilidade pública daqueles a quem se aplicam. A
expressão 'direito administrativo', contudo, é usada também
com dois outros significados.
É usada para designar as regras estabelecidas por órgãos
administrativos e que se impõem não só aos seus
funcionários mas também aos cidadãos que com esses
órgãos se relacionam. Tais regras serão claramente
necessárias para determinar a utilização dos vários serviços
ou instalações fornecidos pelo governo aos cidadãos, mas
muitas vezes transcendem essa função, suplementando as
normas gerais que delimitam os domínios privados. Neste
último caso, constituem legislação delegada. Pode haver
boas razões para deixar a determinação de algumas dessas
normas a cargo de corpos regionais ou municipais.
Determinar se esse poder de fazer normas deveria ser
delegado apenas a órgãos representativos ou poderia ser
confiado também a órgãos burocráticos é uma questão que,
embora importante, não nos diz respeito no momento.
Neste contexto, só importa que, enquanto criadora de
normas, a 'legislação administrativa' deveria estar sujeita às
mesmas limitações impostas ao verdadeiro poder de legislar
do corpo legislativo que formula as normas gerais.
A expressão 'direito administrativo' é também usada para
designar 'poderes administrativos sobre pessoas e
propriedade', não consistindo em normas universais de
conduta justa, mas visando a determinados resultados
previsíveis, e por isso envolvendo necessariamente
discriminação e arbítrio. É nesta acepção que o direito
administrativo conflita com o conceito de liberdade sob a
égide do direito. Na tradição jurídica do mundo de língua
inglesa, costumava-se supor que, em sua relação com os
cidadãos, as autoridades administrativas estavam sujeitas
às mesmas normas do direito geral consuetudinário ou
emanado do legislativo e à mesma jurisdição dos tribunais
comuns que qualquer cidadão. Foi apenas com respeito ao
direito administrativo nesta última acepção, ou seja, um
direito à parte referente às relações entre órgãos
governamentais e cidadãos, que A. V. Dicey ainda podia
afirmar, no começo deste século, que tal coisa não existia
na Grã-Bretanha vinte anos depois de autores estrangeiros
terem escrito longos tratados acerca do direito
administrativo britânico na primeira acepção.
À medida que os serviços prestados pelo governo aos
cidadãos se desenvolvem, impõe-se obviamente a
necessidade de regulamentar o seu uso. A conduta nas ruas
e estradas e em outros lugares públicos destinados ao uso
comum não pode ser regulamentada mediante a
designação de domínios individuais, requerendo antes
normas definidas com base na consideração de seus
resultados práticos. Embora essas normas reguladoras do
uso das instituições destinadas a servir ao público estejam
sujeitas às exigências da justiça (sobretudo no sentido de
que devem aplicar-se igualmente a todos), elas não visam à
justiça. O governo, ao estabelece-las, terá de ser justo, mas
não as pessoas que deverão obedecer a elas. O 'código de
trânsito' que estipula que se mantenha a esquerda ou a
direita, etc., frequentemente citado como exemplo de
norma geral, não constitui, portanto, realmente uma
verdadeira norma de conduta justa. Como outras normas
reguladoras do uso de instituições públicas, ele deve
aplicar-se igualmente a todos ou, pelo menos, ter em vista
assegurar os mesmos benefícios a todos os usuários, mas
não define conduta justa.
Tais regulamentos referentes à utilização de locais ou
instituições públicas são normas que visam a determinados
resultados, embora não devam, quando destinadas a servir
ao 'bem-estar geral', objetivar o benefício de grupos
particulares. No entanto, como é óbvio no caso das regras
de trânsito, elas poderão exigir que seja conferido a
funcionários do governo um poder de controle específico.
Quando a polícia é autorizada a adotar as medidas
necessárias para manter a ordem pública, trata-se
essencialmente de assegurar a conduta disciplinada em
lugares públicos, onde o indivíduo não pode ter a mesma
liberdade que lhe é garantida em seu domínio privado;
medidas especiais podem fazer-se necessárias neste caso,
para garantir, por exemplo, o livre fluxo do trânsito. Cabe ao
governo, principalmente o municipal, manter as instalações
em condições de funcionamento, de tal modo que o público
possa utilizá-las da maneira que melhor atenda aos seus
objetivos.
No entanto, observa-se hoje uma tendência a considerar
'lugares públicos' não apenas as instalações fornecidas pelo
governo ao povo, mas quaisquer locais onde este se reúna,
mesmo que sejam proporcionados pelo comércio, tais como
lojas de departamentos, fábricas, teatros, praças de
esporte, etc. Embora normas gerais que garantam a
segurança e a saúde dos usuários desses locais sejam
indubitavelmente necessárias, não é óbvio que esse
objetivo torne necessário um 'poder de policia'
discricionário. É significativo que, enquanto ainda se
respeitava o ideal básico do estado de direito, 'a legislação
fabril britânica', por exemplo, 'considerava possível apoiar-
se quase inteiramente em normas gerais (embora, em sua
maioria, expressas na forma de regras administrativas)'.
***
Nos casos em que o governo se encarrega do
fornecimento de serviços específicos, em sua maioria os
que nos últimos tempos passaram a ser denominados
'infraestrutura' do sistema econômico, o fato de tais
serviços frequentemente terem em vista determinados
efeitos gera problemas de difícil solução. Ações específicas
desse gênero costumam ser denominadas 'medidas' de
política governamental (especialmente na Europa
continental, onde se empregam os termos correspondentes
mesures ou Massnahmem). Convém examinar aqui alguns
desses problemas. A questão central foi claramente
expressa na afirmação de que não pode haver 'igualdade
perante uma medida' do mesmo modo em que há igualdade
perante a lei. Com isso pretende-se dizer que a maior parte
das medidas desse gênero será 'dirigida', no sentido de que,
embora seus efeitos não possam ser limitados aos que
estão dispostos a pagar pelos serviços por elas propiciados,
ainda assim beneficiarão apenas um grupo, discernível com
maior ou menor clareza, e não todos os cidadãos
igualmente. Provavelmente a maioria dos serviços
prestados pelo governo, exceto a aplicação das normas de
conduta justa, é desse tipo. Deixar tais serviços
basicamente a cargo do governo municipal ou de órgãos
governamentais regionais criados para fins específicos, tais
como as comissões de água e esgoto, e outros semelhantes,
resolve apenas em parte os problemas que se apresentam.
As pessoas em geral só concordarão em que os recursos
de um fundo comum custeiem serviços que beneficiarão
apenas parte daqueles que para ele contribuíram se
entenderem que outras necessidades que venham a ter
serão atendidas da mesma forma, de modo que disso
resulte um relativo equilíbrio entre ônus e benefícios. Ao se
discutir a organização desses serviços cujos beneficiários
são mais ou menos discrimináveis, interesses particulares
usualmente conflitarão, e só mediante concessões se
poderá chegar a uma conciliação o que é bastante diverso
do que ocorre numa deliberação sobre normas gerais de
conduta, que têm por objetivo uma ordem abstrata cujos
benefícios são basicamente imprevisíveis. Por isso é tão
importante que as autoridades responsáveis por tais
questões, mesmo que sejam corpos democráticos ou
representativos, estejam, ao determinar serviços
específicos, sujeitas a normas gerais de conduta, não
devendo ter o poder de 'reescrever as regras do jogo à
medida que desenvolvem seu trabalho'.
Quando falamos de medidas administrativas, referimo-nos
em geral à canalização de determinados recursos para a
prestação de certos serviços a grupos especificáveis de
pessoas. A implantação de uma rede de escolas ou de
serviços de saúde, a assistência financeira ou de outra
espécie a determinadas categorias profissionais, ou o uso
dos instrumentos que o governo detém em decorrência do
monopólio da emissão de moeda são, nesse sentido,
medidas de política governamental. É evidente que, em
relação a tais medidas, a diferença entre fornecer
instalações a serem usadas por pessoas desconhecidas com
vistas a objetivos desconhecidos, e fornecê-las na
expectativa de que ajudem a determinados grupos,
tornasse uma questão de grau, havendo muitas posições
intermediárias entre os dois extremos. Sem dúvida, caso se
tornasse o fornecedor exclusivo de muitos serviços
essenciais, o governo poderia, ao determinar o caráter
destes e as condições em que são prestados, exercer
grande influência sobre o conteúdo material da ordem do
mercado. Por essa razão é importante que a dimensão
desse 'setor público' seja limitada e que o governo não
coordene seus vários serviços de modo que os efeitos
destes em pessoas específicas se tornem previsíveis.
Veremos ainda que, por esse motivo, é também importante
que o governo não tenha direito exclusivo de prestar
qualquer serviço além da aplicação de normas de conduta
justa e, portanto, não tenha o poder de impedir que outras
organizações ofereçam serviços do mesmo tipo quando se
torna possível fornecer através do mercado o que no
passado talvez não pudesse ser assim fornecido.
***
Se, ao longo dos últimos cem anos, se abandonou o
princípio de que numa sociedade livre a coerção só é
permissível para assegurar a obediência a normas
universais de conduta justa, isso ocorreu sobretudo para
atender os chamados objetivos 'sociais'. Mas o termo
'social', tal como empregado aqui, compreende vários
conceitos que devem ser cuidadosamente distinguidos.
Originalmente, 'social' significava sobretudo a eliminação
dê discriminações lentamente introduzidas no direito em
resultado da maior influência exercida por certos grupo,
como arrendadores de terras, empregadores, credores, etc.,
na sua formação. Isso não significa, contudo, que a única
alternativa seja inverter a situação, favorecendo a classe
injustamente tratada no passado, e que não haja uma
posição 'intermediária', na qual o direito trate ambas as
partes do mesmo modo, segundo os mesmos princípios. A
igualdade de tratamento, neste sentido, nada tem a ver
com a questão de determinar se a aplicação dessas normas
gerais a uma dada situação pode propiciar resultados mais
favoráveis a um grupo que a outros: a justiça não leva cm
conta os resultados das diversas transações, mas apenas o
fato de serem as transações em si mesmas justas ou não.
As normas de conduta justa não podem alterar o fato de
que, com um comportamento perfeitamente justo de ambas
as partes, a baixa produtividade do trabalho em alguns
países produzirá uma situação em que os salários pelos
quais todos podem obter emprego serão muito baixos e, ao
mesmo tempo, o retorno sobre o capital será muito alto e
em que salários mais altos só poderiam ser assegurados a
alguns por meios que impediriam outros de encontrar
qualquer emprego.
Veremos mais tarde que, neste contexto, justiça pode
significar salários ou preços determinados num mercado
livre, sem dolo, fraude ou violência; e que, neste sentido
específico, em que podemos falar coerentemente de
salários ou preços justos, uma transação inteiramente justa
pode proporcionar, na verdade, pouquíssimo a uma parte e
muito a outra. O liberalismo clássico fundava-se na
convicção de que havia princípios de conduta justa
suscetíveis de ser descobertos e universalmente aplicáveis,
os quais podiam ser reconhecidos como justos
independentemente dos efeitos da sua aplicação a grupos
específicos.
A 'legislação social' pode, em segundo lugar, referir-se à
prestação, pelo governo, de certos serviços que são de
especial importância para algumas minorias
desafortunadas, os fracos ou os incapazes de proverem à
própria subsistência. Uma comunidade próspera pode
decidir assegurar tais serviços a uma minoria por
intermédio de seu governo seja por motivos morais, seja a
título de seguro contra contingências que podem afetar a
qualquer um.
Embora a prestação desses serviços aumente a
necessidade de cobrar impostos, estes podem ser
arrecadados segundo princípios uniformes; e o dever de
contribuir para o custeio desses objetivos comuns
aprovados por todos poderia ser considerado compatível
com a concepção de normas gerais de conduta. Isso de
modo algum faria do cidadão privado um objeto de
administração; ele continuaria tendo liberdade de usar seu
conhecimento com vistas a seus propósitos, não ficando
obrigado a servir às finalidades de uma organização.
Há, no entanto, um terceiro tipo de legislação 'social'. Seu
objetivo é orientar a atividade privada para fins específicos
e em benefício de grupos específicos. Foi em decorrência
desses esforços, inspirados pela miragem da 'justiça social',
que se deu a transformação gradual das normas de conduta
justa independentes de propósito (ou as normas do direito
privado) em normas organizacionais dependentes de
propósito (ou normas de direito público). Essa busca de
'justiça social' impôs aos governos a necessidade de tratar o
cidadão e sua propriedade como um objeto a ser
administrado no intuito de assegurar determinados
resultados a determinados grupos. A legislação não pôde
alcançar objetivos tais como os de garantir salários mais
elevados a determinados grupos de trabalhadores, rendas
mais elevadas a pequenos agricultores, ou melhores
condições de habitação aos pobres das cidades mediante o
aperfeiçoamento das normas gerais de conduta.
Esses esforços pela 'socialização' do direito vêm sendo
empreendidos na maioria dos países ocidentais há várias
gerações, e já contribuíram muito para destruir o atributo
característico das normas universais de conduta, a
igualdade de todos perante as mesmas normas. A história
desse tipo de legislação, que teve início na Alemanha no
século passado sob o nome de Sozial-politik e difundiu-se
primeiramente na Europa continental e na Inglaterra e,
neste século, também nos Estados Unidos, não pode ser
esboçada aqui. Alguns marcos desse processo, que levou à
criação de normas especiais para determinadas classes,
foram a Lei de Disputas Sindicais (Trade Disputes Act)
inglesa, de 1906, que conferiu privilégios sem paralelo aos
sindicatos de trabalhadores, e as decisões do Supremo
Tribunal dos Estados Unidos, no período inicial do New Deal,
que concederam aos legislativos poderes ilimitados para
'salvaguardar os interesses vitais do povo', dando a
entender na verdade que um legislativo podia aprovar
qualquer lei com vistas a qualquer fim que julgasse
benéfico.
Foi na própria Alemanha, no entanto, que esse processo
mais avançou e cm que teve consequências mais
plenamente aceitas e explicitamente acatadas. Nesse país
passara a ser opinião corrente que a busca dos objetivos
sociais envolvia a progressiva substituição do direito privado
pelo direito público. De fato, os mais destacados pensadores
socialistas no campo do direito proclamavam abertamente a
doutrina de que o direito privado, destinado à coordenação
das atividades individuais, seria progressivamente
substituído por um direito público subordinante, afirmando
que 'para a consecução de uma ordem social de direito, o
direito privado deveria ser considerado apenas um campo
de iniciativa privada provisório e em constante retração,
temporariamente tolerado na esfera todo abrangente do
direito público'. Essa evolução foi muito facilitada na
Alemanha pela remanescência de uma tradição de poder
governamental fundamentalmente ilimitado, baseada numa
mística de Hoheit e Herrschaft, que encontrou sua
expressão em concepções, então ainda basicamente
ininteligíveis no mundo ocidental, tais como a de que o
cidadão é um súdito da administração governamental e a
de que o direito administrativo é 'o direito característico das
relações entre o estado administrador e os súditos com que
este depara em suas atividades'.
***
Tudo isso suscita questões que serão o principal objeto de
nossa atenção no segundo volume desta obra. Por ora só
podemos abordá-las brevemente, para indicar as razões por
que a confusão entre a elaboração de normas de conduta
justa e a direção do aparelho governamental tende a
produzir a progressiva transformação da ordem espontânea
da sociedade numa organização. É preciso apenas
acrescentar algumas observações preliminares acerca da
atitude mental que o envolvimento com questões de
organização produzirá nos membros de uma assembleia
que a elas se dedique, atitude completamente diferente da
que predominaria numa assembleia que se ocupasse
principalmente da legislação no sentido clássico do termo.
Cada vez mais, e inevitavelmente, uma assembleia
dedicada a questões do primeiro tipo tende a se conceber
como um corpo que não só presta alguns serviços a uma
ordem de funcionamento independente, mas 'dirige o país'
como se dirige uma fábrica ou qualquer outra organização.
Visto que tem autoridade para ordenar todas as coisas, não
pode recusar responsabilidade por coisa alguma. Não
haverá nenhum descontentamento que essa assembleia
não venha a ser considerada capaz de eliminar; e como em
cada caso isolado ela geralmente será capaz de atender à
reivindicação, supor-se-á que pode eliminar todos os
motivos de descontentamento ao mesmo tempo. É verdade,
no entanto, que a maior parte dos motivos de queixa de
indivíduos ou grupos específicos só pode ser suprimida por
medidas que geram novos descontentamentos em outros
setores.
Um experiente parlamentar trabalhista britânico definiu o
dever do político como o de eliminar todas as fontes de
descontentamento. Isso requer obviamente uma ordenação
de todas as questões particulares de uma maneira tal que
nenhum conjunto de normas gerais de conduta é capaz de
determinar. Mas insatisfação não significa necessariamente
insatisfação legítima, assim como a existência de
insatisfação não prova que sua causa pode ser suprimida
em todos os casos. Na verdade, é extremamente provável
que ela se deva a circunstâncias que ninguém pode evitar
ou alterar de acordo com princípios de aceitação geral. A
ideia de que o objetivo do governo é satisfazer todos os
desejos particulares de um número suficientemente grande
de pessoas, sem qualquer limitação dos meios que o
organismo representativo pode utilizar para esse fim, gera
necessariamente uma situação social em que todas as
ações particulares são dirigidas segundo um plano
detalhado aprovado por um processo de barganha no seio
de uma maioria e em seguida imposto a todos como o
'objetivo comum' a ser alcançado.
Parte II
A Miragem da Justiça Social
7. Bem-Estar Geral e Propósitos
Particulares
É evidente que, se regulassem sua conduta (...) de
acordo com um interesse especial, fosse ele público
ou privado, os homens se veriam envolvidos numa
infindável confusão e tornariam qualquer governo
bastante ineficaz. O interesse de cada indivíduo é
diferente; e o interesse público, embora seja em si
sempre um só e o mesmo, torna-se ainda assim
fonte de grandes dissensões em razão das diferentes
opiniões de pessoas especificas a seu respeito. (...)
Se buscássemos ganhos idênticos atribuindo
determinados bens a determinadas pessoas,
frustraríamos nosso objetivo e perpetuaríamos a
confusão que essa norma pretende evitar. Devemos,
pois, proceder segundo normas gerais e regular-nos
por interesses gerais ao modificar a lei da natureza
concernente à estabilidade da propriedade.
David Hume

