ROBISON TRAMONTINA, IRENICE TRESSOLDI, IZABELLE EPIFANIO (ORG. ) PENSANDO A JUSTICA COM Vi] ARISTOTELES Martha Nussbaum John Rawlsirs desta eee econ Bore Unoene « proto © prota dna cra cee om par Sa uae por gukqur elo amo parte wea ene) 355-2000 For (42) 255-2004" mtanoesceduby edteroguncercedubr Editora Unoese Coordenagée Tiago de Matio Agente administrativa: Simone Dal Moro Revisdo metodolégica: Bianca Regina Paganini Projeto Gratico e capa: Simon Vasconcellos Guedes Diogramagdo: Saimon Vasconcellos Guedes: Dados ntsmacenos de Cotlogogso-no-fubeoss0 (Cr) Pensando a justica com aristoteles, Martha Nussbaum, John Rawls / organizadores Robison Tramonting, venice Tressolat uabelle Epeanio. Jeogaba Editora Unowss, 2020, ‘Sop. Pa \seN: 978-5-26188-40-3 1 Justiga (Flos). Tramontina, Robison, (rg). treo rence (of) pono beta, (org Doris 340.1096 Fiche Cotaiogrotica eloborada pela Biblioteca da Unoesc de Joagabo Universidade do Oeste de Santa Catarina ~ Unoese Reitor Avistides Cimadon Vice-reitores de Campi ‘Campus de Chapeco Carlos Eduardo Carvalho ‘Campus de Séo Miguel do Oeste ‘Vitor Carlos D’Agostini ‘Campus de Videira lido Fabris ‘Campus de Xanxeré ‘Genesio Téo Pré-reltora Academica Pr6-reitor de Administragoo Ricardo Antonio De Marco Uindamir Secchi Gadler Consolhe Editorial Jovani Ant6nio Stefani Tiago de Matia sandra Fachineto Aline Pertile Remor Usandra Antunes de Oliveira ‘Mariida Pasqual Schneider Claudio tui Oreo leda Margarete O10 Slivio Santos Junior Carlos tu strapazzon Wilson Antonio Steinmetz César Milton Baratto ‘Marconi JanuGrio ‘Marcieli Maccari Daniele Cristine Beuron ArevisGo linguistica é de responsabilidade dos autores.SUMARIO APRESENTACAO ssn eeeeennceneed TEORIA DA JUSTIGA DE JOHN RAWLS A PUNIGAO EM JOHN RAWLS: UM CONCEITOENTRE A PREVENCAO E A RESSOCIALIZAGAO.. Alécio Colione Jinior A LICENGA-PATERNIDADE COMO ACAO AFIRMATIVA PARA OPORTUNIZAR O (RE)INGRESSO DAS MULHERES MAES NO MERCADO DE TRABALHO ‘Ana Claudia Rockemback, Natalie Vailatti A JUSTIGA COMO EQUIDADE NA TEORIA DE JOHN RAWLS: A MEDIAGAO ENQUANTO POLITICA PUBLICA DE SUA CONCRETIZAGAO. Ana Paula André da Mata DIREITO A MORADIA: POLITICAS PUBLICAS SOB A OTICA DA TEORIA DA JUSTICA DE JOHN RAWLS ..... - eeennnenn Bl Anny Caroline Sloboda Anese © DIREITO A MORADIA EA JUSTIGA DISTRIBUTIVA A PARTIR DO PENSAMENTO DE JOHN RAWLS... Bernardo Duarte 101 JUSTIGA COMO EQUIDADE NA CONCEPGAO DE JOHN RAWLS DIANTE DAS DESIGUALDADES SOCIAIS coo nvseweeeenneennnnnnnnnnennne27 Ariane Caroline Vieira CRITICAS A ABORDAGEM UTILITARISTA DA JUSTICA NA GESTAO PUBLICA DA COVID-19. é 147 Benedito Antonio da Costa© MODELO DE CONTRATO SOCIAL IDEALIZADO POR JOHN RAWLS E O VICIO DE CONSENTIMENTO...... . . Herédoto Souza Fontenele Junior A RAZAO PUBLICA DA TEORIA DA JUSTIGA COMO EQUIDADE DE JOHN RAWLS COMO MEIO DE CONFERIR LEGITIMIDADE SOCIAL AS DECISOES PROFERIDAS POR TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS, - renice Tressoldi COTAS DE GENERO E EDUCACAO PARA A CIDADANIA COMO INSTRUMENTOS DE REPRESENTATIVIDADE FEMININA QUALIFICADA A LUZ DA TEORIA DA JUSTIGA DE JOHN RAWLS. lzabelle Epifanio TEORIA DA JUSTIGA DE MARTHA NUSSBAUM A VIOLENCIA OBSTETRICA SOB O ENFOQUE DAS CAPACIDADES DE MARTHA NUSSBAUM... - oo Ana Claudia Rockemback, Natalie Vailatti PERCEPGOES ACERCA DA DIGNIDADE E DA IGUALDADE DA PESSOA COM DEFICIENCIA: MELHORAMENTOS DESDE A SUA DENOMINAGAO AS LEIS EM EVOLUGAO oon oe Marcia Cristina de Paula Silva A TEORIA DAS CAPACIDADES DE MARTHA NUSSBAUM E O PAPEL DO CUIDADO NA CONCEPGAO DE JUSTIGA. a Vladimir Andrei Ferreira Lima TEORIA DA JUSTIGA DE ARISTOTELES FELICIDADE NA PERSPECTIVA ARISTOTELICA: UMA ASSOCIAGAO A PSICOLOGIA POSITIVA E AO DIREITO a Gil Nogueira Gil 169 189 215 239 259 281 30PRINCIPIO DA EQUIDADE: APLICABILIDADE NAS DECISOES JUDICIAIS COMO MECANISMO PARA ALCANGAR A JUSTIGA SOCIAL. vo ss oe vo 335 Jonatas Peixoto Lopes QUESTOES TEORICAS E JURIDICAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS AS DIMENSOES DO MINIMO EXISTENCIAL: UMA RELAGAO ENTRE SEUS REQUISITOS ESSENCIAIS E 0 GRAU DE INTERVENGAO ESTATAL NA BUSCA PELA JUSTIGA SOCIAL.............353 Ane Michelina Dalbosco Battirola UMA ANALISE DA DEFESA REALIZADA POR MICHAEL J. SANDEL SOBRE JUSTIGA COMO VIRTUDE E DO DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA DE JUSTICA COMUNITARISTA. oo oenn893 Elen Santos Alves da Silva JURISDIGAO E HERMENEUTICA: A HERMENEUTICA CRITICA A FAVOR DA TUTELA ADEQUADA DOS DIREITOS..... - xennnennes ATT Fernanda Lissa Fujiwara Homma, Viviane Lemes da RosaAPRESENTAGAO Um dos debates maisinstigantes eimportantes do atualcenario juridico e filoséfico é 0 da justiga. Seja como virtude individual ou institucional, seja como fundamento ou finalidade