ESTADO DO CEARÁ

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

17ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL

Comarca de Barro

Proc. nº 345/93 (0000.161.00159-7)

DECLARATÓRIA DE AUSÊNCIA POR MORTE PRESUMIDA

Estudo de caso

NOTA IMPORTANTE: Quando este parecer foi redigido, ainda estava em vigor o Código Civil
de 1916, razão porque os argumentos utilizados foram estribados nele. Ao final do presente
parecer o autor tece comentários, aplicando ao presente caso as normas atuais, vigentes a
partir do novo Código Civil.

"A Sra. Maria Machado dos Santos promoveu a presente ação, com o nomem juri acima, em
face de seu marido, Sr. Francisco Moisés dos Santos, alegando que este senhor foi trabalhar
no Estado do Mato Grosso em serviço de garimpagem. Seis meses depois de sua partida a
autora soube que no garimpo onde seu marido estava trabalhando uma das minas desabou,
matando várias pessoas, entre estas uma da cidade de Barro/CE. Pelo fato de seu marido
nunca mais ter mandado notícias, supõe a autora que ele tenha sido uma das vítimas do
desabamento.

Devido à situação economicamente precária em que vive a promovente, pretende a declaração

judicial de "ausência por morte presumida", de seu marido (item 8 da inicial), para fins
previdenciários. Requer, ainda, cumulativamente, em obediência à Lei dos Re-gistros Públicos,
seja esta sentença declaratória registrada, conforme disposto no art.94 e seus incisos.

Citações e intimações feitas conforme a praxe.

A Procuradoria do INSS manifestou-se às fls.22 requerendo rígidas cautelas no curso da

instrução, assim como fosse oficiado à Delegacia de Capturas para que aquela es-pecializada
realize diligências em torno do paradeiro do marido da promovente. Logo em seguida (fls.25)
aquela Delegacia respondeu ao ofício deste Juízo, remetendo cópias de do-cumentos da
Coelce e do Instituto de Identificação "Milton Barbosa de Sousa", os quais nada acrescentaram
ao interesse da causa.

Em manifestação de fls.37 a representante do Ministério Público entendeu que "tal declaração

só pode acontecer nos termos da Lei Civil, de conformidade com os arts. 481 e seguintes,
atinentes à matéria, ou com base no Decreto-Lei nº 4.857/39". Opinou em favor da
reformulação do pedido, de sorte que seja este moldado numa ação declaratória de ausência.

A autora, instada a falar nos autos, peticionou às fls.38 e informou que a presente ação está
apoiada nas Leis Complementares nºs.11, de 25/05/71, e 16, de 30/10/73, além dos Decreto
Regulamentares nº 69.919/71 e 83.080/79. Rebateu a opinião da representante do Ministério
Público dizendo que não faz sentido a reformulação da inicial para que se adeque aos termos
da Lei Civil.
Em outra manifestação de fls.39 o ilustre Promotor de Justiça sugeriu o prossegui-mento do
feito, com fulcro nas normas previdenciárias, requerendo mais diligências sobre o paradeiro do
Sr. Francisco Moisés dos Santos. Às fls.49-V o MM. Juiz nomeou curador especial ao revel, na
pessoa do advogado Dr. José Inácio Tavares, com fundamento no art. 9º, inciso II, do CPC.

Em nova vista ao Ministério Público, o seu representante manifestou-se às fls.52 dizendo que
os autos estavam versavam sobre confuso pedido de declaração de ausência, eis que, da
forma como está proposto, confunde-se com declaração de morte presumida. O mesmo
Promotor disse que se tratam de dois institutos totalmente distintos, que o primeiro (declaração
de ausência) tem previsão no art. 1.159 e seguintes do CPC enquanto que o se-gundo
(declaração de morte presumida), na Lei de Registros Públicos. Disse também, em dissonância
com o parecer anterior, que embora a norma previdenciária contenha disposi-tivos prevendo o
pagamento de pensão por morte presumida, esta deve ser analisada sob a égide da lei que
especificamente trata sobre este instituto, qual seja a Lei 6.015/73, em seu art.88. Conclui
dizendo que a sede própria para tal pedido é a ação de justificação, através da qual se provaria
a presença do desaparecido no local do desabamento. Conclama pela impossibilidade jurídica
do pedido, em vista do que deveria ser extinto o processo sem jul-gamento do mérito.

