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Tutoria de Direito Penal I - Turma da Noite 2020/2021

Esquema de casos práticos: Conceito material de


crime
Não dispensa a leitura dos manuais recomendados!

Bem jurídico1

1.º Identificar o problema jurídico:

- O problema jurídico em causa prende-se com o conceito material de crime.

2.º Adoptar uma posição sobre a definição de bem jurídico:


- Posição Professor Figueiredo Dias:
• O direito penal visa a tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade
penal através de uma analogia material com a constituição.

• Adoptando esta posição é necessário verificar se existe:

- Dignidade de tutela penal que significa:

• Desaprovação ético-social forte da conduta;

• Danosidade social: a conduta tem que lesar ou criar perigo para o bem
jurídico.

- Carência de tutela penal é composta por:

• Necessidade penal: é necessário que haja ausência de tutela efetiva e


eficaz de outro ramo do direito;

• Idoneidade penal: a restrição da liberdade não pode ser desproporcional


face à danosidade.

• Só depois de verificarem se existe dignidade penal e carência de tutela penal é


que poderão aferir a existência ou não de um bem jurídico.

- Posição Professora Maria Fernanda Palma:


• Tomando o bem jurídico como conceito exploratório de critérios limitadores
das normas incriminadoras, como modo de reconhecer a legitimidade da
norma penal, devemos indagar da existência de um bem jurídico-penal
tutelado no caso.

• Adoptando esta posição devemos indicar então qual é o bem jurídico que
conseguimos identificar na norma incriminadora

• Depois, do lado dos critérios limitadores externos do bem jurídico, cabe


analisar os princípios penais que orientam coordenam e limitam a necessidade

1Nota relevante: reserva implícita de criminalização ou descriminalização: É entendimento da maioria da doutrina a não
existência de obrigações constitucionais implícitas de criminalização, desde logo porque o requisito da necessidade deve ser
visto caso a caso, em cada momento por parte do legislador ordinário.

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de tutela penal. Assim há que considerar que a legitimidade da incriminação e
como fazemos isso?? Através da análise dos princípios:

• Analisar princípios:
- Princípio da legalidade (29º/1 e 3 da CRP e 1º do CP);

- Princípio da culpa (1º e 27º da CRP e arts. 40º/2, 70º e 71º do CP);

- Princípio da necessidade da pena (18.º/2 CRP);

- Princípio da igualdade penal (13º, CRP);

- Princípio da humanidade (24º/2, 25º/2 e 30º/1, 4 e 5 da CRP);

- Princípio da socialidade.

- Em suma, vão concluir adoptando uma ou outra posição se a norma


incriminadora cumpre ou não cumpre as exigências constitucionais em sede de
conceito material de crime e se viola ou não algum princípio constitucional.

- 3.º Análise do art. 40.º, CP (medida concreta da pena):


- Concepção Prof. Figueiredo Dias:
• A moldura da pena corresponde ao máximo e mínimo de carência de tutela
penal do bem jurídico;

• Dentro dessa moldura, impõe-se outro limite máximo: o da culpa;

• Entre o limite mínimo de proteção do bem jurídico e o limite máximo da culpa,


são as exigências de prevenção especial que vão ditar a pena.

- Concepção Prof. Maria Fernanda Palma:


• A moldura da pena corresponde ao máximo e mínimo de merecimento da
pena, com base na culpa do agente;

• Dentro dessa moldura, a prevenção geral e especial apenas podem ser


chamadas à coação como atenuantes face ao limite máximo.

- Concepção Cons. Sousa e Brito:


• A moldura da pena corresponde ao máximo e mínimo de merecimento da
pena, com base na culpa do agente;

• Dentro dessa moldura, a prevenção geral e especial podem tanto servir como
fatores atenuantes, como agravantes.

