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Sociologia do Direito

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Reina ldo Dias

Sociologia do Direito
A abordagem do fenômeno
jurídico como fato social

2ª Ed ição Revisada e Amp liada

SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2014
© 2009 by Editora Atlas S.A.

1. ed.2009; 2. ed. 2014

Capa: Nil ton Masoni


Composição: Set-up Time Artes Gráficas

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação {CI P)


{Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Dias, Reinaldo
Sociologia do direito: a abordagem do fenômeno jurídico como fato
social / Reinaldo Dias. - 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2014.

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-85 11-6
ISBN 978-85-224-8512-3 (PDF)

1. Direito - Aspectos sociais 1. Título.

09-02426
CDU-34:301

Índice para catálogo sistemático:

1. Sociologia do direito 34:301

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Sumário

Apresentação da 2« edição, ix
1 A sociedade e o Direito, 1
1.1 Cultura e sociedade, 2
1.2 Conceito de sociedade, 4
1.3 As bases da convivência social humana, 7
1.4 Os valores sociais, 10
1.5 As normas ritualizadas nos costumes e o Direito, 13
1.6 A sociedade, a ordem social e o Direito, 18
1. 7 A estreita relação entre o Direito e a vida social, 22

2 Sociologia do Direito, 23
2.1 A sociologia e o seu objeto de estudo, 23
2.2 A abordagem sociológica do direito, 27
2.3 A Sociologia do Direito, 29
2.4 O surgimento e os fundadores da Sociologia do Direito, 37
2.4.1 Émile Durkheim, 38
2.4.2 Max Weber, 40
2.4.3 Eugen Ehrlich, 42
2.4.4 Os Marxistas - Karl Marx e Friedrich Engels, 43
2.4.5 Os Funcionalistas, 44
2.5 Principais temas abordados pela Sociologia do Direito, 45
2.5.1 Renato Treves, 49
2.5.2 Georges Gurvitch, 51
2.5.3 Manfred Rehbinder, 51
2.5.4 Elias Diaz, 52
2.5.5 Alf Ross, 54
vi Sociologia do direito • Dias

3 O Direito como objeto de estudo da Sociologia, 55


3. 1 O cotidiano e o Direito, 55
3.2 As normas e o Direito, 58
3.3 O conceito do Direito, 59
3.4 A legitimidade do Direito, 63
3.5 Principais características do Direito, 65
3.6 A Ciência do Direito, 68
3. 7 O Direito Objetivo e o Direito Subjetivo, 69
3.8 O Direito como fenômeno social, 70
3.9 Direito e Justiça, 73
3. 10 O aspecto social do Direito, 76
3. 11 A tridimensionalidade do Direito, 78

4 As fontes do Direito, 83
4. 1 A questão das fontes do Direito, 83
4.2 A objetivação das fontes do Direito, 85
4.3 Sentença judicial, 88
4.4 Classificação das fontes do Direito, 89
4.5 Fontes formais do Direito, 92
4.5.1 A Constituição, 92
4.5.2 As leis ou a legislação, 93
4.5.3 O costume, 95
4.5.4 Ajurisprudência, 98
4.5.5 Princípios gerais do Direito, 99
4.5.6 A doutrina, 100
4.5.7 Tratados internacionais, 101
4.5.8 Atos jurídicos de particulares e das organizações, 102

5 Principais teorias e sistemas jurídicos, 103


5.1 J usnaturalismo ou Direito natural, 104
5.2 Positivismo jurídico, 107
5.3 Doutrina jurídica socialista, 110
5.4 Concepções sociológicas do Direito, 11 1
5.4.1 Jurisprudência de interesses, 11 1
5.4.2 Escola do Direito Livre, 112
5.4.3 Jurisprudência sociológica ou sociologismo jurídico, 113
5.4.4 Realismo jurídico, 116
5.5 Principais sistemas jurídicos da atualidade, 117
5.5.1 Tradição romano-germânica, 119
5.5.2 Direito comum ou anglo-saxão, 119
5.5.3 Direito socialista, 121
5.5.4 Direito nas teocracias, 121
Sumârio vii

6 Normas e desvio social, 125


6. 1 O indivíduo e as normas sociais, 126
6.2 Processo de socialização das normas, 128
6.3 Período de vigência das normas, 130
6.4 Legitimidade das normas, 131
6.5 Tipos de normas sociais, 132
6.6 Normas J urídicas, 134
6.7 Normas morais, 137
6.8 O Direito e a Moral, 137
6.9 Diferenças entre as normas morais e as normas jurídicas, 141
6. 10 Relação entre o sistema jurídico e as convicções morais vigentes, 145
6. 11 Normas de trato social (ou de usos sociais ou convencionalismos
sociais), 147
6. 12 Principais características das normas sociais, 148
6.12.1 Heteronomia ou autonomia, 148
6.12.2 Coercibilidade, 150
6.12.3 Aprovação social, 151

7 Desvio social, 153


7. 1 Conduta coletiva, 154
7.2 Desvio social, 155
7.3 Comportamento desviante e ordem social, 158
7.4 Desvio social e o Direito: o ato lícito e o ilícito, 159
7.5 Conceito de anomia, 161
7.6 O Estado e a política de combate ao crime, 164

8 Ordem e controle social, 167


8. 1 A necessidade da ordem e o controle social, 168
8.2 Níveis de ação do controle social, 170
8.3 Conceito de controle social, 171
8.4 Direito e controle social, 174
8.5 Controle social jurídico, 178
8.6 Elementos estruturais do controle social, 182
8. 7 Características das sanções, 184
8.8 Classificação do controle social, 185
8. 9 Funções do controle social, 190
8. 10 Ordem social e segurança jurídica, 191
8. 11 Segurança jurídica como garantia individual, 194
8. 12 Elementos da segurança jurídica, 195

9 Direito e mudança social, 197


9. 1 Ideia de mudança social, 198
vii i Sociologia do direito • Dias

9.2 Fatores que influenciam o Direito, 199


9.3 Mudança jurídica, 203
9.4 Mudanças jurídicas como mudanças sociais, 204
9.5 Mudanças jurídicas como provocadoras de mudanças sociais, 206
9.6 Mudanças sociais como provocadoras de mudanças jurídicas, 207

10 Funções sociais do Direito, 209


10.1 Funções gerais do Direito na sociedade, 210
10.2 Função de organização, 211
10.3 Função de controle social, 212
10.4 Resolução de conflitos, 214
10.5 Segurança jurídica, 214
10.6 Função de orientação e persuasão, 216
10.7 Realização da justiça, 217
10.8 Legitimação do poder, 219
10.9 Integração social, 222
10.10 Conferir legitimidade aos atores sociais, papéis e status, 222
10.11 Fortalecer o processo de socialização, 223
10.12 Institucionalizar a mudança social, 224
10.13 Função distributiva, 225

11 Abordagem sociojurídica dos direitos humanos, 227


11.1 Dos direitos humanos, 227
11.2 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, 230
11.3 O conceito de direitos humanos, 232
11.4 Direitos Humanos e norma jurídica, 236
11.5 A responsabilidade do Estado e a violência contra a mulher, 241

12 Problemas contemporâneos para a Sociologia do Direito, 245


12.1 Corrupção, 246
12.2 Minorias marginalizadas, 247
12.3 Subcultura da violência: os grupos radicais urbanos, 248
12.4 Delinquência juvenil, 248
12.5 Crime organizado, 249
12.6 Temas emergentes em políticas públicas, 250
12.7 Percepção social do sistema judicial, 250
12.8 Globalização e Direito, 251

Referências bibliográficas, 253


Apresentação da 2ª edição

Nesta segunda edição foram feitas algumas modificações visando sua atua-
lização e ampliação. Um novo capítulo foi incluído tratando da questão dos
direitos humanos, pois torna-se um tema cada vez mais relevante nos estudos
sociojurídicos devido à discussão sobre o papel do Estado. Foram ampliados
'
alguns tópicos, como aqueles relacionados com Emile Durkheim e Karl Marx
no Capítulo 2, e acrescidos outros em vários capíntlos para que a edição ficasse
atualizada.
No restante mantivemos conteúdo que coloca este livro, em termos teóri-
cos, no campo da sociologia e tem como objeto de análise o fenôn1eno social
jurídico. A relevância deste posicionamento inicial é dada pelo fato de que
muitos autores consideran1 a Sociologia do Direito uma disciplina jurídica, na
qual estaria incluída também a Filosofia do Direito, o que não é nosso enten-
dimento, como o demonstraremos nas páginas seguintes. 1
Nossa abordagem considera o Direito como mais um dos fatos sociais ob-
serváveis, e possíveis de estudo como o são, entre outros: a religião, a política,
o turismo, a educação, as organizações, o esporte etc. Em todos esses casos,
há necessidade de um maior aprofundamento no entendimento do objeto, e a

1 Este livro deve ser considerado como uma decorrência das pesquisas sobre os fenômenos
sociais de um modo geral e alguns específicos que realizamos ao longo dos últimos anos. Af se
incluem a abordagem dos fenômenos: social como um todo (Introdução à sociologia, 2005);
turístico (Sociologia do turismo, 2003); socioambiental (Gestão ambiental, 2006 e Marketing
ambiental, 2007); organizacional (Sociologia das organizações, 2008); polftico (Ciência política,
2008) e agora, com esta publicação, o jurídico (Sociologia do direito, 2014).
X Sociologia do direito • Dias

melhor forma de consegui-lo é recorrendo aos especialistas de cada área em


estudo para uma melhor compreensão dos nexos e relações internas existen-
tes em cada campo. Foi o procedimento que adotamos em relação ao Direito.
Buscou-se em especial recorrer aos clássicos da teoria social do Direito
reconhecidos internacionalmente, entre eles podemos incluir autores como
François Geny, Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz, Karl Llewellyn, Rudolf
Von Ihering, Leon Duguit, Alf Ross, Roscoe Pound, integrantes de uma corrente
com várias denominações ao longo dos anos (Escola do Direito livre, sociolo-
gismo jurídico, jurisprudência de interesses, realismo jurídico etc.), e os prin-
cipais expoentes do formalismo jurídico, em particular seu representante mais
destacado, Hans Kelsen. Uma preocupação constante ao longo deste trabalho
foi esclarecer melhor a relação entre as teorias sociais do Direito e a Sociologia.
Quanto à Sociologia do Direito como disciplina autônoma, buscou-se
consultar as principais obras existentes, referenciadas ao longo do texto, em
particular daqueles que mais contribuíram para a construção dessa vertente
'
sociológica, como Emile Durkheim, Max Weber, Theodor Geiger, Georges Gur-
vitch, Niklas Luhmann, entre outros. Tan1bém resgatamos a produção teórica
nacional en1 sociologia jurídica, identificando as tentativas históricas de sua
implementação no Brasil.
O objetivo maior desta obra é fornecer aos iniciantes das escolas de Direito
os fundamentos teóricos necessários para un1a ampliação da visão social do
Direito, seu papel na sociedade, sua significância para manutenção da convi-
vência pacífica e da ordem social, e sua importância no contexto de construção
de uma sociedade menos desigual, tanto em tem1os políticos quanto em relação
a aspectos sociais e econômicos.

Reinaldo Dias
1
A sociedade e o Direito

Este capítulo tem um caráter introdutório para várias questões que serão
abordadas nos seguintes, entre as quais: os diferentes tipos de normas, a ordem
social, o desvio e o controle social. Além disso, tem como objetivo contextualizar
o Direito como uma parte constitutiva da sociedade, mostrando sua importância
na consolidação da convivência humana em grandes agrupamentos e como
organizador do todo social.
Inicialmente deve-se destacar a dimensão ética da história da humanida-
de, com os seres humanos superando as demais espécies e sobrevivendo nas
,
condições mais adversas. Reduzidos a poucos indivíduos na Africa, e contra-
riando qualquer expectativa, a humanidade triunfou não somente em relação
aos outros animais, mas também perante outros hominídeos que lhe fizeram
concorrência durante determinado tempo. O aspecto crucial desse desenvol-
vimento vitorioso foi sem dúvida sua inteligência, que lhe permitiu criar um
meio ambiente próprio diferente do natural e que está concretizado em suas
vilas, aldeias e cidades.
A formação das sociedades humanas tem este sentido de construção de
algo grandioso, que está apenas em seu início, pois o período histórico em que
vivemos é infinitamente pequeno em relação à nossa existência. E para a com-
preensão desse processo, e dos fundamentos das atuais sociedades, é relevante
o entendimento da importância da convivência em grupos e o estabelecimento
de normas, regras e regulamentos que permitiram essa interação intensa.
2 Sociolog ia do direito • Dias

1.1 Cultura e sociedade

Durante n1uito tempo, quando os seres humanos não se diferenciavam


do restante dos animais, e eram guiados tão-somente pelo instinto biológico,
tinham suas ações limitadas pelo detern1inismo da biologia. O animal hun1ano
não era um animal dos mais fortes, e simplesmente como indivíduo jamais
poderia submeter outros animais, particularmente os predadores.
No entanto, o animal humano logo foi se diferenciando com a transmissão
para as novas gerações de tudo que era aprendido; deste modo, quando uma
geração aprendia a dominar o fogo, transmitia para as demais, perpetuando
assim o conhecimento adquirido. O mesmo se repetia em relação a outras
descobertas e procedimentos, que de modo geral eram utilizados para que o
homem resistisse ao meio ambiente que lhe era hostil.
Assim, a espécie humana sobreviveu, mesmo contando com um equipamen-
to físico muito pobre. Embora não tivesse a velocidade, a dimensão, a força, nem
a acuidade visual de outros animais, o homen1 era dotado de um instrumental
de adaptação, que ampliou a força de seus braços, a sua velocidade, a acuidade
visual, auditiva etc. E, o que é n1ais importante, tais modificações ocorreram
sem que quase não houvesse nenhuma mudança anatômica. 1
Ao resistir aos outros predadores, foi gradativamente aprendendo que
como indivíduo isolado não teria maiores condições de sobrevivência. Passou
a caçar em grupos, tomando-se essa prática a essência de sua existência. A
partir do momento que os indivíduos entenderam que agrupados conseguiam
alcançar objetivos comuns, surgiu a necessidade de melhor organização dessas
atividades, com a criação de funções e tarefas e o sequenciamento destas pro-
vocando um melhor rendimento. A cooperação para o cumprimento de seus
fins essenciais, como a sua própria conservação, existência ou permanência,
e sua perpetuação, constituiu as sociedades, que incluíam a continuidade de
um complexo sistema de relações e processos sociais, que deveriam ocorrer
numa determinada base física, territorial.
Com a organização humana em sociedades, a capacidade de intervenção
do homem na natureza aumentou, e gradativamente foi diminuindo sua de-
pendência aos limites impostos pelo instinto biológico.

1
Lacaia (1997), p. 39.
A sociedade e o direito 3

Esses atos, procedimentos e criações que foram desenvolvidos pelo homem


e que não estavam relacionados com o instinto natural é o que denon1inamos
cultura.

,
Desse modo, o homem é resultado do meio cultural em que foi socializado.
E um herdeiro de um longo processo acumulativo, que reflete o conhecimento
e a experiência adquiridos pelas numerosas gerações que o antecederam. 2
Assim, a referência à cultura está diretamente relacionada aos seres hu-
manos. Não há cultura fora da espécie humana. O conceito de cultura, por-
tanto, se contrapõe a uma existência não-cultural, que corresponde à natureza
intocada.
O homem, ao se distanciar do instinto biológico, passando a criar novas
formas de organização, novos objetos, novos materiais, cria um novo ambiente
próprio para a sua existência diferente do ambiente natural, que passamos a
chamar de cultural.
O ambiente culn1ral do homem inclui as vilas, as aldeias, as cidades, os
animais domésticos, as plantações, os novos relacionamentos entre os indiví-
duos, a linguagem, as crenças, as religiões, a música, o direito, a tecnologia etc.
Essa cultura humana, que compreende tudo que foi criado pelo homem, seja
tangível ou intangível, apresenta singularidades que podem variar de região
para região, em cada localidade, e até mesmo dentro das cidades.
O homem se distingue dos demais seres do planeta por ter elementos psi-
cológicos que lhe permitem a construção, a manutenção e a transmissão da
cultura. Há uma relação direta entre as necessidades humanas e a inteligência.
A primeira é o estímulo para a integração da sociedade; a segunda, constrói a
cultura. Compartilhar cultura é uma característica da sociedade humana.
A necessidade de reprodução contribui para gerar a família, como a neces-
sidade de alimentar-se contribui para originar a economia. Outros fatos vitais
contribuem para fortalecer as formas sociais que vão criando suas próprias
estruturas.
A cultura é obra da interação dos grupos que mostram em todas as par-
tes certas semelhanças, em que pese a diversidade das condutas humanas.
Isto se deve ao fato de que o homem é sumamente flexível e adaptável; suas
necessidades fundamentais podem ser satisfeitas de muitos modos. Assim,
desenvolvem-se subculturas humanas, que se estabelecem nas mais diversas

2
Lacaia (1997), p. 46.
4 Sociolog ia do direito • Dias

regiões do planeta. Os seres humanos são encontrados em lugares de eleva-


díssima temperatura, como no deserto do Saara, e nos rincões mais gélidos do
ártico ou da Antártida. Os seres humanos são encontrados, assim, nas savanas,
nas florestas ou nas montanhas; e recenten1ente tên1 conseguido se manter
en1 pleno espaço sideral.
A cultura do homem lhe serve de diferentes modos: adapta-o como espécie
biológica a seu meio ambiente e assegura a unidade e sobrevivência do grupo
social.

1.2 Conceito de sociedade

A palavra sociedade é empregada com frequência como um termo gené-


rico que designa um grupo social onde se produzem os fenômenos sociais, se
estabelecem vínculos de solidariedade e instituições econômicas, culturais,
políticas e/ ou religiosas que visam atender a suas necessidades. Podemos
identificar uma sociedade como "un1 grupo autônomo de pessoas que ocupam
um território comum, têm uma cultura comun1 e possuem uma sensação de
identidade compartilhada". São as relações sociais tanto entre pessoas como
entre as instituições sociais (família, educação, religião, política, economia) que
unem as pessoas. E, por estarem assim interconectadas, em geral, a mudança
en1 uma provoca a mudança em outras. 3
A sociedade é universalidade e totalidade. E' universalidade porque é en-
contrada em todos os recantos do planeta, constitui-se num fenômeno social
universal; e é totalidade porque constitui um sistema social complexo, onde
as diversas partes que o integram estão profundamente relacionadas umas às
outras.
A sociedade aparece con10 um tipo de arranjo social, que alcança um nível
elevado de autossuficiência em relação ao meio ambiente natural em que se
encontra. Neste sentido, forma processos de convivência integral entre os in-
divíduos que a constituem, gerando inúmeras vantagens para o conjunto, em
que cada indivíduo influencia e sofre influência, e consequentemente inovações
contínuas fruto dessa inter-relação social, e que faz com que as sociedades
evoluam rapidamente, contrariamente aos agrupan1entos animais organizados
(con10 das formigas e das abelhas) que se mantêm de forma estática ao longo do

3 Dias (2005), p. 119.


A sociedade e o direito 5

ten1po. A sociabilidade humana gera inovações, em função da diversidade dos


indivíduos que a compõem, que ao mesmo ten1po que apresentan1 similitudes,
são indivíduos dotados de grande singularidade, o que pode ser con1provado
pelo fato de não existirem duas pessoas iguais entre os bilhões de habitantes
do planeta. As sociedades humanas são progressivas, destrutivas de si mesmas
e progridem na ciência, na técnica e na fabricação de novos materiais.
As sociedades forn1am um sistema duradouro, que se reproduz a si mesmo,
e em cujos limites territoriais e culturais vivem a maioria dos seus n1embros.
Em outros termos podemos afirmar que: constituem un1a reunião de pessoas,
que vivem sob normas comuns, produzem fenômenos sociais e apresentam
uma cultura comum.
A sociedade, portanto, é qualquer grupo relativamente permanente, com
certo grau de organização, capaz de subsistir em um meio físico determinado
e que assegura sua perpetuação biológica e a manutenção de uma cultura;
possui, além disso, uma determinada consciência coletiva de sua unidade e
de sua história, que estão a serviço de sua própria manutenção e preservação.
No conceito sociológico n1ais comum de sociedade, esta aparece como
uma reunião de seres humanos que integram uma detern1inada ordem social,
permanente, assentada sobre um território para alcançar fins comuns, por meio
de interações sociais e ações recíprocas.
As principais características das sociedades são:

a) Constitui um grupo humano coerente, de ação geral e unitária.


b) Este grupo se propõe à cooperação e à realização de fins ou interes-
. . . , . - -
ses pr1nc1pa1s, como sua propna manutençao, sua preservaçao e sua
continuidade biológica.
c) A interação social é contínua, permanente e diversificada para esti-
mular as relações sociais complexas de seres humanos diversos em
sexo, idade, condição econômica etc.
d) O assentamento territorial é necessário para assegurar a subsistência
e a ação social permanente.
e) O grupo social é atuante, estimulante da ação cultural coletiva em
suas variadas relações e processos e sobre a base de que dentro de
uma sociedade podem existir múltiplas culturas (subculturas).
f) O grupo social imprime seu próprio caráter às criações sociais, de
tal modo que até mesmo a obra individual, de um criador excepcio-
6 Sociolog ia do direito • Dias

nal ou gênio, aparece como consequência da experiência coletiva


ou social. O grupo social adquire consciência de sua identidade e
história.

A essas características podemos agregar outras universais identificadas


pelo antropólogo Ralph Linton, e que são: 4

1. A sociedade, ao invés do indivíduo, é a unidade principal e que tem


significado na nossa luta da espécie pela sobrevivência. Todos os se-
res humanos vivem como membros de grupos organizados e têm os
seus destinos indissoluvelmente ligados ao grupo ao qual pertencem.
Eles não podem sobreviver aos riscos da infância, nem satisfazer as
necessidades de adulto, sem a ajuda e a cooperação dos demais.
2. A sociedade habitualmente perdura muito além do tempo de vida de
qualquer de seus membros.
3. A sociedade é uma unidade funcional e operante. Embora compostas
de indivíduos, as sociedades funcionam como entidades próprias. Os
interesses de cada um dos membros que as compõen1 estão subordi-
nados àqueles do grupo inteiro.
4. Em toda sociedade, as atividades necessárias à sobrevivência do todo
são divididas e distribuídas aos vários membros.

Podemos entender a sociedade como uma abstração de nossa mente, que


não existe materialmente na realidade, mas que existe como uma força mo-
deladora intangível em nossas próprias consciências, como reflexo do grupo
social ao qual pertencemos e do qual dependemos.
O homem integrado na vida social, submetido às intensas relações sociais,
sofre um processo de socialização que lhe imporá um complexo de sentimentos,
crenças e valores que o tornarão uma amostra concreta dessa sociedade, o que
se evidenciará nas suas atitudes individuais.
A sociedade se manifesta em um grupo de seres humanos que permanente-
mente cooperam para a realização de fins comuns, e essa vida social se reflete
imperiosamente em suas ações: dando-lhes uma consciência clara de que formam
parte de uma entidade, à qual devem e se entregam por razões dessa mesma
convivência, que cria vínculos de solidariedade e de independência que os le-

• Linton (1945) , p. 15-19, citado por Dressler e Willis Jr. (1980) , p. 29.
A sociedade e o direito 7

vam a identificar-se definitivamente com o grupo social do qual tomam parte.


O homem chegou a um estágio de vida da qual tem plena consciência em uma
sociedade determinada, e os laços de solidariedade asseguraram a sobrevivência
social. O homem nasce numa sociedade determinada e recebe dela em forma
de cultura o que a sociedade pode obter como trabalho de seus integrantes.
A ação da sociedade sobre o indivíduo é determinante e modeladora.
E podem existir influências benéficas e também negativas que emanan1 das
sociedades.
Enquanto para as formas mais elen1entares de organização social basta a
coexistência e a cooperação para um fim comum, para as formas n1ais elevadas
de sociedade, que não representam a simples soma de indivíduos que a compõe,
mas uma síntese nova e superior, é necessário que se tenha desenvolvido com
eles um conjunto de sentimentos relevantes, tanto aos seus deveres para com
seus associados, con10 das exigências e pretensões que estes podem fazer valer
en1 suas correlações, de tal forma que tenham clara consciência dos vínculos
de solidariedade que intercambiam entre eles, ou seja, é necessário que neles
se tenha forn1ado o sentimento de direito. Este passa a ser o resultado de uma
pretensão para a afirmação do próprio eu, da própria personalidade frente aos
outros e do respeito do limite imposto às ações de cada um por uma autoridade
superior no interesse comum. 5
Desse modo, o ser humano, dotado de inteligência, construiu um mundo
social diverso do mundo natural, resultado de um trabalho comum e das suas
lutas pela sobrevivência. E, ao longo do tempo, foram se incorporando um
amplo leque de valores que passaram a constituir a sua razão de viver, con10 a
liberdade, justiça social, direito, qualidade de vida, entre muitos outros.
Assim, tem origem uma complexidade de fenômenos sociais, que se concre-
tizam em condutas, ações e reações sociais, e que se manifestam em múltiplas
instituições políticas, econômicas, jurídicas e sociais.

1.3 As bases da convivência social humana

O começo da vida civilizada é caracterizado pela presença de vários grupos


de seres humanos, de vida social rudimentar dominados por suas necessidades
elen1entares (fome, sede, reprodução etc.).

5
Groppali (1968), p. 47.
8 Sociolog ia do direito • Dias

As necessidades sociais - síntese das necessidades individuais e novos


modos de satisfazê-las - integram a complexa vida social que vai se desenvol-
vendo da pré-história à história, e induzem a constituição de estruturas sociais
complexas no âmbito da economia, da política, da religião e da educação, por
exemplo.
A necessidade de alimentar-se, dispor dos elementos naturais do meio ex-
terior para a sobrevivência física, dá origem às formas econômicas primitivas
que evoluíram à atual e intrincada organização econômica.
A necessidade de reproduzir-se, expressão do instinto biológico, gera a
família como base da sociedade em formas e relações diversas.
A necessidade da defesa dá origem a formas autoritárias para a manutenção
do grupo. Un1 estado de contínua violência assinala o quadro da vida social
inicial. Vencer corresponde a sobreviver.
E assim, sucessivamente, outras necessidades primárias e derivadas vão
tecendo a intrincada rede da vida social.
O ser humano e seu grupo são imperfeitos para uma vida aprazível e conti-
nuada. No ser humano, existem instintos, paixões, interesses e múltiplos fatores
negativos que o obrigam a lutar sem descanso, fazendo da vida social uma
luta incessante. Para Hobbes, esta é uma condição inata do homem, é da sua
natureza, um ser agressivo e invejoso devido ao seu desejo de tirar vantagem
num contexto inicial de igualdade. Daí impera no estado de natureza a guerra
de todos contra todos, onde cada um se declara com direito a tudo. "O homem
é lobo do próprio homem.'>6 Esta situação gera um ambiente de permanente
conflito, e a própria vida se vê ameaçada e, a partir dessa insegurança, nenhum
en1preendimento humano tem sentido.
As diversas sociedades humanas que existiram ao longo da história sem-
pre tiveram a preocupação de controlar os fatores negativos da vida social.
E entre estas formas de controle surgiram certas normas consuetudinárias
que o grupo conserva como autodefesa interior. Provavelmente, o princípio
de "não matarás" seja um dos mais antigos da humanidade. O Direito assim
é anterior ao Estado e se condensa nesta antiga expressão latina: ubi jus, ibi
societas (onde há direito, há sociedade), e a recíproca tambén1 é verdadeira:
ubi societas, ibi jus (onde há sociedade, há direito). Os mais antigos códigos
são pequenas recon1pilações de alguns princípios, normas e recon1endações

• Hobbes (2004), p. 11.


A sociedade e o direito 9

que o grupo sanciona e que procura ir adicionando como fruto de sua própria
experiência. Entre estes o mais antigo e conhecido é o Código de Hamurábi
de cerca de 1780 a.e.
O nome do antigo rei sumério, Hamurábi, fundador do primeiro Império
Babilônico (correspondente ao atual Iraque), permanece ligado ao código
jurídico tido como o mais remoto já descoberto: o Código de Hamurábi. "O
legislador babilônico consolidou a tradição jurídica, harmonizou os costumes
e estendeu o direito e a lei a todos os súditos. Seu código estabelecia regras de
vida e de propriedade, apresentando leis específicas, sobre situações concretas e
pontuais." O código apresenta a jurisprudência de seu tempo, um agrupamento
de disposições casuísticas, de ordem civil, penal e administrativa.7
O Direito, nesse contexto, é uma criação e reconhecimento do grupo so-
cial, que aceita a norn1a como uma condição iniludível para a subsistência do
grupo.
Assim como surge o Direito con10 uma autodefesa coletiva do grupo pri-
mitivo e o projeta na história, assin1 também surge o conceito de autoridade,
de poder ou de mando.
O domínio do pai como chefe do grupo no patriarcado, da mãe nas formas
rudimentares do matriarcado, no clã, na horda, na tribo, nos grupos nômades,
ou nos grupos sedentários, em todos, encontramos a presença de um grupo
que manda e um grupo que obedece.
Podemos associar a sociedade a um organismo biológico, pois da mesma for-
ma que um organismo, uma sociedade é um sistema de relações, mas se trata de
relações entre os próprios organismos, e não entre células. Como o organismo,
a sociedade tem uma estrutura determinada, cujas partes contribuem, quando
se encontram em funcionamento, para a existência do todo, outorgando-lhe
uma continuidade distinta da que têm os indivíduos constituintes. Esta pos-
sessão de continuidade e estrutura próprias é o que toma impossível reduzir
a sociedade a um simples estudo de seus membros individuais. E' como uma
casa que, embora esteja formada por ladrilhos, pregos, argamassa e pedaços
de madeira, não pode ser entendida somente em termos de tais materiais: tem
uma forn1a e funciona como uma casa completa.8

7 Informações obtidas na Biblioteca virtual de direitos humanos da Universidade de São Paulo.


Disponível em: < http://www.direitoshumanos.usp.br/ counter/ Doc Histo/ texto/ hamurabi.htm > .
Acesso em: 13 mar. 2008.
8
Davis (1964), p. 25.
1O Sociologia do direito • Dias

Na evolução da sociedade, o fator determinante é o grupo social e não o


indivíduo. A sociedade elementar consiste na família, que se apresenta variá-
vel e com diversas características no curso da evolução hun1ana. As relações
familiares eram regidas pelo costume, e para que o grupo social subsistisse,
houve a necessidade de se reconhecer e manter certos princípios de autodefesa
social, como o princípio de não matar.
Foram necessários vários séculos para que desaparecessem como formas
permanentes da vida social a endoganua e o incesto. As famílias foram se or-
ganizando como patriarcado, e em alguns casos como matriarcado.
Este desenvolvimento se viu estimulado por razões econômicas, religio-
sas e políticas. Entre estes fenômenos cabe assinalar os que contribuem para
ultrapassar o estado selvagem, como o crescente aumento da população que
gera a divisão do trabalho organizado e a imperiosa necessidade de organizar
a defesa do grupo, abrindo caminho para a constituição da autoridade. E, fi-
naln1ente, surgem as formas políticas, que vão dos clãs aos in1périos, e destes
ao Estado Moderno.
As formas sociais rudimentares se referem aos povos caçadores, aos povos
pastores e aos povos de agricultura rudimentar. As belicosas tribos acabaram
por tomar-se sedentárias e a terra acabou por ter um valor excepcional até
chegar a constituir a propriedade privada. A partir de então, a terra passa a
ser um elemento vital da organização social.
Econonua e política se convertem em problemas complexos e fonte cons-
tante de estímulo para violentas reações sociais. Outras necessidades, além
das biológicas, vão se incorporando à vida do homem, como a justiça social,
qualidade de vida, lazer ou descanso que exigem a criação de novas normas
para manterem a convivência humana. Assim, cada vez mais, a vida social vai se
articulando em torno de instituições políticas que asseguram a ordem social.

1.4 Os valores sociais

As normas sociais estão diretamente relacionadas aos valores, e o Direito


pode ser entendido como um sistema de valores amplamente aceitos e conside-
rados como ideais num mon1ento histórico e nun1 contexto espacial determina-
dos. Nesse sentido, para a Sociologia do Direito, a estrutura normativa jurídica
expressa os mais significativos valores sociais aceitos por uma determinada
sociedade. Ou dito de outro modo, as normas jurídicas foram feitas levando-se
A sociedade e o dire ito 11

en1 consideração a preservação dos valores sociais mais aceitos na comuni-


dade em questão, e o grau de punição da conduta que os transgride estará
diretamente relacionado com a importância que lhe é dada nessa sociedade.9
Para a sociologia, os valores constituem elementos que integran1 a estrutura
social, e nesse sentido, todo sistema social tambén1 é un1 sisten1a de valores.
Os valores sociais podem ser identificados con10 os elementos da cultura que
formulan1 compron1issos de ação positivos ou negativos. Podem ser associados
com padrões abstratos e persistentes que ultrapassam os impulsos do momento
e as situações transitórias, constituindo-se em guias para a ação.
Podemos definir os valores sociais como aquelas concepções compartilha-
das do que é importante e, portanto, desejável, e que, ao serem aceitas pelos
membros de detern1inado grupo social, influenciam seu comportamento e
orientam suas decisões. Os valores definem, portanto, o que se aceita ou se
repele, o que é correto e o que é errado, o que é desejável e o que não é, no
comportamento de um grupo.10
Podemos associar os valores a critérios que dirigem as ações para obter
determinadas metas ou objetivos, constituindo-se em guias para o desempenho
dos papéis sociais. Os valores constituen1-se em orientações para a ação e que
implicam num compromisso profundo, influenciando as decisões e na escolha
entre diversas alternativas de ação possíveis.
Para Talcott Parsons, a ordem social depende da existência de valores
gerais e compartilhados, que são considerados legítimos e que atuam como
critério para selecionar os meios de ação. Parsons estabelece uma diferença
entre normas e valores. Para ele, os valores são abstratos e servem de reflexão
para a ação, enquanto as normas indicam o que fazer em situações específicas. 11
Deste modo, afirma que

"o núcleo de uma sociedade, como um sistema, é a ordem normativa padro-


nizada através da qual a vida de uma população se organiza coletivamente.

• Devemos considerar sempre que a sociedade é uma estrutura de dominação, há sempre


um grupo dominante, uma elite que impõe seus valores como sendo os valores sociais gerais.
Estes, na maioria das vezes, são aceitos e incorporados como sendo os valores gerais; no en-
tanto, muitas vezes, a estrutura normativa do direito não é aceita em sua totalidade, e ocorrem
conflitos originados pela não correspondência com valores consolidados. Nas páginas seguintes
trataremos deste tema.
10 Dias (2008) , p. 207.
11 Parsons (1970), p. 18-19 da coletânea de textos organizada por Castro e Dias (1992), p. 222.
12 Sociologia do direito • Dias

Como uma ordem ele contém valores, bem como normas e regras diferen-
ciadas e particularizadas; todos exigem referências culturais a fim de serem
significativos e legítimos".12

Os valores, como elementos compartilhados por uma coletividade, inte-


gram o sistema cultural, e ao mesmo tempo formam um subsistema da cul-
tura. No entanto, embora os valores permaneçam constituindo-se em guias
de comportamento, nem sempre se manifestam nas condutas concretas das
pessoas. Uma sociedade onde a paz constitua-se num grande valor social pode
viver momentos em que indivíduos ou grupos manifestem intensa violência.
A estabilidade familiar é um valor amplan1ente aceito e, no entanto, muitos
acabam recorrendo ao divórcio. Os indivíduos que não vivem de acordo com
os valores que sustentam a sociedade apresentam sentimentos de culpa em
, .
vanos graus.
A função que cumprem os valores é fundamental para a ordem social, pois
toda ação é vinculada a algun1 valor. Os valores são abstratos e profundamente
simbólicos, orientando e enquadrando as ações individuais e dos grupos numa
sociedade determinada. Constituem os elementos da cultura mais importan-
tes na determinação da conduta individual ou grupal. O envolvimento dos
indivíduos com os valores é tal que por eles se vive, se luta ou se morre. Du-
rante as revoluções, por exemplo, valores como igualdade, justiça, liberdade,
solidariedade levaram milhões a sacrificarem suas vidas. Na vida cotidiana,
os valores têm idêntico significado na vida das pessoas, que se angustiam ou
manifestam intensa alegria ao adotarem condutas conformes ou diferentes dos
valores compartilhados dominantes.
Em determinados grupos sociais nas atuais sociedades, valores como a
lealdade são tão importantes que os indivíduos se mutilam para mostrar sua
identificação com eles, como o fazem os integrantes da Yakuza no Japão, que
decepam um dedo como den1onstração de obediência aos seus chefes. Os valores
que ostentam os grupos radicais muçulmanos estão de tal modo interiorizados
entre seus integrantes que se sacrificam en1 atentados suicidas.
Os valores exercem influência sobre as normas que definem as relações
dentro de uma coletividade. A realidade social se orienta por múltiplas obri-
gações, as quais se apoiam todas em valores sociais específicos.

12
Parsons (1969), p. 23.
A sociedade e o dire ito 13

Os indivíduos se orientan1 em suas ações de acordo con1 un1a escala de


valores, de tal forma que se pode afirmar que a realidade social é constituída
por ações humanas orientadas por determinados valores.
Os valores têm diferentes graus de importância social; entre os mais con1uns
estão: o heroísmo, o patriotismo, a justiça, a honra pessoal, a honestidade.
Ao se avaliar o comportamento de outros, a base para a avaliação são os
valores adotados pelo grupo social a que pertencem, e desse n1odo, se emite
um juízo de valor. A conduta humana é pautada por valores que estão direta-
mente associados aos grupos de pertencimento.
As normas estão diretamente relacionadas com o sistema de valores, são
criadas com base no respeito a eles. São as normas que exercem pressão sobre
a vida cotidiana das pessoas, e que são consolidadas através do processo de
socialização e das sanções que são adotadas para quem não as segue. As normas
indicam ao indivíduo o que fazer ou não fazer em situações específicas.