da ordem social ou normativa o tema da justiga é incontornavel. Sendo assim, essa premissa norteou as investigagées realizadas no Grupo de Estudos e Pesquisa (GEP) “Teorias da Justica e Direitos Fundamentais” e no Componente Curricular “Filosofia da Justiga” do Programa de Pés- Graduagao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina (PPGD-Unoesc) No Componente Curricular “Filosofia da Justiga” ministrado, no primeiro semestre de 2020, em Chapecé (SC) e Cuiaba (MT),' optou ~se pela exposigdio e discussdo de trés grandes arcabougos tedricos sobre ajustiga: Aristételes, John Rawls e Martha Nussbaum. A eleigao dessas propostas filoséficas amparam-se nas seguintes raz6es: a) sGo marcos instituintes e estruturadores de paradigmas sobre © tema analisado; b) geraram/geram uma literatura secundaria gigantesca e c) constituem-se como constructos conceituais com forte potencial para compreender e explicar a realidade social e politica. Os textos aqui reunidos s4o a express4o de um esforgo investigativo empreendido pelos discentes do PPGD-Unoesc durante © periodo acima mencionado. Todos os artigos apresentados, em estdgios distintos, sao work in progress e apresentam, como toda produgéo académica-cientifica séria, alcances e limites. A publicagdo deles serve como um exercicio de socializagéo ‘A Unoese firmou parceria com a Faipe, sediada em Cuaibé (MT), para oferecer Mestrado Interinstitucional.do conhecimento e de abertura as criticas sinceras e bem fundamentadas da comunidade filoséfica e juridica. Para fins didaticos, os dezoito textos aqui apresentados foram divididos em quatro blocos unificados pelo autor de referéncia ou pela tematica de fundo. O primeiro bloco de textos trata da Teoria da Justiga de John Rawls e suas interlocugées. Ele esta composto por dez (10) artigos sobre a proposta rawisiana:i) Alécio Colione Junior analisao conceito de punigdo apresentado por Rawls; ii) alicenga 4 paternidade como agdo afirmativa justificada no principio da diferenga rawisiano 6 perscrutado por Ana Claudia Rockemback e Natalie Vailatti; ii) Ana Paula André da Mata aborda a mediagao como politica publica para coneretizar a ideia central da “Justiga como equidade”,; iv) 0 direito @ moradia e as politicas publicas habitacionais so examinadas por Anny Caroline Sloboda Anese e Bernardo Duarte; v) a aplicabilidade da teoria de Rawls no contexto atual é questionada Ariane Caroline Vieira; vi) a gestGo publica da covid-19 a partir da teoria utilitarista e do arranjo rawisiano é analisada por Benedito Antonio da Costa; vil) Herédoto Souza Fontenele JGnior escrutina a nogao de contrato sociale o papel do consentimento nelanateoria de Rawls; vili) arazao. publica compreendida como um meio para conferir legitimidade social as decisées proferidas por tribunais constitucionais 6 tema avaliado por Irenice Tressoldi; ix) a participagdo feminina na politica por meio das cotas de género e a educagao para cidadania como mecanismos aptos a efetivar a reparagdo das desigualdades historicas sofridas pelas mulheres quanto & sub-representagéio nos espagos ptiblicos de poder é explorada por Izabelle Epifanio. © bloco seguinte tematiza a Teoria da Justiga de Martha Nussbaum. SGo trés (3) textos sobre a referida proposta: i) Ana Claudia Rockemback e Natdlie Vailatti analisam a violénciaobstétrica sob 0 enfoque das capacidades de Martha Nussbaum. Sob essa perspectiva, procuram identificar as violagées as capacidades dentre aquelas enumeradas pela fildsofa em casos de violéncia obstétrica, especificando-as; ii) a dignidade e a igualdade das Pessoas com Deficiéncia a luz do enfoque das capacidades sao estudadas por Marcia Cristina de Paula Silva; iii) 0 papel do cuidado nas relagées humanas 6 investigado por Vladimir Andrei Ferreira lima. De acordo com 0 autor, 0 cuidado, embora néo conste na lista de capacidades enumeradas por Martha Nussbaum, deveria ser elencado como capacidade primaria, pertencente ao conjunto de direitos fundamentais, tendo em vista a centralidade dele na pratica social ATeoria daJustigade Aristotelesé ponto de partidae discussées do terceiro bloco de artigos. Esta constituido por dois (2) artigos:i) Gil Nogueira Gil estuda a associagdo entre a abordagem da felicidade na filosofia de Aristoteles e a conecta com os estudos atuais relacionados 4 psicologia positiva e aos direitos fundamentais; ii) 0 principio da equidade como instrumento de realizagGo da justiga & © tema perscrutado por Jonatas Peixoto Lopes. Oquarto bloco apresentae analisa questées tedricas e juridicas relevantes associados ou relacionadas aos Direitos Fundamentais, tais como minimo existencial, justiga comunitarista ea hermenéutica critica. Respectivamente: i) Ane