Capitulo 1 AVOCACAO DO NOSSO TEMPO PARA AJURISDICAO' Sumério: 1.1, Premissas, 1.2. Pluralidade de Ritos e Poderes do Juiz, 1.3, Jurisdigdo e Legislagdo. 1.4. Jurisdigao e Administragio, 1.5. Revalorizago do Momento Jurisprudencial do Direito. 1.6. O Poder do Juiz. como Fungo: “Descoberta” e “Criaglo” do Direto. 1.7. Segue: O Poder Discriciondrio do Juz. 1.8. O Poder do Juiz como Estrutura: Poder Judicial e Servigo Pablico da Justia. 1.9. Jurisdigdo e Soberania: na Ori gem do Confito Institucional. 1.1, Premissas A propésito da formagio dos ordenamentos juridicos que se suce- deram no tempo, Ennio Cortese invocou um movimento pendular entre legislacao ¢ jurisdigio.? Nesta sede, desejo verificar a diregao em que se move 0 péndulo na realidade juridica atual. No inicio do século XIX, Friedrich K. von Savigny, com uma feliz expressio, falou de “vocagdo” do seu tempo para a lesislacdo ¢ a ciéncia 1 Traduzid de PICARDI, Nicola. “La vocazione del nostro tempo pera giutisdizione”, in Rivistatrimesirale di Diritto Procedura Civile, Milano, Giufir, 2004, Ensaio em ‘homenagem a Giuseppe Tarzia. Tradugio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira CORTESE, “Meceanismi logici dei giuristi medioevale e ereazione del Diritto Co- mune”, in Ati del convegno internazionali sobre 0 tema “Il divitto fra scoperta © ? Na auséncia de intervengdes no plano administrativo, também em outros setores a conflitualidade desemboca no nivel judicidrio. Exemplo impor- tante & representado pelo procedimento falimentar: teorizou-se o assim ‘chamado uso alternative dos procedimentos concursais.” Procedimentos claborados para resolver conffitos entre credores e devedores sio utilizados 29. FERRAJOLI, “Cris del sistema politico e giursdizione", in A.VV,, If poere det siudic, Roma, 1994, pp. 53 es. 30 GIULIAN-PICARDI,“Preftzione” ao volume organizado pelos mesmos, Modeh cee ok MARINELLI, Brmeneutca giudiiria. Modell ¢fondament, Milano, 1996, pp. 228 ess. 6g ALPATTLa creativii al oper. La gurspradenz ele font del dirito, in BESS NE (ote), Dito giurispradencile cit, pp, 105 38,.¢ CHIARLONL, Ruolo delta Ipurispradenza eats creative di move dirt, cit» pp. 11 es. ae tohJurisdigdo e Processo 15 4 ha tempos colocou-se em evidéncia que a atividade do intérpre- te ndlo pode se reduzir a uma simples “explicitagio”, mas é sempre uma continua “reformulagdo” da norma,® e também se esclareceu que a indivi- dualizagao da regra a ser aplicada no caso concreto, longe de se impor do exterior, é fruto de uma escolha que o juiz desenvolve na interpretago ou aplicagio da norma.” Hoje é precisado que, no iter de formagao da senten- 68,0 juiz dispde de amplos poderes discricionarios e, exatamente por meio do exercicio desses poderes, é que ele “cria” a decisao.”" De forma diversa da otientagao anterior, as correntes ora em exame — pelo menos aquelas radicais — so levadas a assumir, como seu pressu- posto, o argumento de que nunca existe uma s6 solucdo correta, mas apenas ‘arias alternativas, todas legitimas, a aplicar no caso concreto.” Por conse~ 4quéncia, em grau maior ou menor, toda decisio implica exercicio de poder discriciondrio por parte do juiz. Nos confrontos de normas de estrutura par- ticularmente aberta, como aquelas que se reportam a conceitos-vélvula, 0 jjuiz resultard depositério de um grau mais elevado de discricionariedade.”” 