1.5 As normas ritualizadas nos costumes e o Direito

A experiência humana até agora comprova a estreita relação entre o ser


humano e a sua necessidade de viver em sociedade. A sociedade constitui o
ambiente ou meio próprio da existência humana. Os indivíduos, que consti-
tuem as unidades sociais da complexa rede de relações existentes em toda a
humanidade, se realizam como seres humanos na n1edida em que convivem
en1 sociedade.
Cada indivíduo vive, atua e se realiza dentro de um complexo de relações
de dependência recíproca, que compreende diversos mecanismos que compõem
a estrutura básica da sociedade, entre os quais estão: uma unidade de ação,
de cooperação, integração e ordenação formal.
A unidade de ação da maioria dos membros que compõem o grupo é
absolutamente necessária para manter a coesão social, pois caso contrário
ocorreria uma dispersão que fragmentaria a sociedade. Para se obter a unidade
de ação, é imprescindível, por sua vez, uma cooperação estreita e constante
que garanta um mínimo de estabilidade do conjunto, permitindo a maior
integração do todo.
A integração só se viabiliza através de uma maior ordenação formal e explí-
cita. Toma-se necessária a existência de certas regras de conduta ou códigos de
normas em todos os aspectos da vida social, como: o idioma, a vida religiosa, o
14 Socio lo gia do dire ito • Dias

comportamento moral, as relações de cortesia, a atividade jurídica etc. São esses


conjuntos de normas que tornam previsíveis os comportamentos recíprocos,
permitindo a convivência social. Desse modo, na maioria dos casos, evitam-se
a incerteza e a insegurança derivada da ação arbitrária e descontrolada dos
diversos indivíduos que compõem o grupo social, evitando que prevaleça o
caos na vida coletiva e consequentemente a desintegração do grupo.
O costume é uma fonte imediata e primária do Direito, que responde a uma
necessidade ou a uma conveniência social. Caracteriza-se pela expressão da
vontade espontânea do grupo, que repete atos homogêneos e adequados, mas
sem um fim determinado. Para Groppali, "o costume é um fenômeno essencial-
mente social e nasce com a generalização e com a repetição diuturna de um
dado comportamento, frente a determinadas circunstâncias e com a formação
da convicção da necessidade de uma adaptação a esse comportamento".13
Já Max Weber entende por costume, "o caso de um comportamento tipica-
mente regular que é mantido dentro dos limites tradicionais unicamente por seu
caráter de ser "habitual" e pela "imitação" irrefletida - uma "ação de massas",
portanto, cuja continuação ninguém exige do indivíduo, em sentido algum. 14
O costume é anterior à lei, já que aparece nos primeiros atos coletivos do
grupo, como formas simples de acordo com as exigências sociais e refletindo
suas próprias condições de cultura elementar. Muitas vezes, são costumes bár-
baros que corresponden1 à mentalidade de povos prin1itivos, com um conteúdo
religioso ou moral, ou com fatores materiais que os dominam.
O costume é, séculos mais tarde, o inspirador da lei, embora existam leis
que não pressuponham o costun1e e que mesmo vão contra estes. Aparece como
uma obra ou ação popular, mas não do legislador; é uma expressão direta da
vontade social, onde se deduzem suas características, ou seja, é geral, de cons-
tante repetição, de notoriedade e apresenta certo grau de obrigatoriedade.
O costume revela um grau maior de evolução dos povos primitivos, os
quais estavam subordinados, até então, à lei do mais forte, quer seja o chefe
ou o grupo dominante. O costume modera a ferocidade ou injustiça daquele
'
que manda ou exerce o poder. E, neste sentido, um princípio rudimentar de
autodefesa social.

1, Groppa li (1968) , p. 71.


14
Weber (1991) , p. 2 15.
A sociedade e o direito 15

Se deve levar em consideração que o costume, como regularidades efe-


tivas do comportamento podem tornar-se fonte de regras (direito) para o
comportamento. Mas pode ocorrer também o contrário. As normas jurídicas
produzem ou contribuem para produzir não apenas aquelas regularidades
que constituem diretamente o conteúdo de suas ordenações como também
outras. Como exemplo, ten1os o fato de um funcionário aparecer todo dia, com
regularidade em seu escritório, que é consequência direta de uma ordenação
imposta por uma norma jurídica considerada vigente, na prática. Ao contrário,
o fato de o viajante de uma fábrica se apresentar regularmente uma vez por ano
aos varejistas, para aceitar pedidos, está codeterminado por normas jurídicas
apenas de modo indireto, em virtude da admissão efetiva da concorrência pela
clientela, e em virtude da necessidade de fazê-lo estar condicionada - entre
outras coisas - por essa admissão. 15
Em uma etapa mais avançada, a lei será o fruto da reflexão, do pensamento
consciente e reflexivo, mais segura em sua determinação, diferentemente do cos-
tume, que é não escrito; ao repetir-se, é porque se fixou na memória dos povos.
A insuficiência do costume dá origem à lei. Quando esta pode ser expressa
por meio de textos escritos, os povos lutaram por sua expressão concreta e
material, con10 uma garantia a mais da vida social. Primeiro houve juízes antes
que legisladores, mas logo aqueles deveriam subordinar-se à lei, que representa
um grau de evolução notável. Em inúmeras ocasiões, os costumes populares
foram reconhecidos pelo legislador.
Assim, o Direito, em sua origem, foi empírico, não racional, aprendido da
experiência original, não extraído da razão. Não há dúvida de que em algum
momento, os homens se aproximaram uns aos outros e selaram pactos (por
exemplo, de não agressão), logo, enfim, organizada a sociedade, estabelecidos
os costumes, a autoridade aparece como redatora da lei, fonte privilegiada
do direito. A cultura das cidades desenvolveu o direito consuetudinário e em
seguida o escrito.
Nos primórdios da humanidade, foram os costumes que criaram o Direito.
O Direito é uma elaboração exclusiva da sociedade humana. O Direito, afirma
Gropppali, não surge senão na sociedade, porque somente os homens, por
suas faculdades mentais mais desenvolvidas, foram capazes de experimentar
que reprimindo determinados atos e eliminando os seus autores, se verifica

15
Weber (1991) p. 223.
1 6 Sociologia do d ireito • Dias

no grupo social uma diminuição da repetição desses mesmos atos, e porque


somente na sociedade humana, por um lado e junto ao Direito, se desenvolvem
outros fenômenos de ordem econômica, familiar, política, religiosa, que nas
agrupações animais não se encontra nunca. 16
São as expressões imateriais da cultura - conhecimento, sabedoria, ciên-
cia, a justiça, a ética etc. - que constroem o Direito, pois a vida se desenvolve
em uma variedade infinita de manifestações dominadas pelo sentido jurídico.
A vida social está submetida a uma diversidade de normas que respondem a
propósitos diversos: morais, religiosos, normas de cortesia (etiqueta social),
conveniências sociais etc.
A vida social se mostra muito diversificada quanto aos atos dos homens
que se repetem cotidiana e insistentemente. Eles formam os costumes, os
usos, os hábitos, os convencionalismos sociais. Não se trata de regras morais
en1 seu sentido limitado, nem são normas jurídicas, embora guardem entre si
estreita relação.
,
E assim que o costume constitui-se na forma mais antiga de regulamen-
tação da vida coletiva. Nesse período, o costume é o regulador de toda con-
duta. Nele se encontram contidos, não somente a regulamentação social ou
convencional, mas, também, a organização jurídica, os imperativos da moral
e os preceitos religiosos; ou seja, o homem primitivo regula sua vida exclu-
sivamente pelos costumes, que têm para ele um significado n1oral, jurídico e
religioso; e claramente não estabelece uma distinção bem clara entre esses
diferentes aspectos.
O uso impulsionado pelos hábitos e pela imitação origina o costume e de
um ato social rotineiro e frequente se chega à consciência de sua normatividade,
ou seja, a necessidade de convertê-lo em dever. Este trânsito entre a conduta
reflexiva e o sentin1ento do dever e da responsabilidade responde a estágios
mais evoluídos do grupo social.
A moral e o Direito procedem do costume, ou seja, o Direito aparece como
diferenciação dos costumes. Não se trata de atos instintivos, mas de atos sociais
conscientes, emanados da ação inteligente do homem.
Quando o homem teve plena consciência do valor de uma norma consue-
tudinária e mais tarde escrita, começou a lutar pelo Direito. E, com o passar
dos séculos, estes princípios foram se desenvolvendo em extensão e conteúdo

•• Groppali (2003).
A sociedade e o dire ito 17

estimulados por lutas sociais e movimentos populares que fortaleceram as


normas de convivência, consolidando-se uma expectativa hoje de que existem
direitos fundamentais pelos quais vale a pena viver e lutar: como os direitos
humanos, o direito a uma n1aior qualidade de vida, o direito a diversidade,
entre outros.
O homem abandonou a subordinação total ao mundo da natureza que o ha-
via conformado, para começar a criar seu próprio mundo, o mundo da cultura.
O Direito não nasceu de uma ideia abstrata de justiça, n1as derivou dos
costumes, da religião. Nos velhos códigos, como o de Hamurábi, os fatores
religiosos e jurídicos se combinavam para assegurar formas de controle da vida
social, estabelecendo normas de conduta que deveriam ser seguidas.
A justiça primitiva possuía um caráter religioso: o culpado que, por seu
crime, ofendia aos deuses era um ser impuro e ímpio; ele devia ser expulso de
seu grupo con1 o fin1 de aplacar a cólera da divindade. Nenhuma proteção lhe
era devida, ele estava à mercê da própria sorte.
A passagem da vingança privada à justiça pública foi muito difícil, passou
pelo formalismo da justiça primitiva, à justiça pré-estatal confiada ao grupo e
não a órgãos especiais e assim por diante.
Quando o Direito, a moral e a religião se diferenciaram e surgem definidos
e ordenados os primeiros princípios, o homem dá um grande salto, e atinge
seu grau mais elevado de humanidade.
Com o Direito nasce a organização política nas formas pré-estatais, paraes-
tatais e estatais. Desde que a história se inicia, apresentam-se grupos humanos
vinculados politicamente em formas muito elementares, nos quais a presença
do Direito vai sendo inevitável, desde as formas mais primitivas, até chegar
ao Estado Moderno, que é o apogeu institucional do Direito.
Autoridade e poder surgem das necessidades da vida social. O fenômeno
jurídico começa a vincular-se estritamente com os fenômenos políticos, ou
seja, com aqueles fenômenos que se relacionam com a integração e com o
funcionamento dos órgãos autoritários.
O jurista alemão Georg Jellinek descreveu o processo evolutivo das funções
que hoje integram o Estado Moderno, dando um papel central à administração.
Segundo ele, houve longos períodos na história, nos quais a legislação era con1-
pletamente desconhecida; e foi preciso um amplo desenvolvimento na cultura
para que aparecesse junto ao Direito consuetudinário o Direito legislativo.
Ainda hoje, a legislação é uma função intermitente. Outro tanto acontece com
1 8 Socio lo gia do d ire ito • Dias

as decisões judiciais. Na evolução social, pode ter havido igualmente amplos


períodos de tempo nos quais em nenhun1a circunstância houve necessidade
de o juiz mostrar sua atividade. Mas a administração, que contém en1 si já o
governo, necessita sempre ser exercida. Sem ela o Estado não poderia existir
nem por um momento. Pode-se conceber um Estado despótico sem leis nem
juízes; mas um Estado sem administração seria a anarquia. A administração,
portanto, é a função mais compreensiva. Toda preparação das leis lhe compe-
te, a atividade do juiz é apoiada por ela, e, por último, ela é a que assegura a
execução das decisões judiciais. Mesmo historicamente, se mostra a adminis-
tração con10 a função fundamental, pois a legislação vai unida, em princípio,
a ela. Mais tarde se separa, e a atividade jurisdicional, limitada em seu começo
a un1a ação insignificante, alcança como processo da evolução do Estado um
campo de atividade cada vez mais amplo. Por isso, pode designar-se como
administração toda a atividade do Estado que permanece, uma vez separada
a legislação e a atividade jurisdicional. 17
O Estado tem em suas possibilidades o poder de dirigir ou processar muitos
dos sentimentos sociais que podem despertar no indivíduo outros interesses
ou fatores que servem para dar unidade maior ao grupo e fortalecer o próprio
Estado. Um exemplo é identificar com clareza um ininugo externo, despertando
paixões que levam a um sentimento de unidade da sociedade e fortalecimento
do Estado.
A sociedade sempre deve ser sustentáculo de uma organização política.
Esta seria instável se não contasse com uma opinião pública favorável para
impulsionar uma política governamental. Muitos países, como o Brasil, con-
tam com o referendo como uma forma de o Estado assegurar-se do apoio da
sociedade ao tomar medidas extremas. Uma vez obtido o resultado do refe-
rendo, a política a ser seguida pelo Estado estará segura, quaisquer que sejam
os resultados.

1.6 A sociedade, a ordem social e o Direito

Nenhuma sociedade, nem as n1ais simples, pode funcionar, a menos que o


comportamento da maior parte das pessoas possa ser previsível na maior parte
das vezes. As pessoas não vivem isoladas de qualquer contato, como unidades

17 J ellinek (2000) , p. 541.


A sociedade e o dire ito 19

independentes, livres de interferência e autossuficientes. O ser humano reflete


en1 suas atitudes as normas aceitas no grupo social ao qual pertence. Os grupos
moldam sua personalidade, fazendo-o adotar determinados tipos de condutas
para cada determinada situação, tomando seu comportamento previsível.
Desse modo, a vida em sociedade implica uma certa uniformidade básica dos
comportamentos de todos os indivíduos, de tal modo que suas reações diante
de determinadas situações sejam sempre previsíveis, ou pelo menos apresentem
pouca n1argem de incerteza.
Sem essa previsibilidade dos comportamentos individuais, dentro de
determinados limites, não seria possível o desenvolvimento de projetos que
envolvessem qualquer atuação conjunta. Para se obterem condutas que estejam
de acordo com determinadas expectativas coletivas, ou seja, em conformidade
com o esperado, é necessário que os indivíduos aprendam ao longo do tempo
quais são os comportamentos aceitos e quais são reprovados, as sociedades
acionam um mecanismo denominado processo de socialização, que consiste
num mecanismo de aprendizado das tendências gerais do comportan1ento
social que tem início quando o indivíduo nasce e que só se encerra no fim de
sua vida. O processo de socialização consegue seu mais alto grau de eficácia
quando os indivíduos interiorizam os modelos sociais de conduta aceitos.
Consideramos uma ordem social como um sistema de pessoas, relações e
costumes que operam para que o trabalho seja realizado numa determinada
sociedade. Consideren1os, por exemplo, o funcionan1ento de uma grande cida-
de. São centenas de milhares de pessoas que ocupam seus respectivos postos
de trabalho; outro tanto de veículos que circulam nas ruas e avenidas; uma
quantidade incalculável de mercadorias que chegam todos os dias a diversos
lugares em que são esperadas, nas quantidades desejadas e no tempo neces-
sário. São milhares de pessoas que podem não ser vistas, mas que trabalharão
durante o dia para que os alimentos estejam prontos para ser consumidos; para
que as torneiras tenham água; para que a iluminação e os sinais luminosos se
acendam; e um número incalculável de outros serviços seja prestado, com o
objetivo de atender às necessidades diárias de centenas de milhares ou milhões
de pessoas. Isto é o que significa em linhas gerais ordem social, cada indivíduo
desempenha seu papel social de acordo com o que se espera dele.
Haverá ordem social se cada um cumprir o seu papel social, ou seja, fizer o
que a sociedade espera que faça: o eletricitário irá ao trabalho e fará funcionar
o sistema elétrico; o funcionário do departamento de águas fará o mesn10 com o
sistema de abastecimento; o policial estará em seu posto quando for solicitado;
2 O Socio lo gia do d ire ito • Dias

o professor estará diante dos alunos na hora determinada e cun1prirá com o


que esperam dele; e assim por diante. A disciplina de uma sociedade repousa
numa rede de papéis de acordo com os quais cada pessoa aceita certos deveres
en1 relação aos demais e exige, por sua vez, certos direitos. Uma sociedade
organizada somente pode funcionar na medida em que a maioria das pessoas
cumpra suas obrigações em relação aos demais e possa exigir a maior parte
dos seus direitos.
Para Kelsen, é "função de toda ordem social, de toda sociedade - porque a
sociedade nada mais é que uma ordem social" motivar certa conduta recíproca
dos seres humanos: "fazer com que eles se abstenham de certos atos que, por
alguma razão, são considerados nocivos à sociedade, e fazer com que executem
outros que, por alguma razão, são considerados úteis à sociedade".18
Em toda sociedade vigora certa orden1 social que torna possível a convi-
vência de qualquer grupo hun1ano. Sem essa ordem, sem a possibilidade de
prever o que farão as demais pessoas, em determinadas circunstâncias, diante
da ação de um indivíduo ou sua omissão, o caos e a anarquia imperariam, e
seria destruída a unidade do grupo, qualquer que seja ele, desde um moderno
Estado nacional a uma tribo primitiva. Nos atuais Estados nacionais, essa or-
dem social está assegurada por um sistema de poder que permite enquadrar o
comportamento dos cidadãos e governantes de acordo com regras conhecidas,
e caso seja necessário, impostas pela força. Esse modo particular de controle
recebe o nome de Direito.
Como instrumento social, o Direito foi resultado de uma necessidade. Sur-
giu primeiramente com o objetivo de solucionar conflitos e estabelecer regras
de convivência entre os indivíduos de um mesmo grupo social. Atualmente, o
Direito pode ser compreendido como um instrun1ento social destinado a mo-
tivar e enquadrar as ações humanas e contribuir para que se alcance um tipo
determinado de ordem social em uma sociedade secularmente organizada.
No entanto, toda sociedade enfrenta problemas que surgem da busca dos
indivíduos ou grupos específicos para alcançar seus objetivos particulares. Esses
problemas assumem proporções, na maioria das vezes, conflitivas. Cada men1bro
da sociedade busca o atendin1ento de suas necessidades do modo mais favorável
e, muitas vezes, a sua conduta pode se chocar com a atividade e os propósitos de
outros membros que da mesma forma buscam alcançar seus próprios objetivos.
Quando os meios ou os bens são limitados para satisfazer às necessidades gerais,

•• Kelsen (2005) , p. 2 1.
A sociedade e o dire ito 21

surge o conflito. O conflito é um fenômeno inevitável em todo grupo social, é


um fator que deve ser sempre considerado. A experiência humana ao longo dos
tempos buscou materializar sistemas que assegurassem um determinado equi-
líbrio ou ordem nas relações sociais, buscando controlar os conflitos.
Não existindo uma ordem social absoluta, sem qualquer tipo de desordem
ou de conflito, o que se pretende sempre é a superação de uma situação caótica
que inviabilize a convivência entre as pessoas. Pois nem sempre nem durante
todo o tempo, todos os indivíduos agem de acordo com o esperado, sempre
há desvios de conduta. A sociedade ou grupo social então se vê diante da
necessidade de utilizar meios para prevenir ou impedir a manifestação desses
comportamentos desviantes. Isto se obtém através do controle da desordem,
indicando a todos quais são as condutas aceitas e as não aceitas, e quais as
consequências para aqueles que adotam uma ou outra, ou seja, prêmios ou
punições. Ao conjunto de mecanismos destinados a pressionar os indivíduos
para que não se desvien1 da conduta esperada denomina-se controle social.
Estabelecer a ordem social significa impor limites a qualquer perspectiva de
desordem, procurando canalizar as energias da sociedade na busca de soluções
de compromisso evitando, na medida do possível, o conflito. As normas sociais
servem de referência para o indivíduo em todas as suas relações sociais.
Nenhum sistema de controle social se reduz a um esquema repressivo.
A missão dos n1agistrados não se esgota con1 a aplicação de sanções, o que
reduziria o Direito à área penal, pois outros setores do Direito devem sua
existência à circunstância de facilitar soluções para o juiz, para que este de-
cida quem tem ou não razão, de tal n1odo que assim procedendo, o conflito
não emerge, e mantém-se a paz social com o acatamento da sentença, quer o
perdedor goste ou não.
Há uma grande diversidade de meios utilizados pelos grupos sociais para
obter a conformidade social das atitudes e das condutas de seus membros. Esses
meios podem ir desde a negação de carinho que os pais aplicam sobre as crianças
desobedientes, passando pelo ostracismo nos grupos de trabalho, à exclusão pura
e simples, à prisão e à punição física. O controle social pode ser feito também
através de forma gratificante, utilizando meios que vão da distr1buição de afeto,
reconhecimento do grupo, concessão de prênlios e vantagens etc.
De qualquer modo, o controle social supõe sempre a existência de algum
tipo de autoridade coletiva que impõe e influencia os indivíduos. O controle
social, portanto, implica em coerção externa de caráter coletivo e que se dirige
22 Sociologia do direito • Dias

a um indivíduo com a pretensão de influenciar sua conduta de acordo com as


convicções que vigoram no grupo social.
Os meios ou mecanismos de controle mais con1uns para obtenção da
conformidade social são: a força ou violência física, a compulsão ou violência
psicológica, a educação, a tradição, a propaganda, as normas e a aplicação
de benefícios. Cada sociedade tem seu modo próprio de obter a conformida-
de social de seus membros. Nas sociedades mais complexas, predominam os
controles mais explícitos e formais, e nos grupos informais, os controles são
mais informais e implícitos. Dentro de uma sociedade, especialmente as mais
complexas, os tipos de controle social variam de acordo com as diversas ca-
madas sociais, as gerações e a época.

1.7 A estreita relação entre o Direito e a vida social

A relação que existe entre o Direito e a vida social é tão estreita e perma-
nente que pode ser adn1itida como essencial, se realizando em sentido bidire-
cional e recíproco, ou seja, do Direito à vida social e da vida social ao Direito.
No Direito, há sen1pre referências às relações sociais que se desenvolvem em
sociedade, e da mesma forma, onde existem relações sociais pode ser encon-
trado o Direito.
O Direito sempre está vinculado e condicionado, tanto em sua orientação
e desenvolvimento, como em seu modo de ser e de atuar, às exigências da vida
social. O Direito é condicionado pelas crenças religiosas, pelas convicções éticas,
pelas ideologias, os costumes, os interesses econômicos, os avanços técnicos e
científicos, que determinam o conteúdo e a orientação da regulação jurídica.
Desse modo, o que o Direito é em cada momento para cada povo está
determinado pelo modo de ser da sociedade. E do n1esmo modo, o perfil da
estrutura básica de qualquer sociedade é em alguma medida resultado da ação
do Direito, que exerce uma importante função de controle social. A vida social
não poderia se manter sem as diversas normas de conduta. Nem a sociedade
poderia existir sem o Direito, nem este poderia ser entendido fora do contexto
da vida social.
2
Sociologia do Direito

A sociologia tem um papel fundamental no entendimento do Direito e


sua função na sociedade. A Sociologia do Direito, em especial, ao analisar
o fenômeno jurídico do ponto de vista de sua inserção na realidade social,
demonstra sua condição de estrutura aglutinadora fundamental para a con-
vivência humana.
Começamos definindo primeiramente o objeto de estudo da sociologia
como um todo, para em seguida estabelecer o foco da Sociologia do Direito,
que basicamente constitui-se no conjunto de fenômenos jurídicos que ocorrem
no âmbito do subsistema jurídico. Ampliamos esta concepção incluindo como
objeto de estudo da Sociologia Jurídica os fenômenos sociais fora do âmbito do
sistema jurídico que são afetados pelas normas legais, bem como a influência
destes no ordenamento jurídico.
Em seguida nos referimos ao processo histórico do surgimento da Socio-
logia do Direito, destacando os principais nomes que contribuíram para a sua
construção. Na sequência foram abordados os principais temas aos quais se
dedicam os pesquisadores na disciplina. O que se pretende com este breve
estudo da evolução histórica da Sociologia do Direito é assentar as bases para
uma melhor compreensão de sua especificidade.

2.1 A sociologia e o seu objeto de estudo

Como um ramo da sociologia, a Sociologia do Direito vincula-se estrei-


tamente ao processo histórico de consolidação daquela como uma disciplina
24 Sociologia do d ireito • Dias

científica, e como tal, e por ser uma ciência social, apresenta algun1as dificul-
dades na detern1inação de seu objeto de estudo, por envolver o próprio pes-
quisador. Há inúmeras interpretações e definições quanto ao que seja o objeto
de trabalho do cientista social. Alguns dizem que é uma ciência da sociedade,
outros, que seu objetivo é o estudo dos fenômenos sociais, das instituições das
relações humanas etc. Mesn10 havendo diferentes interpretações e definições,
há uma concordância mais ou menos generalizada de que o conteúdo essencial
da sociologia seja o estudo das relações e interações humanas. 1
Analisando várias definições de sociologia, Rumney e Maier encontraram
um alto grau de acordo existente entre os sociólogos, no que toca ao seu cam-
po de estudo, pois as diferenças entre as várias definições encontradas são,
essencialmente, variações de ênfase. O substrato comum a todas elas é a ideia
de que a sociologia se ocupa das relações humanas, do comportamento do
homem em relação aos seus semelhantes. 2
Levando em consideração as duas principais referências clássicas em So-
,
ciologia - Emile Durkheim (1858-1917) e Max Weber(l864-1920) -, o Direito
pode ser caracterizado como fenôn1eno social, e portanto objeto de estudo da
sociologia, e em particular da Sociologia do Direito (ou sociologia jurídica).
'
Para Emile Durkhein1, o objeto de estudo da sociologia são os fatos sociais,
que "apresentam características muito especiais: consistem em maneiras de agir,
pensar e sentir exteriores ao indivíduo, e dotadas de um poder coercitivo em vir-
tude do qual se lhe impõem". Sejam elas crenças e práticas constituídas (regras
jurídicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros etc.) ou correntes
sociais, que são manifestações (de entusiasmo, de indignação, piedade etc.)
que "chegam a cada um de nós do exterior e que são susceptíveis de nos arrastar,
mesmo contra a nossa vontade". O que poderia nos levar a un1a ilusão que nos
faria acreditar termos sido nós quem elaborou aquilo que se nos impôs do
exterior. Essas manifestações que podem ser passageiras, e que são susceptí-
veis de nos conduzir a ações que poderiam contrariar nossa própria natureza,
apresentam um princípio que "aplica-se também aos movimentos de opinião mais
duradouros que se produzem incessantemente à nossa volta, mesmo em círculos
mais restritos, sobre questões religiosas, políticas, literárias, artísticas etc. "3

1 Dias (2005) , p. 4-5.


2
Rumney e Maier (1966) , p. 21.
3
Durkheim (1973) , p. 391-392.
Sociologia do direito 25

Desse modo, para Durkheim, o fenômeno social constitui-se do fato social,


que pode ser religioso, político, literário, artístico, jurídico etc. e que é externo
ao indivíduo e determinador de suas ações.
Utilizando-se a análise de Durkheim, podemos identificar o Direito como
fato social, que exerce uma coerção sobre os indivíduos, fazendo-os assumir
condutas que são impostas por este fenômeno particular. O Direito como fato
social impõe, através das normas jurídicas, maneiras de agir, pensar e sentir que
são exteriores ao indivíduo, e que se lhe impõem, pois é dotado de um poder
coercitivo específico. Nas modernas sociedades, em particular, as interações
sociais que ocorrem compõen1-se de ações induzidas pelo poder coercitivo de
um tipo de fato social particular, que denominamos Direito. Em outras palavras,
os membros de uma sociedade dada assumem um comportamento que lhes
é impingido pelo poder coercitivo que exerce o Direito enquanto fato social.
Enquanto Durkheim prioriza a sociedade na análise dos fenômenos sociais,
considerando-a externa aos indivíduos e determinadora de suas ações, Max
Weber prioriza o papel dos atores e as suas ações individuais reciprocamente
referidas. A sociedade, para Weber, deve ser con1preendida a partir desse con-
junto de interações sociais.
A Sociologia, para Weber, significa: "uma ciência que pretende compreender
interpretativamente a ação social e assim explicá-la causalmente em seu curso e
em seus efeitos".4
A ação social toma o significado de uma ação que, quanto ao sentido visado
pelo indivíduo, tem como referência o comportamento de outros, orientando-se
por estes em seu curso. Como exemplo: um simples ato de compra é realizado
tendo como referência um conjunto de normas compartilhadas pelos membros
daquela sociedade, que estão formalmente referidas em códigos, que regula-
mentam as relações entre os diferentes indivíduos.
Desse modo, a ação social, aí incluída a omissão ou a tolerância, orienta-se
pelas condutas sociais aprovadas pelos outros e compartilhadas por todos. Os
"outros" podem ser indivíduos e conhecidos ou uma multiplicidade de pessoas
completamente desconhecidas.
Nessa interpretação, as interações reguladas pelas normas jurídicas cons-
tituem-se em fenômeno social, pois seus agentes têm em con1um os outros
como referência para seus atos (de aprovação ou reprovação).

• Weber (1991) , p. 3.
26 Sociologia do d ireito • Dias

Uma vez estabelecida a definição de ação social, podem-se encontrar seus


diferentes tipos agrupando-as de acordo com o modo pelo qual os indivíduos
orientam suas ações. E, segundo Weber, a ação social pode ser determinada de
quadro modos: (1) Racional referente a fins; (2) Racional referente a valores;
(3) Afetivo, especialmente emocional; ( 4) Tradicional. 5
A ação social racional referente aos fins é determinada pelo cálculo racional
que estabelece os fins e organiza os meios necessários. Por exemplo: ao fazer a
aquisição de um aparelho de televisão, o comprador levará em conta o custo,
se o tamanho do aparelho é adequado para o alojamento onde ficará instalado,
se é colorido e assim por diante. Um jovem escolherá uma namorada levando
en1 consideração se ela é comunicativa, se está vestida adequadan1ente, o seu
nível de escolaridade etc.
Um indivíduo empreenderá un1a ação social levando en1 consideração o
grau de identificação com as normas jurídicas e a penalidade que recairá sobre
si ao não segui-la.
A ação social referente a valores é determinada pela importância do valor,
não importando o êxito que se possa obter assumindo-se esse valor. E' uma
ação social valorizada socialmente, e é relevante a opinião do grupo social
ao qual pertence o indivíduo. Por exemplo: na aquisição de um aparelho de
televisão, o comprador dará importância à marca, os outros fatores que de-
terminam a escolha serão secundários. A namorada será escolhida tendo em
conta os valores que predominam na sociedade da qual faz parte, que terão
papel preponderante na escolha, ficando os demais num segundo plano. Se a
beleza feminina é o valor fundamental, este será o critério predominante na
ação; se há uma valorização do papel da mulher como dona-de-casa, a beleza
ficará num plano secundário.
Uma pessoa poderá privilegiar na sua ação os valores de seu grupo (por
exemplo, não se submeter a transfusão de sangue), mesmo que isto contrarie
as normas jurídicas.
A ação social de modo afetivo é determinada pelos afetos ou estados en10-
cionais, e a relação entre os indivíduos se expressa em termos de lealdade e
antagonismo. Por exemplo: o comprador adquirirá o modelo de televisor de que
mais goste, ou não comprará um modelo em hipótese nenhuma. A namorada
será escolhida ou rejeitada de modo emocional, incluídas aí manifestações de
paixão ou rancor.

5
Weber ( 1991) , p. 15.
Sociologia do direito 27

Um indivíduo poderá cometer um crime n1otivado por seu estado emocio-


nal, embora racionalmente saiba que será penalizado pelo ato.
A ação social de modo tradicional é determinada pelas tradições, pelos
costumes arraigados. Por exemplo: poderá adquirir um televisor da mesma
marca que foi adquirida pelos seus pais, ou sua família. A namorada poderá
ser escolhida com base numa tradição familiar de se escolherem "moças de
fan1ília", estereótipo passado de pai para filho.
Nesse caso, uma pessoa desenvolverá un1a ação social em função do valor
atribuído à tradição em seu grupo, mesmo contrariando as normas jurídicas
vigentes.
Está claro que as ações sociais não são determinadas, de modo geral, por
um único tipo. No caso da escolha da namorada, o jovem pode levar em consi-
deração tanto a tradição (a moça de família) , como os valores predominantes
na sociedade em que vive (bonita, magra etc.).
A ação social para Weber é um componente universal e específico na vida
social e fundamental para a organização da sociedade humana.
O Direito, seja qual for o tipo de ação social envolvido, é um fenômeno
social que pode ser analisado a partir do modelo proposto por Weber. E, en-
quanto tal, constitui-se de um conjunto de ações sociais, reguladas por normas,
que formam um todo complexo que é o sistema jurídico.
Desse modo, partindo-se das diferentes abordagens utilizadas por Weber
e Durkheim, o Direito é um fenômeno social, perfeitamente caracterizado e
como tal passível de ser abordado por uma disciplina específica que corres-
ponde a um ramo da sociologia, que é denominado Sociologia do Direito ou
Sociologia Jurídica.

2.2 A abordagem sociológica do direito

Em termos mais específicos, a sociologia do direito é uma disciplina cien-


tífica que procura explicar as causas e os efeitos sociais das normas jurídicas.
Enquanto ciência, constitui um conjunto de enunciados que pretende descre-
ver tanto os fenômenos que são determinantes (como causa) da existência
das normas jurídicas, como os fenômenos que são resultado (como efeitos)
delas. Ou seja, não cabe à sociologia do direito descrever normas jurídicas
nem interpretá-las. Embora sua descrição e interpretação seja uma condição
necessária para compreender sua função social.
28 Sociologia do d ireito • Dias

Sendo a Sociologia do Direito (ou Sociologia Jurídica) um ramo da socio-


logia geral, teríamos como decorrência uma diversidade de definições possíveis
que, no entanto, apresentam uma base comum, que é o estudo das interações
humanas relacionadas com as normas jurídicas. Em síntese, podemos afirmar
que o objetivo dessa disciplina é o estudo do Direito, utilizando o instrumen-
tal teórico da sociologia para analisar as relações sociais relacionadas com as
normas jurídicas e seus desdobramentos.
Podemos afirmar, portanto, que à Sociologia do Direito compete o estudo
sistemático das relações sociais e da interação entre indivíduos e grupos rela-
,
cionados com as normas jurídicas, incluídos aí os seus desdobramentos. E a
parte da sociologia que descreve e explica a influência do direito na vida social
e de que modo os fenômenos sociais e culturais se convertem em normas e
instituições jurídicas e por quê.
Sobre a abordagem sociológica do Direito há dois aspectos a serem consi-
derados. Por um lado busca-se identificar como o sistema normativo influencia
a vida social, e por outro, de que n1odo a sociedade propicia a criação de novas
normas e instituições jurídicas. Entre os demais campos da ciência, é com a
Ciência Política que a Sociologia do Direito tem uma relação mais estreita,
devido ao fato de que as decisões legítimas ocorrem através de normas codi-
ficadas por um poder político.
Alguns dos temas que são abordados pela Sociologia do Direito incluem o
estudo comparativo das instituições, como a família, a análise dos motivos e
origem da criminalidade, a questão do aborto, o problema das células-tronco,
dos transgênicos, da eutanásia etc.
Desse modo, pode-se afirmar que a sociologia por si mesma dedica-se
fundamentalmente a uma interpretação parcial do fenômeno complexo que é
o Direito, que pode ser identificada ao levarmos em consideração a sua tridi-
mensionalidade6 (valor social, fato social e dogmática jurídica). A Sociologia do
Direito dedica-se principalmente a un1a dessas dimensões: o Direito enquanto
fato social. Para a obtenção de um quadro mais completo, no entanto, é ne-
cessário combinar os resultados obtidos na sociologia com aqueles que foram
conseguidos em outras disciplinas do campo jurídico, em particular a Filosofia
do Direito (valor social) e a Ciência Jurídica (normatividade jurídica).