Michelina Dalbosco Battirola trata das dimensdes do minimo existencial e traga uma relagéo entre seus requisitos essenciais e o grau de intervengao estatal na busca pela justiga social, Aponta que a dignidade humana e as condigées materiais da existéncia néo podem retroceder aquém de um minimo social basico, casos em que 0 Poder Pliblico nao pode se mostrar inerte e omisso; ii) a Teoria da Justiga de Michael Sandel na sua versdo comunitarista 6 apresentada e esquadrinhada porElen Santos Alves da Silva; ili) a hermenéutica critica como base conceitual e analitica da jurisdigdo é apreciada por Fernanda Lissa Fujiwara Homma e Viviane Lemes da Rosa. A pluralidade das abordagens, a diversidade tematica e os esforgos desprendidos pelos autores e autoras constituem-se como raz6es suficientes para uma leitura atenta desta coletGnea. Os responsdveis pela organizagtio deste Ebook esperam que ele inspire e instigue a tod@s a trilhar o caminho do conhecimento e da ciéncia. Robison Tramontina Irenice Tressoldi zabele Epifanio Chapecé, primavera de 2020.TEORIA DA JUSTICA DE JOHN RAWLSTeoria da Justiga de John Rawls A PUNIGAO EM JOHN RAWLS: UM CONCEITO ENTRE A PREVENGAO E A RESSOCIALIZAGAO, Alécio Colione Junior’ INTRODUGAO O presente artigo cientifico busca realizar uma andlise acerca do instituto da punigdo de John Rawls, especialmente dos ditames narrados na obra Uma Teoria da Justiga e do paper two concepts of rules, o qual parece-nos ser lastreado na questo da punigdo. De igual forma, como ocorre com outros filésofos, nasce uma questéo essencial, de como seria possivel ao aparelho estatal causar danos intencionais aos cidadéos como forma de punigdo pela pratica de determinados atos? Assim, deve-se debater no presente texto como tese central a seguinte questéo, seria justa a aplicagtio de uma sangao a um determinado cidadao pela pratica de um ato criminoso? Tem-se como objetivo central questionar como pode o dano intencional causado pelo Estado ao cidadao, sendo algo errado, ser acolhido como correto dentro da sociedade, observando-se a questao sob um prisma da punigao penal. Deste modo, verifica~se uma tese rawisiana que distribui © direito de punigéo em duas correntes, a retributiva e a consequencialista, e tais conceitos de regras propostos por Rawls podem também ser constatados em uma discussdo geral da sua 7 Mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; Especialista em Direito Previdenciairio, Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Projuris; Professor Universitario na Universidade do Estado de Mato Grosso e na Faculdade do Pantanal; Assessor Juridico do Tribunal de Justi¢a do Estado de Mato Grosso; aleciocolionejr@gmailcom, Pensande a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 134 Teoria da Justiga de John Rawls Teoria da Justiga feita por Michael J. Sandels, especialmente pela mostra da teoria evoluida do contratualismo empregado por Rawls. Vale ressaltar que o principal foco em debate se ressai pela justificativa da punigGo, especialmente pelo critério retributivo e consequencialista e sua efetividade ou ndo, passando por um conceito utilitario das penas, e retomando a ideia central de Rawls. O estudo do tema é de extrema importancias as cadeiras de Direito Penal ¢ Filosofia Juridica, eis que Rawls, ainda que em curtos trechos de suas obras, questiona a possibilidade de punigdo pelo Estado, e como isso seria legitimo e aceito socialmente, uma vez que se trata de um mal previsto na lei. £ de suma importancia ressaltar, que no presente trabalho sera empregado o método dialético, com base em revisso bibliogratica, ao final evidenciando-se o resultado se ha justificativa para a punigao, e se a tese de Rawls abrange toda essa justificativa. 1 UMA TEORIA DA JUSTIGA Analisando a obra uma teoria da justiga de John Rawls, pode- se observar inicialmente que ele pensa a justiga em um critério de equidade, iniciando sua obra elencando o papel efetivo da justiga na sociedade e afirmando: “A justiga é a primeira virtude das instituigodes sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento.” (RAWLS, 2000) Pois bem, de uma forma sucinta, j4 que nao é objeto do presente debater a teoria da justiga de Rawls como um todo, passamos a evolugdo desse conceito para nossa proposta, para a teoria Rawisiana, as leis e as instituigdes estatais, por mais eficientes que possam vir a ser consideradas devem servir para seu critério de Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls serem justas, em regra, negando a justiga que alguns percam suas liberdades em detrimento de outros (RAWLS, 2000). Por assim dizer, em regra, a uma sociedade justa, no conceito de Rawls nao se poderia permitir injustigas contra