***

Segundo um axioma da tradição liberal, a coerção de


indivíduos só é permissível quando necessária à consecução
do bem-estar geral ou do bem comum. Contudo, embora a
ênfase dada ao caráter geral, comum ou público1 dos
legítimos objetos do poder governamental vise a impedir
que esse poder seja utilizado em benefício de interesses
particulares, o sentido vago dos diferentes termos que têm
sido empregados tornou possível declarar praticamente
qualquer interesse um interesse geral e fazer com que
grande número de pessoas sirva a propósitos que em nada
lhes interessam. O conceito de bem-estar comum, ou de
bem público, permaneceu até nossos dias extremamente
recalcitrante a qualquer definição precisa, podendo,
portanto, receber quase qualquer conotação proposta pelos
interesses do grupo dominante.
Isso ocorreu provavelmente porque parecia natural supor
que o interesse público fosse, num certo sentido, uma soma
de todos os interesses privados, e que agregar esses
interesses parecia constituir um problema insolúvel. A
verdade, no entanto, é que, numa Grande Sociedade em
que os indivíduos tenham liberdade de usar seu
conhecimento com vistas a seus próprios objetivos, o bem-
estar geral a que o governo deve visar não pode consistir no
somatório das satisfações particulares dos diferentes
indivíduos, pela simples razão de que nem estas nem todas
as circunstâncias que as determinam podem ser conhecidas
pelo governo ou por quem quer que seja. Mesmo nos
modernos 'Estados previdenciários', a maior parte das
necessidades diárias do povo e as mais importantes delas
são atendidas em decorrência de um processo cujos
detalhes o governo não conhece e não tem condições de
conhecer. O mais importante bem público a requerer a ação
do governo não é, portanto, a satisfação direta de quaisquer
necessidades particulares, mas a garantia de condições em
que os indivíduos e grupos menores tenham oportunidades
favoráveis à satisfação mútua de suas respectivas
necessidades.
Ao longo de quase toda a história, compreendeu-se que a
atenção pública deve voltar-se primordialmente não para as
necessidades particulares conhecidas, mas para as
condições propícias à preservação de uma ordem
espontânea que permita aos indivíduos satisfazer às
próprias necessidades, de maneiras não conhecidas pela
autoridade. Para aqueles autores antigos cujas ideias
constituem o fundamento principal do ideal moderno de
liberdade, os estoicos e Cícero, utilidade pública e justiça
eram termos sinônimos. E nas frequentes ocasiões em que
a utilitas publica foi invocada durante a Idade Média, em
geral, ela significava tão-somente a preservação da paz e
da justiça. Mesmo para autores do século XVII, como James
Harrington, o 'interesse público (...) não era senão a lei
comum a todos e a justiça, excluídos qualquer parcialidade
ou interesse privado' e, portanto, idêntico ao 'império das
leis e não dos homens.
O que nos interessa, no momento, é somente saber se as
normas de conduta individual que servem ao bem-estar
geral podem visar a algum conjunto de resultados
particulares conhecidos, ou simplesmente à criação de
condições tendentes a aumentar a probabilidade de êxito de
todos na busca de seus objetivos. Afora o fato de os
objetivos particulares perseguidos pelos diferentes
indivíduos serem, em sua grande maioria, necessariamente
desconhecidos pelos que estabelecem ou aplicam as
normas, também não é do interesse geral que todo desejo
privado seja atendido. A ordem da Grande Sociedade
baseia-se e deve basear-se na constante frustração não-
intencional de alguns esforços esforços que não deveriam
ter sido envidados, mas dos quais os homens livres só
poderão ser demovidos pelo fracasso. Sempre haverá
alguns indivíduos interessados em que certas mudanças na
estrutura da sociedade tornadas necessárias por mudanças
de circunstâncias às quais, no interesse geral, essa
estrutura se deve adaptar sejam impedidas. No processo de
experimentação em que cada indivíduo examina os fatos
que conhece em termos da adequação destes aos seus
próprios fins, descartar pistas falsas é tão importante
quanto adotar os meios mais eficazes quando estes passam
a ser do conhecimento geral. A escolha do conjunto
apropriado de normas tampouco pode ser orientada pela
comparação no tocante a cada conjunto de normas
alternativas cogitado dos efeitos particulares previsíveis
favoráveis com os desfavoráveis, escolhendo-se então o
conjunto de normas que apresente o maior resultado
positivo líquido; pois, em sua maior parte, as consequências
da adoção, por pessoas específicas, de um conjunto de
normas ao invés de outro não são previsíveis. Só seremos
capazes de estabelecer comparações entre tipos de
interesse, não entre interesses de pessoas específicas; e a
classificação dos interesses, para esse fim, em diversos
tipos com diferentes graus de importância não se baseará
na importância desses interesses para as pessoas
diretamente envolvidas; antes, basear-se-á na importância
que o êxito de certos tipos de interesse tiverem para a
preservação da ordem geral.
Além disso, enquanto não é possível o consenso sobre a
maioria dos fins particulares que só serão conhecidos pelos
que os perseguem (e seria ainda menos possível se os
efeitos ulteriores da decisão nos interesses particulares
fossem conhecidos), o consenso sobre os meios pode, em
grande parte ser obtido, precisamente porque não - se sabe
a que fins particulares servirão. Entre os membros de uma
Grande Sociedade, que em sua maioria não se conhecem
uns aos outros, não haverá consenso quanto à importância
relativa de seus respectivos fins.
Não haveria harmonia, e sim conflito manifesto de
interesses, caso fosse necessário concordar quanto aos
interesses particulares a que se deveria atribuir prioridade.
O que possibilita o consenso e a paz em tal sociedade é que
não se exige dos indivíduos consenso quanto a fins, mas
somente quanto aos meios capazes de servir a uma grande
variedade de propósitos, meios que cada um espera o
auxiliem na busca de seus objetivos. Na verdade, a
possibilidade de se estender uma ordem de paz para além
do pequeno grupo que poderia concordar quanto a fins
particulares aos membros da Grande Sociedade, que não
teriam condições de chegar a esse acordo, deve-se à
descoberta de um método de cooperação que exige acordo
somente quanto a meios e não quanto a fins.
Foi a descoberta de que uma ordem definível apenas por
certas características abstratas auxiliaria na consecução de
grande multiplicidade de diferentes fins o que levou as
pessoas empenhadas na busca de objetivos totalmente
diversos a concordar quanto ao uso de certos instrumentos
polivalentes que teriam probabilidade de auxiliar a todos.
Essa concordância tornou-se possível não só apesar da
imprevisibilidade dos resultados particulares que produziria,
mas também por isso. É somente por sermos incapazes de
prever o resultado efetivo da adaptação de uma norma
específica que podemos supô-la capaz de aumentar,
igualmente, as oportunidades de todos. O fato de ser,
portanto, o desconhecimento do resultado futuro o que
torna possível o consenso sobre normas que servem de
meios comuns para uma variedade de propósitos é algo
reconhecido pela prática de, em muitas circunstâncias,
fazer-se de- liberada mente com que o resultado se torne
imprevisível, a fim de possibilitar o consenso sobre o
procedimento: sempre que concordamos em fazer um
sorteio, estamos deliberadamente substituindo a certeza
quanto ao beneficiário do resultado por probabilidades
iguais para as diferentes partes. Mães que nunca
concordariam quanto à criança em estado desesperador a
ser atendida pelo médico em primeiro lugar, prontamente
se poriam de acordo, antes do início do atendimento,
quanto a ser do interesse de todas que ele atendesse às
crianças segundo alguma ordem regular que aumentasse
sua eficiência. Quando, ao concordar com uma norma desse
gênero, dizemos 'é melhor para todas nós se...', isso não
significa que temos certeza de que esta, ao final, nos
beneficiará a todos, e sim que, com base em nosso
conhecimento atuai, ela aumenta nossa probabilidade de
êxito, ainda que alguns certamente venham a estar, ao
final, em piores condições do que estariam se uma norma
diversa tivesse sido adotada.
As normas de conduta vigentes numa Grande Sociedade
não são, portanto, intencionalmente criadas para produzir
benefícios particulares previstos para pessoas particulares;
são, antes, instrumentos polivalentes que se desenvolveram
como adaptações a certos tipos de ambiente por auxiliarem
a enfrentar certos tipos de situação. E essa adaptação a um
tipo de ambiente se realiza através de um processo muito
diverso daquele em que poderíamos decidir sobre um
procedimento intencionalmente criado para alcançar
resultados particulares previstos. Ela se baseia não na
previsão de necessidades particulares, mas na experiência
passada que ensina que certos tipos de situação tendem a
ocorrer com variados graus de probabilidade. E o produto
dessa experiência passada, adquirida por tentativa e erro, é
preservado não como uma recordação de eventos
específicos, ou na forma de um conhecimento explícito do
tipo de situação que tende a ocorrer, mas como um
sentimento geral da importância de se observarem certas
normas. Uma norma é adotada e transmitida, em vez de
outra, porque o grupo que a adotou provou ser de fato o
mais eficaz, e não em decorrência de os seus membros
anteverem os efeitos que teria tal adoção. O que se
preservaria seriam somente os efeitos das experiências
passadas na seleção das normas, não as experiências em si.
Assim como um homem, ao empreender uma excursão a
pé, levará consigo seu canivete não para um uso específico
previsto, mas para estar em condições de enfrentar vários
tipos de situação de ocorrência possível ou mesmo
provável, assim também as normas de conduta
desenvolvidas por um grupo não são meios para a
consecução de propósitos específicos conhecidos, mas
adaptações a tipos de situação que a experiência mostrou
repetirem-se no mundo em que vivemos. Como o
conhecimento que induz alguém a levar consigo seu
canivete, o conhecimento incorporado nas normas é
conhecimento de certas características gerais do ambiente,
não conhecimento de fatos particulares. Em outras
palavras, as normas de conduta apropriadas não derivam de
conhecimento explícito dos eventos concretos com que nos
defrontaremos; são, antes, uma adaptação ao nosso
ambiente, adaptação que consiste em normas que
desenvolvemos ao longo do tempo e cuja observância
usualmente não seremos capazes de explicar de maneira
adequada. Na medida em que essas normas prevaleceram
porque o grupo que as adotou obteve melhores resultados,
não foi necessário que ninguém jamais soubesse por que
esse grupo alcançou melhores resultados e por que, em
consequência, suas normas obtiveram aceitação geral. De
fato, a razão por que essas normas foram inicialmente
adotadas e a razão por que provaram tornar esse grupo
mais forte podem ser completamente diversas. Embora
possamos esforçar-nos por descobrir que função
desempenha uma determinada norma no interior de um
dado sistema, e julgar até que ponto ela tem
desempenhado a contento essa função, e possamos, em
consequência, tentar aperfeiçoá-la, sempre só seremos
capazes de fazê-lo levando em conta todo o sistema das
demais normas que, em conjunto, determinam a ordem de
ação naquela sociedade. Mas jamais seremos capazes de
reconstruir racionalmente, da mesma maneira, o sistema de
normas em sua totalidade, pois carecemos do
conhecimento de todas as experiências que participaram de
sua formação. O sistema de normas em sua totalidade
nunca poderá, portanto, ser reduzido a uma construção
intencional voltada para propósitos conhecidos; deve, antes,
continuar sendo para nós o sistema herdado de valores que
orientam aquela sociedade.
Nesse sentido, o bem-estar geral a que servem as normas
de conduta individual consiste no que já vimos ser o
propósito das normas jurídicas, isto é, aquela ordem
abstrata do todo que não visa à obtenção de resultados
particulares conhecidos, sendo, antes, preservada como um
1 meio auxiliar para a consecução de grande variedade de
propósitos individuais.
***
Embora a manutenção de uma ordem social espontânea
seja a condição primordial para o bem-estar geral de seus
membros e dê significado a essas normas de conduta que
constituem o foco de nossa atenção, devemos, antes de
examinar em maior profundidade essas relações entre
normas individuais de conduta e bem-estar, considerar
brevemente um outro elemento do bem-estar geral que
deve ser distinguido daquele que é nosso principal objeto.
Há vários tipos de serviço que os homens desejam, mas
que, se fornecidos, não poderão ser limitados aos que se
dispõem a pagar por eles; assim, só podem ser fornecidos
se os recursos forem compulsoriamente arrecadados. Desde
que exista um aparelho de coerção, e em especial se lhe for
dado o monopólio da coerção, é óbvio que ele também será
incumbido de suprir meios para o fornecimento de tais 'bens
coletivos', como os economistas chamam esses serviços
que só podem ser prestados a todos os membros de vários
grupos.
Mas, embora a existência de um aparelho capaz de
fornecer tais bens coletivos seja claramente do interesse
geral, não implica ser do interesse da sociedade como um
todo o atendimento de todos os interesses coletivos. Um
interesse coletivo só se tornará um interesse geral na
medida em que todos considerarem que a satisfação de
interesses coletivos de grupos particulares, com base em
algum princípio de reciprocidade, redundará para eles num
ganho maior que o ônus que deverão suportar. Embora o
desejo de um bem coletivo particular seja um desejo dos
que dele se beneficiam, raramente será geral, englobando a
sociedade como um todo, que determina a lei; e só se
converterá em interesse geral na medida em que as
vantagens recíprocas dos indivíduos se contrabalançarem.
Mas a partir do momento em que se espera do governo o
atendimento desses interesses coletivos particulares,
embora não verdadeiramente gerais, surge o risco de que
esse método seja utilizado a serviço de interesses
particulares. Sugere-se com frequência, erroneamente, que
todos os interesses coletivos são interesses gerais da
sociedade; mas, em muitas circunstâncias, a satisfação de
interesses coletivos de certos grupos pode ser
decididamente contrária aos interesses gerais da sociedade.
Toda a história do desenvolvimento das instituições
populares é a história de uma luta contínua para impedir
que determinados grupos abusem do aparato
governamental, em benefício dos seus interesses coletivos.
Essa luta, certamente, não terminou com a tendência atual
a definir como de interesse geral qualquer coisa que seja
decidida por uma maioria formada por "uma coalizão de
interesses organizados.
A proeminência hoje alcançada por esse setor de serviços
das atividades governamentais, voltado para as
necessidades de grupos particulares, é uma consequência
do fato de constituírem esses serviços dirigidos a grupos
particulares o principal interesse de políticos e servidores
públicos e de que é fornecendo-os que os primeiros
conquistam o apoio dos seus eleitores. É lamentável que um
serviço destinado ao bem-estar verdadeiramente geral
venha a ter pouco crédito por ninguém se sentir
especialmente beneficiado por ele e poucos saberem sequer
como serão afetados. Para o representante eleito, uma
verba ou favor específicos em suas mãos são muito
interessantes e constituem um trampolim mais eficaz para o
poder do que quaisquer benefícios que possa proporcionar
indiscriminadamente a todos.
O fornecimento de bens coletivos para grupos
particulares, no entanto, raramente é do interesse geral da
sociedade. Restringir a produção, ou impor algum outro
limite, representará muitas vezes um bem coletivo para
todos os membros de uma determinada categoria, mas
certamente não será do interesse geral que esse bem
coletivo seja proporcionado.
Conquanto a ordem espontânea abrangente a que serve o
direito seja uma precondição para o êxito da maioria das
atividades privadas, os serviços que o governo pode
prestar, além da aplicação de normas de conduta justa, não
são apenas suplementares ou subsidiários às necessidades
básicas atendidas pela ordem espontânea, São serviços que
se avolumarão à medida que aumentarem a riqueza e a
densidade da população, mas que precisam ser ajustados a
essa ordem mais abrangente de esforços privados que o
governo não determina e nem pode determinar, e que
devem ser prestados sob as restrições das mesmas normas
legais a que estão sujeitos os esforços privados.
Ao administrar um fundo de recursos materiais a ele
confiado para o fim de fornecer bens coletivos, o governo
está ele próprio obviamente obrigado a agir com justiça,
não podendo limitar-se a garantir que os indivíduos não
ajam injustamente. No caso de serviços destinados a grupos
particulares, a justificativa para financiá-los através da
tributação é a de que somente assim poderemos fazer com
que os beneficiários paguem pelo que recebem; de modo
semelhante, a justiça exige que aquilo que cada grupo
recebe do fundo comum seja aproximadamente
proporcional à contribuição que foi compelido a fazer. Nesse
caso, uma maioria encontra-se, é claro, na obrigação de ser
justa e, se confiamos decisões desse tipo a um governo
democrático, ou majoritário, fazemo-lo porque esperamos
que esse governo tenha maiores probabilidades de servir ao
interesse público nesse sentido. Mas seria obviamente uma
subversão desse ideal definirmos o interesse geral como
qualquer coisa desejada pela maioria.
Na medida em que for possível no contexto deste livro em
que, por razões de espaço, a maior parte dos problemas das
finanças públicas precisará ser deixada de lado,
consideraremos adiante as relações entre o que é
usualmente chamado de setor público e de setor privado da
economia (no Volume III). Por ora, analisaremos com maior
profundidade somente aqueles aspectos do bem-estar geral
a que servem as normas de conduta justa individual.
Retornamos, pois, à questão do objetivo, não das normas de
organização do governo (o direito público), mas daquelas
normas de conduta individual necessárias à formação da
ordem espontânea.
***
Para prosseguirmos nessa tarefa, devemos recordar mais
uma vez o fato fundamental enfatizado no início deste
estudo: a impossibilidade de alguém conhecer todos os
fatos particulares em que se baseia a ordem geral das
atividades numa Grande Sociedade. É curioso que, nas
discussões sobre as normas de conduta, ao longo da
história do pensamento, esse fato crucial tenha sido tão
pouco considerado, embora somente ele torne inteligível o
significado dessas normas. As normas são instrumentos de
que nos servimos para enfrentar a ignorância que nos é
imposta pelas limitações da nossa mente. Não haveria
necessidade de normas entre pessoas oniscientes que
estivessem de acordo quanto à importância relativa de
todos os diferentes fins. Qualquer exame da ordem moral ou
jurídica que não leve em conta esse fato estará deixando de
lado o problema central.
A função das normas de conduta como meio de superar o
obstáculo representado por nossa ignorância dos fatos
particulares que determinam a ordem geral pode ser melhor
demonstrada pelo exame da relação entre duas expressões
que temos, de praxe, empregado conjuntamente para
definir as condições da liberdade. Definimos essas
condições como um estado em que os indivíduos têm
liberdade de usar seu próprio conhecimento para a
consecução de seus propósitos. É claro que a utilização do
conhecimento factual amplamente disperso entre milhões
de indivíduos só é possível se estes puderem decidir suas
ações com base no conhecimento que possuem, seja ele
qual for. O que ainda resta ser demonstrado é que eles só o
poderão fazer se tiverem também a liberdade de decidir os
propósitos em função dos quais utilizarão seu
conhecimento.
Ora, num mundo de incerteza, os indivíduos devem visar
sobretudo não a alguns fins últimos, mas a obter meios que
julguem poder ajudá-los a alcançar esses fins; é sua escolha
dos fins imediatos apenas meios para a consecução dos fins
últimos, mas que são tudo o que eles podem escolher
positivamente num dado momento será determinada peias
oportunidades de que tenham conhecimento. O propósito
imediato dos esforços de um homem será quase sempre
obter meios a serem usados na satisfação de necessidades
futuras desconhecidas: numa sociedade evoluída, será, na
maior parte das vezes, o meio generalizado o dinheiro que
servirá para a obtenção da maioria dos fins particulares.
Aquilo de que esse homem precisará para fazer uma boa
escolha entre as opções que conhece são sinais, na forma
dos preços conhecidos que pode obter pelos serviços ou
bens alternativos que esta apto a produzir. De posse dessa
informação, será capaz de usar seu conhecimento das
circunstâncias de seu meio ambiente para escolher seu
objetivo imediato ou a atividade da qual espera obter os
melhores resultados. Será por meio dessa escolha de
objetivos imediatos para ele, simplesmente um meio
generalizado de alcançar seus fins últimos que o indivíduo
usará seu conhecimento particular dos fatos para atender
ás necessidades de seus semelhantes; e é, portanto, graças
à liberdade de escolher os fins pessoais que se processa a
utilização do conhecimento disperso por toda a sociedade.
Essa utilização do conhecimento disperso é, pois,
possibilitada também pela diversidade das oportunidades
que se apresentam aos diferentes indivíduos. É por serem
diversas as circunstâncias em que os diferentes indivíduos
se encontram num dado momento e por serem muitas
dessas circunstâncias particulares conhecidas apenas por
cada um que surge, então, a oportunidade da utilização de
tanto conhecimento disperso, função que é desempenhada
pela ordem espontânea do mercado. A ideia de que o
governo pode determinar as oportunidades para todos e,
especialmente, a de que pode garantir que sejam as
mesmas para todos, conflita, portanto, com todo o
fundamento lógico de uma sociedade livre.
O fato de, quando quer que seja, a posição de cada
indivíduo na sociedade resultar de um processo anterior de
experimentação, ao longo do qual o indivíduo ou seus
ancestrais, com diferentes graus de êxito, exploraram cada
canto e recanto de seu meio (físico e social), e de, em
consequência, as oportunidades ocasionadas por qualquer
mudança das condições tenderem a ser aproveitadas por
alguém, constitui a base dessa utilização do conhecimento
factual amplamente disperso, em que se fundamenta a
riqueza e a adaptabilidade de uma Grande Sociedade. Mas,
ao mesmo tempo, tal fato constitui a causa de
desigualdades de oportunidade, não intencionais e
inevitáveis, que as decisões de uma geração criam para
seus descendentes. O fato de os pais, na sua escolha de um
lugar para viver ou de uma ocupação, levarem usualmente
em conta as consequências que suas decisões terão sobre
seus filhos é um importante fator na adaptação do emprego
de recursos humanos às ocorrências futuras previsíveis.
Mas, na medida em que o indivíduo tem a liberdade de
tomar essas decisões, tais considerações só serão levadas
em conta se o risco for assumido não somente pelos que
decidem, mas também por seus descendentes. Se fosse
assegurado aos pais que, para onde quer que se mudassem
ou em qualquer ocupação que escolhessem, o governo
estaria obrigado a garantir iguais oportunidades a seus
filhos e que estes teriam asseguradas as mesmas
oportunidades, independentemente da decisão que
tomassem, seria deixado de lado, naquelas decisões, um
importante fator que, no interesse geral, deveria orientá-los.
A diferença das oportunidades dos membros de uma
população numerosa e amplamente dispersa em
decorrência de circunstâncias que, do ponto de vista do
presente, parecerão acidentais está, pois, inevitavelmente
relacionada com a eficácia desse processo de descoberta
constituído pelo sistema de mercado. Basta simplesmente
considerar os efeitos que se produziriam, caso o governo
conseguisse igualar as oportunidades substantivas de
todos, para verificarmos que ele,: ao assim proceder,
privaria todo o sistema de seu fundamento lógico. Para
consegui-lo, o governo teria de fazer mais do que apenas
assegurar que as condições que afetam as posições dos
indivíduos fossem as mesmas para todos os que dependem
necessariamente de suas ações. Precisaria exercer um
controle efetivo sobre todas as condições externas que
influenciam o resultado dos esforços de um indivíduo. E,
inversamente, a liberdade de escolha perderia toda
importância se alguém tivesse o poder de determinar e
portanto conhecesse as oportunidades dos diferentes
indivíduos. Para tornar as oportunidades de diferentes
indivíduos substantivamente iguais, seria necessário
compensar aquelas diferenças de circunstâncias individuais
sobre as quais o governo não tem como exercer controle
direto. Como em certos jogos jogados por prazer e não pelo
resultado, o governo teria de prejudicar os diferentes
indivíduos de modo a compensar vantagens ou
desvantagens individuais. Mas isso faria com que não
valesse a pena, para o indivíduo, agir de acordo com o que
constitui o fundamento lógico de todo o sistema, isto é,
aproveitar as oportunidades especiais que o acaso pôs em
seu caminho, mas não no dos demais.
Tão logo compreendemos que, na ausência de um corpo
unificado de conhecimento de todas as particularidades a
serem consideradas, a ordem geral depende da utilização
do conhecimento possuído pelos indivíduos e usado por
estes para a consecução de seus objetivos, fica claro que
não cabe ao governo, nesse processo, determinar
resultados específicos para indivíduos ou grupos
específicos, mas somente prover certas condições genéricas
cujos efeitos nos vários indivíduos serão imprevisíveis, Ao
exigir a observância das normas de conduta que, à luz da
experiência passada, revelam-se as mais propícias à
formação de uma ordem espontânea, o governo pode
aumentar as probabilidades de êxito de esforços
desenvolvidos por indivíduos desconhecidos que buscam
objetivos igualmente desconhecidos.
***
Temos, em geral, pouca consciência do quanto somos
guiados, na maioria de nossos planos de ação, não pelo
conhecimento de fatos concretos específicos, mas pelo
conhecimento dos tipos de conduta 'apropriados' para
certos tipos de circunstância não por serem meios para a
consecução de um determinado resultado desejado, mas
por constituírem uma restrição ao que podemos fazer, sem
perturbar uma ordem de cuja existência todos dependemos
ao decidir que ações empreenderemos. Tudo que é, de fato
social é necessariamente geral e abstrato numa Grande
Sociedade e como tal, limitará nossas decisões mas não as
determinará por completo. Isso, porém, passa facilmente
despercebido Estamos habituados a pensar no que é usual e
bem conhecido como se fora o concreto e tangível, e requer
algum esforço apreciar que aquilo que temos em comum
com nossos semelhantes não é tanto um conhecimento dos
mesmos detalhes mas sim um conhecimento de algumas
características gerais, frequentemente muito abstratas, de
um tipo de ambiente.
Isto salta aos olhos apenas em raras ocasiões, como
quando visitamos uma região do país natal que não
conhecíamos. Ainda que nunca tivéssemos visto antes as
pessoas que vivem nessa região, sua maneira de falar, seu
tipo de fisionomia, seu estilo de arquitetura e seus modos
de cultivo da terra, suas maneiras de comportamento e
seus valores morais e estéticos nos parecerão familiares.
Via de regra, não saberemos definir o que é que
reconhecemos e, uma vez que o reconhecemos
'intuitivamente', raras vezes teremos consciência de que
aquilo que reconhecemos são características abstratas dos
objetos ou eventos. Num certo sentido, obviamente o que
pode haver de comum nas maneiras de ver e nas opiniões
dos membros de uma Grande Sociedade será geral e
abstrato. Somente na pequena sociedade, em que cada
membro conhece todos os demais, o que poderá haver de
comum serão, sobretudo, coisas particulares. Mas, quanto
maior a sociedade, maior a probabilidade de o
conhecimento que seus membros compartilharão se
constituir de traços abstratos de coisas ou ações; e na
Grande Sociedade, ou Sociedade Aberta, o elemento
comum no pensamento de todos será quase inteiramente
abstrato. Não é o apego a coisas particulares, mas o apego
às normas abstratas vigentes nessa sociedade o que
orientará as ações de seus membros e constituirá o atributo
distintivo de sua civilização peculiar. O que chamamos de
tradição ou de caráter nacional de um povo, e até os traços
característicos deixados pelo homem na paisagem de um
país, não são particularidades, mas manifestações de
normas que governam tanto as ações quanto as percepções
do povo. Mesmo onde essas tradições chegam a ser
representadas por símbolos concretos um lugar histórico,
uma bandeira nacional, um mausoléu, a pessoa de um
monarca ou de um líder , esses símbolos 'representam'
concepções gerais que só podem ser expressas na forma de
normas abstratas que definem o que se faz e o que não se
faz nessa sociedade.
O que torna os homens membros da mesma civilização e
lhes permite viver e trabalhar juntos em paz, na busca de
seus fins individuais, é o fato de os impulsos monetários
particulares que motivam seus esforços em direção a
resultados concretos serem orientados e restringidos pelas
mesmas normas abstratas. Se a emoção ou o impulso lhes
comunicam os seus desejos, as normas convencionais
informam de que modo serão capazes e terão liberdade
para fazê-lo. A ação, ou o ato de vontade, é sempre um
acontecimento particular, concreto e individual, ao_ passo
que as normas comuns que a orientam são sociais, gerais e
abstratas.
Embora os homens, enquanto indivíduos, tenham desejos
semelhantes no sentido de aspirarem a objetivos
semelhantes, os objetivos em si mesmos serão, em geral,
coisas diferentes. O que concilia os indivíduos, unindo-os na
estrutura comum e permanente de uma sociedade, é sua
reação a essas diferentes situações particulares segundo as
mesmas normas abstratas.
***
À medida que aumenta o número de pessoas entre as
quais é necessário algum consenso para impedir o conflito,
reduzir-se-á, inevitavelmente, o consenso sobre os fins
particulares a serem alcançados; cada vez mais o consenso
só será possível sobre certos aspectos abstratos do tipo de
sociedade em que elas querem viver, Isso decorre do fato
de que, quanto mais ampla for a sociedade, menor se
tornará o número de fatos particulares conhecidos (ou de
interesses partilhados) por todos os seus membros. As
pessoas que vivem nos grandes centros urbanos e leem os
jornais metropolitanos têm, na maior parte das vezes, a
ilusão de que os fatos do mundo de que comumente tomam
conhecimento são, em essência, os mesmos que chegam ao
conhecimento da maioria de seus concidadãos; mas, para a
maioria da população do mundo, ou mesmo das diferentes
regiões de um país de amplas dimensões, é provável: que
haja pouquíssimos elementos comuns na multiplicidade de
fatos particulares e concretos que chegam ao seu
conhecimento. E o que é verdadeiro com relação aos fatos
particulares que conhecem aplica-se também aos fins
particulares de suas atividades e desejos.
Mas, embora possa por isso existir, entre eles, pouca
concordância quanto a atos concretos e particulares, poderá
ainda haver, se fazem parte da mesma cultura ou tradição,
uma grande semelhança em suas opiniões concordância
relativa não a fatos particulares e concretos, mas a certos
traços abstratos da vida social que podem predominar em
diferentes lugares e em diferentes épocas. Torna-se, porém,
difícil demonstrá-lo com clareza, dado o caráter vago das
expressões de que dispomos.
A linguagem comum nesse campo é tão imprecisa, no
tocante a alguns termos-chave, que parece necessário
adotar certas convenções na utilização que deles fazemos.
Embora eu acredite que o sentido em que: os empregarei
está próximo de seu significado central, não há dúvida de
que nem sempre são utilizados com esse sentido, e têm
uma gama um tanto imprecisa de conotações, algumas das
quais devemos excluir. Vamos considerar os termos
principais em questão aos pares; o primeiro termo será
sempre usado aqui com referência a um fato particular ou
único, enquanto o segundo designará traços gerais ou
abstratos.
O primeiro desses pares de termos a receber tal distinção
e talvez o mais importante ou, pelo menos, aquele que, por
negligência da distinção, causou grande confusão na teoria
política é vontade e opinião. Chamaremos de vontade
somente a intenção com vistas a um resultado concreto
específico que, juntamente com as circunstâncias
particulares conhecidas do momento, será suficiente para
determinar uma ação específica. Em contraposição,
chamaremos de opinião o julgamento quanto à
conveniência ou não de diferentes formas de ação, ou de
certos tipos de ação, que leva à aprovação ou desaprovação
da conduta de pessoas específicas, segundo estas ajam ou
não em conformidade com esse julgamento. Tais opiniões,
referentes somente à maneira de agir, não seriam, portanto,
plenamente suficientes para determinar uma ação
específica, salvo em combinação com fins concretos. Um
ato de vontade determina o que será feito num dado
momento, ao passo que uma opinião simplesmente nos
informa que normas observar quando a ocasião se
apresenta. A distinção está relacionada com aquela entre
um impulso especifico que evoca uma ação e uma simples
disposição para agir de determinada maneira. Visando a um
resultado particular, a vontade cessa quando o 'fim' é
alcançado, enquanto uma opinião, constituindo uma
disposição duradoura10', orientará muitos atos de vontade
específicos. E, enquanto uma vontade visa sempre a um
propósito, teríamos toda razão em suspeitar da genuinidade
de uma opinião que soubéssemos ser determinada por um
propósito.
Da mesma maneira, devemos distinguir entre fins
particulares resultados específicos esperados que motivam
ações específicas e valores, termo que entenderemos como
designando classes genéricas de eventos, definidas por
certos atributos e geralmente consideradas desejáveis. Por
'desejável', neste contexto, queremos, de um lado, referir-
nos ao fato de ser a ação particular realmente desejada por
alguém numa determinada ocasião, e por outro queremos
designar uma atitude permanente de uma ou mais pessoas
em relação a um tipo de evento. De acordo com isso,
diremos, por exemplo, que o direito ou as normas de
conduta justa não Servem a fins (concretos ou particulares),
mas a valores (abstratos e genéricos), ou seja, à
preservação de um certo tipo de ordem.
Há uma íntima relação entre a distinção estabelecida no
interior de cada par de termos e aquela antes analisada
entre uma determinação (command) e uma norma (rule).
Uma determinação visa geralmente a um resultado
particular, ou a resultados particulares previstos e,
juntamente com as circunstâncias particulares conhecidas
por quem a emite ou recebe, estabelecerá uma ação
específica. Em contraposição, uma norma se refere a um
número desconhecido de circunstâncias futuras e às ações
de um número desconhecido de pessoas, enunciando
apenas certos atributos que qualquer dessas ações deve
possuir.
Por fim, a observância de normas ou a adesão a valores
comuns pode assegurar, como vimos, a emergência de um
conjunto ou sistema de ações que apresentará certos
atributos abstratos; mas não será suficiente para
determinar a manifestação específica do conjunto ou de
qualquer evento ou resultado particular.
Pode ser útil, antes de ir além destas questões
terminológicas, mencionar, de passagem, alguns outros
termos que têm sido empregados com relação aos
problemas que estamos examinando. Em primeiro lugar, é
muito comum dar a uma sociedade livre a denominação de
pluralista. Isso, é claro, tem por objetivo exprimir que ela é
regida por uma multiplicidade de fins individuais, não
ordenados de acordo com determinada hierarquia a que os
membros devam ater-se.
A multiplicidade de fins independentes implica também
uma multiplicidade de centros de decisão independentes, e
tipos diferentes de sociedade são, por essa razão,
classificados como mono-cêntricos ou policêntricos. Esta
distinção coincide com aquela que estabelecemos no
Volume I, Capítulo 2, entre uma organização (taxis) e uma
ordem espontânea ('kosmos'), mas parece enfatizar apenas
um aspecto específico das diferenças entre os dois tipos de
ordem.
Além disso, entendo que o professor Michael Oakeshott,
em suas preleções, tem usado já há muito tempo os termos
teleocrático (e teleocracia) e nomocrático (e nomocracia)
para trazer à luz a mesma distinção. Uma ordem
teleocrática, em que a mesma hierarquia de fins é imposta
a todos os membros, é necessariamente uma ordem feita
ou uma organização, ao passo que uma sociedade
nomocrática constituirá uma ordem espontânea. Faremos
uso ocasional destes termos quando quisermos enfatizar
que uma organização é regida por fins (end-governed) ou
que uma ordem espontânea é regida por normas (rute-
governed).
As normas de conduta justa ajudam a conciliar
divergências com relação a detalhes, na medida em que
haja acordo quanto à norma aplicável no caso em questão,
ainda que possa não haver qualquer concordância quanto à
importância dos fins particulares visados pelas partes em
litígio. Quando, numa disputa, se invoca uma norma que foi
invariavelmente observada em situações passadas com
algumas características abstratas em comum com a
situação imediata, só resta, à outra parte, o recurso de
invocar outra norma, também reconhecida como válida tão
logo enunciada e como igualmente aplicável à presente
situação, norma que exigiria uma modificação das
conclusões derivadas da primeira. Só se formos capazes de
descobrir essa outra norma, ou podermos mostrar que
nosso oponente não aceitaria ele próprio a primeira norma
em todas as circunstâncias a que ela se aplica, é que
poderemos demonstrar que uma decisão baseada tão-só na
primeira norma seria errônea. Toda a nossa concepção de
justiça baseia-se na convicção de que diferenças de
perspectiva quanto a detalhes são suscetíveis de resolução
pela descoberta de normas que, uma vez enunciadas,
imponham o assentimento geral. Não fosse o fato de com
frequência podermos descobrir que concordamos quanto a
princípios gerais aplicáveis, mesmo quando inicialmente
discordamos quanto aos méritos do caso particular, a
própria ideia de justiça perderia seu significado.
As normas aplicáveis definem as características
pertinentes para decidir-se se um ato é justo ou injusto.
Todas as características de um caso específico que não
possam ser submetidas a uma norma que, uma vez
enunciada, é aceita como definidora da conduta justa
devem ser postas de lado. O importante não é que a norma
tenha sido explicitamente enunciada antes, mas que,
quando formulada, seja aceita como correspondendo à
acepção geral. A formulação do princípio que tem orientado
o senso de justiça e que, ao ser enunciada pela primeira
vez, é reconhecida como expressão do que os homens há
muito já sentiam é uma descoberta semelhante a uma
descoberta científica ainda que, como esta, constitua
muitas vezes apenas uma maior aproximação do seu
objetivo do que tudo que tenha sido expresso antes.
Para nosso presente propósito, pouco importa que essas
normas gerais tenham passado a orientar a opinião em
virtude do reconhecimento das vantagens a serem obtidas
de sua observância, ou porque grupos que passaram a
aceitar normas que lhes davam maior eficiência começaram
a preponderar sobre outros que obedeciam a normas menos
eficazes. Uma questão mais importante é que as normas
adotadas em razão de seus efeitos benéficos na maioria dos
casos só terão esses efeitos se forem aplicadas a todos os
casos a que dizem respeito, independentemente de se
saber, ou mesmo de ser verdade, que terão um efeito
benéfico num caso específico. Como o expressou David
Hume em sua clássica exposição do fundamento lógico das
normas de justiça:
Um ato isolado de justiça é frequentemente
contrário ao interesse público; e, se permanecer
isolado, sem ser acompanhado por outros atos,
poderá, em si mesmo, ser muito prejudicial à
sociedade. (...) Tampouco qualquer ato de justiça,
considerado à parte, é mais propício ao interesse
privado que ao público; (...) Mas, embora atos
isolados de justiça possam ser contrários ao
interesse público ou privado, é certo que o plano ou
esquema é em seu todo altamente propício, ou de
fato absolutamente essencial, tanto para a
manutenção da sociedade quanto para o bem-estar
de cada indivíduo.
A solução desse aparente paradoxo é, sem dúvida, que a
aplicação dessas normas abstratas serve à preservação de
uma ordem também abstrata, cujas manifestações
particulares são em grande parte imprevisíveis, e que essa
ordem só será preservada se houver a expectativa
generalizada de que essas normas serão aplicadas em
todos os casos, a despeito das consequências particulares
que alguns possam antever. Isso significa que, conquanto
essas normas sirvam, em última instância, a » fins
particulares (embora em sua maioria desconhecidos), elas
só os servirão se forem tratadas não como meios, mas
como valores últimos, na verdade como os únicos valores
comuns a todos e distintos dos fins particulares dos
indivíduos. É este o significado do princípio de que os fins
não justificam os meios e de provérbios como fiat justitia,
pereat mundus. Só quando universalmente aplicadas, sem
consideração dos efeitos particulares, essas normas
servirão à preservação permanente da ordem abstrata, um
propósito perene que continuará a auxiliar os indivíduos na
busca de seus fins temporários e ainda desconhecidos.
Essas normas que são valores comuns servem à
manutenção de uma ordem de cuja existência aqueles que
as aplicam com frequência nem mesmo têm conhecimento.
E, por mais que muitas vezes possam desagradar-nos as
consequências imprevisíveis da aplicação das normas num
determinado caso, em geral nem sequer conseguimos ver
todas as consequências imediatas e, menos ainda, os
efeitos mais remotos que advirão caso não haja certeza de
que a norma será aplicada em todas as circunstâncias
futuras.
As normas de conduta justa não se destinam, pois, à
proteção de interesses particulares, e toda busca de
interesses particulares a elas deve estar sujeita. Isso se
aplica tanto às tarefas do governo em sua função de
administrador de meios comuns destinados à satisfação de
propósitos particulares, quanto a ações de indivíduos. É por
esta razão que o governo, ao tratar do temporário e do
particular, deveria estar submetido a uma lei que trate do
permanente e do geral; e que aqueles cuja função é
formular normas de conduta justa não deveriam tratar dos
fins temporários e particulares do governo.
***
A interpretação construtivístíca das normas de conduta é
geralmente conhecida como 'utilitarismo'. Num sentido mais
amplo, no entanto, esse termo é aplicado também a
qualquer exame crítico dessas normas e das instituições, no
que diz respeito à função que desempenham na estrutura,
da sociedade. Nesse sentido amplo, qualquer pessoa que
não considere inquestionáveis todos os valores existentes,
dispondo-se antes a perguntar por que deveriam eles ser
aceitos, é passível de ser qualificada de utilitarista. Assim,
Aristóteles, Tomás de Aquino e David Hume deveriam ser
considerados utilitaristas, e esta nossa análise da função
das normas de conduta poderia também ser assim
qualificada. Não resta dúvida de que o utilitarismo deve
muito da atração que exerce sobre pessoas sensatas ao fato
de, interpretado dessa forma, abranger todo o exame
racional da adequação das normas existentes.
Desde os fins do século XVIII, no entanto, o termo
utilitarismo tem sido usado na teoria moral e jurídica num
sentido mais restrito, e é assim que o empregaremos aqui.
Este significado especial é em parte resultado de uma
mudança gradual do significado por que passou o próprio
termo utilidade. Na sua origem, o termo utilidade
expressava um atributo dos meios: o atributo de ser capaz
de usos potenciais. A utilidade atribuída a alguma coisa
indicava que esta poderia ser utilizada em situações de
ocorrência provável, dependendo o grau de utilidade da
probabilidade de ocorrência daquelas situações em que tal
coisa pudesse ser útil, assim como da importância das
necessidades que provavelmente viria a satisfazer.
Só em tempos relativamente recentes é que o termo
utilidade, denotando um atributo dos meios, passou a ser
empregado para designar um atributo supostamente
comum dos diferentes fins a que tais meios serviam. Uma
vez que se achava que os meios refletiam em certa medida
a importância dos fins, aquela palavra passou a significar
alguns desses atributos comuns dos fins, como o prazer ou
a satisfação que a eles se relacionavam. Embora no
passado se tivesse plena compreensão de que a maior parte
de nossos esforços deveria visar à provisão de meios para a
consecução de propósitos particulares não previstos, o
desejo racionalista de deduzir, de maneira explícita, a
utilidade dos meios a partir dos fins últimos conhecidos
levou a conferir a esses fins um atributo mensurável
comum, designado tanto pelo termo prazer quanto pelo
termo utilidade.
Tendo em vista os objetivos de nosso estudo, é necessário
fazer distinção entre a utilidade de alguma coisa para fins
particulares conhecidos e sua utilidade para várias formas
de necessidade de ocorrência esperada num tipo de
ambiente ou em prováveis tipos de situação. Só no primeiro
caso é que a utilidade de um objeto ou de uma prática
derivaria da importância de usos futuros específicos
previstos, constituindo um reflexo da importância de fins
específicos. No segundo caso, a propriedade da utilidade
seria julgada, com base na experiência passada, como uma
propriedade instrumental não dependente de fins
particulares conhecidos, constituindo antes um meio de
enfrentar uma variedade de situação prováveis.
O militarismo estrito de Jeremy Bentham e sua escola
propõe-se julgar a adequação da conduta por meio de um
cálculo explícito da proporção entre o prazer e o sofrimento
que causará. A inadequação de semelhante cálculo foi por
muito tempo disfarçada pelo fato de se basearem os
utilitaristas, na defesa de sua posição, em duas alegações
diferentes e incompatíveis que só há pouco tempo foram
claramente distinguidas, sendo que nenhuma delas fornecia
por si só uma explicação adequada da determinação das
normas morais ou legais. A primeira dessas duas posições,
entre as quais os utilitaristas constantemente oscilaram, é
incapaz de justificar a existência de normas e, portanto, o
fenômeno a que usualmente chamamos moral e direito, ao
passo que a segunda é forçada a pressupor a existência de
normas, não explicáveis por razões utilitárias, sendo assim
obrigada a abandonar a tese de que todo o sistema de
normas morais pode ser deduzido da utilidade conhecida
destas.
A ideia de Bentham de um cálculo de prazer e sofrimento,
através do qual se determinaria o máximo de felicidade
para o maior número de pessoas, pressupõe que todos os
diversos efeitos de cada ação podem ser conhecidos pelo
agente. Levada à sua conclusão lógica, essa ideia conduz a
um utilitarismo particularista ou pragmático (act'
utilitarianism), que prescinde inteiramente de normas e
julga cada ação individual segundo a utilidade de seus
efeitos conhecidos. É verdade que Bentham se protegeu
contra essa interpretação por meio do constante recurso a
afirmações tais como a de que toda ação (agora
interpretada como qualquer ação de certo tipo) teria a
tendência de produzir em geral um saldo máximo de prazer.
Mas pelo menos alguns de seus seguidores perceberam
claramente que a lógica da argumentação exigia que cada
ação individual fosse decidida à luz de um pleno
conhecimento de suas consequências particulares, Assim,
Henry Sidgwick sustentava que 'devemos, em cada caso,
comparar todos os prazeres e sofrimentos que podem ser
previstos como resultados prováveis das diferentes
alternativas de conduta, e adotar a alternativa que pareça
poder levar à maior felicidade do conjunto; e G. E. Moore,
que 'deve ser sempre obrigação de cada agente praticar,
entre todas as ações, aquela que ele possa praticar numa
dada ocasião e cujas consequências totais tenham o maior
valor intrínseco.
A interpretação alternativa, a do utilitarismo genérico, ou,
como é usualmente denominado, normo-utilitarismo ('rule'
utilitarianism), encontrou sua expressão mais clara em
William Paley quando este sustentava que um tipo de ação,
para ser moralmente aprovado, 'deve ser oportuno de um
modo geral, em suas últimas consequências, em todos os
seus efeitos colaterais e remotos, assim como nos imediatos
e diretos; pois é óbvio que, no cômputo das consequências,
não faz diferença de que maneira ou a que distância elas se
seguem.
A ampla discussão desenvolvida nos últimos anos acerca
dos méritos respectivos do utilitarismo particularista, ou
pragmático, e do utilitarismo genérico, ou normo-
utilitarismo, deixou claro que só o primeiro pode pretender
basear, com coerência, a aprovação ou desaprovação das
ações exclusivamente nos efeitos de 'utilidade' previstos
das mesmas, mas que, ao mesmo tempo, para fazê-lo, deve
fundar-se num pressuposto factual de onisciência que nunca
é satisfeito na vida real e que, se um dia fosse verdade,
tornaria a existência daqueles corpos de normas a que
chamamos moral e direito não somente supérflua, mas
injustificável e contrária ao pressuposto; ao passo que, por
outro lado, nenhum sistema de utilitarismo genérico, ou
normo-utilitarismo, poderia considerar todas as normas
completamente determinadas por utilidades conhecidas
pelo agente, porque os efeitos de qualquer norma
dependerão não só de sua observância constante, mas
também das outras normas observadas pelos agentes e das
normas obedecidas por todos os demais membros da
sociedade. O julgamento da utilidade de qualquer norma
sempre pressuporia, portanto, que algumas outras normas
tivessem sido tacitamente aceitas e genericamente
observadas, e não determinadas por qualquer utilidade
conhecida, de tal modo que, entre os determinantes da
utilidade de qualquer norma, haveria sempre outras normas
que não poderiam ser justificadas por sua utilidade. O
utilitarismo genérico, levado às suas últimas consequências,
jamais poderia, portanto, fornecer uma justificação
adequada do sistema de normas como um todo, devendo
sempre incluir outros determinantes, além da utilidade
conhecida de certas normas.
A falha de toda a abordagem utilitarista reside no fato de
que, sendo uma teoria que pretende explicar um fenômeno
que consiste num corpo de normas, elimina por completo o
fator que as torna necessárias, a saber, nossa ignorância.
Na verdade, sempre me surpreendeu que homens sérios e
inteligentes, como os utilitaristas sem dúvida o foram,
tenham deixado de lado esse dado crucial nossa inevitável
ignorância da maior parte dos fatos particulares e tenham
proposto uma teoria que pressupõe um conhecimento dos
efeitos específicos de cada uma de nossas ações, quando
na realidade a própria existência do fenômeno que
pretenderam explicar, isto é, a de um sistema de normas de
conduta, se deveu à impossibilidade de semelhante
conhecimento. Aparentemente, jamais compreenderam a
importância das normas como uma adaptação à nossa
inevitável ignorância da maioria das circunstâncias
particulares que determinam os efeitos de nossas ações e,
assim, não levaram em conta todo o fundamento lógico do
fenômeno da ação orientada por normas.
O homem desenvolveu normas de conduta não por
conhecer, mas por desconhecer iodas as consequências
eventuais de uma dada ação. E o traço mais característico
da moral e do direito, tais como os concebemos, é,
portanto, o fato de consistirem em normas a serem
obedecidas, independentemente dos efeitos conhecidos da
ação particular. O modo como desejaríamos que se
comportassem homens que fossem oniscientes e capazes
de prever todas as consequências de suas ações é algo que
não nos interessa. Na verdade, não haveria necessidade de
normas se os homens tudo soubessem e o utilitarismo
particularista estrito conduz obviamente à rejeição de todas
as normas.
Como todas as ferramentas para fins gerais, as normas
são úteis porque se adaptaram à solução de situações
problemáticas recorrentes e, com isso, ajudam a tornar os
membros da sociedade em que vigoram mais eficazes na
consecução de seus objetivos. Como uma faca ou um
martelo, foram moldadas não com um propósito específico
em vista, mas porque, sob essa forma e não sob outra, se
provaram úteis em inúmeras situações. Não foram
construídas para atender a necessidades particulares
previstas, mas selecionadas num processo de evolução. O
conhecimento que lhes deu forma é conhecimento não de
feitos futuros particulares, mas da recorrência de certas
situações problemáticas ou tarefas, de resultados
intermediários a serem alcançados regularmente a serviço
de inúmeros objetivos finais; e grande parte desse
conhecimento existe não como consciência de uma lista
enumerável de situações para as quais se deve estar
preparado, ou da importância dos tipos de problema a
serem resolvidos, ou ainda da probabilidade de que surjam,
mas como uma propensão a certa maneira de agir em
determinados tipos de situação.
A maior parte das normas de conduta não foi, portanto,
deduzida por um processo intelectual a partir do
conhecimento dos fatos ambientais, senão que constitui a
única adaptação a esses fatos conseguida pelo homem, um
'conhecimento' dos mesmos de que não temos consciência
e que não aparece em nosso pensamento conceituai, mas
se manifesta nas normas que observamos em nossa ações.
Nem os primeiros grupos a pôr em prática essas normas,
nem aqueles que os imitaram, jamais precisaram saber por
que sua conduta era mais eficaz que a de outros, ou por que
as normas favoreciam a preservação do grupo.
Deve-se enfatizar que o valor que damos à observância
de normas específicas não reflete simplesmente a
importância dos fins específicos que dela podem depender;
a importância atribuída a uma norma é, antes, um resultado
composto de dois fatores distintos que dificilmente
conseguiremos avaliar em separado: a relevância de efeitos
específicos e a frequência de sua ocorrência. Assim como,
na evolução biológica, pode significar menos para a
preservação das espécies deixar de tomar alguma
providência a fim de impedir certos efeitos letais, embora
raros, do que evitar um tipo de evento muito frequente que
produza somente um pequeno dano, também as normas de
conduta que emergiram do processo de evolução social
podem, amiúde, ser adequadas para impedir causas
frequentes de distúrbios menores da ordem social, mas não
causas raras de sua total desagregação.
A única 'utilidade' que pode explicar a existência das
normas de conduta é, por conseguinte, não uma utilidade
conhecida pelo agente ou por quaisquer outras pessoas,
mas apenas uma hipostática 'utilidade' para a sociedade
como um todo. O utilitarista coerente é, pois, repetidas
vezes, levado a interpretar antropomorficamente os
produtos da evolução como produtos da criação intencional
e a pressupor uma sociedade personificada como criadora
dessas normas. Embora poucas vezes isto seja admitido
com tanta ingenuidade como o foi por um autor
contemporâneo, que afirmou explicitamente que o
utilitarista deve conceber a sociedade como 'uma espécie
de grande e única pessoa', esse antropomorfismo é
característico de todas as concepções construtivísticas, das
quais o utilitarismo é apenas uma forma particular. Esse
erro básico do utilitarismo teve sua expressão mais concisa
na afirmação de Hastings Rashdall de que 'todos os
julgamentos morais são, em última análise, julgamentos
relativos ao valor dos fins. Justamente isso é o que eles não
são; se a concordância quanto a fins específicos fosse
realmente a base dos julgamentos morais, as normas
morais, tais como as conhecemos, seriam desnecessárias.
A essência de todas as normas de conduta é classificarem
tipos de ação, não em função de seus efeitos basicamente
desconhecidos em situações particulares, mas em função
de seu efeito provável, não necessariamente previsível
pelos indivíduos. Não é por causa dos efeitos
intencionalmente produzidos de nossas ações, mas por
causa dos efeitos que estas têm na contínua preservação de
uma ordem de ações, que determinadas normas passaram a
ser consideradas importantes. Como a ordem a que servem,
mas de forma ainda mais remota, elas auxiliam apenas
indiretamente na satisfação de necessidades específicas,
ajudando a evitar tipos de conflito que a experiência
passada mostrou ocorrerem na busca normal de uma
multiplicidade de objetivos. Servem não para garantir o
sucesso de qualquer plano específico de ação, mas para
compatibilizar muitos planos de ação diferentes. É a
interpretação das normas de conduta como parte de um
piano de ação da 'sociedade' visando à consecução de
algum conjunto específico de fins que dá a todas as teorias
utilitaristas seu caráter antropomórfico.
Para realizar seus objetivos, o utilitarismo teria de
empreender uma espécie de reducionismo que vinculasse
todas as normas à escolha deliberada de meios para a
consecução de fins conhecidos. Como tal, tem tão pouca
probabilidade de êxito quanto uma tentativa de explicar as
características particulares de uma língua investigando os
efeitos dos sucessivos esforços de comunicação
empreendidos ao longo de alguns milhares de gerações. As
normas de conduta, como as normas da fala, são produto
não de adaptação direta a certos fatos conhecidos, mas de
um processo cumulativo no qual o fator principal é sempre a
existência de uma ordem factual determinada por normas já
assentes. Será sempre no âmbito dessa ordem, funcionando
mais ou menos adequadamente, que novas normas se
desenvolverão; e, em cada etapa, será somente como parte
desse sistema em funcionamento que a conveniência de
qualquer norma pode ser julgada. Nesse sentido, as normas
têm, no interior de um sistema em operação, uma função,
mas não um propósito função que não pede ser deduzida de
efeitos específicos conhecidos sobre necessidades
particulares, mas somente de uma compreensão da
estrutura total. Na verdade, porém, ninguém alcançou ainda
essa compreensão plena, nem conseguiu reconstruir um
sistema inteiramente novo de normas morais ou jurídicas a
partir do conhecimento das necessidades e dos efeitos de
meios conhecidos.
Como a maioria das ferramentas, as normas não são parte
de um plano de ação, e sim um conjunto de recursos
destinados a certas contingências desconhecidas. De fato,
grande parte de nossas atividades é também guiada não
por um conhecimento das necessidades particulares últimas
a que atendem, mas pelo desejo de acumular um estoque
de ferramentas e de conhecimento, ou de agir com vistas a
certas posições; em suma, de acumular um 'capital', no
sentido mais amplo do termo, que julgamos se mostrará útil
no tipo de mundo em que vivemos. E essa espécie de
atividade parece realmente tornar-se mais preponderante
quanto mais inteligentes ficamos. Adequamo-nos, cada vez
mais, não a circunstâncias particulares, mas de modo a
aumentar nossa adaptabilidade a tipos de circunstância que
podem ocorrer. O horizonte de nossa visão consiste
sobretudo em meios, não em determinados fins últimos.
Podemos, é claro, almejar o 'máximo de felicidade para o
maior número de pessoas', desde que não nos iludamos
com a ideia de que somos capazes de aferir a soma dessa
felicidade por meio de algum cálculo, ou de que existe um
somatório conhecido dos resultados em qualquer momento.
Tudo que as normas e a ordem a que servem podem fazer é
proporcionar um maior número de oportunidades a pessoas
desconhecidas. Se fazemos o melhor possível para
proporcionar mais oportunidades a qualquer pessoa
anônima escolhida aleatoriamente, conseguiremos o
máximo possível, mas certamente não porque tenhamos
qualquer ideia quanto à soma de satisfação que
produzimos.
***
Uma vez que todo sistema de normas de conduta
estabelecido basear-se-á em experiências que conhecemos
apenas parcialmente, e servirá a uma ordem de ações de
uma maneira que só parcialmente compreendemos, não
podemos esperar aperfeiçoá-lo reconstruindo-o de novo em
sua totalidade. Se quisermos fazer pleno uso da experiência
que foi transmitida somente sob a forma de normas
tradicionais, toda crítica ou aperfeiçoamento de normas
particulares deve ocorrer dentro de uma estrutura de
valores dados que, para os objetivos em questão, deve ser
aceita sem justificação. Denominaremos 'crítica imanente'
esse tipo de crítica que se desenvolve no interior de um
dado sistema de normas e julga normas particulares em
função de sua coerência ou compatibilidade com todas as
demais normas reconhecidas, no que refere à indução da
formação de um certo tipo de ordem de ações. Esta é a
única base para um exame crítico de normas morais ou
jurídicas uma vez que tenhamos reconhecido que todo o
sistema existente de tais normas não pode ser reduzido aos
efeitos específicos conhecidos que produzirá.
A coerência, ou compatibilidade, das diferentes normas
que constituem um sistema não é, fundamentalmente, uma
coerência lógica. Coerência, nesse contexto, significa que as
normas servem à mesma ordem abstrata de ações e evitam
conflitos entre as pessoas que as observam no tipo de
circunstância a que foram adaptadas. A coerência existente
ou não entre duas ou mais normas dependerá em parte,
portanto, das condições factuais do ambiente; e as mesmas
normas podem, pois, ser suficientes para evitar o conflito
em um tipo de ambiente, mas não em outro. Por outro lado,
normas logicamente incoerentes no sentido de poderem
conduzir, numa dada situação, a exigências ou proibições
mutuamente contraditórias de atos-de qualquer pessoa
podem, ainda assim, ser compatibilizadas desde que se
estabeleça entre elas uma relação de superioridade ou
inferioridade, de tal modo que o próprio sistema de normas
determine qual delas deve 'prevalecer' sobre a outra.
Todos os verdadeiros problemas morais são gerados por
conflitos entre normas e, em sua maior parte, causados pela
incerteza quanto à importância relativa de diferentes
normas. Nenhum sistema de normas de conduta é
completo, no sentido de fornecer uma resposta inequívoca a
todas as questões morais, e é provável que a causa mais
frequente de incerteza se deva ao fato de ser apenas
vagamente determinada a ordem hierárquica das diferentes
normas que integram um sistema. É através da constante
necessidade de tratar dessas questões, a que o sistema
estabelecido de normas não dá uma resposta definida, que
o sistema como um todo evolui e se torna, de maneira
paulatina, mais preciso, ou melhor adaptado aos tipos de
circunstância em que a sociedade vive.
Quando dizemos que toda crítica a normas deve ser uma
critica imanente, queremos dizer, com isso, que a prova
pela qual podemos julgar a adequação de uma norma
particular será sempre alguma outra norma que, para o
propósito em pauta, consideramos inquestionável. O grande
corpo de normas que, nesse sentido, é tacitamente aceito
determina o objetivo a que as normas questionadas devem
também favorecer; e esse objetivo, como vimos, não é
qualquer evento particular, mas a preservação ou
restauração de uma ordem de ações que as normas tendem
a produzir com maior ou menor sucesso. A prova final,
portanto, não é a coerência das normas, mas a
compatibilidade das ações de diferentes pessoas que essas
normas permitem ou exigem.
De início pode parecer paradoxal que algo que é o produto
de uma tradição possa ser tanto o objeto quanto o critério
da crítica. Mas não sustentamos que toda tradição como tal
seja sagrada e isenta de crítica; sustentamos apenas que a
base da crítica a qualquer produto da tradição devem ser
sempre outros produtos da tradição que não possamos ou
não queiramos questionar; em outras palavras, os aspectos
específicos de uma cultura só podem ser examinados,
criticamente, no contexto dessa cultura. Jamais poderemos
reduzir um sistema de normas ou todos os valores em seu
conjunto a uma construção destinada a um fim; devemos,
antes, limitar sempre nossa crítica a algo que não tenha
melhor base de existência do que o fato de ser o
fundamento aceito de uma tradição particular. Assim, só
seremos capazes, sempre, de examinar uma parcela do
todo em função desse todo, o qual não temos como
reconstruir na íntegra e cuja maior parte somos obrigados a
aceitar sem crítica. Ou, numa formulação possível: seremos
sempre capazes apenas de modificar partes de um todo
existente, mas jamais de recriá-lo por inteiro.
Isso é assim sobretudo porque o sistema a que devem
adaptar-se as normas que orientam a ação de qualquer
pessoa não compreende apenas todas as normas que
regem as ações dessa pessoa, mas também as que regem
as ações dos demais membros da sociedade. Não faz muito
sentido conseguir demonstrar que, se todos adotassem
alguma nova norma proposta, um melhor resultado geral se
verificaria, na medida em que ninguém tem o poder de
fazer com que todos a adotem. Mas pode-se perfeitamente
adotar uma norma que, dentro do sistema existente,
acarrete menos frustrações de expectativas que as normas
estabelecidas e, ao introduzir assim uma nova norma,
aumentar a probabilidade de que as expectativas de outros
não se frustrem. Esse resultado, aparentemente paradoxal,
de que uma mudança das normas introduzida por uma
pessoa possa ocasionar menos frustração de expectativas
de outros e, por conseguinte, acabar preponderando,
relaciona-se estreitamente com o fato de que as
expectativas que nos orientam dizem respeito menos às
ações a serem empreendidas por outros do que aos efeitos
destas; e que as normas em que nos baseamos são, em sua
maioria, não normas que prescrevem determinadas ações,
mas normas que restringem ações ou seja, não normas
positivas, mas negativas. É perfeitamente possível que seja
usual, em determinada sociedade, permitir o escoamento
de água ou outras substâncias de um terreno em prejuízo
do terreno do vizinho, e que, portanto, essa falta de cuidado
seja tolerada, embora vá frustrar repetidamente as
expectativas de alguém. Se então, por consideração ao seu
vizinho, uma pessoa adota a nova norma de evitar esse
escoamento prejudicial, ela, ao agir contrariamente à
prática comum, estará reduzindo a frequência dos malogros
das expectativas em que os demais baseiam seus planos; e
essa nova norma adotada por uma pessoa poderá obter
aceitação geral por se ajustar melhor ao sistema
estabelecido de normas do que a prática que até então
prevalecera.
Assim, a necessidade de crítica imanente deriva, em
grande parte, da circunstância de os efeitos das ações de
qualquer pessoa dependerem das várias normas que regem
as ações de seus semelhantes. As 'consequências de nossas
ações' não são apenas um fato físico independente das
normas vigentes numa dada sociedade; dependem, em alto
grau, das normas a que obedecem os demais membros da
sociedade; e, mesmo quando uma pessoa é capaz de
descobrir uma nova norma que, se aceita pela grande
maioria, poderá ser mais benéfica para todos, as normas
que os demais efetivamente observam devem incluir-se nos
dados a partir dos quais ela terá de derivar sua convicção
de que a nova norma que propõe é mais benéfica. Isso
poderá significar que a norma que uma pessoa deve seguir,
numa" dada sociedade e em determinadas circunstâncias, a
fim de produzir os melhores efeitos pode não ser a melhor
norma em outra sociedade, cujo sistema de normas de
aceitação geral seja diferente. Esta circunstância restringe
consideravelmente o grau em que o julgamento moral
privado de qualquer indivíduo pode produzir um
aperfeiçoamento do sistema de normas estabelecido;
explica também o fato de que, ao circular em diferentes
tipos de sociedade, um mesmo indivíduo poderá ser
obrigado a seguir diferentes normas em diferentes ocasiões.
A controvertida questão da 'relatividade moral' está,
portanto, claramente ligada ao fato de todas as normas
morais (e jurídicas) servirem a uma ordem factual existente
que nenhum indivíduo tem o poder de alterar na essência;
isso porque tal alteração exigiria mudanças nas normas a
que outros membros da sociedade obedecem, em parte
inconscientemente ou por simples hábito, normas que, se
desejássemos criar uma sociedade, viável de um tipo
diferente, teriam de ser substituídas por outras que
ninguém tem o poder de tornar efetivas. Portanto, não pode
haver nenhum sistema absoluto de moral independente do
tipo de sistema social em que vive uma pessoa, e a nossa
obrigação de seguir certas normas resulta dos benefícios
proporcionados pelo sistema em que vivemos.
A mim, por exemplo, pareceria claramente errado do
ponto de vista moral tentar reavivar um velho esquimó já
inconsciente que, no inicio da migração de inverno de seu
grupo, de acordo com a moral de seu povo e com sua
aprovação, tenha sido deixado para trás para morrer; e
julgo que isso só seria justo se me parecesse certo e me
fosse possível transferi-lo para uma sociedade inteiramente
diferente em que eu pudesse e quisesse prover à sua
subsistência.
O fato de nossas obrigações morais derivarem do
benefício proporcionado por um sistema fundado em
determinadas normas é simplesmente o reverso do fato de
que é a observância de normas comuns o que integra os
indivíduos à ordem a que denominamos sociedade, e que
tal sociedade só pode persistir se houver alguma espécie de
pressão que leve seus membros a acatar essas normas. Há,
indubitavelmente, muitas formas de sociedades tribais ou
fechadas, baseadas em sistemas de normas muito diversos.
Tudo o que afirmamos é que só temos conhecimento de um
tipo de tais sistemas de normas, sem dúvida ainda muito
imperfeito e passível de considerável aperfeiçoamento, que
constitui o tipo de sociedade aberta ou 'humanística' virtual,
onde cada indivíduo conta como indivíduo e não apenas
como membro de um determinado grupo e onde podem
existir, portanto, normas universais de conduta igualmente
aplicáveis a todos os seres humanos responsáveis. Só se
fizermos de uma tal ordem nosso objetivo, isto é, se
quisermos prosseguir na via que, desde os antigos estoicos
e o cristianismo, tem caracterizado a civilização ocidental, é
que seremos capazes de defender a superioridade desse
sistema moral sobre outros e empenharmo-nos, ao mesmo
tempo, por seu crescente aperfeiçoamento através da
contínua crítica imanente.
***
Intimamente relacionadas com a prova da coerência
interna como forma de desenvolver um sistema de normas
de conduta estão as questões comumente discutidas sob os
tópicos generalização ou universalização. De fato, usada
como prova da adequação de uma norma, a possibilidade
de sua generalização ou universalização equivale a uma
prova de coerência ou compatibilidade com o restante do
sistema aceito de normas ou valores. Mas, antes de
mostrarmos por que isso deve ser assim, é necessário
examinar em síntese o sentido em que a ideia de
generalização é apropriadamente utilizada neste contexto.
Costuma-se interpretá-la como referindo-se á questão de
saber quais seriam as consequências se todos fizessem uma
determinada coisa. Mas as ações em sua maioria, exceto as
mais comuns, tornar-se-iam insuportáveis se todos as
praticassem. A necessidade da proibição ou do estímulo
generalizados a certo tipo de ação, como as normas em
geral, decorre de nossa ignorância das consequências que
teria um tipo de ação em circunstâncias particulares.
Tomemos o caso mais simples e mais típico:
frequentemente sabemos que certo tipo de ação será
muitas vezes prejudicial, mas nem nós (ou o legislador) nem
o agente saberemos se ele realmente o será, numa
circunstância específica. Portanto, quando tentamos definir
o tipo de ação que desejamos impedir, via de regra só
conseguiremos fazê-lo incluindo a maioria das
circunstâncias em que terá efeitos prejudiciais, e também
muitas em que não terá. A única maneira de evitar os
efeitos prejudiciais será, então, proibindo-se esse tipo de
ação para todos, a despeito de ter ele ou não, de fato, um
efeito prejudicial numa dada ocasião; e o problema será
decidir se devemos proibir genericamente esse tipo de ação
ou aceitar o dano que dele advirá em certo número de
circunstâncias.
Se passarmos agora à questão mais interessante relativa
ao que fica subentendido quando se pergunta se tal
generalização é 'possível' ou se algo 'pode' ser tornado
norma geral, é evidente que a 'possibilidade' em questão
não é possibilidade ou impossibilidade físicas, nem
possibilidade prática, de impor a obediência geral a essa
norma. A interpretação apropriada é sugerida pelo modo
como Immanuel Kant abordou o problema, a saber,
perguntando se desejamos ( want' ou wil ) que tal norma
seja genericamente aplicada. Neste caso, o obstáculo à
generalização com que deparamos é ele próprio
evidentemente um obstáculo moral, e isso implicará um
conflito com alguma outra norma ou valor que não estamos
dispostos a sacrificar. Em outras palavras, a prova da
'universalizabilidade' aplicada a qualquer norma equivalerá
a uma prova de compatibilidade com todo o sistema de
normas aceitas prova que, como vimos, tanto pode levar a
um simples 'sim' ou 'não' como mostrar que, para o sistema
de normas poder fornecer orientação precisa, algumas
normas deverão ser modificadas, ou ordenadas de tal modo,
numa hierarquia de importância maior ou menor (ou de
superioridade e inferioridade), que, em caso de conflito,
saibamos qual deve prevalecer e qual deve ceder.
***
O fato de serem as normas um recurso para fazermos
frente a nosso desconhecimento dos efeitos de ações
específicas, e de que a importância que a elas atribuímos se
baseia tanto na dimensão do possível dano que permitem
evitar quanto no grau de probabilidade do dano que será
infligido se forem desrespeitadas, mostra que essas normas
só desempenharão sua função se forem observadas por
longos períodos. Isso decorre da circunstância de que as
normas de conduta contribuem para a formação de uma
ordem, em virtude de serem obedecidas pelos indivíduos e
usadas por eles com vistas a seus propósitos, em sua
maioria desconhecidos por aqueles que podem ter
formulado as normas ou estão autorizados a alterá-las.
Quando, como no caso do direito, algumas das normas de
conduta são deliberadamente formuladas pela autoridade,
estas só desempenharão sua função caso se tornem a base
dos planos feitos pelos indivíduos. A manutenção de uma
ordem espontânea mediante aplicação de normas de
conduta deve, portanto, visar sempre a resultados a longo
prazo, ao contrário das normas organizacionais, que servem
a propósitos específicos conhecidos e devem visar
essencialmente a resultados previsíveis a curto prazo. Daí a
notória diferença de perspectiva entre o administrador,
necessariamente voltado para efeitos particulares
conhecidos, e o juiz ou o legislador, que deve estar
empenhado na manutenção de uma ordem abstrata, sem
levar em conta os resultados particulares previstos.
Concentrar a atenção em resultados específicos leva
necessariamente a uma perspectiva imediatista, uma vez
que os resultados particulares só serão previsíveis a curto
prazo, e gera, em consequência, conflitos entre interesses
particulares que só podem ser resolvidos por uma decisão
autoritária, a favor de uma parte ou de outra. A
preocupação dominante com os efeitos imediatos visíveis
conduz, assim, progressivamente, a uma organização
dirigista de toda a sociedade. Na verdade, o que certamente
morrerá, no final das contas, se nos concentrarmos nos
resultados imediatos, é a liberdade. Uma sociedade
nomocrática deve restringir a coerção inteiramente à
aplicação de normas que sirvam a uma ordem perene.
A ideia de que uma estrutura cujas partes observáveis
não são compreendidas como significativas, ou não revelam
nenhum desígnio identificável, e na qual não sabemos por
que determinados eventos ocorrem, constituiria uma base
mais eficaz para a consecução de nossos fins do que uma
organização deliberadamente construída, e a ideia de que
nos pode ser até vantajoso que ocorram mudanças cujas
razões ninguém conhece (porque tais mudanças expressam
fatos que, em seu conjunto, ninguém conhece), é tão
contrária às concepções do racionalismo construtivístico
que dominam o pensamento europeu desde o século XVII
que só conseguirá aceitação geral com a difusão de um
racionalismo evolucionista ou crítico; um racionalismo que
seja consciente não só do poder mas também dos limites da
razão e reconheça que a própria razão é produto da
evolução social. Por outro lado, reivindicar aquela espécie
de ordem cristalina que se conformaria aos padrões dos
construtivistas levará à destruição de uma ordem mais
abrangente que qualquer outra que poderíamos construir
por deliberação. Liberdade significa que, em alguma
medida, confiamos nosso destino a forças fora do nosso
controle; isso parece intolerável àqueles construtivistas que
acreditam ser o homem capaz de dominar seu destino como
se a civilização e a própria razão tivessem sido por ele
intencionalmente construídas.
8. A Busca da Justiça
Cada norma legal pode ser considerada uma
barreira ou divisa erigidas pela sociedade para que
seus membros não colidam uns com outros em suas
ações.
P. Vinogradoff