• Reale (1980).
Sociologia do direito 29

2.3 A Sociologia do Direito

Embora a Sociologia do Direito tenha uma dependência histórica em rela-


ção à sociologia geral, elas se diferenciam pelos temas ou conteúdos de análise e
pelos métodos adotados.7 No entender de Carbonnier; "entre o direito dogmático
e a Sociologia do Direito, a diferença não se refere ao objeto: é uma diferença
de pontos de vista, de ângulo de visão"; pois enquanto o primeiro observa o
objeto do interior, este é observado pela sociologia jurídica do exterior. "E é
precisamente por que o observa do exterior que o vê como fenômeno, como
exterioridade, aparência, sem se interrogar sobre o que pode ser ele mesmo,
na sua profundidade ontológica, como essência". Ou seja, e dito de outro
modo, "sociologia jurídica conhece a separação radical, própria das ciências
experimentais, entre o observador e o objeto observado".8
Justamente "para exprimir esta diferença de pontos de vista que o que é
chamado direito em direito dogmático será chamado fenômeno jurídico na So-
ciologia do Direito".9 E esta concebe o sistema jurídico, para as suas próprias
necessidades, como um conjunto desses fenômenos. "O sistema jurídico é o
campo, simultaneamente espacial e temporal, em que se produzem os fenô-
menos jurídicos. "1º
O objeto de estudo da jurisprudência (direito dogmático ou ciência do
direito) é a dimensão normativa da experiência jurídica, enquanto "a sua
dimensão factual constitui o tema de indagação da sociologia do direito.
[ ...] Ela parte do pressuposto de que o direito é uma variável dependente da
sociedade e muda en1 função da mudança dessa última em cada um de seus
aspectos constitutivos, econômicos, políticos e ideológicos (culturais, religio-
sos etc.)". Na realidade, "há uma correspondência entre as condições sociais e
os sistemas normativos, e essa correspondência é estudada sistematicamente
pela Sociologia do Direito, por meio de métodos adequados de observação e
de controle". O que se observa é que "enquanto a teoria geral do Direito está
atenta em definir a estrun1ra do Direito, a Sociologia do Direito está interes-

7 Neste livro serão utilizadas indiferentemente as expressões sociologia do direito e sociologia


jurídica, que a maioria dos autores, nos quais nos incluímos, considera "essencialmente equi-
valentes" (Treves, 2004: p. 3).
• Carbonnier (1979), p. 26-27.
9
Carbonnier (1979), p. 161.
°
1
Carbonnier (1979) , p. 209.
3 O Sociologia do d ireito • Dias

sada em estudar suas funções: a primeira indaga 'como é feito o Direito?', a


segunda questiona 'para que serve?"'. 11
A posição de Kelsen é de que "o objeto de uma Sociologia do Direito é a
conduta humana que o indivíduo adaptou a uma ordem porque considera essa
ordem como sendo 'válida'; e isso significa que o indivíduo cuja conduta cons-
titui o objeto da sociologia do Direito considera a ordem da mesma maneira
que a jurisprudência considera o Direito. Para ser o objeto de uma Sociologia
do Direito, a conduta humana deve ser determinada pela ideia de uma ordem
válida".12
Prossegue Kelsen identificando o objeto da Sociologia do Direito, afirman-
do que todo ato que, de um ponto de vista jurídico, é um "delito", é também
um fenômeno pertencente ao domínio da Sociologia do Direito, na medida
em que existe uma possibilidade dos órgãos da sociedade reagirem contra
ele executando a sanção estabelecida pela ordem jurídica. Ele é um objeto da
Sociologia do Direito mesmo se o delinquente cometeu o delito sem pensar
no Direito. A conduta humana pertence ao domínio da Sociologia do Direito
não por ser "orientada" à ordem jurídica, mas por ser determinada por uma
norma jurídica como condição ou consequência. Apenas por ser determinada
pela ordem jurídica que pressupomos como válida é que a conduta humana
constitui um fenômeno jurídico. A conduta humana assim qualificada é um
objeto da jurisprudência normativa; mas é também um objeto da Sociologia do
Direito na medida em que efetivamente ocorre ou provavelmente ocorrerá. 13
Para Carbonnier, a Sociologia do Direito "é um ramo da sociologia geral
pelo mesmo título por que o são, por ex.: a sociologia das religiões, a sociolo-,
gia econômica, a sociologia do conhecimento ou a sociologia da educação. E
o ramo da sociologia geral que tem por objeto uma variedade dos fenômenos
sociais: os fenômenos jurídicos ou fenômenos do Direito". E considera que
a este domínio de estudo devem ser empregadas indiferentemente, as duas
expressões: sociologia do direito ou sociologia jurídica. 14
No entender de Timasheff, o objeto da nova ciência, chamada Sociologia
do Direito, é "o comportamento humano na sociedade, na medida em que está

11 Lumia (2003), p. 10.


12
Kelsen (2005) , p. 254.
13
Kelsen (2005) , p. 257-258.
14
Carbonnier (1979) , p. 20.
Sociologia do dire ito 31

relacionado com o direito" e a "investigação causal é seu método principal".15


Agrega Treves afirmando que a Sociologia do Direito segue "a via da experiência
e tem por objeto o estudo de um direito relativo e variável, ligado indissolu-
velmente ao contexto social".16
Considerado por muitos como um dos fundadores da Sociologia do Direito,
Georges Gurvitch (1894-1965) considera que a sociologia jurídica é aquela
parte da sociologia do espírito humano que estuda a realidade plena do di-
reito, começando por suas pressões tangíveis e extensamente observáveis nas
condutas coletivas. A Sociologia do Direito agrega, interpreta estas condutas e
manifestações do Direito de acordo com os sentidos internos, que tanto quanto
os inspiram e penetram, são ao mesmo tempo parcialmente transformados por
eles. Parte especialmente dos modelos jurídicos simbólicos e fixados anterior-
mente, tais como direito organizado, procedimento e sanções, até símbolos
jurídicos próprios, tais como regras flexíveis ou direito espontâneo. A partir
deste último segue os valores e ideias jurídicas que eles expressam e finalmente
as ciências coletivas e instituições que aspiram a esses valores e captam essas
ideias; e que se manifestam em fatos espontâneos normativos, fonte de vali-
dade, isto é de positividade em todo direito. 17
Para Theodor Geiger (1891-1952), "os ordenamentos jurídicos regulam
no espaço e no tempo diversos conjuntos de relações da vida de distintas
sociedades de direito, segundo linhas diferentes", e estas variações históricas
devem ter origem numa multiplicidade de fatores até agora inexplicados. "Uma
das tarefas da Sociologia do Direito comparada consiste em dar a conhecer as
correlações entre determinadas estruturas sociais e a diversidade de relações
da vida reguladas pelos ordenamentos jurídicos correspondentes, assim como
o tipo de sua regulação." E, em relação a uma determinada sociedade de di-
reito, se pode constatar que relações da vida estão reguladas juridicamente,
e quais são deixadas aos mecanismos de ordenamento que atuam de maneira
espontânea. 18
No Brasil, uma das publicações pioneiras foi de Eusébio de Queiroz Lima,
en1 1922, com o título de "Princípios de Sociologia Jurídica" e, de acordo com

15
Timasheff (1980) , p. 5.
1• Treves (2004) , p. 5.
11 Gurvitch (2001) , p. 24.
18
Geiger (1983), p. 145.
3 2 Sociologia do d ireito • Dias

o próprio autor, o objetivo foi de preencher uma lacuna existente no ensino


do Direito, consistindo num tratado elementar de ensino, um compêndio. Sua
intenção inicial "fora prestar ao ensino da cadeira de ingresso noções exatas
de sociologia, do método positivo, do conceito objetivo do Direito e do Estado,
afim de que, paulatinamente, se fosse substituindo o anacronismo do direito
natural, por um estudo elementar de feitio científico".19
Na década de 1950 no Brasil, Evaristo Moraes Filho, no livro O problema
da Sociologia do Direito, identifica como tarefa da sociologia jurídica encarar os
fatos jurídicos como fatos sociais, relacionando-os com os demais fatos sociais.
Segundo ele, a disciplina deve colocá-los "dinamicamente no conjunto de toda a
organização social, sem isolá-los criticamente como fatos jurídicos específicos".
Desses "dois termos que a compõem - sociologia e direito - a nova disciplina
possui mais da primeira do que do segundo. Pode aceitar a noção de direito
da ciência jurídica dogmático-lógica, pode admitir as doutrinas jurídicas, mas
observa os efeitos sociais que as mesmas produzem". O que lhe interessa é
"o comportamento objetivo dos homens em sua vida prática de interação, de
inter-relação, inter-humana, em suma. Pesquisa a sociologia jurídica os fatos
sociais em que se manifeste o fenômeno jurídico".2º
Há outras inúmeras manifestações de autores brasileiros sobre a definição
e o campo de estudo a Sociologia do Direito. Selecionamos algumas dessas que
a nosso julgamento contribuem para um melhor entendimento da disciplina.
No entendimento de Claudio e Solange Souto, a "Sociologia Jurídica ou
Sociologia do Direito é a ciência que investiga, através de métodos e técnicas
de pesquisa empírica (isto é, pesquisa baseada na observação controlada dos
fatos), o fenômeno social jurídico em correlação com a realidade social". 21
Para Pedro Scuro Neto, a Sociologia Jurídica "não se limita a entender as
reações à norma jurídica, como ainda pensa a maioria dos juristas brasileiros
e de origem latina. Ela aborda tanto o caráter geral do Direito que prevalece
em uma época determinada e as mudanças que afetam esse caráter de uma
situação histórica para outra, quanto se interessa pelos processos nos quais
leis e normas são forjadas. A Sociologia Jurídica analisa diversas ordens de
necessidade, inserindo-a - por exen1plo, o comportamento sexual da família

19
Lima (1933) , p. VII.
20
Moraes Filho (1950) [edição fac-similar publicada em 1997], p. 224.
21
Souto e Souto (1981), p. 13.
Sociologia do direito 33

,
(inclusive o incesto) - no contexto de estruturas mais abrangentes. E o caso do
Direito, o conjunto das regras em cujo nome a sociedade reage contra desvios
de conduta, executando sanções juridicamente estabelecidas". 22
Entende ainda que a "Sociologia Jurídica analisa o efeito e as conse-
quências das regras do Direito, observando a sociedade do ponto de vista
científico, visando descrever seus traços essenciais e seus processos do modo
mais objetivo possível. [ ... ] A Sociologia Jurídica tem em vista não apenas o
elemento coercitivo da norma jurídica, o ato que esta regula, mas também
processos compulsivos mais abrangentes: como o incrível fascínio que sobre
todos exercem as atin1des que contradizem as normas e insinuam a existência
de algo mal resolvido entre sociedade, violência, criminalidade e desvios de
conduta em geral". 23
Como atribuição da Sociologia Jurídica cabe, segundo Machado Neto, atri-
buir "um estudo de como o direito, enquanto fato social representa um produto
de processos sociais, e outro estudo que vem a ser o exame dos efeitos que o
direito, assim socialmente constituído, exerce sobre a sociedade". 24
Na concepção de Ana Lucia Sabadell, "a Sociologia Jurídica examina a
influência dos fatores sociais sobre o direito e as incidências deste último na
sociedade, ou seja, os elementos de interdependência entre o social e o jurídico,
realizando uma leitura externa do sistema jurídico". Em outras palavras, "a
sociologia jurídica examina as causas (sociais) e os efeitos(sociais) das normas
jurídicas. O objeto de análise é a 'realidade jurídica', na tentativa de responder
duas questões fundamentais: Por que se cria uma norma ou um inteiro sistema
jurídico? Quais são as consequências do direito na vida social?". 25
A finalidade da Sociologia Jurídica, segundo Cavalieri Filho, "é estabelecer
uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações
jurídicas, sob forma de regulamentação da vida social fornecendo subsídios para
suas transformações, no tempo e no espaço". A Sociologia Jurídica "descreve a
realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se
com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das
inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador.

22
Scuro Neto (1999), p. 85.
23
Scuro Neto (1999), p. 85-86.
2
• Machado Neto (1974), p. 411.
25
Sabadell (2000), p. 49-50.
34 Sociologia do direito • Dias

A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver con1 valores,
ideologias ou normas. E' tarefa do sociólogo descrever os fatos". 26
Outros autores identificam cinco campos de estudo específicos para a
Sociologia do Direito: 27
1. O papel desempenhado pelas instituições do direito na administra-
ção dos conflitos sociais e na pacificação da sociedade.
2 . O estudo da sociedade presente no direito, isto é, compreender, a
partir das normas positivas contidas no ordenamento legal, a que
interesses os tipos de valores e regras sociais estão relacionados.
3. A relação entre o sistema judiciário e a sociedade, através da impren-
sa ou da opinião pública.
4 . Análise institucional (polícia, ministério público, juízes, tribunais,
penitenciárias), isto é, de que maneira a estrutura de administração
da justiça funciona como um subsistema que valoriza aspectos da
proteção ao Estado de Direito.
5. A questão da eficácia da aplicação das norn1as e preceitos jurídicos.
O problema do acesso da justiça em diferentes sociedades.

A afirmação mais enfática de autonomia da Sociologia do Direito no


campo teórico e doutrinário é feita por Felipe Augusto de Miranda Rosa, para
quem a Sociologia Jurídica pertence ao campo dos estudos sociológicos e não
ao da chamada ''Teoria do Direito", ou "Ciência do Direito". A considera uma
sociologia especial, como o são "a Sociologia da Arte, a Sociologia Política, a
Sociologia da Educação, a Sociologia do conhecimento etc. E' do ângulo socio-
lógico, portanto, que deve ser encarada em primeiro lugar".28
Para Rosa, isso não impede que seu objeto seja o fenômeno do Direito,
trata-se (utilização da análise sociológica) de um dos modos, apenas, de abordá-
-lo. Afirma que o enfoque sociológico desse fenômeno que é a normatividade
jurídica se situa a par com os outros dois: aquele "que tem como objeto a natu-
reza mesma do Direito, em suas in1plicações ético-valorativas, e o que se refere

2
• Cavalieri Filho (2000), p. 46.
27
Loche; Ferreira; Souza; Izumino (1999), p. 47-48.
2
• Rosa (1970), p. 40.
Sociologia do direito 35

especificamente às normas jurídicas em si, como fato dogmático-normativo,


num sistema coerente e lógico".29
Desse modo, acentua Rosa, a Sociologia do Direito responde à necessidade
de que o fenômeno jurídico "seja olhado de um ponto de vista especial, como
fato social a que se aplicam as regras gerais que dominam os demais fatos so-
ciais, além de certas regras que lhe são próprias". Daí decorre sua autonomia
científica. E' uma sociologia especial, que cuida da realidade jurídica. "E por
esse motivo é desdobramento especial dos estudos sociológicos, ao mesmo
tempo que, modo especial de esn1do do fenômeno que é o Direito".3º
Quanto ao campo de estudo da Sociologia do Direito, Miranda Rosa o
divide, em termos amplos, do seguinte modo: 3 1

a) Estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais
normas possuem.
b) Estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica,
neles incluídas as instituições e organizações que nela atuam.
c) Estudo da opinião do público em relação à normatividade jurídica e
às instituições jurídicas, compreendendo a opinião pública sobre as
estruturas e a dinâmica da ordem jurídica.

Do ponto de vista n1etodológico, a Sociologia do Direito depende da socio-


logia geral em sua essência. No entanto, a peculiaridade do elemento jurídico
pressiona e delimita a nan1reza e a forma de aplicação do método de pesquisa.
Do ponto de vista material, a Sociologia do Direito não é somente uma parte
especializada da sociologia geral, um estudo dos temas gerais da sociologia no
âmbito jurídico; mas na verdade incorpora uma sociologia das ciências jurídicas
positivas, sociologia do direito civil, penal, processual, do direito do trabalho, dos
valores jurídicos, e que estão em constante desenvolvimento e que a singulariza
e a diferencia da sociologia geral e das outras sociologias particulares.
A Sociologia do Direito é um ramo do conhecimento que, buscando ins-
titucionalizar-se, não deve ser confundida com a Ciência Jurídica dogmática,
ou com a Filosofia do Direito.

2
• Rosa (1970) , p. 40.
30
Rosa (1970) , p. 40.
31
Rosa (1970) , p. 77.
36 Socio lo gia do d ire ito • Dias

A Ciência Jurídica dogmática tem como objeto de estudo o conjunto de


normas jurídicas que formam a legislação vigente en1 um lugar determinado,
sua sisten1atização e interpretação. E' uma disciplina que especifica os preceitos
e embora, em princípio, estes nascem da realidade social, seu campo de estudo é
a ordem normativa jurídico-positiva e não a sociedade. Este conjunto de normas
jurídico-positivas que integram o direito se caracteriza, por se apresentar para
o jurista como um valor dogmático, e com uma finalidade prática; a atividade
do jurista se desenvolve através de uma ordem normativa e sua aplicação nas
diferentes situações concretas que ocorrem. 32
A Filosofia do Direito, por outro lado, tem como objeto de estudo a ideia de
justiça e os valores que esta possui. O Direito recebe da Filosofia não somente
seus pressupostos, mas também seu objeto e seu método de estudo.
Diferentemente dessas duas disciplinas, a Sociologia Jurídica possui como
tema central de estudo pesquisar as causas sociais que motivam a criação do
direito e a forma como ele, uma vez que tenha sido criado, repercute sobre a
sociedade que o gerou. A Sociologia Jurídica deve tratar de determinar, definir,
conceituar, as distintas normas que, em un1 momento dado, regem a sociedade
e, portanto, estudá-las de um ponto de vista sociológico. A interdependência
entre a ordem normativa jurídica vigente e a realidade histórico-social é objeto
de estudo da sociologia jurídica.33
A Sociologia do Direito apresenta duas características essenciais: indepen-
dência e interdisciplinaridade. Quanto à independência, a Sociologia do Direito
deve ser independente, que tenha como propósito o conhecimento das impli-
cações da sociedade com o direito; e a busca de solução para os problemas de
interação. Sua independência deve ser caracterizada em relação aos centros
de poder, pois a pesquisa sociológica sempre comporta um determinado risco,
pois seu objeto de estudo são as pessoas. Desse n1odo, os resultados podem
ser mal interpretados, ou interpretados de forma interessada por aqueles que
não se satisfazem pelos resultados da pesquisa.
A pesquisa sociológica sempre interessa ao poder; este marginaliza a so-
ciologia crítica nos momentos de adversidade, ou fará proveito dela quando
seus dados o favorecerem; mas nunca adotará uma atitude de indiferença
porque a sociologia, de todas as ciências, é a que está mais próxima da opinião

32
Sanchez Azcona (1975) , p. 62.
33
Sanchez Azcona (1975) , p. 63.
Sociologia do direito 37

pública, e poderá influenciar na manutenção e consolidação do poder. E' nestes


momentos que a Sociologia do Direito coloca em risco sua independência e
sua credibilidade.
Em relação à interdisciplinaridade, uma Sociologia do Direito deve ser
desenvolvida por sociólogos e juristas conjuntamente, ou por especialistas
com formação nas duas disciplinas. Por isso, a Sociologia do Direito, dife-
rentemente das ciências jurídicas dogmáticas, se caracteriza por uma radical
interdisciplinaridade.
Nesse sentido, para Saldanha, "o sociólogo, tratando do aspecto social
(que é sempre histórico-social) do complexo de atos e situações que constitui
o Direito, deve sempre prestar atenção a aspectos políticos e éticos que se
in1iscuem na problemática, bem como as implicações ideológicas, filosóficas e
mesmo teológicas que podem estar presentes ou latentes". 34
Sintetizando as diferentes visões apresentadas, pode-se afirmar que a So-
ciologia do Direito tem por objeto de estudo as causas e os efeitos sociais das
normas jurídicas que influenciam e são influenciadas pelas diversas interações
sociais que ocorrem na vida social. A Sociologia do Direito analisa as formas
pelas quais o subsistema jurídico se articula com os demais subsistemas so-
ciais, a maneira como estão estruturadas as diferentes posições sociais, como
os diferentes indivíduos desempenham seus papéis sociais ao ocuparem estas
posições em função das normas jurídicas.
Preocupa-se também com a dimensão macro e a dimensão micro da ativi-
dade jurídica. Tanto as relações entre os diferentes papéis, como desempenho
dos próprios papéis essenciais para o funcionamento eficaz do sistema jurídico
e as implicações socioculturais do Direito. Como tarefa mais geral, a Sociologia
do Direito procura desenvolver a pesquisa em sua área específica com o obje-
tivo de aumentar o conhecimento que possa ser utilizado no aperfeiçoamento
do Direito e da justiça.

2.4 O surgimento e os fundadores da Sociologia do Direito

A Sociologia do Direito surge no final do século XIX e começo do XX, da


adaptação ou aplicação dos métodos da sociologia geral ao campo jurídico. E,
por esta utilização dos conceitos da sociologia geral é que surge para a Socio-

34
Saldanha (1999), p. 56.
38 Sociologia do d ireito • Dias

logia do Direito um dos seus principais obstáculos para integrar-se no seio das
disciplinas jurídicas, uma certa dificuldade em encontrar um instrumental de
análise específico, que contribua para abordagem sociológica do Direito, sem
desconsiderar os aspectos, essencialmente, jurídicos que devem ser levados
en1 consideração. O Direito, essencialmente, é um sistema de normas e, por
conseguinte, a Sociologia do Direito deve estudar os fatos relacionados com
essas normas.
Georges Gurvitch (1894-1965) considera fundadores da Sociologia Jurí-
dica: Durkheim, Duguit, Emmanuel Lévy, Maurice Hauriou, Max Weber e Eu-
gene Ehrlich.35 Já Renato Treves considera como fundadores da Sociologia do
Direito, "aqueles que consideraram tanto o aspecto macrossociológico como o
microssociológico da disciplina, tanto o direito na sociedade como a sociedade
através do direito"; assim, destaca três autores: Weber, Gurvitch e Geiger. 36
Deve ser incluída nessa relação a obra pioneira de Rudolf Von Jhering
(1818-1892), que constitui, de modo geral, um passo a uma fundamentação
sociológica do Direito. Na época constituiu uma mudança profunda na ação
e na pesquisa da jurisprudência, a teoria e a filosofia do direito, que permite
que se fale do surgimento de uma concepção sociológica do direito, não ainda
de sociologia jurídica.
'
No entanto, foram Emile Durkheim (1858-1917) na França e Max Weber
(1864-1920) na Alemanha que começan1 a consolidar uma sociologia jurídi-
ca, como uma disciplina autônoma e com um sistema conceituai próprio no
campo jurídico.
,
2.4.1 Emile Durkheim

Sua contribuição à formação da Sociologia do Direito foi a criação de um


grande número de conceitos utilizados com frequência nas pesquisas socioló-
gico-juridicas. A coação social, a consciência coletiva, a anomia entre outros
são noções forjadas por ele e que são utilizadas comumente pela Sociologia
Jurídica. No entanto, a contribuição mais importante de Durkheim na formação
da Sociologia Jurídica como ciência autônoma pode ser encontrada na regra
da objetividade descrita por ele, como a primeira das Regras do Método Socio-
lógico. No segundo capítulo de sua obra, "As regras do Método Sociológico",

35
Gurvitch (2001) , p. 74 e 125.
36 Treves (2004), p. 152.
Sociologia do direito 39

Durkheim estabelece a regra da objetividade nos seguintes termos: "Devemos,


portanto, considerar os fenômenos sociais em si mesmos, desligados dos sujeitos
conscientes que, eventualmente, possam ter as suas representações; é preciso
estudá-los de fora, como coisas exteriores, porquanto é nesta qualidade que
eles se nos apresentam." Esta é uma "regra que aplica-se a toda a realidade
social e não admite quaisquer exceções", afirma. 37
A ideia de tratar os fenômenos sociais como coisas e, consequentemente,
também o Direito, foi essencial para a Sociologia Jurídica. Como afirma Jean
'
Carbonier, "a regra da objetividade é essencial para a sociologia do direito. E-lhe
mesmo mais essencial do que à sociologia geral". Pois, "no estudo dos fenôme-
nos não jurídicos (com exceção talvez dos fenômenos da ética) o observá-los
de fora é a posição mais natural. Mas o que observa o seu próprio sistema de
direito tende espontaneamente a penetrar nele e, se não pode erigir-se em
legislador-reformador, comporta-se pelo menos como intérprete". 38
Com este método Durkheim estabelece o fundamento para o surgimento
da Sociologia do Direito como ciência separada da dogmática jurídica. Aborda
o direito como fato social. Em seu trabalho "A divisão do trabalho social"39 trata
o tema do direito em relação com as formas de coesão social. Ele identifica as
formas de solidariedade social no direito vinculadas à pena repressiva (formas
de solidariedade mecânica) associadas ao direito penal e característica das
sociedades primitivas; e a pena restitutiva (formas de solidariedade orgânica)
associadas ao direito civil e típica das sociedades modernas. Nos seus termos:

"Portanto, devemos dividir as regras jurídicas em duas grandes espécies,


segundo tenham sanções repressivas organizadas ou sanções apenas restitu-
tivas. A primeira compreende todo o direito penal; a segunda o direito civil,
o direito comercial, o direito processual, o direito administrativo e constitu-
cional, abstração feita das regras penais que podem aí encontrar-se". 40

O conceito de consciência coletiva que é fundamental na obra de Durkheim


é expresso por ele como um "conjunto das crenças e dos sentimentos comuns
à média dos membros de un1a mesma sociedade" formando "um sistema de-

37
Durkheim (1973), p. 402.
38
Carbonier (1979), p. 116.
39 Durkheim (1973a).
'º Durkheim (1973a) p. 336.
40 Sociologia do direito • Dias

terminado que tem sua vida própria"" . As sociedades modernas além de serem
mais complexas, também representan1 um estágio mais individualista no qual
se dilui a consciência social coletiva.
A pena restitutiva devolve o estado de coisas ao momento anterior ao
crime, mas individualiza a ofensa que já não dá lugar à resposta de toda so-
ciedade. A divisão do trabalho social se torna necessária, devido a essa maior
complexidade. Como consequência surge uma nova forma de reação penal e
os novos desenvolvimentos do direito relacionados com a diferenciação e uma
individualização que exige um tratamento que vai muito além da consideração
puramente mecânica da solidariedade, dando lugar à concepção orgânica.
O conceito de anomia, importante nos estudos jurídicos, é entendido como
uma falha na solidariedade característica das sociedades modernas.

2.4.2 Max Weber


Atribui-se a Max Weber e a seus trabalhos de caráter metodológico sobre
a ciência sociológica-jurídica, especialmente o Capítulo I da segunda parte de
sua obra Economia e sociedade, a delimitação de maneira definitiva, do método,
objeto e função da Sociologia Jurídica.
Em Economia e sociedade aborda alguns critérios que contribuem para
estabelecer o objeto da disciplina. Além disso, afirn1a que boa parte das con-
dutas humanas tem como marco normas jurídicas que têm como referência
um determinado valor. Uma esfera importante da ação social, portanto, tem a
ver com os valores. Daí se justifica uma Sociologia do Direito, pois podem ser
feitas determinadas perguntas associadas a valores, como por exemplo: que
valores uma sociedade busca preservar quando tenta sancionar determinada
norma? O não-cumprimento de uma determinada norma implica em ignorar
que valor? Além disso, os valores jurídicos geralmente apresentam valores
éticos ou morais, de modo que quando se remete a eles se transita no campo
jurídico e ético. Por outro lado, o costume foi a primeira fonte do Direito e
estava fortemente condicionado pelas crenças morais da sociedade. Isto se
demonstra ao se analisar o Direito antigo, particularmente o Direito Romano.
Mesmo nos tempos atuais, o costume tem uma influência importante na con-
duta humana; além dos limites que lhe impõe a legislação positiva para a sua

" Durkheim (1973a) p. 342.


Sociologia do direito 41

validade, sua influência é indiscutível por fazer parte da cultura e da história


das sociedades humanas.
A grande contribuição de Weber na formação da Sociologia Jurídica foi
sua doutrina do dualisn10 de métodos para a análise dos fenômenos jurídicos.
Weber distingue entre o "método dogmático-jurídico" e o "método sociológico-
-empírico". Como afirma textualmente Weber: "quando se fala de Direito, ordem
jurídica, e norma jurídica; deve se observar muito rigorosamente a diferença
entre os pontos de vista jurídico e sociológico. Quanto ao primeiro, cabe per-
guntar o que idealmente se entende por Direito. Isto é, que significado, ou seja,
que sentido normativo, deveria corresponder, de n1odo logicamente correto, a
um con1plexo verbal que se apresenta como norma jurídica". 42
Por outro lado, do ponto de vista sociológico, "o que de fato ocorre, dado
que existe a probabilidade de as pessoas participantes nas ações da comuni-
dade - especialmente aquelas em cujas mãos está uma porção socialmente
relevante de influência efetiva sobre essas ações - considerar subjetivamente
determinadas ordens como válidas e assim as tratarem, orientando, portanto,
por elas suas condutas". 43
Desse modo, segundo Weber, a regra jurídica e o ordenamento jurídico
podem ser estudados de duas formas distintas. Em primeiro lugar; em sentido
dogmático-jurídico, ou seja, como uma análise do conteúdo objetivo logicamente
correto de cada un1 dos preceitos jurídicos separadamente, assim como em sua
inter-relação mútua com a finalidade de ordená-los em um sistema coerente
isento de contradições. Em segundo lugar, em seu sentido sociológico-empírico,
ou seja, uma análise causal que procure analisar as causas e os efeitos da
existência de fatos de ordem jurídica, seus condicionantes causais (fatores
econômicos, políticos, sociais, religiosos etc.), bem como seus efeitos, como
complexo de normas que operam como determinantes no pensamento e na
atuação social dos indivíduos. 44
Além de Weber, a análise comparada entre Sociologia Jurídica e a ciência
jurídica tradicional foi abordada também por outros autores na mesma época,
entre os quais se destaca Eugen Ehrlich (1862-1922), particularmente em sua
obra Fundamentos da sociologia do direito.

2
• Weber (1991) , p. 209.
43
Weber (1991) , p. 209.
" Weber (1991) , p. 209-214.
42 Sociologia do direito • Dias

2. 4.3 Eugen Ehrlich

Para Ehrlich, a primeira e mais importante tarefa da Sociologia do Direito


é "estabelecer uma distinção entre as componentes do direito que regulam,
ordenam e determinam a sociedade, demonstrando a sua natureza organiza-
tória, e aquelas que são puras norn1as de decisão". 45 Pois, o Direito "é a ordem
da vida estatal, social, espiritual e econômica, mas não é sua ordem exclusiva;
além do direito há outras ordens de importância equivalente e possivelmente
mais eficientes".46
Considera que a principal questão que a Sociologia do Direito deve resolver
é "com que fenômenos o sociólogo deve preocupar-se e de que modo ele deve
coletar os fatos para conhecê-los e interpretá-los". Pois os fenômenos sociais que
"interessam ao conhecimento científico do Direito são, sobretudo, os próprios
fatos do Direito: o hábito que dentro das associações humanas determina a
cada um sua posição e suas tarefas, as relações de dominação e de posse, os
contratos, estatutos, declarações de última vontade e outras disposições além
do processo hereditário". 47
Para Ehrlich, se existe uma regularidade nos fenômenos da vida jurídica,
que a sociologia deveria descobrir e apresentar; ela só pode ser encontrada
no condicionamento determinado pela realidade social e econômica; se existe
uma "evolução do direito que obedece a uma regularidade ela só pode ser
conhecida e apresentada no contexto de toda a evolução social e econômica".
Desse modo, "a Sociologia do Direito buscará seu material não no antiquário
jurídico, n1as na história social e econômica".48
Para Ehrlich, a Sociologia do Direito deve descrever o que de fato acontece
e não o que a lei prescreve. E ao descrever como de fato se processa a vida
jurídica, a sociologia descreve o direito vivo, diferente do direito vigente.
Para ele,

"Este, portanto, é o direito vivo em contraposição ao apenas vigente dian-


te de tribunais e órgãos estatais. O direito vivo é aquele que, apesar de não
fixado em prescrições jurídicas, domina a vida. As fontes para conhecê-lo são

45
Ehrlich ( 1986), p. 39.
•• Ehrlich ( 1986), p. 51.
47 Ehrlich ( 1986) , p. 362.
48
Ehrlich ( 1986) , p. 364.
Sociologia do direito 43

sobretudo os documentos modernos, mas também a observação direta do dia-


-a-dia do comércio, dos costumes e usos e também das associações, tanto as
legalmente reconhecidas quanto as ignoradas e até ilegais. "49

No entanto, a análise sociológica do Direito, afirma Ehrlich, "terá de


comparar com a realidade não só as prescrições jurídicas, mas também os do-
cumentos, ela também neste particular terá de distinguir entre direito vigente
e direito vivo". Deve-se observar, no entanto, que o "Direito vigente (norma
de decisão) parece ser o conteúdo decisivo do documento, pois em caso de
processo é que ele conta; mas ele só é direito vivo na medida em que as partes
o observam, mesmo que não pensem em processo".
Considerava Ehrlich que, como o Direito é um fenôn1eno social, a Sociologia
do Direito é a doutrina científica do Direito.

2.4.4 Os Marxi.stas - Karl Marx e Friedrich Engels


Uma postura diferenciada é apresentada por Marx e Engels, que entendem
que o Estado é um instrumento de dominação de uma classe (a burguesia) sobre
outras (o proletariado) e faz parte da superestrutura da sociedade 50 assentada
sobre sua base econômica (a infraestrutura). O Direito, para os marxistas, está
incluído na superestrutura de dominação de classe na sociedade capitalista, é
um instrumento a mais do qual se vale a burguesia para manter sua opressão
sobre os trabalhadores.
O discurso marxista é profundamente crítico com o capitalismo e procurou
mostrar a situação de exploração da classe operária na sociedade capitalista,
colocando em evidência as condições em que se produz a venda da força de
trabalho e a função de dominação que desenvolvem os sistemas político, ju-
rídico etc. Consequentemente o Direito e o Estado nas sociedades capitalistas
são considerados formas ideológicas que reproduzem as condições sociais de
dominação da burguesia.
Em relação ao campo do Direito, Marx manteve-se mais na crítica do
direito burguês do que na proposição de uma alternativa a ele. Criticou o
formalismo jurídico, considerando que o escamoteamento verbal da realidade
não corresponde a uma solução técnica ingênua, mas que estaria determinado

•• Ehrlich (1986), p. 378.


0
• Dias (2008b) , p. 78-79.
44 Socio lo gia do dire ito • Dias

por mediações reais e interesses de classe: o formalismo dos conceitos jurídicos


fundamentais responde aos interesses de classe da burguesia e serve, entre
outros, ao propósito ideológico de mascarar as relações sociais reais de desi-
gualdade do capitalismo como relações formais, e, portanto, entre indivíduos
formalmente iguais. Marx defende a extinção não só do Estado como do Di-
reito, na sociedade comunista por serem instrumentos de dominação de uma
classe sobre a outra. No entanto na fase de transição, a sociedade socialista,
defende sua manutenção como instrumento de dominação do proletariado
sobre a burguesia.
Na literatura básica do marxismo, Engels, em sua obra Anti-Duhring,5 1
trata da "Moral e o Direito" em três de seus capítulos.

2.4.5 Os Funcionalis tas


Outra escola, a "estrutural funcionalista", cujos maiores expoentes são Tal-
cott Parsons e Robert Merton, discute as funções do Direito na sociedade e sua
importância para a manutenção da ordem social. Para essa corrente teórica, o
Direito é un1 dos sistemas de controle da sociedade. Como complexo disciplina-
dor de interações sociais que é, surge em resposta a determinadas necessidades
sociais, com uma finalidade de integração, de apaziguamento social.
Porém, tal integração não é tarefa privativa do Direito. Ela é promovida
também pelas normas de conduta sociais não jurídicas, como são as morais,
religiosas e de convivência social. Esse é um processo contínuo, realizado
através do mecanismo da socialização, que busca obter a adesão das pessoas
ao respeito pelos deveres que se encontram agrupados na "cultura normativa
comum" de cada sociedade. Nesse processo destaca-se o direito porque a sua
finalidade explícita é assegurar a prevenção e a resolução de conflitos, através
da imposição, sempre que necessário, de sanções organizadas, da competên-
cia de autoridades constituídas. E o direito toma-se mais necessário quanto
maiores forem as dificuldades de intemalização dos valores normativos nas
consciências individuais. O direito tem a função de regular as condutas no
processo de interação que torna previsível - até um determinado ponto - o
comportamento humano. Por isso que o ordenamento jurídico tem a função
de articular os diferentes subsetores da estrutura social geral.

51
Engels (1976), p. 115-162.
Sociologia do dire ito 45

2.5 Principais temas abordados pela Sociologia do Direito

Desde o seu início, a Sociologia do Direito teve diversos eixos de interesse


temático. Muitos trabalhos no campo da criminologia tiveram uma abordagem
sociológica que implicava na análise da conduta reprovada criminalmente.
Atualmente, existe amplo leque de temas que são abordados pela Socio-
logia do Direito. Principalmente as relações sociais, que são comportamentos
que levam em conta a atitude e os comportamentos dos outros, em muitos
aspectos se encontram reguladas juridicamente. Por exemplo: a relação entre
o médico e seus pacientes; dos professores e seus alunos; as relações entre
os cônjuges na família; empresário e os trabalhadores; entre o comprador e
o vendedor; do proprietário e do locatário; do prestador de serviços e seus
clientes; são algumas das relações sociais que o Direito regula. Essa é uma lista
de certa forma interminável, pois podemos localizar inúmeras outras relações
juridicamente reguladas.
Podemos facilmente constatar que, hoje em dia, grande parte das interações
sociais são reguladas por normas jurídicas, o que demonstra a importância
crucial do papel do Direito na vida social.
Outro objeto de estudo da Sociologia do Direito é a estrutura social, ou seja,
o conjunto de grupos hierárquicos que estruturam a sociedade por classes sociais,
can1adas ou grupos de status, que apresentam tan1bém um vínculo normativo
claro. Por exemplo, o status atribuído, que se adquire desde o nascimento; a
determinação dos salários dos trabalhadores, que tem origem em convenções
coletivas que são juridican1ente reguladas; as práticas de dispensa do trabalhador;
o imposto de renda do empresário e sua margem de lucro estão regulamentados
em lei. Outro tema abordado pela Sociologia do Direito é a burocracia, no sentido
weberiano de dominação racional-legal, que se rege por normas de procedimento
administrativo para dar previsibilidade à prestação do serviço.
Outro grande tema abordado pela Sociologia do Direito é o controle social
exercido pelo Direito. Este tema remete a todos os fatores (internos e exter-
nos) que influenciam as pessoas para que respeitem as normas. Os fatores de
controle externo estão dados pelo poder, as tendências dominantes nos cos-
tumes e crenças da sociedade, os meios de comunicação de massa, elementos
da cultura que condicionam a conduta individual, os estereótipos de conduta
ou modelos de comportamento que podem ser imitados transmitidos pelos
meios de comunicação de massa etc. Os fatores de controle interno têm que
ver com a subjetividade das pessoas; os freios inibitórios, o temor ao ridículo,
46 Sociologia do direito • Dias

o temperamento introvertido, a avaliação interior que precede a ação, muitas


vezes operam como limites da conduta humana.
Outra divisão em quatro categorias principais, dos amplos ten1as de interesse
da Sociologia do Direito, foi proposta por Leon Mayhew. Para ele, em primeiro
lugar, "há o estudo do funcionamento de órgãos jurídicos; en1 segundo lugar, o
estudo do desenvolvimento da ordem jurídica nos setores privados da sociedade;
em terceiro lugar, o estudo do impacto do Direito sobre a conduta; e, finalmente,
o estudo do Direito como sistema nom1ativo, que estabelece a coerência das
principais instituições da sociedade e contribui para ela". Em sua opinião, em
cada uma dessas áreas, a pesquisa sociológica revelou regularidades e aumentou
o conhecimento comprovado do Direito como instituição social. 52
Em encontro realizado em Estrasbusgo em 1956 em tomo da temática
"Método sociológico e Direito", Norberto Bobbio apresentou proposta, de acei-
tação quase geral, indicando três temas fundamentais da Sociologia Jurídica,
que são: 53

a) A análise das origens sociais das instituições jurídicas do passado;


ou seja, o estudo da história das instituições em suas relações com a
sociedade. Na realidade, este é um ten1a que se encaixa melhor na
História do Direito do que na Sociologia do Direito, muito embora
a sociologia utilize com frequência a história para compreender as
motivações das condutas sociais do presente.
b) Estudar a função que as normas jurídicas desempenham na socieda-
de contemporânea; ou seja, a interconexão entre Direito positivo e a
sociedade.
c) Considerar o Direito em formação ou elaboração, ou seja, visto desde
uma perspectiva de futuro, buscando fornecer ao legislador a base
de conhecimentos necessários para poder modificar ou melhorar as
leis; por isso implica na pesquisa sobre os fins que uma determinada
sociedade pretende alcançar e quais os valores que se quer realizar.