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Conceito material de crime


Maria Fernanda Palma: Jorge Figueiredo Dias:
A autora identifica a existência de um movimento neocriminalizador na atualidade, que se caracteriza pela: Integra-se numa corrente designada por racionalismo teleológico-funcional, que se caracteriza por duas
o Conexão do Direito Penal com novos direitos ou com novas perspetivas sobre direitos, através de ideias essenciais:
duas manifestações: o O direito penal só é legítimo se a sua intervenção tiver um fim (caráter teleológico-funcional);
A agravação de vários crimes contra vítimas especialmente indefesas e novas o Esse fim deve ser influenciado pelas decisões político-criminais, resultantes da análise da
incriminações tendentes. sociedade moderna (racionalismo sociológico);
Exemplos: autonomização do crime de violência doméstica, alargamento do Assim, o conceito material de crime, para Figueiredo Dias, resulta da função atribuída ao Direito Penal de
crime de discriminação racial e sexual, a criminalização do abuso sexual de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal, cuja fonte é a relação de analogia material
menores; com a Constituição (p.e., tarefas fundamentais do Estado, no art. 9º);
A criação de novas incriminações tendentes à promoção de novos valores ligados à Para averiguar a existência de um bem jurídico tutelável criminalmente:
dignidade humana. o Dignidade penal ou merecimento de tutela penal: o bem jurídico deve ser digno de tutela penal, o
Exemplos: ambiente ou tráfico de pessoas; que se avalia averiguando se existe:
o A utilização do Direito Penal para aperfeiçoar a organização política e económica do Estado; Desaprovação ético-social forte da conduta;
Objetivo: proteção da participação democrática dos cidadãos, impedir formas de Danosidade social da conduta: a conduta tem que lesar o bem jurídico ou criar perigo
abusos de poder ou comportamentos que afetem os recursos coletivos. para o bem jurídico;
Exemplos: alargamento do âmbito da corrupção e criação de crimes de o Princípio da carência de tutela penal:
responsabilidade política, bem como criminalização do tráfico de drogas, terrorismo e Necessidade penal: é necessário que haja ausência de tutela efetiva e eficaz de outro
pirataria; ramo do Direito;
o A alteração do tipo de condutas que, segundo o Direito Penal clássico, podem ser criminalizadas, Idoneidade penal: a restrição da liberdade não pode ser desproporcional face à
antecipando a tutela de certos bens jurídicos: danosidade;
Levou à criminalização de condutas que apenas põem em causa remotamente a O conceito de bem jurídico exerce três funções principais:
segurança dos bens jurídicos, nomeadamente: o Orientação para o intérprete (função imanente);
Os crimes de perigo; o Orientação crítica (padrão crítico no processo de criminalização – função
o Exemplos: criminalização de comportamentos perigosos na transcendente/transsistemática);
comercialização de produtos alimentares e na circulação o Orientação para o legislador (o bem jurídico deve ser político-criminalmente orientado – função
rodoviária intrassistemática);
Os crimes de violação de dever;
Ao movimento neocriminalizador, acrescentam-se as seguintes tendências: Teoria de legitimação do Direito Penal:
o Recentração do Direito Penal na relação do agente e da sociedade com a vítima; o 1. O Direito Penal só pode intervir para assegurar a proteção necessária e eficaz dos bens jurídicos
o Fragmentação do direito penal em áreas; fundamentais, indispensáveis ao funcionamento da sociedade;
o Internacionalização do Direito Penal; O Direito Penal não pode proteger fins transcendentes de índole religiosa, metafísica,
Perante a atual situação, Palma entende que é necessário um novo modelo fundamentador do Direito Penal, moralista ou ideológica;
que permita integrar algumas destas tendências, mas, simultaneamente, evitar a falta de controle das Toda a pena tem imanente uma finalidade;
opções normativas à luz dos princípios constitucionais; o 2. A pena só pode ter como finalidade a reafirmação da validade das normas, o restabelecimento
Em primeiro lugar, começa por identificar os princípios nucleares da nova ordem penal: da paz jurídica e da confiança nas normas, bem como a ressocialização do condenado;
o Princípio da igual consideração do interesse de cada pessoa (stake principle de Dworkin); Ou seja, a pena não pode visar a retribuição da culpa;
o Princípio do reconhecimento do outro; Porque a lógica retributiva é uma ideia metafísica, que não é compatível com uma
o Princípio da necessidade da pena, numa vertente de desvinculação do Direito Penal à democracia pluralista;
instrumentalização política; o 3. A culpa subsiste como um pressuposto irrenunciável e o limite inultrapassável da pena:
o Libertação do Direito Penal do controlo total da vida; A culpa continua a ser vista como uma condição necessária da pena;
o Função reintegrativa do Direito Penal; Impõe limites às considerações de prevenção geral, no momento da determinação da
o Recurso ao argumento criminológico; medida da pena.
o Função preventiva de meios alternativos à pena.
A concreta determinação da medida da pena (art. 40º):
Nova teoria da legitimação do Direito Penal: o O art. 40º tem como pressuposto uma conceção de prevenção geral, na dimensão da proteção de
bens jurídicos (coadjuvada pela prevenção especial), ligada à função do Estado de assegurar o
o 1. Novos pontos de referência na discussão da criminalização (Stratenwerth): respeito pelos bens jurídicos essenciais e assegurar a livre realização de cada membro da
A necessidade de proteção do bem jurídico: comunidade;
Palma adota a conceção de Roxin, que entende que a proteção de normas o A culpa-retribuição apenas tem uma função restritiva da medida da pena (nº2);
éticas pelo Direito é possível, mas só se justifica para evitar efeitos danosos o Assim, a moldura mínima e máxima da pena é determinada pelo mínimo de proteção do bem
para a sociedade; jurídico e pelo máximo aceitável, numa lógica de necessidade, para o proteger;