seus cidaddos, devendo ser observado um critério, definido pelo mesmo como a posigdo original. Poisbem, para explicitar a posigao original, primeiro precisamos entender um conceito de véu da ignorancia, esbogado por John Rawls, segundo o qual, determinadas pessoas para a definigao das regras iniciais da sociedade, devem fazé-lo sem conhecimento especifico de quem serdio na sociedade, dos bens que iro possuir, ou da posigao na qual se encontraréo em referido seio social, de forma a proceder-se uma criagdo de regras gerais justas a todos, de forma igualitaria. Como forma de compreensdo, Rawls afirma que uma sociedade justa seria a livre de injustigas, baseada esta justeza em uma espécie de contrato social (além daquele permitido por Rousseau), que define nado apenas 0 Estado ou a forma de Governo, mas também o conjunto inicial de principios que iréo regrar determinada sociedade, falamos, entdo, em uma posigdo original (RAWLS, 2000). Neste sentido, inclusive defende Michael J. Sandel que Rawls opta pela escolha do Estado e de suas regras, como um contrato social, um acordo hipotético em uma posigdo original de equidade (SANDEL, 2015). Assim, a referida posigdo original, parte de um pressuposto de determinagao de um conjunto de principios de determinada sociedade, pensando-se em um momento legislativo inicial, com @ influéncia definitiva do “véu da ignorancia", no momento da elaboragao das regras sociais. Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 1516 Teoria da Justiga de John Rawls Defende Rawls que a posigdo original determina um conjunto de principios, de concepgao particular de justiga ao Estado, sendo referido conceito um status quo inicial apropriado para assegurar 0s conceitos basicos que serdo estabelecidos como equitativos em sociedade (RAWLS, 2000). Por assim se afirmar, supde-se que na posigdo original, todos sejam iguais, sendo que as pessoas ali escolhem seus principios fundamentais da sociedade em pé de igualdade, sob o véu da ignorancia, e que todos os preceitos ali definidos sero entregues @ todos de igual forma, nao havendo mais ou menos favorecidos, nesta posigao. Contudo, sendo referida teoria um aporte tedrico de justi¢a, nasce o questionamento da punigdo, formulado evidentemente em uma proposigdo realista dentro da teoria de Rawls, se o Estado & justo, e propée regras justas e equitativas a todos, como poderia haver defesa da uma punigéo pelo Estado ao criminoso, ou seja, como poderia se justificar a infligcio de um mal a um cidadéio? Nesse debate, nasce a questéo da punigdo, portanto, é permitido, embora injusto, ao Estado infligir sangdes aos cidaddos por conta de suas agées? Sabendo-se que a posigdo original impede a restrigdo de liberdades? Ou seja, pode-se restringir a liberdade de um cidaddo por algum ato que praticou? 2 AQUESTAO DA PUNICAO SOB A OTICA DE RAWLS Pois bem, é evidente com a leitura de Rawls que o mesmo claramente prevé que a justiga deve negar que a perda de liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros, mas também demonstra que uma injustiga somente passa a ser Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls toleravel quando necesséria a evitar-se uma injustiga ainda maior (RAWLS, 2000) Rawls afirma que os planos de cada individuo na sociedade precisam se encaixar uns aos outros de forma a que as variadas atividades a serem praticadas sejam compativeis e, possam ser executadas de forma legitima, sem que haja grande frustragéo 4 sociedade (RAWLS, 2000). Neste mesmo seguimento de raciocinio também € a ligdo penalista de Eugénio Rati Zaffaroni e José Henrique Piergangeli, ao indicarem que o homem sempre aparece em sociedade em uma interagdo deveras estreita com os demais, e nestes grupos os conflitos se resolvem de forma a permitir uma estabilizagdo social (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2018). Assim, ndo apenas as agées dos cidaddos, mas também 0s principios de justo e de justiga devem impor alguns limites estabelecendo as satisfagées postuladas em sociedade, impondo restrigdes efetivas para indicar as concepgées razoaveis do bem, entendendo-se que, neste conceito de Rawls, a justiga como equidade deve-se atentar que 0 justo precede o bem (RAWLS, 2000). Rawls ainda defende em sua Teoria da Justiga entabulando-a como equidade, devendo haver efetivamente uma prioridade entre 0 justo em relagdo ao bem, sendo esta uma das principais caracteristicas da concepgao de justiga. Os limites iniciais deve estabelecer 0 que é o bom, de fato, e quais as formas de cardter so moralmente aceitas em sociedade, bem como, essencialmente que espécie de ser humano se espera naquela determinada sociedade (RAWLS, 2000) Pois bem, Rawls admite que a