52 Mayhew (1970), p. 210.


53 A fonte é a coletânea Méthode sociologique et Droit, publicada em Paris pela editora Dalloz
em 1958 e que reúne os relatórios apresentados no Colóquio de Estrasburgo, de 26-28 de no-
vembro de 1956. Citado por Diaz (1965), p. 81-82.
Sociologia do dire ito 4 7

Para Carbonnier, o que diferencia a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito


ou do Direito dogmático é que o Direito dogmático estuda regras de Direito
en1 si mesmas, enquanto que a Sociologia do Direito se esforça por descobrir
as causas que as produziram e seus efeitos sociais. Consequentemente, entre
o Direito dogn1ático e a Sociologia do Direito a diferença não está no objeto. E'
uma diferença de abordagen1 ou de diferentes pontos de vista. O mesmo objeto
que o Direito dogmático (Ciência Jurídica) analisa por dentro, a Sociologia do
Direito o observa externamente e, precisamente devido a esse olhar de fora, o
entende como fenômeno, como exterioridade. 54
Desse modo, afirma Carbonnier, a Sociologia Jurídica deve ser estendida
"a todos os fenômenos sociais nos quais está compreendido um elemento de
direito, mesmo se este elemento está combinado com outros e não no estado
puro". Assim concebida, a Sociologia Jurídica já não limita as suas investigações
aos fenômenos jurídicos primários (aqueles cujo caráter jurídico é evidente,
como a lei, o julgamento, a decisão administrativa etc.), "mas engloba fenô-
menos secundários, derivados, tais como a família, a propriedade, o contrato,
a responsabilidade etc.".55
No seu entender, julga Carbonnier que tanto o Direito dogmático quanto
a Sociologia do Direito têm o mesmo objeto, "mas visto sob ângulos diferen-
tes". Precisamente para exprimir essa diferença de pontos de vista que o que
é chamado direito em Direito dogmático será chamado fenômeno jurídico na
Sociologia do Direito. Só que o fenômeno jurídico objeto da Sociologia do
Direito não é o fenômeno jurídico isolado, mas este compreendido em suas
ligações com o campo social como um todo. "A este campo, onde depara com
outros fenômenos jurídicos, com os quais estabelece ligações, propomo-nos
chamar sistema jurídico. " O Direito continua se identificando com os fenômenos
jurídicos, sendo "o sistema jurídico não mais do que um quadro no qual estes
são observados".56 Nesse sentido é que Carbonnier entende que "o Direito é
mais vasto do que o conjunto das fontes formais de direito"57 , ou ainda segundo
ele, "o Direito é mais vasto do que a normajurídica".58 Mas admite que mesmo
entre os "dogmatistas, a concepção de fontes formais do direito se foi alargan-

54
Carbonnier (1979), p. 19-25.
55
Carbonnier (1979), p. 2 1-22.
56
Carbonnier (1979), p. 161-162.
57
Carbonnier (1979), p. 164.
58
Idem (1979), p. 165.
48 Sociologia do direito • Dias

do progressivamente"; enquanto no século X1X ter-se-ia formulado a equação:


Direito = lei, hoje "os próprios juristas juntaram à lei outras fontes e a equação
tornou-se: Direito = lei + costume + jurisprudência + prática extrajudiciária
(formulários notariais, contratos-tipo das grandes empresas etc.)". 59
Carbonnier critica aqueles que ainda "continuam subjugados pela codifica-
ção e o princípio da legalidade", como os juristas que "concebem o Direito, antes
de mais, sob a forma de norma jurídica" e "os próprios sociólogos, conduzidos
por Durkheim, não escaparam a esta obsessão pela norma". 60
Os fenômenos jurídicos, segundo Carbonnier, são divididos em primários e
secundários. Aqueles considerados primários o são devido a que "todos os outros
derivarem deles, por, numa hierarquia dos fenômenos jurídicos descendo do
geral ao particular, se encontrarem no mais alto nível de generalidade. Des-
crevendo-os, fazem-se aparecer como resíduos os outros fenômenos jurídicos,
muito mais variados, mas secundários". São exemplos de fenômenos primários:
um texto legal (uma constituição, uma lei) ou uma sentença; enquanto que
são exemplos de fenômenos secundários ou derivados: a instituição de um
casamento e um casamento isolado; um contrato e o contrato em geral; as
disposições da lei; a condenação e a absolvição. 61
Para a Sociologia Jurídica, segundo Carbonnier, o direito é essencialmente
múltiplo e heterogêneo. "No mesmo momento e no mesmo espaço social podem
coexistir diversos sistemas jurídicos, não só o sistema estatal como também
outros, independentes dele e eventualmente seus rivais." Centros geradores
de Direito, tanto supraestatais como as organizações internacionais e os blo-
cos econômicos (União Europeia, Mercosul), como infraestatais: sindicatos,
cooperativas, empresas, serviços públicos descentralizados, municípios etc.62
"Como o fenômeno jurídico é o elemento sobre o qual trabalha a sociologia
do direito, esta concebe o sisten1ajurídico, para as suas próprias necessidades,
com um conjunto destes fenômenos. Todos os fenômenos de direito que se
situam num mesmo espaço e num mesmo tempo da sociedade estão ligados
entre si por relações de solidariedade que desenham um sisten1a. O sistema

•• Idem (1979) , p. 164.


60
Idem (1979) , p. 165.
61
Idem (1979) , p. 165-166.
62
Idem (1979) , p. 214.
Sociologia do dire ito 49

jurídico é o campo, simultaneamente espacial e temporal, em que se produzem


os fenômenos jurídicos."63
Para Roger Cotterrell, a tarefa central da Sociologia do Direito deve ser
"ocupar-se da ideologia jurídica e da doutrina jurídica-as ideias e pressupostos
jurídicos que usam os juristas, juízes e cidadãos comuns". E cita como exemplo
que a Sociologia do Direito pode, entre outras ações: 64

a) Apoiar, e ao mesmo tempo criticar, as interpretações dos juristas so-


bre o Direito, tratando de explicar as origens e consequências sociais
da doutrina jurídica.
b) Mostrar que a "lógica jurídica" se constrói socialmente, e somente pode
ser entendida em relação com o contexto social em que se desenvolve.
c) Recordar aos juristas que as ideias jurídicas têm significado social
unicamente se informam a ação, seja dos funcionários, ou dos cida-
dãos normais.
d) Sugerir que a doutrina jurídica não está reservada somente aos pro-
fissionais do Direito, mas que, potencialn1ente, pode estruturar-se de
acordo com o que fazem os cidadãos comuns.
e) Permitir que se observe que esta doutrina se ajusta na prática se sua
aplicação for oficial, fora dos tribunais.

Como vimos, a Sociologia do Direito se ocupa, primordialmente, da in-


fluência dos fatores sociais no Direito e na incidência que este ten1, por sua
vez, na sociedade; revelando-se, portanto, un1a mútua interdependência do
social e do jurídico. Nesse sentido, outro conjunto de autores se destacou na
delimitação dos principais temas a serem abordados em Sociologia do Direito,
entre os quais: Treves, Gurvitch, Rehbinder, Elias Diaz e Ross.

2.5.1 Renato Treves


Distingue Treves uma parte geral e uma parte específica da Sociologia
Jurídica. Uma parte geral, que interessa particularmente aos sociólogos, e uma
parte específica, que por sua vez interessa principalmente aos juristas.

63
Idem (1979), p. 209-210.
•• Cotterrell (1991) , p. 13.
50 Sociologia do d ireito • Dias

A parte geral corresponde:

• à definição de Direito e de sua posição na sociedade. Para os sociólo-


gos do Direito, o Direito se manifesta como um método de controle
social, ou como um instrumento de resolução de conflitos sociais,
ou como a manifestação da regularidade de certos comportamentos
humanos;
• à compreensão do sistema jurídico em sua dimensão social. Treves se
queixa dos estudos abstratos e formais realizados sobre a natureza
do Direito, que esquecem a incidência no mesmo de fatores sociais e
os efeitos na sociedade causados pelo mesmo;
• à análise das relações entre Direito e mudança social; este problema,
afirma Treves, tem duas colocações opostas: a concepção do Direito
como meio de controle social e a que o considera como um instru-
mento de mudança social.

Quanto à parte da Sociologia Jurídica, Treves destaca os seguintes temas


de pesquisa, situados já num nível empírico e não propriamente teórico:

• pesquisa sobre as profissões jurídicas, tanto do jurista em geral,


como do especialista, nos diferentes planos de análise sociológico-
-jurídica;
• pesquisa sobre a produção das normas jurídicas, assin1 como sobre
sua atuação ou não atuação na sociedade;
• pesquisa sobre a opinião e as atitudes da sociedade sobre as normas
e instituições jurídicas.

Para Renato Treves, os dois problemas específicos da Sociologia do Direito


são "de um lado, o problema da sociedade no Direito, isto é, dos comporta-
mentos sociais conformes ou disformes em relação às normas da considerada
realidade jurídica 'efetiva', que pode funcionar como indicador de um Direito
livre, latente, vivente ou em formação". Por outro lado, "o problema do Di-
reito na sociedade, isto é, aquele da posição, função e objetivo do Direito na
sociedade vista em seu conjunto". 65

•• Treves (2004), p. 4.
Sociologia do dire ito 51

2.5.2 Georges Gurvitch


Gurvitch, levando em consideração os problemas que deve enfrentar, divide
a Sociologia do Direito em três vertentes: sistemática, diferencial e genética.
A sistemática trata das relações funcionais que existem entre a sociedade e as
diversas classes ou manifestações do direito. A diferencial tem como conteúdo
a pesquisa, as unidades sociais enquanto se vinculam com a vida do Direito;
e, por último, a genética, que se ocupa do estudo de todos aqueles fatores que
influenciam no nascimento e na evolução do fenômeno jurídico considerado
sob a ótica de fato social.
Georges Gurvitch se propõe distinguir e separar claramente três problemas
fundamentais da Sociologia Jurídica, que são: 66

1. O problema da sociologia sistemática do Direito (microssociologia


do Direito), que estuda as manifestações jurídicas como funções das
formas de sociabilidade e dos planos da realidade social. Ou dito de
outro modo, trata das relações funcionais que existem entre a socie-
dade e as diversas classes ou manifestações do Direito.
2. Os problemas da sociologia diferencial jurídica (tipologias), que
estudam as manifestações jurídicas como unidades coletivas reais,
tanto de grupos como de sociedades globais. Têm como conteúdo
à pesquisa as unidades sociais enquanto se vinculam com a vida do
Direito.
3. Os problemas da sociologia genética jurídica (macrossociologia di-
nâmica do Direito), que estuda as regularidades, tendências e fato-
res de mudança da dinâmica, desenvolvin1ento e decadência jurídica
dentro de um tipo particular de sociedade. Ocupa-se do estudo de
todos aqueles fatores que influencian1 no nascimento e na evolução
do fenômeno jurídico considerado sob a ótica de fato social.

2.5.3 Manfred Rehbinder


Faz uma classificação temática ao diferenciar entre uma Sociologia do
Direito genética, compreensiva dos elementos e fatores que influenciam o Di-
reito. Nesse caso, o Direito é abordado como produto dos processos sociais; e

66 Gurvitch (2001) , p. 25.


52 Socio lo gia do d ire ito • Dias

uma sociologia do Direito operacional, ou visão da ação do Direito dentro da


sociedade; nesse caso, os efeitos e projeções do Direito na vida social.
De acordo com Rehbinder, a Sociologia do Direito se ocuparia dos seguintes
temas de pesquisa: 67

• o Direito como sistema de ação social, com a seguinte divisão: uma


primeira parte geral, que compreende o conceito sociológico do Di-
reito, as tarefas ou funções do Direito e as relações do Direito com
outras ordens sociais; uma segunda parte, que compreende a comu-
nidade jurídica, que abrange a organização da comunidade jurídica,
as posições do staffjurídico, a formação e acesso às profissões jurídi-
cas e o processo jurídico; e uma terceira parte a ação do staffjurídico,
que envolve as peculiaridades das técnicas jurídicas, a significação
prática das categorias do pensamento jurídico, a atividade legislati-
va, a administração da justiça;
• o Direito como função da vida social, que aborda o estudo das in-
fluências sociais no staff jurídico, das ideologias no Direito, dos
efeitos da mudança social no Direito e da tipologia dos sistemas de
Direito;
• o Direito como ordem normativa da vida social, que envolve a análi-
se da forma de atuação do Direito como um tipo de ordenan1ento, o
comportamento dos que estão submetidos ao Direito, os pressupos-
tos da eficácia do Direito, os motivos de sua ineficiência, e finalmen-
te o Direito como meio ou instrumento de mudança social.

2.5.4 Elias Diaz

Ao identificar os temas da Sociologia do Direito, fixa seu ponto de vista


nas interações entre Sociedade e Direito, por um lado, e entre valores jurídicos
e Direito por outro. Sua classificação temática adota uma análise apurada dos
diversos âmbitos de pesquisa que podem ser enquadrados nestes dois aspectos
indicados.
Nas interações Sociedade-Direito, segundo o autor, cabe o seguinte
conteúdo: 68

•1 Rehbinder (198 1).


68
Dfaz (1971) .
Sociologia do direito 53

• a constatação do direito realmente vivido em uma sociedade, de gran-


de importância porque estabeleceria a correspondência entre o direito
vigente e o direito real e verdadeiramente aplicado nas relações so-
ciais, assim como o funcionamento efetivo das instituições jurídicas;
• a análise do substrato sociológico do Direito positivo vigente, ou seja,
de todos os fatores sociais, econômicos, culturais e de todo tipo, que
influenciam na gênese, desenvolvimento e anulação das instituições
e normas do ordenamento jurídico;
• a análise das conotações do Direito positivo na realidade social.
Comprovação dos efeitos que o ordenamento jurídico provoca em
uma sociedade ou comunidade política. Aqui se coloca o tema das re-
lações mudança social, mudança jurídica, no sentido de que o direito
pode ser um fator de imobilismo, conservando estruturas e institui-
ções políticas desconjuntadas, ou um fator de transformação social.

Nas interações entre valores jurídicos e sociedade, cabem outros três níveis
de pesquisa correlacionados aos indicados anteriormente:

• a constatação dos valores jurídicos aceitos no seio da sociedade, que


permite, segundo o autor, uma tripla investigação, no nível dos indi-
víduos concretos da sociedade, das normas e instituições jurídicas e
da atuação dos órgãos encarregados da aplicação do Direito; isto da-
ria lugar ao ten1a da correspondência ou não entre os valores jurídi-
cos assumidos e vividos pelos indivíduos, os incorporados às normas
do Direito positivo e os aplicados pelos operadores jurídicos;
• o exame do substrato sociológico dos valores jurídicos ou sistema de
legitimidade, ou seja, dos fatores de todo tipo: educacionais, culturais,
econômicos, sociais etc., que influenciam na aceitação ou repúdio de
um conjunto de valores jurídicos por uma sociedade concreta. Trata-se
de um tema diretamente ligado à sociologia do conhecimento e mais
concretamente à sociologia das ideologias, já que tenta identificar os
componentes reais de um sistema ideológico no âmbito do direito;
• a análise da influência do sistema de legitimidade ou valores jurídi-
cos na realidade social. Nesta parte entraria a história e a sociologia
do Direito natural, sistema de valores que influenciou, positiva ou
negativamente, a evolução dos acontecimentos históricos, entendida
como uma ordem natural e irremovível ou como um ordenamento
54 Socio lo gia do dire ito • Dias

dinâmico ao serviço da dignidade da pessoa e da conquista dos direi-


tos fundamentais.

2.5.5 Alf Ross


Identifica na sociologia fundamental do Direito várias divisões: uma parte
geral e muitos ramos especializados. Para ele, "a parte geral se ocupa das carac-
terísticas gerais do direito em ação, sua estrutura e dinâmica sem referência a
qualquer ramo particular do Direito". Nesse caso, a pesquisa pode ser dirigida
a um tipo de comunidade - por exemplo, a moderna comunidade democrática
- com objetivo de estudar "os traços típicos da estrutura e função do Direito em
ação nesse meio, em particular a mecânica da motivação jurídica e a interação
entre o Direito e outras forças sociais (sociologia estática do Direito)". Pode
a pesquisa ainda estar voltada ao estudo do "desenvolvimento histórico com
vista à descoberta dos princípios gerais que regem as relações entre o Direito
e o desenvolvimento da comunidade (sociologia dinâmica do Direito)".69
Entre outros ramos especializados da Sociologia do Direito, cita Ross a
criminologia, que estuda o comportan1ento criminoso associado a fatores in-
dividuais e sociais que o condicionam.

•• Ross (2007) , p. 47.


3
O Direito como objeto de
estudo da Sociologia

O estudo do Direito constitui um primeiro passo, necessário, para se de-


senvolver a Sociologia Jurídica. A história do conceito do Direito remonta aos
gregos e romanos antigos, e sua consolidação conceitua!, embora não haja
concordância plena entre as diferentes correntes doutrinárias, somente se
estabeleceu com mais precisão a partir do século XIX.
No entanto, é preciso compreender que o Direito é um fenômeno complexo
e que demanda grande esforço para entendê-lo, e o seu papel na sociedade, a
sua definição envolve várias concepções que muitas vezes colidem de forma
radical. Por isso, nos propusemos abordar, ao longo deste estudo, as linhas
básicas da construção teórica da concepção do Direito, desde a formulação de
uma definição conceituai, clara e operacional até o estudo de seus elementos
básicos. Nosso objetivo é demonstrar que o conceito de Direito é um instrumento
in1prescindível para se entender o funcionamento da sociedade.

3.1 O cotidiano e o Direito

A n1aior parte das condutas habituais que estruturam a vida cotidiana são
expressões do Direito. Possuem transcendência jurídica atos tais como subir
num ônibus, comprar um bilhete de entrada no cinema, adquirir um jornal,
por exen1plo. Diante de tais atos, podemos exigir que o ônibus nos transporte
a um lugar determinado, que nos seja permitido entrar na sala de projeções
do cinema e adquirir a posse do periódico e perder a do dinheiro que pagamos
por ele.
56 Sociologia do d ireito • Dias

Há inúmeros casos em que o envolvimento jurídico dos fatos está ainda


mais evidente: roubam-nos a carteira e procuramos a polícia para que se inicie
uma ação voltada para descobrir o culpado e lhe seja aplicada a pena corres-
pondente; compramos um apartamento a prazo sabendo que contrairemos
uma dívida, e que se não a honrarmos seremos levados diante de um tribunal.
Em todos os exemplos anteriores, alguém pode exigir de outros uma
conduta determinada, estes por sua vez também podem adotar uma mesma
postura. Mas, para que isso seja possível, é necessário que exista um conjunto
de normas ou regras estabelecidas, em virtude das quais haja a possibilidade de
reclamar e exigir uma atitude de quem tem competência para adotar medidas
que resguardem os direitos de todos, em sentido subjetivo.
Se um indivíduo pode exigir que se lhe entregue um jornal em troca de seu
preço, é porque há uma regra ou conjunto de regras que regulam esse tipo de
transação, como também estabelece que o vendedor pode exigir o pagamento
da mercadoria. A existência de uma regra ou norn1a preestabelecida é o que
dá suporte jurídico a todos os fatos e, deste modo, nos coloca em contato com
o Direito.
Em termos sociológicos, o Direito deve ser compreendido como processo
social, ou seja, deve-se "compreender o significado operacional das normas
legais à proporção que elas são usadas, aplicadas, interpretadas e, finalmente,
através de padrões regulares de uso, incorporadas na estrutura institucional da
sociedade". 1 Nesse sentido, "o Direito não deve ser considerado apenas como
conjunto estático de regras, senão como um processo". O Direito constitui um
fenôn1eno social que "ocorre nos tribunais, nos órgãos adn1inistrativos, nos
órgãos encarregados da aplicação das leis, nos escritórios de advocacia, nos
escritórios comerciais, e nas negociações entre os cidadãos particulares em todos
os status da vida". Acontece na vida cotidiana na "medida em que as pessoas
utilizam, interpretam, aplicam e criam normas sociais com validade legalmente
compulsória - isto é, normas sociais que podem ser postas em execução pela
sociedade politicamente correta" .2
O Direito é un1 produto da atividade humana que se expressa através de
determinadas formas normativas que regulam o desenvolvimento da convi-

1
Mayhew (1970), p. 220.
2
Mayhew (1970), p. 208.
O direito como objeto de estudo da sociologia 57

vência social. Quase tudo está regulado, qualquer indivíduo realiza uma série
de comportamentos qualificados como jurídicos sem se aperceber disso.
De acordo com a teoria institucionalista do Direito, "o Direito nasce quan-
do um sistema social alcançou elevados níveis de especialização interna das
funções atribuídas aos componentes do grupo e, em vista da instauração e da
manutenção de uma certa ordem, atinge-se uma organização adequada".3
De acordo com um dos expoentes da teoria institucionalista, Sanei Romano,
o conceito de Direito deve conter os seguintes elementos:4

"a) Em primeiro lugar; deve remeter-se ao conceito de sociedade. Isso


em dois sentidos recíprocos que se completam mutuamente: o que
não sai da esfera puramente individual, o que não supera a vida do
indivíduo como tal não é direito (ubi ius, ibi societas) e, além disso,
não existe sociedade, no verdadeiro sentido da palavra, sem que nela
se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas, ibi ius).
b) Em segundo lugar, conceito do Direito deve conter a ideia da ordem
social: o que serve para excluir todo elemento que se refira ao puro
arbítrio ou à força material, ou seja, não ordenada ... Toda manifesta-
ção social, pelo simples fato de ser social, é ordenada ao menos em
relação aos consórcios.
c) A orden1 social posta pelo Direito não é dada pela existência, não
obstante originada, de normas que disciplinam as relações sociais:
ele não exclui tais normas; ao contrário, serve-se delas e as engloba
na sua órbita, mas, ao mesmo tempo, as ultrapassa e as supera. Isso
significa que, antes de ser norma, antes de se referir a uma simples
relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura,
posição da própria sociedade em que se desenvolve, e que ele cons-
titui como unidade, como ente distinto."

Em termos populares, a ideia de Direito está associada a determinadas


funções, como a exercida por juízes, promotores e policiais; a atividades
profissionais, de advogados, por exemplo, e um conjunto de instituições ou
dependências públicas como os tribunais e as delegacias.

3 Lumia (2003) , p. 35.


• Bobbio (2007), p. 8-9.
58 Socio lo gia do d ire ito • Dias

Existe um sentimento jurídico, uma ideia de Direito, e tan1bém uma ideia


de justiça associada a atos que são considerados então justos ou não. Não
existe, no entanto, um claro e universal sentimento jurídico, pois este depen-
de da educação, da formação, das convicções, da cultura, da sociedade e de
um determinado momento histórico. Ou, dito de outra forma, o Direito é um
produto histórico e social.
O Direito estabelece determinadas normas que regulam a convivência hu-
mana, porque em caso contrário a comunidade não teria condições de existir.
O sentimento que permeia as pessoas sobre Direito (e sua manifestação mais
concreta que é a lei) é que ele surge como algo externo ao indivíduo, que lhe
é imposto ou que já existe quando nasce, sem que seja necessária uma adesão
formal voluntária às regras. Qualquer pessoa nasce em um país com uma de-
terminada história, tradições, leis, costumes, um ordenamento já constituído.
Ou seja, uma sociedade nacional onde existem, além do direito, normas morais
e convencionalismos sociais que regulam a convivência social.

3.2 As normas e o Direito

Na perspectiva colocada anteriormente, a noção de Direito é inseparável


da noção de cultura, quando entendida esta como o conjunto de modelos de
comportamento de um grupo social.
Toda cultura se fundamenta num sistema de valores. O conceito de norma
está relacionado com uma obrigação; os indivíduos cumprem as normas porque
se sentem na obrigação de fazê-lo . O sentin1ento de obrigação, que explica a
obediência às normas, se baseia tanto no valor que lhe é atribuído no sistema
de valores da sociedade, como nas sanções que as acompanham.
O mundo normativo, como vimos, é integrado por regras jurídicas, morais,
religiosas, do trato social (ou de convencionalismos sociais) . A base do Direito é
a sociedade, o destinatário das normas jurídicas é o indivíduo, o fim do Direito
é tornar possível a convivência humana de forma ordenada.
Norberto Bobbio entende "que o melhor modo para aproximar-se da
experiência jurídica e apreender seus traços característicos é considerar o
Direito como um conjunto de normas ou regras de conduta. Comecemos então
O direito como objeto de estudo da sociologia 59

por uma afirmação geral do gênero: a experiência jurídica é un1a experiência


normativa".5
Nesse sentido, devido ao fato de a ciência do Direito se ocupar de norn1as,
segundo Alf Ross, é que se pode denominá-la normativa. Mas é importante
que este termo não dê margem a confusão. O caráter normativo da Ciência do
Direito significa "que se trata de uma doutrina que diz respeito a normas e não
uma doutrina composta de normas. Não objetiva 'postular' ou expressar nom1as,
mas sim estabelecer o caráter de 'direito vigente' dessas normas".6
Embora não exista um conceito de Direito que seja universalmente aceito,
sempre existiram normas de cun1primento obrigatório, mesmo nas comunidades
historicamente mais antigas, que, caso não fossem cumpridas, o infrator rece-
beria as sanções correspondentes. Tanto as normas como as sanções a serem
aplicadas variaran1 de acordo com o período histórico, e de uma sociedade
para outra. O conteúdo do Direito foi mudando e aparecendo em cada país de
modo diferente, adaptando-se a cada realidade social e submetido a inúmeras
influências externas.
Na antiguidade, o poder político, qualquer que fosse, utilizava o Direito
basicamente como um instrumento de repressão e controle, enquanto na atua-
lidade constitui-se como uma garantia tanto dos direitos como das obrigações.
Portanto, é possível afirmar que sempre existiu algum sistema normativo nas
comunidades, independentemente de seu momento histórico, suas dimensões
ou características singulares.
Por isso, a definição do Direito não é tarefa fácil para um esn1dioso da
ciência jurídica. O estudo de qualquer disciplina se inicia com sua definição,
mas isto não é possível com o Direito, já que antes é necessário fazer-se uma
descrição e explicar como nasce a sociedade e por que é indispensável sua
existência. Tentar uma definição sem esse conhecimento não teria sentido.

3.3 O conceito do Direito

De forma simplificada pode-se definir Direito como o conjunto de normas


eficazes para regular a conduta dos indivíduos em sociedade. E' o sistema
normativo que institucionaliza a possibilidade de aplicação de coerção num

• Bobbio (2005), p. 23.


• Ross (2007), p. 43.
60 Socio lo gia do d ire ito • Dias

determinado grupo social. O Direito está submetido a diversas influências e é


permeável às mudanças na realidade social.
Numa definição associada con1 o Direito positivo, o Direito é a ordem
normativa e institucional da conduta humana en1 sociedade inspirada em
postulados de justiça, cuja base são as relações sociais existentes que determi-
nam seu conteúdo e caráter. Em outras palavras, é o conjunto de normas que
regulam a convivência social e permitem resolver os conflitos interpessoais.
Do ponto de vista objetivo, denominamos Direito ao conjunto de leis, re-
gulamentos e demais resoluções, de caráter permanente e obrigatório, criadas
pelo Estado para a conservação da ordem social.
Podemos definir o Direito como o "conjunto de normas de conduta, univer-
sais, abstratas, obrigatórias e n1utáveis, impostas pelo grupo social, destinadas
a disciplinar as relações externas do indivíduo, objetivando prevenir e compor
conflitos". São consideradas "normas universais porque se destinan1 a todos;
abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados;
obrigatórias porque são de observância necessária" (coercitiva); e mutáveis
porque sujeitas a constantes transformações.7
Para Emanuel Kant, teoria do Direito ou simplesmente Direito (ius) é "o
conjunto das leis suscetíveis de uma legislação exterior"; "quando essa legis-
lação existe, forma a ciência do Direito positivo".ª Para ele, "o Direito não tem
absolutamente por objeto senão o que concerne aos atos exteriores", é um
direito estrito, "aquele em que não se mescla nada próprio da moral, é o que
exige tão-son1ente princípios exteriores de determinação para o arbítrio"; e
"neste caso é puro e sem mescla de preceito moral algum. Somente, portanto,
o direito puramente exterior pode ser chan1ado direito estrito. Este direito se
funda, na verdade, na consciência da obrigação de todos, segundo a lei". Logo,
"o direito e a faculdade de obrigar são, portanto, uma mesma coisa".?
Para Hegel, "o domínio do Direito é o espirin1al em geral; aí, a sua base
própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liber-
dade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é
o império da liberdade realizada, o mundo do espírito produzido como uma

7
Cavalieri Filho (2007), p. 30.
8
Kant (1993) , p. 44.
9
Kant (1993), p. 48.
O direito como objeto de estudo da sociologia 61

segunda natureza a partir de si mesmo".1º Para ele, "o fato de uma existência
en1 geral ser a existência da vontade livre, constitui o Direito. O Direito é,
pois, a liberdade geral com ideia". E, sendo assim, "só porque é a existência
do conceito absoluto da liberdade consciente de si, só por isso o Direito é algo
de sagrado". 11
Assim, é com o Direito que se realiza a liberdade e a igualdade; é o Direito
que garante que a liberdade de uns não afete a liberdade de outros, os limites
da própria liberdade estão condicionados pela liberdade dos outros.
O que Direito é em si, segundo Hegel, "afirn1a-se na sua existência objetiva,
quer dizer, define-se para a consciência pelo pensamento. E' conhecido como
o que, com justiça, é e vale; é a lei. Tal Direito é, segundo esta determinação,
o Direito positivo em geral".12
De acordo com Niklas Luhmann, "o Direito ten1 que ser visto como uma
estrutura cujos limites e cujas formas de seleção são definidos pelo sistema
social. Ele não é de nenhuma forma a única estrutura social", além do Direito
devem ser consideradas outras estruturas, "e principalmente a instituciona-
lização do esquema de diferenciação de sistemas na sociedade". No entanto,
o Direito é imprescindível enquanto estrutura, porque sem a generalização
congruente (harmônica con1 as outras partes do todo) de expectativas compor-
tamentais normativas as pessoas não podem orientar-se entre si, não podem
esperar suas expectativas. "E essa estrutura tem que ser institucionalizada ao
nível da própria sociedade, pois só aqui podem ser criadas aquelas instâncias
que domesticam o ambiente para outros sistemas sociais. Ela se modifica,
portanto, com a evolução da complexidade social". 13 Nesse sentido é que "o
princípio do desenvolvimento são as crescentes complexidades e contingência
da sociedade. E' a partir daí que as estruturas da sociedade, entre elas o Direito,
sofrem pressões no sentido da mudança".14
Ainda de acordo com Luhmann, "no sentido temporal, o Direito tem que
ser institucionalizado como sendo modificável, sem que isso limite sua função
normativa". Considera que isso é possível, pois "a função de uma estrutura não

10
Hegel (1976), p. 27.
11
Hegel (1976), p. 44-45.
12
Hegel (1976), p. 188.
13
Luhmann (1983), p. 170.
14
Luhmann (1983), p. 172.
62 Socio lo gia do d ire ito • Dias

pressupõe uma constância absoluta, mas apenas exige que a estrutura não seja
problematizada nas situações por ela estruturadas". Isso permitirá que "em
outras situações (em outros momentos, para outros papéis ou outras pessoas)
ela se tome objeto de decisão, seja variável". O que se necessita é uma "deli-
mitação claramente perceptível e firmemente institucionalizada, que destaque
essas situações". Assim, "a positivação do Direito consiste em um tratamento
contraditório das estruturas com base na diferenciação dos sistemas. Com isso
se adquire a possibilidade de um Direito diferenciado em termos temporais.
Hoje pode estar em vigor um Direito que ontem não existia e amanhã poderá
não estar mais vigente".15
De acordo com Alf Ross, o conceito de Direito ou ordenamento jurídico
pode ser caracterizado por dois pontos: um primeiro, em que "o Direito consiste
em regras que concernem ao exercício da força. Vista em relação às normas
jurídicas derivadas ou normas jurídicas em sentido figurado, a força aparece
como uma sanção, isto é, como uma pressão para produzir o comportamento
desejado". E um segundo, no qual se identifica que "o Direito consiste não só
em normas de conduta, mas também em normas de competência, as quais
estabelecem um conjunto de autoridades públicas para aprovar normas de
conduta e exercer a força em conformidade com elas. Devido a isto, o Direito
tem o que podemos denominar caráter institucional".16
Para Theodor Geiger, "o Direito é um sistema de ordenamento que existe
dentro de um integrado social (grupos)". No entanto, "nem todo ordenamento
social é Direito, deve-se delimitar terminologicamente o conteúdo do concei-
to de Direito diante de outros sistemas de ordenamento social: hábito, uso,
costume, estatuto, convenção, moral".17 E, "entre as representações que asso-
ciativamente acompanham a ideia de Direito positivo está, em primeiro lugar,
a do Estado" . O Direito deve ser pensado como um ordenamento social válido
para um 'Estado-nação', "senão disposto pelo Estado, pelo menos garantido
por este na sua manutenção". As corporações autônomas que existem dentro
dos Estados, como os municípios, ditam disposições qualificadas "como normas
jurídicas em sentido estrito, mas o fazem em virtude de uma autorização por
parte do Estado".18

15
Luhmann (1985), p. 10.
1
• Ross (2007), p. 85.
17
Geiger (1983), p. 37.
1• Geiger (1983), p. 115.
O direito como objeto de estudo da sociologia 63

O Direito, desse modo, deve ser entendido con10 resultado de um de-


senvolvimento social. O ordenan1ento jurídico se forma sob determinadas
condições a partir de sistemas sociais de ordenamento. "Como critérios de
um ordenamento jurídico se destacam os seguintes: uma grande sociedade
em si mesma diferenciada, concentração da interdependência social existente
dentro dela en1 um poder central, a passagem da atividade reativa da opinião
pública de grupos não organizados, a un1a instância especial, com a qual a
reação espontânea se converte em sanção regulada." Destaca-se, portanto, "a
institucionalização como o caráter fundamental que diferencia do direito os
sistemas de ordenamento pré-jurídicos". 19

3.4 A legitimidade do Direito

O Direito é a ordem normativa que tem como característica a coação física.


Sociologicamente, o Direito é o conjunto de normas que, de fato, regulam a
conduta das pessoas e que se amparam na existência de um quadro coativo.
E não necessariamente deva ser como atualmente, não é necessária un1a
instância judiciária. O próprio clã pode representar um quadro coativo. Para
Weber, "não se pode qualificar, na realidade, de 'Direito' uma ordem garantida
externamente apenas pela expectativa de reprovação ou represálias, isto é,
convencionaln1ente e pela situação de interesses, sen1 que exista um quadro
de pessoas particularmente encarregadas de impor seu cumprimento". Na
terminologia jurídica, os meios coativos são irrelevantes, "desde que esteja
ordenada por uma norma e executada por quadro de pessoas".2º
As pessoas podem atribuir uma vigência legítima a uma ordem jurídica
em virtude: (a) da tradição; (b) de uma crença afetiva; (c) de uma crença ra-
cional referente a valores; e (d) de um estatuto existente em cuja legalidade
se acredita.21

a) A tradição: em princípio as pessoas atuavam levando en1 conta o


que sen1pre fizeram. O passado é observado e de acordo com ele se
regula a conduta. Em sociedades primitivas isto é muito comum.

19
Geiger (1983), p. 263.
20
Weber (1991) , p. 21.
21
Weber (1991) , p. 22.
64 Socio logia do direito • Dias

b) Uma crença afetiva: depois da tradição, para que as normas tenham


maior força para o seu cumprimento, se estabelece um vínculo delas
- .
com sançoes magicas, ~
que recaem nas pessoas que nao ....
cumprem
com a ordem aceita e reconhecida. Esta situação aparece com os
profetas, seres escolhidos pelos deuses, que fazem revelações através
deles. As pessoas passam a aceitar o resultado das revelações e tra-
tam de cumpri-las.
c) Crença racional referente a valores: a pessoa atua porque subjeti-
vamente acredita em algo, em um valor que se lhe impõe, e trata
de cumprir a ordem na qual está baseado. Um exemplo disso en-
contra-se no Direito natural, que é um conjunto de normas vigentes
independentemente do Direito positivo. Acredita-se no valor destas
normas, que nunca poderiam ser destruídas pelo Direito positivo.
d) Um estatuto existente em cuja legalidade se acredita: as condutas
são guiadas pela ordem positivamente estatuída. As normas impos-
tas são obedecidas porque se acredita em sua legalidade, devido ao
fato de que na sua criação foram obedecidos alguns requisitos que
lhe dão validade. Esta legalidade pode se legitimar: em virtude de
um acordo entre os interessados; ou devido a imposição (baseada na
dominação julgada legítima de homens sobre homens) e da submis-
são correspondente.

O Direito tem que ser legítimo, ou seja, obter uma legitimidade que evite
resistências na sua aplicação concreta. Ao estabelecer a legitimidade do Direito
devem ser consideradas, pelo menos, cinco premissas:

a) Deve ter uma legitimidade de origem, ou seja, o órgão que é fonte


das normas jurídicas tem que ser legítimo.
b) Deve haver uma legitimidade de conteúdo baseada no princípio da
integração social, o que significa respeitar a diversidade social e a
tolerância.
c) Há que respeitar as minorias. Ou seja, tratar os iguais igualmente e
os desiguais na medida exata de sua desigualdade.
d) Os direitos fundamentais têm que ser eficazes. Não basta que sejam
reconhecidos.
e) Não deve haver nenhuma arbitrariedade na aplicação das normas
jurídicas, estas têm que estar sempre bem fundamentadas.
O direito como objeto de estudo da sociologia 65

Na conceituação do Direito, deve-se ter presente que o caráter de norma


não lhe é exclusivo, mas que é compartilhado pelas normas morais, religiosas
e os convencionalismos sociais. Por isso, para encontrar sua diferença, é ne-
cessário comparar todas aquelas com o Direito.
Para o Direito, basta o cumprin1ento externo da norma jurídica para que a
conduta da pessoa seja aceita. Consequentemente, ao pretender uma situação
de ordem social, o Direito concentra seu interesse nas intenções dos indiví-
duos, pois faz uma distinção entre os delitos intencionais e os que ocorrem
por imprudência, sancionando com maior rigor quem con1ete um delito com
intenção de dolo.