Acontece que a autora faleceu, estando testificada a morte pela certidão de óbito de fls.56. Por
causa do fato, em cota de fls.58 a representante do Ministério Público opinou pela suspensão
do feito e pela intimação de sucessores da autora para que manifestem in-teresse em seu
prosseguimento.

Às fls.80 veio manifestar-se um dos filhos da promovente, Sr. Francisco Machado dos Santos,
o qual pediu o prosseguimento do feito e renunciou qualquer direito em prol de dois irmãos
seus, de nomes Mônica Machado dos Santos e Moisés Machado dos Santos.

Processo concluso.

Vejamos o que dispõe o Código Civil Brasileiro:

"Art.10 – A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se

esta, quanto aos ausentes, nos casos dos arts.481 e 482".

Conforme se vê do dispositivo retro, "a morte presumida decorre da ausência prolongada e

sem notícia, devidamente declarada por sentença judicial. Essa sentença é proferida no pedido
de abertura da sucessão provisória, ficando caracterizada a presunção da morte depois de
decorridos dez anos do trânsito em julgado daquela sentença (art.481), com o que se converte
definitivamente a sucessão provisória então aberta" ( CÓDIGO CIVIL – Comentários Didáticos
– Parte Geral - LEVENHAGEM).

O art.481 do Código Civil estatuía que somente depois de vinte anos de passada em julgado a
sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderiam os interes-sados requerer
a definitiva. Este prazo foi reduzido para dez anos, em virtude do art. 1.167, inciso II, do CPC.

O professor SAN TIAGO DANTAS ( in PROGRAMA DE DIREITO CIVIL) diz que quando uma
pessoa desaparece de seu domicílio, sem dar notícias, embora assemelhe-se à morte,
denomina-se ausência. Então, se alguém sai de sua casa, deixa de dar notícias e seus
familiares não sabem de seu paradeiro, forma-se a ausência, que tem três fases: a primeira,
chama-se a fase da declaração de ausência (a única que interessa para este estudo). A
pessoa que sabe do desaparecimento do ausente requer ao juiz a declaração de ausência, a
qual tem lugar depois de certas medidas precautórias, como seja a publicação de editais, etc.,
e, imediatamente, dá-se ao ausente um curador, porque ele cai em incapacidade absoluta, por
artifício legal, e o curador será o cônjuge, se estiver presente, ou, senão, será uma pessoa
escolhida pelo juiz, segundo os critérios de representação legal.
Passado algum tempo, abre-se a sucessão provisória, com a partilha de bens, a título
provisório, da qual o herdeiro ausente participa. Se o ausente não aparecer, ela se tor-nará
definitiva. Mesmo sendo definitiva a sucessão, ainda aí não é presunção de morte, de maneira
que os direitos pessoais não se alteram.

O art. 1.159 e seguintes do CPC tratam dos bens deixados por alguém que desapa-rece de
seu domicílio, sem deixar quem lhes administre, caso em que são tidos como bens
abandonados. Quando isso acontece, cabe ao Estado promover a segurança e conservação
desses bens, a fim de resguardar os interesses do ausente e seus sucessores, assim como de
seus credores, uma vez que o patrimônio do devedor é a garantia do crédito.

Note-se que a ação judicial referente a herança jacente é determinada pela falta de herdeiros
do falecido, enquanto que na ausência, o fato determinante da ação judicial é o
desaparecimento de alguém que possui bens. Convém que saibamos distinguir os conceitos de
ausência e presunção de morte. Na primeira, uma certa pessoa está desaparecida e sem dar
notícias, situação esta que induz, predominantemente, a incerteza da morte. Na segun-da,
todas as circunstâncias induzem uma veemente certeza de que o desaparecido morreu. No
caso da ausência, são feitas prolongadas etapas processuais, no sentido de averiguações
sobre a pessoa desaparecida, e, com todas as precauções, a sucessão é aberta em caráter
apenas provisório. Já no caso de morte presumida, cujas circunstâncias são indutivas no
sentido de levar à certeza da morte, a lei autoriza a justificação, para que se faça o registro do
óbito em caráter definitivo.