1.7. Segue: 0 Poder Discricionsrio do Juiz ‘Como se viu, as teses opostas da “descoberta” ou da “criagdo” do ireito terminam, respectivamente, por negar ou admitir, em todo caso, a discricionariedade do juiz. Discricionariedade, a sua vez, equiparada a poder em sentido préptio. Segundo a doutrina sociolégica, adquirir poder é adquitir discricionariedade; perder poder é perder discricionariedade."* 69 ASCARELLI, Problem giuridici, Milano, 1959, pp. 70 es; 141 30 TARELLO, L'imerpretacione dela legge, Milano, 1980, pp. 398. 71 TARUFFO, Legaite gistfeacone della creacione giuleiaria cel drino, nesta evs, 2001, pp 11 es. reetadono volume do mesmo stor, Si confi, srt sulla gusta ‘ile, Bologna, 2002, pp. 19 ess, exp p 197 (as ulterior cages etrem-se aes iia digo), Paro invenirecanlise dos poderesdiscriiondtios do juz no nosso proceso civic MARENGO, La lserecionalit cel wdc ile cit pp. 83.8. 72 TARUFFO, La Corte d casacione cla legge, nesta revista, 1950, pp. 365 € 8 73 M.AIELLO, “La diserezionaliti del giudice civil nellspplicazione della legge” BESSONE (org), Lavi de gudic, medlacione deg interess econo della ative, Torino, 1997, p. 86, como também VIOLA-ZACCARIA, Dirtoeinerpre- tazione. Lineament di una teoria ermeneutica del ditt, Bai, 1999, p. 268. 74 BARNES, The Naare of Power, cit, p. 114‘Nicola Picardi ‘Na segunda metade do século XX, embora partindo de outros pres- supostos conceituais,* comegaram a se delinear, por outro lado, algumas rientagdes intermedirias que, no seu conjunto, poderemos chamar crti- cas e que tém o indiscutivel mérito de permanecer mais aderentes & expe- riéncia concreta. O seu ponto de confluéncia pode ser individualizado na convicgao de que, se a discricionariedade é poder de escolher entre duas ‘ou mais alternativas, cada uma das quais legitima, a discricionariedade do jjuiz subsiste no em todas as decisdes por ele adotadas, mas apenas em ‘algumas.”* Em outros termos, no Ambito do poder entendido como Fungo, fessas diretivas terminam por colocar a hipétese de que coexistem tanto © poder vinculado quanto 0 poder discricionério do juiz. O primeiro se presenta como fisiolégico e intrinseco fung2o jurisdicional;” 0 poder discriciondrio assume, outrossim, uma importincia apenas excepcional, e, segundo alguns, até marginal. Ainda que comportem sempre um elemento de reflexdio, ponderagao e valoragfio, na maior parte dos casos (habitualmente, os menos complexos), 0 juiz nfo exerce, de fato, poderes discricionérios,” visto que a solucdo do caso é predeterminada de maneira univoca com base em uma série de “vinculos”: normas preestabelecidas, cénones interpretativos, precedentes, regras de procedimento ete." Nio existe aqui espaco para opinides razod- 75 Com a aproximagio inevitivel em toda forma de generalizagdo, em particular ‘fo referidas aqui, por um lado, a légica juridica como argumentagto dialético- retérica, de ascendéncia perelmaniana (cf, por todos, GIULIANI, “Logica teoria, dell'argomentazione”, in Enc. diz, XV, Milano, 1975, pp. 13 © 58). 6 por outro Jado, 2 légicajuridice entendida no quadro do neopositivismo, nos termos de Kégica da ciéncia, nfo privada de sugestdes para a andlise da linguagem (cf, por todos, na ‘possadltima literatura FERRAJOLI, Diritto eragione. Teoria del garantismo pena- ‘e, Roma-Bari, 1989, pp. 26. ss). 76 BARAK, Judicial Discretion, Yale Univ. Press, 1989, trad. it, Milano, 1995, pp. 16 cess. (ascites sucessivas entendem-se referidas & edigto italiana). 