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Discussões

ANIMAIS – QUAL O BEM JURÍDICO?

A questão que se coloca é como compatibilizar a conceção de bem jurídico


personalista com o delito de crueldade com animais. Que razões legitimam o
Estado a proibir certas condutas que, à primeira vista, não lesionam nenhum outro
cidadão, mas apenas animais? 

Ou seja, como conciliar a noção restritiva de bem jurídico, associada à proteção de


interesses humanos com esta penalização? 

Teses que afastam a ideia de bem jurídico: 

 
Stratenwerth: 
• Recorre ao tipo penal de crueldade com animais como prova
da necessidade de superar a miopia antropocêntrica do Direito
Penal; 
• Defende antes uma legitimação social do Direito Penal, que
permite esta proteção se existir amplo consenso na sociedade
nesse sentido. 
 
Teses que defendem que está em causa a proteção indireta do ser humano: 
 
Abegg: 
• Propõe a teoria da proteção aos sentimentos e da
perigosidade, que prevê um dever das pessoas contra si
mesmas - um dever de humanidade - de manifestar clemência
e compaixão para com os animais; 
• No fundo, está em causa a proteção de sentimentos coletivos:
os cidadãos sentem-se revoltados quando têm notícia de um
caso de maus tratos aos animais, e isso justifica-se com a
punição; 
• Crítica:  daqui decorre que o conteúdo de atos injustos que
permanecem em segredo não é censurável, porque não houve
divulgação. 
 
Schwinge/Zimmerl: 
• Postula que a proteção dos animais é uma proteção indireta
do ser humana, por existir um interesse da coletividade no
tratamento decente dos animais; 
• Críticas:  o conceito de interesse é muito vago e permite, por
exemplo, criminalizar com base no "interesse social na

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normalidade da vida sexual" comportamentos como a
pornografia. 
 
Hommel: 
• Fundamenta a incriminação na perigosidade do autor: aquele que
pratica ato d crueldade com animais pode também agira
cruelmente com pessoas; 
• Crítica: não se compreende como é que um juízo de prognose tão
inseguro possa fundamentar a pena. 
 
Amelung e Jakobs: 
• Defendem a posição de que apenas formas de
comportamento socialmente danosas podem ser punidas e
que a crueldade com animais o é, por violar a paz jurídica,
uma vez que a impunidade nos casos de crueldade com
animais poderia levar os cidadãos a buscarem a justiça com
suas próprias mãos; 
• Crítica: também existe perigo de reações populares face a
outros comportamentos que são apenas moralmente
censuráveis; 
 
Wiegand: 
• Entende que está em causa um delito ambiental, porque os
animais pertencem ao meio ambiente; 
• Crítica: a proteção dos animais é individualista, enquanto que
a proteção do meio ambiente é holística, já que se trata do
equilíbrio do sistema como um todo. Exemplo do dono de um
canil que maltrata os animais que ele próprio criou. 
 
Teses que admitem a proteção direta dos animais no Estado liberal: 
 
Roxin: 
• Sendo a proteção dos animais reconhecida como um dos fins
do Estado pela Constituição, pode considerar-se que existe
bem jurídico; 
• Crítica: este foi o argumento que justificou o tipo penal da
homossexualidade entre homens; 
 
Lersner: 
• Entende que à lei fundamental relevante está subjacente a
formação da vontade democrática: a proteção de animais
seria um assunto do Estado porque a maioria é a favor da
proteção de animais; 
• Crítica: suscetível a maiorias voláteis. 
 