Para que seja declarada a morte presumida, é necessário que o desaparecimento da pessoa
se tenha dado em campanha, naufrágio, inundação, incêndio, terremoto, ou qual-quer outra
catástrofe, o que se provará por meio da justificação em juízo. Todavia, a ação visando à
declaração de ausência, só tem cabimento quando a pessoa desaparecida possui bens. Isto
porque a finalidade desta parte do CPC que trata dos bens dos ausentes, é adstrita à
administração de bens deixada por alguém que desapareceu de seu domicílio, sem deixar
quem lhe administre os bens. Caso essa pessoa que desapareceu tenha deixado filhos, mas
não deixou nenhum bem, não terá cabimento a instauração do processo de ausência. Assim
sendo, só há necessidade do processo declaratório da ausência, quando o desaparecido é
possuidor de algum bem economicamente partilhável (ver art.10 do Código Civil, quando faz
referência aos arts.481 e 482).

No caso em tela, a autora não mencionou na petição inicial a existência de bens deixados pelo
seu marido. Limitou-se a pedir a declaração de morte presumida, somente para fins
previdenciários, ou seja: o recebimento da pensão por morte.

Logo, não há que se discutir tal pedido em sede do Direito Civil. Todo o pedido se encerra na
simples declaração de ausência para fins de recebimento de benefícios previden-ciários.

Os filhos ainda menores do desaparecido são Francisco Machado, com 20 anos; Cláudia
Francisco, com 19 anos; Carlos Machado, com 18anos; Mônica Machado, com 14 anos; e
Moisés Machado, com 13 anos de idade.

Segundo a Lei nº 8.213/91, são considerados beneficiários na condição de depen-dentes, entre

outros, os filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos (art.16, inciso I). O mesmo
codex dispõe em seu art.74 que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes
do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da declaração
judicial, no caso de morte presumida. O Decreto nº 611/92, sob cuja égide submete-se a
presente ação, eis que foi proposta em 1993, dispunha em seu art. 101, parágrafo único que
"quando se tratar de morte presumida, a data de início do benefício será a da decisão judicial".

Conforme se vê, existe um direito material (o previdenciário) que assegura aos dependentes o
recebimento de pensão por morte, mesmo que seja esta presumida. Contudo, a questão
parece residir apenas quanto ao procedimento para se obter a declaração judicial dessa tal
morte presumida. É sabido que o nosso direito não reconhece a morte civil. Mas o próprio
Código Civil traz resquícios dessa morte civil em seu art. 1.599, ao dispor que "os decendentes
do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse".

Ora, a presunção de morte não autoriza o assento de óbito. Por esta razão, mesmo declarada
a ausência da pessoa desaparecida, os direitos pessoais a ela inerentes permane-cem
inalterados, como é o caso do estado civil. Logo, não sendo autorizado o assento de óbito, o
processo de declaração de ausência não passa pelo art. 88 do Lei nº 6.015/73, pois a
justificação ali referida tem por escopo a comprovação da realidade morte. No caso em
estudo, não se trata de comprovar essa realidade, mas tão somente a mera presunção de sua
ocorrência.

A ação declaratória propicia um melhor resultado, no caso de declaração judicial de morte

presumida para os fins desejados, até porque, sendo de natureza contenciosa, a matéria é
discutida com mais plenitude, sendo confiáveis as provas aqui produzidas. Ouso discordar do
parecer de fls.37, pois tal declaração pode acontecer fora dos termos da lei civil, mormente dos
arts.481 e seguintes, porque não se trata de cuidar da administração de bens deixados por
ausente ou de uma sucessão provisória. Ouso também discordar do pa-recer de fls.52, porque
o objeto da presente ação nada tem em comum com o art.88 da Lei de Registros Públicos, eis
que, com base neste dispositivo, o fim colimado seria o registro de óbito do desaparecido,
situação em que todas as circunstâncias induzem a veemente cer-teza de sua morte. Não é o
caso sob estudo. Fosse assim, teria a autora procurado obter de imediato o assento de óbito
de seu marido. Daí porque a morte então presumida deveria ser objeto de uma justificação.
Além do mais, a ação declaratória é uma exigência legal para o presente caso, no que diz
respeito à legislação previdenciária, quando dispõe no art. 74, da Lei nº 8.213/91 que "... de
declaração judicial, no caso de morte presumida". Por outro la-do, nas ações de justificação,
por não ser facultado ao juiz o exame de mérito, a sentença não tem natureza declarativa, mas
sim, constitutiva. Isto porque a decisão prolatada nesse tipo de processo apenas constitui
judicialmente a prova nele produzida, e limita-se apenas a verificar se foram observadas as
formalidades legais na inquirição das testemunhas.