***

Escolhemos a expressão 'normas de conduta justa' para


designar as normas independentes de fins, que servem à
formação de uma ordem espontânea, em contraposição às
normas dependentes de fins, próprias da organização. As
primeiras são o nomos, que é a base de uma 'sociedade
fundada no direito privado' e torna possível uma Sociedade
Aberta; as segundas, se é que podemos chamá-las de
direito, constituem o direito público, que determina a
organização do governo. Não afirmamos, no entanto, que
todas as normas de conduta justa que possam de fato ser
obedecidas devam ser consideradas direito, nem que cada
norma integrante de um sistema de normas de conduta
justa seja por si mesma uma norma definidora de conduta
justa. Temos ainda de examinar a controvertida questão da
relação entre justiça e direito. Tal questão foi obscurecida
tanto pela ideia de que tudo o que pode ser determinado
por ação legislativa é, necessariamente, uma questão de
justiça como pela ideia de que é a vontade do poder
legislativo que determina o que é justo. Vamos, em primeiro
lugar, considerar algumas limitações frequentemente
negligenciadas da aplicabilidade do termo justiça.
Estritamente falando, só a conduta humana pode ser dita
justa ou injusta. Aplicados a uma situação, estes termos só
têm sentido na medida em que consideramos alguém
responsável por sua criação, ou por ter permitido que ela
ocorresse. Um simples fato ou uma situação que ninguém é
capaz de alterar podem ser bons ou maus, mas não justos
ou injustos. Aplicar o termo 'justo' a outras circunstâncias
que não às ações humanas ou às normas que as governam
é um erro de classificação. Só se pretendemos
responsabilizar um criador individual é que faz sentido
qualificar de injusto o fato de ter uma pessoa nascido com
um defeito físico, ter sido acometida de uma doença, ou ter
sofrido a perda de um ente querido. A natureza não é justa
nem injusta. Embora nosso hábito inveterado de interpretar
o mundo físico de modo animístico ou antropomórfico nos
leve muitas vezes a esse uso indevido de palavras e nos
faça procurar um agente responsável para tudo que nos diz
respeito, não tem sentido qualificar uma situação factual de
justa ou injusta, a menos que acreditemos que alguém
podia ou devia ter disposto as coisas de maneira diferente.
Mas se nada que não está sujeito ao controle humano
pode ser justo (ou moral), o desejo de tornar algo capaz de
ser justo não é necessariamente uma razão válida para o
sujeitarmos ao controle humano; pois tal procedimento
pode ser ele próprio injusto ou imoral, pelo menos quando
estão envolvidas as ações de outro ser humano.
Em certas circunstâncias pode ser uma obrigação legal ou
moral produzir um certo estado de coisas que pode então,
frequentemente, ser qualificado de justo. O fato de que,
nessas situações, o termo 'justo' se refere na verdade às
ações, e não aos resultados, torna-se claro quando
consideramos que ele só pode ser aplicado àquelas
consequências das ações de uma pessoa que esta tinha o
poder de determinar. Pressupõe não apenas que aqueles a
quem imputamos a obrigação de ocasionar essa situação
são, na realidade, capazes de fazê-lo, mas também que os
meios pelos quais o podem fazer são igualmente justos ou
morais.
As normas pelas quais os homens tentam definir tipos de
ação como justos ou injustos podem ser corretas ou
incorretas; e é um uso consagrado qualificar de injusta uma
norma que defina como justo um tipo injusto de ação. Mas,
embora seja um uso tão generalizado que deve ser aceito
como legítimo, ele não deixa de apresentar perigos. O que
de fato queremos dizer quando falamos, por exemplo, que
uma norma que todos supúnhamos justa se prova injusta ao
ser aplicada a um caso particular, é que se trata de uma
norma errônea, que não define adequadamente o que
consideramos justo, ou que sua formulação verbal não
expressa adequadamente a norma que orienta nosso
julgamento.
Por certo, não só as ações individuais mas também as
ações combinadas de muitos indivíduos, ou as ações de
uma organização, podem ser justas ou injustas. O governo é
uma dessas organizações, mas não a sociedade, E, ainda
que a ordem da sociedade seja afetada por ações do
governo, enquanto ela permanecer uma ordem espontânea
os resultados particulares do processo social não podem ser
justos ou injustos, Isso significa que a justiça ou injustiça
das exigências feitas pelo governo aos indivíduos devem ser
decididas à luz de normas de conduta justa, e não com base
nos resultados particulares que decorrem de sua aplicação a
qualquer caso individual. Sem dúvida, o governo deve ser
justo em tudo o que faz; e a pressão da opinião pública
provavelmente o impelirá a estender até onde forem
possíveis quaisquer princípios discerníveis em cujas bases
atue, queira ou não fazê-lo. Mas a extensão de seu dever no
plano da justiça dependerá necessariamente de seu poder
de afetar a posição dos diferentes indivíduos de acordo com
normas uniformes.
Assim sendo, somente os aspectos da ordem de ações
humanas que podem ser determinados por normas de
conduta justa suscitam problemas de justiça. Falar de
justiça implica sempre que alguma pessoa, ou pessoas,
deveria ou não ter executado alguma ação; e esse 'dever',
por sua vez, implica o reconhecimento de normas que
definem um conjunto e circunstâncias em que certo tipo de
conduta é proibido ou exigido. Já sabemos que a 'existência'
de uma norma reconhecida não significa necessariamente,
neste contexto, ter ela sido expressa em palavras. Essa
existência requer apenas que possa ser encontrada uma
norma que faça distinção entre diferentes tipos de conduta
de tal forma que as pessoas possam, de fato, identificá-los
como justos ou injustos.
As normas de conduta justa dizem respeito àquelas ações
de indivíduos que afetam outros. Numa ordem espontânea,
a posição de cada indivíduo é a resultante das ações de
muitos outros, e ninguém tem a responsabilidade ou o
poder de garantir que essas ações isoladas de muitos
produzirão um resultado específico para determinada
pessoa. Embora sua posição possa ser afetada pela conduta
de alguma outra pessoa ou pela ação combinada de várias,
raramente dependerá apenas delas. Não pode haver,
portanto, numa ordem espontânea, nenhuma norma que
determine qual deve ser a posição de quem quer que seja.
As normas de conduta individual, como vimos, determinam
apenas algumas propriedades abstratas da ordem
resultante, mas não seu conteúdo particular, concreto.
É, obviamente, tentador chamar de 'justa' uma situação
provocada pelo fato de que todos os que para ela
contribuem se comportam justamente (ou não
injustamente); mas isso é enganoso quando, como no caso
de uma ordem espontânea, a situação resultante não era o
fim pretendido das ações individuais. Uma vez que somente
situações criadas pela vontade humana podem ser
chamadas de justas ou injustas, os elementos de uma
ordem espontânea não podem ser justos ou injustos: se não
é o resultado pretendido, ou previsto, da ação de alguém
que tenha muito e B pouco, isso não pode ser chamado de
justo ou injusto. Veremos que aquilo a que se chama de
justiça 'social' ou 'distributiva' é, na verdade, algo sem
significado numa ordem espontânea, só tendo sentido numa
organização.
***
Não estamos afirmando que todas as normas de conduta
justa efetivamente observadas numa sociedade sejam lei,
nem que tudo o que é comumente chamado de lei consiste
em normas de conduta justa. O que sustentamos é, antes,
que a lei consistente em normas de conduta justa ocupa
uma posição muito especial que, por um lado, torna
desejável conferir-lhe um nome distinto (como nomos) e,
por outro, torna importantíssimo que seja claramente
diferenciada de outras determinações denominadas lei, de
modo que, no desenvolvimento desse tipo de lei, se
observem claramente suas propriedades características.
Isto porque, para preservarmos uma sociedade livre, só essa
parte do direito constituída por normas de conduta justa (i.
e. , em suma, o direito privado e o penal) deve ser
obrigatória e aplicável ao cidadão (prívate citizen) seja o
que for que constitua ademais lei obrigatória para os
membros da organização governamental. Veremos que a
perda da crença num direito que serve à justiça e não a
interesses particulares (ou a fins particulares do governo) é,
em grande medida, responsável pela progressiva destruição
da liberdade individual.
Não precisamos alongar-nos sobre a discutidíssima
questão de saber o que é necessário para que uma norma
reconhecida de conduta justa mereça ser chamada de lei.
Embora muitos hesitassem em dar essa denominação a
uma norma de conduta justa que, conquanto usualmente
obedecida, não fosse imposta por meio algum, parece difícil
negá-la às normas que são aplicadas por pressão social
bastante eficaz, ainda que não organizada, ou pela exclusão
do infrator do grupo Há, sem dúvida, uma transição gradual
desse estado àquele que consideramos um sistema jurídico
maduro, em que organizações deliberadamente criadas são
incumbidas da aplicação e modificação dessa lei básica. As
normas que regem essas organizações fazem parte, é claro,
do direito público e, tal como o próprio governo, são
superpostas às normas básicas com o propósito de torná-las
mais eficazes.
Mas se, em contraposição ao direito público, os direitos
privado e penal visam a estabelecer e fazer cumprir normas
de conduta justa, isto não significa que cada uma das
normas isoladas em que eles estão formulados seja, em si
mesma, uma norma de conduta justa, mas somente que o
sistema como um todo serve para determinar tais normas.
Todas as normas de conduta justa referem-se,
necessariamente, a certas situações; e, com frequência, é
mais conveniente definir por meio de normas isoladas essas
circunstâncias a quê determinadas normas de conduta se
referem, do que repetir essas definições em cada norma
relativa a tal situação. Os domínios individuais resguardados
pelas normas de conduta justa deverão ser reiteradamente
mencionados, e as maneiras pelas quais tais domínios são
adquiridos, transferidos, perdidos e delimitados serão
utilmente formuladas, de uma vez por todas, através de
normas cuja única função será servir como pontos de
referência para normas de conduta justa. Todas as normas
que expressam as condições em que a propriedade pode
ser adquirida e transferida, contratos ou testamentos
válidos feitos, ou outros 'direitos' ou 'poderes' adquiridos e
perdidos, servem simplesmente para definir as condições
em que o direito garantirá a proteção das normas de
conduta justa que a autoridade pode fazer cumprir. Seu
objetivo é tornar identificáveis as situações pertinentes, e
assegurar a compreensão mútua das partes ao contraírem
obrigações. Se uma forma prescrita pelo direito para uma
transação for omitida, isso não significa que se infringiu
uma norma de conduta justa, e sim que não se garantirá a
proteção de certas normas de conduta justa que teria sido
garantida caso a forma tivesse sido observada. Estados tais
como 'propriedade não têm significado a não ser através
das normas de conduta justa a eles referentes; se omitidas
essas normas de conduta justa relativas à propriedade,
nada restará dela.
***
Vimos antes (Capítulo 5) como, a partir do processo de
extensão gradual das normas de conduta justa a círculos de
pessoas que nem compartilham nem têm conhecimento dos
mesmos fins particulares, desenvolveu-se um tipo de norma
usualmente chamado de 'abstrato'. Este termo só é
apropriado, no entanto, se não for usado no sentido estrito
em que é empregado na lógica. Uma norma aplicável
apenas a pessoas cujas impressões digitais apresentem
determinado padrão, definível por uma fórmula algébrica,
seria, certamente, no sentido em que este termo é usado na
lógica, uma norma abstrata. Mas, já que a experiência nos
ensinou que todo indivíduo é singularmente identificado por
suas impressões digitais, essa norma só se aplicaria, na
realidade, a um indivíduo determinável. O que se quer dizer
com o termo abstrato expressa-se numa clássica fórmula
jurídica segundo a qual a norma deve aplicar-se a um
número desconhecido de situações futuras. Neste caso, a
teoria jurídica considerou necessário reconhecer
explicitamente nossa inevitável ignorância das
circunstâncias específicas que desejamos sejam
aproveitadas pelos que delas tomam conhecimento.
Já indicamos antes que essa referência a um número
desconhecido de situações futuras relaciona-se
estreitamente com algumas outras propriedades das
normas que passaram pelo processo de generalização, a
saber, a de serem estas quase todas negativas, no sentido
de que proíbem em vez de prescreverem determinados
tipos de ação, de o fazerem com o fim de proteger domínios
definíveis em cujo âmbito cada indivíduo é livre para agir
como melhor lhe convier, e de poder-se verificar se uma
norma particular possui esse caráter aplicando-se-lhe a
prova da generalização ou universalização. Tentaremos
mostrar que estas são todas características necessárias das
normas de conduta justa que constituem o fundamento de
uma ordem espontânea, não se aplicando, porém, às
normas organizacionais que constituem o direito público.
O fato de serem negativas quase todas as normas de
conduta justa no sentido de normalmente não imporem
obrigações positivas a ninguém, a menos que alguém as
tenha contraído por suas próprias ações, é uma
característica que vem sendo repetidas vezes apontada
como se fosse uma nova descoberta, mas raramente foi
objeto de investigação sistemática. Aplica-se à maioria das
normas de conduta, mas não sem exceção. Algumas partes
do direito de família impõem obrigações (como as dos filhos
em relação aos pais) que resultam não de uma ação
deliberada, mas da posição em que o individuo foi colocado
por circunstâncias fora de seu controle. E há alguns outros
casos bastante excepcionais em que uma pessoa é
considerada pelas normas de conduta justa como tendo sido
colocada, pelas circunstâncias, em contato intimo.
É significativo que o common law inglês pareça conhecer
apenas um desses casos, ou seja, o da assistência em
situação de perigo em alto-mar. A legislação moderna tende
a ir mais longe e, em alguns países, impôs deveres positivos
de ação para preservar a vida quando isso está ao alcance
de uma determinada pessoa11". Pode ser que, no futuro, se
deem outros passos nessa direção; mas estes
provavelmente permanecerão limitados devido à enorme
dificuldade de se especificar, através de uma norma geral, a
quem cabe semelhante obrigação. Hoje em dia, pelo menos,
normas de conduta justa que exijam ação positiva
continuam sendo raras exceções, limitadas a circunstâncias
em que acidentes tenham temporariamente colocado
pessoas em íntima relação com outras, não incorreremos
em grave erro se, com vistas aos nossos propósitos,
tratarmos todas as normas de conduta justa como de
caráter negativo.
Adquiriram esse caráter como resultado necessário do
processo de extensão das normas para além da comunidade
que pode compartilhar, ou até conhecer, os mesmos
propósitos. Normas independentes de fins, no sentido de
não se restringirem às pessoas que buscam propósitos
específicos designados, também nunca podem determinar
por completo uma ação particular, mas apenas limitam a
esfera dos tipos permitidos de ação, deixando que a decisão
quanto à ação a ser empreendida seja tomada pelo agente
à luz de seus fins. Já vimos que isso faz com que as normas
se limitem a proibir ações para com os demais que possam
ser prejudiciais a estes, o que só pode ser alcançado
mediante normas que definam um domínio pertencente aos
indivíduos (ou a grupos organizados) em que os outros não
têm o direito de interferir.
Vimos também que as normas de conduta não podem
simplesmente proibir todas as ações danosas aos demais.
Comprar ou não de uma determinada pessoa e prestar-lhe
ou não serviço fazem parte essencial de nossa liberdade;
mas se decidimos não comprar de um ou prestar serviço a
outro, podemos causar grande dano se os envolvidos
contavam com nossa freguesia ou com nossos serviços; e,
ao removermos uma árvore de nosso jardim ou ao
alterarmos a fachada de nossa casa, podemos privar nosso
vizinho de algo que tem para ele grande valor sentimental.
As normas de conduta justa não podem proteger todos os
interesses, nem sequer aqueles que tenham muita
importância para determinada pessoa, mas somente as
chamadas expectativas 'legítimas', isto é, aquelas que as
normas definem e que as normas jurídicas podem por vezes
ter originado".
A principal função das normas de conduta justa é,
portanto, dizer a cada um aquilo com que pode contar, que
objetos materiais ou serviços pode .utilizar para alcançar
seus propósitos e qual é sua livre esfera de ação. Para
assegurar a todos a mesma liberdade de decisão, elas não
podem proporcionar igual segurança com relação ao que os
outros farão, a menos que estes tenham consentido
voluntariamente, em função de seus propósitos, em agir de
uma determinada maneira.
Assim, as normas de conduta justa delimitam domínios
protegidos, não atribuindo diretamente coisas específicas a
determinadas pessoas, mas tornando possível inferir, a
partir de fatos verificáveis, a quem pertencem coisas
específicas. Embora essa questão tivesse sido esclarecida
de uma vez por todas por David Hume e Immanuel Kant,
livros inteiros tomaram por base a suposição errônea de que
'a lei confere a cada pessoa um conjunto inteiramente
singular de prerrogativas com relação ao uso de bens
materiais e impõe a cada pessoa um conjunto singular de
restrições com relação a isso. (...) Quanto aos atos que
envolvem o uso das coisas que possuo, a lei me favorece
acima de qualquer outra pessoa. Tal interpretação não
compreende de maneira alguma o objetivo das normas
abstratas de conduta justa.
Na realidade, o que as normas de conduta justa fazem é
dizer sob que condições essa ou aquela ação está na esfera
do permissível; mas deixam aos indivíduos sob a égide de
tais normas a tarefa de criar seu próprio domínio protegido.
Ou, em termos jurídicos, as normas não conferem direitos a
pessoas específicas, mas formulam as condições sob as
quais esses direitos podem ser adquiridos. O domínio de
cada um dependerá, em parte, de suas ações e, em parte,
de fatos fora de seu controle. As normas servem apenas
para permitir a cada um deduzir, dos fatos que pode
verificar, as fronteiras do domínio protegido que ele e outros
conseguiram delimitar para si mesmos.
Como as consequências da aplicação de normas de
conduta justa dependerão sempre de circunstâncias
factuais não determinadas por essas normas, não podemos
avaliar a justiça da aplicação de uma norma pelo resultado
que produzirá num caso específico. A esse respeito, o que
foi corretamente dito em relação à concepção de John Locke
sobre a justiça da concorrência, a saber, que 'o que importa
é o modo pelo qual a concorrência é levada a efeito, não
seu resultado, é de um modo geral representativo da
concepção liberal de justiça e do que a justiça pode realizar
numa ordem espontânea. A possibilidade de que, através de
uma única transação justa, alguém ganhe muito, e de que
outro, por meio de uma transação igualmente justa, perca
tudo18, de modo algum invalida a justiça dessas
transações. A justiça não se ocupa daquelas consequências
não pretendidas de uma ordem espontânea que não foram
deliberadamente produzidas por alguém.
Assim, as normas de conduta justa servem,
simplesmente, para evitar conflito e facilitar a cooperação
mediante a eliminação de certas fontes de incerteza. Mas,
sendo seu objetivo permitir a cada indivíduo agir segundo
seus próprios planos e decisões, não podem eliminar de
todo a incerteza. Só podem gerar certeza na medida em
que protegem os meios contra a interferência de outros, e
desse modo permitem ao indivíduo considerar que esses
meios estão à sua disposição. Mas não lhe podem assegurar
sucesso no uso dos mesmos, nem mesmo quando este
depende somente de fatos materiais, nem quando depende
das ações previstas de outros. Não podem, por exemplo,
garantir-lhe que conseguirá vender, ao preço esperado, o
que tem a oferecer, nem comprar o que quer.
***
Assim como na extensão das normas da sociedade tribal,
orientada por fins (ou teleocracia), à sociedade aberta,
orientada por normas (nomocracia), essas normas devem
necessariamente ir perdendo sua dependência quanto a fins
concretos e, ao passar por essa prova, tornar-se
gradualmente abstratas e negativas, assim também o
legislador que empreende a formulação de normas para
uma Grande Sociedade deve submeter à prova da
universalização o que deseja aplicar a tal sociedade, A
concepção de justiça, da forma como a entendemos, isto é,
o princípio de tratar a todos segundo as mesmas normas,
emergiu apenas gradativamente no curso desse processo;
tornou-se, então, o guia na progressiva aproximação a uma
Sociedade Aberta de indivíduos livres e iguais perante a lei.
Julgar o comportamento humano com base em normas, e
não por resultados específicos, foi o passo que tornou
possível a Sociedade Aberta. Foi o mecanismo que o homem
encontrou por acaso para superar a ignorância inerente a
todo indivíduo no que diz respeito à maioria dos fatos
específicos que determinam a ordem concreta de uma
Grande Sociedade.
A justiça, portanto, não é em absoluto uma equilibrarão
de interesses particulares em jogo num caso concreto, ou
mesmo dos interesses de classes determináveis de pessoas;
tampouco visa a produzir um estado específico de coisas
que seja considerado justo. Ela não se ocupa dos resultados
que uma ação particular efetivamente terá. A observância
de uma norma de conduta justa terá muitas vezes
consequências não pretendidas que, se deliberadamente
ocasionadas, seriam consideradas injustas. E a preservação
de uma ordem espontânea exige, com frequência,
mudanças que seriam injustas se fossem determinadas pela
vontade humana.
Talvez devêssemos salientar que, numa sociedade de
pessoas oniscientes, não haveria lugar para uma concepção
de justiça: cada ação teria de ser julgada como um meio
para produzir efeitos conhecidos, e é de se presumir que a
onisciência incluísse o conhecimento da importância relativa
dos diferentes efeitos. Como todas as abstrações, a justiça é
uma adaptação à nossa ignorância à nossa permanente
ignorância de fatos particulares, que nenhum progresso
científico pode eliminar por completo. Porque nos falta o
conhecimento da transcendência relativa dos respectivos
fins específicos de diferentes indivíduos, e também porque
nos falta o conhecimento de fatos particulares, é que a
ordem da Grande Sociedade deve ser gerada pela
observância de normas abstratas e independentes de fins.
A prova pela qual passaram as normas de conduta justa,
no processo de sua evolução, para que se tornassem gerais
(e, via de regra, negativas) é ela mesma uma prova
negativa que torna necessária uma reformulação gradual
dessas normas de modo a eliminar toda referência a fatos
ou efeitos particulares que não possam ser conhecidos
pelos que devem obedecê-las. Só podem passar por essa
prova as normas independentes de fins e que se referem
apenas a fatos que aqueles que a elas devem obedecer
podem conhecer ou verificar de imediato.
As normas de conduta justa são, pois, determinadas não
pela 'vontade' ou pelo 'interesse', ou por qualquer
semelhante pretensão a resultados particulares, mas se
desenvolvem por meio de um persistente esforço (a
'constans et perpetua voluntas' de Ulpiano) para introduzir
coerência num sistema de normas herdado pelas sucessivas
gerações. O legislador que deseje introduzir
deliberadamente, no sistema existente, novas normas da
mesma espécie das que possibilitaram a Sociedade Aberta,
deve submetê-las a essa prova negativa. Atuando sobre e
no interior de tal sistema e diante da tarefa de aperfeiçoar o
funcionamento de uma ordem existente de ações , ele terá,
em geral, pouca escolha quanto a que norma formular.
A aplicação contínua da prova negativa de
'universalizabilidade' ou a necessidade de compromisso
com a aplicação universal das normas formuladas e o
empenho por modificar e suplementar as normas
existentes, de modo a eliminar todo conflito entre elas (ou
com princípios de justiça ainda não enunciados mas de
aceitação geral), podem, com o correr do tempo, promover
a completa transformação de todo o sistema. Mas, embora
a prova negativa nos auxilie na seleção a partir de um dado
corpo de normas ou em sua modificação, jamais nos
fornecerá uma razão positiva para o todo. É irrelevante
saber (e, é claro, normalmente não se sabe) de que sistema
inicial de normas se originou essa evolução; e é
perfeitamente possível que determinado sistema normativo
seja tão mais eficaz que todos os outros na produção de
uma ordem abrangente para uma Grande Sociedade que
em decorrência das vantagens derivadas de todas as
mudanças feitas rumo a tal ordem se verifique, em sistemas
originalmente muito diversos, um processo a que os
biólogos chamam de 'evolução convergente', 'As
necessidades da sociedade humana podem ocasionar o
surgimento independente, em tempo e lugares bem
distintos, do mesmo tipo de sistema, como aquele baseado
na propriedade privada e no contrato. Tudo levaria a crer
que, onde quer que tenha surgido uma Grande Sociedade,
ela foi possibilitada por um sistema de normas de conduta
justa que incluía o que David Hume chamava de 'as três leis
fundamentais da natureza, a da estabilidade da
propriedade, a de sua transferência por consentimento e a
do cumprimento das promessas ou como um autor
contemporâneo sintetiza o conteúdo essencial de todos os
sistemas atuais de direito privado: 'a liberdade de contrato,
a inviolabilidade da propriedade e a obrigação de
compensar o outro pelo dano produzido por culpa própria.
Os que estão incumbidos da tarefa de enunciar,
interpretar e desenvolver o corpo existente de normas de
conduta justa terão sempre, portanto, de encontrar
respostas para problemas definidos, e não impor sua livre
vontade. Podem ter sido escolhidos originalmente porque se
achava provável que formulassem normas que satisfariam o
senso comum de justiça e se ajustariam ao sistema global
de normas existentes. Embora a ingênua interpretação
construtivística sobre a origem das instituições sociais tenda
a pressupor que as normas jurídicas são produto de alguma
vontade, isso é, na verdade, contrário à evolução real e tão
mítico quanto a origem da sociedade a partir de um
contrato social. Não foi dado, aos encarregados de formular
leis, o poder ilimitado de inventar quaisquer normas que
julgassem adequadas. Foram escolhidos porque tinham
demonstrado capacidade de encontrar formulações que
satisfaziam aos demais e se provavam exequíveis. É
verdade que sua competência muitas vezes os colocava em
posição de manter a confiança quando já não a mereciam,
ou de preservar o poder sem a confiança. Isso não altera o
fato de que derivavam sua autoridade da suposta
capacidade de pôr em prática o que era exigido por um tipo
aceito de ordem e de descobrir o que seria considerado
justo. Em suma, tinham uma autoridade derivada de sua
suposta capacidade de descobrir a justiça, não de criá-la.
Por conseguinte, o desenvolvimento de um sistema
jurídico constitui tarefa intelectual de grande dificuldade,
que não pode ser desempenhada se não se tomarem certas
normas como dadas, movendo-se então os encarregados no
interior do sistema por elas determinado. É uma tarefa que
pode ser desempenhada com relativo êxito, mas que
normalmente não deixará os que dela estão incumbidos
livres para seguir a própria vontade. Assemelha-se mais à
busca da verdade que à construção de um novo edifício. No
esforço para desemaranhar e conciliar um complexo de
normas não formuladas, transformando-o num sistema de
normas explícitas, frequentemente se encontrarão conflitos
entre valores aceitos. Será necessário, às vezes, rejeitar
algumas normas aceitas, à luz de princípios mais gerais. O
princípio norteador será sempre o de que ajustiça e a norma
de aplicação geral, deve prevalecer sobre o desejo
particular (ainda que talvez também aceito por todos).
Conquanto nosso senso de justiça nos forneça em geral o
ponto de partida, o que ele nos diz sobre um caso particular
não é uma prova infalível ou final. Ele pode estar errado,
podendo esse erro ser provado. Embora a justificativa de
nosso sentimento subjetivo de que alguma norma é justa
deva consistir na disposição de nos comprometermos a
aplicá-la universalmente, isso não exclui a possibilidade de
virmos a descobrir mais tarde casos em que, se não nos
tivéssemos comprometido, desejaríamos não aplicar a
norma, e casos em que descobrimos que aquilo que
julgáramos perfeitamente justo na verdade não o é. Nessas
situações, poderemos ser forçados a alterar a norma para o
futuro. Uma tal demonstração de conflito entre o sentimento
intuitivo de justiça e normas que desejamos também
preservar pode, muitas vezes, nos forçar a reconsiderar
nossa opinião.
Adiante dedicaremos maior atenção às alterações das
normas reconhecidas, necessárias à preservação da ordem
global para que as normas de conduta justa sejam as
mesmas para todos. Veremos então que, não raro, efeitos
que nos parecem injustos podem ainda ser justos no sentido
de serem consequências necessárias das ações justas de
todos os envolvidos. Na ordem abstrata em que vivemos, e
a que devemos a maior parte das vantagens da civilização,
o que nos deve orientar é, pois, em última instância, o
nosso intelecto, não a percepção intuitiva do que é bom.
Nossas modernas concepções morais sem dúvida contêm
ainda camadas ou estratos derivados de fases anteriores da
evolução das sociedades humanas da pequena horda à tribo
organizada, dos grupos ainda maiores de clãs e dos outros
passos sucessivos rumo à Grande Sociedade. E embora
algumas normas ou opiniões que emergem em fases
posteriores possam, na realidade, pressupor a continuada
aceitação de normas anteriores, outros elementos novos
podem conflitar com alguns daqueles de origem mais
antiga, que ainda persistem.
***
O fato de, apesar de não termos critérios positivos de
justiça, termos efetivamente critérios negativos que nos
mostram o que é injusto, é muito importante sob vários
aspectos. Significa, em primeiro lugar, que, conquanto não
seja uma base suficiente para a construção de um sistema
de direito inteiramente novo, o esforço por eliminar o injusto
pode ser um guia adequado para o desenvolvimento de um
corpo existente de leis, com o fim de torná-lo mais justo.
Nesse esforço pelo desenvolvimento de um corpo de
normas, aceitas, em sua maioria, pelos membros da
sociedade, existirá portanto também uma prova 'objetiva'
do que é injusto ('objetiva' no sentido de ser
interpessoalmente válida, não no de ser universal porque só
será válida para os demais membros da sociedade que
aceitam a maior parte de suas outras normas). Essa prova
de injustiça pode ser suficiente para nos informar em que
direção devemos desenvolver um sistema jurídico assente,
embora seja insuficiente para nos permitir a construção de
um sistema jurídico inteiramente novo.
Deve-se mencionar que foi apenas no sentido dessa prova
negativa, a ser aplicada ao desenvolvimento de um sistema
jurídico assente, que, em sua filosofia do direito, Immanuel
Kant empregou o princípio do imperativo categórico. Isto
passou muitas vezes despercebido porque, em sua teoria da
moral, ele usou o princípio como se fosse uma premissa
adequada a partir da qual todo o sistema de normas morais
poderia ser dedutivamente derivado. No que diz respeito à
sua filosofia do direito, Kant estava plenamente cônscio de
que o imperativo categórico fornecia apenas uma condição
de justiça necessária, mas não suficiente, ou simplesmente
o que chamamos de prova negativa, que nos permite
eliminar por etapas graduais o que é injusto, quer seja, a
prova da 'universalizabilidade'. Ele viu também, mais
claramente do que a maior parte dos filósofos do direito
posteriores, que, em consequência de passarem por essa
prova, 'as normas jurídicas [devem] abstrair-se, de todo, de
nossos fins; são essencialmente princípios negativos e
limitantes que apenas restringem nosso exercício da
liberdade.
É significativo que haja um estreito paralelo entre esse
tratamento das normas de justiça como proibições e como
sujeitas a uma prova negativa e o moderno
desenvolvimento realizado na filosofia da ciência,
especialmente por Karl Popper, que trata as leis naturais
como proibições e considera sua prova o fracasso de
persistentes esforços de invalidação, prova que, em última
instância, se mostra também uma prova da coerência
interna de todo o sistema. As posições nos dois campos são
análogas no fato de podermos sempre buscar uma maior
aproximação da verdade, ou da justiça, por meio da
contínua eliminação do falso ou do injusto, embora nunca
possamos estar seguros de ter alcançado a verdade ou a
justiça finais.
Com efeito, tudo indica que, assim como não podemos
simplesmente acreditar no que queremos, ou sustentar a
verdade do que queremos, assim também não podemos
simplesmente considerar justo o que queremos. Embora
nosso desejo de que algo seja considerado justo possa
anular por muito tempo nossa razão, existem necessidades
do pensamento em relação às quais tal desejo é impotente.
Ainda que eu possa convencer-me, por um raciocínio
espúrio, de que o que eu desejaria que fosse justo
realmente o é, o fato de algo ser justo depende não de
vontade, mas sim de razão. Não será apenas a ideia
contrária de outros que me impedirá de ver como justo o
que de fato não o é, nem tampouco algum forte sentimento
despertado em mim por determinada questão, e sim a
necessidade de coerência, sem a qual o pensamento se
tornaria impossível. Isso me forçará a submeter a prova
minha crença na justiça de determinado ato, através da
compatibilidade da norma em que baseio meu julgamento
com todas as demais normas em que também acredito.
A ideia contrária, de que os critérios objetivos de justiça
devem ser critérios positivos, teve historicamente grande
influência. O liberalismo clássico fundava-se numa crença
na justiça objetiva. O positivismo jurídico, no entanto,
conseguiu demonstrar que não há critérios positivos de
justiça, tirando daí a falsa conclusão de que não poderia
haver quaisquer critérios objetivos de justiça. Na verdade, o
positivismo jurídico é, em grande parte, produto dessa
desesperança de se encontrarem quaisquer critérios
objetivos de justiça. Da aparente impossibilidade de fazê-lo,
concluiu que todas as questões de justiça eram tão-somente
uma questão de vontade, de interesses ou de emoções. Se
isso fosse verdade, toda a base do liberalismo clássico
desmoronaria.
A conclusão positivista só foi alcançada, no entanto,
mediante o pressuposto tácito, mas errôneo, de que os
critérios objetivos de justiça devem ser critérios positivos, i.
e., premissas das quais todo o sistema de normas de
conduta justa poderia ser logicamente deduzido. Mas se não
insistirmos em que a prova de justiça nos deve permitir a
construção de todo um sistema de novas normas de
conduta justa, e nos contentarmos com a aplicação contínua
da prova negativa de injustiça às partes de um sistema
herdado, cuja maioria das normas tem aceitação universal,
poderemos aceitar a asserção do positivismo de que não
existem critérios positivos de justiça; apesar disso,
poderemos ainda sustentar que o ulterior desenvolvimento
das normas de conduta justa não é uma questão de vontade
arbitrária mas de necessidade interna, e que as soluções
para as questões de justiça pendentes são descobertas, não
arbitrariamente decretadas. A inexistência de critérios
positivos de justiça não deixa a vontade irrestrita como
única alternativa. Podemos ainda ser obrigados pelo senso
de justiça a desenvolver o sistema existente de uma
maneira específica, chegando a 'demonstrar que devemos
alterar determinadas normas de uma certa maneira, a fim
de eliminar a injustiça.
O positivismo jurídico tornou-se uma das principais forças
que destruíram o liberalismo clássico porque este pressupõe
uma concepção de justiça que não depende da
conveniência de alcançar resultados particulares. O
positivismo jurídico, como as demais formas de
pragmatismo construtivístico de um William James, John
Dewey ou Vilfredo Pareto30 é, é portanto profundamente
antiliberal no sentido original da palavra, embora suas
concepções se tenham tornado os fundamentos do
pseudoliberalismo que, no curso da última geração, se
apropriou indevidamente do nome.
***
Dado que existe alguma incerteza quanto ao significado
preciso da expressão 'positivismo jurídico', e como esta é
comumente usada em vários sentidos diferentes, será útil
começar o exame dessa doutrina com uma análise do
significado original da expressão 'direito positivo'. Veremos
que a ideia contida nessa expressão, a de que apenas a lei
deliberadamente feita é uma lei real, constitui ainda o cerne
da doutrina positivista de que dependem suas outras
asserções.
Como vimos antes, o uso do termo 'positivo' em relação
ao direito deriva do latim, que traduziu por positus (isto é,
'estabelecido') ou positivus o termo grego thesei, que
exprimia o que era criação deliberada de uma vontade
humana, em contraposição ao que não tivesse sido assim
inventado, mas surgido physei, naturalmente. Essa ênfase
na criação deliberada de todo o direito, através da vontade
humana, está nitidamente presente no princípio da história
moderna do positivismo jurídico, na expressão 'non ventas
sed auctoritas facit legem' de Thomas Hobbes e em sua
definição da lei como 'a ordem emitida por aquele que
detém o poder de legislar'. Raras vezes foi expressa mais
cruamente que por Jeremy Bentham, o qual afirmava que
'todo o sistema legal (...) se distingue em dois ramos, um
deles constituído por disposições que realmente foram
feitas feitas por mãos universalmente reconhecidas com a
devida sanção, e competentes para fazê-las (...) Esse ramo
do direito pode ser denominado (...) direito verdadeiro,
direito realmente existente, direito feito pelo legislador; no
Governo inglês ele já é distinguido pela denominação de
direito estatutário (...) As disposições supostamente feitas
pelo outro ramo (...) podem ser distinguidas pelas
denominações de irreais, não realmente existentes,
imaginárias, fictícias, espúrias, direito feito pelo juiz. No
ordenamento jurídico inglês a divisão é marcada, de fato,
pelos nomes inexpressivos, não característicos e
inapropriados de direito consuetudinário (common law) e
direito não escrito (unwritten law). Foi de Bentham que John
Austin derivou sua concepção de que 'todo direito é
estabelecido por um ser inteligente' e de que 'não pode
haver lei sem um ato legislativo'. Essa afirmação central do
positivismo é igualmente essencial à sua forma
contemporânea mais desenvolvida, a versão de Hans
Kelsen, segundo a qual 'as normas que prescrevem o
comportamento humano só podem emanar da vontade, não
da razão humana'.
Na medida em que pretende afirmar que o conteúdo de
todas as normas jurídicas foi deliberadamente criado por
um ato de vontade, esta é uma expressão ingênua na
falácia construtivística e, como tal, factualmente falsa. Há,
no entanto, uma ambiguidade fundamental na afirmação de
que o legislador 'determina' o que será lei, ambiguidade que
permite aos positivistas escapar a 'algumas conclusões que,
de maneira demasiado evidente, poriam à mostra o caráter
fictício de seu pressuposto básico. A afirmação de que o
legislador determina o que será lei pode significar
simplesmente que ele dá instruções aos agentes que a
aplicam sobre como devem proceder de modo a descobrir
em que consiste a lei. Num sistema jurídico aperfeiçoado,
em que uma única organização tem o monopólio da
aplicação das leis, o órgão que as instituiu (e este é, hoje
em dia, o legislativo) deve obviamente dar tais instruções
aos departamentos da organização que as aplicam. Mas isso
não implica necessariamente que o legislador determine o
conteúdo da lei, ou precise mesmo saber qual é esse
conteúdo. O legislador pode instruir os tribunais a
manterem o common law e não ter a menor ideia quanto ao
seu conteúdo. Pode instruir os tribunais a aplicarem normas
consuetudinárias, leis nativas, ou a observância da boa fé
ou da equidade todas elas situações em que o conteúdo da
lei a ser aplicada certamente não foi criado por ele. É um
abuso de linguagem afirmar que, nessas circunstâncias, a
lei expressa a vontade do legislador. Se este se limita a
comunicar aos tribunais a maneira como proceder para
descobrir em que consiste a lei, isto por si só nada nos diz
sobre como o conteúdo desta é determinado. Os
positivistas, contudo, parecem acreditar que, quando
estabeleceram que a primeira condição se verifica em todos
os sistemas legais desenvolvidos, demonstraram que é a
vontade do legislador que determina o conteúdo da lei.
Desta conclusão decorrem quase todas as teses
características do positivismo.
É evidente que, no que diz respeito a normas jurídicas de
conduta justa, e particularmente ao direito privado, a
afirmação do positivismo jurídico de que seu conteúdo é
sempre uma expressão 'da vontade do legislador é
simplesmente falsa. Isso, é claro, foi demonstrado repetidas