Doutrinas do contrato social: 
• John Rawls recusou a competência do Estado para proteger
os animais, porque estes não possuem a capacidade de

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discutir e agir conforme normas. Não sendo participantes no
contrato, não dispõem, consequentemente, de direitos
originários; 
• Mas Tom Regan defendeu que, a rigor, a própria espécie a
que pertencem os participantes do contrato deveria
permanecer escondida pelo véu da ignorância; 
• Críticas:  só seres racionais é que podem discutir a posição
original; 
 

Utilitarismo: 
• A dor e o sofrimento seriam males intrínsecos, cuja
diminuição, seja da dor de animais ou de pessoas, é sempre
uma boa razão para a intervenção estatal; 
• Críticas:  seguir-se-ia a proibição dos desportos profissionais,
dos animais carnívoros, das provas universitárias e do fim das
relações amorosas. 
 
Conceção liberalista de preocupação com os mais fracos (Luís
Grego): 
• O pensamento liberal tem incutido uma preocupação com os
mais fracos, ou seja, a proibição da dominação do outro, cuja
minimização estaria entre as prioridades estatais; 
• Isso acontece, por exemplo, na condenação da tirania da
maioria em Mill e Tocqueville, bem como no princípio da
diferença de Rawls (distribuição desigual justificada); 
• Também se integra na corrente do "liberalismo do medo"; 
• Todas estas correntes reconhecem a dominação alheia como
um desvalor, o que abre a porta para a consideração dos
animais em função de si próprios, pois os animais possuem
uma capacidade, ainda que limitada, de autodeterminação; 
• Assim, qualquer ação que impedir a autodeterminação de uma
espécie, gerando controlo sobre as ações do outro, justifica a
intervenção do direito penal. 
 
Prof. Teresa Quintela Brito
• A autora defende que, no caso dos arts. 387º e 388º do CP
(crimes contra animais de companhia), estamos perante
manifestações de Direito Penal simbólico, que surge apenas
como resposta ao clamor público gerado por casos
mediáticos. Todavia, nada é realmente feito para solucionar os
problemas, apenas se cria a sensação de que estão a ser
tomadas "atitudes firmes" nesse sentido. 
 
• Em que medida é que estas opções legislativas simbólicas
não põem em causa de forma inadmissível e
constitucionalmente ilegítima o princípio da restrição da
liberdade dos cidadãos (art. 18º/2, CRP)? 

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Parte-se do princípio que a criminalização implica quatro juízos: 
• Adequação à finalidade de preservação desses direitos ou
interesses; 
• Estrita necessidade por inexistência, insuficiência ou
inidoneidade dos meios não penais de política social; 
• Proporcionalidade, no sentido de não implicarem uma
intromissão inadmissível nas esferas de liberdade e
privacidade das pessoas, produzindo mais danos do que
vantagens; 
• Eficácia na proteção dos bens jurídicos e na prevenção da
reincidência. 
 
Parte-se, ainda, do princípio de que, se não for possível descortinar
um bem jurídico preciso, dotado de referente constitucional e, ainda,
de materialidade suficiente para poder ser de algum modo ofendido,
terão de considerar-se inconstitucionais as incriminações em causa. 
 
A autora rejeita: 
• Que o bem jurídico seja a proteção do meio ambiente, pelas
objeções colocadas por Luís Greco; 
• Também não pode ser a integridade física e a vida do
determinado animal, porque, assim, se estendia esta proteção
a qualquer animal, o que não acontece nos artigos em
análise; 
 
Na senda do Prof. Faria Costa, identifica-se que a relação dos
animais com o homem é essencial para a identificação de um bem
jurídico-penal, na lógica da proteção da relação pessoa-mundo.
Também Fernando Araújo entende que os "deveres indiretos para
com os animais são deveres diretos para com os seres humanos".
Isto porque a lei parte não do próprio valor da coisa, mas do valor do
bem ou da coisa para a pessoa. 
 
Assim, o Parecer do Conselho Superior da Magistratura entende que
está em causa um bem jurídico composto ou complexo, baseado na
proteção da integridade física, saúde e vida de um determinado
animal, pela específica relação que o mesmo natural ou
culturalmente tem ou está destinado a ter com o ser humano. Ou
seja, adotou a conceção que existe uma ligação à dignidade da
pessoa humana. 
   
Em conclusão, Teresa Quintela de Brito admite que existe um bem
jurídico coletivo tutelável, enquanto refração legitimadora expressa
na ordem axiológica constitucional relativa aos direitos e deveres
sociais, económicos, culturais e ecológicos. 
 

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Assim, impõem-se agora considerações de merecimento de tutela
penal. Ora, a incongruente restrição da tutela penal aos animais de
companhia e a impossibilidade de aplicação de medidas de coação
imediatamente dirigidas à proteção do animal-vítima, bem como a
inicial falta de previsão de penas acessórias da pena ou multa são
criticáveis. 
 