3.5 Principais características do Direito

A cultura, como vimos, engloba o conhecimento, a crença, a arte, a mo-


ral, os costumes e as demais atitudes e hábitos que adquire o indivíduo como
membro da sociedade. O Direito aparece como mais um elemento da cultura.
Nesse contexto é importante destacar quais são as características principais
que o distinguem dos outros elementos culturais. E, nesse sentido, as principais
características do Direito são:

1. Repousa sobre valores de um tipo particular, pois suas normas estão


baseadas na distinção do justo e do injusto, do equitativo e não equi-
tativo. O Direito aparece quando os indivíduos de um grupo tentam
regular suas ações através de um equilíbrio entre produtos trocados,
equilíbrio entre o dano e a reparação, equilíbrio entre o mal causado
à coletividade e a sanção infringida ao autor etc.
2. Uma das mais importantes características do Direito é a coercibilida-
de, o que levou Kelsen a afirmar que "o Direito é uma ordem de coer-
ção e, como ordem de coerção, é - conforme o seu grau de evolução
- uma ordem de segurança, quer dizer, uma ordem de paz". 22

A coercibilidade supõe que en1 caso de não-cumprimento de um ato, ha-


verá uma sanção (ou ameaça de), que será acionada pela força socialmente
organizada. Ocorre que, quando a sanção é organizada socialmente, "o mal

22
Kelsen (1998) , p. 41.
66 Socio lo gia do d ire ito • Dias

aplicado ao violador da ordem consiste numa privação de posses - vida, saúde,


liberdade ou propriedade. Como as posses lhe são tomadas contra a sua von-
tade, essa sanção tem o caráter de uma medida de coerção. Isso não significa
que a força física deva ser aplicada na execução da sanção".23
Essa é uma característica distinta das sanções aplicadas no Direito, são
socialn1ente organizadas, diferentemente das sanções aplicadas a quem vio-
la as normas morais ou as de trato social, que são difusas e psicológicas. As
sanções socialmente organizadas podem, também, ser denominadas sanções
jurídicas, porque definem as normas de Direito em relação a outras normas.
O Direito está formado pelo conjunto de normas cuja aplicação ou violação
implica sanções organizadas. Esta organização das sanções se manifesta pelo
fato de que certas pessoas recebem do grupo o poder de constatar aplicação
ou a violação das normas e de aplicar as sanções correspondentes dispondo,
além disso, dos meios de fazer com que seja respeitada sua decisão: tribunais,
juízes, polícia etc. O poder de aplicar sanções é um dos aspectos do poder em
geral, e as pessoas investidas dele forn1am parte das autoridades do grupo.
O aspecto coercitivo do ato jurídico se refere a três aspectos do exercício
da coerção: o relativo a sua prevenção, ou seja, evitar a conduta indevida; ser
obrigado a executar forçosamente uma conduta aceita (por exemplo: se o in-
divíduo não paga, seus bens serão embargados, e com a venda deste, salda-se
a dívida) e a pena ou sanção como manifestação coercitiva extrema.
A importância da coerção para o Direito é destacada por Kelsen, conside-
rando que é um elemento comum tanto no Direito dos babilônios antigos, no
Direito vigente hoje nos Estados Unidos, bem como no Direito existente numa
tribo do Amazonas sob o comando de un1 chefe despótico, ou no Direito do
Estado brasileiro. Esse elemento comum que justifica plenamente o uso da
terminologia Direito como expressão de um conceito sumamente importante
en1 termos sociais, é a "técnica social específica de uma ordem coercitiva", a
qual, apesar das enormes diferenças existentes, é "contudo, essencialmente a
mesma para todos esses povos que tanto diferem em tempo, lugar e cultura:
a técnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens
através da ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de con-
duta contrária. Saber quais as condutas sociais que necessitam dessa técnica
é uma importante questão sociológica".24

23
Kelsen (2005) , p. 26.
24 Kelsen (2005) , p. 27-28.
O direito como objeto de estudo da sociologia 67

3. Uma terceira característica do Direito diz respeito à bi.lateralidade,


ou seja, que qualquer atitude ou ação de um sujeito pressupõe uma
atin 1de ou ação de outro. Assim, o Direito pode ser definido como
o conjunto de normas jurídicas de caráter bilateral e coercitivo, ou
seja, conjunto de normas cujo cumprimento pode ser exigido por
pessoa que tem essa competência e caso necessário obrigar-se seu
cumprimento por meio da força pública.
O Direito é bilateral porque é imperativo-atributivo, impõe obrigações e
preserva direitos, também é heterônomo (sujeito a uma lei exterior ou vontade
de outrem), porque o legislador e os que são obrigados ao cumprimento da
lei são pessoas diferentes.
4 . Outra característica é a generalidade, o que significa que as normas
jurídicas são ditadas e regidas não para uma situação em particular,
mas para todas as situações de um modo geral.
5. Também o Direito é imperativo, pois não aconselha, mas impõe e
obriga a realizar tal ou qual conduta (ou a não realizá-la). Como afir-
ma Jellinek, "son1ente faz parte da ordem jurídica um princípio de
direito se é obrigatório; mas se deixou de ser ou não chegou ainda
,
a
ser direito, então não é tal no verdadeiro sentido da palavra". E nota
necessária a todo Direito a de sua obrigatoriedade. Considera-se que
uma norma é obrigatória "quando dispõe de capacidade bastante
para motivar as ações da vontade, determinando-a. Esta capacidade
da norma nasce de nossa convicção, derivada diretamente dela, de
que estamos obrigados a obedecê-la". 25

Como consequência pode-se afirmar que "a positividade do Direito re-


pousa, pois, em última instância, na convicção de sua obrigatoriedade; sobre
este elemento puramente subjetivo, se edifica toda a ordem jurídica. Esta é a
consequência necessária do reconhecimento de que o direito é interior a nós,
de que é uma função da comunidade humana e necessita, portanto, repousar
em elementos puramente psicológicos".26
A característica geral mais proeminente do Direito em todos os tempos
e lugares, para Herbert Hart, "consiste em que a sua existência significa que
certas espécies de conduta humana já não são facultativas, mas obrigatórias

2s Jellinek (2000), p. 320.


2• Jellinek (2000), p. 320.
68 Socio lo gia do d ire ito • Dias

en1 certo sentido". No entanto, afirma que, embora pareça bastante simples
esta característica do Direito, de fato não o é, "porque dentro da esfera da
conduta obrigatória não facultativa, podemos distinguir formas diferentes".27

3.6 A Ciência do Direito

O Direito também pode ser entendido como um conjunto de normas ou


juízos imperativos, que regulam vínculos entre pessoas, e que por definição
são coercitivos, ou seja, que o seu não-cumprimento traz associada uma sanção
ou o cumprimento de uma obrigação mesmo contra a vontade daquele que
se vê obrigado a cumpri-la. O que implica que toda sociedade, razoavelmen-
te civilizada, tem um sistema de normas que regulam a convivência social e
foram estabelecidas pelo poder legítimo, para resolver todo tipo de conflitos
que possam surgir na convivência diária, tendo como objetivo maior a conso-
lidação de uma determinada "ordem social" tornando previsíveis as condutas
das pessoas. Este processo pode ser resumido na conhecida expressão romana;
ubi societas ubi jus, que significa "onde há sociedade, há direito". A Ciência do
Direito tem como objeto de estudo mais significativo a "norma" como mandato
in1perativo de conduta que possui uma estrutura lógica. Consequentemente, o
pesquisador da Ciência do Direito estuda normas ou um conjunto de normas
positivas e vigentes numa determinada sociedade e num determinado tempo.
Esta diferenciação da Ciência do Direito foi feita pelo filósofo Emanuel
Kant, como vimos, que destacava que, para a Ciência do Direito, a preocupa-
ção passa pelo quid j us, ou seja, é o direito aqui e agora. Logo, o jurista tem
como eixo central de interesse conhecer o ordenamento jurídico vigente em
um determinado país, num tempo histórico concreto. Consequentemente,
aquele que atua no Direito interpreta o Direito, ou seja, busca o sentido e
o alcance das normas que regulan1 as relações sociais. Além disso, aplica o
Direito, no sentido de que diante de um caso concreto verifica que normas
são aplicáveis na busca da solução no âmbito da estrutura jurídica ou em
acordos extrajudiciais. Do mesmo modo que o juiz, que no desenvolvimento
do processo finalmente chega a uma sentença, que é uma forma de aplicação
do Direito. Por sua vez, a Ciência do Direito sistematiza as normas, ou seja,
as agrupa articuladamente quando se referem a um ramo do Direito, trabalho

27
Hart (2007) , p. 10.
O direito como objeto de estudo da sociologia 69

que se realiza com a codificação ou agrupamento de norn1as afins. Finaln1ente,


o jurista cria o Direito, o que significa que, em virtude da "autonomia da von-
tade", cria normas através da realização de um contrato de compra e venda,
locação, con1odato, sociedade etc.
Para Luhmann, "a Ciência Jurídica também lida com a realidade do Direito
-mas não com a sua realidade social e sim com a simbólica". O Direito é enten-
dido como uma constelação de significados em si mesma. Embora as realidades
sociais, as condições sociais, as causas e os efeitos não estejam "excluídos desse
contexto de significados e símbolos; eles permanecem visíveis e acessíveis no
horizonte dos significados da ciência jurídica, que os conserva, no entanto, de
modo caracteristican1ente condensado e abreviado, apenas na medida em que
sejam relevantes para a decisão en1 questões jurídicas". E' assim, "nesse sentido
que o Direito uma vez criado, pode tomar-se objeto de un1a ciência especial: a
Ciência Jurídica", que lida "detalhadamente com as figurações de significado
do Direito, já estabelecidas através dos processos de seleção".28

3.7 O Direito Objetivo e o Direito Subjetivo

Podem ser encontrados dois significados básicos de Direito distinguindo-se:


um Direito Objetivo e um Direito Subjetivo. Na definição habitual de Direito
Jurídico se pressupõe, mais ou menos conscientemente, que o Direito Objetivo
(inglês: law) e o Direito Subjetivo (inglês: right) são dois fenômenos diferentes
que não devem ser agrupados sob um termo geral comum. A língua inglesa
sustenta este dualismo pelo próprio fato de possuir duas palavras inteiramente
distintas: law (Direito Objetivo) e right (Direito Subjetivo).29
O Direito Objetivo se refere a um conjunto de normas, regras ou preceitos
jurídicos que regulam a conduta dos membros de uma sociedade historica-
mente determinada. Segundo Duguit, o Direito Objetivo ou regra de Direito
"é a norma de conduta que se impõe aos indivíduos que vivem em sociedade,
normas cujo respeito se considera, em dado momento, pela sociedade, como
a garantia do interesse comum e cuja violação determina reação coletiva con-
tra o autor de tal violação".3º Para Rudolf Von lhering, "o Direito no sentido

28
Luhmann (1985), p. 190.
29
Kelsen (2005) , p. 112.
'º Duguit (2003), p. 3.
7 O Sociologia do d ire ito • Dias

objetivo é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem


legal da vida".31 Por exemplo, constituem Direito objetivo: a proibição da pena
de morte no Brasil; a garantia de que os direitos fundamentais dos indivíduos
serão respeitados, etc.
O Direito Subjetivo se refere à faculdade, atribuição ou prerrogativa de
um direito identificado com um indivíduo ou grupo de pessoas. Trata-se de
uma situação favorável para as pessoas. Este tipo de direito é caracterizado
,
por Duguit como "um poder do indivíduo que vive em sociedade. E um po-
der para o indivíduo obter o reconhecimento social do objeto que pretende,
quando o motivo que determina o seu ato de vontade é um fim considerado
legítimo pelo Direito objetivo". 32 E Von Ihering considera o direito, no sentido
subjetivo, como "a transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa
interessada".33 Por exemplo, trata-se de um Direito Subjetivo quando um in-
divíduo faz menção ao seu direito ao trabalho ou ao seu direito de ir e vir, ao
seu direito de moradia etc.
Podemos, também, identificar o Direito Subjetivo como o poder outorgado
ou reconhecido aos indivíduos para que satisfaçam seus próprios interesses.
O fato de "ter direito a ..." constitui uma manifestação de poder exigir algo de
alguém: o poder de exigir o cumprimento de uma determinada conduta (por
ação ou omissão) a alguma outra pessoa concreta, ou a todas as outras de um
modo geral. Deste modo, pode-se definir o Direito Subjetivo como a situação
de poder concreto outorgada pelo ordenamento jurídico a um indivíduo para
que defenda e satisfaça seus próprios interesses.

3.8 O Direito como fenômeno social

O Direito é produzido em cada sociedade pelos grupos e forças sociais


que de modo desigual nela operam, portanto é parte dessa sociedade, pois se
encontra sempre em relação com os demais fatores sociais.
Para os sociólogos, o Direito é antes de tudo um fenômeno social que pode
ser definido como "o conjunto das normas obrigatórias que determinam as
relações sociais impostas a todo o momento pelo grupo ao qual se pertence".

31 Von Jhering (2006), p. 4.


32 Duguit (2003), p. 3.
33 Von Jherign (2006), p. 4.
O direito como objeto de estudo da sociologia 71

Em função dessa definição podem ser retidos três elementos: (1) Trata-se de
normas obrigatórias; (2) Essas normas são impostas pelo grupo social; (3)
Essas normas modificam-se incessantemente. 34
Considerando a existência somente pela sociedade, "pode admitir-se que
todos os fenômenos jurídicos são, pelo menos de certo modo, fenômenos
sociais. Mas a inversa não é verdadeira: nem todos os fenômenos sociais são
jurídicos. Existe um social não jurídico, formado pelos fenômenos de costume".
Como exemplo, Carbonnier cita o cliente que no restaurante, tendo começa-
do pela sopa, termina pelo doce, não deixando em seguida de pedir a conta,
proporcionando, sucessivamente, o espetáculo de um fenômeno de costumes
(tendo pedido os salgados antes dos doces obedeceu a uma norma não escrita
das sociedades ocidentais) seguido por um fenômeno jurídico (sentiu-se obri-
gado pelo contrato) .35
Pode-se constatar que o Direito é um fenômeno social quando verificamos
a conduta de cidadãos e tribunais de justiça no que diz respeito à eficácia ou
não das normas vigentes. Ou seja, os fatos ou condutas vinculados à normati-
vidade jurídica, que podem ser analisados tanto na gênese da norma (no ato
de sua criação), como na sua existência posterior (se está sendo aplicada ou
não; se é eficaz ou não etc.) . Num sentido muito mais amplo, o Direito deve
ser considerado como um fenômeno social por integrar um sistema social mais
amplo e complexo e neste sentido exigirá do jurista um esforço maior no seu
entendimento, devendo recorrer a técnicas e metodologias de pesquisa social
próprias das Ciências Sociais.
Do ponto de vista sociológico, "o Direito não deve ser considerado apenas
como conjunto estático de regras, senão como um processo. O Direito ocorre
nos tribunais, nos órgãos administrativos, nos órgãos encarregados da apli-
cação das leis, nos escritórios de advocacia, nos escritórios con1erciais, e nas
negociações entre os cidadãos particulares em todos os status da vida. Ocorre
à medida que as pessoas utilizam, interpretam, aplicam e criam normas sociais
com validade legalmente compulsória - isto é, normas sociais que podem ser
postas em execução pela sociedade politicamente correta". 36

3< Lévy-Bruhl (1997), p. 20.


35
Carbonnier (1979) , p. 20.
36 Mayhew (1970), p. 208.
7 2 Sociologia do d ire ito • Dias

Ocorre que, ao con1preender o Direito como processo social, entende-se


"o significado operacional das norn1as legais à proporção que elas são usadas,
aplicadas, interpretadas e, finalmente, através de padrões regulares de uso,
incorporadas na estrutura institucional da sociedade". 37
,
E um fato incontestável que as normas jurídicas aprovadas e colocadas em
,
prática têm uma dimensão social. Autores como Emile Durkheim, Max Weber,
Talcott Parsons entre outros defendem que não basta compreender o Direito
em termos estruturais, sistêmicos ou técnicos, devem-se descobrir as causas
e antecipar os impactos sociais de cada norma jurídica. As normas devem ser
avaliadas como elen1entos-chave para uma aproxin1ação sociológica dos fenô-
menos jurídicos circunscritos no interior de um sistema social.
Um dos primeiros autores modernos a abordar do ponto de vista socio-
,
lógico o Direito foi Emile Durkheim. Para ele, o fato social pode ser definido
como todo modo de fazer, fixo ou não, que pode exercer uma coerção exterior
sobre o indivíduo, e que é dotado de obrigatoriedade geral e, ao mesmo tempo,
com existência própria, independentemente das manifestações individuais. 38
Os fatos sociais, portanto, se caracterizam por serem n1odos de atuar, pensar,
sentir, exteriores ao indivíduo, dotados de um poder de coerção em virtude do
qual são impostos. Os três elementos principais do fato social são: exteriorida-
de, coercibilidade e generalidade. A coerção exterior sobre o indivíduo pode
ocorrer de diversos modos: jurídica, religiosa, econômica, moral, de convívio
social etc.
Durkhein1 sustentou em diversas de suas obras (especialmente em Divisão
do trabalho social, O suicídio e As formas elementares da vida religiosa) que a
integração social era obtida controlando normativamente as ações individuais
a partir dos valores e costumes compartilhados pela comunidade.
Outro conceito fundamental para explicar a integração social elaborado
por Durkheim é o de consciência coletiva, que é definido como o conjunto de
crenças e sentimentos comuns médios dos membros de uma mesma sociedade
dada. A consciência coletiva se caracteriza por reprimir todo ato que a agride
através da vigilância que exerce sobre a conduta dos cidadãos e das penas es-
peciais de que dispõem. A melhor aproximação ao tema da ordem pública se
encontra na obra Divisão do trabalho social, que trata da utilização das formas

31 Mayhew (1970) , p. 220.


38
Durkheim (1973b) , p. 391-392.
O direito como objeto de estudo da sociologia 73

de sanção. A autoridade castiga não somente os crimes mais graves que violen-
tam a consciência coletiva pela atrocidade com que é cometido, também pune
as faltas menores. Em outros casos, a coerção é menos violenta, n1as existe.
Por exemplo: se um indivíduo não se submete às convenções da sociedade,
por exemplo no seu modo de vestir, se comportar, gesticular ou falar, pode ser
punido com manifestações de ironia, sorrisos embaraçadores, ou isolamento
social, que produzirão os mesmos resultados que um castigo n1ais severo.
Os autores funcionalistas (Robert Merton e Talcott Parsons, por exemplo)
sustentam que as normas regulam as ações buscando assegurar a integração
social, inclusive por meios coativos. As normas, por sua vez, não podem ser
arbitrárias ou inadequadas, pois nestes casos poderiam originar conflitos so-
c1a1s.
O Direito, além de fato social, também organiza a sociedade, toda vez que
é utilizado como elemento estrutural de harmonização de interesses contra-
ditórios ou conflitivos visando à integração social. 39 De fato, considera-se que
a razão de ser do sistema jurídico consiste em manter, estabilizar e garantir a
ordem social, proporcionando segurança jurídica à sociedade. E, ao cumprir
esta função, o Direito também contribui na geração de mudanças sociais que
provocam um aumento dos níveis de justiça social.
Em resumo, o Direito se apresenta como um conjunto de normas elabora-
das pelas pessoas que pertencem a uma comunidade política, estimuladas por
determinadas necessidades sentidas em sua vida social e com o propósito de
satisfazer necessidades em sua existência coletiva de acordo com determinados
valores mais ou menos compartilhados, como justiça, liberdade, respeito aos
direitos humanos etc.

3.9 Direito e Justiça

Em muitas definições de Direito, não existe uma diferenciação precisa em


relação ao conceito de justiça, estabelecendo-se, muitas vezes, confusão entre
estes dois conceitos.
Para Herbert Hart, "ajustiça constitui um segn1ento da moral que se ocupa
primariamente, não com a conduta individual, mas con1 os modos por que são

39
Um dos autores clássicos que mais trabalham esta ideia é Roscoe Pound, no trabalho Justiça
conforme a lei (Pound, 1965).
74 Socio lo gia do dire ito • Dias

tratadas classes de indivíduos. E' isto que dá à justiça a sua especial relevância
na crítica do Direito e de outras instituições públicas ou sociais". No entanto,
segundo ele, "os princípios de justiça não exaurem a ideia de moral; e nem toda
a crítica do direito com fundamentos morais é feita em nome da justiça". Pode
acontecer de condenarem-se "leis como moralmente n1ás pela simples razão
de que exigem dos homens ações concretas que a moral proíbe os indivíduos
de praticar, ou porque exigem que os homens se abstenham de praticar as que
são moralmente obrigatórias".40
Para Hart, diferenciar-se um bom sistema jurídico, que está em certos
pontos de acordo com a moral e a justiça, e "um sistema jurídico que não
o faz é falacioso", porque sempre se realiza um mínimo de justiça" sempre
que o con1portamento hun1ano é controlado por regras gerais anunciadas
publicamente e aplicadas por via judicial". Logo, para ele, a justiça se realiza
minimamente sempre que existe um sistema jurídico. Na ideia de justiça, a sua
forma mais simples (a justiça na aplicação do Direito) "não consiste noutra
coisa senão na tomada a sério da noção de que aquilo que deve aplicar-se a
uma multiplicidade de pessoas diferentes é a mesma regra geral, sem desvios
causados por preconceitos, interesses ou caprichos".41
Muitas proibições do Direito e da moral Gustiça) coincidem como o homicídio
e o uso gratuito da violência. E, "ainda, existe uma ideia, a de justiça, que parece
unir an1bos os campos: é sin1ultaneamente uma virtude especialmente apropria-
da ao Direito e a mais jurídica das virtudes. Pensamos e falamos de 'justiça, de
harmonia com o Direito' e, todavia, também de justiça ou injustiça das leis".42
Para Alf Ross, a ideia de justiça se concretiza "na exigência de que uma
decisão seja o resultado da aplicação de uma regra geral. Ajustiça é a aplicação
correta de uma norma, como coisa oposta à arbitrariedade". Quando se afirma
que uma norma é injusta, trata-se de uma "expressão emocional de uma reação
desfavorável frente a ela. A declaração de que uma norma é injusta não contém
característica real alguma, nenhuma referência a algum critério, nenhuma
argumentação". Desse modo, não pode ser aceita a ideologia da justiça "num
exame racional do valor das normas".43

'º Hart (2007) , p. 182.


41
Hart (2007) , p. 222.
42
Hart (2007) , p. 12.
43
Ross (2007) , p. 326.
O direito como objeto de estudo da sociologia 75

Pode-se indagar qual o papel desempenhado pela ideia de justiça na forma-


ção do Direito positivo, "na medida em que é entendida como uma exigência
de racionalidade", ou seja, "uma exigência de que as normas jurídicas sejam
formuladas com a ajuda de critérios objetivos, de tal maneira que a decisão
concreta tenha a máxima independência possível diante das reações subjetivas
do juiz e seja, por isso, previsível".
Outro papel importante é aquele desempenhado pela ideia de justiça
na administração da justiça. A justiça, concebida como um ideal para o juiz
(para todo aquele que tem que aplicar um determinado conjunto de regras
ou padrões) constitui uma ideia poderosa na vida social. "Representa o que se
espera de um bom juiz e é aceita pelo próprio juiz como padrão profissional
supremo." Desse modo, a ideia de justiça faz sentido. Refere-se a fatos obser-
váveis. Quando uma decisão é qualificada como injusta, significa que não foi
realizada de acordo com o Direito e que corresponde a um erro (é injusta em
sentido objetivo). Ao afirmar-se que um juiz cometeu uma injustiça (subjeti-
vamente), "significa que se deixou guiar por interesses pessoais, pela amizade
en1 relação a uma das partes, pelo desejo de agradar aos que estão no poder,
ou por outros motivos que o afastam do acatamento do que ordena a lei".44
O Direito, para Ross, é uma ordem social e institucional, diferentemente
dos fenômenos n1orais individuais. "Sem um mínimo de racionalidade (pre-
visibilidade, regularidade) seria impossível falar de uma ordem jurídica. Isto
pressupõe que é possível interpretar as ações humanas como um todo coerente
de significados e motivações e (dentro de certos limites) prevê-las." E' neste
contexto que podemos afirmar que "a ideia de justiça - no sentido de racio-
nalidade e regularidade - pode ser qualificada con10 constitutiva do conceito
do Direito".45
Teoricamente, podem ser estabelecidas diferenças entre uma e outro, pois
nem sempre o que estabelece o Direito coincide com os critérios de justiça que
tenha um indivíduo ou grupo de indivíduos. Por exemplo, pode estar perfeita-
mente de acordo com o conceito de Direito a punição de um idoso que tenha
caçado capivara para comer, pois é um crime an1biental previsto na legislação.
No entanto, embora respaldada no Direito, a punição poderá ser considerada
injusta por uma parte significativa da sociedade.

•• Ross (2007) , p. 330.


•• Ross (2007) , p. 326-327.
7 6 Socio lo gia do d ire ito • Dias

Este é um caso em que um mesn10 fato (caça de animal silvestre) permite


duas interpretações com alguma lógica. Uma delas a partir do que prescreve
o Direito e outra a partir do entendimento de justiça que possui certo número
de pessoas. Este é um exemplo que demonstra que Direito e Justiça não são
coincidentes em muitas situações do cotidiano, embora possam constituir-se
em um ideal que as normas do Direito expressem sempre, ou na maioria dos
casos, os valores de justiça que possuem os indivíduos numa comunidade de-
finida historicamente, como a que forma um Estado-nação.

3.10 O aspecto social do Direito

Como vimos, podemos afirmar que o mundo construído pelo ser humano,
que podemos denominar como espaço social, é um mundo normativo. Dife-
rentemente da natureza (embora esta também tenha suas próprias leis), a
vida social se rege por normas que orientam as condutas individuais. Existe a
ampla tipologia de normas sociais: jurídicas, de trato social, morais, religiosas,
de cortesia etc.
As sociedades humanas para subsistirem necessitam de alguma forma de
autorregulação social, e esta se realiza através de formas reguladoras da conduta
social, como as norn1as sociais. Todas as sociedades históricas necessitaram
de algum tipo de norma social para regularem o desenvolvimento social. Essa
normatividade é a expressão das relações sociais, que por sua vez configuraram
diferentes formas de organizações políticas que foram criando as diferentes
comunidades para o desenvolvimento da vida social.
Do ponto de vista da Sociologia Jurídica, o Direito não pode ser considerado
uma forma externa à sociabilidade humana, embora procure consolidar essa
mesma sociabilidade de um ponto de vista externo. No entanto, os elementos
do Direito são internos à sociabilidade humana, não se trata somente de formu-
lações de origen1 política, mas de componentes fundamentais do processo de
interação social. Antes de qualquer formulação, de qualquer sanção do poder
político, já existem os elementos configuradores do Direito. Deste modo, como
o Direito constitui um aspecto essencial à interação social, o seu estudo não
pode limitar-se às normas criadas e respaldadas pelo Estado.
Muitas das ideias básicas de justiça surgiram ao longo do tempo como fruto
da necessidade da convivência social, como, por exemplo, a ideia de repara-
ção do dano que está embutida na lei do "olho por olho, dente por dente", e
O direito como objeto de estudo da sociologia 77

que tem por objetivo estabelecer alguma regulamentação para a vingança. O


Direito desse modo constitui-se numa manifestação concreta da ideia básica
de justiça que está implícita en1 toda relação social, que pode ser n1odificada
por fatores externos como poder, ideologia, religião entre outros.
Para os positivistas do Direito, con10 Kelsen, 46 o âmbito de existência e de
operacionalidade do Direito está contido na lei. Para eles, o Direito está contido
nas normas criadas pelo Estado, enquanto se mantenham vigentes. Apresentam
um formalismo radical, eliminando do conteúdo do direito positivo tudo que
lhe é estranho, não se admitindo nem o questionamento sobre se uma norma
ou um texto legal é justo ou não.
Em um dos capítulos de seu livro Teoria geral do Direito e do Estado, Kelsen
afirma que qualquer sistema normativo, não importa seu conteúdo, é válido,
indiscutível e obrigatório, pois seu critério de validade é o poder do Estado,
sua imposição pura e simplesmente. Em seus termos explicitamente afirma: ''A
validade de uma norma jurídica não pode ser questionada a pretexto de seu
conteúdo ser incompatível com algum valor moral ou político. Uma norma é
uma norma jurídica válida em virtude de ter sido criada segundo uma regra
definida, e apenas em virtude disso. A norma fundamental de uma ordem
jurídica é a regra postulada como definitiva, de acordo com a qual as normas
dessa ordem são estabelecidas e anuladas, de acordo com a qual elas recebem
e perdem sua validade."47
Deste modo, uma visão excessivan1ente positivista do Direito o considera
como sendo única e exclusivamente uma manifestação impositiva do Estado,
desconsiderando o aspecto de que se trata de uma expressão complexa e ab-
solutamente necessária da interação humana.
Não se pode conceber uma ordem social que prescinda totalmente do
Direito. O Direito não é somente uma forma reguladora externa, mas também
se constitui numa forma necessária de interação social, atuando no nível da
sociabilidade humana, delimitando as esferas do que é ou não permitido, do
que é lícito ou não, complementando os outros níveis de controle de convi-
vência social, como a moral, tambén1 reguladora do con1portamento social.
Mesmo se partíssemos da premissa de que haja uma melhoria extraordiná-
ria da vida social, com elevados índices no nível cultural e intelectual de toda a

•• Kelsen (1998) e Kelsen (2005).


47 Kelsen (2005), p. 166.
7 8 Sociologia do d ire ito • Dias

população, com um desenvolvimento sem igual dos valores éticos, certamente


haveria un1a redução do conflito social e consequentemente da necessidade do
Direito. No entanto, não desapareceriam, pois os limites que devem ser estabe-
lecidos entre a ação individual e os direitos coletivos sempre estarão presentes
e necessitarão de uma regulação. Os limites da conduta humana nem sempre
são muito claros e tornam-se motivos de discussão. De tal modo que o Direito
torna-se necessário para estabelecer limites que orientam a ação social.
Podemos desse modo falar de uma ordem jurídico-social que deve legi-
timar-se, buscando a convivência, a paz e uma vida social na qual a maioria
acate voluntariamente a ordem social, pois embora o Direito seja uma ordem
baseada na coerção, sua legitimidade consiste en1 que essa ordem seja aceita
voluntariamente. As razões dessa aceitação voluntária podem ir desde o temor
à sanção até uma identificação com os pressupostos dessa ordem.
A ordem jurídico-social é uma ordem predeterminada que procura regular
a sociedade de acordo com padrões previstos; que partem das condições econô-
micas, sociais e culn1rais, das formas de violência, mas não se fixa nos fatos em
si, porque o Direito não é uma ordem factual, mas consiste mais numa reflexão
em torno aos fatos concretos que ocorrem na realidade, traduzindo-se numa
força ordenadora, previsível, indicando os meios para se resolver os conflitos
de forma pacífica, constituindo-se numa instância que busca resolver as con-
trovérsias, e impõe um equilíbrio social através da objetividade apresentada
pelas normas jurídicas que representam a manifestação concreta dos valores
compartilhados pela maioria dos membros da sociedade.

3.11 A tridimensionalidade do Direito

O fenômeno jurídico apresenta um caráter pluridimensional que possibilita


a existência de várias perspectivas de análises, que nem sempre são conciliá-
veis, embora apresentem de qualquer modo sempre uma interdependência por
tratarem de um mesmo fenômeno social. Além disso, o termo direito apresenta
certa ambiguidade, podendo ter vários significados: Direito con10 ciência, Di-
reito Objetivo, Direito Subjetivo etc.
A linguagem jurídica, por sua vez, apresenta bastante especificidade. Trata-
se de uma linguagem especial, e que não deixa de ser paradoxal, pois em última
instância as normas jurídicas, a ação dos juristas e a própria Ciência do Direito
têm como destinatários finais todos os cidadãos, e consequentemente (estas
O direito como objeto de estudo da sociologia 79

normas) deveriam expressar-se em uma linguagem semelhante à utilizada


habitualmente pelas pessoas.
Ocorre que a função regulamentadora que cumpre o Direito dentro da so-
ciedade traz consigo a necessidade de eliminar de seus enunciados a imprecisão
ou indeterminação que, de modo geral, apresentam os termos utilizados na
linguagem cotidiana. Em consequência, os juristas têm a necessidade, sempre,
de aumentar a clareza e a precisão da linguagem que utilizam. Desse modo,
desenvolveram ao longo do tempo um processo de delimitação de sentido de
muitos termos da linguagem comum e foram incorporando à linguagem jurídica
inúmeros termos específicos, que muitas vezes são difíceis de ser entendidos
pelas pessoas que não são do meio. Por isso, mesmo quando os termos utilizados
na linguagem jurídica coincidem com os da linguagem cotidiana, apresentam
quase sen1pre no contexto jurídico un1 significado concreto diferente daquele
existente na linguagem ordinária.

A pluridimensionalidade do fenômeno jurídico


Uma das principais características da existência do Direito é a sua pretensão
de direcionar as condutas das pessoas no âmbito das relações sociais, realizando
um controle social do comportamento dos indivíduos. Desse modo, entende-
se que a regulação jurídica se manifesta, antes de tudo, como instrumento de
organização social.
No entanto, a realidade do Direito não se esgota em sua eficácia normati-
va, pois trata-se de uma realidade tridimensional que se manifesta ao mesmo
tempo como fato social, como norma e como valor. No entendimento de Miguel
Reale, "uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito
veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis
em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Di-
reito como ordenamento e sua respectiva ciência); un1 aspectofático (o Direito
como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e un1 aspecto axiológico (o
Direito como valor de Justiça)".48
Essas din1ensões que se complementam podem se constituir em objeto de
estudo prioritário de diferentes ciências que estudam o Direito: a dimensão
factual (pela Sociologia do Direito); a valorativa (pela Filosofia do Direito) e
a normativa (pela Ciência Jurídica) . No entanto, é in1portante assinalar que

48
Reale (2002), p. 64.
80 Socio lo gia do d ire ito • Dias

essa discriminação assinala "apenas um predomínio ou prevalência de sentido,


e não uma tripartição rígida e hermética de campos de pesquisa. A norma, por
exemplo, representa para o jurista uma integração de fatos segundo valores,
ou, por outras palavras, é expressão de valores que vão se concretizando na
condicionalidade dos fatos histórico-sociais".49

a) A dimensão factual (o Direito como fato social)


O Direito constitui uma realidade que participa integralmente dos fatos
sociais e históricos da vida humana; constitui um dado histórico concreto,
permeando a existência dos agrupamentos humanos desde o início dos tem-
pos históricos. Sua importância, portanto, fica explicitada claran1ente, por se
constituir em fato concreto das relações sociais humanas ao longo do tempo,
o que projeta sobre o Direito importantes consequências: em primeiro lugar, o
Direito está incorporado na estrutura dos fatos sociais; em segundo lugar, está
subordinado à influência da maior parte dos fatores que determinam em cada
momento a vida coletiva; e, em terceiro lugar, incide sobre muitos fatores que
determinam a vida social. Desse modo, o Direito está presente e atua dentro
da vida coletiva como mais um fato social; como o são a religião, a política, a
economia, entre outros.
Uma das principais características do Direito como fato social é sua condição
de ser produto e instrumento da necessidade humana de viver e conviver.

b) Dimensão normativa (O Direito como norma positiva)


O Direito se caracteriza, antes de tudo, por atuar sobre a vida social com a
pretensão de regulamentar de determinada forma e sentido grande parte das
'
condutas sociais das pessoas. E, portanto, um fato social que tem que ser definido
em última instância pela sua função normativa, por estabelecer o que deve ser
feito em cada caso dentro de um determinado sistema de relações sociais.
No entanto, embora seja estreita esta correspondência entre o Direito
e a normatividade jurídica, ele não se restringe unicamente a isto, pois não
se constitui, unicamente, nun1a soma ou aglomeração de normas. O Direito,
também, se desenvolve como um conhecimento ou saber que busca explicar
por que as leis jurídicas são normas de conduta e atuam como tais no seio da
organização social.

•• Reale (1 987) , p. 510.


O direito como objeto de estudo da sociologia 81

c) Dimensão valorativa (o Direito como valor)


A função primordial do Direito é a organização e a regulação das rela-
ções sociais. Tanto as necessidades humanas de convivência, como a própria
estrutura normativa do Direito exigem que essa função primária seja exercida
levando em consideração determinados valores ou critérios que a orientam.
Desse modo, poden1os afirmar que na origem de toda norma jurídica há sempre
um juízo de valor, de tal forma que a dimensão valora tiva surge como um dos
elementos originários do Direito. E é a realização desses princípios ou valores
que proporciona aos diferentes direitos históricos concretos, e aos diversos
sistemas jurídicos atuais, sua própria legitimação ética.
O Direito encontra sua legitimação ética, realiza a justiça, em sociedades
concretas que apresentam diferentes juízos valorativos. Em consequência, uma
norma jurídica pode ser válida e justa num determinado sistema jurídico e ter
um sentido oposto em outro ordenamento. Um exemplo é a prática da poli-
gamia, que é permitida em alguns países (em geral islâmicos), e considerada
ilegal em outros.

A relação entre as dimensões do Direito


As três grandes dimensões do Direito (factual, normativa e valorativa) não
existem de forma independente e desvinculada uma da outra; coexistem em
cada sistema jurídico concreto, tanto os atuais quanto os históricos de cada
povo. Qualquer Direito constitui uma manifestação histórica concreta, que tem
a função de criar e manter uma ordem na vida social de determinado grupo
humano, em determinada época e segundo as exigências e os imperativos
morais de determinados valores. Para o conhecimento integral do Direito, é
absolutamente necessário conhecer suas três dimensões.
Na realidade, afirn1a Reale, "devemos concluir que a compreensão integral
do Direito somente pode ser atingida graças à correlação unitária e dinâmica
das três apontadas dimensões da experiência jurídica, que se confunde com
a história mesma do homem na sua perene faina de harmonizar o que é com
o que deve ser".so

0
• Reale (2002), p. 67.
4
As fontes do Direito

Neste capítulo, pretende-se estudar o que se denomina "Fontes de Direito".


Aparentemente, o processo legislativo é considerado a única fonte de Direito;
no entanto, este será considerado tão-somente como um dos meios pelos quais
surgem as normas jurídicas.
O âmbito concreto de origem do Direito é a vida cotidiana, a realidade
social onde acontecem as ações e as condutas humanas. E' no meio social onde
convivem as pessoas que surge o Direito; este é parte da cultura de um povo.
O Direito é produzido no decorrer da vida en1 sociedade pelas pessoas que a
integram.
As normas jurídicas surgem de fatos e manifestações sociais, não são uni-
camente geridas no Legislativo ou fruto da decisão estatal. A positivação do
Direito que nasce no convívio social é feita através de meios e procedimentos
estabelecidos de comum acordo, sendo fixados os parâmetros de conduta que
se transformarão em Direito positivo. Os valores tendem a se cristalizar em
normas de comportamento, o que acontece através da normatividade positiva.

4 .1 A questão das fontes do Direito

Em matéria de Direito, a palavra fonte se utiliza associada com a ideia de


nascimento, origem. Podemos afirn1ar numa primeira abordagem que o Direito
surge da vida em sociedade, que é a verdadeira fonte de Direito.
84 Socio lo gia do d ire ito • Dias

Cada ordenamento jurídico tem o seu próprio sistema de fontes, o brasi-


leiro, por exemplo, reconhece prioritariamente a lei, em seguida o costume e
a jurisprudência. A fonte principal, sem dúvida, é a lei. No direito dos países
anglo-saxônicos (Inglaterra, Estados Unidos, Austrália etc.), embora a lei seja
considerada importante no sentido de que suas normas prevalecem sobre as
de qualquer outra origem, o elemento mais significativo está no precedente
estabelecido nas sentenças dos tribunais, que constitui a base da Common Law.
Do ponto de vista sociológico, há um farto material que pode ser classifica-
do como "normas jurídicas" e que não provém dos órgãos estatais cuja função
seja a edição de leis. O Direito que emana das associações, criando obrigações
e deveres intragrupais, é um exemplo. Outro é o conjunto de regras das orga-
nizações sindicais, paralelas às normas estatais, e que, como outras regras do
Direito, não originadas nos órgãos do Estado, "possuem, muitas vezes, força
coativa superior às que o são e prevalecen1 em casos de conflito. Exemplo
disso é a normatividade que emana das grandes corporações industriais e dos
acordos entre elas, na sociedade industrial moderna". Essas regras de Direito
de formação extralegislativa "são bem a medida da afirmação de que o Direito
é reflexo da realidade social".1
No campo do Direito Internacional, as fontes básicas não são as leis, pois
estas existem não por meio de um Estado global que as produza, mas sim pelos
acordos e tratados entre os Estados nacionais, e o costume internacional, porque
não há uma autoridade central que a crie e a aplique (a lei). A efetividade dos
acordos, tratados e costume internacional depende em grande parte da livre
vontade soberana dos Estados-nação.
A questão da origem das, normas é um problema fundamentalmente político
e de natureza sociológica. E político, porque ao se determinar a existência de
uma fonte de Direito, e o estabelecimento de uma hierarquia entre diferentes
fontes, já se supõe o reconhecimento de um âmbito de poder, que é de na-
tureza política. A história demonstra que a determinação dessas fontes e de
sua hierarquia constituiu um can1po de batalha de diferentes grupos sociais
para alcançar o poder político e monopolizá-lo. A defesa dos antigos costumes
constituiu a bandeira dos partidários dos conservadores e do antigo regime, e
o predomínio da lei foi defendido pela burguesia após a Revolução Francesa,
por exemplo.