vezes pelos historiadores do direito privado e, em especial,
do common law. Aquela afirmação é verdadeira apenas no
tocante às normas organizacionais que constituem o direito
público; e é significativo que quase todos os principais
representantes do positivismo jurídico moderno tenham sido
procuradores do Estado e, além disso, geralmente
socialistas homens de organização, isto é, só capazes de
conceber ordem no sentido de organização, e para quem
toda a demonstração dos pensadores do século XVIII, de
que as normas de conduta justa podem conduzir à formação
de uma ordem espontânea, parece ter sido inútil.
Por essa razão, o positivismo tentou obliterar a distinção
entre normas de conduta justa e normas organizacionais,
insistindo em que tudo que é normalmente chamado de lei
tem o mesmo caráter, e, particularmente, em que a
concepção de justiça nada tem a ver com a determinação
do conteúdo da lei. Da compreensão de que não há critérios
positivos de justiça, concluíram de maneira errônea que não
pode haver nenhuma prova objetiva de justiça, seja ela qual
for (e, além disso, concebem a justiça não como uma
questão de conduta justa, mas como um problema de
justiça distributiva); e que, como Gustav Radbruch o
expressou de modo revelador, 'se ninguém é capaz de
definir o que é justo, alguém tem de determinar o que deve
ser legal'.
Após demonstrar sem dificuldade que a parte do direito
que mais interessa a eles, a saber, o direito relativo à
organização do governo, ou direito público, nada tem a ver
com a justiça, passaram a afirmar que isso se aplica a tudo
o que é comumente chamado de direito, aí incluído o direito
que serve à manutenção de uma ordem espontânea. Ao
fazê-lo, desconsideraram por completo o fato de que as
normas necessárias para se manter uma-ordem espontânea
em funcionamento e aquelas que regem uma organizarão
têm funções totalmente diversas. A existência de um direito
privado mais lhes parece, contudo, uma anomalia fadada a
desaparecer. Para Radbruch, esse direito constitui 'uma
esfera de livre iniciativa, temporariamente reservada e em
constante redução, no interior do todo-abrangente direito
público; e, para Hans Kelsen, 'todas as leis genuínas' são
determinações condicionais a funcionários para a aplicação
de sanções". Sob a influência dos positivistas, estamos de
fato nos aproximando de tal situação: seu prognóstico está
criando as próprias condições para sua realização.
A insistência positivista em que tudo o que, em
consequência de uma evolução histórica particular, é hoje
chamado de 'lei' tem o mesmo caráter leva à asserção de
que o teórico deva dar à palavra lei uma definição única que
abranja todas as situações a que ela se aplica, e de que
tudo que corresponde a essa definição seja aceito como lei
para todos os propósitos. Mas depois que os homens
lutaram durante séculos pelo que consideravam uma
'ordem legal', entendendo como tal não qualquer ordem
imposta pela autoridade, mas uma ordem constituída em
função da obediência de indivíduos a normas universais de
conduta justa; depois que o termo 'direito' determinou,
durante séculos, o significado de ideias políticas como o
estado de direito, o Rechtstaat, a separação dos poderes e a
concepção, muito mais antiga, do direito como salvaguarda
da liberdade individual, e serviu, em textos constitucionais,
para limitar a maneira pela qual direitos fundamentais
podem ser restringidos, não podemos, sob pena de tornar
sem sentido um dos determinantes da civilização ocidental,
insistir, como Humpty Dumpty ou o professor Glanville
Williams, em que 'quando uso uma palavra ela significa
exatamente o que quero que signifique nem mais nem
menos!.
Devemos pelo menos reconhecer que, em certos
contextos, entre eles os contextos jurídicos, a palavra 'lei'
tem um significado muito específico, diverso daquele em
que é usada em outros contextos, e que aquilo que é
chamado de lei nesse sentido específico pode diferir em
origem, atributos, funções e possível conteúdo de algumas
outras formulações também chamadas de 'lei'.
Não obstante, a definição da lei como produto da vontade
do legislador leva não só à inclusão em 'lei' de todas as
expressões da vontade do legislador, seja qual for seu
conteúdo ('a lei pode ter seja que conteúdo for'), mas
também à ideia de que o conteúdo não constitui uma
distinção significativa entre diferentes formulações
chamadas de lei, e, em particular, que a justiça não pode,
em nenhum sentido, ser um determinante do que de fato é
lei, sendo antes a lei o que determina o que é justo.
Contrária à tradição mais antiga, que considerara a justiça
anterior ao direito e pelo menos certas partes do direito
como sendo limitadas por concepções de justiça, a
afirmação de que o legislador era o criador da justiça
tornou-se a tese mais característica do positivismo jurídico.
Do dito de Thomas Hobbes, 'nenhuma lei é injusta', ao de
Hans Kelsen, 'justo é apenas mais uma palavra para
exprimir o que é legal ou legítimo', os esforços dos
positivistas tiveram, invariavelmente, por finalidade lançar
em descrédito a concepção de justiça como padrão para a
determinação do conteúdo do direito.
***
Essa alegação central do positivismo jurídico implica
claramente a afirmação não apenas de que cabe ao
legislador que institui tribunais indicar como estes devem
determinar a lei, mas de que o legislador cria o conteúdo
dessa lei, gozando, ao fazê-lo, de inteira liberdade. Na forma
mais desenvolvida do positivismo jurídico, a 'teoria pura do
direito' de Hans Kelsen, essa consequência ganha aparente
plausibilidade mediante um uso constante, mas muito
enganoso, das palavras num sentido especial e incomum
que, evidentemente, se tornou tão habitua! entre os
adeptos dessa escola que estes já não têm consciência
dele.
Em primeiro lugar, e o que é mais importante, com o fim
de aproximar a relação entre 'lei' e 'norma', Kelsen substitui
o termo rule pelo termo norm, e então, violentando a
linguagem494', usa o segundo para abranger o que chama
de 'normas individuais', i. e., toda injunção e toda afirmação
de um dever. Em segundo, usa o termo 'ordem' para
designar não um estado factual de coisas, porém as
'normas' que prescrevem uma determinada disposição
(arrangement)", Ficando assim impossibilitado de perceber
que algumas normas de conduta, mas somente algumas,
induzirão, em certas circunstâncias, a formação de uma
ordem, devendo, por isso, ser distinguidas das demais. Em
terceiro, o termo 'existência' é usado, com relação às
normas, como sinônimo de 'validade', e a 'validade' é
definida como logicamente dedutível de algum ato de
vontade da autoridade suprema, ou a 'norma fundamental'.
Em quarto e último lugar, usa os termos 'criar', 'estabelecer'
ou 'dispor' (erzeugen ou seízen) para designar tudo o que é
'constituído por atos humanos', de tal modo que não só os
produtos da intenção humana mas também as formações
espontâneas como as regras da língua, da moral ou da
etiqueta devem ser considerados 'normas estabelecidas,
isto é, positivas'.
Acho difícil acreditar que, em frases como as que se
seguem, as palavras que grifei sejam coerentemente
empregadas para significar ou a conferição de validade a
uma norma.
Estes dois últimos usos, associados, geram uma dupla
ambiguidade. A afirmação de que uma norma surgiu de
uma maneira específica pode significar não só ou que seu
conteúdo foi formado de uma maneira particular
especificada, ou que se conferiu validade, de uma
determinada maneira, a uma tal norma já existente; pode
ainda significar ou que esse conteúdo foi deliberadamente
inventado por um processo racional, ou que ele é 'resultado
da ação, mas não da intenção humanas' (isto é, 'natural' em
um dos sentidos em que a palavra foi usada no passado).
Escaparia aos limites deste livro examinar a curiosa
alegação de que a 'teoria pura do 'direito' é uma 'ciência
normativa', ou o significado desta expressão.
Reconhecidamente, ela não é uma ciência factual empírica,
e poderia pretender, no máximo, ser uma ciência no sentido
em que o são a lógica ou a matemática. O que de fato faz é
meramente desdobrar as consequências de sua definição de
'lei', da qual se segue que a 'existência' de uma norma é o
mesmo que sua 'validade', e que esta é determinada por
sua derivabilidade lógica a partir de uma hipotética 'norma
fundamental' embora o elemento factual da 'eficácia' do
sistema global de normas ao qual pertence também seja
introduzido, de maneira nunca satisfatoriamente explicada.
Essa definição do conceito de lei é considerada a única
possível e significativa e, chamando de 'cognição' aquilo
que não passa de consequências da definição adotada, a
'teoria pura' pretende estar autorizada a negar (ou a
apresentar como destituídos de sentido) enunciados em que
o termo 'lei' é usado num sentido diferente e mais restrito.
Isto se aplica, em particular, à importante afirmação de que
nenhuma distinção pode ser feita entre um sistema legal
em que prevalece o estado de direito (ou a submissão do
governo ao direito, ou o Rechtsstaat) e aqueles em que isso
não ocorre, e que, portanto qualquer sistema legal mesmo
aquele em que os poderes da autoridade sejam ilimitados é
um exemplo de estado de direito.
Conclusões extraídas de uma definição jamais podem nos
dizer coisa alguma acerca do que é verdadeiro com relação
a objetos particulares, observáveis no mundo dos fatos. A
insistência em que o termo 'lei' deve ser usado somente
naquele sentido específico e em que nenhuma outra
distinção entre diferentes tipos de lei é relevante para uma
'ciência' jurídica tem, no entanto, um propósito definido:
lançar em descrédito certa concepção que por muito tempo
norteou a legislação e as decisões dos tribunais, e a cuja
influência devemos o desenvolvimento da ordem
espontânea de uma sociedade livre. Trata-se da concepção
segundo a qual a coerção só é legítima se utilizada para
fazer cumprir normas universais de conduta justa
igualmente aplicáveis a todos os cidadãos. O objetivo do
positivismo jurídico é tornar a coerção exercida a serviço de
propósitos particulares ou de quaisquer interesses
específicos tão legítima quanto aquela usada na
preservação dos fundamentos de uma ordem espontânea.
Percebemos melhor que o positivismo pouco nos ajuda, de
fato, a determinar o conteúdo da lei justamente no caso
mais importante, isto é, naquele do juiz que tem de
descobrir que norma deve aplicar a uma situação específica.
Quando nenhuma prescrição específica do legislador lhe
diga o que fazer (e muitas vezes, na realidade, dizem-lhe
apenas que deve ser justo!), o fato de que a autorização do
legislador confere à sua decisão 'força de lei' não lhe
informa sobre o conteúdo da lei que deve aplicar. O juiz está
limitado não só pelo fato de que o legislador designou
algumas normas especificas como válidas, mas também
pelas exigências internas de um sistema que ninguém criou
deliberadamente como um todo, partes do qual podem
ainda não ter sido enunciadas, e que, embora tendendo a
ser coerente, na realidade nunca o é inteiramente. Sem
dúvida alguma, independentemente da vontade e mesmo
do conhecimento do legislador, existe tal sistema de normas
que é obedecido por todos e ao qual o legislador, com
frequência, remete o juiz. É este o significado legítimo da
ideia de que o juiz pode estar limitado por uma lei a que
nem o legislador nem ele próprio deram seu conteúdo
específico, a qual existe, portanto, independentemente de
ambos, e que o juiz pode ou não conseguir descobrir, já que
ela existe apenas de forma implícita em todo o sistema de
normas e em sua relação com a ordem factual de ações. É
claro também que o juiz pode tomar uma decisão errônea
que, embora possa tornar-se válida (adquirir 'força de lei'),
permanecerá ainda assim, num sentido significativo,
contrária ao direito. Evidentemente, nos casos em que uma
decisão judicial obteve 'força de lei' mas é também
'contrária ao direito, o termo lei está sendo usado em dois
sentidos diferentes que devem ser distinguidos, mas que
são confundidos quando a 'norma individual' estabelecida
pelo juiz é tratada como algo da mesma espécie que a
norma que ele infringe. Para o juiz, a validade de uma
norma é uma questão que não pode ser resolvida, por
nenhuma derivação lógica, a partir do ato que lhe conferiu o
poder de ordenar a aplicação da norma, mas somente por
referências às implicações de um sistema de normas que
existe de fato, independentemente de sua vontade ou da
vontade de um legislador.
O uso constante, por Kelsen e seus seguidores, de termos
como 'criação' para designar um processo pelo qual se
confere validade a normas e determinações, inclusive a
sistemas inteiros de normas que existe no sentido comum
da palavra (i. e., são conhecidas e observadas na prática) e
podem ter existido muito antes e independentemente do
legislador (e serem até desconhecidas por ele) , leva-os,
repetidas vezes, a asserções que não decorrem de suas
premissas. O fato de que um sistema de normas a que um
legislador confere validade pode, em seu conteúdo, não ser
um produto da intenção desse legislador, podendo existir
independentemente da vontade dele, e de que o legislador
nem tenciona, nem se considera capaz de substituir por
outro inteiramente novo, esse sistema existente de normas
reconhecidas, preferindo aceitar algumas das normas
vigentes como inquestionáveis, tem uma importante
consequência. Significa que, em muitas circunstâncias em
que o legislador gostaria de expressar a lei sob nova forma,
não lhe será permitido fazer as normas que bem entender,
pois estará limitado pelas exigências do sistema que lhe é
dado. Ou, em outras palavras: será todo o complexo de
normas que de Jato são observadas numa dada sociedade o
que determinará que norma específica será racional fazer
cumprir ou qual se deveria fazer cumprir. Embora esses dois
conjuntos de normas possam em parte coincidir, o primeiro
conjunto pode, no entanto, incluir algumas normas que não
precisam ser impostas porque são universalmente
obedecidas, enquanto o segundo conterá algumas que não
seriam voluntariamente obedecidas, mas cuja observância é
importante pelas mesmas razões por que é importante a
observância do primeiro, de tal modo que aqueles que
obedecem ao primeiro têm boas razões para exigir que o
segundo seja também obedecido.
Obviamente, até que se lhes confira validade, essas
normas não são ainda, segundo a definição dos positivistas,
'normas' ou leis, e não 'existem' como normas legais. Por
meio dessa prestidigitação, fica provado que elas são
'criadas' pela vontade arbitrária do legislador. Mas essa
afirmação, que o leitor incauto tende a aplicar ao conteúdo
das normas, ao qual não corresponde, foi transformada
numa tautologia que não pode ser refutada, de acordo com
as definições adotadas. Apesar disso, ela é usada para
fundamentar asserções tais como a de que as normas do
direito positivo 'são derivadas da vontade arbitrária de uma
autoridade humana', de que 'as normas que prescrevem o
comportamento humano podem emanar apenas da
vontade, não da razão humana, ou de que 'o direito
"positivo" significa um direito criado por atos de seres
humanos que ocorrem no tempo e no espaço'.
O uso constante de expressões desse gênero produz a
suggestio falsi, a que aparentemente seus próprios usuários
sucumbem com frequência, de que é e deve ser sempre um
ato de vontade irrestrita o que determina o conteúdo da lei.
Não obstante, a questão básica da norma a ser aplicada
numa dada situação muitas vezes não pode ser resolvida
por derivação lógica a partir de alguma expressão de
vontade, nem decidida por um ato de vontade, mas
somente por um processo de raciocínio que mostre qual é a
norma cuja aplicação, no caso específico, satisfaz à
condição de ser suscetível de universalização, sem conflitar
com outras normas reconhecidas. Em suma, dá-se
plausibilidade à asserção original de que toda lei válida é lei
instituída, definindo-se instituída ('set') por 'legitimada' e
'legitimada' por 'efetivamente aplicada pela autoridade'.
Isso, por certo, não é o que se queria dizer quando se
afirmava originalmente que toda lei válida deve ser
'decretada'); tampouco essa definição da lei poupa o juiz da
necessidade de decidir o seu conteúdo pode mesmo obrigá-
lo a recorrer, nesse processo, a uma 'lei natural' a que o
legislador o remeteu e que consiste em normas que existem
(no sentido comum da palavra) independentemente da
vontade do legislador. A existência de um procedimento
reconhecido pelo qual se determina o que será aceito como
justo não exclui, portanto, que esse procedimento possa
depender, no tocante às suas conclusões, de uma
concepção prevalecente de justiça mesmo que, para grande
parte dos problemas que provavelmente surgirão, essas
referências a princípios gerais de justiça sejam
impossibilitadas pela prescrição de uma resposta específica.
A insistência em que a palavra 'lei' deve ser sempre usada
e interpretada no sentido que lhe é dado pelos positivistas
jurídicos, e especialmente em que as diferenças entre as
funções dos dois tipos de normas realmente formuladas
pelos poderes legislativos são irrelevantes para a ciência
jurídica, tem, pois, um propósito definido. Consiste ele em
eliminar todas as limitações ao poder do legislador que
resultariam do pressuposto de que este' tem o direito de
fazer lei somente num sentido que limita substantivamente
o conteúdo do que pode transformar em lei. Em outras
palavras, é dirigido contra a doutrina, exposta da maneira
mais explícita por John Locke de que 'a autoridade
legislativa é uma autoridade para atuar de uma
determinada maneira (...); os que exercem essa autoridade
devem fazer somente normas gerais.
O positivismo jurídico, neste particular, é simplesmente a
ideologia do socialismo se podemos usar o nome da mais
influente e respeitável forma de construtivismo para
representar todas as suas várias modalidades e da
onipotência do poder legislativo. É uma ideologia surgida do
desejo de conseguir completo controle sobre a ordem social,
e da ideia de que temos o poder de determinar
deliberadamente, do modo como bem entendermos, todos
os aspectos dessa ordem.
No caso da teoria pura do direito, esse caráter ideológico
revela-se, em especial, no fervor com que é utilizado por
seus adeptos para caracterizar como sem validade e de
inspiração ideológica certas conclusões importantes a que
outros chegaram a respeito do significado do direito. O
direito no sentido específico em que este termo foi
constantemente, embora nem sempre coerentemente,
usado desde a Antiguidade foi visto por uma sucessão de
autores modernos, desde Grotius, passando por Locke,
Hume e Bentham, até Emil Brunner, como inseparável da
propriedade privada e, ao mesmo tempo, como a condição
indispensável da liberdade individual. Mas essa
interpretação, conquanto se aplique às normas genéricas de
conduta justa necessárias à formação de uma ordem
espontânea, obviamente não se aplica às determinações
específicas que a direção de uma organização requer. Por
outro lado, para os que veem o poder do legislador como
necessariamente ilimitado, a liberdade individual torna-se
uma questão 'sem salvação' e liberdade passa a significar
exclusivamente a liberdade coletiva da comunidade, i. e., a
democracia. O positivismo jurídico tornou-se, assim,
também o principal esteio ideológico dos poderes ilimitados
da democracia.
Mas, se a vontade da maioria for irrestrita, obviamente só
os objetivos específicos dessa maioria é que poderão
determinar o conteúdo do direito. 'Assim', como o afirma
Kelsen, 'do ponto de vista do conhecimento racional,
existem apenas interesses de seres humanos e, portanto,
conflitos de interesses. A solução destes pode ser
encontrada ou pela satisfação de um interesse às expensas
do outro, ou por uma acomodação entre os interesses em
conflito. Não é possível provar que uma ou outra dessas
soluções é justa.
A demonstração de que não existe prova positiva de
justiça é usada por Kelsen para demonstrar que não pode
haver qualquer tipo de prova objetiva de justiça que possa
ser usado para determinar se uma norma jurídica é válida
ou não. A possibilidade de que haja uma prova negativa que
nos permita eliminar certas normas por serem injustas não
é sequer considerada.
Historicamente, no entanto, foi a busca da justiça que
criou o sistema de normas genéricas que, por sua vez, se
tornou o fundamento e o mecanismo preservador da ordem
espontânea em desenvolvimento. Para efetivar semelhante
ordem, o ideal de justiça não precisa determinar o conteúdo
particular das normas que podem ser consideradas justas
(ou pelo menos não injustas). O que se requer é
simplesmente uma prova negativa que nos permita eliminar
pouco a pouco as normas que se demonstram injustas por
não serem universalizáveis dentro do sistema de outras
normas, cuja validade não é contestada. É, pois, pelo menos
concebível que vários sistemas de normas de conduta justa
possam satisfazer a essa prova. O fato de existirem
diferentes ideias a respeito do que é justo não impede que a
prova negativa de injustiça seja uma prova objetiva, a que
diversos sistemas de normas desse tipo, mas não todos,
podem satisfazer. A busca do ideal de justiça (como a busca
do ideal de verdade) não pressupõe que se saiba o que é a
justiça (ou a verdade), mas apenas que saibamos o que
consideramos injusto (ou falso). A ausência de injustiça é
simplesmente um determinante necessário, mas não
suficiente, de normas apropriadas. A possibilidade de que,
pelo menos num dado estado de conhecimento de
determinado meio físico, a persistente aplicação dessa
prova negativa venha a produzir, conforme sugerimos, um
processo de evolução convergente, de tal modo que só um
desses sistemas satisfaça por completo a prova,
permanecerá uma questão em aberto.
A caracterização da teoria pura do direito, de Kelsen,
como uma ideologia não pretende ser uma censura, embora
esta acabe sendo fatalmente a interpretação de seus
defensores. Uma vez que toda ordem social repousa numa
ideologia, toda formulação dos critérios que nos permitem
determinar quais são as leis apropriadas nessa ordem será
também uma ideologia. A única razão por que é importante
mostrar que isso se aplica também à teoria pura do direito é
que seu autor se vangloria de ser capaz de 'desmascarar'
todas as demais teorias do direito como ideologia e de ter
fornecido a única teoria que não o é. Essa ideologia crítica
chega a ser considerada por alguns de seus discípulos um
dos maiores feitos de Kelsen. Não obstante, dado que todo
sistema cultural só pode ser mantido por uma ideologia, o
que Kelsen consegue fazer, na verdade, é substituir uma
ideologia por outra, que afirma que todos os sistemas
mantidos pela força são sistemas do mesmo tipo daqueles
que não o são, merecendo a denominação (e a dignidade)
de uma ordem legal, expressão que fora antes empregada
para designar um tipo específico de ordem, valorizado por
assegurar a liberdade individual. Embora no contexto de seu
sistema de pensamento essa asserção seja
tautologicamente verdadeira, ele não está autorizado a
sustentar, como faz constantemente, que outras
afirmações, em que, como ele sabe67, o termo 'direito' é
usado num sentido diferente, não são verdadeiras. Só
podemos precisar o que 'direito' quer dizer, baseando-nos
no significado emprestado à palavra por aqueles que a
usaram ao moldar nossa ordem social, e não anexando-lhe
algum outro sentido que abranja todos os usos dela feitos
desde sempre. Esses homens certamente não entendiam
por direito, como o faz Kelsen, qualquer 'técnica social' que
empregue a força; usaram-no, antes, para distinguir uma
'técnica social' especifica, um tipo particular de restrição ao
uso da força que, pelo nome de direito, tentaram distinguir
de outras, o uso de normas gerais passíveis de aplicação
pela autoridade, com a finalidade de induzir a formação de
uma ordem auto-mantenedora, e a direção de uma
organização mediante determinações voltadas para
propósitos particulares não constituem, por certo, as
mesmas 'técnicas sociais'. E se, em decorrência de
processos históricos acidentais, o termo 'direito' passou a
ser aplicado a essas duas diferentes técnicas, sem dúvida
não seria o objetivo da análise aumentar a confusão
insistindo-se em que esses diferentes usos da palavra
devem ser incluídos na mesma definição.
O fato de que, sem o pretender, o homem ocasionou a
ordem auto-mantenedora e factual do universo social, ao
perseguir um ideal a que deu o nome de justiça a qual não
designava especificamente como justos atos particulares,
mas apenas exigia dele descobrir normas tais que
pudessem ser coerentemente aplicadas a todos, e rever
persistentemente o sistema tradicional de normas de modo
a eliminar todos os conflitos entre as várias normas que
emergissem como resultado de sua generalização significa
que só por referência a esse ideal de justiça é que o sistema
pode ser compreendido, interpretado, aperfeiçoado e
mesmo ter seu conteúdo particular verificado. É esse ideal
que os homens tinham em mente quando distinguiram uma
ordem legal de um governo arbitrário, exigindo, portanto,
que seus juízes a observassem.
Não há como negar, conforme o reconheceram não só
adversários ferrenhos do positivismo, como Emil Brunner,
mas, ao final, até mesmo velhos positivistas como Gustav
Radbruch, que foi a predominância do positivismo o que
deixou os guardiães do direito à mercê da nova investida do
governo arbitrário. Depois de terem sido convencidos a
aceitar uma definição de direito segundo a quais todo
estado de legalidade era um estado de direito, não tiveram
escolha senão agir de acordo com a concepção que Kelsen
aprova, num exame retrospectivo, ao sustentar que 'do
ponto de vista da ciência jurídica, o direito (Recht) sob o
governo nazista era direito (Recht). Podemos lamentá-lo,
mas não podemos negar que era direito'. É verdade isso foi
assim considerado porque o direito era assim definido pela
concepção positivista predominante.
Devemos admitir que, a esse respeito, os comunistas
foram pelo menos mais honestos que socialistas como
Kelsen, os quais, por insistir em que sua própria definição de
direito era a única legítima, derivaram, de maneira sub-
reptícia, o que pareciam ser constatações de fato a partir do
que não passava de uma definição de direito diversa da
pressuposta por aqueles cujas afirmações pretendiam
refutar. Os primeiros teóricos comunistas do direito pelo
menos admitiram abertamente que o comunismo significa a
'vitória do socialismo sobre qualquer tipo de direito' e a
'gradual extinção do direito como tal', porque 'numa
comunidade socialista (...) todo o direito é transformado em
administração e todas as normas fixas em questões de
vontade e considerações utilitárias.
***
Embora não possamos tentar rever, neste livro, todo o
complexo de problemas concernentes à relação entre o
direito e a moral, muito discutidos nos últimos tempos,
alguns pontos devem ser levados em conta e, em primeiro
lugar, a relação dessa questão com o positivismo jurídico.
Pois, em decorrência do trabalho do professor H. L. A. Hart
que, sob muitos aspectos, me parece uma das críticas mais
eficazes feitas ao positivismo jurídico , esta designação é
hoje, com frequência, usada para significar 'a simples
asserção de que, em nenhum sentido, é necessariamente
verdade que o direito reproduz ou satisfaz certas exigências
da moralidade'; e o próprio professor Hart, que sustenta
essa posição, é por isso apontado como um positivista.
Entretanto, apesar da minha rejeição das teses do
positivismo que examinamos no item anterior, não vejo por
que rejeitar a afirmação do professor Hart acima citada,
desde que cada termo dela seja cuidadosamente
considerado. Por certo muitas normas jurídicas não têm
relação alguma com normas morais, e outras podem,
inquestionavelmente, constituir leis válidas ainda que
conflitem com normas morais reconhecidas. Sua afirmação
tampouco exclui a possibilidade de que, em algumas
situações, o juiz tenha de se referir às normas morais
existentes para descobrir o conteúdo da lei: isto é, naqueles
casos em que as normas jurídicas reconhecidas ou se
referem explicitamente a concepções morais tais como 'boa
fé', etc., ou pressupõe tacitamente a observância de certas
outras normas de conduta que, no passado, não precisaram
ser impostas, mas que devem ser obedecidas por todos
para que as normas jurídicas já enunciadas garantam a
ordem a que servem. O direito de qualquer país está repleto
dessas referências a convicções morais dominantes a que o
juiz só pode dar conteúdo com base em seu conhecimento
delas.
Questão totalmente diversa é saber se a existência de
convicções morais profunda e amplamente aceitas sobre
qualquer questão é por si só uma justificativa para sua
aplicação. A resposta parece ser que, no interior de uma
ordem espontânea, o uso da coerção só pode ser justificado
quando necessário para garantir o domínio privado do
indivíduo contra a interferência dos demais, mas que a
coerção não deveria ser usada para se interferir nessa
esfera privada quando isso não é necessário à proteção de
outros. O direito está a serviço de uma ordem social, i. e.,
das relações entre os indivíduos; e ações que não afetem
ninguém a não ser os indivíduos que as praticam não
deveriam estar sujeitas ao controle das leis, por mais
solidamente reguladas que sejam pelo costume e pela
moral. A importância dessa liberdade do indivíduo no
âmbito de seu domínio protegido, e em toda parte em que
suas ações não conflitem com os objetivos das ações de
outros, fundamenta-se sobretudo no fato de que a evolução
dos costumes e da moral é um processo experimental, num
sentido em que a aplicação de normas jurídicas uniformes
não pode ser processo em que normas alternativas
competem entre si, sendo as mais eficazes selecionadas em
virtude dos bons resultados obtidos pelo grupo que as
segue, podendo finalmente constituir o modelo da
legislação apropriada. Isso não significa que a conduta
privada dos indivíduos não possa ser, sob certos aspectos,
especialmente na medida em que afeta a reprodução, muito
importante para o futuro do grupo específico a que
pertencem. Contudo, continuará sendo questionável se o
fato de alguém fazer parte de uma comunidade pode dar-
lhe o legítimo direito de interferir na reprodução de outros
membros da mesma comunidade, ou se esse problema não
é melhor resolvido pela diferente fertilidade dos grupos,
coisa que só a liberdade propiciará.
Outra questão de relativa importância é saber em que
medida os padrões morais vigentes limitam não só os
poderes do legislador, mas também o ponto até onde a
aplicação de princípios jurídicos reconhecidos pode e deve
ser levada. Isso adquire significado particular em relação ao
ideal subjacente à Sociedade Aberta, de que as mesmas
normas deveriam ser aplicadas a todos os seres humanos.
Trata-se de um ideal do qual, pelo menos de minha parte,
espero que continuemos a nos aproximar gradualmente,
porque ele me parece ser a condição indispensável para
uma ordem universal de paz. No entanto, tenho grande
receio de que a consecução desse ideal seja freada, ao
invés de ser acelerada, por tentativas demasiado
impacientes de realizá-lo. Essas tentativas de levar a
aplicação de um princípio além do ponto em que o
sentimento geral já está pronto para aceitá-lo tende a
produzir uma reação que pode impossibilitar, por um
período considerável, mesmo o que tentativas mais
modestas teriam conseguido. Embora eu anseie, como um
ideal máximo, por um estado de coisas em que as fronteiras
nacionais tenham deixado de ser obstáculos ao livre
movimento dos homens, acredito que, no futuro próximo,
qualquer tentativa de realizá-lo levará ao ressurgimento de
fortes sentimentos nacionalistas e a um recuo de posições
já alcançadas. Por mais que o homem moderno aceite, em
tese, o ideal de que as mesmas normas deveriam ser
aplicadas a todos os homens, na realidade ele o reserva
apenas àqueles que considera iguais a ele, e só
paulatinamente aprende a ampliar o âmbito dos que aceita
como seus iguais. A legislação pouco pode fazer para
acelerar esse processo, mas é capaz de fazer muito para
revertê-lo, revigorando sentimentos já em declínio.
Para concluir, o ponto principal que deve ser mais uma
vez enfatizado é que a diferença entre normas morais e
normas jurídicas não é uma diferença entre normas que se
desenvolveram espontaneamente e normas
deliberadamente feitas, pois a maioria das normas jurídicas
não foi tampouco feita deliberadamente no início. Trata-se,
isto sim, de uma distinção entre normas a que o processo
reconhecido de imposição pela autoridade estabelecida
deveria ser aplicado e aquelas a que não deveria sê-lo; em
suma, trata-se de uma distinção que perderia todo sentido
se todas as normas de conduta reconhecidas, entre as quais
aquelas que a comunidade considera normas morais,
tivessem de ser impostas. Mas que normas devem ser
aplicadas e, portanto, consideradas leis, é algo determinado
não só pela designação específica de algumas normas
particulares como aplicáveis pela autoridade; na maioria
das vezes decorre também da interdependência de alguns
grupos de normas, nos casos em que a observância de
todas elas é indispensável à consecução do fim a que
servem aquelas já designadas como aplicáveis: a saber, a
preservação de uma ordem geral de ações vigente. Se
essas normas são aplicadas porque servem a uma ordem
em cuja existência todos se baseiam, isto, é claro, não
justifica a aplicação de outras normas reconhecidas que não
afetem igualmente a existência dessa ordem interpessoal
de ações.
Em outras palavras, pode existir um corpo de normas cuja
constante observância produz uma ordem factual de ações,
sendo que a algumas delas já foi conferida validade legal
pela autoridade, enquanto outras podem ter sido apenas
observadas na prática, ou podem ter ficado implícitas
naquelas já validadas, no sentido de que estas últimas só
alcançarão seus propósitos se as primeiras forem
observadas. A validação de certas normas significa,
portanto, que o juiz está autorizado a considerar válidas
também aquelas que nelas estão implícitas, mesmo que
nunca tenham sido antes referendadas pelo legislador ou
através de aplicação por um tribunal.
***
Uma das principais fontes de equívoco nesse campo é que
todas as teorias contrárias ao positivismo jurídico recebem o
mesmo rótulo e são amontoadas sob a enganosa
denominação de 'direito natural', embora algumas nada
tenham em comum com as demais, exceto sua oposição ao
positivismo jurídico. Essa falsa dicotomia é enfatizada,
atualmente, sobretudo pelos positivistas, porque sua
abordagem construtivística só permite que o direito seja
produto do desígnio de uma inteligência humana, ou
produto do desígnio de uma inteligência sobre-humana.
Mas, como vimos, o termo 'natural' foi usado antes para
afirmar que o direito era produto não de qualquer desígnio
racional, mas de um processo de evolução e seleção
natural, um produto não intencional cuja função podemos
chegar a compreender, mas cuja significação atual pode ser
inteiramente diversa da intenção de seus criadores.
Provavelmente a posição sustentada neste livro será
também apontada pelos positivistas como uma teoria do
direito natural. Mas, embora ela desenvolva de fato uma
interpretação que no passado foi denominada 'natural' por
alguns de seus defensores, o termo, tal como normalmente
usado, é tão enganoso que deve ser evitado. É verdade que,
mesmo hoje, os termos 'natural' e 'natureza' são
empregados em sentidos totalmente diversos, mas esta é
uma razão a mais para evitá-los na discussão científica.
Quando usamos o termo 'natureza', ou 'natural', para
designar a ordem permanente do mundo externo ou
material, em contraposição ao sobrenatural ou ao artificial,
sem dúvida estamos nos referindo a algo diferente do que
queremos dizer quando utilizamos o mesmo termo para
dizer que algo é parte da natureza de um objeto. Enquanto
na primeira acepção os fenômenos culturais obviamente
não são naturais, na segunda um fenômeno cultural
específico pode de fato ser parte da natureza de certas
estruturas culturais, ou delas inseparável.
Ainda que não haja fundamento para se pretender que as
normas de conduta justa são naturais no sentido de serem
parte de uma ordem externa e eterna de coisas, ou
permanentemente implantada numa natureza inalterável do
homem, ou mesmo no sentido de ter sido a mente humana
moldada de uma vez por todas, a ponto de ser ele obrigado
a adotar aquelas normas específicas de conduta , disto não
se segue que concepções e opiniões que moldam a ordem
de uma sociedade, bem como a ordem resultante dessa
mesma sociedade, não dependem da decisão de qualquer
pessoa e, muitas vezes, não serão alteráveis por qualquer
ato concreto de vontade; nesse sentido, devem ser
consideradas um fato objetivamente existente. Os
resultados da ação humana não ocasionados pela intenção
humana podem muito bem, portanto, nos ser objetivamente
dados.
A abordagem evolucionista do direito (e de todas as
demais instituições sociais) aqui defendida tem, pois, tão
pouca relação com as teorias racionalistas do direito natural
quanto com o positivismo jurídico. Rejeita não só a
interpretação do direito como criação de uma força
sobrenatural, mas também sua interpretação como criação
intencional de qualquer mente humana. Não se coloca, em
sentido algum, entre o positivismo jurídico e a maioria das
teorias do direito natural, diferindo do primeiro e das
últimas numa dimensão diversa daquela em que ambas as
coisas diferem entre si.
Mais uma vez vamos nos abster de examinar a objeção
metodológica que os adeptos da teoria pura do direito
provavelmente levantarão contra esta posição, ou seja, que
não se trata de uma 'ciência de normas' jurídica, mas de
algo a que chamariam de sociologia do direito. Em resumo,
a resposta a essa alegação é a de que, mesmo para
determinar o conteúdo real do direito numa dada
comunidade, não só o cientista mas também o juiz precisam
de uma teoria que não derive, por meio da lógica, a
validade das leis a partir de alguma 'norma básica' fictícia,
mas que explique a função delas, porque a lei que muitas
vezes ele precisará descobrir pode consistir em alguma
norma ainda não enunciada que serve à mesma função que
as normas jurídicas aceitas sem discussão isto é, auxiliar a
constante reestruturação de uma ordem espontânea
factualmente existente.
***
Pouco resta a acrescentar agora ao que foi dito
anteriormente (Volume I, Capítulo 4, p. 106) sobre o
conceito de soberania, que desempenha papel tão central
na teoria positivista do direito. Ele nos interessa aqui
sobretudo porque sua interpretação por parte dos
positivistas como o poder necessariamente ilimitado de
alguma autoridade legislativa suprema tornou-se um dos
principais esteios da teoria da soberania popular, ou dos
poderes ilimitados de um legislativo democrático. Para um
positivista, que define a lei de modo a tornar seu conteúdo
substantivo dependente de um ato de vontade do
legislador, essa concepção torna-se realmente uma
necessidade lógicas Se o termo lei é usado nesse sentido,
qualquer limitação legal do poder do legislador supremo
está excluída por definição. Mas, se o poder do legislador
não deriva de alguma norma básica fictícia, porém de um
estado geral de opinião a respeito do tipo de normas que
ele está autorizado a formular, poderia perfeitamente ser
limitado sem a intervenção de uma autoridade maior capaz
de expressar atos explícitos de vontade.
A lógica da argumentação positivista só se imporia se sua
asserção de que toda lei deriva da vontade de um legislador
não significasse simplesmente como no sistema de Kelsen
que sua validade deriva de algum ato de vontade
deliberada, mas que seu conteúdo também o é. Isso, no
entanto, muitas vezes não é o que de fato ocorre. Um
legislador, ao tentar manter uma ordem espontânea
vigente, não pode escolher à vontade quaisquer normas
para lhes conferir validade, se quiser lograr seu objetivo.
Seu poder não é ilimitado, pois se baseia no fato de que
algumas das normas que ele torna aplicáveis são
consideradas corretas pelos cidadãos, e a aceitação por ele
dessas normas limita necessariamente seus poderes de
tornar outras normas aplicáveis.
O conceito de soberania, como o de 'Estado', talvez seja
um instrumento indispensável para o direito internacional
embora eu não esteja certo de que, se aceitarmos o
conceito nesse plano como nosso ponto de partida, não
estaremos, com isso, privando de sentido a própria ideia de
um direito internacional. Mas, para o exame do problema do
caráter interno de uma ordem legal, ambos os conceitos
parecem tão desnecessários quanto enganosos. De fato,
toda a história do constitucionalismo, pelo menos a partir de
John Locke, que é a própria história do liberalismo, é a
história de uma luta contra a concepção positivista de
soberania e a concepção a ela relacionada do Estado
onipotente
9. Justiça 'Social' ou Distributiva
Tão duvidoso é o mérito, devido não só à sua
natural obscuridade como também à vaidade de todo
indivíduo, que nenhuma norma definida de conduta
jamais poderia dele resultar.
David Hume