Um outro aspecto é que a sentença que julgar a presente ação, mesmo declaratória na forma
da lei, não faz coisa julgada no âmbito do Direito Civil. Fica adstrita aos estreitos limites de sua
finalidade previdenciária, motivo pelo qual sua base jurídica é a própria Lei nº 8.213/91 e seu
decreto regulamentador. Trata-se, pois, de uma ação declaratória, cujo rito não se inscreve na
sede dos arts. 1.159 e seguintes do CPC. Seu rito é o ordinário, e só. A sentença, neste caso
específico, independe de inscrição no registro público, tendo em vista que tal exigência diz
respeito às sentenças declaratórias proferidas em processo de natureza civil, com fundamento
nos arts. 481 e 482 do Código Civil (Lei nº 6.015/73 – art.94). Este dispositivo da Lei dos
Registros Públicos abrange tão somente as "sentenças declaratórias de ausência", que são as
que se regem pelas leis civis, eis que no campo previdenciário a declaração exigida é de
"morte presumida", não de ausência.

Por fim, é de se pensar no caso de nomeação de tutor dativo para esses menores, que são
sucessores da falecida autora. Note-se bem: da promovente. Não se deve aqui nesta ação
considerar, para fins de tutela, que os pais foram declarados ausentes, porque não será este o
fim da sentença que julgar o processo. Segundo o art.406 do Código Civil, os menores são
postos em tutela falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes ou quando de-caindo do
pátrio poder (incisos I e II).

Aqui a gente se pergunta: como poderá ser nomeado um tutor para esses menores se a
sentença proferida neste processo não produz efeitos no Direito Civil? Obviamente, a sentença
não produzirá nenhuma influência no cível. Mas, levando-se em conta que ainda não existe
uma ação declaratória de ausência nos moldes e no âmbito do cível, para os fins dos arts.481
e 482 do Código Civil, cabe a nomeação de tutor aos filhos menores, com fun-damento no
inciso II do art.406 c/c o art.394, ambos do Código Civil. Estes dispositivos mandam que se
coloque também sob tutela menores cujos pais estejam suspensos do pátrio poder, devido a
falta dos deveres paternos. Por não se tratar de caso de perda, de decadência do pátrio poder,
mas de simples suspensão, cabe também a nomeação de tutor, mas em caráter especial,
transitório, com atribuições restritas e delimitadas à hipótese, que é o mero recebimento da
pensão por morte. Deverá o membro do Ministério Público requerer a adoção de tutoria para
esses menores, a título provisório e adstrito aos fins previdenciários.

Por motivo de economia processual, o requerimento do Promotor poderá ser feito em processo
incidente, apartado a este. A intervenção do Ministério Público quanto a este pedido deve ser
feita indeclinavelmente, até porque na atual legislação previdenciária, para que algum menor
possa receber o benefício da pensão por morte, está sendo exigida a no-meação judicial de um
tutor. Sem tutela não tem pensão.

Agora, para finalizar, João Franzen de Lima (Curso de Direito Civil – Forense), lecionava que
a morte era também presumida, para efeito de concessão de benefícios por instituições de
previdência social, nos casos de desaparecimento por prazo superior a 120 dias, em virtude
naufrágio, acidente ocorrido a bordo ou falta de notícia da embarcação, assim como
aeronaves, de conformidade com os arts. 1º e 12, do decreto-lei 3.577/41. Na data de hoje, em
que vige a Lei nº 8.213/91, a presunção da morte passou a ser em decor-rência de acidente,
desastre ou catástrofe, não importando se foi a bordo de embarcação, aeronave, ou por
naufrágio. De sorte que em seu art. 78, dispõe: "Por morte presumida do segurado, declarada
pela autoridade judicial competente, depois de seis meses de ausência, será concedida pensão
provisória, na forma desta Subseção". Entretanto, ressalva o § 1º do mesmo artigo que, se o
requerente apresentar prova do desaparecimento do segurado, não necessariamente uma
prova judicial, em consequencia de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão
jus à pensão provisória, INDEPENDENTEMENTE de declaração judicial e do prazo deste
artigo.