77 FERRAIOLL, Dirito e ragione, cit, p. 148, cf. também pp. 94 ¢ 83 ¢ 147 ¢ ss conde sfo distiguides quatro tipos de poder: o poder de investigagio probatéria, 0 poder de interpretagdo ou denotagio, 0 poder de conotagdo ¢ 0 poder de disposigéo. 78 FAZZALARI,Istitzion dl dirtto processuale civile, Padova, 1996, p. 401 39 BARAK, Judicial Discretion, cit, pp. 40 ess. 0 qual, referindo-se aH. L. A. HART, prope, todavia, também uma tpicizaglo dos casos com base na sua maior ou menor Uificuldade (fei, itermedifios edifices). 80 No tema, é ainda iti a consulta de C:W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurtsprudenz, Berlin, 1962, pp. 46 e ss. Na literatura recente sobre os “Vin-Jurisdigdo e Proceso 7 veis contrétias; existe uma tinica solugdo legitima, que o juiz deve acolher, sem margens de escolha. Ao contrario, em uma minoria de casos (habitualmente os mais com- plexos) abrem-se ao juiz espagos de ago no seio dos quais deve escolher ‘entre uma das possiveis alternativas de jufzo — cada uma das quais legitima sem que 0 contetido mesmo da decisio seja vinculado e assim predeter- minado." Nesse sentido, e nesses limites, entende-se que o juz seja depo- sitétio de um poder discricionério e, por conseqiiéneia, termine por “criar” a regula juris no caso concreto, Na verdade, a discricionariedade é um conceito de relago.* A dis- cricionariedade do juiz, em particular, é colocada em conexao indissoliivel com a prépria fungio judiciéria. Nas hipéteses em que o juiz deva esco- Iher entre duas ou mais alternativas, igualmente legitimas, deverd tomar a decisdo mais oportuna para desempenhar a fungao reclamada." O poder discriciondrio do juiz se, de um lado, no é um poder vinculado, de outro, ‘nem mesmo é um poder absoluto, enquanto relacionado a prépria fungdio Jurisdicional e, como tal, sujeito a limites. Com efeito, a margem de dis- cricionariedade concedida aos juizes é relativa, na medida em que opera ‘em um determinado ambito espacial ¢ temporal e, portanto, pode variar segundo os diversos ordenamentos e épocas. Uma alterago normativa, ou de fato, ow até uma alterago socioeconémica, pode ampliar ou restringir a ‘margem de discricionariedade deixada ao juiz. Na situago atual — caracterizada como se viu por considerivel am- pliagao dos poderes do juiz —tomna-se de palpitante atualidade as tentativas de climinar da discricionariedade do juiz o petigo de abuso e de arbitrio."® culos” da interpretagdo, cf, em particular, DICIOTTI,Interpretazione della legge e discorso razionale, Torin, 1999, pp. 294 e ss. 81 ALEXY, Theorie der juristchen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskur- ses als Theorie der juristischen Begriindung, Frankfurt a. M., 1978, trad. it, Milano, 1998, pp. 9e s. (as sucessivascitagdes entendem-se referidas & edigdo italiana), 82. R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, cit, p. 103, 83. RASELLI, Studi sul poree diserevionale del giudice, cit, p. 263. 84 BARAK, Justicia! Discretion, cit p. 27. Notema,v. também, BETTI, nterpretaio- ne della legge, cit. pp. 55 € 8s 85 TARUFFO, “Il controllo di razionaliti della decisione fra logica,retoricae dialetti- ca", in BESSONE (org.),L‘aitivta del giudice, Torino, 1997, pp. 139 ¢s18 ‘Nicola Picard Com efeito, o poder discriciondrio termina por se carncts i= ‘como figt- commermeditia entre poder vinculado e poder absolutes ‘poderemos talvez uaificé-lo como poder limitado, © poder ‘absoluto, como tal, revela-se ten- sencialmente abitrrioe, ademas, subtraido de qualauer controle. O poder Genet eondro,exatamente porque imitado, visa a evitar os PC do sub- jetivismo e da degenerago em arbitro, Por s80,0 respeito dos limites por parte do juiz 6 submetido a um controle externo.