justiga e o que é justo devem sobrepor ao que é bom, sendo que em um conflito possivel a justiga Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 7Teoria da Justiga de John Rawls devera prevalecer, afinal, esta define o conceito de bom de uma forma geral em um Estado equitativo. Assim, os direitos individuais devem ser objeto da protegao do Estado de Direito, sendo que uma ago injusta demonstra certa incapacidade do Estado e de suas autoridades de aplicar uma regra apropriada ou de interpreta-la de forma correta (RAWLS, 2000) Este sistema de Estado juridico 6, nas palavras de Rawls: “uma ordem coercitiva de normas ptiblicas destinadas a pessoas racionais, com 0 propésito de regular sua conduta e prover estrutura da cooperagéo social.” (RAWLS, 2000). E de outra forma nado poderia ser interpretado, afinal, mesmo Rawls nos mostra através de sua regra do telishment2 que ndo aceita sequer a possibilidade da injustiga em sociedade, imaginemos entdo aceitar a injustiga de forma clara, seria invidvel e inconcebivel. Embora seja dificil definir 0 conceito de justo e injusto, em nossa proposta vamos utilizd-los como pergunta: é justa a punigdo penal? Respondendo aeste conceito, parece-nos que Rawls defende uma posigdo hibrida entre consequencialismo e retributivismo, justificando a punigao como instituto de eficdcia social, e pelo fato de que 0 agente, ao agir erroneamente, contrariamente aos preceitos de Justiga atrai para si a punigdo. Em se pensando em um utilitarismo, Coitinho parece defender uma posigdo geral de que as instituicées juridicas: a) 2” Imagine uma instituigdo chamada telishment. Nessa instituigdo, os oficiais estatais teriam a autoridade de punir uma pessoa inocente, objetivando o melhor interesse da sociedade. €, mais, o poder discricionario dos oficiais seria limitado pela regra de nao condenar um inocente, a menos que exista uma onda muito grande de crimes que desestabilizam a sociedade e ndo se sabe quem é o criminoso. £ os oficiais que teriam esse poder discricionario seriam os juizes de alta corte, em consulta com o chefe de policia, o ministro da justi¢a eo comité dos legisiadores (CominHo, 2017). Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls deverdo respeitar todos os cidaddos como livres e iguais e; b) so poderdo ser justificadas em termos politicos (COITINHO, 2017) Por sua vez, John Stuart Mill na obra Utilitarism indica que sempre devera ser maximizada a felicidade geral para todos, demonstrando um conceito utilitario de que a felicidade de cada agente 6 0 que importa em sociedade. Contudo, 0 mesmo autor em texto posterior (On liberty) passa a defesa de que a sociedade poderia interferir na liberdade dos individuos para prevenir danos a terceiros (SIMOES, 2013). Pois bem, esse utilitarismo de Mill, passa por dois aspectos divergentes, conforme trazido por parte da comunidade académica, por uma questéo da dualidade liberalismo e utilitarismo, que ao nosso entendimento, sao conceitos que podem ser integrados. Vejamos a primeira premissa de que a felicidade geral sempre deverd ser prioridade, ora, néo se pode negar que em um Estado de Direito, a felicidade da populagao deve ser de fato esquecida, pelo contrario, imagine-se em um Estado, onde sua felicidade nao & prioridade, e com isso questione-se, eu acataria as normas e regras daquele Estado? Contudo, nao se pode afirmar de forma Unica que, apenas a felicidade de cada cidaddo é 0 que importa, afinal, como garantir a todos tudo que desejam, mesmo se forem pedidos conflitantes? Mas nos parece que essa visGo pode ser integradora, e embora nao indicada claramente, acreditamos ser essa a posigéo compartilhada por Rawls, especialmente no ponto de vista liberal, ao indicar que as possiveis razées de puni¢do nao poderdo partir de uma doutrina moral abrangente, defendendo uma ideia proxima ao retributivismo de Kant, valorizando a liberdade humana através de um critério de mérito (COITINHO, 2017) Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 1920 Teoria da Justiga de John Rawls Noutras palavras, Rawls parece defender junto ao paper Two Concepts of Rules que: “most people have held that, freed for certain abuses, it is an acceptable institution”, em livre tradugdo, a maioria das pessoas reconhecem que, livre de certos abusos, a instituigdo & aceitdvel, tratando, claro da questéo da punigdo (RAWLS, 1955). Para Rawls, a maioria das pessoas aceita 0 conceito de punigdo, desde que livre de abusos, de forma correta, e justificavel através de uma retribuigdo pelo dano anterior causado a terceiro ou a certa parcela da sociedade. No texto Two Concepts of Rules, aparentemente Rawls especifica o problema da puni¢do do ponto de vista ético, indicando que