O bem-estar, no entanto, não. tem princípio, nem


para quem o usufrui, nem para quem o distribui
(para um, ele consiste nisto; para outro, naquilo),
porque se trata aqui do conteúdo material da
vontade, que depende de fatos particulares, não
podendo, portanto, ser expresso por uma norma
geral.
Immanuel Kant

***

Enquanto no capítulo anterior procurei defender a


concepção de justiça como fundamento e limitação
indispensáveis de toda lei, devo agora voltar-me contra um
abuso da palavra que ameaça destruir a concepção de lei
que fez dela a salvaguarda da liberdade individual. Talvez
não seja surpreendente que os homens tenham aplicado
aos efeitos conjuntos das ações de muitas pessoas, mesmo
quando estes nunca foram previstos ou pretendidos, a
concepção de justiça que tinham desenvolvido com relação
à conduta dos indivíduos uns para com os outros, A justiça
'social' (ou, por vezes, a justiça 'econômica') passou a ser
considerada um atributo que as 'ações' da sociedade, ou o
'tratamento' dado pela sociedade a indivíduos e grupos,
deveriam possuir. Como em geral o faz o pensamento
primitivo ao perceber, pela primeira vez, algum processo
regular, interpretaram-se os resultados do ordenamento
espontâneo do mercado como se algum ser pensante os
dirigisse deliberadamente, ou como se os benefícios ou o
prejuízo específicos que diferentes pessoas deles derivavam
fossem determinados por atos deliberados de vontade,
podendo, assim, ser regidos por normas morais. Essa
concepção de justiça 'social* é, pois, uma consequência
direta desse antropomorfismo ou personificação com que o
pensamento ingênuo procura explicar todo processo auto-
ordenador. É um sinal da imaturidade de nossas mentes que
ainda não tenhamos superado esses conceitos primitivos e
continuemos a exigir que um processo impessoal que
propicia uma maior satisfação dos desejos humanos do que
qualquer organização humana intencional o poderia fazer se
conforme aos preceitos morais desenvolvidos pelos homens
para orientar suas ações individuais.
O uso da expressão 'justiça social' com este significado
remonta a uma data relativamente recente; ao que parece,
não mais de cem anos. Antes disso, a expressão foi utilizada
algumas vezes a fim de designar os esforços organizados
para fazer cumprir as normas de conduta individual justa, e
até hoje é às vezes empregada por certos autores para
avaliar os efeitos das instituições sociais existentes. Mas o
sentido em que é hoje geralmente empregada e
constantemente invocada no debate público e em que será
examinada neste capítulo é, em essência, o mesmo em que,
por muito tempo, se empregara a expressão 'justiça
distributiva'. Com este sentido, a expressão parece ter
entrado em uso corrente à época em que (e talvez em parte
porque) John Stuart Mill tratou explicitamente as duas
expressões como equivalentes em proposições como esta:
A sociedade deveria tratar igualmente bem os que dela
igualmente o mereceram, isto é, que mereceram de modo
absolutamente igual. Este é o mais elevado padrão abstrato
de justiça social e distributiva, para o qual todas as
instituições e os esforços de todos os cidadãos virtuosos
deveriam ser levados a convergir o máximo possível.
É universalmente considerado justo que cada pessoa
obtenha o que merece (seja bom ou mau), e injusto que
obtenha um bem ou seja submetida a um mal que não
merece. Esta é talvez a mais clara e mais enfática forma em
que a ideia de justiça é concebida pelo senso comum. Como
envolve a ideia do merecimento, surge a questão do que
constitui o merecimento.
É significativo que a primeira destas passagens apareça
na descrição de uma das cinco acepções de justiça
distinguidas por Mill, das quais quatro se referem a normas
de conduta individual justa, enquanto esta define um estado
factual de coisas que pode ter sido ocasionado por decisão
humana deliberada, mas que não o foi necessariamente.
Contudo, Mill parece não se ter dado conta de que, nesta
acepção, o termo justiça se refere a situações inteiramente
diversas daquelas a que se aplicam as outras quatro, ou de
que esta concepção de 'justiça social' conduz diretamente
ao pleno socialismo.
Essas proposições, que vinculam explicitamente a 'justiça
social e distributiva' ao 'tratamento? dado pela sociedade
aos indivíduos segundo seu 'merecimento', revelam com a
máxima clareza o quanto ela difere da pura e simples
justiça, evidenciando, ao mesmo tempo, a causa da
vacuidade do conceito: a reivindicação de 'justiça social' é
dirigida não ao indivíduo, mas à sociedade. No entanto, a
sociedade, no sentido estrito em que deve ser distinguida
do aparelho governamental, não age com vistas a um
propósito específico, e, assim, a reivindicação de 'justiça
social' converte-se numa reivindicação de que os membros
da sociedade se organizem de modo a possibilitar a
distribuição de cotas do produto da sociedade aos
diferentes indivíduos ou grupos. A questão básica passa a
ser então saber se há o dever moral de se submeter a um
poder capaz de coordenar os esforços dos membros da
sociedade com o objetivo de atingir determinado padrão de
distribuição considerado justo.
Admitindo-se a existência desse poder, o modo como
devem ser partilhados os recursos disponíveis para a
satisfação das necessidades torna-se, de fato, uma questão
de justiça embora não uma questão a que a moral vigente
forneça uma resposta. Mesmo o pressuposto do qual parte a
maioria dos teóricos modernos da 'justiça social', a saber, o
de que ela exigiria cotas iguais para todos desde que
considerações especiais não impusessem um afastamento
desse princípio, pareceria então estar justificado. Mas a
questão precedente é saber se é moral que os homens
sejam submetidos aos poderes de direção que teriam de ser
exercidos para que os benefícios obtidos pelos indivíduos
pudessem ser significativamente qualificados de justos ou
injustos.
Deve-se admitir, é claro, que o modo pelo qual os
benefícios e ônus são distribuídos pelo mecanismo do
mercado deveriam, em muitos casos, ser considerados
muito injustos se resultassem de uma alocação deliberada a
pessoas específicas. Mas não é este o caso. Essas cotas são
resultado de um processo cujo efeito sobre pessoas
específicas não foi nem pretendido nem previsto por
ninguém quando do surgimento das instituições as quais
puderam então continuar existindo por se ter constatado
que proporcionavam a todos, ou à maioria, melhores
perspectivas de satisfação das suas necessidades. Exigir
justiça de semelhante processo é obviamente absurdo, e
selecionar algumas pessoas numa tal sociedade como
fazendo jus a uma parcela específica é evidentemente
injusto.
***
A invocação da 'justiça social' converteu-se, no entanto,
em nossos dias, no argumento mais amplamente utilizado
no debate político, e o mais eficaz. Quase toda reivindicação
de ação governamental em benefício de grupos específicos
é promovida em seu nome, e, se é possível fazer com que
pareça que determinada medida é exigida pela 'justiça
social', a oposição a ela perderá rapidamente a força.
Discute-se se determinada medida é ou não exigida pela
'justiça social'. Mas quase se questiona que este seja o
padrão que deve nortear a ação política e que a expressão
tenha um significado definido. Consequentemente, é
provável que não existam hoje movimentos políticos ou
políticos profissionais que não apelem, de imediato, para a
'justiça social' em apoio às medidas específicas que
advogam.
Tampouco se pode negar que a reivindicação de 'justiça
social' já transformou consideravelmente a ordem social e
continua a transformá-la numa direção jamais prevista por
seus pioneiros. Embora a expressão tenha, sem dúvida,
ajudado por vezes a tornar o direito mais equitativo, é ainda
duvidoso que esta reivindicação de justiça na distribuição
da riqueza tenha, de alguma forma, tornado a sociedade
mais justa ou reduzido a insatisfação.
Evidentemente, a expressão traduziu desde o início as
aspirações que constituíam a essência do socialismo.
Embora o socialismo clássico se tenha em geral
caracterizado pela exigência da socialização dos meios de
produção, isso era, para ele, sobretudo um meio
considerado essencial para a realização de uma distribuição
'justa' da riqueza; e, visto que os socialistas descobriram
mais tarde que essa redistribuição poderia ser efetivada, em
grande parte e com menor resistência, por meio da
tributação (e de serviços governamentais por ela
financiados), relegando muitas vezes, na prática, suas
exigências anteriores, a realização da 'justiça social' tornou-
se sua principal promessa. Pode-se, de fato, dizer que a
principal diferença entre a ordem social a que visava o
liberalismo clássico e o tipo de sociedade em que ela vem
agora sendo transformada é que a primeira era regida por
princípios de conduta individual justa, ao passo que a nova
sociedade se destina a satisfazer as reivindicações de
'justiça social' ou, em outras palavras, que a primeira exigia
ação justa dos indivíduos, enquanto a segunda atribui cada
vez mais o dever de fazer justiça a autoridades dotadas do
poder de ordenar às pessoas o que fazer.
A expressão pode exercer esse efeito porque foi sendo,
pouco a pouco, arrebatada aos socialistas não só por todos
os outros movimentos políticos, mas também pela maioria
dos professores e pregadores de moral. Parece, em
particular, ter sido abraçada por amplo segmento do clero
de todas as tendências do cristianismo, as quais, à medida
que perderam a fé numa revelação sobrenatural, parecem
ter buscado refúgio e consolo numa nova religião 'social'
que substitui uma promessa celeste de justiça por outra
temporal, e esperam poder assim prosseguir na sua missão
de fazer o bem. A Igreja Católica Romana, especialmente,
fez da meta de 'justiça social' parte de sua doutrina oficial;
mas os ministros da maioria das religiões cristãs parecem
competir entre si com essas ofertas de objetivos mais
mundanos que, ao que tudo indica, fornecem também o
principal fundamento de renovados esforços ecumênicos.
Os vários governos autoritários ou ditatoriais de hoje
também não deixaram, é claro, de proclamar a 'justiça
social' como seu principal objetivo. Baseamo-nos na
autoridade de um homem como Andrei Sakharov, para dizer
que milhões de pessoas na União Soviética são vítimas de
um terror que 'se disfarça por trás do lema de justiça social'.
A dedicação à causa da 'justiça social' tornou-se, com
efeito, o principal meio de expressão da emoção moral, o
atributo distintivo do homem bom, e o sinal reconhecido da
posse de uma consciência moral. Embora as pessoas
possam por vezes ter dificuldade em dizer quais das
reivindicações conflitantes apresentadas em nome desse
lema são válidas, praticamente ninguém duvida de que a
expressão tenha um significado definido, designe um ideal
elevado e aponte graves falhas na ordem social vigente a
exigir reforma imediata. Mesmo que até há pouco tempo se
pudesse procurar inutilmente na vasta literatura uma
definição inteligível da expressão, parece ainda que nem as
pessoas comuns nem as pessoas instruídas duvidam de que
ela tenha um sentido preciso e bem compreendido.
Mas a aceitação quase universal de uma crença não prova
que seja válida, ou mesmo significativa, assim como a
crença generalizada em bruxas ou fantasmas tampouco
provava a validade desses conceitos. Aquilo com que nos
defrontamos no caso da 'justiça social' é simplesmente uma
superstição quase religiosa, do gênero que deveríamos
respeitosamente deixar em paz na medida em que apenas
traz felicidade aos que nela creem, mas que temos
obrigação de combater quando se torna pretexto para a
coerção de outros homens. E a crença reinante na 'justiça
social' é provavelmente, em nossos dias, a mais grave
ameaça à maioria dos valores de uma civilização livre.
Quer Edward Gibbon estivesse errado ou não, é
indubitável que as crenças morais e religiosas são capazes
de destruir uma civilização e que, onde tais doutrinas
prevalecem, não só as crenças mais prezadas, mas também
os líderes morais mais reverenciados às vezes santas
figuras cujo altruísmo é inquestionável podem tornar-se
graves ameaças aos valores que o próprio povo que os
cultua considera inabaláveis. Só podemos protegermos
dessa ameaça submetendo até nossos mais caros sonhos
de um mundo melhor a uma implacável dissecação racional.
Parece muito generalizada a ideia de que a 'justiça social'
é apenas um novo valor moral a ser acrescentado aos que
foram consagrados no passado, podendo ser inserido na
presente estrutura de normas morais. O que não é
suficientemente compreendido é que, para se dar
significado a essa expressão, será preciso efetuar uma
completa mudança de todo o caráter da ordem social, e que
alguns dos valores que antes a norteavam precisarão ser
sacrificados. É uma tal transformação da sociedade em
outra, de tipo fundamentalmente diverso, que está
atualmente ocorrendo pouco a pouco, sem que ninguém
tenha consciência do resultado a que levará. Foi por
acreditarem que algo como a 'justiça social' poderia ser
assim alcançado que as pessoas confiaram ao governo
poderes que este não pode agora se recusar a empregar
para atender às reivindicações do número sempre crescente
de grupos de pressão que aprenderam a se valer do 'abre-te
sésamo' da 'justiça social'.
Acredito que a 'justiça social' será, finalmente,
identificada como uma miragem que induziu os homens a
abandonarem muitos dos valores que inspiraram, no
passado, o desenvolvimento da civilização uma tentativa de
satisfazer um anseio herdado das tradições do pequeno
grupo, que é, no entanto, desprovida de significado na
Grande Sociedade de homens livres. Infelizmente, esse
vago desejo, que se tornou uma das maiores forças
aglutinadoras a impelir pessoas de boa vontade à ação, está
fadado não só ao malogro. Isso já seria lamentável. Mas,
como a maior parte das tentativas de perseguir uma meta
inatingível, a luta por esse ideal produzirá também
consequências extremamente indesejáveis e, em particular,
levará à destruição do único clima em que os valores morais
tradicionais podem florescer, ou seja, a liberdade individual.
A inaplicabilidade do conceito de justiça aos resultados de
um processo espontâneo. Torna-se agora necessário
estabelecer uma clara distinção entre dois problemas
inteiramente diversos que a reivindicação de 'justiça social'
suscita numa ordem de mercado.
O primeiro é o de apurar se, numa ordem econômica
baseada no mercado, o conceito de 'justiça social' tem
qualquer significado ou conteúdo.
O segundo é o de definir se é possível preservar uma
ordem de mercado impondo-lhe ao mesmo tempo (em
nome da 'justiça social' ou sob qualquer outro pretexto)
algum padrão de remuneração baseado na avaliação do
desempenho ou das necessidades de diferentes indivíduos
ou grupos por uma autoridade dotada do poder de aplicá-lo.
A resposta a ambas estas questões é certamente não.
Não obstante, a crença generalizada na validade do
conceito de 'justiça social' impele todas as sociedades
contemporâneas a esforços cada vez maiores do segundo
tipo, e manifesta uma peculiar tendência auto- aceleradora:
quanto mais se verifica que a posição dos indivíduos ou
grupos se torna dependente das ações do governo, tanto
mais eles insistirão em que os governos visem a algum
esquema reconhecível de justiça distributiva; e quanto mais
os governos tentam pôr em prática algum padrão
previamente concebido de distribuição desejável, tanto
mais terão de submeter a posição dos diferentes indivíduos
e grupos a seu controle. À medida que a crença na 'justiça
social' governe a ação política, esse processo implicará
necessariamente uma crescente aproximação a um sistema
totalitário.
Devemos concentrar-nos, em primeiro lugar, no problema
do significado, ou antes, da ausência de significado da
expressão 'justiça social', e só depois examinar os efeitos
que terão os esforços destinados a impor qualquer padrão
preconcebido de distribuição na estrutura da sociedade a
eles submetida.
A afirmação de que numa sociedade de homens livres (em
contraposição a qualquer organização compulsória) o
conceito de 'justiça social' é vazio e sem significado
provavelmente parecerá inacreditável para a maioria das
pessoas. Não ficamos nós a todo momento perturbados por
ver com quanta injustiça a vida trata as diferentes pessoas,
e por ver sofrerem os que têm mérito e prosperarem os
indignos? E não temos todos um senso de justiça, ficando
satisfeitos quando reconhecemos ser uma recompensa
adequada a um esforço ou sacrifício?
A primeira constatação que deveria abalar essa certeza é
que experimentamos os mesmos sentimentos também com
relação a diferenças nos destinos humanos, pelas quais,
sem dúvida, nenhuma intervenção humana é responsável, e
às quais seria, portanto, obviamente absurdo chamar de
injustas. Contudo, protestamos contra a injustiça quando
uma sucessão de calamidades se abate sobre uma família,
enquanto outra prospera cada vez mais; quando um esforço
meritório é frustrado por algum acidente imprevisível e, em
particular, se, entre muitas pessoas cujos esforços parecem
igualmente louváveis, algumas alcançam resultados
brilhantes enquanto outras fracassam por completo. Não
deixa de ser trágico ver o malogro dos mais meritórios
esforços de pais para criar seus filhos, de jovens para
construir uma carreira, ou de um explorador ou cientista em
busca de uma ideia brilhante. E protestaremos contra tal
sina, ainda que não haja ninguém a quem culpar por tais
ocorrências, ou qualquer meio pelo qual tais frustrações
possam ser evitadas.
O mesmo se dá com relação ao sentimento geral de
injustiça em face da distribuição de bens materiais numa
sociedade de homens livres.
Embora neste caso estejamos menos dispostos a admiti-
lo, nossas queixas de que o resultado do mercado é injusto
não implicam realmente que alguém tenha sido injusto; e
não há resposta para a questão de saber quem foi injusto. A
sociedade simplesmente tornou-se a nova deusa a quem
nos queixamos e clamamos por reparação, se ela não
satisfaz as expectativas que criou. Não há um indivíduo nem
um grupo organizado de pessoas contra os quais o sofredor
teria uma queixa justa, e não há normas concebíveis de
conduta individual justa capazes, ao mesmo tempo, de
assegurar uma ordem viável e de evitar tais frustrações.
A única culpa implícita nessas queixas é a de que
toleramos um sistema em que todos são livres na escolha
de sua ocupação e, por isso, ninguém pode ter o poder e a
obrigação de fazer com que os resultados correspondam
aos nossos desejos. Pois num tal sistema, em que todos têm
o direito de usar seu conhecimento com vistas a seus
propósitos, o conceito de 'justiça social' é necessariamente
vazio e sem significado porque nele nenhuma vontade é
capaz de determinar as rendas relativas das diferentes
pessoas ou impedir que elas dependam, em parte, do
acaso. Só é possível dar um sentido à expressão 'justiça
social' numa economia dirigida ou 'comandada' (tal como
um exército), em que os indivíduos recebem ordens quanto
ao que fazer; e qualquer concepção específica de 'justiça
social' só poderia ser realizada num sistema centralmente
dirigido. A 'justiça social' pressupõe que as pessoas sejam
orientadas por determinações específicas, e não por normas
de conduta individual justa. De fato, nenhum sistema de
normas de conduta individual justa e, portanto, nenhuma
ação livre dos indivíduos poderiam produzir resultados que
correspondessem a qualquer princípio de justiça
distributiva.
Obviamente não nos enganamos ao perceber que os
efeitos dos processos de uma sociedade livre nos destinos
dos diferentes indivíduos não se distribuem segundo algum
princípio identificável de justiça. Nosso erro é concluir daí
que eles são injustos e que alguém deve ser culpa do disso.
Numa sociedade livre, em que a posição dos diferentes
indivíduos e grupos não resulta do desígnio de quem quer
que seja nem poderia ser alterada de acordo com um
princípio de aplicação geral , as diferenças de recompensa
simplesmente não podem, sem sentido algum, ser
qualificadas de justas ou injustas. Há, sem dúvida, muitos
tipos de ação individual que objetivam alterar
remunerações específicas e que poderiam ser chamados de
justos ou injustos. Mas não há princípios de conduta
individual capazes de produzir um padrão de distribuição
que pudesse, como tal, ser chamado de justo e, assim
sendo, também não há nenhuma possibilidade de o
indivíduo saber o que deveria fazer para assegurar a seus
semelhantes uma justa remuneração.
Vimos anteriormente que a justiça é um atributo da
conduta humana que aprendemos a exigir porque é
necessário um certo tipo de conduta a fim de assegurar a
formação e a manutenção de uma ordem benéfica de
ações. A justiça pode, portanto, ser um atributo dos
resultados pretendidos da ação humana, mas não de
circunstâncias ocasionadas pelos homens de maneira não
intencional. A justiça exige que no 'tratamento' de outra
pessoa ou pessoas, i. e., nas ações intencionais que afetam
o bem-estar de outrem, se observem certas normas
uniformes de conduta. Ela evidentemente não se aplica à
maneira pela qual os processos impessoais do mercado
alocam o controle de bens e serviços a pessoas específicas:
isso não pode ser justo nem injusto, porque os resultados
não são pretendidos ou previstos, dependendo de uma
multiplicidade de circunstâncias que ninguém conhece em
sua totalidade. A conduta dos indivíduos, nesse processo,
pode perfeitamente ser justa ou injusta; mas, como suas
ações inteiramente justas terão para outros consequências
que não foram nem pretendidas nem previstas, esses
efeitos não se tornam, dessa forma, justos ou injustos.
O fato é que consentimos em preservar, e concordamos
em fazer cumprir, normas uniformes para um procedimento
que aumentou enormemente as possibilidades de todos de
terem suas vontades satisfeitas, mas ao preço de correrem
todos os indivíduos e grupos o risco do fracasso não
merecido. Com a aceitação desse procedimento, a
recompensa dos diferentes grupos e indivíduos torna-se
isenta de controle deliberado, É o único procedimento já
descoberto em que a informação amplamente dispersa por
entre milhões de homens pode ser com eficácia utilizada
para o benefício de todos e utilizada assegurando-se a
todos uma liberdade individual desejável por si mesma em
bases éticas. Trata-se de um procedimento que obviamente
nunca foi 'criado', mas que aprendemos, aos poucos, a
aperfeiçoar depois de termos descoberto que aumentava a
eficiência dos homens nos grupos onde ele evoluíra.
É um processo que como o percebeu Adam Smith (e, ao
que parece, antes dele, os antigos estoicos), em todos os
aspectos importantes (exceto por não ser, em regra,
praticado apenas como diversão), é inteiramente análogo a
um jogo, isto é, um jogo em parte de habilidade e em parte
de sorte. Mais adiante vamos chamá-lo de jogo da catalaxia.
Como todos os jogos, ele se processa segundo normas que
orientam as ações dos vários participantes cujos objetivos,
habilidades e conhecimentos são diferentes, com a
consequência de que o resultado será imprevisível e de que
sempre haverá ganhadores e perdedores. E embora, como
num jogo, estejamos certos ao insistir em que ele seja limpo
e que ninguém trapaceie, seria insensato exigir que os
resultados obtidos pelos diferentes jogadores fossem justos.
Eles serão necessariamente determinados em parte pela
habilidade e em parte pela sorte. Algumas das
circunstâncias que tornam os serviços prestados por uma
pessoa mais valiosos ou menos valiosos para seus
semelhantes, ou que podem tornar desejável que ela mude
a direção de seus esforços, não decorrem da intenção
humana nem são previsíveis pelo homem.
No capitulo seguinte retornaremos ao fundamento lógico
do processo de descoberta que o jogo da concorrência num
mercado constitui de fato. No momento devemos contentar-
nos em enfatizar que os resultados, para os diferentes
indivíduos e grupos, de um processo de utilização de maior
quantidade de informações do que aquela que qualquer
pessoa ou organização pode ter serão eles próprios
imprevisíveis, e muitas vezes não corresponderão às
expectativas e intenções que determinaram a direção e a
intensidade de seus esforços; e que só podemos fazer uso
eficiente desse conhecimento disperso se (como Adam
Smith foi também dos primeiros a perceber com clareza)
permitirmos que o princípio do feedback negativo opere, o
que significa que alguns sofrerão uma frustração imerecida.
Veremos também, a seguir, que a importância, para o
funcionamento da ordem de mercado, de determinados
preços ou salários, e portanto das rendas dos diferentes
grupos e indivíduos, decorre sobretudo dos efeitos desses
preços não nos que os pagam ou recebem, mas naqueles
para quem funcionam como sinais indicadores da
conveniência de mudar o rumo de seus esforços. Sua função
não é tanto recompensar pessoas pelo que fizeram quanto
informá-las sobre o que em seu próprio interesse, assim
como no interesse geral deveriam fazer. Veremos, então,
também que, para garantir um incentivo suficiente às
mudanças indispensáveis à manutenção de uma ordem de
mercado, será frequentemente necessário que o retorno dos
esforços das pessoas não corresponda ao mérito
reconhecível, devendo antes mostrar que, apesar dos
melhores esforços de que eram capazes, e por razões que
não poderiam conhecer, suas ações tiveram maior ou
menor êxito do que era razoável esperar. Numa ordem
espontânea, definir se alguém fez ou não a coisa 'certa'
nem sempre será uma questão de mérito, devendo antes
ser resolvida independentemente de terem as pessoas
envolvidas tido ou não o dever ou a possibilidade de saber o
que era necessário.
Em poucas palavras, os homens só podem ser livres para
decidir que trabalho fazer se a remuneração que esperam
auferir por ele corresponde ao valor que têm os seus
serviços para aqueles a quem são prestados; e esses
valores atribuídos a seus serviços por seus semelhantes
muitas vezes não terão relação com os méritos ou
necessidades de quem os prestou. Recompensa pelo mérito
obtido e indicação do que uma pessoa deveria fazer, tanto
em interesse próprio quanto no de seus semelhantes, são
coisas diversas, A melhor recompensa será assegurada não
por boas intenções ou necessidades, mas pela prática do
que de fato mais beneficia os outros, sem importar o
motivo. Também entre os que tentam escalar o monte
Everest ou alcançar a Lua, reverenciamos não os que mais
se esforçaram, mas os que primeiro lá chegaram.
A incapacidade geral de perceber que não podemos, a
este respeito, falar com propriedade de justiça ou injustiça
dos resultados deve-se, em parte, ao uso enganoso do
termo 'distribuição', que sugere inevitavelmente um agente
distribuidor pessoal cuja vontade ou escolha determinam a
posição relativa das diferentes pessoas ou grupos. Tal
agente não existe, é óbvio, e usamos um processo
impessoal para determinar a alocação de benefícios
precisamente porque, através dele, podemos fazer com que
se efetive uma estrutura de preços e remunerações
relativos que determinará um volume e uma composição do
produto total que assegure que o equivalente real da cota
de cada indivíduo, a ele conferida pelo acaso ou pela
habilidade, será tão grande quanto possível.
De pouco valeria examinar aqui mais detidamente a
importância relativa da habilidade e da sorte na
determinação das rendas relativas. Tal importância variará
muito, dependendo das diferentes ocupações, locais e
épocas e, em particular, da competitividade e do espírito
empresarial das diferentes sociedades. No geral, inclino-me
a acreditar que, em qualquer ofício ou profissão, a
correspondência entre a habilidade e a produtividade
individuais é maior do que comumente se admite, mas que
a posição relativa do conjunto dos membros de um dado
oficio ou profissão comparada às dos membros de outros
ofícios será, com maior frequência, afetada por
circunstâncias além de seu controle e conhecimento. (Isso
pode também ser uma das razões por que a chamada
injustiça 'social' é, de costume, considerada uma falha mais
grave da ordem vigente do que os correspondentes
infortúnios individuais. Mas a questão decisiva não é que o
mecanismo de preços faça, no geral, com que as
remunerações sejam proporcionais à habilidade e ao
esforço, mas que, mesmo quando percebemos claramente o
importante papel representado pela sorte (e não temos
nenhuma ideia do porquê alguns conseguem adivinhar
melhor que outros), é ainda do interesse geral continuarmos
presumindo que o sucesso passado de algumas pessoas na
escolha das melhores alternativas torna provável também o
seu sucesso no futuro, valendo a pena, portanto, induzi-las
a persistir em seus esforços.
***
Existe a convicção de que as pessoas só tolerarão
grandes desigualdades nas posições materiais se
acreditarem que os diferentes indivíduos obtêm, em geral, o
que merecem, que elas de fato só defenderam o sistema de
mercado porque (e enquanto) pensavam que as diferenças
de remuneração correspondiam grosso modo a diferenças
de mérito, e que, por conseguinte, a manutenção de uma
sociedade livre pressupõe a crença de que se está
realizando algum tipo de 'justiça social'. No entanto, o
sistema de mercado não se originou dessas crenças, nem
foi, a princípio, justificado dessa maneira. Esse sistema
pôde desenvolver-se depois do declínio de suas
manifestações anteriores na Idade Média e de ter sido, até
certo ponto, destruído pelas restrições impostas pela
autoridade quando cerca de mil anos de esforços inúteis
para descobrir preços ou salários essencialmente justos
foram abandonados e os últimos escolásticos,
reconhecendo-os como fórmulas vazias, ensinaram, em vez
disso, que os preços determinados pela conduta justa das
partes no mercado, os preços competitivos a que se
chegasse sem fraude, monopólio ou violência, eram tudo o
que a justiça exigia. Foi dessa tradição que John Locke e
seus contemporâneos derivaram a concepção liberal
clássica de justiça, segundo a qual, como bem se disse, só
'o modo como a concorrência era realizada, não seus
resultados', é que podia ser justo ou injusto. É verdade que,
particularmente entre os que alcançaram grande êxito no
sistema de mercado, se desenvolveu uma forte crença
numa justificação moral dos sucessos individuais, e que
muito depois do pleno desenvolvimento e aprovação dos
princípios básicos desse sistema levados a efeito pelos
filósofos católicos da moral essa crença foi, no mundo
anglo-saxônio, fortemente corroborada pelos ensinamentos
calvinistas. Sem dúvida é importante que, na ordem de
mercado (ou sociedade fundada na livre iniciativa,
enganosamente chamada de 'capitalismo'), os indivíduos
acreditem que seu bem-estar depende, em essência, de
seus próprios esforços e decisões. De fato, poucas coisas
infundirão mais vigor e eficiência a uma pessoa que a
crença de que a consecução das metas por ela mesma
fixadas depende sobretudo dela própria. Por isso tal crença
é frequentemente encorajada pela educação e pela opinião
dominante em geral, ao que me parece, para grande
benefício da maior parte dos membros da sociedade em que
reina, os quais deverão muitos progressos materiais e
morais importantes a pessoas por ela guiadas. No entanto,
sem dúvida essa crença gera também uma confiança
exagerada na verdade dessa generalização que, para os
que se consideram (e talvez sejam) igualmente hábeis, mas
fracassaram, parecerá uma amarga ironia e grave
provocação.
É lamentável que, especialmente nos Estados Unidos,
escritores conhecidos como Samuel Smiles e Horatio Alger
e, mais tarde, o sociólogo W. G. Sumner, tenham defendido
a livre iniciativa com o argumento de que ela, em regra,
recompensa os que merecem, e é um péssimo sinal para o
futuro da ordem de mercado que tal argumento se tenha
transformado na sua única defesa compreendida pelo
público em geral. Tendo-se tornado, em grande parte, a
base da auto-estima do empresário, confere-lhe muitas
vezes um ar de arrogância que não lhe granjeia simpatia.
Constitui, portanto, um dilema real saber até que ponto
devemos estimular nos jovens a ideia de que, quando
realmente se esforçarem, terão êxito, ou se deveríamos, em
vez disso, enfatizar que, inevitavelmente, alguns indivíduos
terão sucesso, embora não o mereçam, enquanto outros
fracassarão, embora mereçam ter sucesso. É difícil saber se
devemos permitir que prevaleçam as concepções daqueles
grupos onde reina a superconfiança na ideia de que a
recompensa é proporcional à capacidade e produtividade,
grupos esses que, em consequência, muito farão em
benefício dos demais; não menos difícil é saber se, na
ausência dessas crenças um tanto errôneas, a maioria há de
tolerar diferenças reais de recompensa, devidas em parte
ao mero acaso e apenas em parte ao esforço pessoal.
***
A inútil procura, durante a Idade Média, pelo preço e pelo
salário justos finalmente abandonada quando se
reconheceu que só poderia ser considerado justo o preço
'natural' alcançado num mercado competitivo, onde não
seria determinado por quaisquer leis ou decretos humanos,
mas dependeria de tantas circunstâncias que só Deus
poderia conhecê-las antecipadamente não pôs fim à procura
dessa pedra filosofal. Ela foi ressuscitada nos tempos
modernos, não só pela reivindicação geral de 'justiça social',
mas também pelos longos e igualmente frustrados esforços
para descobrir critérios de justiça aplicáveis aos
procedimentos para a conciliação ou a arbitragem nas
negociações salariais. Quase um século de esforços feitos
por homens e mulheres de espírito público, em muitas
partes do mundo, para descobrir os princípios que
permitiriam a determinação de índices salariais justos, não
produziram como um número cada vez maior deles hoje o
admite uma única norma capaz de fazê-lo. É um tanto
surpreendente, em vista disso, encontrar um árbitro
experiente como Lady Wootton depois de admitir que os
árbitros estão 'empenhados na tarefa impossível de tentar
fazer justiça num vácuo ético', porque 'ninguém sabe, nesse
contexto, o que é a justiça' a concluir daí que os critérios
deveriam ser determinados por legislação, e a reclamar
explicitamente a determinação política de todos os salários
e rendas". Seria difícil levar mais longe a ilusão de que o
Parlamento é capaz de determinar o que é justo, e não acho
que a autora desejasse de fato defender o princípio atroz, aí
implicado, de que todas as recompensas deveriam ser
determinadas pelo poder político.
Outra fonte da concepção de que as categorias justo e
injusto podem ser aplicadas às remunerações determinadas
pelo mercado é a ideia de que os diferentes serviços têm
um 'valor social' determinado e avaliável, e que a
remuneração real difere frequentemente do valor. Mas,
embora a concepção de um 'valor social' seja, por vezes,
usada a esmo até por economistas, a rigor isso não existe, e
a expressão contém a mesma espécie de antropomorfismo
ou personificação da sociedade que a expressão 'justiça
social'. Serviços só podem ter valor para pessoas
específicas (ou para uma organização), e um determinado
serviço terá valores muito diversos para diferentes
membros da mesma sociedade. Vê-los de outro modo é
conceber a sociedade não como uma ordem espontânea de
homens livres, mas como ama organização cujos membros
são todos postos a serviço de uma única hierarquia de fins.
Isso seria necessariamente um sistema totalitário, no qual a
liberdade pessoal não existiria.
Embora seja tentador falar de um 'valor social', em vez do
valor de um homem para seus semelhantes, é de fato
extremamente enganoso dizermos, e. g., que um homem
que fornece fósforos para milhões, ganhando com isso
200.000 dólares por ano, tem mais valor 'para a sociedade'
que outro que fornece grande sabedoria ou prazer estético
para apenas alguns milhares de pessoas, ganhando 20.000
dólares. Mesmo a execução de uma sonata de Beethoven,
uma pintura de Leonardo da Vinci ou uma peça de
Shakespeare não têm 'valor social', mas apenas valor para
os que as conhecem e apreciam. E faz pouco sentido
afirmar que um lutador de boxe ou um cantor de música
popular têm maior valor para a sociedade que um violinista
talentoso ou um bailarino se os primeiros prestam serviços
a milhões e os últimos a uma minoria. A questão não é que
os valores verdadeiros são diferentes, mas que os valores
atribuídos aos diferentes serviços por diferentes grupos de
pessoas são incomensuráveis; tudo que essas expressões
significam é simplesmente que um recebe de fato uma
soma total maior de um maior número de pessoas que o
outro.
Os rendimentos auferidos no mercado por diferentes
pessoas usualmente não corresponderão aos valores
relativos que têm seus serviços para uma pessoa qualquer.
Embora, na medida em que qualquer elemento de um dado
grupo de diferentes mercadorias é consumido por uma
pessoa qualquer, esta comprará tal quantidade de cada
uma que os valores relativos para ela das últimas unidades
compradas corresponderão a seus preços relativos, muitos
pares de mercadorias nunca serão consumidos pela mesma
pessoa: o preço relativo de artigos consumidos só por
homens e de artigos consumidos só por mulheres não
corresponderá aos preços relativos desses produtos para
ninguém.
As remunerações que os indivíduos ou grupos recebem no
mercado são, pois, determinadas pelo valor que têm esses
serviços para quem os recebe (ou, estritamente falando, à
última demanda premente por esses serviços que pode
ainda ser satisfeita pela oferta disponível) e não por um
fictício 'valor social'.
Outro motivo de queixa sobre a pretensa injustiça desse
princípio de remuneração é que a remuneração assim
determinada será frequentemente maior do que a que seria
necessária para induzir o fornecedor dos serviços a prestá-
los. Isso é verdade, mas necessário, para que todos os que
prestam o mesmo serviço recebam a mesma remuneração,
para que a oferta desse tipo de serviço seja ampliada até o
ponto em que o preço ainda exceda os custos e para que
todos que desejam comprá-lo ou vendê-lo ao preço corrente
possam fazê-lo. Decorre daí que todos os vendedores,
exceto os vendedores marginais, terão ganhos maiores do
que os que seriam necessários para induzi-los a prestar os
serviços em questão assim como todos os compradores,
exceto os compradores marginais, obterão o que compram
por menos do que estavam dispostos a pagar. Portanto, a
remuneração obtida no mercado raramente parecerá justa,
no sentido em que alguém poderia empenhar-se justamente
em compensar os demais pelos esforços e sacrifícios feitos
em seu benefício.
A consideração das diferentes atitudes que diferentes
grupos assumirão em face da remuneração de diferentes
serviços mostra também, aliás, que a grande maioria das
pessoas absolutamente não se ressente de todas as rendas
maiores que as suas, mas em geral apenas daquelas
auferidas pelo desempenho de atividades cuja função não
entendem ou que consideram prejudiciais. Nunca soube que
pessoas comuns se ressentissem dos altíssimos ganhos do
lutador de boxe ou do toureiro, do ídolo do futebol, do astro
de cinema ou do rei do jazz elas parecem muitas vezes até
se deleitar vicariamente com a ostentação de extremo luxo
e esbanjamento feita por essas figuras, comparados aos
quais os ganhos dos magnatas da indústria, ou dos ricaços
do mundo das finanças empalidecem. Quando a maioria das
pessoas não compreende a utilidade de uma atividade, em
geral por considerá-la, erroneamente, danosa (o
'especulador' muitas vezes combinado à crença de que só
atividades desonestas podem trazer tanto dinheiro), e em
especial quando os ganhos são usado para acumular uma
fortuna (outra vez por causa da crença errônea de que seria
desejável que ela fosse gasta, ao invés de investida), é que
surge o protesto contra a injustiça aí presente. Contudo, a
complexa estrutura da Grande Sociedade moderna
evidentemente não funcionaria se as remunerações de
todas as diversas atividades fossem determinadas pela
opinião da maioria sobre seu valor ou, na verdade, se
dependessem da compreensão ou do conhecimento de
qualquer pessoa sobre a importância de todas as diferentes
atividades necessárias ao funcionamento do sistema.
A questão principal não é que o povo não tenha, na
maioria dos casos, qualquer ideia dos valores que têm as
atividades de um homem para seus semelhantes, e que,
portanto, o uso do poder governamental seria determinado
por seus preconceitos. É, antes, que ninguém conhece
esses valores, exceto na medida em que o mercado lhe
informa. É verdade que nossa avaliação das atividades
específicas difere, muitas vezes, do valor a elas conferido no
mercado; e expressamos esse sentimento dizendo que isso
é injusto. Mas quando indagamos quais deveriam ser as
remunerações relativas de uma enfermeira e de um
açougueiro, de um mineiro de carvão e de um juiz de um
alto tribunal, de um escafandrista ou de um encanador, de
um organizador de uma nova indústria e de um jóquei, de
um fiscal de rendas e de um inventor de um medicamento
essencial, de um piloto de jato ou de um professor de
matemática, o apelo à ideia de 'justiça social' em nada nos
auxilia na decisão e, se a utilizamos, é apenas para insinuar
que os outros deveriam concordar com nossa concepção,
sem apresentarmos qualquer razão para isso.
Poder-se-ia objetar que, embora não possamos dar à
expressão 'justiça social' um significado preciso, isso não
constitui necessariamente uma objeção fatal, porque a
posição pode ser semelhante à que antes afirmei existir em
relação à justiça propriamente dita: talvez não saibamos o
que é 'socialmente justo', contudo sabemos perfeitamente o
que é 'socialmente injusto'; e, pela eliminação sistemática
da 'injustiça social', onde quer que a encontremos,
poderíamos aproximar-nos aos poucos da 'justiça social'.
Isso, no entanto, não resolve a dificuldade básica. Não há
prova que nos permita descobrir o que é 'socialmente
injusto' porque não há um sujeito pelo qual essa injustiça
possa ser cometida, nem normas de conduta individual cuja
observância na ordem de mercado pudesse assegurar aos
indivíduos e grupos uma posição que como tal (em
contraposição ao processo pelo qual ela é determinada) nos
parecesse justa. A expressão 'justiça social' não pertence à
categoria do erro, mas à do absurdo, como a expressão
'uma pedra moral'.
***
Poder-se-ia esperar encontrar alguma ajuda, na busca do
significado da expressão 'justiça social', pelo exame do
significado do atributo 'social'; mas tal tentativa logo
desemboca num atoleiro de confusão quase tão grande
quanto o que cerca o próprio conceito de 'justiça social'. Em
sua origem, o termo 'social' tinha, obviamente, um
significado claro (análogo a formações como 'nacional',
'tribal' ou 'organizacional'), a saber, o de pertencente a, ou
próprio da estrutura e do funcionamento da sociedade.
Neste sentido, a justiça é evidentemente um fenômeno
social, e a adição de 'social' ao substantivo, um pleonasmo,
tal como se falássemos de 'linguagem social' embora em
usos iniciais ocasionais ela possa ter pretendido distinguir
as concepções dominantes de justiça daquela esposada por
pessoas ou grupos específicos.
Mas a expressão 'justiça social', tal como empregada hoje,
não é social no sentido em que se fala em 'normas sociais',
i. e., algo que se desenvolveu como uma prática de ação
individual no curso da evolução social, não é um produto da
sociedade ou de um processo social, mas uma concepção
que se pretende impor à sociedade. Foi por se referir ao
conjunto da sociedade, ou aos interesses de todos os seus
membros, que o termo 'social' adquiriu gradualmente um
significado preponderante de aprovação moral. Quando caiu
no uso geral, durante a segunda metade do século passado,
pretendia transmitir um apelo às classes ainda dominantes
para que se preocupassem mais com o bem-estar dos
pobres, muito mais numerosos, cujos interesses não tinham
recebido a devida consideração. A 'questão social' foi
proposta como um apelo à consciência das classes altas
para que reconhecessem sua responsabilidade pelo bem-
estar dos setores 'desprezados da sociedade, cujas vozes
tinham tido, até então, pouco peso nos conselhos de
governo. A 'política social' (ou Sozial-politik, na língua do
país que então liderava o movimento) tornou-se a ordem do
dia, a principal preocupação de todas as pessoas
progressistas e bondosas, e 'social' passou, cada vez mais,
a substituir termos como 'ético', ou simplesmente 'bom'.
Mas, desse apelo à consciência do povo para que se
interessasse pelos desafortunados e os reconhecesse como
membros da mesma sociedade, a concepção veio
gradualmente a significar que a 'sociedade' deveria
considerar-se ela própria responsável pela posição material
de todos os seus membros, cabendo-lhe assegurar que cada
um recebesse o que lhe era 'devido'. Isso implicava que os
processos sociais deveriam ser deliberadamente dirigidos
para resultados específicos e, mediante a personificação da
sociedade, representava-a como um sujeito dotado de uma
mente consciente, cuja atuação poderia ser norteada por
princípios morais. 'Social' tornou-se, cada vez mais, a
designação da virtude preeminente, o atributo pelo qual se
distinguia o homem bom e o ideal que deveria reger a ação
comunal.
Mas, embora essa evolução tenha ampliado
indefinidamente o campo de aplicação do termo 'social', não
lhe deu o novo significado necessário. Chegou mesmo a
privá-lo a tal ponto de seu significado descritivo original que
sociólogos americanos julgaram indispensável cunhar um
novo termo, 'societal', para substituí-lo. De fato, ela gerou
uma situação em que 'social' pode ser usado para definir
quase toda ação como publicamente desejável, tendo, ao
mesmo tempo, o efeito de privar de um sentido claro
quaisquer termos com que seja combinado. Não só 'justiça
social', como também 'democracia social', 'economia social
de mercado' ou 'estado social de direito' (para se referir ao
estado de direito em alemão soziater Rechtsstaat) são
expressões que, embora justiça, democracia, economia de
mercado ou Rechtsstaat tenham por si mesmos significados
perfeitamente válidos, a adição do adjetivo 'social' torna-os
capazes de significar quase tudo que se queira. A palavra
transformou-se, na realidade, numa das principais fontes de
confusão do discurso político, já não podendo mais, talvez,
ser resgatada para um propósito útil.
Ao que parece, é ilimitada a violência que se fará à
linguagem para promover algum ideal, e o exemplo de
'justiça social' deu origem recentemente à expressão
'justiça global'. Seu reverso, a 'injustiça global', foi definido
numa reunião ecumênica de líderes religiosos americanos
como 'caracterizada por uma dimensão de pecado nas
estruturas e sistemas econômico, político, social, sexual e
de classe da sociedade global'. Ao que tudo indica, a
convicção de se estar defendendo uma boa causa produziu
mais confusão e mesmo desonestidade intelectual do que
talvez qualquer outra causa.
***
As tentativas mais comuns de dar sentido ao conceito de
'justiça social' recorrem a considerações igualitárias e
afirmam que todo desvio, em relação à igualdade de
benefícios materiais desfrutados, deve ser justificado por
algum interesse comum identificável a que essas diferenças
atendam. Isto tem por base uma capciosa analogia com a
situação em que cabe a alguma vontade humana distribuir
recompensas, caso em que de fato a justiça exigiria que
estas fossem estipuladas segundo alguma norma
identificável de aplicabilidade geral. Mas os ganhos
auferidos num sistema de mercado, embora as pessoas
tendam a vê-los como recompensas, não têm essa função.
Seu fundamento lógico (se é que se pode usar esta
expressão para um papel que não foi planejado, tendo-se
desenvolvido porque auxiliava os esforços humanos sem
que as pessoas soubessem como) é, antes, o de indicar às
pessoas o que devem fazer para que seja mantida a ordem
da qual todos dependem. Os preços que devem ser pagos
numa economia de mercado por diferentes tipos de trabalho
e outros 'fatores de produção a fim de que os esforços
individuais se correspondais embora sejam afetados por
empenho, diligência, habilidade, necessidade etc. não
podem amoldar-se a nenhuma dessas grandezas; e com
relação à determinação de uma grandeza que não depende
do desejo de ninguém, e sim de circunstâncias que ninguém
conhece em sua totalidade, 'considerações de justiça
simplesmente não têm sentido.
A asserção de que todas as diferenças de ganho devem
ser justificadas por alguma diferença correspondente de
merecimento certamente não teria sido considerada óbvia
numa comunidade de lavradores, mercadores ou artesãos,
isto é, numa sociedade em que o sucesso ou o fracasso
fossem claramente vistos como dependentes apenas em
parte da habilidade e da diligência, e em parte de fatores
puramente acidentais que poderiam atingir qualquer um'
embora se saiba que mesmo nessas sociedades os
indivíduos se queixavam a Deus ou à sorte da injustiça de
seu destino. Mas, embora as pessoas se ressintam de que
sua remuneração dependa, em parte, do acaso, isto é, na
realidade, justamente aquilo de que ela deve depender para
que a ordem de mercado se ajuste prontamente às
mudanças inevitáveis e imprevistas das circunstâncias, e
para que o indivíduo possa decidir o que fazer. A atitude
hoje dominante só poderia surgir numa sociedade em que a
grande maioria trabalhasse como membros de organizações
nas quais fossem remunerados a preços estipulados por
tempo de trabalho. Tais comunidades atribuirão as
diferentes sortes de seus membros não à atuação de um
mecanismo impessoal útil para orientar os rumos dos
esforços, mas a algum poder humano com o dever de alocar
cotas segundo o mérito.
O postulado da igualdade material só seria um ponto de
partida natural se as cotas dos diferentes indivíduos ou
grupos fossem necessariamente assim determinadas por
decisão humana deliberada. Numa sociedade em que isso
fosse um fato inquestionável, a justiça exigiria, na verdade,
que a alocação de meios para a satisfação de necessidades
humanas se efetuasse segundo algum princípio uniforme,
como o mérito ou a necessidade (ou uma combinação de
ambos), e que, onde o princípio adotado não justificasse
uma diferença, as cotas dos diferentes indivíduos fossem
iguais. A presente reivindicação de igualdade material
provavelmente se baseia, muitas vezes, na crença de que
as desigualdades existentes são fruto da decisão de alguém
crença que seria inteiramente errônea numa ordem de
mercado genuína e tem ainda apenas uma validade
bastante limitada na economia 'mista', submetida a forte
intervenção governamental, hoje existente na maioria dos
países. Essa forma de ordem econômica predominante em