1
Rosa (1970), p. 52.
As fo ntes do dire ito 85

Mas também a problen1ática da origem das normas apresenta um viés


sociológico, pois na realidade o que se abordam são lutas e disputas entre
diferentes grupos sociais para obter certa hegemonia, e/ ou obter a proteção
de seus interesses.
Em todo caso, a criação normativa pode ocorrer pelos seguintes modos:

1. Pactos e acordos entre os particulares, que podem ser individuais ou


en1 grupos. No âmbito do Direito Internacional, os tratados como a
primeira fonte do Direito, e no âmbito do Direito interno, os convê-
nios coletivos nas relações trabalhistas são exemplos.
2. Os precedentes, que constituen1 "casos decididos", que atuam como
diretriz para a decisão a ser tomada num novo caso similar. O prece-
dente tanto pode ser uma decisão judicial, quanto o parecer de um
árbitro, o parecer de um especialista ou a decisão de uma autoridade
sobre um assunto específico ou concreto.
3. Os costumes que podem ser considerados como um Direito nasci-
do espontaneamente nos grupos sociais, que se caracterizam princi-
palmente por sua forma de manifestação ou exteriorização (um uso
continuado e uniforme).
4. A lei, que se constitui atualmente na primeira fonte normativa em
ordem de importância no atual sistema jurídico brasileiro. Trata-se,
en1 sentido amplo, de normas de origem estatal impostas pela orga-
nização política constituída na forma de Estado. Sua principal carac-
terística é a sua promulgação pelo Estado. Ou seja, independente-
mente do órgão ou da pessoa que as origine, o Estado as acolhe e as
confirma como critérios que serão utilizados pelos seus órgãos para
decidir os conflitos que surgirem.

De qualquer modo, é importante assinalar que na origem das normas


jurídicas existem sempre uma força social, grupos de pressão e diferentes
interesses que se manifestam diante do Estado e da sociedade de modo geral.

4 .2 A objetivação das fontes do Direito

Um aspecto a ser considerado quanto às fontes do Direito é que "as fontes


de produção de um ordenamento e as normas por elas produzidas não estão
86 Socio lo gia do d ire ito • Dias

todas colocadas sobre o mesmo plano, mas são dispostas em níveis diversos
que têm entre si uma relação hierárquica de cima para baixo". Neste sentido
é que "pode-se afirmar que o ordenamento jurídico se apresenta como uma
construção hierárquica, na qual cada norma extrai a sua validade de uma norma
de grau superior e convalida, por sua vez, as normas de grau inferior". Assim,
uma norma será válida (ou seja, existe como norma, obriga juridicamente)
"se estiver de acordo com as normas de grau superior, ou seja, se respeita os
limites internos e externos, positivos e negativos, que se impõem à atividade
nomotética (ou criativa de normas) pelo órgão que a tenha emitido".2
O Direito positivo entende que a fonte principal geradora das normas
jurídicas são as normas constitucionais. A Constituição é a fonte originária
do Direito, da qual todas as outras fontes extraem a sua validade, pode ser
considerada a fonte maior de produção do Direito. Pode resultar de um do-
cumento escrito, como acontece em nosso país, mas pode basear-se, parcial
ou totalmente, em normas consuetudinárias, como acontece, por exemplo, na
Inglaterra e nas suas ex-colônias.
De acordo com Alf Ross, tendo como fundamento o grau de objetivação
dos diversos tipos de fontes do Direito, elas se apresentam ao juiz como "uma
regra formulada, pronta para a sua aplicação" ou, inversamente, se apresentam
como "um material que será transformado numa regra somente após uma ativa
contribuição de labor por parte do juiz". De acordo com isso, o esquema de
classificação será o seguinte para ele: 3

1°) o tipo de fonte completamente objetivada: as forn1ulações revestidas


de autoridade (legislação no sentido mais amplo);
2°) o tipo de fonte parcialmente objetivada: costume e precedente;
32) o tipo de fonte não objetivada, livre: a razão.

A existência do direito não depende do Estado, pois antes que se organi-


zasse o poder em um órgão que estabeleça normas, já existian1 mecanismos
mediadores que determinavam o Direito para as diversas situações sociais.
Mesmo não havendo um poder centralizado, o Direito pode existir.

2
Lumia (2003), p. 68-69.
3
Ross (2007) , p. 104 .
As fo ntes do dire ito 87

Por outro la do, mesmo quando se constitui o poder cent ralizado, as


normas podem continuar se formando de forma espontânea, de certa forma
independentemente do poder político, embora a constatação de sua existência
enquanto normas dependa de sua aplicação pelo órgão judicial.
Logo, existem normas antes do Estado e n1esmo fora deste após a sua cons-
tituição. Tanto nos grupos primitivos, como nos grupos que viven1 às margens
das regras do Estado nas sociedades modernas, existem regras e convenções,
para as quais existem punições para os que as transgridem. As organizações
criminosas, por exemplo, adotam regras rígidas de comportamento dos seus
membros, para as quais estão previstas punições em diversos graus.
Do ponto de vista cultural, há Direito quando há normas sociais, ou seja,
regras que são aceitas e compartilhadas por determinado grupo social. A partir
da Idade Moderna, com o surgimento do Estado Moderno, as normas sociais
mais significativas do ponto de vista da manutenção da ordem social vão se
incorporando à lógica da racionalidade da formação estatal e assumindo a
forma de leis, que se impõe de modo coercitivo a toda sociedade. De obrigação
social, norma passa a obrigação legal, institucionalizada, e legitimada pelo
estabelecimento de um consenso social em torno da existência do Estado.
Com a racionalização do Direito podemos encontrar duas fontes principais
de origem das normas: o legislador e o juiz.
Em termos da prática social, podemos identificar entre o costume, com-
posto de modelos de conduta cuja infração provoca uma reação social, e o
Direito consuetudinário, composto de modelos de conduta aplicados pelo juiz.
Entendendo-se que, no segundo caso, o juiz não cria o modelo, mas reconhece
sua preexistência.
O costume é sen1pre considerado obrigatório como norma social com-
partilhada por determinado grupo social, ou sociedade complexa; mas nas
sociedades que possuem uma organização política (Estado) são proibidas as
manifestações coletivas, que sen1pre apresentam algum grau de violência, e que
reprovam o desvio social em relação aos costumes aceitos. Nesse caso, somente
se reconhecendo que há um componente de obrigatoriedade na consciência dos
indivíduos (para que cumpram as normas sociais) é que se pode identificar e
relacionar o costume com o Direito. Porque, caso contrário, ao não se admitir
o componente cultural, deveria ser suprimido totalmente o costume nas socie-
dades em que se completou o processo de institucionalização dos mecanismos
formais de controle social. Considerando-se a sua existência (e excluindo-se
o fato de que sua obrigatoriedade é determinada pela consciência individual)
88 Socio lo gia do d ire ito • Dias

só restariam dois modos de tomá-la obrigatória: a reação coletiva ou a sanção


institucionalizada; como a primeira é proibida, permanece a segunda.
Nas sociedades politicamente organizadas, o costume é fonte de Direito
porque sua transgressão conduz, não há uma reprovação coletiva violenta,
mas a sua imposição pela instância institucional, mas isto ocorre porque há
o acompanhamento de modelos considerados obrigatórios pela comunidade.
Por isso o juiz os in1põe; não impõe qualquer modelo, mas aqueles aceitos pela
comunidade. Quando os cosn1mes são desrespeitados pelos tribunais, pode
ocorrer uma reação coletiva violenta diante de sua infração.

4 .3 Sentença judicial
,
E uma importante ferramenta de produção jurídica e coloca em contato o
Direito, muitas vezes abstrato e genérico, com os elementos cotidianos da vida
humana; isto ocorre, geralmente, através de uma sentença.
,
E fato que em todos os sistemas jurídicos há um alto grau de cumprimento
das normas, que em função de serem consensuais são aceitas pelas pessoas sem
discussão. Somente nos casos de discórdia, discrepâncias ou violação dessas
normas é que o Direito será aplicado através de uma sentença judicial.
Constitui um princípio básico do constitucionalismo democrático que
ninguém pode ser penalizado, nem condenado, tanto penal como civilmente,
sem um processo e sentença judicial. Ocorre que esta sentença judicial não
pode ser elaborada de qualquer forma, mas deve ser formulada através de
determinados processos ou mecanismos reconhecidos socialmente que são
conhecidos como Fontes de Direito.
Na questão das fontes de Direito há sempre un1a referência à atividade
judicial de aplicação ao caso concreto. Ao se considerar a constituição como
fonte jurídica, está se referindo ao poder motivador da constituição sobre a
sentença judicial, mais que o poder abstrato do documento constitucional.
A fonte comum do Direito nasce da vida social, é a vida en1 sociedade a
fonte comum do Direito. Mas, além desta afirmação de sentido inquestionável,
pode-se realizar maior detalhamento dos processos de criação das normas
jurídicas, aos quais denominaremos de fontes forn1ais do Direito. Entre estas
podemos elencar: a legislação, o costume e a jurisprudência.
Podemos dizer que o Direito é aplicado e vive através da sentença judicial,
que é a forma pela qual os ideais jurídicos entram no cotidiano das comunidades.
As fo ntes do dire ito 89

Esta sentença judicial não é ditada de qualquer modo, mas seguindo determi-
nados parâmetros cuidadosamente estabelecidos pelos juízes e a comunidade.
Os juízes valorizam os mecanismos que outorgam à sua atividade parâmetros
objetivos, liberando-os de envolver-se em demasia com as decisões. Além de
que a própria comunidade necessita que haja certa uniformidade nessas mesmas
decisões, pois elas servirão como modelos de comportamento no futuro.

4 .4 Classificação das fontes do Direito

Embora seja difícil para os estudiosos coincidir na discussão quanto às


fontes do Direito, existem critérios tradicionalmente aceitos para a classificação
no que diz respeito à origem das normas jurídicas, que podem contribuir para
sua melhor compreensão. E, neste sentido, podemos classificá-las em fontes:
históricas, reais ou materiais e formais.

a) As fontes históricas
As fontes históricas no Direito são aquelas que surgiram ao longo do desen-
volvimento da sociedade. Encontrar a procedência das normas atuais induz a
pesquisa de seu passado histórico, do entendimento do funcionamento de an-
tigas sociedades, do processo de evolução de sua consolidação no Direito entre
outras informações que poderão ser obtidas. O estudo do repertório histórico
de normas de um povo permite reconstruir uma parte de seu passado, contri-
buindo para se entender como se construiu o ordenamento jurídico atual.
Há vários documentos históricos que produziram para a humanidade an-
tecedentes jurídicos de grande valor, como os Dez Mandamentos e o Código
de Hamurábi, entre muitos outros. São documentos que produziram Direito,
constituindo-se em fontes históricas reconhecidas.
Em cada ordenan1ento jurídico, em particular; há fontes históricas relevan-
tes que contribuem para a explicação de sua condição atual. No caso brasileiro,
são de importância: o Direito Romano, a declaração de direito do homem e do
cidadão, o processo de gestação constitucional inglês etc.

b) As fontes reais ou materiais


Este tipo de fonte do Direito faz alusão aos grupos sociais nos quais o
Direito teria origem, como forma vital dos mesmos, tais como: Estado, Igreja,
90 Socio lo gia do d ire ito • Dias

comunidade internacional, entidades sindicais, econômicas ou profissionais, a


sociedade propriamente dita e os diversos fenômenos sociais que contém etc.
De um ponto de vista sociológico podemos ampliar as fontes reais ou
materiais do Direito incluindo todos os elementos que de um modo ou de
outro contribuem para a produção da norn1ajurídica e determinam em maior
ou menor grau o conteúdo da mesma. Tais elementos são: as ideias políticas,
morais, religiosas e jurídicas do povo, especialmente dos legisladores, líderes
políticos, dirigentes sindicais, empresários, juristas ou juízes; o interesse por
novidade ou o contrário, o excessivo tradicionalismo e rotina; a organização
econom1ca etc.
A •

As fontes materiais do Direito identificam os fatores ou instâncias que


provocam o surgimento das normas jurídicas no seio da organização social,
constituem os agentes de produção das normas.
Constituídas em agentes criadores do Direito, as fontes materiais do Direito
identificam as instâncias ou fatores que atuam na geração do Direito em de-
terminada organização social. São os diversos tipos de poder ou forças sociais
que intervêm na produção da normatividade jurídica. Podem, ainda, ser os
sujeitos cuja atuação no seio da organização social termina sendo a criadora
da normatividade jurídica.
Na realidade, os agentes e/ ou sujeitos sociais ou os poderes e/ ou forças
sociais que intervêm na produção das normas podem estar ou não dentro do
próprio ordenamento. Os diversos sujeitos sociais que, através das diversas
épocas e nas diferentes sociedades, atuaram ou atuam como instâncias produ-
toras das normas jurídicas são praticamente ilimitados, podendo ser incluídos:
os deuses; os reis; a sociedade global, local ou regional; a família; a igreja; os
grupos sociais; as cidades; os juristas; os juízes; os parlamentos; os sindicatos;
as organizações empresariais; os Estados; as comunidades regionais (como o
Mercosul); a comunidade internacional etc.
A prin1azia desta ou daquela fonte material do Direito varia de uma época
a outra, e de sociedade para sociedade. Ao longo da história, a primazia foi
se deslocando até chegar ao príncipe, às câmaras legislativas, ao governo, a
diferentes órgãos do governo (Legislativo, Executivo). O Estado é atualmente
a mais alta e ampla fonte material de Direito, mas não é a única. Junto ao
aparato estatal existem diversos agentes sociais que, mesmo não sendo órgãos
estatais em sentido estrito, desenvolvem uma constante atividade criadora
de normas jurídicas. No entanto, a validade formal dessas normas somente
é alcançada plenamente através de sua integração ao ordenamento jurídico
As fo ntes do dire ito 91

estatal. Portanto, pode-se concluir que o Estado se constitui, em última instân-


cia, naquele que garante e sustenta a efetividade jurídica de todas as normas,
pois é ele, na atualidade, o único agente social que dispõe de un1a organização
suficientemente capaz de garantir a eficácia total da normatividade jurídica.
As fontes reais ou materiais são ilimitadas em número, há tantas quanto
os diversos aspectos da conduta humana. O trato injusto e desigual aos seres
humanos deu origem aos direitos humanos. Os problemas causados ao meio
ambiente e aos recursos naturais favoreceram o surgimento do Direito Ambien-
tal. O crescimento da atividade turística tem criado a necessidade do Direito
Turístico. Com o incremento do esporte surge o Direito Esportivo.

e) As fontes formais
Um conceito técnico jurídico de fonte do Direito que se refere à origem da
norma em uma autoridade ou força social reconhecida pelo Direito positivo
que, através de um determinado procedimento, confere à norma uma forma
concreta, por exemplo, na forma de lei, de costume, sentença etc.
As fontes formais do Direito determinam as formas ou tipos jurídico-cul-
turais através dos quais as normas se integram no ordenamento jurídico, ou
seja, constituem as formas de expressão das normas.
As fontes formais são limitadas e disciplinadas rigorosamente pelo Direito.
São os canais através dos quais se criam as normas jurídicas. Podem ser, por exem-
plo: a legislação, os costumes, a jurisprudência e os acordos internacionais.
De modo geral, a utilização da expressão fontes formais do Direito está se
referindo aos diferentes modelos ou tipos de normas nas quais se expressam
as regras que integram o Direito. Desse modo, em realidade, as fontes formais
do Direito não têm um caráter de verdadeiras fontes, mas se constituem em
formas de expressão ou de concretização da normatividade jurídica. A referên-
cia às fontes formais do Direito sempre inclui a menção implícita dos agentes
que de maneira preferencial empregam esse tipo normativo como veículo das
regras de Direito que criam. Assim, por exemplo: a criação dos estatutos por
uma associação de moradores; um código de ética profissional; os contratos
coletivos de trabalho por um sindicato; as normas de uma igreja; as normas
do direito internacional etc. Todos esses atos não são fontes de Direito em
relação à ordem estatal atualmente válida e vigente, n1as as normas criadas
não são menos normas de Direito, em sua estrutura e sentido, e também no
92 Sociologia do d ireito • Dias

seu sucesso - ou seja, na eficácia ou aceitação que obtêm - ou seja, constituem


Direito válido para o Estado.
Por outro lado, as formas de n1anifestação da normatividade jurídica que
devem ser consideradas em cada momento con10 fontes forn1ais do Direito não
é tarefa fácil pelo próprio dinamismo da sociedade. Pode-se afirmar que até o
momento as formas utilizadas com mais frequência foram: os costumes, as leis,
os estatutos, os pactos, os precedentes judiciais, a doutrina jurídica, os princípios
do Direito, as sentenças e as resoluções. Na atualidade predominam: as leis, os
costumes, os precedentes judiciais e a doutrina jurídica, de modo geral.

4 .5 Fontes formais do Direito

De modo geral, são consideradas fontes formais do Direito no ordenamento


jurídico brasileiro: a Constituição, as leis (legislação), o costume, a jurispru-
dência, os princípios gerais do Direito, a Doutrina, os Tratados Internacionais
e os atos jurídicos realizados por particulares e organizações. As fontes formais
de Direito, de modo geral, mencionam implicitamente os sujeitos que de um
modo preferencial empregam esse tipo normativo como veículo das regras
de Direito que criam, e, neste sentido, a lei aparece tradicionalmente como a
forma característica do Estado, o costume como próprio da sociedade e seus
grupos, a doutrina jurídica como construção específica dos juristas teóricos, os
contratos como privativos dos particulares, a jurisprudência (decisões jurídicas)
como produto exclusivo dos juízes.

4.5.1 A Constituição
A palavra Constituição em um sentido geral expressa o modo como está
organizada alguma coisa, uma estrutura qualquer. Em sentido formal e instru-
mental, a Constituição é a norma jurídica fundamental escrita, que regula de
modo sistemático o Estado, seu governo, os direitos fundamentais das pessoas,
e tem supremacia sobre todas as outras normas jurídicas.
A Constituição é, mais que a primeira fonte, a de maior hierarquia. Através
da Constituição, outras fontes que seriam relegadas a segundo plano, como os
princípios gerais do Direito, passam a primeiro plano. Os direitos humanos,
que além de valores básicos na hierarquia constitucional são princípios gerais
de Direito, obtêm através do amparo constitucional uma posição relevante
dentro do quadro geral das fontes jurídicas.
As fo ntes do dire ito 93

4.5.2 As lei.s ou a legi.slação


O termo lei é utilizado como sinônimo de norma jurídica. A lei entendida
em sentido amplo são todas as normas jurídicas de origem estatal, que se en-
contram codificadas por escrito, excetuando-se as sentenças dos tribunais. Nesse
conceito de lei em sentido amplo se inclui a Constituição Política do Estado, as
leis propriamente ditas, os Tratados Internacionais, os Decretos, Regulamentos
e demais resoluções das autoridades políticas e administrativas.
Na história do pensamento jurídico, foi Jeremy Bentham (1748-1832) um
dos principais defensores da codificação das normas, valorizando sobremaneira
a sua origem legislativa em relação a outras fontes . Afirmava que se deve deixar
que "o legislador leve suas opiniões sobre todo o campo da ação hun1ana",
permitindo que atinja "certo grau de perfeição a seu método, de regularidade
e consistência às suas leis; ele pode levá-las a tal grau de perfeição que elas
não precisem mais de qualquer interpretação, a não se a que ele mesmo é
capaz de fornecer".4
Considerava Bentham que, num sistema assim construído, "um homem
só precisa abrir o livro para se informar sobre qual aspecto exibido pela lei
permite para cada ato imaginável que entre na esfera possível da atividade
humana". Num mapa da lei executado sobre tal plano, "não há qualquer terra
incógnita, nenhum espaço en1 branco; nada é omitido; nenhuma coisa fica
desprovida; a vasta e até agora amorfa extensão da jurisprudência é reunida
e condensada numa esfera compacta que o olho pode, de imediato, percorrer
en1 todas as direções imagináveis". Para Bentham, "esses são os frutos de um
método planejado sob os auspícios do princípio da utilidade, no qual as leis
são classificadas de acordo com os fins que têm em vista". 5
A Lei é uma importante fonte de Direito em todos os sistemas jurídicos do
mundo atual. Inclusive nos países anglo-saxões, que têm áreas importantes de
Direito consuetudinário e jurisprudencial, existem setores de direito estatu-
tário (legislativo) que têm grande importância, como, por exemplo, o Direito
administrativo.
Mantêm-se, no entanto, grandes diferenças nas diversas culturas jurídicas.
Do ponto de vista do Direito positivo, este é regido pelo Constitucionalismo
democrático que se impôs no mundo, e cujo aspecto principal é a vigência da

• Bentham (2002) , p. 287.


s Bentham (2002) , p. 287.
94 Socio lo gia do d ire ito • Dias

igualdade democrática, dos direitos humanos que limitam o poder do Estado


e a vigência dos princípios constitucionais den1ocráticos que são colocados em
prática sob a guarda de uma acentuada supremacia judicial.
Num Estado Federal como o brasileiro, há diferentes ordens jurídicas que
se encontram numa relação de coordenação e subordinação. A coordenação
é uma relação de coexistência baseada em uma distribuição territorial, como
em dois Estados-membros da Federação ou dois municípios de um Estado.
Diante da distribuição territorial, horizontal, se antepõe a distribuição vertical,
através da qual vários ordenamentos jurídicos coexistem em uma relação que
varia em cada país em que vigora o federalismo.
No caso dos Estados federais, a constituição nacional é a primeira das
fontes de Direito, e com base nela se determina a existência e legitimidade das
demais. A segunda fonte de Direito é a lei federal, à qual estão subordinadas
as leis estaduais e n1unicipais.
Num sentido estrito, a lei é un1a norn1a jurídica que emana do Poder
Legislativo (federal, estadual ou municipal) e que apresenta as seguintes ca-
, . .
ractensncas gerais:
,
a) E uma regra social que tem por finalidade regular a conduta das
pessoas em sociedade, é uma característica que possui a norma jurí-
dica.
,
b) E obrigatória, enquadra e orienta a ação dos indivíduos, prescreven-
do determinadas condutas.
c) Tem caráter permanente. , A lei é criada para que perdure ou tenha
uma vigência indefinida. E de se destacar que há muitas leis que têm
uma vigência determinada, como, por exemplo, do orçamento.
,
d) E estabelecida pela autoridade pública, em particular, de um dos po-
deres do Estado, o Poder Legislativo.
,
e) E respaldada pela força do Estado. São aplicadas determinadas san-
ções àqueles que transgridem as leis.
,
f) E de conhecimento amplo, pois para que surta seus efeitos é neces-
sário que todos os habitantes do território em que a lei é vigente a
conheçam.
g) De modo geral é aplicada sobre un1 número indeterminado de pes-
soas e situações.
As fo ntes do dire ito 95

h) As leis são aplicadas num determinado contexto territorial. No caso


brasileiro, por constituir-se num Estado Federal coexistem num mes-
mo território diferentes leis quanto a sua origem: federal, estadual
ou municipal .


As leis citadas anteriormente devem-se agregar os decretos-leis, que têm
uma hierarquia normativa de uma lei comum. São decretos com origem no
Poder Executivo.

4 .5.3 O costume

O costume pode ser definido como a repetição constante e uniforme de


uma regra de conduta pelos n1embros de un1a comunidade ou grupo social,
agregada a uma convicção que responde a uma necessidade jurídica. Constitui
um modo de conduta ou uso repetido que se converte em obrigatório somente
por este fato. A humanidade durante muito tempo não conheceu outra forma
organizacional além desse modo peculiar ao ser humano que consiste em
sua tendência a repetir determinados comportamentos diante das mesmas
c1rcunstanc1as.
• A •

A existência de um grupo de pessoas que pretendem monopolizar o uso


da força é o antecedente necessário da Lei. Nas antigas sociedades humanas,
o costume é a fonte natural do Direito. As primeiras tendências de compilação
dos costumes em textos de Direito aos quais se outorga legitimidade governa-
mental constituem o início do positivismo jurídico.
Os primeiros ordenamentos jurídicos da humanidade eram fundamental-
mente consuetudinários. Na atualidade, os sistemas jurídicos que adotam o
Direito consuetudinário são os países anglo-saxões, como Inglaterra, Canadá
e Estados Unidos. Em termos mundiais predominam ordenamentos jurídicos
codificados.
Friedrick Karl Von Savigny (1779-1861), jurista alemão, foi o fundador
da escola histórica da jurisprudência. Em 1831, com a publicação do seu texto
"Da vocação de nosso tempo para a legislação e a jurisprudência", Savigny
desenvolve o ponto de vista de que as instituições legais de um povo são,
como a sua arte ou música, uma expressão de sua cultura, e não podem ser
impostas exteman1ente. Afirmava ele que "toda lei é formada originalmente à
maneira pela qual, numa linguagem usual, porém não correta de todo, se diz
que foi formado o Direito consuetudinário; isto é, que primeiro desenvolveu-
96 Socio lo gia do dire ito • Dias

se por costume e crença popular, em seguida pela jurisprudência - em toda


parte, portanto, por poderes internos" , e "não pela vontade arbitrária de um
legislador".6
Nessa época, primeira metade do século XIX, estavam em curso os grandes
processos de codificação do Direito na Europa, que tinham origen1 no raciona-
lismo, na ilustração e sua expressão política na Revolução Francesa. O grande
argumento para a realização das codificações foi o aparente caos e insegurança
que existia, que geravam injustiças. Essa situação requeria um ordenamento e
desse modo buscou-se unificar o Direito, dando-lhe uma estrutura harn1ônica e
coerente, o que se obteria através da criação de códigos ordenados e racionais
que se originavam do Poder Legislativo, que representava a vontade racional
do povo. Nessa perspectiva, a fonte formal mais importante passava a ser a
lei ou legislação.
Contrário a essa ideia, Savigny sustentava que a fonte forn1al mais im-
portante deveria ser o costume judicial, que se traduz nos precedentes, e
sobretudo os costume dos juristas que se expressava na chamada Ciência
ou Doutrina Jurídica. De acordo con1 Savigny, a principal fonte produtora
de normas jurídicas devem ser os juristas, porque são eles que realmente
conhecem o campo jurídico, e consequentemente são os que melhor podem
expressá-lo. Era contrário ao Direito codificado, pois considerava que o le-
varia à fossilização, uma paralisação do Direito. Escreveu em 1831 o texto
"Da vocação de nosso tempo para a Legislação e a Ciência do Direito", onde
se opunha ao Direito codificado e legislado. Sustentava que a legislação, se
houvesse sua necessidade, deveria ser mínima, e sobretudo deveria ser muito
bem fundamentada pela Ciência do Direito. No seu entender, toda a legislação
deveria ser fruto dos grandes juristas.

O processo de formação do costume


Tem início com o hábito, que se constitui numa prática repetida e prolonga-
da de determinados atos, por um ou muitos indivíduos, considerados isolada-
mente e não como grupo. Posteriormente, ocorre a generalização desse hábito,
passando a ser realizado pelo grupo social entendido como entidade coletiva,
que passa a considerar o hábito como seu. O passo seguinte é a internalização
ou interiorização do hábito. Para que haja costume jurídico propriamente dito,

• Savigny (2002) , p. 290.


As fo ntes do dire ito 97

ao hábito generalizado deve agregar-se o elemento subjetivo ou interno, a con-


vicção do grupo de que estas práticas respondem a uma necessidade jurídica.
Isto significa que elas passam a ser obrigatórias, que obrigam juridicamente.
São características do costume:

a) Surge espontaneamente. Não é resultado de uma atitude reflexiva de


parte dos membros da con1unidade, mas é a expressão da vontade
popular que se n1anifesta natural e espontaneamente durante um
período de tempo prolongado.
,
b) E de formação lenta. A prática demora em constituir-se em costume,
pois deve se prolongar ao longo do tempo, como expressão de um
acordo da comunidade.
c) Não tem autor conhecido. O autor do costume é o grupo social do
qual nasce a norma de conduta.
d) Apresenta certo grau de in1precisão, pois está constituído por ele-
mentos incertos.
e) O costume tende a ser localista e particularista. Surge de práticas
sociais dos membros de uma comunidade determinada, que o tem
como costume jurídico.

Diferenças entre costume e lei:

a) O costume surge espontaneamente, a lei de modo reflexivo.


b) O costume é de formação lenta, a lei, comparativamente, é de forma-
ção rápida.
c) O costume não tem autor conhecido, a lei sim.
d) O costume é impreciso, a lei apresenta um maior grau de precisão.
e) O costume é localista e particularista, a lei é geral.

Condições para validade jurídica do costume


Nos países en1 que o costume assume grande importância, para que tenha
validade jurídica deve preencher os seguintes requisitos, segundo Alf Ross: 7
1. Ter imemorial.

7
Ross (2007), p. 124.
98 Sociologia do d ireito • Dias

2. Ter sido acatado continuamente.


3. Ter sido exercido de forma pacífica e nec clam nec precario.8
4. Ter sido sustentado pela opinio necessitatis.9
5. Ser certo.
6. Ser razoável, o que implica, entre outras coisas, que não tenha que
ser incompatível com os princípios fundamentais da common law e
do Direito legislado.

Como se pode observar; a recepção do costume como fonte de Direito deixa


ampla margem de discricionariedade judicial, particularmente os pontos 5 e 6
dos requisitos citados. Isto dá maior flexibilidade ao sistema jurídico e amplia
sensivelmente os poderes de decisão do Juiz.
O costume, a constituição e os princípios gerais do Direito podem ser
identificados, neste sentido, como fontes que flexibilizam o sistema jurídico,
enquanto a lei e a jurisprudência tendem a tomá-lo mais rígido.

4.5 .4 Ajurisprudência
A palavra jurisprudência tem pelo menos dois significados. O primeiro deles
refere-se à Ciência do Direito em seu conjunto. E, no seu uso mais comum,
pode ser entendido como o conjunto de sentenças dos tribunais de justiça. Nos
países anglo-saxões, a palavra é utilizada para designar os cursos de Filosofia
do Direito.
O segundo significado da palavra se refere a uma fonte do Direito, pela
qual as sentenças passadas pela autoridade de coisas julgadas constituem um
precedente obrigatório para casos posteriores. Os países inspirados no Direito
Romano não veem com bons olhos a jurisprudência como fonte do Direito.
Na atualidade, considera-se a jurisprudência como criadora do Direito, isto
porque, ao ditar a sentença, o juiz interpreta a lei, e isto lhe oferece inúmeras
possibilidades, o que por si só é um ato de vontade.

• A expressão nec clam, nec precário é utilizada no Direito para expressar que não pode ser
clandestino, oculto, mas evidente a todos; e, ao mesmo tempo, não pode ser temporário, nem
vinculado e limitado no tempo.
• Por opinio necessitatis se entende no Direito a opinião difundida segundo a qual determinado
comportamento não é tão-somente um hábito, mas também algo que deve ser observado, a
opinião de que se trata de algo devido, algo que deve ser levado em consideração.
As fontes do direit o 99

Nos sistemas de Direito em que as faculdades dos juízes são limitadas, o


precedente ou tem importância menor, ou é simplesmente proibido. Por outro
lado, quando as faculdades dos juízes são amplas como no direito anglo-saxão,
o precedente assume uma importância bem maior. Na realidade, o precedente
também não é obrigatório no sistema anglo-saxão, pois existe sempre a possi-
bilidade de o juiz fundamentar extensamente sua decisão, estabelecendo uma
nova solução destinada a produzir uma nova jurisprudência sobre a questão.
Se o precedente fosse obrigatório, o Direito não evolucionaria. Ao contrário,
o sistema anglo-saxão, em que a responsabilidade de evolução do Direito recai
principalmente nos juízes, se caracteriza por ampla flexibilidade e mudanças
constantes.
Onde a missão do juiz é muito importante e existe ampla margem de possi-
bilidades de atuação, o precedente atua como um instrumento de objetividade.
Onde as responsabilidades, ou a maioria delas, ficam sob a responsabilidade do
legislador, o precedente é visto como um instrumento que compete com os atos
do legislativo e é, portanto, considerado estranho às práticas do sistema.
A doutrina anglo-saxônica, atualmente objeto de reconhecimento geral,
denominada stare decisis (súmula vinculante) pode assim ser sintetizada: 10

a) Um tribunal é obrigado pelas decisões dos tribunais superiores.


b) Toda decisão relevante pronunciada por qualquer tribunal constitui
forte argumento passível de pleitear respeitosa consideração.
c) Uma decisão somente é obrigatória com respeito a sua ratio deciden-
di (razão de decidir).
d) Um precedente não perde vigência, embora os precedentes muito an-
tigos não sejam, em princípio, aplicáveis às circunstâncias modernas.

4.5.5 Princípios gerai.s do Direito


São as diretrizes que orientam a todo ordenamento jurídico. Para os jus-
naturalistas, os princípios são o próprio Direito Natural, que é obtido através
da dedução, ou seja, partindo das premissas do Direito natural, se deduzem os
princípios gerais. Os positivistas, por sua vez, o obtêm do próprio Direito, por

10
Ross (2007) , p. 112.
100 Sociologia do direito • Dias

indução, ou seja, parte-se de normas particulares extraindo-se os princípios


gerais.
Os princípios gerais do Direito também podem ser definidos como gene-
ralizações das regras de direito ou como fins das mesmas.
Um primeiro sentido dos "princípios gerais do direito" é mais limitado, e
conta com a simpatia da corrente positivo-formalista do Direito. Mesmo assim,
os forn1alistas procuram restringir ao máximo o alcance dos princípios do Di-
reito como fonte jurídica autônoma, e comumente lhe destinam um discreto
lugar como fonte suplementar no caso de insuficiência da lei.
Outro sentido estabelece que os princípios gerais do Direito são princípios
fins do sistema jurídico, a cujo serviço está o restante do ordenamento, e desse
modo constituen1 fonte em sentido de autonomia. Na realidade, a ideia de
"princípios gerais do direito" ten1 um forte sentido jusnaturalista, e nos casos
concretos é através destes princípios que a ideia de justiça penetra na ordem
de convivência. Trata-se de uma fonte flexibilizadora, que permite à jurispru-
dência aplicar soluções criativas a novos casos.
Muitos dos princípios gerais do Direito são manifestações da cultura
jurídica popular, que se manifesta em uma forma abstrata e impessoal. De
acordo com Alf Ross:n "Os costun1es populares não são nem absolutos, nem
fundamentais, mas sim manifestações de uma fonte ainda mais profunda. No
seio de todo povo há uma tradição comum viva de cultura que anima todas as
formas manifestas da vida do povo, seus costumes e suas instituições jurídicas,
religiosas e sociais. E' difícil descrever a natureza e essência desta tradição."

4.5.6 A doutrina
Os estudos científicos sobre o Direito declarado ou sobre sua aplicação,
efetuados por particulares, geralmente professores de Direito, são uma fonte
jurídica denominada doutrina. Podemos dizer que está constituída pelas opi-
niões, comentários e de modo geral pelos trabalhos dos autores relativos a
matéria de Direito.
A doutrina tem antecedentes no Direito Romano Clássico, tendo sido
eliminada quando o poder do Imperador não admitia possibilidades de com-
partilhar a interpretação ou aplicação do Direito. Posteriormente, passou-se a

11
Ross (2007), p. 125.
As fontes do d ireit o 101

dar valor de direito às opiniões de alguns jurisconsultos clássicos, desde que


não contrariasse as opiniões do Imperador e seus jurisconsultos-funcionários.

4.5. 7 Tra tados intemacionai.s


São os tratados celebrados, geralmente, entre Estados e regulados pelo
Direito Internacional, destinados a produzir efeitos jurídicos. Para que seja
considerado Tratado Internacional, o acordo deve ser celebrado por agentes
incluídos na categoria de sujeitos de Direito Internacional. Nesta categoria se
encontram primeiramente os Estados Nacionais, outros organismos ou enti-
dades como a ONU, a CEPAL, a OTAN, a FAO, a OEA etc.
As múltiplas relações que vinculam os países constitui uma forn1a de co-
munidade ou sociedade internacional. O Direito internacional é o veículo que
facilita a coexistência pacífica e de cooperação entre as nações, determina os
direitos e deveres dos estados em suas mútuas relações.
O objeto do Direito internacional se encontra fora do Estado nacional. O
Direito nacional regula os assuntos interiores e o internacional os exteriores.
As normas de Direito internacional somente especificam o elemento material,
enquanto as do Direito nacional, o elemento pessoal.
As normas de Direito internacional não são completas; para sua aplicação
exigem um complemento; este consiste na designação do elemento pessoal,
a qual se obtém pela ordem jurídica nacional, cujo fundamento é a Constitui-
ção. A ela cabe autorizar os chefes de Estado para dirigir a política exterior e
celebrar tratados internacionais.
Para Kelsen, "se a ordem jurídica nacional for considerada sem referência
ao Direito internacional, então o seu fundamento último de validade é a norma
hipotética que qualifica os 'pais da constituição' como uma autoridade criadora
de Direito". No entanto, se for levado em consideração o Direito internacional,
"essa norma hipotética pode ser derivada de uma norma positiva dessa ordem
jurídica: o princípio da eficácia". De acordo com esse princípio, o Direito in-
ternacional confere aos "pais da constituição" o poder de funcionar como os
primeiros legisladores de um Estado. ''A primeira constituição histórica é válida
porque a ordem coercitiva erigida com base nela é eficaz como um todo. Desse
modo, a ordem jurídica internacional, por meio do princípio da eficácia, deter-
mina não apenas a esfera de validade, mas também o fundamento de validade
das ordens jurídicas nacionais". E , como "as normas fundamentais das ordens
jurídicas nacionais são determinadas por uma norma de Direito internacional,
102 Sociologia do direito • Dias

elas são normas fundamentais apenas num sentido relativo". Logo, "a norma
fundamental da ordem jurídica internacional também é fundamento último
de validade das ordens jurídicas nacionais".12
Não existe, entretanto, um tratado único para toda a comunidade interna-
cional, também não existe um direito internacional geral e comum. Por isso,
é necessário estabelecer a diferença entre o Direito internacional geral (que
é valido para os Estados que formam parte da comunidade internacional) e
o particular (que tem validade somente para alguns Estados e compreende,
principalmente, as normas criadas entre as partes contratantes).
Segundo Kelsen, "a fonte primária do Direito internacional são o tratado
e o costume, ao passo que a fonte primária do Direito nacional pode ser o
costume ou a legislação". O costume e tratado, ao criarem o Direito interna-
cional, envolvem a cooperação de dois ou vários Estados, "enquanto o costume
e a legislação que criam o Direito nacional são funções dos órgãos de apenas
um Estado". Assim, os métodos de criação de legislação são, "nesse aspecto,
diferentes no Direito nacional e no Direito internacional".13

4.5.8 Atos jurídicos de particulares e das organizações


a) Particulares
Constituem fonte formal de alcance limitado, pois obrigam unicamente, de
modo geral, as partes que celebram o ato jurídico, e como exceção a terceiros.
Os atos jurídicos que com maior frequência constin1em fonte formal são os
contratos, as convenções e os testamentos.

b) Organizações
Os atos jurídicos que realizam as pessoas jurídicas (como a elaboração
de estatutos, por exemplo) constituem fonte formal de alcance restrito, pois
obrigam unicamente aos seus membros e a pessoas ligadas a elas, como os
funcionários de un1a organização.