existem duas justificativas para punir, em primeiro lugar o que pode ser chamado de ponto de vista retributivo, e indica que a Punigdo é justificada pela seara do mérito do agente que deve ser punido por ter agido de forma errada, sendo moralmente aceitavel que a pessoa que faz algo errado deva sofrer na mesma proporgéo do mal causado, sendo essa pessoa punida na proporgao de sua ago, e de sua culpa na agéo. Finaliza Rawls indicando que o bem estar social € moraimente melhor quando 0 agente sofre uma punigdo por um mal que causou a referida sociedade (RAWLS, 1955). Traz ainda Rawls, sob um segundo aspecto, ao qual atribui o nome de consequencialismo, uma visdo de que devemos deixar 0 passado ao passado, e que apenas consequéncias futuras serdo materialmente importantes as presentes decisdes, sendo a punigéo apenas um método utilizado para manter a ordem social, evitando- se novas infrag6es penais no futuro (RAWLS, 1955), Por assim dizer, parece-nos que Rawls, ao explicar a conduta da penalizagao por parte do Estado, a justifica iniciaimente adotando um conceito de inibigGo futura de crimes, e essencialmente de Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls sofrimento imposto ao agente pela culpa que possui na pratica criminosa Contudo, o utilitarismo vai um pouco além dessa premissa basica em punigdo, especialmente refletindo sobre um conceito mais amplo, verifica-se que a punigdo existe por ser uma boa consequéncia produzida, e os danos causados pela mesma, em regra suplantariam as mas consequéncias advindas da punigéo, tema de divergéncia entre os utilitaristas. Vejamos que em primeiro lugar referida punigdo deveria agir na dissuasdo do crime, de forma individual, ao préprio infrator, como forma de dissuadi-lo da pratica criminosa futura, pelo receio de nova punigdo, e afastando até mesmo eventuais novos infratores, pelo exemplo da punigdo, ameagando os agentes do cardter de mal infligido, caso cometam uma infragao penal (SIMOES, 2010). Por assim dizer, a punigdo age no utilitarismo com a intengao de evitar-se novos crimes, pelo exemplo de punigdo. Em segundo plano, conforme bem salienta Mauro Cardoso Simoes, supde-se que a punigdo tenha um caréter reformativo ou de reabilitagdo, indicando a reforma ao criminoso, pelo fato de que a punigdo venha a alterar seus valores, e impeca-o de cometer novos delitos no futuro (SIMOES, 2010). Neste sentido vem sendo a tese adotada pelas teorias mistas ou ecléticas da punigdo penalistas, que urgem em indicar a necessidade de punir para além da repreensdo social e da prevengdo do crime, mas também por um cardter ressocializador da pena. A ideia central dessa segunda consequéncia observada em Rawls seria no sentido de ressocializagao pela pena, ou seja, através da mesma o agente passaria a compreensdo do que Ihe é esperado Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum aTeoria da Justiga de John Rawls em sociedade, e consequentemente mudaria seu comportamento futuro. Por fim, uma terceira e boa consequéncia da punigao no utilitarismo seria 0 efeito incapacitante de Rawls, afinal, uma vez que esteja cumprindo penas 0 individuo é retirado da circulagao em sociedade e, assim, impede-se o agente da pratica delitiva, ainda que nao venha a ser impedido pela punigdo, ainda que nao venha a ser ressocializado (SIMOES, 2010). Contudo, passemos a uma andlise, pensando a punigdo sob um aspecto utilitarista, referida teoria imputa uma ideia de que as possiveis consequéncias benéficas da punigdo, poderiam compensar o sofrimento gerado aos infratores. Entretanto, nas ligoes de Mauro Cardoso Simées podemos observar uma grave critica a essa consequéncia, vejamos: 05 criticos da teoria utiltarista argumentam que, caso a Punicdo s6 se justifique apenas em termos de suas boas consequéncias, entdo a punigdo nao pode ser aplicada os infratores. Poderia haver situagdes em que punir uma pessoa inocente teria melhores consequéncias que alternativos cursos de agdo. Os utilitaristas estariam, portanto, empenhados em punir a pessoa inocente. Esta objegdio tem desempenhado um papel importante na rejeigdo da teoria utilitarista de modo geral. (SIMOES, 2010). Para o autor, e para outros criticos da teoria consequencialista e utilitaria, pode-se observar varias situagdes negativas na punigéo pelo exemple, afinal, essa permitiria a punigdo de um inocente, ou em demasia daquele culpado, como forma de se dar exemplo 4 sociedade e enfim, garantir uma tranquilidade social. Em um texto conhecido de Anthony Quinton, conhecido por On punishment, ele argumenta que nogdo de punir, advém do sentido de culpabilidade, sendo a punigao apresentada apenas aos Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls culpados, e portanto, se o sofrimento for infligido a um inocente, no falariamos em punigéo.3 Hart, por sua vez, aponta que um castigo pode vir a ser justificado, desde que levantadas uma série de questées, fazendo- as da seguinte maneira: “l) 0 que justificaa pratica geral da punigao? 