nossos dias adquiriu, de fato, seu caráter
fundamentalmente em decorrência de medidas
governamentais destinadas a atender o que se pensava ser
exigido pela 'justiça social'.
Contudo, quando a escolha ê entre uma genuína ordem
de mercado, que não efetua e não pode efetuar uma
distribuição correspondente a qualquer padrão de justiça
material, e um sistema em que o governo usa seus poderes
para pôr em prática semelhante padrão, a questão não é se
o governo deve exercer, justa ou injustamente, poderes que
exercerá de qualquer modo, mas se ele deveria ter e
exercer poderes adicionais que pudessem ser usados para a
estipulação das cotas dos diferentes membros da
sociedade. A reivindicação de 'justiça social', em outras
palavras, não requer apenas que o governo observe algum
principio de conduta, de acordo com normas uniformes,
naquelas ações que desempenhará de qualquer modo, mas
exige que ele empreenda atividades adicionais e, com isso,
assuma novas responsabilidades tarefas que não são
necessárias à manutenção da lei e da ordem e que atendem
a certas necessidades coletivas que o mercado não poderia
satisfazer.
O grande problema è determinar se essa nova
reivindicação de igualdade não conflita com a igualdade das
normas de conduta que o governo deve aplicar a todos
numa sociedade livre. Há, é claro, uma grande diferença
entre o governo que trata todos os cidadãos em
conformidade com as mesmas normas, em todas as
atividades que empreende para a consecução de diferentes
propósitos, e o governo que faz o que é necessário para
colocar os diferentes cidadãos em posições materiais iguais
(ou menos desiguais). Na realidade, pode surgir um sério
conflito entre esses dois objetivos. Uma vez que as pessoas
diferirão em muitos atributos que o governo não pode
alterar, assegurar-lhes a mesma posição material exigiria
que este as tratasse de maneiras muito diferentes. Na
verdade, a fim de assegurar a mesma posição material a
pessoas que diferem muita em força, inteligência,
habilidade, conhecimento e perseverança, bem como em
seu ambiente físico e social, é óbvio que o governo seria
obrigado a tratá-las de maneiras muito diferentes para
compensar as desvantagens e deficiências que não teria
como alterar diretamente. Por outro lado, a estrita
igualdade dos benefícios que o governo poderia propiciar a
todos acarretaria, sem dúvida, desigualdade das posições
materiais.
Esta, no entanto, não é a única e nem mesmo a principal
razão por que um governo que vise a assegurar a seus
cidadãos posições materiais iguais (ou qualquer padrão
específico de bem-estar material) teria de tratá-los muito
desigualmente. Seria obrigado a fazê-lo porque, num tal
sistema, compete a ele dizer às pessoas o que fazer.
Quando as recompensas que o indivíduo pode esperar já
não constituem indicação apropriada de como dirigir seus
esforços para os setores em que se fazem mais necessários,
visto que correspondem não ao valor dado a seus serviços
por seus semelhantes mas ao suposto mérito ou valor moral
a que as pessoas fizeram jus, essas recompensas perdem,
então, a função norteadora que têm na ordem de mercado e
precisariam ser substituídas pelas determinações da
autoridade dirigente. Uma secretaria de planejamento
central teria, no entanto, que decidir acerca das tarefas a
serem distribuídas entre diferentes grupos ou indivíduos
exclusivamente com base na conveniência ou na eficiência
e, para alcançar seus fins, teria de impor aos mesmos
deveres e encargos muito diferentes. Os indivíduos
poderiam ser tratados de acordo com normas uniformes, no
tocante às suas recompensas, mas certamente não com
relação às diferentes modalidades de trabalho que teriam
de ser compelidos a realizar. Ao destinar as pessoas às suas
diferentes tarefas, a secretaria de planejamento central
teria de orientar-se por considerações de eficiência e
conveniência, e não por princípios de justiça e igualdade.
Não menos que na ordem de mercado, os indivíduos teriam
de se submeter, no interesse comum, a grande
desigualdade só que esta seria determinada não pela
interação de habilidades individuais num processo
impessoal, mas pela decisão incontestável da autoridade.
Como se vem evidenciando em setores cada vez mais
amplos da política de bem-estar social, uma autoridade
incumbida de alcançar resultados específicos, em benefício
dos indivíduos, deve deter poderes essencialmente
arbitrários para compelir esses indivíduos a fazerem o que
parece necessário para se chegar ao resultado requerido.
Completa igualdade para a maioria não pode significar
senão a igual submissão das grandes massas ao comando
de uma elite que administra suas atividades. Enquanto num
governo sujeito a limitações a igualdade de direitos é
possível, constituindo uma condição essencial da liberdade
individual, uma reivindicação de igualdade de posição
material só pode ser atendida por um governo com poderes
totalitários.
Não nos equivocamos, é claro, ao perceber que os efeitos
que têm os processos econômicos de uma sociedade livre
nos diferentes indivíduos e grupos não se distribuem
segundo algum princípio identificável de justiça. O erro está
em concluirmos daí que eles são injustos e que alguém é
responsável e culpável por isso. Numa sociedade livre, em
que a posição dos diferentes indivíduos e grupos não resulta
de nenhum desígnio nem poderia, numa tal sociedade, ser
alterada de acordo com um princípio de aplicabilidade geral
, as diferenças em termos de recompensa não podem ser
classificadas como justas ou injustas. Há, sem dúvida,
muitos tipos de ação individual que visam a alterar
remunerações específicas e que poderiam ser considerados
injustos. Mas não há princípios de conduta individual
capazes de produzir um padrão de distribuição que, como
tal, pudesse ser chamado de justo e, portanto, tampouco
tem o indivíduo qualquer possibilidade de saber o que
deveria fazer para assegurar uma remuneração justa a seus
semelhantes.
Todo o nosso sistema de moral é um sistema de normas
de conduta individual e, numa Grande Sociedade, nenhuma
conduta regida por tais normas, ou por decisões dos
indivíduos por elas guiados, poderia produzir, para os
indivíduos, resultados que se nos apresentassem como
justos no mesmo sentido em que consideramos justas ou
injustas recompensas intencionais: simplesmente porque,
numa tal sociedade, ninguém tem o poder ou o
conhecimento que lhe permitiria assegurar que aqueles
afetados por suas ações receberão o que ele considera
correto que recebam. Tampouco poderia qualquer pessoa a
que fosse assegurada uma remuneração, segundo algum
princípio aceito como constituindo 'justiça social', ter
liberdade para decidir como agir: a remuneração que
indicasse a urgência da realização de certo trabalho não
poderia ser justa nesse sentido, porque a necessidade de
determinado tipo de trabalho dependeria frequentemente
de acidentes imprevisíveis, e por certo não das boas
intenções ou esforços daqueles capazes de executá-lo. E
uma autoridade que fixasse remunerações com a intenção
de reduzir com isso as categorias e o número de pessoas
consideradas necessárias em cada ocupação não poderia
tornar essas remunerações 'justas', i. e., proporcionais ao
merecimento, ou às necessidades, ou aos méritos de
qualquer outra pretensão das pessoas envolvidas, devendo
antes oferecer o que fosse necessário para atrair ou
conservar o número desejado de pessoas em cada gênero
de atividade.
***
Não se pode negar, é claro, que na ordem de mercado
vigente não só os resultados, mas também as
oportunidades iniciais dos indivíduos são, com frequência,
muito diferentes; estas são afetadas por circunstâncias de
seu ambiente físico e social que escapam ao seu controle,
mas que, sob muitos aspectos, particulares, poderiam ser
alteradas por ação governamental. A reivindicação de
igualdade de oportunidade, ou de iguais condições iniciais
(Startgerechtigkeit), atrai muitos que, em geral, são
favoráveis ao sistema de livre mercado, tendo sido por eles
apoiada. Na medida em que se refere às facilidades e
oportunidades que são necessariamente influenciadas por
decisões governamentais (como nomeações para cargos
públicos e coisas semelhantes), essa reivindicação foi, na
verdade, um dos pontos centrais do liberalismo clássico,
geralmente expresso pela frase francesa 'la carrière ouverte
aux talents'. Muito pode ser dito também em favor do
fornecimento pelo governo, em bases iguais, de recursos
para a educação dos menores, que não são ainda cidadãos
plenamente responsáveis, embora haja sérias dúvidas sobre
se devemos permitir que o próprio governo os administre.
Mas isso estaria ainda muito longe da criação de real
igualdade de oportunidade, mesmo para pessoas dotadas
das mesmas habilidades. Para tanto, o governo teria de
controlar todo o ambiente físico e humano da sociedade e
esforçar-se por oferecer a cada um oportunidades pelo
menos equivalentes; e quanto mais êxito tivesse em tais
esforços, mais forte se tornaria a reivindicação legítima de
que, com base no mesmo princípio, quaisquer desvantagens
ainda remanescentes fossem eliminadas ou compensadas
pela imposição de um ônus adicional àqueles ainda em
melhores condições. Esse processo continuaria até que o
governo controlasse literalmente todas as circunstâncias
capazes de influir no bem-estar de qualquer pessoa. Por
atraente que o lema da igualdade de oportunidade pareça à
primeira vista, a ideia, quando se estende além das
facilidades que, por outras razões, devem ser
proporcionadas pelo governo, converte-se num ideal
inteiramente ilusório, e qualquer tentativa de realizá-lo na
prática acabará criando um pesadelo.
***
A ideia de que os homens devem ser recompensados, de
acordo com a avaliação dos méritos ou merecimentos de
seus serviços 'para a sociedade', pressupõe a existência de
uma autoridade que não só distribui essas recompensas,
mas também atribui aos indivíduos as tarefas por cujo
desempenho serão recompensados. Em outras palavras,
para que se ' produza a 'justiça social', deve-se exigir dos
indivíduos que obedeçam não apenas a normas gerais, mas
a exigências específicas dirigidas unicamente a eles. A
ordem social em que os indivíduos são levados a servir a
um sistema único de fins é a organização, não a ordem
espontânea de mercado, isto é, não um sistema em que o
indivíduo é livre por estar limitado apenas por normas
gerais de conduta justa, mas um sistema em que todos
estão sujeitos a ordens específicas da autoridade.
Por vezes, imagina-se que uma simples alteração das
normas de conduta individual justa poderia propiciar a
consecução da 'justiça social'. Mas não pode haver nenhum
conjunto dessas normas nem quaisquer princípios pelos
quais os indivíduos possam reger sua conduta de tal modo
que, numa Grande Sociedade, o efeito conjunto de suas
atividades fosse uma distribuição de benefícios qualificável
como materialmente justa, ou qualquer outra alocação
específica e deliberada de vantagens e desvantagens entre
pessoas ou grupos particulares. Para alcançar qualquer
padrão específico de distribuição através do processo do
mercado, cada produtor precisaria saber não só quem será
beneficiado (ou prejudicado) por suas atividades, mas
também que acréscimo de bem-estar material caberá (de
fato ou potencialmente) a todas as demais pessoas afetadas
por suas atividades, em decorrência dos serviços que estão
recebendo de outros membros da sociedade. Como vimos
antes, normas apropriadas de conduta podem determinar
apenas o caráter formal da ordem de atividades que surgirá,
mas não as vantagens específicas que grupos ou indivíduos
particulares dela derivarão.
Esse fato, sem dúvida óbvio, ainda precisa ser enfatizado,
uma vez que até mesmo eminentes juristas têm afirmado
que á substituição da justiça individual ou comutativa pela
justiça 'social' ou distributiva não destruiria
necessariamente a liberdade do indivíduo sob a égide do
direito. Assim, o notável filósofo alemão do direito Gustav
Radbruch afirmou explicitamente que 'a comunidade
socialista seria também um Rechtsstaat [i. e., onde o estado
de direito prevaleceria], embora um Rechtsstaat regido não
pela justiça comutativa, mas pela justiça distributiva'. E, no
caso da França, sabemos que 'sugeriu-se que alguns
administradores do alto escalão deveriam ter a incumbência
permanente de se "pronunciar" sobre a distribuição da
renda nacional, assim como os juízes se pronunciam sobre
questões jurídicas'. Tais ideias, contudo, não levam em
conta o fato de que nenhum padrão específico de
distribuição pode ser alcançado fazendo-se com que os
indivíduos obedeçam a normas de conduta, sendo
necessária, para a consecução desses resultados específicos
predeterminados, uma coordenação deliberada de todas as
diversas atividades, em conformidade com as circunstâncias
concretas de tempo e lugar. Tal consecução impede, em
outras palavras, que os vários indivíduos ajam com base em
seu próprio conhecimento e a serviço de seus próprios fins,
o que é a essência da liberdade, exigindo, ao contrário, que
eles sejam compelidos a agir da maneira que, segundo o
conhecimento' da autoridade dirigente, é necessária à
realização dos fins por ela escolhidos.
A justiça distributiva pretendida pelo socialismo é, pois,
incompatível com o estado de direito e com a liberdade
individual, a que este se destina a garantir. As normas da
justiça distributiva não podem ser normas para a conduta
com relação a iguais, devendo ser necessariamente normas
para a conduta de superiores com relação a seus
subordinados. Contudo, embora alguns socialistas tenham
há muito chegado eles mesmos à inevitável conclusão de
que 'os princípios fundamentais do direito formal pelos
quais toda questão deve ser julgada segundo princípios
gerais racionais (...) só se aplicam à fase competitiva do
capitalismo, e os comunistas, enquanto levavam o
socialismo a sério, chegaram até a proclamar que 'o
comunismo não significa a vitória do direito socialista, e sim
a vitória do socialismo sobre qualquer espécie de direito,
uma vez que, através da abolição das classes com
interesses antagônicos, o direito desaparecerá por
completo', quando, há mais de trinta anos, eu próprio fiz
deste o ponto central de uma discussão sobre os efeitos
políticos dos programas econômicos socialistas, isso
suscitou grande indignação e violentos protestos. Mas o
ponto crucial está implícito mesmo na própria ênfase, dada
por Radbruch, ao fato de que a transição da justiça
comutativa para a justiça distributiva significa uma
progressiva substituição do direito privado pelo direito
público, dado que este consiste não em normas de conduta
para cidadãos privados, mas em normas de organização
para funcionários públicos. Trata-se, como o acentua o
próprio Radbruch, de um direito que subordina os cidadãos
à autoridade". Só se entendermos por direito não apenas as
normas gerais de conduta justa, mas quaisquer ordens
emitidas pela autoridade (ou qualquer autorização das
mesmas por um poder legislativo), é que podem as medidas
destinadas à justiça distributiva ser consideradas
compatíveis com o estado de direito. Mas, com isso, faz-se
com que esse conceito passe a significar mera legalidade,
deixando de oferecer a proteção da liberdade individual a
que, nos primórdios, se destinava a servir.
Não há razão para que, numa sociedade livre, o governo
não garanta a todos proteção contra sérias privações sob a
forma de uma renda mínima garantida, ou um nível abaixo
do qual ninguém precise descer.
Participar desse seguro contra o extremo infortúnio pode
ser do interesse de todos; ou pode-se considerar que todos
têm o claro dever moral de assistir, no âmbito da
comunidade organizada, os que não podem se manter. Na
medida em que uma tal renda mínima uniforme é oferecida,
à margem do mercado, a todos que, por qualquer razão, são
incapazes de obter no mercado uma manutenção
adequada, isso não implica necessariamente uma restrição
da liberdade, ou conflito com o estado de direito. Os
problemas de que estamos aqui tratando surgem somente
quando a remuneração por serviços prestados é
determinada pela autoridade, suspendendo-se, assim, o
mecanismo impessoal do mercado, que orienta a direção
dos esforços individuais.
Talvez o mais profundo sentimento de agravo com relação
à injustiça infligida a alguém, não por pessoas específicas,
mas pelo 'sistema', seja o de ser privado da oportunidade
de desenvolver as próprias habilidades desfrutada por
outros. Qualquer diferença de meio social ou físico pode ser
responsável por isso, e pelo menos algumas delas podem
ser inevitáveis, a mais importante destas é, evidentemente,
inseparável da instituição da família. Esta não só satisfaz
uma forte necessidade psicológica, mas constitui, em geral,
um instrumento de transmissão de importantes valores
culturais. É indubitável que as pessoas inteiramente
privadas desse benefício, ou que cresceram em condições
desfavoráveis, são gravemente prejudicadas; e poucos
questionarão que seria desejável que alguma instituição
pública assistisse, na medida do possível, essas crianças
desafortunadas na omissão de parentes e vizinhos.
Contudo, poucos acreditarão seriamente (embora Platão
acreditasse) que somos capazes de suprir por completo
essa deficiência, e eu acho que ainda muitos menos
acreditam que, por não poder ser assegurado a todos, esse
beneficio deveria, no interesse da igualdade, ser proibido
aos que agora dele desfrutam. Tampouco me parece que
mesmo a igualdade material possa compensar aquelas
diferenças na capacidade de apreciação e de vivo interesse
pelo meio cultural conferida por uma educação adequada.
Existem, obviamente, muitas outras desigualdades
irremediáveis que parecem tão insensatas quanto as
desigualdades econômicas, mas que são menos ofensivas
que as últimas apenas porque não parecem criadas pelo
homem. ou consequência de instituições suscetíveis de
alteração.
***
Tudo indica que os sentimentos morais que se expressam
na reivindicação de 'justiça social' derivam de uma atitude
que, em condições mais primitivas, o indivíduo desenvolveu
para com os demais membros do pequeno grupo a que
pertencia, Com relação ao membro pessoalmente conhecido
do grupo, pode muito bem ter sido um dever reconhecido
de ajudá-lo e de ajustar as próprias ações às suas
necessidades. Isso se torna possível pelo conhecimento
pessoal desse companheiro e de suas circunstâncias. A
situação é inteiramente diversa na Grande Sociedade, ou
Sociedade Aberta. Nesta, os produtos e serviços de cada
pessoa beneficiam quase sempre outras que ela não
conhece. A maior produtividade dessa sociedade funda-se
numa divisão do trabalho que se estende muito além do
âmbito que qualquer pessoa possa conhecer. Essa extensão
do processo de troca para além de grupos relativamente
pequenos, incluindo grande número de pessoas que não se
conhecem, foi possibilitada pela concessão ao estranho, e
até ao estrangeiro, da mesma proteção de normas de
conduta justa aplicáveis às relações dos membros
conhecidos do pequeno grupo a que se pertence.
A aplicação das mesmas normas de conduta justa às
relações com todos os outros homens é corretamente
considerada uma das grandes realizações de uma
sociedade liberal. O que em geral não se compreende é que
essa extensão das mesmas normas às relações com todos
os outros homens (além do grupo mais íntimo, como a
família e os amigos pessoais) exige uma atenuação de pelo
menos algumas das normas aplicadas às relações com os
demais membros do grupo menor. Se as obrigações legais
para com estranhos ou estrangeiros forem iguais às que se
têm para com os vizinhos ou os habitantes da mesma aldeia
ou vila, estas últimas deverão ser reduzidas às que podem
ser também aplicadas ao estranho. Não há dúvida de que os
homens sempre desejarão pertencer também a grupos
menores, e estarão dispostos a assumir, de bom grado,
maiores obrigações para com amigos ou companheiros de
sua própria escolha. Mas essas obrigações morais para com
alguns jamais podem converter-se em obrigações impostas,
num sistema de liberdade sob a égide do direito, porque,
neste, a seleção daqueles em relação a quem um homem
deseja assumir obrigações morais especiais deve ser
deixada a seu critério, não podendo ser determinada por lei.
Um sistema de normas de uma Sociedade Aberta e, pelo
menos em princípio, destinado a ser aplicado a todas as
outras, deve ter um conteúdo algo menor que aquele
aplicável a um pequeno grupo.
Em especial, um consenso sobre qual é o status ou a
posição material adequada dos diferentes membros
provavelmente só se desenvolverá no grupo relativamente
pequeno, cujos membros conheçam bem o caráter e a
importância das atividades de cada um. Nessas pequenas
comunidades a opinião sobre o status adequado estará,
também, ainda associada a um sentimento acerca do que
se deve ao outro, e não será apenas uma exigência de que
alguém forneça a recompensa apropriada. Em geral, o apelo
para a realização de 'justiça social é (embora, com
frequência, só tacitamente) dirigido aos governos nacionais
na qualidade de detentores dos poderes necessários. Mas,
se bem que seja duvidoso que em qualquer país, exceto
aqueles de proporções reduzidíssimas, possam ser
estabelecidos, em nível nacional, padrões que derivam da
situação local específica que o indivíduo conhece, é quase
certo que poucos homens se disporiam a conceder a
estrangeiros o mesmo direito a uma determinada renda que
tendem a reconhecer como legítima para seus concidadãos.
É verdade que, nos últimos anos, o interesse pelo
sofrimento de grandes populações dos países pobres
induziu o eleitorado das nações mais ricas a aprovar
substancial ajuda material àqueles; mas dificilmente se
poderia dizer que, nesse aspecto, o sentimento de justiça
desempenhou papel significativo. De fato, talvez nenhuma
ajuda substancial teria sido prestada sé diferentes potências
não estivessem empenhadas em atrair para a sua órbita" o
maior número possível de países em desenvolvimento. E é
digno de nota que a moderna tecnologia, que possibilitou
essa assistência, só tenha podido evoluir porque alguns
países foram capazes de produzir uma grande riqueza,
enquanto a maior parte do mundo pouco se modificava.
Contudo, a principal questão é que, se olharmos para
além dos limites de nossos Estados nacionais, e certamente
se formos além dos limites do que consideramos nossa
civilização, já não teremos mais sequer a ilusão de que
sabemos o que seria 'socialmente justo', e os próprios
grupos que, nos Estados atuais, mais reivindicam 'justiça
social', a exemplo dos sindicatos, são normalmente os
primeiros a rejeitar essas reivindicações quando levantadas
em favor de estrangeiros. Aplicada à esfera internacional, a
completa ausência de um padrão reconhecido de 'justiça
social', ou de quaisquer princípios conhecidos sobre os quais
este pudesse basear-se, logo se torna óbvia; enquanto,
numa escala nacional, a maioria das pessoas ainda pensa
que aquilo que, no âmbito da pequena sociedade, em que
todos se conhecem, lhes é uma ideia familiar deve também
ter alguma validade para a política nacional ou para o uso
dos poderes do governo. De fato, neste nível, o ideal de
'justiça social' se torna um embuste cuja eficácia os agentes
de grupos organizados aprenderam muito bem a explorar,
no meio de pessoas bem-intencionadas.
Existe, a esse respeito, uma diferença fundamental entre
o que é possível no pequeno grupo e na Grande Sociedade.
No pequeno grupo, o indivíduo pode conhecer os efeitos de
suas ações em seus semelhantes, e as normas podem, na
verdade, proibi-lo de prejudicá-los de qualquer maneira e
até mesmo exigir que ele lhes preste auxílios específicos.
Na Grande Sociedade, muitos efeitos das ações de uma
pessoa em seus semelhantes lhe serão desconhecidos. O
que deverá guiá-la, portanto, não são os efeitos específicos
no caso particular, mas apenas normas que definem
categorias de ação como proibidas ou obrigatórias. Em
especial, em muitas ocasiões ela não saberá que pessoas
específicas se beneficiarão pelo que faz, não sabendo,
portanto, se está satisfazendo uma grande necessidade ou
aumentando a abundância. Não pode visar a resultados
justos, visto que não sabe em quem incidirá o efeito de suas
ações.
Na verdade, a transição do pequeno grupo à Grande
Sociedade ou Sociedade Aberta e o tratamento de cada um
dos demais como ser humano, e não como um amigo ou um
inimigo exige uma redução do âmbito das obrigações que
temos para com todos os outros.
A fim de que as obrigações legais de uma pessoa sejam
as mesmas para com todos, incluindo-se aí o estranho, e
mesmo o estrangeiro (e maiores apenas quando ela tiver
contraído obrigações voluntárias, ou estiver ligada por laços
físicos, como entre pais e filhos), os deveres legalmente
aplicáveis em relação ao vizinho ou ao amigo não devem
ser maiores que aqueles devidos ao estranho. Isto é, todas
as obrigações baseadas em conhecimento pessoal e
familiaridade com circunstâncias individuais cessarão de ser
aplicáveis por lei. A extensão da obrigatoriedade de
obedecer a certas normas de conduta justa a círculos mais
amplos e, finalmente, a todos os homens acarreta, pois,
uma atenuação da obrigação para com os companheiros do
pequeno grupo. Nossos sentimentos morais herdados, ou
talvez até certo ponto inatos, são em parte inaplicáveis à
Sociedade Aberta (que é uma sociedade abstrata), e o
'socialismo moral' possível no pequeno grupo, e que muitas
vezes satisfaz a um instinto profundamente arraigado,
talvez seja impossível na Grande Sociedade. Uma conduta
altruística em beneficio de um amigo, que poderia ser
altamente desejável no pequeno grupo, não o será
necessariamente na Sociedade Aberta, podendo aí ser até
mesmo prejudicial (como, por exemplo, a exigência de que
membros da mesma profissão se abstenham de competir
entre si).
De início pode parecer paradoxal que o progresso da
moral acarrete uma redução de obrigações específicas do
homem para com seus semelhantes: contudo, todos que
acreditem que o princípio de igual tratamento a todos os
homens, provavelmente o único caminho para a paz, é mais
importante que a ajuda específica ao sofrimento visível
devem desejá-lo. Esse princípio significa, como se sabe, que
colocamos nossa compreensão racional acima de nossos
instintos herdados. Mas a grande aventura moral em que o
homem moderno se envolveu, ao se lançar à Sociedade
Aberta, é ameaçada quando se exige dele que aplique a
todos os seus semelhantes normas apropriadas apenas aos
membros de um grupo tribal.
***
Talvez o leitor esteja esperando que eu examine agora,
em maior detalhe, as reivindicações específicas geralmente
justificadas pela invocação da 'justiça social'. Mas isso,
como amarga experiência me ensinou, seria uma tarefa não
só interminável como inútil. Depois do que já foi dito,
deveria ficar claro que não existem padrões viáveis de
mérito, merecimento ou necessidades que pudessem servir
de base à distribuição de benefícios materiais numa ordem
de mercado, e menos ainda qualquer princípio pelo qual
essas diferentes reivindicações pudessem ser conciliadas.
Limitar-me-ei, portanto, a examinar dois argumentos em
que comumente se invoca a 'justiça social'. O primeiro é
quase sempre mencionado na discussão teórica para
ilustrar a injustiça da distribuição efetuada pelo processo do
mercado, embora, na prática, pouco se faça a respeito, ao
passo que o segundo tende a ser a situação em que, com
mais frequência, o apelo à justiça social leva à ação
governamental.
A circunstância que em geral se destaca para demonstrar
a injustiça da ordem de mercado vigente é que os serviços
mais desagradáveis são, por via de regra, também os mais'
mal pagos. Numa sociedade justa, afirma-se, os que têm de
escavar carvão no subsolo ou limpar chaminés ou esgotos,
ou ainda os que desempenham outras tarefas sujas ou
servis, deveriam ser melhor remunerados que aqueles cujo
trabalho é agradável.
É obviamente verdade que seria injusto que pessoas,
embora tão capazes quanto as demais de desempenhar
outras tarefas, fossem, sem compensação especial,
designadas por um superior para esses serviços
desagradáveis. Se, por exemplo, numa organização, tal
como um exército, dois homens de capacidade igual fossem
compelidos a executar serviços diferentes, sendo um deles
agradável e o outro não, a justiça, é claro, exigiria que
aquele obrigado a desempenhar regularmente a tarefa
desagradável recebesse, por isso, alguma compensação
especial.
A situação é de todo diversa, no entanto, quando as
pessoas ganham a vida vendendo seus serviços a quem
melhor pague por eles. Neste caso, o sacrifício feito por
determinada pessoa, ao prestar o serviço, é inteiramente
irrelevante e tudo o que conta é o valor (marginal) que têm
os serviços para aqueles a quem são prestados. Isto
acontece não só porque os sacrifícios feitos por diferentes
pessoas, ao prestar a mesma espécie de serviço, serão com
frequência muito diferentes, ou porque será impossível
conhecer a razão por que alguns serão capazes de prestar
apenas serviços menos valiosos que outros. Mas, também,
porque aqueles que tiverem menores aptidões (e, portanto,
menores rendimentos) para o desempenho de ocupações
mais atraentes perceberão muitas vezes que podem ganhar
mais, executando tarefas desagradáveis que são
desprezadas por seus companheiros mais afortunados. O
próprio fato de que as ocupações mais desagradáveis serão
evitadas pelos que estão aptos a prestar serviços mais
valorizados pelos usuários abrirá, para aqueles cujas
habilidades são pouco valorizadas, oportunidades de ganhar
mais do que poderiam ganhar em caso contrário.
O fato de aqueles que pouca coisa de valor têm a oferecer
a seus concidadãos terem talvez de se sujeitar, para ganhar
até mesmo uma ninharia, a maior sofrimento e esforço que
outros que talvez gostem, de fato,: de prestar serviços pelos
quais são bem pagos é algo inerente a qualquer sistema em
que a remuneração se baseie no valor dos serviços para o
usuário, não numa avaliação do mérito adquirido. Isso deve,
portanto, prevalecer em qualquer sistema social em que o
indivíduo seja livre para escolher a ocupação disponível, não
sendo, para esta, designado pela autoridade.
A única hipótese na qual se poderia considerar justo que o
mineiro que trabalha nos subterrâneos, o gari, ou os que
trabalham nos matadouros fossem melhor remunerados que
aqueles engajados em ocupações mais agradáveis seria,
portanto, a de que isso fosse necessário para induzir um
número suficiente de pessoas a realizar tais serviços, ou a
de que eles fossem deliberadamente designados para esses
serviços por alguma vontade humana. Mas, embora numa
ordem de mercado possa ser um infortúnio nascer e ter sido
criado numa aldeia em que, para a maioria da população, a
única forma de ganhar a vida seja a pesca (ou, para as
mulheres, a limpeza do peixe), não faz sentido dizer que
isso é injusto. Quem teria sido injusto? sobretudo quando se
considera que, se essas oportunidades locais não tivessem
existido, as pessoas em questão dificilmente teriam
nascido, visto que é provável que a maior parte da
população de uma tal aldeia deva sua existência às
oportunidades que permitiram a seus ancestrais gerar e
criar filhos.
***
O apelo à 'justiça social' que talvez tenha tido a maior
influência na prática não foi muito analisado na discussão
literária. As razões de uma suposta 'injustiça social' que
geraram a mais profunda interferência no funcionamento do
sistema de mercado baseiam-se na ideia de que as pessoas
devem ser protegidas contra uma perda imerecida da
posição material a que se habituaram. Provavelmente
nenhum outro argumento de 'justiça social' exerceu
influência tão grande quanto a 'crença sólida e quase
universal de que é injusto frustrar legítimas expectativas de
riqueza. Quando surgem diferenças de opinião, é sempre
sobre a questão de saber que expectativas são legítimas.
Acredita-se, como o diz o mesmo autor, ser 'legítimo mesmo
para as classes mais numerosas esperar que nenhuma
mudança muito grande e repentina seja feita em seu
detrimento'.
A opinião de que posições há muito estabelecidas criam a
justa expectativa de que perdurarão serve, muitas vezes, de
sucedâneo para critérios mais substanciais de 'justiça
social'. Quando expectativas se frustram e, em
consequência, as recompensas pelo esforço são
desproporcionais ao sacrifício feito, isso será visto como
uma injustiça, sem que se faça qualquer tentativa de
demonstrar que os atingidos tinham um direito legítimo à
renda que esperavam. Pelo menos quando grandes
contingentes de pessoas têm suas rendas reduzidas, em
resultado de circunstâncias que não poderiam ter alterado
ou previsto, isso é comumente considerado injusto.
A frequente recorrência desses imerecidos golpes de
infortúnio que afetam um grupo é, no entanto, parte
inseparável do mecanismo de orientação do mercado: é a
maneira como atua o princípio cibernético de feedback
negativo para manter a ordem do mercado. Só por meio
dessas mudanças, que indicam que algumas atividades
precisam ser reduzidas, podem os esforços de todos ajustar-
se, com regularidade, a uma variedade maior de fatos do
que é possível a qualquer pessoa ou instituição conhecer,
conseguindo-se essa utilização de conhecimento disperso
em que se funda o bem-estar da Grande Sociedade. Não
podemos confiar num sistema em que os indivíduos são
induzidos a reagir a eventos de que não têm e não podem
ter conhecimento, a menos que ocorram mudanças nos
valores dos serviços prestados por diferentes grupos, as
quais não dependem, de maneira nenhuma, dos méritos de
seus membros. Faz parte integrante desse processo de
constante adaptação a circunstâncias mutáveis, do qual
depende a mera manutenção do nível existente de riqueza,
o fato de que algumas pessoas tenham de descobrir, por
meio de amarga experiência, que orientaram mal os seus
esforços e se vejam obrigadas a buscar outra ocupação
compensadora. O mesmo se aplica à indignação diante dos
correspondentes ganhos imerecidos que serão obtidos por
outros, para quem as coisas saíram melhores do que
esperavam.
Esse sentimento de indignação que as pessoas revelam
quando uma renda habitual é reduzida ou inteiramente
perdida resulta, em grande parte, da crença de que a
mereciam moralmente e de que, portanto, na medida em
que trabalham tão diligente e honestamente quanto antes,
têm direito legítimo à continuação dela. Mas a ideia de que
somos moralmente merecedores do que ganhamos com
honestidade no passado é, em grande parte, uma ilusão. A
verdade é que somente teria sido injusto se alguém nos
tivesse tirado aquilo que, de fato, adquirimos enquanto
observávamos as regras do jogo.
Precisamente porque no universo do mercado todos nós
recebemos a todo momento benefícios que não fizemos por
merecer em nenhum sentido moral é que temos a obrigação
de aceitar igualmente reduções imerecidas de nossas
rendas. Nosso único direito moral ao que o mercado nos dá,
nós o adquirimos ao nos submetermos às normas que
possibilitam a formação da ordem de mercado. Estas
implicam que ninguém tem a obrigação de nos fornecer
uma determinada renda, a menos que tenha
especificamente contratado fazê-lo. Para que fôssemos
todos uniformemente privados, como pretendem os
socialistas, de todos os 'benefícios imerecidos' que o
mercado nos confere, teríamos de ser privados da maior
parte dos benefícios da civilização.
É obviamente sem sentido responder, como muitas vezes
se faz, que, visto que devemos esses benefícios à
'sociedade', esta deveria também ter o direito de atribuí-los
aos que, em sua opinião, os merecem. A sociedade, mais
uma vez, não é uma pessoa atuante, mas uma estrutura
ordenada de ações resultante da observância, por seus
membros, de certas normas abstratas. Todos devemos os
benefícios que nos advêm do funcionamento dessa
estrutura, não à intenção de alguém de nos conferi-los, mas
à obediência de todos os membros da sociedade a certas
normas na busca de seus interesses, normas que incluem a
de que ninguém deve coagir outros no intuito de assegurar
para si mesmo (ou para terceiros) uma renda específica.
Isso nos impõe a obrigação de aceitarmos os resultados do
mercado ainda quando este se volta contra nós.
A oportunidade que tem qualquer indivíduo, em nossa
sociedade, de auferir uma renda que se aproxime da que
possui no presente resulta da obediência da maioria dos
indivíduos às normas que asseguram a formação dessa
ordem. E, embora essa ordem proporcione à maioria boas
perspectivas de emprego bem-sucedido de suas
habilidades, esse sucesso continua a depender daquilo que,
do ponto de vista do indivíduo, lhe parece ser pura sorte. O
número de oportunidades que se lhe oferecem não é
determinado por ele, resultando, antes, da submissão dos
demais às mesmas regras do jogo. Pedirmos proteção,
diante da ameaça à estabilidade de uma posição há muito
desfrutada, contra outros que estão sendo agora
favorecidos por novas circunstâncias, significa negar a estes
as oportunidades que criaram a nossa posição atual.
Assim sendo, qualquer proteção de uma posição habitual
é um privilégio que não pode ser conferido a todos e que, se
tivesse sido sempre reconhecido, teria impedido os que
agora o reivindicam de chegar à posição para a qual agora
exigem proteção. Em particular, não pode haver nenhum
direito de participação igual em um aumento geral das
rendas, se esse aumento (ou talvez mesmo a manutenção
dos rendimentos ao nível atual) depende do contínuo
ajustamento de toda a estrutura de atividades a
circunstâncias novas e imprevistas que alterarão e, muitas
vezes, reduzirão as contribuições que alguns grupos podem
dar para atender ás necessidades de seus semelhantes. Não
têm, portanto, legitimidade quaisquer dessas
reivindicações, como, por exemplo, as do agricultor
americano no sentido de que o governo lhe garanta
'paridade' de preços, ou de qualquer outro grupo pela
preservação de sua posição relativa ou absoluta.
A satisfação dessas reivindicações de grupos particulares
não seria, portanto, justa, e sinceramente injusta, porque
implicaria negar a alguns as oportunidades a que aqueles
que as apresentam devem sua posição. Por essa razão, ela
sempre foi concedida apenas a certos grupos
poderosamente organizados, em condições de impor suas
reivindicações. Muito do que hoje se faz 'em nome da
'justiça social', portanto, é não só injusto como também
extremamente anti-social no verdadeiro sentido da palavra:
significa, nada mais, nada menos, que a proteção de
interesses solidamente estabelecidos, A situação criada
quando um grande número de pessoas clama pela proteção
de sua posição habitual, embora tenha passado a ser
considerada um 'problema social', converte-se num sério
problema sobretudo porque, disfarçada de exigência de
'justiça social', pode atrair a simpatia do público. Veremos
no Volume III por que, sob a modalidade vigente de
instituição democrática, é inevitável, na prática, que órgãos
legislativos com poderes ilimitados cedam a tais exigências
quando feitas por grupos bastante numerosos. Isso não
altera o fato de que alegar que tais medidas satisfazem a
'justiça social' é pouco mais que um pretexto para fazer com
que o interesse dos grupos particulares prevaleça sobre o
interesse geral. Conquanto hoje seja comum considerar
toda reivindicação de um grupo organizado um 'problema
social', seria mais correto dizer que, embora, a longo prazo,
os interesses dos vários indivíduos coincidam, em sua
maioria, com o interesse geral, os interesses dos grupos
organizados conflitam quase invariavelmente com ele. Não
obstante, estes é que são comumente declarados interesses
'sociais'.
***
A proposição básica deste capítulo, ou seja, a de que
numa sociedade de homens livres, cujos membros podem
usar seu próprio conhecimento com vistas a seus próprios
fins, a expressão 'justiça social' é totalmente desprovida de
significado ou conteúdo, não pode, por sua própria
natureza, ser provada. Uma asserção negativa nunca o
pode. É possível demonstrar, com relação a qualquer
número de casos particulares, que o apelo à 'justiça social'
de modo algum ajuda nas escolhas que temos de fazer. Mas
a proposição de que numa sociedade de homens livres essa
expressão não tem sentido só pode ser dita como um
desafio que imporá a outros a necessidade de refletir sobre
o significado das palavras que usam, e como um apelo a
que não usem expressões cujo sentido desconhecem.
Na medida em que se pretende que uma expressão de
uso tão geral deve ter algum significado identificável, pode-
se procurar provar que tentativas de aplicá-la a uma
sociedade de indivíduos livres inviabilizarão forçosamente
essa sociedade. Mas esses esforços tornam-se redundantes
tão logo se perceba que uma tal sociedade carece da
precondição fundamental para a aplicação do conceito de
justiça à maneira como se efetua a distribuição dos
benefícios materiais entre seus membros, a saber, que esta
seja determinada por uma vontade humana ou que a
determinação de remunerações por vontade humana
pudesse produzir uma ordem de mercado viável. Não se é
obrigado a provar a inviabilidade de algo que não pode
existir.
O que espero ter deixado claro é que a expressão 'justiça
social' não é, como a maioria das pessoas provavelmente o
supõe, uma expressão ingênua de boa vontade para com os
menos afortunados, tendo, antes, se tornado uma
insinuação desonesta de que se tem o dever de concordar
com uma exigência feita por algum grupo de pressão
incapaz de justificá-la concretamente. Para que o debate
político seja honesto, é necessário que as pessoas
reconheçam que a expressão é desonrosa, do ponto de vista
intelectual, símbolo da demagogia ou do jornalismo barato,
que pensadores responsáveis deviam envergonhar-se de
usar, pois, uma vez reconhecida sua vacuidade, empregá-la
seria desonesto. Talvez, em decorrência de longos esforços
para averiguar o efeito destrutivo da invocação de 'justiça
social' sobre nossa sensibilidade moral, e de ter encontrado
repetidas vezes até eminentes pensadores usando ir-
refletidamente a expressão, tenha eu ficado demasiado
alérgico a ela, mas adquiri a forte convicção de que o maior
serviço que posso ainda prestar a meus semelhantes seria
poder fazer com que, entre eles, os oradores e escritores
sentissem para sempre total vergonha de empregar a
expressão 'justiça social'.
Que, na presente fase do debate, o uso contínuo da
expressão é não sô desonesto e fonte de constante
confusão política, como também destrói o sentimento
moral, é evidenciado pelo fato de que repetidas vezes
pensadores, entre os quais filósofos eminentes, após
reconhecerem corretamente que o termo justiça em sua
acepção hoje dominante de justiça distributiva (ou
retributiva) não tem sentido, concluem daí que o próprio
conceito de justiça é vazio e, dessa forma, descartam uma
das concepções morais básicas em que se funda o
funcionamento de uma sociedade de homens livres. Mas é
justiça, neste sentido, que é administrada pelos tribunais de
justiça, e que constitui o sentido original de justiça e deve
governar a conduta dos homens para que a coexistência
pacífica de homens livres seja possível. Embora o apelo à
'justiça social seja, na verdade, um simples convite para
darmos aprovação moral a reivindicações que não se
justificam moralmente e conflitam com aquela norma básica
de uma sociedade livre, segundo a qual só se devem impor
normas que possam ser aplicadas igualmente a todos, a
justiça, no sentido de normas de conduta justa, é
indispensável à interação de homens livres.
Aludimos aqui a um problema que, com todas as suas
ramificações, é demasiado amplo para que tentemos
examiná-lo de forma sistemática, mas que devemos, pelo
menos mencionar em linhas gerais. Trata-se do fato de que
não podemos ter quaisquer regras morais que desejemos ou
imaginemos. A moral, para ser viável, deve satisfazer certas
exigências, as quais talvez não sejamos capazes de
especificar, podendo apenas descobrir por tentativa e erro.
A coerência ou compatibilidade das normas, bem como dos
atos requeridos por elas, não basta. Um sistema de moral
deve também produzir uma ordem operante, capaz de
manter o aparelho de civilização que ele pressupõe.
Não estamos afeitos ao conceito de sistemas de moral
inviáveis e, certamente, não nos é dado observá-los em
funcionamento em parte alguma, já que as sociedades que
os põem em prática logo desaparecem. Mas eles vêm sendo
preconizados, não raro por santas figuras muito
reverenciadas, e as sociedades em decadência que
podemos observar são muitas vezes sociedades que deram
ouvidos aos ensinamentos desses reformadores morais e
continuam a reverenciar seus destruidores como homens
bons. Com maior frequência, no entanto, o evangelho da
'justiça social' visa a sentimentos muito mais sórdidos: a
aversão aos que estão em condições melhores, ou
simplesmente a inveja, essa 'mais anti-social e nociva de
todas as paixões', como a definiu John Stuart Mill, essa
animosidade para com a grande fortuna, que considera um
'escândalo' que alguns desfrutem da riqueza enquanto
outros têm necessidades básicas insatisfeitas, e esconde
sob o nome de justiça o que nada tem a ver com ela. Pelo
menos todos os que desejam despojar o rico, não porque
esperam que outros mais merecedores possam desfrutar
dessa riqueza, mas porque consideram um ultraje a própria
existência do rico, não só não podem pretender nenhuma
justificação moral para suas exigências como também se
entregam a uma paixão inteiramente irracional,
prejudicando de fato aqueles a cujos instintos gananciosos
fazem apelo.
Não pode haver reivindicação moral de algo que não
existiria senão pela decisão de outros de arriscar seus
recursos em sua criação. O que não compreendem os que
atacam a grande riqueza privada é que não é nem por
esforço físico, nem pelo mero ato de economizar e investir,
mas sobretudo pela orientação de seus recursos para usos
mais produtivos' que a riqueza é criada. E é indubitável que
a maioria dos que construíram grandes fortunas, na forma
de novas indústrias e empreendimentos semelhantes,
beneficiaram com isso, ao criar oportunidades de empregos
mais compensatórios, maior número de pessoas do que se
tivessem dado seu excesso aos pobres. É absurda a ideia de
que, nesses casos, aqueles a quem os trabalhadores mais
devem lhes fazem mal, ao invés de lhes prestar grandes
benefícios. Embora sem dúvida existam também outras
maneiras, menos meritórias, de acumular grandes fortunas
(as quais podemos ter esperança de controlar pelo
aperfeiçoamento das regras do jogo), a mais eficaz e
importante se dá pela canalização dos investimentos para
setores onde estes mais aumentam a produtividade do
trabalho tarefa em que, como se sabe, os governos
fracassam, por razões inerentes a organizações burocráticas
não competitivas.
Mas não é só pelo encorajamento de preconceitos
malévolos e prejudiciais que o culto da 'justiça social' tende
a destruir sentimentos morais genuínos. Entra também,
particularmente em suas formas mais igualitárias, em
constante conflito com alguns princípios morais básicos
sobre os quais qualquer comunidade de homens livres deve
assentar. Isso se evidencia quando refletimos que a
exigência de que deveríamos ter igual consideração por
todos os nossos semelhantes é incompatível com o fato de
que todo o nosso código moral se baseia na aprovação ou
desaprovação da conduta dos demais; e que, da mesma
maneira, o postulado tradicional de que todo adulto capaz
é, antes de tudo, responsável pelo próprio bem-estar e o de
seus dependentes significando que não deve, por sua
própria culpa, tornar-se um fardo para os amigos ou
companheiros é incompatível com a ideia de que a
'sociedade' ou o governo deve dar a cada pessoa uma renda
adequada.
Embora todos esses princípios morais tenham sido
também seriamente enfraquecidos por alguns modismos
pseudocientíficos de nosso tempo, que tendem a destruir
todas as regras morais e, com elas, a base da liberdade
individual, a ubíqua dependência do poder de ou- trem,
criada pela imposição de qualquer imagem de 'justiça
social', destrói a liberdade de decisões pessoais em que
toda moral deve fundar-se. De fato, a busca sistemática do
ignés fatuus da 'justiça social', a que chamamos socialismo,
é inteiramente baseada na ideia atroz de que cabe ao poder
político determinar a posição material dos diferentes
indivíduos e grupos ideia defendida sob a falsa alegação de
que isso necessariamente sempre ocorre, desejando o
socialismo apenas transferir esse poder das classes
privilegiadas para as mais numerosas. O grande mérito do
sistema de mercado, tal como se expandiu nos últimos dois
séculos, foi ter privado todos de tal poder, que só pode ser
utilizado de maneira arbitrária. Ele ocasionou, realmente, a
maior redução do poder arbitrário jamais alcançada. A
sedução da 'justiça social' mais uma vez ameaça arrebatar-
nos esse triunfo maior da liberdade pessoal. E não demorará
muito para que os detentores do poder de aplicar a 'justiça
social' se firmem em sua posição, mediante a concessão
dos benefícios da 'justiça social' como recompensa pela
outorga desse poder, e como forma de assegurar para si o
apoio de uma guarda pretoriana que garantirá que sua
concepção de 'justiça social' prevaleça.
Antes de deixar este assunto quero destacar mais uma
vez que o reconhecimento de que, em combinações tais
como justiça 'social', 'econômica', 'distributiva' ou
'retributiva', o termo justiça é inteiramente vazio não nos
deveria levar a desprezar a concepção de justiça. A justiça
que os tribunais administram é extraordinariamente
importante não só como base das normas legais de conduta
justa; há também, sem dúvida, um genuíno problema de
justiça relacionado à criação deliberada de instituições
políticas, problema a que o professor John Rawls dedicou
recentemente um importante livro. O que lamento e
considero perturbador é simplesmente que, nesse contexto,
ele empregue a expressão 'justiça social'. Mas não tenho
desavença básica com um autor que, antes de abordar essa
questão, reconhece que a tarefa de definir como justos
sistemas específicos ou formas de distribuição de coisas
desejadas deve ser 'relegada como errônea em princípio,
não sendo, de qualquer maneira, suscetível de uma
resposta definida. Ao contrário, os princípios de justiça
definem as limitações cruciais a que as instituições e
atividades conjuntas devem atender para que as pessoas
que delas participam não tenham queixas contra elas. Se
essas limitações são observadas, a distribuição resultante,
seja qual for, pode ser considerada justa (ou, pelo menos,
não injusta)'. Isto é mais ou menos o que estive tentando
demonstrar neste capítulo.