Ora, a prova ainda não existe, porque sequer constam dos autos recortes de jornal ou revista,
daquele Estado do Mato Grosso, noticiando o acidente com uma das minas do garimpo, dando
conta de que um cidadão da cidade de Barro/CE estava no local do aciden-te, quando este
ocorreu.

Então, resta a declaração judicial. Esta poderá ser proferida, haja vista que tal fato ocorreu,
segundo a peça vestibular, no ano de 1987, quando o desaparecido saiu de casa a procura de
trabalho. Implica dizer: já existe prazo suficiente, sem nenhuma notícia do ci-dadão Francisco
Moisés dos Santos. Apenas o nome da ação deve ser tido como sendo uma ação declaratória
de morte presumida para fins previdenciários.

Barro, 03 de Fevereiro de 2000

JOHNSON LIRA COELHO

Promotor de Justiça"

Comentário :
SOB A ÓTICA DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Nota-se que o art. 10 do antigo Código Civil condicionava a presunção da morte de uma
pessoa à declaração de ausência. Por isto a expressão "quanto aos ausentes". Hoje em dia,
com o novo Código Civil, a morte presumida independe da citada declaração, eis que
determina o atual art. 7º que "pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de
ausência", nos casos especificados nos incisos I e II, observando-se os parâmetros contidos
no parágrafo único. Com relação à curadoria de ausentes (Código Civil de 1916, art. 463), o
legislador tratou de oferecer amparo aos bens deixados pela pessoa desaparecida. No que
tange à ausência, o novo Código Civil, em seu art. 22, quase não difere do antigo art. 463.
Apenas acrescentou, na nova roupagem, que o juiz "declarará a ausência".

É hoje claramente visível a distinção entre AUSÊNCIA e MORTE PRESUMIDA. Essa diferença
é bem acentuada nos caputs dos artigos 6º e 7º do novo Código Civil. Vê-se no primeiro caso
que a morte é presumida, quanto aos ausentes, e, no segundo, a morte é presumida sem a
decretação de ausência. Está óbvio e bem claro que a finalidade do decre-to de morte
presumida, previsto no art. 7º, é apenas para fins de registro de óbito, eis que sua única
implicação seria com respeito ao casamento válido, tornando viúva a mulher do
presumidamente morto. Tanto é que no novo Código Civil o juiz pode fixar a data provável da
morte. A ausência continua sendo objeto de curadoria, para fins de administração dos bens
deixados pela pessoa desaparecida.

Assim, a doutrina antiga, calcada no Código Civil de 1916, só admitia a presunção de morte
nos casos meramente patrimoniais, como veremos.

"Por outro lado, estabelece a lei, que a morte civil presumida, declarada sob seus auspícios,
será causa suficiente, bastante e capaz à dissolução do casamento. Não andou bem o
legislador, afastando-se da melhor doutrina, porque, primeiro, a morte presumida só diz
respeito a direitos patrimoniais e sucessórios e, segundo, a morte que dissolve o casamento
válido é, unicamente, a morte real, física (LD, art. 2º, parág. único), não se lhe aplicando a
presunção estabelecida no art. 10, 2ª parte, do CC (como era do art. 315, revogado), por mais
prolongada que seja. O problema da morte presumida não foi cuidado pela Lei do Divórcio,
embora tivesse modelos a tanto, no anteprojeto do Prof. ORLANDO GOMES e no Projeto
634/75; ambos facultam ao cônjuge do declarado ausente remaridar-se".

WALDIR GRISARD FILHO (ANISTIA E O DIREITO CIVIL – DATADEZ)

Entretanto, de acordo com o novo Código Civil, a morte presumida pode ser declarada pelo,
apenas para fins de registro de óbito, favorecendo o cônjuge ainda vivo, no que tange a um
segundo casamento. Também, para fins de tutela, no caso de menores cujos pais foram
declarados presumidamente mortos. É de se ver, pois, que atualmente não será mais
necessário se ingressar com a ação declaratória de morte presumida para fins previdenciários,
haja vista que o registro de óbito a ser extraído, com base no art. 7º do novo Código Civil, é
suficiente para instruir, junto ao INSS, o pedido de pensão por morte presumida.

O novo Código Civil também já não adota a expressão pátrio poder, constante
do texto do parecer. Usa-se, agora, a denominação PODER FAMILIAR.