2) Quem pode ser punido? 3) Como pode-se severamente punir?” (SIMOES, 2010). Responde Hart @ primeira questdo ao identificar que a: “justificagdo geral da punigdo 6 um objetivo utilitarista de protegao de sociedade contra os danos causados pelo crime, e nao 0 objetivo retributivista de infligir dor aos infratores que sGo moralmente culpados.” (SIMOES, 2010). Acrescenta Simdes que Hart demonstra o acompanhamento da punigao e seus objetivos deve ser pautada pelos principios da justiga de forma a possibilitar a restrigao de certas liberdade @ consequente aplicagéo da punigéo apenas aqueles que, voluntariamente, infringiram a lei. Aduz ainda que a quantidade de pena, deve ser proporcional ao mal estabelecido com o ato criminoso (SIMOES, 2010). Sob esse enfoque, parece-nos que esse utilitarismo geral, apoiado por Hart e Mill, além de outros tedricos néo debatidos se mostra diferente do utilitarismo de regras proposto por Rawls. Bentham, por sua vez propée que a natureza tenha disposto em favor dos seres humanos dois senhores, a dor e o prazer, e com base em tais relagées, propde um conceito de utilidade ao indicar * Quinton parece repousar sobre a importancia da distingdo entre, por exemplo, portadores da febre tif6ide e os criminosos, embora ambos possam ser tratados, {s vezes, de maneira bastante semelhante. Assim, os portadores da febre tifoide, ou uma pessoa com uma doenga infecciosa, seriam postos em quarentena. Ele perderé sua liberdade, em grande parte da mesma forma que um criminoso & privado de sua liberdade quando 6 preso. E, no entanto, ndo chamames a quarentena uma forma de punigdo justamente porque 0 portador da doenca nao é culpado de um crime (SIMOES, 2010). Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 2324 Teoria da Justiga de John Rawls que referido principio trata-se de um critério de aprovagdo ou reprovagéo das condutas humanas, com a intengdo de controle da felicidade das pessoas, ou seja, propde que a felicidade do humano decorre de cada uma de suas agées (DEVOS; VERAS NETO, 2019). Assim, Bentham como utilitarista que €, reconhece que a Punigdo possui um cardter de extrema lesividade, considerada como um mal. Para nés, pode-se compreender que Bentham, prope o uso do principio da utilidade para limitar 0 uso da punigéo, pensando-se em evitar um mal maior (DEVOS VERAS NETO, 2019). Por assim dizer, tem-se uma defesa da tese preventiva geral negativa das teorias da pena, que consiste em afirmar quea punigao age como uma ameaga legal aos cidaddos, para que, através de referida ameaga, tenhamos a diminuigdo das praticas delitivas. Nao se pretende extinguir 0 tema das teorias de punigdo, portanto, retornamos ao segundo debate travado por Rawls, que parece ir além do mero consequencialismo utilitario, e a questéo de dualidade consequencialista e retributivista, na tentativa de conciliagdo entre ambas, afinal a primeira teoria, justifica a punigao como critério de controle social, inibindo futuros crimes, enquanto que a segunda teoria, j@ nos mostra uma questdo de mérito, ou seja, punir 0 agente pelo fato criminoso que ele, e apenas ele perpetrou, a punigao existe, pois o agente trouxe a si a situagao (COITINHO, 2017). Para além do mero utilitarismo/consequencialismo Rawls parece defender uma teoria, com base em ambas os aportes tedricos, de forma a demonstrar, efetivamente que 6 necessario punir como exemplo, para uma tranquilidade social, mas além disso, a pena deve também ter um cardter de retribuigao pelo mérito negativo do agente, informando-o que o ato cometido nao e © aceito por determinada sociedade. Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls Contudo, ambas teorias possuem um equivoco, que necessita de grande atengdo na viséo de Rawls, afinal, punir um inocente ou punir em demasia um culpado, embora satisfaga a teoria de conformagdo social consequencialista, nao satisfaz um conceito de justigaempregadonasmentes doscidaddosem geral.Rawis defende assim, que deve haver uma distingdo entre justificagdo do instituto da punigao e do ato punitivo a um particular, o que 6 reconhecido, conforme as ligdes de Denis Coitinho, como retributivismo negativo ‘ou fraco (COITINHO, 2017). Sobre o tema retribuigdo pela pena, e seu carater utilitarista, a doutrina penal esboga também grandes debates, o carter retributive da pena, procurando uma justificativa para a pena na satisfagdo de determinados fins de prevengdo, 0 