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SUMÁRIO
TEORIA DA EMPRESA ......................................................................................................................................... 2
EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................................................................. 2
FASES DO DIREITO EMPRESARIAL.............................................................................................................. 2
FASES DO DIREITO EMPRESARIAL NO BRASIL ........................................................................................... 4
CONCEITO JURÍDICO DE EMPRESÁRIO .......................................................................................................... 4
TEORIA POLIÉDRICA DA TEORIA DA EMPRESA .......................................................................................... 5
ELEMENTOS ESSENCIAIS AO CONCEITO DE EMPRESÁRIO ........................................................................ 5
RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO EMPRESÁRIO .................................................................................... 5
ATIVIDADES EXCLUÍDAS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO ............................................................................. 6

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TEORIA DA EMPRESA
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A empresa – como ente econômico do Estado – compõe o cenário de atuação de um
ramo do direito designado: Direito Empresarial, desdobra-se num dos ramos do Direito
Privado e se estrutura por meio de um conjunto de normas cujo objetivo é harmonia nas
relações empresariais.
A aplicação da Teria da Empresa - construída desde século XIX - foi inserida no sistema
jurídico brasileiro com o advento do Código Civil de 2002.
Afasta-se com isso a antiga figura do comerciante – antes, titular de atos de comércio -
para darmos início ao estudo do empresário, realizador de atos de empresa.
Longe de parecer – tão somente – uma mudança de vocábulo, a teoria da empresa
consagra o que a há muito os tribunais já vinham aplicando: que é a relevância da atividade
economicamente organizada.
Com isso, afasta-se o critério anterior, pautado da objetividade e se dá lugar para a
subjetividade da atividade organizacional.

FASES DO DIREITO EMPRESARIAL

O estudo da Teoria da Empresa consagra-se na sua trajetória evolutiva em quatro fases
históricas dispostas no tempo; e são elas: a fase subjetiva, a objetiva e a fase subjetiva
moderna; esta última também designada como teoria da empresa.

 1) Fase Subjetiva (Corporativista) – Idade Média

O vocábulo “comércio” deriva do termo commercium proveniente do latim e que significa
"tráfico de mercadorias", expressão que reflete implicitamente a troca voluntária de produtos
e serviços por outros produtos ou por valores em um cenário de liberalidade negocial entre as
partes. Neste olhar, o marco do Direito, outrora denominado de “comercial”, no sentido de ser
um conjunto de normas reguladoras das relações mercantis, se posiciona após a Antiguidade,
posto que, nessa época, os produtos se destinarem apenas à subsistência. A fase subjetiva
corporativa é um movimento posterior à era de subsistência e é caracterizada pela existência
de um direito de classes, em especial, a dos comerciantes, com normas estabelecidas pelos
próprios mercadores, sem ingerência do poder público. Nela, era considerado comerciante
todo o mercador que detivesse uma matrícula no Tribunal de Ofício, conferindo ao ato
registral o elemento essencial para o conceito do antigo “comerciante”.
Neste sentido, Ricardo Negrão (1999, p. 28-29), assim assevera em relação ao comércio
medieval:
“Nesse período, o comércio, estava ligado ao comércio itinerante: o
comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra através de estradas, em
caravanas, sempre em direção a feiras que ocorriam e tornavam famosas as
cidades europeias [...] Em sua evolução, as feiras se especializam, surgem os
mercados (feiras cobertas) [...] As lojas, cuja função é a venda constante, num
mesmo local, surgem quase que simultaneamente às feiras [...] Os mascates
completam o quadro de distribuição de mercadorias.”

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Registra-se, no entanto, que somente com o avanço do mercantilismo na Idade Média é

que podemos marcar a segunda fase evolutiva do Direito “Comercial”. Nela, se observa a
evolução das grandes sociedades. Aqui as normas do Direito Comercial, como todas as outras,
tem origem em um poder decorrente da soberania real. Na Europa, surgem as codificações
tanto para matéria de direito marítimo quanto para de direito terrestre.

 2) Fase Objetiva (Atos de Comércio) – Idade Moderna

A fase objetiva, também denominada como fase dos atos do comércio, reestrutura o
Direito Comercial, que deixa de ser da classe dos comerciantes e passa a valer para qualquer
cidadão que exerça uma atividade comercial, com especial destaque para a Codificação
Napoleônica com a bipartição do direito privado – civil e comercial – e para a teoria dos atos
de comércio. Neste sentido, era comerciante todo aquele que realizava atos de intromissão
entre o produtor e o consumidor de produtos, desde que o fizesse com habitualidade e tendo
por finalidade o lucro.