12
Kelsen (2005) , p. 522.
13 Kelsen (2005) , p. 520.
5
Principais teorias e
sistemas jurídicos

Há inúmeras teorias do Direito e não atenderia aos nossos propósitos a


explanação delas, pois o objeto de análise é o fenômeno jurídico enquanto fato
social concreto. E nesse sentido considerou-se como fundamental uma dife-
renciação clara do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; uma abordagem
sucinta da doutrina jurídica socialista e a apresentação das principais correntes
sociológicas do Direito, consideradas aquelas diretamente relacionadas com
a Sociologia Jurídica (jurisprudência de interesses, o movimento do Direito
Livre, a jurisprudência sociológica e o realismo jurídico) .
Numa segunda parte do capítulo apresentam-se os principais sistemas
jurídicos atualmente vigentes em diversas nações como uma contribuição
àqueles que aspiram se envolver mais em estudos de Direito comparado, que
envolve - de nosso ponto de vista - um conteúdo mais histórico-social que
unicamente jurídico. Desse n1odo, são apresentados os sistemas: romano-
germânico; o anglo-saxão; o socialista e os teocráticos de modo geral. Por
opção e praticidade, deixamos de abordar os múltiplos sistemas jurídicos de
sociedades pré-estatais que ainda existem ao redor do mundo, numa multi-
plicidade de formas.
Para o estudo sociológico do Direito, as principais doutrinas jurídicas são:
o jusnaturalismo ou Direito natural, o positivismo jurídico, o Direito na con-
cepção do marxismo, as concepções sociológicas do Direito (jurisprudência de
interesses, movimento do Direito livre, jurisprudência sociológica).
1 04 Sociologia do direito • Dias

5.1 Jusnaturalismo ou Direito natural

Baseado na crença em uma ordem objetiva superior de caráter universal,


esta ordem objetiva constitui ao mesmo tempo a ordem jurídica natural na qual
se inspira, se funda e orienta o ordenan1ento jurídico positivo que regule as
relações de convivência. Trata-se de princípios jurídicos universais e imutáveis
que surgem da natureza e que estão à margem do arbítrio do legislador, mas que
deve se refletir no Direito positivo para que suas normas tenham validade.
A essência do Direito natural está baseada na ideia de que "algum tipo
de ordenamento definitivo da conduta humana provém da 'natureza', ou seja,
da natureza das coisas ou da natureza do homem, da razão humana ou da
vontade de Deus. Essa doutrina sustenta que há um ordenamento das relações
humanas diferente do Direito positivo, mais elevado e absolutamente válido
e justo, pois emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus".1
Constitui, para os seus adeptos, a busca de um ideal superior de justiça
que a defenda contra a arbitrariedade das leis humanas. Durante vários sécu-
los, da antiga Grécia até o século XIX, o Direito era concebido como uma série
de normas (morais e de justiça) universalmente válidas e acessíveis à razão
humana (aparecia como Direito Natural) .
Há pelos menos quatro vertentes significativas do Direito natural. Cada
uma delas apresenta certas particularidades e todas têm em comum o funda-
mento do Direito em bases naturais: (a) no jusnaturalismo de viés teológico as
normas eram estabelecidas por Deus, mas podiam ser conhecidas pela razão
humana; (b) no jusnaturalismo de cunho racionalista, as normas haviam sido
criadas pela razão humana, e não tinham origem nos mandamentos divinos;
(c) já o jusnaturalismo historicista pretende deduzir normas universalmente
válidas, a partir do desenvolvimento da história humana, que ocorre devido
a uma necessidade interna que a conduz a algum destino; (d) a teoria da na-
tureza das coisas estabelece que certos aspectos da realidade possuem força
normativa e constituem uma fonte do direito à qual deve adequar-se o Direito
positivo, estabelecendo limites aos desejos do legislador.
As raízes das distintas
,
doutrinas de Direito Natural podem ser encontra-
das na antiga Grécia. E a ideia de que existe uma ordem natural que se revela
na natureza das coisas e que difere das mutáveis leis humanas e pode ser

1
Kelsen (2005), p. 14.
Principais t eorias e sistemas jurídicos 105

descoberta pela observação racional da vida social. São normas adequadas


à natureza das coisas, que devem ser diretamente interpretadas pela razão
humana. A ideia de Direito natural se polariza ao redor do dever de viver de
acordo com um ideal ditado pela razão e se transforma num Direito ideal. E'
a concepção que dominou o pensamento posterior e que será recolhida pela
jurisprudência romana.
No jusnaturalismo medieval, destaca-se Santo Tomás de Aquino, que
acredita que o mundo é governado pela vontade de Deus. A razão divina é a
que estabelece a ordem geral do universo e suas regras constituem a suprema
lei. A lei divina é superior a todas e seu único intérprete autorizado é a Igreja.
O Direito natural é descoberto pela razão e não pode em nenhum momento
opor-se ao que foi revelado por Deus.
A hegemonia eclesiástica no pensamento jurídico teve fim no início da
era moderna no século XV, com o Renascimento. Essa concepção perdeu a
unanimidade que até então gozava na Europa cristã, para converter-se em
mais uma teoria.
Os direitos do homem têm origem no jusnaturalismo, que alcança seu
apogeu no século XVIII. O homem tem direitos naturais inalienáveis, que não
podem ser transferidos permanentemente para nenhum governante. Nas pá-
ginas do Contrato social, Rousseau segue esta tendência buscando responder
à questão de como conciliar a liberdade natural do homem com a necessidade
da vida em um Estado. E' com a revolução francesa que a doutrina jusnatura-
lista atinge seu apogeu. Na metade do século XIX, tem início sua decadência
que se prolonga até o século XX. No momento que triunfa o Estado liberal
e a burguesia assun1e o poder, o jusnaturalismo passa a ser substituído pelo
positivismo jurídico.

A ideia de Direito natural em Rousseau: o jusnaturalismo de cunho


racionalista
Durante o século XVIII permeia nos intelectuais franceses a ideologia da
liberdade geral do homem. O homen1 é liberdade; somente através da liberdade
se pode ser homem; a liberdade não son1ente é direito, mas também dever;
sem liberdade não há moralidade e sem moral não há humanidade.
E' nesse contexto que Rousseau propõe legitin1ar liberdade, igualdade e
soberania. As ideias reaparecem con1 grande força diante das pretensões ab-
solutistas do "direito divino dos reis", e cabe a Rousseau sintetizar todo o pen-
106 Sociologia do direito • Dias

samento contratualista com sua própria versão, e é nesse momento que surge
o Contrato social. O problema fundamental para Rousseau é "encontrar uma
forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado
com toda a força comum, e pela qual cada un1, unindo-se a todos, só obedece
contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes". 2 A solução
para esse problema fundamental, segundo ele, é oferecida pelo Contrato Social.
Ao realizar-se,

"esse ato de associação produz, em lugar da pessoa particular de cada contratante,


um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quantos são os votos
da assembleia, e que, por esse mesmo ato, ganha sua unidade, seu eu comu,n,
sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública, que se forma, desse ,nodo, pela
união de todas as outras, tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o de
república ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado
quando passivo, soberano quando ativo, e potência quando comparado a seus
se,nelhantes. Quanto aos associados, recebem eles, coletivamente, o nome de
povo e se cha,nam, em particular, cidadãos, enquanto partícipes da autoridade
soberana, e súditos enquanto submetidos ds leis do Estado". 3

Como base para o sistema social, o pacto fundamental, "em lugar de des-
truir a igualdade natural, pelo contrário substitui por uma igualdade moral e
legítima aquilo que a natureza poderia trazer de desigualdade física entre os
homens, que, podendo ser desiguais na força ou no gênio, todos se tornam
iguais por convenção e direito".4
O pensamento de Rousseau se insere na linha do Direito natural; no entan-
to, o autor critica alguns pressupostos básicos dessa escola e ao mesmo tempo
introduz outros elementos que contribuirão para esse pensamento. Para Rous-
seau, a ideia do Direito natural somente se dá no estado de natureza, assim ele
estabelece uma gradação entre Direito natural em sentido estrito e o Direito
natural racional; o primeiro é instintivo e, obviamente, pertence ao estado de
natureza; o segundo pertence já a uma sociedade constituída; ou, dito de outro
modo, entre o direito primitivo e o direito político não há semelhança quanto
à origen1, já que este último deriva de um ato de vontade.

2
Rousseau (1997), p. 69.
3
Rousseau (1997), p. 71.
• Rousseau (1997), p. 81.
Principais teorias e sistemas jurídicos 107

Baseado em sua tese, Rousseau propõe que a ordem social constitua um


direito sagrado que sirva de referência a todos os demais. No entanto, este
Direito não é um Direito natural, mas está baseado sobre convenções. E' assim
que, também, o poder social não pode estar baseado na força. A força por si
mesma não pode legitimar o direito, já que, se a força fosse direito, uma força
maior seria por sua vez um direito melhor; além disso, se desaparecesse como
força, também desapareceria con10 direito. Conclui-se daí que a força não faz
o direito e que se deve obedecer somente aos poderes legítimos. Assim coloca
a legitimação do poder com o seguinte argumento: "Visto que homem algum
tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a força não produz ne-
nhum direito, só restam as convenções como base de toda a autoridade legítima
existente entre os homens." 5
No entanto, afirma Rousseau, nessas convenções, "seja qual for o modo de
encarar as coisas, nulo é o direito de escravidão não só por ser ilegítimo, mas
por ser absurdo e nada significar. As palavras escravidão e direito são contra-
ditórias, excluem-se mutuamente".

5.2 Positivismo jurídico

A origem do positivismo,jurídico é o século XIX, e surge como uma oposição


radical ao jusnaturalismo. E um sistema filosófico que admite unicamente o
método experimental e repudia toda noção a priori, bem como todo conceito
universal e absoluto. No seu início excluía os costumes jurídicos, a jurispru-
dência, os princípios gerais do Direito. Era considerado válido e justo, porque
era o Direito que foi decidido pelo Poder Público. E' o Direito posto e imposto
por quem exerce o poder em uma determinada sociedade e, por isso, válido em
seu âmbito. A negação de um caráter jurídico ao Direito Natural deu origem ao
Direito Positivo, que recebe este nome para diferenciar-se daquele. Constitui-se
baseado em três âmbitos de premissas básicas:

1. O metodológico: é un1 modo de conhecimento do Direito tal como é,


prescindindo de qualquer consideração de como deveria ser.
2. A teoria do Direito: define as normas em função de sua coercitivida-
de, da possibilidade de assegurar seu cumprimento através do recur-

5
Rousseau ( 1997) , p. 61.
1 08 Sociologia do direito • Dias

so da força monopolizada pelo Estado, da supremacia da lei como


fonte do Direito e da interpretação mecânica de sua interpretação e
eficácia.
3. O ético-político: que se configura pela separação entre Moral e Di-
reito. Deve-se prestar obediência às normas jurídicas positivas, inde-
pendentemente de seu conteúdo.

Há uma questão ética colocada pelo positivismo jurídico, pois limita a ati-
vidade do jurista ao Direito que emana do Estado e na n1edida em que, num
determinado momento, possa existir um governo injusto ou tirânico o jurista se
converte em um servidor dessa injustiça ou tirania. E' uma questão que coloca
en1 evidência a amoralidade do positivismo.
No século XIX, o Estado Liberal procura construir uma concepção de Direito,
mais adequada aos seus propósitos, que tem os seguintes parâmetros:

a) O reconhecimento do Direito Positivo como o único Direito, em clara


oposição ao jusnaturalismo.
b) A construção de uma Ciência rigorosa e autônoma cujo objetivo é
exclusivamente o Direito Positivo.
c) O estabelecimento de uma clara diferença entre o Direito e outras or-
dens normativas, através de critérios facilmente identificáveis, como
o recurso à coerção institucionalizada.
d) A atribuição ao Direito da função exclusiva de ordenar e proibir de-
terminados atos.

No século XX, uma das principais contribuições a esta doutrina foi feita
por Hans Kelsen, que se empenhou em "desenvolver uma teoria jurídica pura,
isto é, purificada de toda ideologia política e de todos os elementos de ciência
natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente
da legalidade específica do seu objeto". 6 Afirma que "a Teoria Pura do Direito
é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo en1 geral, não de uma
,
ordem jurídica especial. E teoria geral do Direito, não interpretação de parti-
culares normas jurídicas, nacionais ou internacionais". 7 Essa teoria se "propõe

• Kelsen (1998), no prefácio à primeira edição, p. XI.


7
Kelsen (1998), p. 1.
Principais teorias e sistemas jurídicos 109

garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhe-


cimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como Direito". Como seu princípio metodológico
fundamental, "ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos
que lhe são estranhos" .8
A análise de Kelsen tem os mesmos pressupostos dos positivistas mais
tradicionais, o de que a análise do Direito deve ser feita com independência
de todo juízo de valor ético-político e de toda referência à realidade social em
que atua. O Direito é um fenômeno autônomo cujo conhecimento é o objeto
da Ciência Juridica. Todo Direito é um sistema de normas ou enunciados de
muita variedade, nos quais se manifesta esse Direito através de leis, senten-
ças dos tribunais e outros atos que são específicos de cada sistema jurídico
particular. O Estado é a personalização de uma ordem jurídica, porque não é
mais do que un1a ordem coercitiva da conduta humana e esta ordem é uma
ordem jurídica.
Entende Kelsen que o Direito é sempre Direito positivo, e sua positividade
repousa no fato de ter sido criado e anulado por atos de seres humanos, sen-
do, desse modo, independentemente da moralidade e de sistemas similares
de normas. Esse fato constitui a diferença entre o Direito positivo e o Direito
natural, o qual, como a moralidade, é deduzido a partir de uma norma funda-
mental presumivelmente autoevidente, considerada como sendo a expressão
da "vontade da natureza" ou da "razão pura". "A norma fundamental de uma
ordem jurídica positiva nada mais é que a regra básica de acordo com a qual
as várias normas da ordem devem ser criadas. Ela qualifica certo evento com
o evento inicial na criação das várias normas jurídicas. E' o ponto de partida
de um processo criador de normas e, desse modo, possui um caráter inteira-
mente dinâmico." As normas particulares da ordem jurídica não podem ser
logicamente deduzidas a partir dessa norma fundamental, como pode a norma
"ajude o próxin1o quando ele precisar de ajuda" ser deduzida da norma "ame
o próximo". Elas têm de ser criadas por um ato especial de vontade, e não
concluídas a partir de uma premissa por meio de uma operação intelectual.9
Kelsen reduz o Direito a uma lógica formal pura, baseada na análise da
norma jurídica. O Direito constitui um sistema coativo de normas distribuídas
hierarquicamente, de tal modo que cada norma baseará sua validade na norma

8
Kelsen (1998), p. 1.
9
Kelsen (2005), p. 167.
11 O Sociologia do direito • Dias

anterior, até chegar a uma lei suprema, constituição ou norma que representa
o vértice da pirâmide normativa. Kelsen repudia a existência do Estado como
entidade diferente do Direito. O Estado, para ele, é a mesma coisa que a ordem
jurídica, de tal modo que todo ato estatal é ao mesmo tempo un1 verdadeiro
ato jurídico. Como afirma textualmente: "Como organização política, o Estado
é uma ordem jurídica. Mas nem toda ordem jurídica é um Estado." E cita como
exemplos a ordem jurídica pré-estatal da sociedade primitiva e a ordem jurídica
internacional supraestatal (ou interestatal) que não representam um Estado.10
De acordo com Kelsen, "para ser um Estado, a ordem jurídica necessita
de ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer,
tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do traba-
lho para criação e aplicação das normas que a formam" e, além disso, "tem
de apresentar um certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica
relativamente centralizada".11
O positivismo atualmente tem uma forte vertente neopositivista que
defende que o Direito é o Direito positivo, mas admite que este possa não
ser justo.

5.3 Doutrina jurídica socialis ta

O marxismo considera o Direito como fazendo parte da superestrutura


da sociedade que depende totalmente da infraestrun1ra identificada com a
economia. O Direito somente reflete as relações de dominação existentes na
sociedade, e constitui-se num instrumento a serviço das classes dominantes
que é imposto através da coação do Estado. Levando adiante esse raciocínio,
numa sociedade comunista, desaparecerá a exploração de uma classe sobre
a outra, e não haverá necessidade da força coercitiva do Estado, que deverá
desaparecer e, consequentemente, o Direito.
O Direito numa sociedade socialista, de acordo com o Marxismo, é ainda
necessário por se tratar de uma sociedade em transição ao comunismo; desse
modo, os países ditos comunistas possuem um tipo diferenciado de sistema
jurídico.

°
1
Kelsen (1998) , p. 317.
11
Kelsen (1998) , p. 317.
Principais teo rias e s iste mas juríd icos 111

5.4 Concepções sociológicas do Direito

As doutrinas sociológicas do Direito surgiram como uma crítica ao posi-


tivismo jurídico, e nasceram marcadas "por sua confrontação com a Ciência
Jurídica, e como reação ao formalismo, dogmatismo e legalismo, que eram
as características dominantes desta última a princípios do século XX''.12 As
principais escolas dessa corrente são: a jurisprudência de interesses, a escola
do Direito livre, o sociologismo jurídico e o realismo jurídico.

5.4.1 Jurisprudência de interesses


A ideia central é que a lei serve para resolver conflitos de interesses, e ao
analisá-la deve-se buscar, sobretudo, quais os interesses que levou em consi-
deração o legislador e que critérios estabelece para resolver os conflitos entre
eles. O Direito serve para resolver esses conflitos de interesses, de modo que, ao
analisá-lo, a única coisa com a qual o profissional ou o jurista deve se preocupar
é interpretar ou averiguar qual desses interesses procura o legislador proteger
através de un1a norma determinada. Um dos representantes desta corrente foi
Rudolf Von Ihering, na segunda etapa de seu pensamento.
A jurisprudência de interesses considera o Direito como proteção de in-
teresses sociais. Os preceitos legais não estão somente dirigidos a limitar os
interesses, mas eles n1esn1os são produtos de interesses. As leis são o resul-
tado de interesses de orientação material, nacional, religiosa e ética que se
contrapõe uns aos outros. Esta corrente concebe o direito como produto dos
interesses que no seio da sociedade lutam por seu reconhecimento, obriga
também o intérprete da legislação a remexer no passado até os interesses que
são a causa da lei.
A jurisprudência de interesses parte de duas ideias fundamentais: a de que
o juiz está obrigado, em princípio, a obedecer ao Direito positivo. E, ao mesmo
tempo, a função do juiz consiste em ajustar os interesses, ou seja, resolver
conflitos de interesses da mesma forma que o legislador.
Ocorre que a avaliação de interesses a que procedeu o legislador deve
prevalecer sobre a avaliação individual que o juiz possa fazer segundo seu
critério pessoal. No entanto, as leis podem aparecer incompletas, e às vezes
inadequadas, e mesmo contraditórias quando são confrontadas com a grande

12
Fariiias Dulce (1994), p. 1014-1015, Soriano (1997) , p. 16 e Treves (2004) , p. 109-150.
11 2 Sociologia do direito • Dias

variedade de problemas que os fatos sociais vão levantando sem parar ao longo
do ten1po. O legislador deve esperar do juiz que não obedeça à norn1a de modo
estrito, cegamente, mas que desenvolva determinados critérios baseados em
valores, nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses específicos
em questão.

5 .4.2 Escola do Direito Livre


,
E uma corrente que vai além da jurisprudência de interesses, apregoa a
liberdade do juiz para ditar sentenças quando se produzem ,
lacunas de acordo
com o sentido de justiça predominante na comunidade. E um tipo de Direito
Natural cujos princípios não são eternos e imutáveis, mas flexíveis e sujeitos a
variações. A vantagem é a abertura do Direito à realidade social e sua preocu-
pação com uma justiça mais material que formal e a justiça da sentença, mais
do que a legalidade da mesma. O grande risco é a dissolução da objetividade
do Direito em un1a subjetividade voluntarista na qual o juiz pode chegar a im-
por suas próprias convicções pessoais, políticas e sociais ou as que um poder
ditatorial considera que são as mais a dequadas para o povo. Ou seja, apresenta
um risco objetivo de insegurança jurídica.
Um dos principais expoentes dessa corrente foi Herman Kantorowicz (1877-
1940), professor alemão que aderiu à doutrina do Direito livre, e contribuiu
decisivamente para a construção do campo da Sociologia do Direito. Para ele,
a elaboração da decisão judicial é um tipo de função legislativa. Os juízes deve-
riam aplicar regras legais preexistentes na medida em que os casos individuais
o exijam e deveriam criar novas regras (derivadas do costume e usos sociais)
para preencher os vazios legais que surjam nos procedimentos judiciais.
Na exposição de sua doutrina, Kantorowicz teve embates sérios com o
positivismo jurídico que era predominante na prática legal europeia, e parti-
cularmente na alemã. Em 1911, estabeleceu uma distinção entre as disciplinas
complementares da jurisprudência (uma ciência de valores) e a Sociologia
(uma ciência de fatos) .
Outro importante integrante desta corrente foi o professor austríaco Eugen
Ehrlich (1862-1922), que, dada sua importância para a criação da Sociologia
do Direito, foi abordado no Capítulo 2 . Para Ehrlich, a vida do Direito é mais
ampla e rica que a que se obtém do Direito do Estado ou Direito legal. O Di-
reito vivo proposto por Ehrlich busca separar as esferas do Direito de acordo
com três critérios: a forma (normas em sentido amplo e proposições formais);
Principais teorias e s istemas jurídicos 113

a origem (normas extraestatais e normas do Estado) e a função (normas de


decisão dos juízes ao decidir as controvérsias e normas de ação das pessoas
en1 geral) . A esfera mais ampla do primeiro tipo de normas é o conteúdo do
Direito vivo. Junto a este Direito vivo ou Direito da sociedade está o Direito
dos juízes e dos juristas baseado en1 normas de decisão, que tem por objeto
resolver os conflitos, atender às lacunas e integrar os grupos. Finalmente, o
Direito do Estado, que não é senão o conjunto de normas que se impõe pela
força, e que aparece quando a intensidade do conflito de interesses toma ine-
vitável a intervenção estatal. 13
Ehrlich reconhecia duas fontes complementares: a primeira, a história ju-
rídica e a jurisprudência (por exemplo, precedentes que pareçam úteis e suas
explicações escritas) e a segunda, o "Direito vivo". Sua obra mais importante
foi escrita em 1913, Fundamentos da sociologia do direito.
Para Ehrlich, o que é radicalmente o Direito somente pode saber-se através
do método indutivo e de observação da conduta dos grupos humanos, pois a
conduta seria um produto das forças que an1am na sociedade. Os conceitos jurí-
dicos, para ele, são sempre conceitos empíricos, deduzidos dos fatos sociais.

5 .4.3 Jurisprudência sociológi.ca ou sociologi.smo j urídico


No final do século XIX e início do XX, os princípios tradicionais do Direito
passaram a ser questionados, principalmente por uma abordagem mais socio-
lógica do Direito, que ficou conhecida como ':Jurisprudência sociológica ou
sociologismo jurídico". Constitui esta escola sociológica do Direito uma corrente
de pensamento que acenrua excessivamente a importância e o valor da abor-
dagem sociológica do Direito, colocando em primeiro plano a dependência do
homem em relação aos condicionamentos sociais que o envolvem e procurando
reduzir toda a interpretação da vida humana aos seus elementos sociais.
Um dos porta-vozes de destaque desta escola foi R Gény (1861-1938), que
travou um combate duro contra o formalismo legal. Em seu n1ais importante
texto "Métodos de interpretação e fontes do Direito positivo", de 1925, logo nas
primeiras páginas ele afirma a necessidade de se desenvolver, relacionado com
os textos legislativos, o estudo dos fenômenos sociais, e destaca que no esrudo
desses fenômenos residiria a única, verdadeira e completa matéria científica.
Considerando que o ordenamento jurídico não é completo e, quando as fontes

13
Soriano (1997) , p. 124.
114 Sociologia do direito • Dias

formais do Direito (a lei e o costun1e) se mostram insuficientes, é necessário


utilizar a pesquisa científica livre, que deve interrogar a razão e a consciência
para descobrir na natureza íntima das pessoas as bases da justiça. E, por outro
lado, voltar-se para os fenôn1enos sociais para colher as leis de sua harmonia
e os princípios de ordem que requerem. 14
Outra figura destacada desta tendência foi Roscoe Pound (1870-1964),
que buscava substituir na Ciência Jurídica o racionalismo pelo empirismo e o
pragmatismo. Para ele, o Direito deve ser julgado não pela aplicação de pa-
drões eternos de razão, mas por métodos experimentais. Pound não aceita a
existência de princípios jurídicos eternos e imutáveis, considera o Direito fluido
e se modifica quando mudam as condições sociais que lhe deram origem. A
verdade de seus princípios é relativa, não absoluta. Destaca o fin1 e o propósito
do Direito, deixando sua natureza num plano secundário. A Ciência do Direito
é para ele uma ciência da engenharia social "que tem de haver-se com a parte
desse campo, suscetível de se realizar por meio da regulação das relações hu-
manas através da ação da sociedade politicamente organizada". 15 De acordo
com esse ponto de vista, o direito é um instrumento para a melhoria da ordem
social e econômica através de um esforço consciente. E' um instrumento da
civilização, para atingir seu objetivo que é a elevação dos poderes humanos a
seu máximo desenvolvimento, incluindo o máximo de controle humano sobre
a natureza externa e interna.16
Para Pound, o Direito constitui uma instituição social voltada para satisfazer
necessidades sociais, obtendo-as da melhor forma possível com um mínimo
de sacrifício, através de uma ordenação da conduta humana na sociedade po-
liticamente organizada. Caso não possam se satisfizer todas as necessidades,
devem sê-las satisfeitas na n1edida do possível. E, à medida que estas preten-
sões, demandas e interesses se contraponham mutuamente, a função do Direito
é reconciliar, harmonizar e obter compromissos entre esses interesses que se
superpõem uns aos outros.
A justiça segundo o Direito, no entendimento de Pound, significa uma
a dministração jurídica baseada em padrões fixos que os indivíduos possam

14
Soriano (1997), p. 119 e Treves (2004) , p. 125-126.
15 Pound (1965) , p. 32.
1• Pound (1965) , p. 17.
Principais teo rias e s iste mas juríd icos 11 5

conhecer previamente e que servirá de parâmetros para a resolução de conflitos


com base no tratamento igual para todos.
O sociologismo jurídico não somente se constituiu num dos mais importan-
tes movimentos doutrinários em Direito, como também exerceu uma influência
decisiva na prática judicial. De acordo com essa escola, ao se reconhecerem as
formas e as estruturas lógicas do Direito, não impede que ao mesmo tempo se
compreenda que o Direito não é pura lógica, mas que é também um instrumento
para organizar a vida social, para a realização dos objetivos humanos. O juiz
deve levar em conta as necessidades concretas da sociedade, não deve limitar-
se ao processo meramente lógico, mas obter um conhecimento sociológico da
realidade, que lhe sirva de parâmetro para a tomada de decisão baseada em
critérios de justiça. Deve construir novas regras que sirvan1 como base para
as situações que não são contempladas pela legislação e, além disso, deve
contribuir para a correção das normas que apresentam deficiências. Em resu-
mo, o juiz deve procurar proteger a totalidade dos interesses que o legislador
considerou digno de proteção. O juiz não deve se limitar a aplicar as normas
jurídico-positivas existentes, mas, além disso, deve dar a sua contribuição na
elaboração de novas normas jurídicas. O Direito deve ser compreendido como
um instrumento para a vida social, que tem como objetivo a realização dos
fins humanos.
A jurisprudência sociológica levou a Ciência do Direito a un1a relação mais
próxima com os fatos e realidades da vida social. Den1onstrou que o Direito é
um produto das forças sociais e não meramente formal do soberano. Destacou
a interdependência entre o Direito e as demais forças sociais. O advogado, o
juiz e o legislador de hoje têm que ter uma compreensão profunda das forças
sociais, econômicas e políticas que atuam na sociedade contemporânea. Caso
contrário serão incapazes de resolver de forma criativa os problemas jurídicos
que se tomam cada vez mais complexos nos dias atuais. O grande mérito da
jurisprudência sociológica foi ter alertado os profissionais do Direito sobre a
importância da relação do Direito com a realidade social concreta.
Também são importantes representantes dessa corrente o francês Léon
Duguit (1859-1928) e Maurice Hauriou (1856-1924). Foi Duguit que, adotando
um rigor metodológico, procurou construir uma teoria do Direito baseada em
pressupostos sociológicos. Para ele, o Direito é uma realidade social, e somente
a pura observação dos fatos seria o único método adequado para a construção
jurídica. Como afirma Duguit, "a noção de um Direito ideal e absoluto é anti-
científica. O Direito é um produto da evolução humana, un1 fenômeno social,
11 6 Sociologia do direito • Dias

de ordem diferente, sem dúvida, da dos fenômenos físicos, mas que, como eles,
não se aproxima de um ideal, de um absoluto". 17

5.4.4 Realismo jurídico


O realismo jurídico é uma corrente do Direito que apresenta uma visão
sociológica do Direito a partir do momento em que oferece uma alternativa ao
legalismo nos marcos da prática social do direito. O realismo jurídico apresenta
duas vertentes ou ramos, a norte-americana com destaque para Karl Llewellyn,
e a europeia (mais exatamente escandinava), com Karl Olivercrona e Alf Ross.
Dentro do realismo jurídico norte-americano se destaca, entre outros, Karl
Llewellyn, que mostrou sua preocupação pela aplicação prática das normas
jurídicas, razão pela qual afirmava que o realismo norte-americano não se
constituía numa escola, mas numa forma de conceber o Direito a partir de
certas características provenientes do grupo social. Dentre estas, destacava a
concepção do Direito como criação dos juízes e que por isso mesmo se encontra
en1 constante movimento; o Direito como um meio para a obtenção de fins
sociais, e que não pode considerar-se um fim em si mesmo; a separação do
ser e do dever-ser nas pesquisas realizadas em torno do Direito; o ceticismo
sobre a influência das normas nas decisões judiciais e a necessidade de se estar
atento à eficácia e aos efeitos do Direito.18
Por sua vez, o realismo jurídico escandinavo mostra uma preocupação
maior na abordagem de temas relacionados com a teoria do Direito. Sua maior
originalidade está na crítica que realiza dos conceitos jurídicos tradicionais,
aos quais considera irreais. 19
Na estruturação do realismo escandinavo se destacam Karl Olivercrona e
Alf Ross. Olivercrona afirma que a validade jurídica não depende de valores
como propõe o jusnaturalismo, nem da existência de formalidades jurídicas, já
que a validez das normas jurídicas somente é outorgada pela prática social ao
considerar obrigatória sua aplicação. Em consequência, afirma que os direitos
e deveres são conceitos metafísicos, ou seja, são somente ideias subjetivas do
sujeito sobre aquilo que acredita llie pertence e aquilo ao qual está obrigado.

17 Duguit (2003), p. 12.


18
Soriano (1997), p. 126-127.
19
Soriano (1997), p. 127-129.
Principais teorias e s istemas jurídicos 117

Quanto a Alf Ross, a ele se deven1 as mais importantes explicações teóri-


cas sobre o funcionamento psicossocial do Direito, o qual expôs em sua obra
Sobre o Direito e a j ustiça,20 na qual afirmava que a norma son1ente adquire
efeito jurídico no momento em que é aplicada pela prática social, e os fatos
se convertem em jurídicos, no momento em que são interpretados ou quali-
ficados por uma norma. Uma norma sem aplicação na prática constitui um
mero enunciado. A validade do Direito depende mais da aplicação na prática
das normas e do sentimento de obrigatoriedade delas, assim como de que seu
conteúdo abstrato seja aplicado pelos juízes em suas decisões.
Para Alf Ross, a validade do Direito depende mais concretamente da prática
real das normas e do sentimento de obrigatoriedade delas por seus atores. Dito
isso, podem-se extrair duas consequências relacionadas com a norma jurídica:
(a) que é um conteúdo ideal abstrato de caráter diretivo e (b) que é um esquema
de interpretação dos fenômenos ou experiência jurídica. A norma jurídica não
resume a realidade do Direito, nem o conceito de validade jurídica.

5.5 Principais sistemas jurídicos da atualidade

Além de ser um fenômeno cultural, como vimos, o Direito é um produto


histórico-social. Foi gerando princípios, instituições, formas coercitivas de con-
vivência social, formas punitivas en1 relação aos atos ilícitos e mecanismos de
determinação dos direitos dos indivíduos e dos grupos sociais.
Ao longo do tempo, as regras de Direito, princípios, instituições e categorias
vão sendo modeladas e atualizadas, ou dão lugar a outras novas, na medida
em que uma sociedade, por vontade soberana, vai assumindo o controle de
seu destino.
A comunidade internacional está formada por Estados livres e soberanos
que são produto do desenvolvimento histórico e das decisões ton1adas pelos
povos e nações que os integram. Cada um deles opera um sistema jurídico ou
regime de Direito constituindo um ordenamento jurídico nacional que "é um
corpo integrado de regras que determina as condições sob as quais a força
física será exercida contra uma pessoa", e estabelece "um aparato de autori-
dades públicas (os tribunais e os órgãos executivos) cuja função consiste em
ordenar e levar a cabo o exercício da força em casos específicos". De forma

20
Ross (2007) .
118 Sociologia do direito • Dias

resumida, podemos identificar um ordenamento jurídico nacional como "o


conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato de
força do Estado".21
De modo geral, os sistemas jurídicos compreendem: 22

1. Regras que proíbem ou impõen1 certos tipos de comportamento, sob


cominação de pena.
2 . Regras que exigem que as pessoas compensem aqueles que por si são
ofendidos de certas maneiras.
3. Regras que especificam o que deve ser feito para outorgar testamen-
tos, celebrar contratos ou outros instrumentos que confiram direitos
e criem obrigações.
4 . Tribunais que determinem quais são as normas e quando foram vio-
ladas e que estabeleçam o castigo ou compensação a ser pagos.
5. Um poder legislativo para fazer novas regras e abolir as antigas.

Desse modo, o Direito positivo surge empiricamente na forma de ordens


jurídicas nacionais relacionadas entre si por uma ordem jurídica internacio-
nal. "Não existe nenhum Direito absoluto; existem apenas vários sistemas de
normas jurídicas - o Direito inglês, o francês, americano, o mexicano, e assim
por diante - cujas esferas de validade são limitadas de modos característicos;
e, junto a isso, um complexo de normas às quais nos referimos como Direito
internacional. "23
Em termos convencionais, o mundo jurídico poderia ser dividido em cinco
grandes blocos que apresentam sistemas jurídicos semelhantes. Aqueles que
apresentam: (1) o Direito produto da mais alta tradição romana-germânica,
documental, formalista e dogmática jurídica; (2) o Direito anglo-saxão, baseado
na capacidade do juiz de criar Direito, dos costumes e dos precedentes; (3) o
Direito socialista, considerado como parte da superestrutura da organização
social que regula a vida social em um entorno de controle estatal dos meios de
produção; (4) o Direito nas Teocracias. Pode ser identificada ainda uma forma
de ordenamento jurídico, bastante diversificada e sem uma base comum, que
existe em povos que se baseiam na tradição e na qual se incluem os povos

21
Ross (2007), p. 58.
22
Hart (2007), p. 7.
23 Kelsen (2005), p. 262.
Principais teo rias e s iste mas jurídicos 119

primitivos; sendo consuetudinária por excelência, regula com base nos valores
e tradições as condutas dos n1embros desses agrupamentos.

5.5.1 Tradição romano-germânica


Dentre os grandes blocos de sistemas jurídicos, o mais importante é o
que se baseia na tradição do Direito romano. Mesmo com a queda do Império
Romano, a tradição do Direito Romano permaneceu, mantendo sua influência
nos atuais países da Europa continental, como França, Alemanha, Espanha,
Portugal, Itália, Holanda, Bélgica etc.
Este tipo de Direito chegou à América Latina através da colonização es-
panhola e portuguesa, bem como a outras partes do mundo outras potências
'
colonias europeias tan1bém o difundiram, como ocorreu em partes da Asia,
'
Africa e Oceania.
O Sistema que é o legado do Direito Romano se baseia em codificações. As
leis básicas se organizam em Códigos por matérias ou ramos do Direito com o
objetivo de tomá-lo mais ordenado, lógico e compreensível. Também conhecido
como sistema romano-germânico, que denota sua origem romana e as colabora-
ções posteriores dos povos germânicos que dominaram o Império Romano.
A característica básica de fontes desse ordenamento é o predomínio das
normas escritas Oeis e regulamentos), com um papel menos importante da juris-
prudência e dos costumes. Pretende-se que as leis regulem todas as instituições
jurídicas, deixando seu desenvolvimento ao regulamento, tendo o restante das
fontes de Direito um papel secundário. Isto fica perfeitamente claro após a Co-
dificação, que foi um processo generalizado que se produziu, principalmente na
Europa a partir do século XIX, destinado a elaborar códigos que sistematizassem
os diferentes ramos do Direito, ordenando-os em títulos, capítulos e artigos.
Entre as características principais do Direito com base no legado romano-
germânico estão: a divisão do Direito em categorias como o Direito civil; os
tribunais, que estão constituídos por juízes de carreira, profissionais de carreira
que prestaram concurso para aceder ao cargo; e os procedimentos, que são ba-
sicamente escritos.

5.5.2 Direito comum ou anglo-saxão


Este tipo de Direito forma outro grande sistema jurídico atual e sua origem
está na Inglaterra, no século XI, expandindo-se aos outros países que formavam
120 Sociologia do direito • Dias

o Império Britânico. E' um conjunto de normas e regras de caráter jurídico não


escritas, mas sancionadas e recolhidas pelos costumes ou pela jurisprudência
que constituem o fundamento do Direito nos países de origem anglo-saxônia.
O Reino Unido (Inglaterra, Escócia e o País de Gales) e os Estados Unidos
da América são as duas regiões mais significativas onde vigora este tipo de
Direito.