Fonte:  Os crimes de maus tratos e de abandono de animais de
companhia: Direito Penal simbólico?, Teresa Quintela de Brito. 
 

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Lenocínio – QUAL O BEM JURÍDICO?


 
Qual é o bem jurídico protegido? 

• Prof. FP: autonomia para a dignidade; 

• Prof. Reis Alves: interesse geral da sociedade na preservação da moral sexual


e do ganho honesto; 

• Prof. Mota Pinto: exploração de uma pessoa por outra; 

• Prof. Pinto de Albuquerque: liberdade sexual da pessoal que se dedica à


prostituição; 

• Prof.IFL: liberdade sexual; 

• Prof. Anabela Miranda Rodrigues: 169º/1 - moral sexual; 169º/2 - liberdade de


autodeterminação sexual; 

• Prof. Augusto Silva Dias: sentimento geral de pudor e de moralidade

Argumentos a favor da inconstitucionalidade do art. 169º, CP: 


- Invoca-se que, ao incriminar o fomento, favorecimento ou facilitação da
prostituição de pessoa livre e autodeterminada, viola-se o princípio da
fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no art. 18º/2 da
CRP e previsto no art. 40º/1 do CP, bem como os direitos à livre expressão da
sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, liberdade de consciência,
liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, previstos nos arts. 26º/1,
27º/1, 41º/1, 47º/1 e 58º/1 da CRP; 

- No acórdão de 2016 já se invoca a violação do princípio da exigência de lei certa


e o princípio da legalidade; 

- Defende-se que a inconstitucionalidade só poderá ser afastada se se realizar


uma interpretação restritiva do preceito que repristine a exigência eliminada pela
revisão do Lei nº 65/98, de 2 de Setembro, em que se requeria que a prática do
crime de lenocínio implicasse a exploração de "situação de abandono ou de
extrema necessidade económica", porque este requisito era de difícil prova; 

- A incriminação em causa visa a defesa de valores de ordem moral, pelo que é


controversa a criminalização de condutas, entre adultos, de práticas de natureza
sexual que ofendam apenas a moralidade e o pudor público; 

- Ao criminalizar-se quem exerce uma atividade comercial que tem por base a
prostituição ou "atos similares", quando pode ser exercida pelo próprio ou por
terceiro (este, sem intuito lucrativo) parece estar a privar-se o cidadão de exercer
uma atividade profissional por imposição de regras e princípios morais; 

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Argumentos contra a inconstitucionalidade do art. 169º, CP: 


- Prof. M. Fernanda Palma, no Ac. 144/2004, começa por estabelecer que, na
senda de Kaufmann e Batista Machado, é aceite que o Direito e a Moral, embora
a partir de perspetivas diferentes, podem consagrar bens e valores coincidentes.
O Direito pode, assim, tutelar valores morais; 

- Esses valores morais não estão limitados àqueles que estão consagrados
constitucionalmente, mas também aos que resultam da História, da Cultura e das
análises sobre a Sociedade; 

- Subjacente ao art. 170º/1 está a ideia de que as situações de prostituição


relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são
situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída; 

- Prof. M.F.Palma considera que é legítimo que a Ordem Jurídica garanta situações
em que a dignidade humana seja posta em causa por se tratar a pessoa como
um puro instrumento ou meio ao serviço de outrem; 

- Não se concebe, assim, uma mera proteção de sentimentalismos ou de uma


ordem moral convencional, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os
valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem; 

- A liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se


aproveitar de carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade
alheia; 

- Ainda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre
disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento
económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que
comporta  riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na
autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando-o em perigo), na
medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente
íntima do outro não para os fins próprios, mas para os fins de terceiros; 

- Além disso, existem casos onde é incriminado o terceiro comparticipante, mas


não o autor da conduta: p.e., auxílio ao suicídio (art. 135º, CP); 

- A liberdade de exercício de profissão ou de atividade económica tem


obviamente, como limites, o enquadramento, valores e direitos diretamente
associados à proteção da autonomia e da dignidade do outro ser humano (arts.
471º/1, 61º/1 da CRP); 

- O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento de um


tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta
não seja a motivação fundamental da incriminação. Tal opção tem o sentido de
evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não
aceitável (Almiro Simões Rodrigues, José Martins Barra da Costa e Lurdes Barata
Alves). Essa opção não é inadequada ou desproporcional ao fim de proteger
bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade. É justificada
por um princípio de ofensividade. 

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