 Fase Subjetiva Moderna (Teoria da Empresa) – Idade Contemporânea

Tem como marco o Código Civil Italiano de 1942 e se caracteriza pela unificação formal
do direito privado, pela prevalência da teoria da empresa no regime jurídico-empresarial e
pelo papel da empresa como atividade econômica organizada.
As diferenças básicas entre as três fases podem ser ilustradas no esquema abaixo:

Nesta observância, o eixo condutor, para o conceito de comerciante, se desloca da

exigibilidade da matrícula na fase subjetiva para a fase intermediária da habitualidade do
agente na prática de atos de comércio até a consagração da fase da Teoria da Empresa
fundada em um sistema organizacional econômico.

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FASES DO DIREITO EMPRESARIAL NO BRASIL

Não obstante a codificação comercial brasileira ter a sua existência atrelada à colonização
portuguesa, percebe-se, em tempos distintos, as três fases evolutivas do direito comercial ao
direito empresarial presentes nas normas comerciais do Brasil. Desta forma, a fase subjetiva ,
vinculada à matrícula do antigo comerciante foi pontuada no artigo 4º do Código Comercial de
1850 , hoje revogado, e que assim disciplinava:
Art. 4 - Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da
proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que
se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do
Império, e faça da mercancia profissão habitual
No mesmo ano, em 1850, por meio da resolução 737 o artigo 19 desta espécie
normativa inseria no Brasil a fase dos atos de comércio disciplinando os atos que
independente da matrícula, pela sua essência, já eram consagrados como mercantis, conforme
disposto abaixo:
Art. 19. Considera-se mercancia:
§ 1º A compra e venda ou troca de efeitos moveis ou semoventes
para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou
manufaturados, ou para alugar o seu uso.
§ 2º As operações de câmbio, banco e corretagem.
§ 3º As empresas de fabricas; de com missões; de depósitos; de
expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espetáculos
públicos.
§ 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos
ao comércio marítimo.
§ 5. º A armação e expediç1to de navios.
A tríade se fecha no ano de 2002 com o advento no Código Civil e com ele o
implemento da Teoria da Empresa no Brasil. A diferença da fase da teoria dos atos de
comércio para a da teoria da empresa está no fato de que na antiga teoria dos atos do
comércio, base do Código Comercial Brasileiro de 1850, era necessário verificar se a atividade
explorada pelo comerciante era um ato comercial ou um ato civil para, assim, defini-lo. Como
exemplo, uma sociedade agrícola, mesmo possuindo organização dos fatores de produção, não
era considerada sociedade comercial por ser, a agricultura, uma atividade civil. Eram
considerados atos de comércio as operações de câmbio, banco, corretagem, os seguros,
fretamentos, espetáculos públicos, entre outras.
Já a teoria da empresa, de origem italiana, adota como critério de identificação do
empresário a forma de organização dos fatores de produção (capital, trabalho, insumos e
tecnologia) para o exercício da atividade econômica com a finalidade de produção ou
circulação de bens ou serviços. Na teoria da empresa a discussão sobre a natureza da
atividade está na forma, ou melhor, na existência ou não de estrutura empresarial, em que o
empreendedor exerce a atividade econômica.

CONCEITO JURÍDICO DE EMPRESÁRIO

O Código Civil Brasileiro de 2002 estabeleceu no seu artigo 966 o conceito de
empresário, como se segue:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços.
Três questões merecem relevância.

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TEORIA POLIÉDRICA DA TEORIA DA EMPRESA

A primeira delas está centrada, à exemplo do Código Civil Italiano, no fato de que o nosso
Código também não estabeleceu o conceito de empresa, mas sim do titular da empresa, ou
seja, estabeleceu o conceito de empresário. Tal preferência legislativa de conceituar o
empresário e não a empresa, gerou um cenário múltiplo e diferenciado dos países que
inseriram no seu ordenamento jurídico, a estrutura da teoria da empresa e diante destas
variantes, o jurista italiano, Alberto Asquini, apresentou empresa como sendo um “fenômeno
econômico poliédrico” composto de ao menos quatro perfis: (i) perfil subjetivo,
correspondente ao empresário ou sociedade empresária; (ii) perfil funcional, como a
atividade organizada para produção e circulação de mercadorias ou serviços; (iii) perfil
objetivo, ou patrimonial como o estabelecimento; (iv) perfil corporativo, a empresa como
instituição. Em resumo, Asquini nos apresenta em relação à empresa um conceito
multifacetado, que se adequará ao perfil econômico, político e social de cada país que se
estruturar na base da teoria da empresa. No caso específico do Brasil, o legislador optou pelo
perfil subjetivo, conceituando do artigo 966 do Código Civil o titular da empresa.