Apêndice ao Capítulo 9

A transição da concepção negativa de justiça, tal como


definida por normas de conduta individual, para uma
concepção 'positiva', que torna um dever da 'sociedade'
assegurar aos indivíduos determinadas coisas, efetua-se
frequentemente por meio da ênfase aos direitos do
indivíduo. Parece que, entre os membros da geração mais
jovem, as instituições previdenciárias, em cujo meio
nasceram, engendraram o sentimento de que têm o
legítimo direito a determinadas coisas, que caberia à
sociedade fornecer. Por mais forte que seja esse
sentimento, sua existência não prova que a reivindicação
tenha algo a ver com a justiça, ou que exigências desse tipo
possam ser satisfeitas numa sociedade livre.
Um dos significados do substantivo 'direto' é que toda
norma de conduta individual justa cria um direito
correspondente dos indivíduos. Na medida em que as
normas de conduta' delimitam domínios individuais, o
individuo terá direito a seu domínio, em cuja defesa contará
com a solidariedade e o apoio de seus concidadãos. E ali
onde os homens formaram organizações, tal como o
governo, para fazer cumprir normas de conduta, o indivíduo
poderá, legitimamente, exigir do governo que seu direito
seja protegido e as violações desse direito reparadas.
Essas reivindicações, no entanto, só constituem
exigências legítimas, ou direitos, desde que digam respeito
a uma pessoa ou organização (como o governo) capaz de
agir e limitada em suas ações por normas de conduta justa.
Incluirão direitos com relação a pessoas que contraíram
obrigações voluntariamente, ou com relação a outras
ligadas por circunstâncias especiais (como as relações entre
pais e filhos). Nessas circunstâncias, as normas de conduta
justa conferirão direitos a alguns e a outros conferirão as
obrigações correspondentes. Mas as normas como tais, sem
a presença das circunstâncias particulares a que se referem,
não podem conferir a alguém um direito a determinada
coisa. Uma criança tem direito a ser alimentada, vestida e
abrigada porque um dever correspondente é atribuído aos
pais ou guardiões, ou talvez a uma autoridade específica.
Mas um tal direito não pode existir em abstrato,
determinado por uma norma de conduta justa, sem que se
formulem as circunstâncias particulares que estipulam a
quem competem as obrigações correspondentes. Pessoa
nenhuma tem direito a determinada situação a menos que
seja dever de alguém propiciá-la. Não temos direito que
nossas casas não se incendeiem, a que nossos produtos ou
serviços encontrem comprador, nem a que quaisquer bens
ou serviços específicos nos sejam fornecidos. A justiça não
impõe a nossos concidadãos o dever geral de prover à
nossa subsistência; e só temos direito a essa provisão na
medida em que mantemos uma organização para esse
propósito. Não tem sentido falar do direito a uma condição
que ninguém tem o dever, ou talvez nem mesmo o poder,
de propiciar. É também incoerente falar em direito como
algo a ser exigido de uma ordem espontânea, como a
sociedade, a menos que se pretenda sugerir que alguém
tem o dever de transformar essa ordem numa organização,
assumindo, assim, o poder de controlar seus resultados.
Uma vez que somos todos compelidos a manter a
organização governamental, temos, pelos princípios que
determinam essa o organização, certos direitos comumente
chamados de direitos políticos. A existência da organização
governamental compulsória e de suas normas
organizacionais cria, de fato, o legítimo direito à
participação nos serviços governamentais, podendo até
justificar uma exigência de igual participação na
determinação das ações governamentais. Mas isso não
constitui fundamento para se exigir do governo o que ele
não provê e talvez não possa prover para todos. Nesse
sentido, não somos membros de uma organização chamada
sociedade, porquanto esta, que produz os meios para a
satisfação da maior parte de nossas necessidades, não é
uma organização dirigida por uma vontade consciente e, se
o fosse, não poderia produzir o que produz.
Os tradicionais direitos políticos e civis que foram
corporificados em Declarações de Direito formais
constituem, essencialmente, uma exigência de que o poder
governamental, na medida em que se amplia, seja usado
com justiça. Como veremos, equivalem todos a aplicações
particulares da fórmula mais abrangente segundo a qual
nenhuma coerção deve ser usada a não ser na execução de
uma norma genérica aplicável a um número desconhecido
de situações futuras, e poderiam efetivamente ser por ela
substituídos. Talvez seja mesmo desejável que esses
direitos se tornem verdadeiramente universais, em
decorrência de seu acatamento por todos os governos. Mas,
enquanto os poderes dos vários governos forem limitados,
esses direitos não poderão obrigá-los a gerar um específico
estado de coisas. O que podemos exigir é que o governo, na
medida em que age, faça-o com justiça; não podemos,
porém, derivar desses direitos quaisquer poderes positivos
que o governo deve possuir. Eles não nos dizem se a
organização coercitiva, a que chamamos governo, pode e
deve ser legitimamente utilizada para se determinar a
posição material dos vários indivíduos ou grupos.
Aos direitos negativos mero complemento das normas que
protegem domínios individuais, institucionalizados nas
diferentes cartas constitucionais dos governos e aos direitos
positivos que têm os cidadãos de participar da direção
dessa organização acrescentaram-se, nos últimos tempos,
novos direitos 'sociais e econômicos' positivos, para os
quais se reivindica uma dignidade igual ou mesmo maior.
São reivindicações de determinados benefícios aos quais se
considera que todo ser humano, como tal, faz jus, sem
nenhuma indicação de quem tem a obrigação de provê-los
ou dos processos pelos quais isso deverá ser feito. Esses
direitos positivos, no entanto, exigem como complemento
que se decida que alguém (pessoa ou organização) tem o
dever de propiciar o que os outros devem possuir. Não tem
obviamente sentido defini-los como direitos a serem
garantidos pela 'sociedade', visto que a 'sociedade' é
incapaz de pensar, agir, avaliar ou 'tratar' alguém de
maneira específica. Para que tais exigências fossem
atendidas, a ordem espontânea a que chamamos sociedade
deveria ser substituída por uma organização
deliberadamente dirigida: o kosmos do mercado teria de ser
substituído por uma taxis cujos membros seriam obrigados
a fazer o que lhes fosse ordenado. Não poderiam ser livres
para usar seu conhecimento com vistas a seus próprios fins,
devendo, antes, executar o plano formulado por seus
governantes para atender às necessidades a serem
satisfeitas. Disto se segue que os consagrados direitos civis
e os novos direitos sociais e econômicos não podem ser
conquistados ao mesmo tempo, sendo, na realidade,
incompatíveis; os novos direitos não poderiam ser aplicados
por lei sem que se destruísse, ao mesmo tempo, aquela
ordem liberal a que visam os consagrados direitos civis.
A nova tendência ganhou seu mais importante estímulo
com a proclamação, pelo presidente Franklin Roosevelt, de
suas 'Quatro Liberdades', que incluíam 'o estar livre da
necessidade' e 'o estar livre do medo', juntamente com as
tradicionais 'liberdade de expressão' e 'liberdade de culto'.
Mas ela só encontrou sua corporificação definitiva na
Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948. Esse
documento é, como se sabe, uma tentativa de fundir os
direitos da tradição liberal ocidental com a concepção
completamente diversa oriunda da revolução marxista
russa. À relação dos direitos civis clássicos, enumerados em
seus primeiros vinte e um artigos, ele acrescenta sete
garantias adicionais destinadas a expressar os novos
'direitos sociais e econômicos'. Nessas cláusulas adicionais
assegura-se a 'todo homem, como membro da sociedade' a
satisfação de direitos positivos a benefícios específicos, sem
se atribuir, ao mesmo tempo, a alguém a obrigação ou o
encargo de concedê-los. O documento omite também, por
completo, uma definição desses direitos que permitisse a
um tribunal determinar seu significado numa situação
específica. Qual será, por exemplo, o significado legal da
afirmação de que todo homem 'tem direito à realização (...)
dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à
sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua
personalidade' (Art. 22)? A quem deve 'todo homem'
reivindicar 'condições justas e favoráveis de trabalho' (Art.
23 (1) ) e 'uma remuneração justa e satisfatória' (Art. 23
(3))? Que consequências tem a reivindicação, para todo
homem, do direito de 'participar livremente da vida cultural
da comunidade (...) e de participar do progresso científico e
de seus benefícios' (Art. 27 (1))? Chega-se até a afirmar que
'todo homem tem direito a uma ordem social e internacional
em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente
Declaração possam ser plenamente realizados' (Art. 28) ao
que tudo indica, na presunção não só de que isso é possível,
mas também de que existe hoje um método conhecido pelo
qual essas reivindicações possam ser atendidas, no tocante
a todos os homens.
É evidente que todos esses 'direitos' se baseiam na
interpretação da sociedade como uma organização
deliberadamente criada, da qual todos os homens seriam
empregados. Eles não poderiam ser tornados universais
num sistema de normas de conduta justa baseado na ideia
da responsabilidade individual, e requerem, portanto, que
toda a sociedade seja convertida numa única organização,
isto é, tornada totalitária no mais amplo sentido da palavra.
Vimos que normas de conduta justa que se aplicam
igualmente a todos sem, no entanto, sujeitar pessoa alguma
às determinações de um superior jamais podem estipular
que coisas específicas deve alguém possuir. Jamais podem
formular que 'todos devem ter isto e aquilo'. Numa
sociedade livre, o que o indivíduo obterá vai depender
sempre, em alguma medida, de circunstâncias específicas
que ninguém é capaz de prever ou tem o poder de
determinar. Normas de conduta justa nunca podem,
portanto, conferir a pessoa alguma enquanto indivíduo (em
contraposição aos membros de uma organização) direito a
coisas específicas; podem apenas propiciar oportunidades
para a conquista das mesmas.
Pelo visto, jamais ocorreu aos autores da Declaração que
nem todos são membros empregados de uma organização,
cujo direito 'a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável
das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas'
(Art. 24) possa ser garantido. A ideia de um 'direito
universal' que assegure ao camponês, ao esquimó e, quem
sabe, ao Abominável Homem das Neves 'férias
remuneradas periódicas' mostra o absurdo da proposição.
Bastaria um mínimo de senso comum para que os autores
do documento percebessem que o que decretaram como
direitos universais era uma utopia no presente e em
qualquer futuro previsível, e que proclamá-los solenemente
como direitos foi fazer um irresponsável jogo dl palavras
com a ideia de 'direito', o que só poderia resultar na
destruição de respeito pelo termo
Todo o documento é, na verdade, lavrado naquele jargão
de pensamento organizacional que estamos acostumados a
esperar no pronunciamento de líderes sindicais ou da
Organização Internacional do Trabalho e que reflete uma
atitude comum a empregados do setor privado, funcionários
públicos e aos burocratas das grandes empresas, mas que é
de todo incongruente com os princípios em que se
fundamenta a ordem de uma Grande Sociedade. Se o
documento fosse apenas produto de um grupo internacional
de filósofos sociais (como o foi na origem), constituiria
somente indício um tanto alarmante da profunda influência
do pensamento organizacional nas concepções desses
filósofos sociais e do seu total alheamento aos ideais
básicos de uma sociedade livre. Mas sua aceitação por um
corpo de estadistas presumivelmente responsáveis,
empenhados a sério na criação de uma ordem internacional
pacífica, dá motivo a uma apreensão muito maior.
O pensamento organizacional, em grande parte como
resultado da influência do construtivismo racionalista de
Platão e seus seguidores, vem sendo há muito tempo o vício
renitente dos filósofos sociais; portanto, talvez não nos
devesse surpreender que os filósofos acadêmicos, em suas
vidas alienadas, enquanto membros de organizações,
tenham perdido toda a compreensão das forças que
mantêm coesa a Grande Sociedade e, imaginando-se a si
mesmos filósofos-reis platônicos, propusessem uma
reorganização da sociedade em moldes totalitários. Se fosse
verdade, como nos é dito, que os direitos sociais e
econômicos proclamados na Declaração Universal dos
Direitos Humanos seriam hoje 'aceitos pela ampla maioria
dos moralistas americanos e britânicos', isso indicaria tão-
somente uma deplorável falta de capacidade crítica da
parte desses pensadores.
No entanto, o espetáculo da Assembleia Geral das Nações
Unidas a proclamar solenemente que todo indivíduo (!),
'tendo sempre em mente esta Declaração' (!), deve
esforçar-se para promover a observância universal desses
direitos humanos, seria apenas cômico se a ilusão, com isso
criada, não fosse tão profundamente trágica. Ver o
organismo mais abrangente já criado pelo homem
solapando o respeito que deveria impor, ao aprovar o
ingênuo preconceito de que somos capazes de criar
qualquer condição que julguemos desejável, mediante a
simples decretação de que esta deve existir, e entregando-
se à ilusão de que podemos beneficiar-nos da ordem
espontânea da sociedade e, ao mesmo tempo, moldá-la à
nossa própria vontade, é mais do que simplesmente trágico.
Essas ilusões não levam em conta uma coisa
fundamental: o fato de que a disponibilidade de todos esses
benefícios que desejaríamos ver estendidos ao maior
número possível de pessoas depende de que essas mesmas
pessoas empreguem o máximo de seus conhecimentos para
que eles possam ser produzidos. Estabelecer direitos legais
a esses benefícios não favorecerá a sua produção. Se
desejamos a prosperidade de todos, chegaremos mais perto
de nossa meta não determinando por lei que isso seja
alcançado, ou conferindo a todos o direito legítimo ao que
julgamos que deveriam possuir, mas proporcionando-lhes
incentivos para que façam tudo o que podem em beneficio
dos demais. Falar de direitos, quando o que está em
questão não passa de aspirações que apenas um sistema
voluntário pode satisfazer, não só desvia a atenção dos
determinantes reais da riqueza que desejamos para todos,
como também adultera a palavra 'direito', cujo significado
estrito é importantíssimo preservar se quisermos manter
uma sociedade livre.
10. A Ordem de Mercado ou Catalaxia
A opinião do gênero humano sobre o que é
equitativo está sujeita a mudanças, e (...) uma das
forças que a fazem mudar é a descoberta ocasional,
pela humanidade, de que o que se considerava
inteiramente justo e equitativo no tocante a
determinada questão se tornou, ou talvez sempre
tenha sido, antieconômico.
Edwin Cannan