* O poder discriciondrio do Juiz caracteriza-se, assim, como um poder timitado € controlavel. g) Quanto aos limites, como é not6io, © coraeio da valoragio diseri- cionéiva eonsste na ponderagao comparativa de vétios valores e no poder Gonferido a0 juiz de fazer prevalecer um valor em detrimento do outro, fem tal ponderagio de valores, nfo resultam mais oper limites ou vineulos que normalmente so colocados ao poder jurisdicional. Pense- ve om particular, nos vinculos de interpretagio. A aplicagio dos cones Fhamencutioos ja guiou 0 juiz eterminou por colocé-'9 an duas ou mais emativas, todas legitimas. No momento em que ele Exe os poderes “iscricionérios, os tradicionais instrumentos interpreta % nio se mos- isch meis suficientes. Entender que a escola entre juizos de valor possa vrefetwada unicamente com mecanismos hermenéutcos significaria des- Set rar elemento caracteristco da discricionariedade "A werdade é que ~ detris das diversas © SuBeStVS® formulas que, como se viu (retro, 7° 3), venham a ser adotadas pare desenhar as margens por ou carne ndeterminagaosocialment pica ov de reenvi caracterizada pelo reenvio a regras moras, socais e costumeirasJurisdigdo © Proceso 19 bons costumes). De outro, toda uma série de fendmenos distintos (como, Por exemplo, a eqdiidade integrativa e as assim chamadas leis orientadoras de “assinatura em branco’™ etc.) presta-se, pot sta ez, a ser recordada ‘ub specie de conceitos indeterminados. Em ambos os casos, chega-se, de forma induvidosa, a atribuir um papel mais marcado ao juiz, mas existem diferengas profundas entre as duas categorias, Nas hipéteses dos cance. {os-valvula, o legistador nao desenvolve nenhuma escolha entre “valores”, mas se limita a operar um redirecionamento a critérios dessumiveis da realidade social, transferindo, assim, toda valoragio ao juiz, 0 qual ~ uma ‘ez reduzida, também com base em interpretagdo, a margem das solugdes Possiveis ~ efetua, enfim, a escolha entre os “valores”, exercendo o préprio Poder discricionério, No caso dos conceitos indeterminados, o legislador s¢ limita, a0 contrério, a fornecer as diretivas em relagdo a um ou mais “Valores” reenviando ao juiz — pelo menos em um primeiro momento a {arefa de desenvolver, explicar e atuar © desenho. O procedimento de de. terminario do conceito indeterminado nao se sustenta nos componentes axiol6gicos ¢ valorativos, 0 juiz nfo exerce poderes discricionatios, em. rega os seus poderes vinculados normais e torna explicitos — sobretudo por meio das técnicas interpretativas — os elementos ja contidos no dado uridico, iniciando com o constitucional, desenvolvendo coerentemente os elementos racionais imanentes no ordenamento, Tudo isso nfo significa, contudo, que no exercicio do poder discri- cionério ¢, assim, no momento da escolha entre as diversas posigBe, juiz nio esteja condicionado por vinculos, tanto sobre o modo de optar entre as varias alternativas (limites processuais) quanto nos critérios que deve ter em conta no ato da escolha (limites substanciais).