ELEMENTOS ESSENCIAIS AO CONCEITO DE EMPRESÁRIO

A leitura do artigo 966 do Código Civil nos apresenta ao conceituar o titular da empresa,
alguns elementos essenciais e obrigatórios para caracterizar o conceito de empresário, são
eles:

 Pessoa Natural: na qualidade de empresário individual a sua atividade

empresarial será sempre exercida por pessoa natural;
 Profissionalmente: o empresário deve exercer sua atividade de forma habitual,
não esporádica;
 Atua em nome próprio: a empresária apresenta independência decisória, sem
vínculo de subordinação;
 Atividade econômica: o empresário exerce uma atividade, que é a própria
empresa com a finalidade lucrativa;
 Estrutura organizada: utilização de fatores de produção, todos direcionados para
a vida da empresa como a contratação de mão de obra, a utilização de maquinários,
a inclusão de tecnologia para aumento de produção, injeção de capital, dentre
outros.
 Atividade de produção: a fabricação de mercadorias ou a prestação de serviços;
 Atividade de circulação: a intermediação de mercadorias ou de serviços.
A observação desses elementos é cumulativa e a ausência de um desses elementos
prejudica o conceito técnico-normativo adotado pelo legislador brasileiro.

RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO EMPRESÁRIO

O empresário individual atua como pessoa natural e é o titular da empresa que por ser o
único agente dentro do sistema organizacional da empresa, concentra o poder de decisão dos
atos negociais e retém com a totalidade da lucratividade da empresa, sem a distribuição de
dividendos, próprio da estrutura societária. Diametralmente, também suporta a
responsabilidade ilimitada das obrigações contraídas pela empresa em que postula como
titular, isso significa que na hipótese de insolvência empresarial , o empresário responderá
com seu patrimônio pessoal , excluído somente os bens que ,possivelmente estejam
protegidos por lei especial de uma constrição patrimonial , como por exemplo, ocorre com o

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único bem de família do devedor , afastado, ainda que relativamente, do ataque do credor , por
força da lei especial 8.009/90.

ATIVIDADES EXCLUÍDAS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO

Cumpre sinalizar que algumas atividades, no entanto, permaneceram excluídas da nova
conceituação de empresário.
Pela leitura do parágrafo único do artigo 966CC, conclui-se que as atividades
intelectuais, as de natureza científica, artística e literária quando prestada com teor de
pessoalidade pelo seu titular, serão atividades disciplinadas pelas normas do direito civil.
Quando, porém, imperar a impessoalidade, entenda: o afastamento do profissional para a
realização da atividade fim, que se concretiza por meio de empregados, maquinários, frotas
etc. teremos as então atividades intelectuais, científicas, artísticas, literárias como sendo
também enquadradas em práticas empresariais.
Dessa forma, estabelece o Código Civil o conceito de empresário com a seguinte redação:

Art. 966 CC (...) Parágrafo único.

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa. Grifo nosso”
Uma atenção especial se deve ter ao final da redação do artigo supramencionado, isso
porque prevê uma exceção de um texto que , por si só, já é uma exceção ao caput, em outras
palavras, a parte derradeira do parágrafo único do artigo 966 nos remeta à própria regra,
onde as atividades de cunho intelectual, de natureza científica , literária ou artística podem ter
o enquadramento de natureza empresarial e, isso irá ocorrer todas as vezes em que , diante
da estrutura da empresa se perde a pessoalidade com o profissional destes segmentos.
Pontuando como exemplo, um médico profissional liberal que atende no seu consultório, pelo
exercício da atividade de natureza científica, o mesmo não será caracterizado como
empresário. Ao revés, um grande complexo hospitalar, pela estrutura de impessoalidade da
atividade científica, será classificado como uma empresa.

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