***
No Capítulo 2 discutimos o caráter geral de todas as
ordens espontâneas. Faz-se necessário agora examinar, de
modo mais completo, os atributos especiais da ordem de
mercado e, a natureza dos benefícios que lhe devemos.
Essa ordem serve aos nossos fins não só, como toda ordem
o faz, guiando-nos em nossas ações e propiciando certa
correspondência entre as expectativas das diferentes
pessoas, mas também, num sentido que devemos agora
tornar mais preciso, aumentando as perspectivas ou
oportunidades de cada um de ter à sua disposição maior
número de bens (i. e. mercadorias e serviços) o que
podemos conseguir por qualquer outro meio. Veremos, no
entanto, que essa forma de coordenar ações individuais só
garantirá um alto grau de coincidência de expectativas e
uma utilização eficaz do conhecimento e das habilidades
dos vários membros, à custa de constante frustração de
algumas expectativas.
Para uma compreensão adequada do caráter dessa
ordem, é essencial que nos libertemos das enganosas
associações sugeridas por sua designação usual como uma
'economia'. Uma economia, no sentido estrito da palavra,
em que um lar, uma fazenda ou uma empresa podem ser
chamados de economias, consiste num complexo de
atividades pelo qual um dado conjunto de meios é
distribuído entre fins competitivos, de acordo com um plano
unitário e segundo sua importância relativa. A ordem de
mercado não serve a nenhuma ordem particular de fins
desse tipo. O que é comumente chamado de economia
social ou nacional não é, nesse sentido, uma única
economia, e sim uma rede de muitas economias
interligadas. Conforme veremos, sua ordem compartilha,
com a ordem de uma economia propriamente dita, algumas
características formais, mas não a mais importante: suas
atividades não são governadas por uma escala ou
hierarquia únicas de fins. A convicção de que as atividades
econômicas dos membros individuais da sociedade são ou
devem ser parte de uma economia, no sentido estrito do
termo, e de que aquilo que é comumente caracterizado
como a economia de um país ou de uma sociedade deve ser
ordenado e julgado pelos mesmos critérios que uma
economia propriamente dita, é a principal fonte de erro
nesse campo. Mas, sempre que falamos da economia de um
país, ou do mundo, empregamos um termo sugerindo que
devem esses sistemas ser geridos em moldes socialistas e
dirigidos segundo um plano único, de modo a servir a um
sistema unitário de fins.
Enquanto uma economia propriamente dita é uma
organização no sentido técnico em que definimos este
termo, isto é, uma ordenação intencional dos meios
conhecidos feita por alguma vontade individual ou órgão
dirigente, o kosmos do mercado não é nem poderia ser
governado por tal escala única de fins; ele serve à
multiplicidade de fins distintos e incomensuráveis de todos
os seus membros individuais.
A confusão gerada pela ambiguidade da palavra economia
é tão séria que, para nossos objetivos presentes, parece
necessário restringir seu uso estritamente ao significado
original em que ela designa um complexo de ações
deliberadamente coordenadas a serviço de uma escala
única de fins, e adotar outro termo para designar o sistema
de numerosas economias inter-relacionadas que constituem
a ordem de mercado. Uma vez que nome 'catalática'
('catallactics') foi há muito tempo sugerido para definir a
ciência que trata da ordem de mercado e, mais
recentemente, ressuscitado, parece apropriado adotar um
termo correspondente para a própria ordem de mercado. O
termo 'catalática' foi derivado do verbo grego katallattein
(ou katallasseri), que significava, vale a pena lembrar, não
só 'trocar' mas também 'admitir na comunidade' e
'converter-se de inimigo em amigo'. Dele derivou-se o
adjetivo catalático 'catalático para substituir 'econômico' na
designação da classe de fenômenos de que trate a ciência
da catalática. Os gregos antigos nem conheciam este termo,
nem possuíam um substantivo correspondente; se tivessem
formado um, teria sido provavelmente katalaxia. A partir
deste, podemos formar o termo catalaxia ('catallaxy'), que
empregaremos para designar a ordem ocasionada pelo
mútuo ajustamento de muitas economias individuais num
mercado. Uma catalaxia é, pois, o tipo especial de ordem
espontânea produzida pelo mercado, mediante a ação de
pessoas dentro das normas jurídicas da propriedade, da
responsabilidade civil e do "contrato.
***
Frequentemente se condena a Grande Sociedade e sua
ordem de mercado por carecerem de uma ordenação
consensual de fins. Este, no entanto, é de fato seu grande
mérito, que torna possível a liberdade individual e todos os
seus valores. A Grande Sociedade originou-se da descoberta
de que os homens podem viver juntos em paz,
beneficiando-se uns aos outros, sem entrar em acordo
quanto aos fins específicos a que visam isoladamente. Em
outras palavras, surgiu da descoberta de que a substituição
de fins concretos obrigatórios por normas abstratas de
conduta possibilitava ampliar a ordem de paz para além dos
pequenos grupos voltados para os mesmos fins, porque
permitia a cada indivíduo beneficiar-se com a habilidade e o
conhecimento de outros, cuja existência até mesmo podia
ignorar e cujos objetivos podiam ser totalmente diversos
dos seus.
O passo decisivo que tornou possível essa colaboração
pacífica, na ausência de objetivos concretos comuns, foi a
adoção do escambo ou troca. Consistiu no simples
reconhecimento de que diferentes pessoas utilizavam as
mesmas coisas de formas diferentes, e que muitas vezes
dois indivíduos se beneficiariam igualmente se um
obtivesse algo que o outro possuía, dando-lhe em troca
aquilo de que este necessitava. Tudo que era preciso para
isso é que se reconhecessem normas que determinassem o
que pertencia a quem, e o modo como essa propriedade
podia ser transferida por acordo. Não era preciso que as
partes concordassem quanto aos propósitos a que essa
transação servia. De fato, é próprio desses atos de troca
servirem aos propósitos diferentes e independentes de cada
parceiro na transação, auxiliando, assim, as partes como
meios para a consecução de diferentes fins. As partes têm,
de fato, probabilidade tanto maior de se beneficiar da troca
quanto mais diferirem suas necessidades. Enquanto numa
organização os vários membros se auxiliarão uns aos outros
na medida em que forem compelidos a alcançar os mesmos
objetivos, numa catalaxia eles são estimulados a contribuir
para a satisfação das necessidades alheias sem tomá-las
em consideração ou mesmo ter delas conhecimento.
Na Grande Sociedade todos contribuímos, de fato, não só
para a satisfação de necessidades de que não temos
conhecimento, mas por vezes até para a consecução de fins
que desaprovaríamos se os conhecêssemos. Não podemos
evitá-lo porque ignoramos com que propósitos os demais
utilizarão os bens ou serviços que lhes fornecemos. O fato
de auxiliarmos na consecução dos objetivos de outras
pessoas sem compartilhá-los ou mesmo conhecê-los, e no
intuito exclusivo de alcançar nossos próprios objetivos, é a
fonte da coesão da Grande Sociedade. Na medida em que a
colaboração pressupõe propósitos comuns, pessoas com
diferentes objetivos são necessariamente inimigas, capazes
de lutar entre si pela posse dos mesmos meios; só a
introdução do escambo permitiu aos diferentes indivíduos
serem úteis uns aos outros sem entrar em acordo quanto
aos fins últimos.
Quando esse efeito da troca, de permitir que as pessoas
se beneficiem umas às outras sem o pretender, foi
claramente identificado pela primeira vez, deu-se excessiva
ênfase à consequente divisão do trabalho e ao fato de que
eram seus fins 'egoístas' que impeliam as diversas pessoas
a prestar serviços umas às outras. Esta é uma visão
demasiado estreita do problema. A divisão do trabalho é
extensivamente praticada também no âmbito das
organizações, e as vantagens da ordem espontânea não
dependem de serem as pessoas egoístas no sentido comum
da palavra. O importante é que a catalaxia concilia
conhecimentos diferentes e propósitos diferentes que,
sejam as pessoas egoístas ou não, diferirão muito de uma
para outra. Se a catalaxia, como ordem global, é tão
superior a qualquer organização deliberada, é porque nela
os homens embora voltados para seus próprios interesses,
sejam eles totalmente egoístas ou muito altruístas
favorecerão as finalidades de muitos outros, que em sua
maioria jamais conhecerão: na Grande Sociedade, os
diversos membros se beneficiam dos esforços mútuos não
só apesar de seus vários fins serem diferentes, mas com
frequência por isso mesmo.
Muitos consideram revoltante que a Grande Sociedade
não tenha objetivos concretos comuns ou, como poderíamos
dizer, os que a compõem estão de acordo apenas quanto
aos meios e não quanto aos fins.
De fato, o principal objetivo comum de todos os seus
membros é aquele puramente instrumental de assegurar a
formação de uma ordem abstrata que não tem propósitos
específicos, mas que proporcionará a todos maiores
possibilidades de realizar seus respectivos propósitos. A
tradição moral dominante, derivada ainda em grande parte
da sociedade tribal voltada para fins, leva muitas vezes as
pessoas a ver nessa circunstância uma falha moral da
Grande Sociedade, a ser sanada. Contudo, foi a própria
restrição da coerção à observância das normas negativas de
conduta justa que possibilitou a integração, numa ordem
pacífica, de indivíduos e grupos com diferentes fins; e é a
ausência de fins comuns prescritos que faz de uma
sociedade de homens livres tudo o que ela veio a significar
para nós.
Embora a ideia de que uma escala comum de valores
específicos é algo positivo, que deveria se preciso ser
imposto, tenha raízes profundas na história da raça
humana, sua defesa intelectual em nossos dias baseia-se,
sobretudo, na crença equivocada de que essa escala
comum de fins é indispensável para que as atividades
individuais se integrem numa ordem, e uma condição
necessária da paz. Esse erro é, no entanto, o maior
obstáculo à consecução desses mesmos fins. Uma Grande
Sociedade nada tem a ver com a 'solidariedade' no
verdadeiro sentido de união na busca de metas comuns
conhecidas, sendo de fato incompatível com ela. Se por
vezes nos parece bom partilhar de um propósito comum
com nossos semelhantes, e experimentamos um
sentimento de felicidade quando podemos agir como
membros de um grupo voltado para fins comuns, esse é um
instinto que herdamos da sociedade tribal e que, sem
dúvida, com frequência ainda nos é útil, sempre que há
necessidade, num grupo pequeno, de agir de comum
acordo para enfrentar uma súbita emergência. Esse instinto
se evidencia de forma especial quando, por vezes, até a
deflagração da guerra é sentida como a satisfação de uma
ânsia por esse propósito comum; e encontra sua mais clara
expressão, nos tempos modernos, nas duas maiores
ameaças a uma civilização livre: o nacionalismo e o
socialismo.
A maior parte do conhecimento de que nos valemos na
busca de nossos fins é subproduto não pretendido da
exploração que outros fazem do mundo em direções
diferentes das que nós mesmos seguimos, porquanto são
impelidos por outros fins; e nunca teríamos podido dispor
desse conhecimento se só fossem perseguidos os fins que
nós mesmos julgávamos desejáveis. Exigir que, para serem
membros da sociedade, os nossos semelhantes submetam
os seus objetivos concretos a nossa aprovação e apoio
deliberado implicaria eliminar o principal fator responsável
pelo progresso da sociedade. Onde o consenso sobre
objetivos concretos é uma condição necessária da ordem e
da paz, e a dissensão, um perigo para a ordem social; onde
a aprovação e a censura dependem dos objetivos concretos
a que visam ações específicas, haverá grande restrição das
forças que favorecem o progresso intelectual. Por mais que
a concordância com relação aos objetivos possa facilitar,
sob muitos aspectos, o curso da vida, a possibilidade de
discordância, ou pelo menos a não obrigatoriedade da
concordância com relação a fins específicos, é a base dessa
civilização que evoluiu desde que os gregos revelaram ser a
liberdade de pensamento do individuo o método mais eficaz
de desenvolvimento da mente humana.
***
A ideia equivocada de que a ordem de mercado é uma
economia, no sentido estrito da palavra, aparece em geral
combinada à negação de que a Grande Sociedade se
mantém coesa graças às imprecisamente chamadas
relações econômicas. Ambas as concepções são, via de
regra, sustentadas pelas mesmas pessoas, porque sem
dúvida é verdade que aquelas organizações intencionais
propriamente chamadas de economias se baseiam numa
concordância sobre objetivos comuns que, por sua vez, não
são econômicos em sua maioria; ao passo que a grande
vantagem da ordem espontânea de mercado é ser apenas
voltada para meios, tornando assim desnecessária a
concordância com relação aos fins e possível a conciliação
de propósitos divergentes. As comumente chamadas
relações econômicas são, na verdade, relações
determinadas pelo fato de que a utilização de todos os
meios é influenciada pelas ações que visam a esses muitos
e diferentes propósitos. É nesse sentido amplo da expressão
'relações econômicas' que a interdependência ou
congruência dos elementos da Grande Sociedade é
puramente econômica.
A sugestão de que, nesse sentido amplo, os únicos laços
que mantêm coeso o conjunto de uma Grande Sociedade
são puramente 'econômicos' (mais precisamente,
cataláticos) desperta grande resistência emocional.
Contudo, isso dificilmente pode ser negado, como tampouco
se pode afirmar que, numa sociedade com as dimensões e a
complexidade de um país moderno ou do mundo, tal fato
poderia ser diferente. A maioria das pessoas reluta ainda
em aceitar que seja o desprezado 'vínculo monetário' o que
mantém coesa a Grande Sociedade, e que o grande ideal de
união da humanidade dependa, em última instância, de
serem as relações entre as partes regidas pelo empenho
para a melhor satisfação de suas necessidades materiais.
Sem dúvida é verdade que, na estrutura global da Grande
Sociedade, há incontáveis redes de outras relações que não
são econômicas em sentido nenhum. Mas isso não altera o
fato de que é a ordem de mercado que possibilita a
conciliação pacífica dos propósitos divergentes e o faz
mediante um processo que redunda no beneficio de todos.
Essa interdependência de todos os homens, da qual hoje
muito se fala e que tende a fazer de toda a humanidade um
só mundo, não apenas é fruto da ordem de mercado como
não poderia ter sido realizada por quaisquer outros meios, O
que hoje vincula a vida de qualquer europeu ou americano
ao que se passa na Austrália, no Japão ou no Zaire são
repercussões transmitidas pela rede de relações de
mercado. Isso se evidencia quando refletimos sobre a pouca
importância que teriam, por exemplo, todas as alternativas
tecnológicas de transporte e comunicação se as condições
de produção em todas as diversas partes do mundo fossem
iguais.
Os benefícios advindos do conhecimento acumulado por
outros, e entre eles todos os progressos da ciência, chegam
até nós por meio de canais fornecidos e dirigidos pelo
mecanismo do mercado. Devemos ao vínculo econômico até
mesmo o grau em que podemos participar dos esforços
estéticos ou morais desenvolvidos pelos homens em outras
partes do mundo. É verdade que, em geral, essa
dependência que liga cada homem às ações de tantos
outros não é um fato físico, mas o que poderíamos chamar
de uma fato econômico. É portanto por um equívoco,
gerado pelos enganosos termos utilizados, que os
economistas são às vezes acusados de 'pan-economismo',
isto é, a tendência a ver todas as coisas do ângulo
econômico, ou, pior ainda, de querer fazer com que os
'propósitos econômicos' preponderem sobre todos os
outros18. A verdade é que a catalaxia é uma ciência que
explica a única ordem global que abrange quase toda a
humanidade, e que o economista tem, portanto, o direito de
insistir em que a possibilidade de favorecer o bom
funcionamento dessa ordem seja aceita como padrão para o
julgamento de todas as instituições específicas.
No entanto, é um equívoco ver nisso uma tentativa de dar
prioridade aos 'fins econômicos' sobre todos os demais. Em
última análise, não existem fins econômicos. Os esforços
econômicos dos indivíduos, bem como os serviços que a
ordem de mercado lhes presta, consistem numa alocação
de meios para a consecução dos propósitos finais
competitivos, que são sempre não econômicos. A função de
toda atividade econômica é conciliar os fins competitivos,
decidindo para quais deles os meios limitados devem ser
empregados. A ordem de mercado concilia as exigências
dos diferentes fins não econômicos mediante o único
processo conhecido que beneficia a todos sem assegurar,
no entanto, que o mais importante preceda o menos
importante, pela simples razão de que nesse sistema não
pode existir uma ordenação única das necessidades. O que
ela tende a gerar é simplesmente um estado de coisas em
que nenhuma necessidade é atendida ao custo de se
desviar, do uso para outras finalidades, uma quantidade de
meios maior que a necessária para satisfazê-la. O mercado
é o único método conhecido pelo qual isso pode ser levado
a cabo sem uma concordância sobre a importância relativa
dos diferentes fins últimos, e com base exclusivamente num
principio de reciprocidade pelo qual as oportunidades de
qualquer pessoa tendem a ser maiores do que o seriam em
caso contrário.
A interpretação errônea da catalaxia como uma economia,
no sentido estrito da palavra, dá lugar frequentemente a
tentativas de avaliar os benefícios que dela derivamos, em
termos do grau de satisfação de uma dada ordem de fins.
Mas, se a importância das várias demandas é avaliada pelo
preço oferecido, essa abordagem como o assinalaram
inúmeras vezes os críticos da ordem de mercado, com
maior frequência até que seus defensores envolve-nos num
círculo vicioso, visto que a força relativa da demanda dos
diferentes bens e serviços, a que o mercado ajustará a
produção dos mesmos, é ela própria determinada pela
distribuição das rendas que, por sua vez, é determinada
pelo mecanismo do mercado. Donde muitos autores
concluíram que se essa escala de demandas relativas não
pode, sem um raciocínio circular, ser aceita como a escala
comum de valores, outra escala de fins deve ser tomada
como postulado para que possamos julgar a eficácia dessa
ordem de mercado.
A ideia de que não pode haver política racional de
governo sem uma escala comum de fins concretos implica,
entretanto, a interpretação da catalaxia como uma
economia propriamente dita e, por isso, é enganosa. A
política governamental não precisa ser norteada pela busca
de resultados particulares, podendo ter por finalidade
assegurar uma ordem global abstrata, de caráter tal que
garanta aos seus participantes a maior probabilidade de
alcançar seus diferentes fins particulares, em grande parte
desconhecidos. Nessa sociedade, a política só poderia ter
por objetivo aumentar, de forma igual, a probabilidade que
tem qualquer membro desconhecido de realizar seus
propósitos, igualmente desconhecidos, restringindo-se o uso
da coerção (afora a arrecadação dos impostos) à aplicação
daquelas normas que, se universalmente aplicadas,
tenderão nesse sentido a melhorar as oportunidades de
todos.
Uma política que faça uso das forças espontaneamente
ordenadoras não pode, portanto, visar a um máximo
conhecido de resultados particulares, devendo antes
procurar aumentar, para qualquer pessoa, a probabilidade
de que o efeito global de todas as mudanças exigidas por
essa ordem seja aumentar suas oportunidades de alcançar
os próprios fins. Vimos que o bem comum, assim
compreendido, não é um estado de coisas particular,
consistindo antes numa ordem abstrata que, numa
sociedade livre; deve deixar indeterminado o grau em que
as várias necessidades particulares serão atendidas. A meta
deverá ser uma ordem que aumente, tanto quanto possível,
as oportunidades de todos não a todo momento, mas
somente 'em geral' e a longo prazo.
Visto que os resultados de qualquer política econômica
dependem necessariamente da utilização do processo do
mercado por pessoas desconhecidas guiadas por seu
próprio conhecimento e seus próprios objetivos, a meta de
uma tal política será fornecer um instrumento polivalente
que talvez não seja, em nenhum momento específico, o que
melhor se adapte às circunstâncias, mas que será o melhor
para a grande variedade de circunstâncias prováveis. Se
tivéssemos um conhecimento prévio dessas circunstâncias
particulares, provavelmente teríamos podido equipar-nos
melhor para enfrentá-las; mas, uma vez que não as
conhecemos de antemão, devemos contentar-nos com um
instrumento menos especializado que nos permita fazer
face até mesmo a eventos muito improváveis.
***
A melhor maneira de compreender como o funcionamento
do sistema de mercado propicia não só a criação de uma
ordem como também um grande aumento do retorno que
os homens recebem por seus esforços é concebê-lo,
conforme se sugeriu no capítulo anterior, como um jogo que
podemos agora chamar de jogo da catalaxia. Trata-se de um
jogo gerador de riqueza (e não do que a teoria dos jogos
chama de um jogo de soma zero), isto é, um jogo que
produz o aumento do fluxo de bens e das perspectivas de
todos os participantes de satisfazerem suas necessidades,
conservando, entretanto, o caráter de um jogo no sentido
em que o termo é definido pelo Oxford English Dictionary:
'uma competição disputada segundo normas e decidida pela
maior habilidade, força ou boa sorte'. Um dos principais
pontos que devemos agora tentar esclarecer é que o
resultado desse jogo para cada um será necessariamente
determinado, em razão de seu próprio caráter, por uma
combinação de habilidade e sorte.
A principal causa do caráter gerador de riqueza do jogo é
que os retornos dos esforços de cada jogador atuam como
sinais que lhe indicam como contribuir para a satisfação de
necessidades de que não tem conhecimento, e fazê-lo
aproveitando-se de condições que também só conhece
indiretamente, através do reflexo destas nos preços dos
fatores de produção que utiliza. Trata-se, pois, de um jogo
produtor de riqueza que fornece, a cada jogador, uma
informação que lhe permite satisfazer necessidades de que
não tem conhecimento direto, por meios cuja existência
ignoraria se não houvesse tal jogo, ocasionando assim a
satisfação de uma maior gama de necessidades do que
seria possível de outro modo. O fabricante não produz
sapatos por saber que Pedro precisa deles. Produz porque
sabe que muitos comerciantes comprarão determinadas
quantidades a vários preços, por saberem estes (ou antes,
os varejistas a quem servem) que milhares de Pedros, que o
fabricante não conhece, desejam comprá-los. Do mesmo
modo, um fabricante liberará recursos para a produção
adicional de outros ao substituir, digamos, magnésio por
alumínio na fabricação de seu produto, não porque esteja a
par de todas as mudanças ocorridas na demanda e na
oferta que tornaram o alumínio comparativamente menos
escasso que o magnésio, mas porque constata o simples
fato de que o preço pelo qual o alumínio lhe é oferecido
baixou em relação ao do magnésio. Na verdade,
provavelmente o aspecto mais importante do sistema de
preços que faz com que se dê atenção a desejos
conflitantes que de outro modo passariam despercebidos é
a contabilização dos custos de longe, o mais importante
aspecto no interesse da comunidade, isto é, aquele que tem
maior; probabilidade de beneficiar muitas outras pessoas e
aquele em que a empresa privada excele e a empresa
estatal notoriamente fracassa.
Assim, na ordem de mercado, cada um é levado pelo
ganho, que lhe é visível, a atender a necessidades que lhe
são invisíveis e, para fazê-lo, a valer-se de circunstâncias
particulares desconhecidas, que lhe permitem satisfazer
essas necessidades a um custo tão reduzido quanto
possível, em relação a outras coisas que se poderiam
produzir em seu lugar. E quando só uns poucos já estão
inteirados de um importante fato novo, os tão difamados
especuladores logo tratarão de difundir essa informação
relevante através de uma oportuna mudança de preços. O
efeito importante disso será, obviamente, não uma
adaptação sempre perfeita às novas circunstâncias, mas o
fato de todas as mudanças serem, em geral, levadas em
conta tão logo cheguem ao conhecimento de alguém ligado
àquele ramo de negócios.
Deve-se salientar que os preços correntes atuam, nesse
processo, como indicadores do que se deve fazer nas
circunstâncias presentes, não tendo nada à ver com o que
se fez no passado para determinar a oferta atual de
qualquer bem específico no mercado. Pela mesma razão de
que os preços que orientam as diferentes atividades
refletem situações que o produtor desconhece, o retorno de
seus esforços será muitas vezes diverso do que ele
esperava, e isso é necessário para que tais preços possam
orientar a produção adequadamente. As remunerações que
o mercado determina não têm, por assim dizer, relação
funcional com o que as pessoas fizeram, mas apenas com o
que elas deveriam fazer. São incentivos que, via de regra,
levam as pessoas a bons resultados» mas que só produzirão
uma ordem viável por frustrarem frequentemente as
expectativas que suscitaram, devido à mudança inesperada
de circunstâncias relevantes. Uma das principais funções da
concorrência é mostrar quais planos estão errados. O fato
de que a plena utilização das informações limitadas,
transmitidas pelos preços, é em geral recompensada, e de
que isso torna vantajoso prestar-lhes a máxima atenção, é
tão importante quanto o fato de que, no caso de mudanças
não previstas, as expectativas se frustram, O fator sorte é
tão inseparável do funcionamento do mercado quanto o
fator habilidade.
Não há qualquer necessidade de dar justificativa moral a
distribuições específicas (de renda ou de riqueza) que não
foram deliberadamente efetuadas, sendo antes fruto de um
jogo que é jogado porque aumenta o número de ocasiões
propícias ao sucesso de todos. Nesse jogo ninguém 'trata'
as pessoas de maneira diferente, e o igual respeito
dispensado a todos é inteiramente compatível com o fato de
os resultados do jogo serem diferentes para diferentes
pessoas. Seria igualmente um jogo de azar se o valor que
teriam os resultados dos esforços de qualquer homem fosse
dirigido por uma autoridade planejadora, com a única
diferença de que, nesse caso, o conhecimento utilizado na
determinação do sucesso ou fracasso de seus esforços seria
não o seu, mas o da autoridade.
A soma de informação refletida ou cristalizada nos preços
resulta inteiramente da concorrência, ou pelo menos da
abertura do mercado a qualquer pessoa que tenha
informação relevante sobre alguma fonte de demanda ou
oferta do bem em questão. A concorrência funciona como
um processo de descoberta não só dando a todos que
tenham a oportunidade de tirar partido de circunstâncias
especiais a possibilidade de fazê-lo com vantagem, mas
também transmitindo aos demais participantes a
informação de que existe essa oportunidade. É por meio
dessa transmissão de informação, em forma codificada, que
os esforços competitivos do jogo do mercado asseguram a
utilização de conhecimento amplamente disperso.
Ainda mais importante, talvez, que a informação sobre
necessidades que podem ser satisfeitas e para cuja
satisfação se oferece um preço atraente é a informação
sobre a possibilidade de fazê-lo com dispêndio, menor que o
habitual, de recursos também necessários em outro setor. E
o que é de importância decisiva não é só, ou talvez nem
mesmo principalmente, o fato de que os preços difundirão o
conhecimento de que existem certas possibilidades técnicas
de se produzir uma mercadoria com maior eficiência, mas
sobretudo a indicação do procedimento técnico disponível
mais econômico nas circunstâncias dadas, e as variações na
escassez relativa dos diferentes materiais e outros fatores,
as quais alteram as vantagens relativas dos diferentes
métodos. Quase todo produto pode ser produzido mediante
um grande número de diferentes combinações quantitativas
dos vários fatores de produção, e os preços relativos desses
fatores indicam qual delas será a menos dispendiosa, i. e.,
envolverá o menor sacrifício de outros bens que poderiam
ser produzidos com sua utilização.
Assim empenhados em fabricar seus produtos da maneira
menos dispendiosa, os produtores, num certo sentido,
tornarão de fato o produto total da catalaxia tão grande
quanto possível. Os preços a que eles podem comprar os
diferentes fatores no mercado informarão a cada um que
quantidades de qualquer par desses fatores têm o mesmo
custo porque produzem, noutro lugar, o mesmo retorno
marginal; e o produtor será, assim, induzido a ajustar as
quantidades relativas de qualquer par de fatores de que
necessite, de tal modo que estas lhe proporcionem as
mesmas contribuições marginais a seu produto (sejam
'substitutos marginais' um do outro) que a mesma soma de
dinheiro investida em tais quantidades. Se isso for feito de
modo generalizado, e as taxas marginais de substituição
entre dois fatores quaisquer tornarem-se iguais em todos os
seus usos, o mercado terá alcançado o limite das
possibilidades cataláticas, no qual se estará produzindo a
maior quantidade possível da combinação particular de
bens que pôde ser produzida nessas circunstâncias.
Tratando-se de apenas dois bens, esse limite de
possibilidades cataláticas pode ser ilustrado por um simples
diagrama conhecido na teoria econômica como curva de
transformação: se as quantidades desses dois bens são
confrontadas ao longo de dois eixos coordenados, qualquer
linha reta traçada desde a origem representará o lugar
geométrico de todas as quantidades totais possíveis de dois
produtos numa dada proporção quantitativa, digamos,
a+2b, 2a + 4b, 3a + 6b etc., e haverá, para cada oferta de
fatores dada, um máximo absoluto que pode ser obtido se
esses dois fatores forem distribuídos economicamente entre
os dois usos. A curva convexa ligando os pontos que
indicam os máximos das diferentes combinações dos dois
bens é a 'curva de transformação', que representa o limite
de possibilidades cataláticas para esses dois bens na
situação presente. O importante é que esse conjunto de
máximos potenciais não é simplesmente um fato técnico,
sendo antes determinado pela escassez ou abundância
momentâneas dos diferentes fatores, e que o limite de
possibilidades cataláticas só será alcançado se as taxas
marginais de substituição entre os diferentes fatores forem
igualadas em todos os seus usos o que, numa catalaxia que
produza muitos bens, obviamente só pode ser obtido pelo
ajustamento, por todos os produtores, das quantidades
relativas dos diferentes fatores que utilizam segundo seus
preços uniformes de mercado.
O limite de possibilidades cataláticas (que, para um
sistema que produza n bens, seria representado por uma
superfície n-dimensional) indicaria o conjunto do que é hoje
usualmente chamado de 'ótimos de Pareto', i. e., todas as
combinações de diferentes bens que podem ser produzidos,
para as quais é impossível reorganizar a produção de modo
que algum consumidor obtenha maior quantidade de
alguma coisa sem que, em consequência disso, algum outro
obtenha menor quantidade de qualquer coisa (o que sempre
pode ocorrer se o produto corresponder a qualquer ponto
dentro do horizonte).
Se não há uma ordem aceita de prioridade das diferentes
necessidades, não há como decidir qual, entre as diferentes
combinações de bens correspondentes a esse limite, é
maior que qualquer outra. Contudo, cada uma dessas
combinações é um 'ótimo' num sentido limitado peculiar
que é, no entanto, o único em que, no tocante a uma
sociedade que não tem uma hierarquia de fins decidida por
comum acordo, podemos falar de um ótimo: correspondi à
maior quantidade da combinação particular de bens que
pode ser produzida pelas técnicas conhecidas (sentido em
que a maior quantidade de um único bem que poderia ser
produzida, se nada mais fosse produzido, seria um dos
ótimos incluídos no limite de possibilidades!). A combinação
de fato produzida será determinada pela força relativa da
demanda dos diferentes bens que, por sua vez, depende da
distribuição das rendas, isto é, os preços pagos pelas
contribuições dos diferentes fatores de produção, e estes,
por sua vez, servem (ou são necessários) simplesmente
para assegurar que haja uma aproximação ao limite das
possibilidades cataláticas.
O efeito de tudo isso é, por que, embora a participação de
cada fator de produção no produto total seja determinada
pelas necessidades instrumentais do único processo
conhecido que nos permite assegurar uma aproximação
progressiva a esse limite, o equivalente material de
qualquer cota individual específica será tão grande quanto
possível. Em outras palavras, embora a cota de cada
jogador no jogo da catalaxia seja determinada em parte
pela habilidade e em parte pela sorte, o conteúdo da cota
que lhe é alocada por esse jogo misto de habilidade e sorte
será um verdadeiro ótimo.
Seria evidentemente insensato exigir mais do
funcionamento de um sistema em que os vários
participantes não estão a serviço de uma hierarquia comum
de fins, cooperando uns com os outros apenas porque isso
lhes possibilita ajudar-se mutuamente na busca respectiva
de seus fins individuais. Na realidade, nada mais é possível
numa ordem em que os participantes são livres no sentido
de poderem usar o próprio conhecimento com vistas aos
próprios fins. À medida em que se joga o único jogo pelo
qual todo esse conhecimento pode ser utilizado e todos
esses fins levados em conta, seria incoerente e injusto
desviar uma parte do fluxo de bens para um grupo de
jogadores que alguma autoridade julgue merecedor. Por
outro lado, num sistema centralmente dirigido, seria
impossível compensar as pessoas de acordo com o valor
que suas contribuições voluntárias têm para seus
semelhantes, porque, sem um mercado efetivo, os
indivíduos nem poderiam saber, nem seriam livres para
decidir onde aplicar seus esforços, A responsabilidade pelo
uso desses dons e pela utilidade dos resultados caberia
inteiramente à autoridade dirigente.
Os homens só podem ser livres para agir com base no
próprio conhecimento e com vistas aos próprios fins se a
recompensa obtida depende, em parte, de circunstâncias
que não podem controlar nem prever. E se lhes é permitido
agir com base em suas próprias convicções morais, não se
pode também, ao mesmo tempo, exigir que os efeitos totais
de suas respectivas ações nas diferentes pessoas
correspondam a algum ideal de justiça distributiva. Nesse
sentido, a liberdade é inseparável de compensações que
muitas vezes não têm relação com o mérito, sendo por isso
consideradas injustas.
***
Enquanto no caso do escambo bilateral é fácil perceber as
vantagens recíprocas para ambas as partes, a situação pode
de início parecer diferente nas condições da troca
multilateral ou multiangular, que são a regra na sociedade
moderna. Nesse caso, uma pessoa normalmente prestará
serviços a um grupo, mas receberá ela própria serviços de
outro. E como cada decisão será, em geral, uma questão de
saber de quem comprar e a quem vender embora seja ainda
verdade que, nesse caso, ambas as partes da nova
transação sairão ganhando , devemos considerar também
os efeitos naqueles com quem os participantes da nova
transação decidiram não mais negociar porque seus novos
parceiros lhes ofereceram condições mais favoráveis. Os
efeitos dessas decisões em terceiros serão particularmente
dolorosos nos casos em que estas já se haviam acostumado
a contar com a oportunidade de negociar com aqueles com
quem o faziam no passado, e agora veem suas expectativas
frustradas e suas rendas diminuídas. Não deveríamos, no
exemplo citado, considerar a perda daqueles de quem a
demanda ou a oferta se desviaram como uma compensação
do ganho dos que se valeram das novas oportunidades?
Como vimos no capítulo anterior, esses rebaixamentos
imerecidos das posições materiais de grupos inteiros dão
origem a uma das principais criticas ao sistema de mercado.
Não obstante, tais rebaixamentos da posição relativa, e
muitas vezes até mesmo absoluta, de alguns será um efeito
necessário e sempre recorrente na medida em que, nas
várias transações, as partes levam em conta apenas as suas
vantagens pessoais, e não os efeitos de suas decisões em
outros. Significa isso que se está desprezando algo que é
preciso levar em conta na formação de uma ordem
desejável?
As condições que prevaleciam anteriormente, entretanto,
são de todo irrelevantes para o que é apropriado depois da
mudança das circunstâncias externas. A posição anterior
dos que são agora forçados ao rebaixamento material foi
determinada pela ação do mesmo processo que neste
instante favorece outros. A ação do mercado só leva em
conta as condições que se sabe existirem no presente (ou
que se espera prevaleçam no futuro); adapta-lhes valores
relativos sem considerar o passado. Aqueles cujos serviços
tinham mais valor no passado foram então devidamente
pagos por eles. A nova posição não é uma melhoria em
relação à condição passada, no sentido de constituir uma
melhor adaptação às mesmas circunstâncias; representa o
mesmo tipo de adaptação a novas circunstâncias que a
posição anterior representou com relação às circunstâncias
então vigentes.
No contexto de uma ordem cuja vantagem consiste em
adaptar continuamente o uso de recursos a condições
imprevistas e desconhecidas pela maioria das pessoas, o
passado não tem importância as condições passadas em
nada nos esclarecem sobre o que é apropriado agora.
Embora os preços antigos sirvam até certo ponto como a
principal base para a formação de expectativas quanto aos
preços futuros, só desempenharão esse papel quando
grande parte das condições tiver permanecido inalterada,
mas não quando amplas mudanças tiverem ocorrido.
Qualquer descoberta, por alguns, de oportunidades mais
favoráveis para satisfazer suas necessidades será, pois,
uma desvantagem para aqueles a cujos serviços, em caso
contrário, teriam recorrido. Contudo, sob esse aspecto, os
efeitos de oportunidades novas e mais favoráveis de
intercâmbio que se apresentam a determinados indivíduos
são, para a sociedade como um todo, tão benéficos quanto
a descoberta de recursos materiais novos ou, até então,
desconhecidos. As partes da nova transação comercial
poderão agora satisfazer suas necessidades com o
dispêndio de menor parcela de seus recursos, e o que assim
economizam pode ser usado no fornecimento de serviços
adicionais a outros. Obviamente, os que, em decorrência
disso, serão privados de seus antigos fregueses sofrerão
uma perda que seria de seu interesse evitar. Mas, como
todos os demais, eles estiveram, o tempo todo,
beneficiando-se das repercussões de milhares de mudanças
semelhantes ocorridas em outras partes, as quais liberaram
recursos para um melhor abastecimento do mercado. E,
embora em curto prazo o efeito desfavorável possa pesar
mais sobre eles que a soma dos efeitos benéficos indiretos,
a longo prazo a soma de todos esses efeitos particulares,
ainda que sempre acabe prejudicando alguém, tenderá a
aumentar as oportunidades de todos. Esse resultado, no
entanto, só ocorrerá se os efeitos imediatos e, em geral,
mais visíveis forem sistematicamente desprezados e se a
política governamental for norteada pela probabilidade de
que, em longo prazo, todos se beneficiem com o uso de
cada ocasião propícia desse gênero.
Em outras palavras, não se deve permitir que o prejuízo
conhecido e incidente sobre os que perdem parte de sua
fonte usual de renda, ou toda ela, seja computado em
detrimento dos benefícios difusos (e, do ponto de vista da
política governamental, em geral desconhecidos e, portanto
indiscriminados) obtidos por muitos. Veremos que a
tendência universal da política é dar especial relevância a
uns poucos efeitos chamativos, e, portanto evidentes, em
detrimento dos muitos efeitos menores e por isso
despercebidos, concedendo então privilégios especiais a
grupos ameaçados de perder as posições conquistadas. Mas
quando refletimos que a maior parte dos benefícios que no
presente devemos ao mercado decorre de adaptações
contínuas que nos são desconhecidas, e em virtude das
quais só algumas consequências de nossas decisões, não
todas, podem ser previstas, deveria ser óbvio que
obteremos os melhores resultados se nos ativermos a uma
norma que, coerentemente aplicada, tenderá a aumentar o
número de ocasiões propícias ao sucesso de todos. Embora
a parcela de cada um seja imprevisível, porque dependerá
apenas em parte de sua habilidade e de suas oportunidades
de conhecer fatos, e em parte do acaso, esta é a condição
que fará por si só com que seja do interesse de todos agir
de modo a aumentar tanto quanto possível o produto
global, do qual obterão uma parcela imprevisível. Não se
pode afirmar que a distribuição resultante seja
materialmente justa, mas apenas que provém de um
processo que, como se sabe, aumenta o número de
ocasiões propícias ao sucesso de todos, e não de medidas
específicas dirigidas que favorecem alguns com base em
princípios que não poderiam ser observados por todos.
***
O valor que terão no mercado os produtos ou serviços
fornecidos por qualquer pessoa, e portanto sua parcela do
produto global, sempre dependerá também de decisões
tomadas por outras pessoas à luz das possibilidades em
mutação de que têm conhecimento. Assim sendo,
determinado preço ou determinada parcela do produto
global só podem ser assegurados a uma pessoa exigindo-se
que outras determinadas pessoas comprem dela a um certo
preço. Sem dúvida, isso é incompatível com o princípio de
que a coerção deve limitar-se à execução de normas
uniformes de conduta justa, aplicáveis igualmente a todos.
As normas de conduta justa, que não dependem de fins, não
podem determinar o que uma pessoa deve fazer (afora o
cumprimento de obrigações voluntariamente contraídas),
mas apenas o que não deve fazer. Elas estabelecem
simplesmente os princípios que determinam o domínio
protegido de cada um, que ninguém deve invadir.
Em outras palavras, as normas de conduta justa só nos
podem permitir averiguar que coisas específicas pertencem
a cada pessoa, mas não o valor dessas coisas, ou o
beneficio que prestarão a seus proprietários. Fornecem
informação útil para a decisão dos indivíduos, ajudando
assim a reduzir a incerteza; não podem, porém, determinar
como os indivíduos utilizarão essa informação, nem,
portanto, eliminar toda a incerteza, informam a cada
indivíduo somente de que coisas específicas ele poderá
dispor, mas não quais serão os resultados de seu uso, na
medida em que estes dependem da troca do produto de
seus esforços com outras pessoas.
É certamente enganoso definir esse processo dizendo que
as normas de conduta justa alocam determinadas coisas a
determinadas pessoas. Elas formulam as condições em que
qualquer pessoa pode adquirir coisas específicas ou
renunciar a elas, mas não determinam por si mesmas, com
exatidão, as condições específicas em que tal pessoa se
encontrará. O domínio desta dependerá, em qualquer
momento, do êxito que obteve no uso dessas condições e
das oportunidades específicas que tenha podido encontrar.
Num certo sentido, não deixa de ser verdade que esse
sistema dá aos que já têm. Mas nisso reside seu mérito, não
sua falha, porque é essa característica que faz com que
valha a pena para todos dirigir seus esforços não só para
resultados imediatos, mas também para o aumento futuro
de sua capacidade de prestar serviços aos demais. É a
possibilidade de ganho com o propósito de aumentar a
capacidade de ganho futuro que engendra um processo
global contínuo em que não precisamos, a todo momento,
partir do nada, podendo começar com meios que provêm de
esforços anteriores para aumentar tanto quanto possível os
ganhos decorrentes dos recursos que controlamos.
***
Assim, a norma abstrata de conduta pode (e, para
assegurar a formação de uma ordem espontânea, deve)
proteger apenas a expectativa de controle sobre coisas
físicas e serviços específicos, e não as expectativas
referentes a seu valor de mercado, i. e., as condições em
que podem ser trocados por outras coisas. Este ponto, de
importância central, é frequentemente mal compreendido.
Dele se seguem vários corolários relevantes. Primeiro,
embora seu objetivo seja aumentar a certeza, as leis podem
apenas eliminar algumas fontes de incerteza, e seria
prejudicial se tentassem eliminar toda incerteza: podem
proteger expectativas somente proibindo que se interfira na
propriedade de um homem (incluindo-se aí seus direitos aos
serviços futuros que outros se tenham voluntariamente
comprometido a prestar), e não obrigando outros à prática
de determinadas ações. Não pode, portanto, assegurar a
ninguém que os bens e serviços que tem a oferecer terão
determinado valor, mas somente que lhe será permitido
tentar obter por eles o preço que puder.
A razão por que a lei pode proteger apenas algumas, mas
não todas as expectativas, ou eliminar somente algumas,
mas não todas as fontes de incerteza, é que as normas de
conduta justa só podem limitar o âmbito das ações
permitidas, de tal modo que as intenções das diferentes
pessoas não entrem em choque, mas não podem
determinar, de maneira positiva, que ações esses indivíduos
devem praticar. Ao restringir o âmbito das ações permitidas
a qualquer indivíduo, a lei abre a todos a possibilidade da
colaboração efetiva com os demais, mas não a garante.
Normas de conduta que limitam igualmente a liberdade de
cada um, de modo a assegurar a mesma liberdade a todos,
podem tão-somente viabilizar acordos para a obtenção do
que no momento pertence a outros, canalizando assim os
esforços de todos para a busca de acordo com os demais.
Mas não podem garantir o bom êxito desses esforços, ou
determinar os termos em que tais acordos podem ser
concluídos.
A correspondência entre as expectativas, que permite a
todas as partes obter o que pretendem, é de fato propiciada
por um processo de aprendizagem por tentativa e erro, que
envolve necessariamente a frustração constante de
algumas expectativas. O processo de adaptação, como o
ajustamento de qualquer sistema auto-organizador, realiza-
se através do que a cibernética nos ensinou a chamar de
feedback negativo: respostas às diferenças entre os
resultados esperados e efetivos das ações, de tal modo que
essas diferenças se reduzam. Isso produzirá uma maior
correspondência entre as expectativas das diferentes
pessoas na medida em que os preços correntes fornecem
algumas indicações sobre quais serão os preços futuros, isto
é, na medida em que, numa estrutura razoavelmente
estável de fatos conhecidos, sempre se altera apenas uma
pequena parte deles; e na medida em que o mecanismo de
preços atua como um meio de transmissão de
conhecimento que faz com que os fatos conhecidos por
alguns passem a influenciar, mediante os efeitos de suas
ações nos preços, a decisão de outros.
À primeira vista pode parecer paradoxal que, para se
alcançar a maior certeza possível, seja necessário deixar ao
sabor da incerteza um objeto de expectativas tão
importante quanto os termos de compra e venda de bens e
serviços. O paradoxo, entretanto, desaparece, quando
lembramos que só podemos visar a estabelecer o melhor
critério de avaliação para julgar o que é necessariamente
incerto e para assegurar a contínua adaptação ao que não
se conhecia antes: podemos buscar somente a melhor
utilização de um conhecimento parcial em constante
mudança, transmitido sobretudo por meio de alterações de
preços, e não a melhor utilização de um estoque
estabelecido e constante de conhecimento. O máximo que
podemos alcançar nessa situação não é a certeza, mas a
eliminação da incerteza evitável e não se pode obtê-la
impedindo que mudanças imprevistas espalhem seus
efeitos, mas somente facilitando a adaptação a tais
mudanças.
Costuma-se afirmar que é injusto deixar que o ônus
dessas mudanças imprevisíveis recaia sobre pessoas que
não poderiam prevê-las, e que esses riscos, se inevitáveis,
deveriam ser somados e as perdas partilhadas igualmente
por todos. Dificilmente, porém, se poderia saber se qualquer
mudança específica era imprevisível para todos. O sistema
em sua totalida