Direito Penal pune para que nao hajao pecaminoso caminho do crime, nao se tratando da fungdo de se fazer justiga em si, mas sim de tentar evitar a pratica futura de novos delitos (GOMES, 2016). © direito penal traz em seu Gmago severos debates sobre punigdo, mas retornemos mais uma vez a Rawls, que indicava ser possivel a sociedade aceitar a punigdo, desde que ndo se veja maculada de abusos, e neste aspecto é a defesa de Denis Coitinho ao afirmar que, Rawls usa um critério retributivo de mérito, reafirmando os direitos e garantias individuais, trazidos inicialmente pela posigéo original (COITINHO, 2017). Assim, poderia a punigdo ser aceita, mesmo infligindo um mal um particular? Parece-nos que nas ligées de John Rawls, a resposta ha que ser positiva ao questionamento, afinal, na justiga como equidade o conceito de justo precede o de bem (RAWLS, 2000). Por assim dizer, a equidade que se busca na justiga nem sempre busca 0 que parece bom ao individuo em si (talvez seja este Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum 226 Teoria da Justiga de John Rawls um conceito de utilitarismo), mas busca a justiga como equidade, aquilo que Ihe parece o mais coerente de acordo com a posigéo original e as regras adotadas em referida posigéio. Mas alguns empecilhos séo demonstrados por John Rawls, especialmente em poucas passagens no livro Uma teoria da Justiga, mas mesmo assim, ao “olhar atento do vigia", n4o passam despercebidas sérias indagagées quanto ao tema. Poisbem, apriori, deve-se a punigtio como recurso estabilizador e garantidor de liberdade, sendo esse um dos conceitos trazidos por Rawls em sua obra, sendo a punigéo uma das forma do Governo e de seu poder coercitivo em manter de um certo grau a estabilidade social, trazendo a punigdo como forma de garantir o cumprimento do acordo inicial entabulado perante a sociedade (COITINHO, 2017). Assim, de uma forma mais coerente para as teorias de punigao rawisianas, essa serviria para prevenir crimes futuros e garantir as liberdades dos agentes, mas ressalta Rawls, que referida justificativa da punigdo apenas poderd ocorrer desde que os cidaddos possuam habilidade e capacidade de conhecer a lei, e tenham oportunidades isondmicas de escolher a diregdio que a lei aponta, de forma a se transforma eventual punigao em uma forma adequada ao fato em debate (COITINHO, 2017). Denis Coitinho ainda continua ao indicar que, Rawls pressupde que a punigao sirva como base de confianga aos agentes que teriam de certa forma concordado a seguir as regras comuns de convivio em sociedade (COITINHO, 2017). Tal afirmativa parece-nos encontrar amparo na doutrina de umateoria dajustiga, especialmente no capitulo destinado ao Estado de Direito, onde Rawls constréi uma raciocinio apto a demonstra que os direitos individuais devem ser objeto de protegtio do Estado, sendo que uma agéo injusta por parte desse, poderia culminar Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e NussbaumTeoria da Justiga de John Rawls no reconhecimento de incapacidade do Estado em reconhecer e interpretar suas préprias regras de forma coerente (RAWLS, 2000). Leis e ordens apenas poderdo ser aceitas como tal, se, de maneira geral, a sociedade acredita que elas podem ser obedecidas e executadas, sendo que em Estado de Direito temos a concepgdo maxima de que em casos semelhantes devemos aplicar regras e orientagdes semelhantes (RAWLS, 2000). Vejamos que 0 conceito que Rawls emprega, claramente, que © Estado apenas tera o poder de punir, e apenas tais atos deverso ou serdo aceitos 4 sociedade em geral, se as regras estabelecidas no jogo social, forem aceitas pela sociedade, e respeitadas como tal Parece-nos que a afirmagao indica, invariavelmente a um conceito de que, a punigdo apenas sera justa, e assim aceita pela sociedade, se houver a crenga em sua necessidade e utilidade, tanto para o controle social, quanto para o cri io de retribuigdo e prevencao. Mas alerta Rawls que as leis devem ser conhecidas e promulgadas antes dos atos, e que sejam claras e néo genéricas, e jamais sejam usadas como meio de prejudicar determinadas pessoas ou situagées, e para isso, deve haver um grande esforgo por parte do Estado, através de suas instituigées, para determinar se houve o crime e para impor a pena correta ao criminoso, ou seja, ndo se pode, em nenhuma hipétese, permitir a punigdo aos inocentes, ou em demasias aos culpados, sob pena de ineficiéncia do sistema juridico penalista (RAWLS, 2000). Arremata o autor: Vernos também que o principio da responsabilidade ndo se funda na idéia de que 0 objetivo primeiro da punigdo 6 a retribuigdo ou a dentincia, Pelo contrério, o principio Pensando a justiga com Aristoteles, Rawls e Nussbaum