°” Com relagao a tais li. nites, jé Benjamin N, Cardozo escrevia que “uma vez atribuida a liberdade de escolha (..) nfo existe nunca liberdade absoluta, isto é, nao orientads ¢ privada de impedimentos. Mithares de limites, alguns introduzidos pelas keis, outros por precedentes, outros ainda por vagas tradigdes ou por uma ‘€cnica reportada a tempos imemoraveis nos envolvem e nos limitam mes. 89 Emblemitico exemplo ¢ 0 Cédigo da familia eda twelapolaco, cf: ZIEMBINSKY, “Les lacunes de la loi dans le systfme juridique polonais contemporain et les metho des utilisées pour les combler", in PERELMAN (org.), Le problome des laces en dtoit cit, p. 137 90 BARAK, op. cit, p.28,20 ‘Nicole Picardi ‘mo quando pensamos que estamos nos movendo livremente”." Na tenta- tiva de dar concretude as “vagas tradigdes” e as “téenicas imemoriveis”, ‘Aharon Barak esclarece que a liberdade de escolha do juiz ¢ vinculada pela imparcialidade (limite processual) ¢ pela razoabilidade (limite subs- Tancial).” A imparcialidade constitu’ atributo exatamente do poder do juiz tentendido como fungo. Imparcialidade e razoabilidade colocam, pois, © problema dos limites no plano da légica do juiz, da argumentagio e da Jastifcagdo. O discurso em tomo dos valores pressupoe que o juz recor 4 légica argumentativa,” isto é, as regras ¢ aos ctitérios de corregtio do raciocinio juridico, que nfo se exaurem nas técnicas interpretativas da lei. ‘Uma vez esgotada toda possibilidade aplicativa dos cinones de interpre- taco, restam, realmente, vinculos posteriores de ‘argumentagao juridica que servem ainda para assegurar a razoabilidade na valoragao dos valores, por meio da motivagio e da publicidade da decisio — um resultado Correia e suscetivel de ser controlado. Em outros termos, a objetividade dda valoragio discricionéria é assegurada pelo fato de que o juiz procede, sempre, mediante raciocinios argumentativos.* Trata-se de uma atividade Gque se desenvolve com respeito ao contraditério © segundo regras sobre- tudo deontolégicas, com a finalidade de assegurar a escolha das melhores ‘alternativas no ambito interno do “razoavel” * 'b) Poder, pois, controlavel sobre 0 plano da logicidade. O dever de publicidade tanto quanto o da motivago, enquanto discurso justificaivo,” Constituem os trémites necessatios para verificar se o juiz exerceu ou no cometamente 0 poder disericiondrio. Na verdade, a evolugao das idéias sobre 0 conceito de discricionariedade — que, como é notério, encontra 91. CARDOZO, The Grow ofthe Law (1924), New Haven, 1946, pp. 60 ¢ ss. 92. BARAK, op. cit, pp. 29e ss. TARUFFO, Legalia e glustifcazione ct. pp. 204 ¢ 8. propSe, a0 invés, os crtérios da justiga, congruénciae jutificagdo da decisio 193 GIULIANI, Logica de dirt, b)teoriadell'angomentazione cit. p. 4, que = 8Fes- pats da concapeto de Perelman privilegin os aspectos logics, mais que aauels es Poasivos da teria da argumentagdo. Ainda que em diverso contexto, cf. entre outros, CAVALLA, vocibulo "Topica giuridiea”, in Ene. Din, XLIV, Milano, 1992, pp. 720 ¢ fre R.ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, cit, pp. 139 ¢s. 94. FARZALARI, lsttuioni ci, p. 391, € MARENGO, La discrezionalita del giudice, cit, pp.77, 172¢ 180. 95 ALAARNIO, Le rationel comme raisonable, la justification en drolt, Bruxelles Pa ‘G5. 1992, pp. 3e ss. Na literatura italiana sobre o tema, ef. por éltimo, SCACCTA, ‘Suen’ della ragionevolezza nel giudiio costitizionale, Milano, 2000, passim. 96 TARUFFO, La morivazione della sentenca clvile, Padova, 1975, pp. 107 € ss