Características do sistema no Reino Unido


No século XI, Guilherme, o Conquistador, duque da Normandia, invadiu
a Inglaterra e se proclamou rei unificando os diversos principados sob o seu
reinado. Foram criados tribunais laicos que tinham a finalidade de unificar o
Direito existente. O Direito criado por estes tribunais, a partir dos costumes
locais, passou a ser o Direito Comum de todo o país. Esses tribunais reais come-
çaram tendo poucas competências, diante dos tribunais dos senhores feudais,
os eclesiásticos ou das cidades. Progressivamente foi adquirindo importância
se contrapondo aos outros.
Os tribunais eram laicos, e foram se consolidando desde a Idade Média,
coexistindo com a justiça de equidade ou direito dos súditos de apelar ao Mo-
narca para pedir justiça. Este sistema gerou um corpo especial de regras com
um valor superior ao daquelas estabelecidas por outros tribunais. Alguns eram
mais práticos (common law) e outros mais técnicos (tribunais de equidade) .
Os tribunais estão vinculados a seguir à jurisprudência dos tribunais su-
periores e deles mesmos nos casos semelhantes. Os tribunais, caso não exista
nem precedente, nem norma escrita para aplicá-la en1 um caso, podem criar
uma norma jurídica para aplicá-la ao mesmo. O costume tem mais importân-
cia, pois é a origem do Direito Comum, que era o resultado de convenções ou
acordos entre os protagonistas do processo político.

Estados Unidos
A Constituição de 1787 é a mais antiga do mundo. E, durante sua existên-
cia, foi emendada 23 vezes. Os juízes têm um importante papel, é um Direito
muito ativo e sua força reside no próprio sistema constitucional.
As constituições dos Estados são muito influenciadas pela Constituição
Federal, embora sejam muito distintas entre si. O mesmo acontece com seus
ordenamentos jurídicos, que constituem a lei suprema dentro de cada Estado,
Principais t eorias e sistemas jurídicos 121

configurando-se um "super-regionalismo" das leis, que são bastante diferentes


en1 cada região.
O sistema jurídico está organizado sobre uma base federal. Há uma forte
cultura jurídica local, com uma grande diversidade e complexidade: juízes
estatais e federais, advogados, faculdades de Direito. De modo geral, a ação
principal dos advogados se circunscreve a seus respectivos Estados e grandes
cidades.
O modelo britânico sofreu algumas alterações nos Estados Unidos, particu-
larmente em: maior quantidade de Direito escrito; forte controle constitucional
velado pelos tribunais; o sistema federal; tribunais constituídos por juízes e
jurados; jurados sorteados entre os eleitores, que só intervên1 para decidir a
culpabilidade ou não do acusado; processos basicamente orais; e o juiz assume
um papel mais de moderador entre as partes.

5 .5 .3 Direito socialista
Atualmente, é formado por um número menor de sistemas jurídicos (Chi-
na, Coreia do Norte, Cuba) que apresentam cada um suas especificidades.
Este bloco, durante o século XX, foi muito maior, compreendendo um número
significativo de nações, que, com a queda do muro de Berlim em 1989 e o
esfacelan1ento da antiga União Soviética em 1991, abandonaran1 este sistema,
adotando os modelos ocidentais.
Este modelo está baseado numa visão instrumental do Estado e do Direito
que representam os instrumentos de dominação da burguesia sobre a classe
operária, e que num Estado onde se instala a ditadura do proletariado pas-
sam a ter a função oposta de concretizar a dominação do proletariado sobre
a burguesia. Desse modo, o Direito continua no Estado Socialista a ser um
instrumento de dominação, só que da classe operária, para operar a passagem
para o comunismo.

5.5.4 Direito nas teocracias


Pode ser considerado como um quarto tipo de sistema legal, que se baseia
em preceitos religiosos. Atualmente, pode ser encontrado no Vaticano, na Ará-
bia Saudita, no Irã etc. A existência de ordenamentos jurídicos que encontram
sua base ou fundamento na religião espalhou-se a inúmeros países do Oriente
, ,
Médio, Asia e Africa.
122 Sociologia do direito • Dias

As teocracias se constituen1 em ordenamentos jurídicos e políticos em que


o poder é exercido em nome de uma autoridade divina, por homens que se
declaram seus representantes na Terra. O termo teocracia tem sido utilizado,
às vezes, para definir comunidades políticas em que o líder do sistema civil é
também o chefe da hierarquia religiosa (como na Inglaterra, onde predomina
a igreja Anglicana), o que não é aceito por grande número de autores. Nesse
sentido podem ser observados dois casos.
O primeiro, em que Deus é reconhecido como governante direto. Suas leis
são aceitas como o código legal da comunidade e explicadas e administradas
por homens santos que são seus agentes. Isto acontece no Tibet, onde o Dalai
Lama é reconhecido como uma reencarnação de Buda e governa com a ajuda
de um consistório n1onástico; ocorreu no Japão Imperial e no Egito faraônico,
por exemplo.
Um segundo caso ocorre quando o governante temporal está sujeito à di-
reção final de uma liderança teológica, como ocorre na Igreja Católica. Com a
queda do Império Romano, a Igreja se converte na única instituição realmente
universal.
Nas teocracias, a casta sacerdotal controla direta ou indiretamente a vida
social em seu conjunto, tanto em seus aspectos sagrados como profanos. O
objetivo primordial é salvar a alma dos fiéis; assin1, o mais indicado é que a
sociedade seja governada de acordo com os preceitos religiosos que foram
revelados por Deus e interpretados pelos sacerdotes.
O melhor exemplo deste sistema é a lei islâmica, ou Sharia, que é encontra-
da nos países muçulmanos. E que se baseia nas seguintes fontes, principalmente,
no Corão, ou texto sagrado. A lei islâmica tem permanecido sem mudanças
desde o século X, constituindo-se nun1a lei moral, criada con1 a intenção de
governar todos os aspectos da vida. Muitos países muçulmanos têm sistemas
legais que combinam o sistema de Direito islâmico e um sistema de Direito
comum ou civil derivado dos antigos laços coloniais. Em outros países, como
na Nigéria, uma parte do país segue a lei islâmica, embora não se trate de um
Estado teocrático.
Embora a lei islâmica seja fixa, os magistrados e os eruditos islâmicos de-
batem constantemente sua aplicação nos diferentes cenários que se apresentam
atualmente. Buscam apegar-se aos preceitos fixos do Islã e ao mesmo tempo
manter uma flexibilidade suficiente para operar numa sociedade moderna.
Principais teorias e sistemas jurídicos 123

Nos grandes sistemas jurídicos citados, que constituem os regin1es de Di-


reito e de produção de normas, os destinatários das mesmas são o indivíduo
e a sociedade, e a realização dos mesmos como entidades existentes, a con-
formação de seus desejos e o bem-estar generalizado e igualitário, ou seja, o
exercício irrestrito da liberdade de todos, de acordo com a visão de mundo de
cada sociedade em questão, sem qualquer pré-julgamento valorativo.
Na busca que se empreende para alcançar a felicidade, esta somente pode
ser alcançada com regras e razões. O Direito não é unicamente uma ordem
respaldada por ameaças, sem suporte legítimo. Para que seja construído se
-
. a razao.
eXIge
6
Normas e desvio social

O ser humano desde que nasce até que morre se encontra inserido num
ambiente psíquico-social, que molda, limita e abre possibilidades ao indivíduo.
Este cenário configura um fenômeno normativo, que pode ser entendido como
a ação das fom1as institucionais através das quais o comportan1ento das pessoas
é socialn1ente estabelecido.
O fenômeno normativo é resultado de uma multiplicidade de fatores e cons-
titui a manifestação de un1a tendência à consolidação e à institucionalização
de diferentes ordens normativas que ocorrem em uma determinada sociedade.
O fenômeno social básico e fundamental do ser humano enquanto ser social é
a convivência, que ocorre alheio à vontade das pessoas. E' um processo social
necessário e universal do ser humano. Através da convivência como processo
social básico, acontece a socialização das diversas normas sociais existentes
num detem1inado grupo social e que manterão num quadro estável as inúmeras
interações humanas que ocorrem na sociedade.
A previsibilidade con1portamental do indivíduo em sociedade é a base
da convivência harmônica entre as pessoas, e é esse papel fundamental que
cumprem as normas, tornar minimamente previsíveis e esperadas as condutas
individuais. No entanto, muitas vezes, e pelos mais diversos motivos, o com-
portamento esperado não ocorre, ou acontecem outros que contrariam aqueles
consensualmente estabelecidos. Esse comportamento não esperado constitui
um desvio aos padrões anteriormente estabelecidos pelo grupo e constituem
desvios sociais.
126 Sociologia do direito • Dias

Ao longo do capítulo discutiremos a diferença entre as normas sociais,


acentuando a especificidade das normas jurídicas no sistema social. Em seguida
destacaremos a conduta coletiva e o con1portan1ento desviante e como esse
tema é enfrentado pelo Direito.

6.1 O indivíduo e as normas sociais

O ser humano desde que nasce até o fim de sua vida está imerso num
ambiente normativo. Este ambiente configura, e nquadra, limita e abre pos-
sibilidades para o indivíduo. Mas não só a este isoladamente, mas a todos os
membros de uma comunidade que estão submetidos a um mesmo conjunto de
normas, o que os fazem adotar em comum determinadas tendências de com-
portamento. Denominamos personalidade a soma do conjunto de tendências
de comportamento que um indivíduo possui. E ao conjunto de tendências de
comportamento semelhantes que uma comunidade possui denominamos de
"personalidade social". Assim, qualquer grupo social possui um conjunto de
tendências de comportamento que o diferencia de outros grupos.
O ser humano é um ser social, e a convivência com outros é fundamental
para que adquira a personalidade assumida por uma comunidade, cujos traços
lhe são transmitidos através da herança social. E' na comunidade que o indiví-
duo busca satisfazer suas necessidades, se expressando e adotando condutas
socialmente aprovadas pelo grupo ao qual pertence.
Em cada comunidade existe uma série de modos de agir reconhecidos,
através dos quais as pessoas satisfazem suas necessidades. Ao interagirem, e
estabelecerem relações sociais que se padronizam, há a formação de estrutu-
ras e instituições sociais. Quando os in1pulsos do indivíduo estão canalizados
dentro dos marcos estabelecidos e aprovados pela comunidade, ele se fortalece
e se afirma nos diferentes papéis que desen1penha socialmente (pai, aluno,
professor, marido, advogado, delegado, juiz etc.) .
No princípio, o indivíduo tende a atuar de acordo com os impulsos moti-
vacionais de sua conduta e procura fazê-lo dentro dos limites estabelecidos e
aprovados por sua comunidade. Quer seja através da educação, por repetição,
por sugestão, por castigo ou por recompensa, o fato é que os impulsos que
motivam o indivíduo a agir para atingir suas metas sociais são cada vez mais
aqueles aprovados socialmente.
Normas e desvio social 127

As primeiras limitações que o ser humano encontra para a sua conduta, e


que são a origem das normas, são aquelas que o pai ou a mãe vão impondo ao
filho através de um processo que ocorre dentro do núcleo familiar. A criança
tem que percorrer um longo caminho de dependência, período no qual vai
assimilando condutas aceitas no núcleo familiar e que em últin1a instância re-
fletem, de modo geral, aquelas que são aprovadas na comunidade que o grupo
familiar integra. Deste modo, a família e principalmente os pais se convertem
em fonte original de normas, que aparecem como um conjunto de pressões
exteriores à criança e que são gradativamente internalizadas por ela.
O fato é que a vida humana se desenvolve em um mundo de normas.
"Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em uma rede
muito espessa de regras de conduta que, desde o nascimento até a morte,
dirigem nesta ou naquela direção as nossas ações." Ocorre que "a n1aior parte
destas regras já se tornaram tão habituais que não nos apercebemos mais da
sua presença". No entanto, se observarmos "o desenvolvimento da vida de
um homem através da atividade educadora exercida pelos seus pais, pelos
seus professores e assim por diante, nos daremos conta que ele se desenvolve
guiado por regras de conduta".1
A internalização das normas sociais ocorre primeiro no núcleo familiar e
posteriormente nos grupos sociais nos quais o indivíduo vai participando ao
longo de sua vida. Este tem que manter uma atitude de renúncia em relação
ao atendimento de suas necessidades instintivas diante do temor de uma pos-
sível agressão dos outros que interagem com ele. Um pai, por exemplo, pode
lhe negar afeto por algum tempo, para reforçar uma determinada conduta.
Quanto mais este temor vai se internalizando, não somente vai se vinculando
à conduta externa, mas também se associando a essa intenção un1 sentido
de moralidade, ou seja, de bom ou mau, e esse proceder é sancionado pelos
outros, e aos poucos tambén1 pela sua própria consciência.
A palavra norma está relacionada com a função de regular a conduta dos
indivíduos em sociedade. São regras de comportamento estabelecidas para
regular a vida en1 comum, atribuindo-se deveres aos seus integrantes.
O estabelecimento de normas em uma sociedade tem por objetivo tornar
possível a convivência entre as pessoas. As normas indicam ao indivíduo em cada
ocasião o que deve ou não fazer, e por isso são enunciadas em termos positivos
ou negativos: não deve roubar; deve pagar impostos; não deve matar; deve pagar
por serviço prestado; não deve interromper uma pessoa quando fala etc.

1
Bobbio (2005), p. 24.
128 Sociologia do direito • Dias

As pessoas no dia a dia interagem de diversos n1odos, e estas ações são


reguladas por regras con1uns e aceitas pelas partes e nvolvidas, e que a aplicam
no seu comportamento. Os diversos papéis sociais aparecem como conjuntos
de regras de comportamento na vida social.
Toda sociedade se organiza como uma estrutura de poder, na qual tanto o
segmento dominado como o dominante são controlados socialmente, gerando
determinados graus de centralização e marginalização.
O controle social é exercido através da fan1ília, da educação, da religião,
dos partidos políticos, dos n1eios de comunicação, da ordem jurídica etc. Desse
modo, há diferentes tipos de sanção (moral, social, jurídica) que podem atingir
"uma conduta que, ao mesmo tempo, viole uma norma considerada pelo agente
como um preceito moral, seja reprovada pela opinião pública e constitua um
ilícito para o ordenamento jurídico". No entanto, não é isso que ocorre comu-
mente, nem sempre a norma é comum a todos os três sisten1as normativos.
Um indivíduo, por exemplo, que alega objeção de consciência ao não querer
prestar serviço militar "será condenado pelos tribunais do Estado, mas longe
de sentir remorso, provará um sentin1ento de satisfação por ter obedecido com
seu sacrifício pessoal uma norma que, na sua escala de valores pessoais, ocupa
um posto mais elevado", e aqueles setores da opinião pública que compartilham
os seus ideais pacifistas o respeitarão ao invés de reprová-lo.2
Desse modo, as normas podem estar codificadas como normas jurídicas;
serem estabelecidas por convenção para regular a convivência diária ou podem
estar ritualizadas nos costumes. As pessoas as aceitam como algo que se impõe
sobre elas, que exercem uma pressão incontrolável.

6.2 Processo de socialização das normas

Quando o indivíduo age, o faz de acordo com o conceito que tem das coi-
sas, mas a maioria desses conceitos não foi pensada por ele, mas sua atuação
é consequência do que é socialmente aprovado. O indivíduo, na maioria das
vezes, pensa e atua não por sua própria iniciativa, n1as respondendo a uma
necessidade social, e assim repete, imita o que os outros fazem, ou aprende
com os outros. Neste caso, sua atuação não é meran1ente pessoal, mas reflete
o que o grupo social faz.

2
Lumia (2003), p. 30-31.
Normas e desvio social 129

Esse processo de condicionamento e adaptação da conduta social ao grupo


e que ocorre ao longo do tempo denomina-se socialização.
A socialização é um processo a que todo indivíduo se submete quando
interage dentro de um grupo social. Isto ocorre desde que nasce no seio do
ambiente familiar e continua até ao fim de sua vida. Trata-se de um mecanis-
mo de interiorização de normas e valores compartilhados pela maioria dos
membros da sociedade, e que fará com que o indivíduo seja plenamente aceito
como membro do grupo.
As pessoas interiorizam, de modo geral, os valores daqueles com os quais
mantêm uma relação mais próxima, destacando-se nesse processo o grupo de
amigos e a família.
Ocorre que, se a maior parte das pessoas com as quais um indivíduo se
relaciona na maior parte do tempo tem comportamento desviante, provavel-
mente, ele tenderá a ter o mesmo desvio social.
Um conjunto de pessoas que forma um grupo desviante, e mantém-se em
constante interação, formará uma subcultura desviante com seu próprio, e
específico, conjunto de normas e valores, que diferirão da cultura mais geral.
Deste modo, os membros de um grupo - bando, quadrilha, gang, máfia etc. -,
compartilharão entre si valores que não se identificam com a sociedade mais
geral, mas que serão fortemente valorizados no grupo.
No processo de socialização, o indivíduo aprende hábitos, ideias, atitudes
aprovadas no grupo social. Seus impulsos passam a ser regulados por regras
e restrições culturais, e estas passan1 a fazer parte de sua personalidade. Todo
grupo, toda coletividade, repousa sobre um conjunto complexo de modelos de
comportamento ou papéis, aos quais se adaptam, mais ou menos, os membros
do grupo quando se encontram numa determinada posição social.
O mundo social estruturado pelo ser humano, para ser interpretado de
modo coerente, necessita do estabelecimento de normas que permitam a ação
cotidiana das pessoas dentro de determinada orden1. E, para que uma ordem
normativa se institucionalize, é necessário que o seu reconhecin1ento esteja
profundamente enraizado na consciência do grupo.
A essência das normas é o seu caráter social. Elas não se identificam com
nenhuma pessoa em particular, sua ação ocorre na sociedade em geral.
Podemos estabelecer uma diferenciação entre as normas jurídicas e outras
normas sociais (como as normas morais e de trato social). As normas jurídicas
podem ser promulgadas e revogadas, ao contrário das normas não jurídicas.
130 Sociologia do direito • Dias

Isto porque, estas são o resultado de uma convenção; seu nascimento não é
resultado da manifestação da vontade de um ou vários indivíduos, sua origem
é histórica, socialmente dada.
Através do processo de renúncia instintiva, há o desenvolvimento da cons-
ciência com a internalização do que é aceito ou não no grupo social do qual faz
parte. Desse modo, gradativamente, a consciência do indivíduo vai substituindo
a pressão social, no sentido de controle das suas ações. Com a renúncia ao
atendimento imediato de suas necessidades instintivas, e a intemalização das
normas, o indivíduo estabelece uma convivência harmoniosa com os outros
membros de seu grupo, e nenhum sentimento de culpa surge na sua consciência
quando adota as condutas esperadas e aprovadas.
Posteriormente ao grupo familiar, o indivíduo internaliza um conjunto de
normas sociais, que é o resultado da sua interação com os membros de dife-
rentes grupos que participa, e vai adquirindo do ambiente sociocultural novos
controles que vão agir sobre ele e que representam valores sociais.
Tanto a influência normativa dos pais, como do ambiente sociocultural
mais geral da sociedade, se incorporam cada vez mais à consciência do indi-
víduo, que assume a possibilidade de castigo quando da violação das ordens
normativas internalizadas, acentuando-se desse modo o sentimento de culpa
quando da intenção de se infringirem essas normas. Essa espécie de repressão
instintiva ao qual o indivíduo se submete leva-o a desenvolver uma ordem
normativa, tanto ao nível individual, como social, que guia sua vida e na qual
deve manter-se para ser aceito pelos den1ais.
O objetivo é superar a condição descrita por Hobbes ao afirmar que se as
pessoas tivessem plena liberdade para satisfazer suas necessidades instintivas,
a convivência social seria impossível, pois o "homem é o lobo do próprio ho-
mem", portanto, o ser humano tem que se submeter a ordens normativas que
regulamentem e permitam uma convivência social. E, para que se submeta a
elas, é necessário o seu entendimento e compreensão do seu conteúdo que são
aprendidos, fundamentalmente, durante o processo de socialização.

6.3 Período de vigência das normas

As normas sociais deixam de estar em vigência de duas formas: por disso-


lução ou por substituição. No caso da dissolução, a norma vai perdendo sua
força gradativamente, se debilita, sua força social decresce, sua capacidade
Normas e desvio social 131

de pressionar é cada vez menor, e isto facilita o seu não-cumprimento. Quem


a infringe não sente uma coação social forte, pois as represálias deixam de
ser intoleráveis, por isso, aumenta cada vez mais o número de pessoas que se
atrevem a infringi-la, até que finalmente desaparece. A substituição ocorre,
basicamente, no can1po do Direito. Uma norma pode ser substituída, num
processo que também deve ocorrer gradativamente para que sejam assimiladas
pelo todo social, evitando-se conflitos que poderiam surgir.
Um exemplo de substituição de norma que degenerou em conflitos sociais
ocorreu com a adoção do sistema métrico decimal no Brasil. Foi estabeleci-
do em lei de 26 de junho de 1862, e por cautela, os legisladores do império
estabeleceram uma mudança gradativa, prevendo-se o prazo de dez anos
para a implantação e a substituição definitiva das antigas medidas, como: a
vara, o côvado, a jarda, a onça, libras, arretéis, canadas, quartilhos, salamins,
quartas e alqueires pelas novas: metros, litros, quilômetros, quilos etc. Ocorre
que quando se passaram os dez anos e se mandou executar, eclodiram ações
populares em várias partes do país, tomando-se graves particularmente nos
Estados de Pernambuco, Paraíba, Alagoas e Rio Grande do Norte. Eram turbas,
sem nenhun1a organização que invadiam casas de comerciantes, feiras e mer-
cados para quebrar os aparelhos que mediam os pesos e medidas, e ficaram
registradas na história como "Revoltas do Quebra-quilos".3

6.4 Legitimidade das normas

Uma ordem normativa baseia sua legitin1idade, segundo Max Weber, pela
atitude interna das pessoas ou pela expectativa de determinadas consequências
externas.
A legitimidade de uma ordem pode estar garantida pela atitude interna, nos
seguintes casos: (a) de modo afetivo, por entrega sentimental; (b) "de modo
racional referente a valores: pela crença em sua vigência absoluta, sendo ela
a expressão de valores supremos e obrigatórios (morais, estéticos ou outros
quaisquer)"; e (c) de modo religioso: pela crença de que sua observância de-
pende a obtenção de salvação. 4

3
Jornal Diário d e Pernambuco, de 27 nov. 1874; Souto Maior (1978) , p. 22.
• Weber ( 1991) , p. 20-21.
13 2 Sociologia do direito • Dias

Do ponto de vista externo, uma ordem normativa pode estar garantida pela
convenção ou pelo Direito. A convenção é aquela ordem normativa que está
baseada na convicção de considerar determinadas normas como obrigatórias,
porque se acredita na sua legitimidade. Quen1 não as cumpre fica exposto a
uma desaprovação generalizada dos demais membros do grupo. Neste caso,
o decisivo é que quem aplica os meios de coação, "en1 virtude da reprovação
convencional, é o próprio indivíduo, e não um quadro de pessoas especialmente
encarregadas dessa função".5
No caso do Direito, quanto ao "problema da vigência da norma, admite a
Sociologia Jurídica como Direito positivo toda regra, que emanando de uma
ordem de poder legítima, com características de exterioridade e coercibilidade,
possa trazer solução às contendas de interesses dos indivíduos vivendo em
sociedade".6
,
E importante estabelecer uma distinção entre a convenção e o Direito
consuetudinário. Este é um conjunto de normas obrigatórias estabelecidas por
consenso, que, mesmo não estando estatuídas, têm um aparato coercitivo que
as respaldam. Estas normas consuetudinárias são verdadeiras normas jurídicas,
en1 termos sociológicos, diferentemente da convenção, que não é. O grupo que
exerce a coação considera que certas condutas que se repetem não são meros
costumes, mas verdadeiras normas jurídicas e lhes dá seu apoio.

6.5 Tipos de normas sociais

Como vimos, a convivência humana exige a vigência de normas às quais


devem se ajustar os comportamentos sociais. Nas sociedades primitivas, as
normas sociais Uurídicas, religiosas, morais, de trato social) não apresentam
uma diferença nítida. Particularmente nas sociedades teocráticas, confundem-
se as normas jurídicas e as religiosas. Nas sociedades incaicas, astecas ou do
antigo Egito, a religião e o Direito formavam um todo inseparável.
Com a evolução das sociedades foi se acentuando a diferenciação entre
as distintas normas sociais que orientam a conduta das pessoas em sociedade.
Algumas dessas normas são tão fundamentais para a convivência social que o
poder público as impõe com caráter obrigatório, que são as normas jurídicas.

• Weber ( 1991) , p. 2 1.
• Moraes Filho (1950), p. 224.
Normas e d esvio social 13 3

No entanto, para serem consideradas Direito, não basta que sejam obrigatórias,
mas que estejam de acordo com os valores morais considerados relevantes pela
sociedade, ou seja, devem estar de acordo com a ideia de justiça.
Não são somente as normas jurídicas que regulam ou orientam a conduta
dos indivíduos em uma comunidade, também outras normas ou regras que
amoldam ou regem o comportamento das pessoas que interagem umas com as
outras ou que vivem em sociedade. Entre estas se encontram as normas morais
e as normas de trato social (ou de convencionalismos sociais) e que as pessoas
tendem a seguir ou levan1 en1 consideração no momento de agir ou não agir
diante de determinadas circunstâncias.
As normas sociais podem ser agrupadas em três grandes grupos princi-
pais: as normas de trato social ou de convenção social, as normas morais e as
normas jurídicas.

a) As normas de trato social (ou de uso social ou de convenção social),


entre as quais se encontram as normas de cortesia, estabelecem a
forma com que os indivíduos se relacionam no cotidiano, como as
saudações, a forma de vestir, de comer, as relações com as crianças e
com os mais velhos.
b) As normas morais, que se referem à justiça, o respeito aos direitos
humanos. São normas que são compartilhadas pelos indivíduos de
uma sociedade, que são incorporadas ao longo da vida e que ditam o
comportamento das pessoas diante de seus semelhantes, como uma
atin1de derivada de uma decisão pessoal (ética) que tem como refe-
rência os valores morais da sociedade a que pertence.
c) As normas jurídicas, que estão codificadas explicitamente e se ori-
ginam no poder político e cuja violação implica em sanção ou puni-
ção.
,
E importante levar em consideração que os limites entre esses tipos de
normas na realidade variam muito de uma sociedade para outra e que na
realidade cotidiana ocorrem, na maioria das vezes, diferentes combinações
sobre o tipo de norma que determina o comportamento de um indivíduo diante
de um fato particular. Uma pessoa age de determinado modo ou não sob a
influência simultânea dos vários tipos de normas e que regulam um mesmo
caso concreto. Muitas pessoas não roubam nada, em qualquer circunstância,
porque para elas é uma norma moral. Para outras, o que vale são as normas
134 Sociologia do direito • Dias

jurídicas, dependerá da possibilidade de punição, pois pequenos roubos (de


uma caneta bicou uma borracha, por exemplo) não têm punição prevista, ou
seja, do ponto de vista moral, roubar é relativo; e também não está preocupado
com o que dirão os outros.

6.6 Normas Jurídicas

Uma norn1a jurídica é uma regra de conduta pela qual a sociedade dá


conhecimento a seus n1embros, por intermédio de órgãos estabelecidos, os
modelos a que devem ajustar a sua ação. Elas destacam que atos se consideram
válidos, dirige e orienta a conduta social através de um sistema de vantagens,
prêmios e de sanções.
A característica acentuada das normas jurídicas é que uma parte importan-
te delas "são, substancialmente, ordens ou proibições de fazer alguma coisa,
garantidas pela ameaça duma sanção, isto é, de um mal que impinge para
quen1 as infringir". Para viver em sociedade, as pessoas devem se abster de
realizar certos atos que tornariam impossível a convivência (como roubar ou
matar), e devem praticar outros que são indispensáveis ou convenientes para
a existência da comunidade (pagar impostos, prestar detern1inados serviços
etc.). "Nestes casos, cada norma decompõe-se na realidade en1 duas: a que
ordena ou proíbe e a que ameaça com a sanção a quem não cumpra aquela
ordem ou proibição". 7
Desse modo, os dois extremos da ação jurídica são expressos através de
noções de lícito e ilícito, que significa que são atribuídos a determinadas con-
dutas determinadas consequências (agradáveis ou desagradáveis) .
De modo geral, afirma-se que no caso de regras jurídicas a "diferença cru-
cial (o elemento de ter de ou ter o dever de) reside no fato de que os desvios de
certos tipos de comportamento serão provavelmente objeto de reação hostil,
e, no caso das regras jurídicas, serão punidos por funcionários". No caso dos
hábitos cotidianos de um grupo, como o de ir semanalmente ao cinema, ou
jogar bola com os amigos no final de semana, "os desvios não são objeto de
castigo ou mesmo de censura; n1as sempre há regras que exigem certa con-
duta, mesmo regras não jurídicas". Um exen1plo é a regra que exige que os
homens não utilizem chapéu durante uma refeição; o comportamento desse

7
Latorre (1978), p. 19-20.
Normas e desvio social 13 5

tipo é considerado um desvio. "No caso de regras jurídicas, a consequência


previsível é definida e organizada de forma oficial, enquanto que no caso não
jurídico, en1bora seja provável uma reação hostil sen1elhante perante o desvio,
esta não é organizada, nem definida em substância."8
A norma jurídica cumpre um duplo objetivo:

1. oferece um modelo de conduta cujas características descrevem;


2. dá direção ou instruções aos membros da sociedade e/ ou a seus ór-
gãos sobre como deven1 ou não agir sob determinadas circunstân-
cias.

Há um conjunto de características que distinguem as normas jurídicas


das religiosas, morais e relativas ao costume, a todas as quais lhes falta algum
dos caracteres que são essenciais às normas jurídicas. De acordo com Jellinek,
essas características essenciais das normas jurídicas correspondem a que são
normas:9

1. que se referem às relações externas e mútuas dos homens;


2. que procedem de uma autoridade exterior reconhecida;
3. cujo caráter obrigatório está garantido por poderes exteriores.

O modo como são criadas as normas estão reguladas geralmente por outras
normas. Em princípio, toda norma é válida Guridicamente legítima) e pode ser
invocada como justificativa de um modo de agir ou de omissão de um membro
da sociedade ou do órgão social específico.
Todo ordenamento normativo jurídico tem seu momento inicial de cria-
ção, um determinado momento histórico, identificado no tempo e espaço,
quando um grupo de pessoas ou todo um povo decide criar determinado tipo
de direito. Não houve nenhuma norma os autorizando, nem lhes foi imposto
o procedimento a ser adotado na sua geração. Surge assim o Direito (e as
primeiras normas) de um fato social preciso, como manifestação da ação e da
vontade humana. Normas e órgãos surgiram dessa vontade. Mas a partir desse
instante, a Constituição se converte na norma principal, na fonte manifesta.

8
Hart (2007), p. 15.
9 Jellinek (2000), p. 320.
13 6 Sociologia do direito • Dias

Para Kelsen, "a validade de un1a norma jurídica não pode ser questionada
a pretexto de seu conteúdo ser incompatível com algum valor moral ou po-
lítico. Uma norma é uma norma jurídica válida em virtude de ter sido criada
segundo uma regra definida, e apenas em virtude disso". E considera a norma
fundamental de uma ordem jurídica como a regra postulada como definitiva,
e em função dela todas "as normas dessa ordem são estabelecidas e anuladas,
de acordo com a qual elas recebem e perdem sua validade". Cita como exemplo
o enunciado "qualquer homem que fabrique ou venda bebidas alcoólicas será
punido", que será considerado como uma norma válida se pertencer a certa
ordem jurídica. •0
Nem a moral, nem o chamado Direito natural são fontes formais do Direito
positivo, mas sim de sua justificação. Não há outro Direito que o positivo. Todo
Direito é ou foi positivo.
Todo Direito em seu conjunto é eficaz, ou seja, a conduta geral dos mem-
bros da sociedade se ajusta às condutas que as normas prescrevem como lícitas
e uma minoria se conduz na forma descrita con10 ilícita. As consequências
decorrentes das duas formas de proceder diferem bastante, estando reserva-
da às condutas ilícitas: a perda de bens, de liberdade, da vida etc. As normas
jurídicas pressupõem a interação de dois ou mais indivíduos e, ao descrever
essa relação, atribuem a uns e outros diferentes papéis. Esta relação jurídica
descrita pelas normas serve de modelo ao cotidiano da vida em sociedade e se
traduz na possibilidade de recorrer perante um órgão do Estado (o juiz) para
que aquele que não a segue seja intimado a cumpri-la.
As normas jurídicas são proposições que estabelecem que certas condições
existenciais ocorram certas consequências sociais. Isto se deve à função que
cumprem as normas. Cada ação humana pode se enquadrar naquilo que está
descrito numa norma e que lhe dá significado. Permitem a cada membro da
sociedade saber quais são as condutas devidas, aquelas que o tornarão aceito
pelos demais.
Por sua vez, Durkheim estabelece uma relação entre a necessidade das
normas e a liberdade do indivíduo e conclui que nada é mais falso que o anta-
gonismo entre a autoridade da regra e a liberdade do indivíduo. Pois, afirma,
a liberdade "é ela própria o produto de uma regulamentação". Um indivíduo
não pode ser livre senão na medida em que outro é impedido de se beneficiar

°
1
Kelsen (2005), p. 166.
Normas e desvio social 13 7

da superioridade física, econômica ou outra da qual dispõe para submeter a


sua liberdade, "e somente a regra social pode por obstáculo a esses abusos de
poder''. Considera que "regulamentação é complicada porque é necessária para
assegurar aos indivíduos a independência econômica sem a qual sua liberdade
não é senão nominal".11
As normas jurídicas são normas sociais, mas adquirem certa autonomia
que lhes permite funcionar mesmo sem haver um consenso geral que é exigi-
do pelas normas sociais comuns. Isto é conhecido como a "inércia da norma
jurídica", e se relaciona com a sua legitimidade

6.7 Normas morais

As normas morais são regras ou preceitos autorreguladores do comporta-


mento das pessoas, as quais valorizam o que é bom ou mau; o certo ou o errado
ou justo e injusto, honesto ou desonesto, por exemplo. São normas que tiveram
origem social, na maioria das vezes, por influência da família, da religião, da
escola, mas que são assimiladas pelos indivíduos de forma íntima e individual,
interiorizadas que foran1 ao longo do tempo. Por exemplo: ajudar alguém devido
ao vínculo familiar para muitos é uma norma moral, independentemente do
que indicam as normas jurídicas ou os convencionalismos sociais.

6.8 O Direito e a Moral

A conduta humana, diferentemente da dos animais, não está determinada


geneticamente; as pessoas apresentam uma grande flexibilidade de condutas.
Essa condição, ao mesmo tempo em que apresenta aspectos positivos, como
a capacidade de enfrentar as situações mais adversas e que permitiu ao ser
humano a superação das outras espécies, também contém a possibilidade de
que desenvolva comportamentos que podem colocar em risco a sociedade.
Por exemplo: um indivíduo pode não acatar as normas de convivência social
estabelecidas de comum acordo, não se subordinando a elas ou a algumas
delas, provocando uma instabilidade que pode degenerar en1 conflitos. A
ordem social, portanto, não está garantida simplesmente pela necessidade de

11
Durkheim (1973a), p. 306.
138 Sociologia do direito • Dias

convivência e divisão do trabalho, pois há um alto grau de imprevisibilidade


nas condutas humanas. Para fazer frente a esta precariedade em que se encon-
trariam as sociedades humanas é que são necessários mecanismos de defesa
para bloquear os perigos potenciais que a ameaçam derivados da imprevisi-
bilidade do comportamento humano. E neste contexto a cultura desempenha
um papel fundamental.
A cultura impõe limites ao comportamento humano, na medida em que
um nún1ero limitado de crenças e ações compõe un1 conjunto de elementos
considerados válidos e aceitos pela sociedade. Uma parte significativa desses
limites são fixados através de normas e costumes, que pretendem regular a
conduta, e que são aprendidas e internalizadas no processo de socialização.
Uma condição de normalidade social depende, então, do processo de so-
cialização realizado sobre as novas gerações, de tal modo que estas aprendam
e aceitem a ordem social vigente e procuren1 nela se integrar. Nesta tarefa, que
pode ser considerada uma das mais importantes para a existência e continuida-
de das sociedades humanas, assumem um papel de destaque duas instituições
normativas: o Direito e a Moral.
Tanto o Direito como a Moral pertencem a um mesmo grupo de instituições
sociais que tem como característica comun1 pretender regular o comportamento
dos indivíduos ( dividindo-os em obrigatório, opcional e proibido, por exemplo)
e evitar as condutas antissociais. Neste sentido, o Direito e a Moral desempe-
nham papéis complementares que têm como objetivo comum a manutenção
da ordem social, evitando-se a anarquia e a desordem.
Mas o Direito e a Moral executam essa função de modos diversos. A Moral
se limita - através de um amplo processo de convencimento que se inicia na
infância - a recomendar un1a conduta (considerada boa ou obrigatória), ou
a desaprovar outra considerada reprovável naquela sociedade em particular.
Caso haja transgressão a essas recomendações ou desaprovações, são previstas
sanções informais, como a reprimenda ou outras forn1as de reprovação social.
Essas punições tên1 como objetivo inibir futuras transgressões, gerando senti-
mentos de culpa ou de vergonha, atingindo o foro íntimo das pessoas.
Quando a Moral é insuficiente para regular os comportan1entos e as con-
dutas colocam em risco a sociedade, esta possui outra instância de controle
que apresenta como característica singular a possibilidade de uso coercitivo
da força. Desse modo, o Direito e a Moral constituem diferentes mecanismos
de controle social.
Normas e desvio social 139

Para um dos principais nomes do realismo jurídico, Alf Ross, o Direito e


a Moral diferem consideravelmente quanto aos seus efeitos na vida social.
Enquanto o Direito é um fenômeno social, uma ordem integrada comum que
busca o monopólio da força, é sempre un1a ordem para a criação de uma comu-
nidade que busca a manutenção da paz. "Em certo sentido, pode-se afirmar que
o propósito do Direito é a paz, na medida em que todo ordenamento jurídico,
qualquer que seja seu conteúdo, é produtor de paz - embora não passe de paz
da prisão. A Moral, por outro lado, é um fenômeno individual, podendo com
a mesma facilidade arrastar os seres humanos ao conflito ou uni-los. Ideias
morais conflitantes, por certo, podem constituir uma fonte de discórdia do tipo
mais profundo, mais perigoso e menos controlável" .12
Embora diferentes na ação, o Direito e a Moral apresentam várias cone-
xões. O Direito se constitui sobre a base de princípios morais e políticos, pois
incorpora como norma jurídica determinados ideais de conduta compartilha-
dos e aceitos como positivos pela sociedade. O Direito tambén1 apresenta um
caráter ideológico, no sentido de que muitas vezes é o resultado da pressão de
diversos grupos sociais que conseguem transformar seus interesses e valores
en1 leis do Estado.
Embora possa haver muitas conexões diferentes entre o Direito e a Mo-
ral, "não há conexões conceituais necessárias entre o conteúdo do Direito e
da Moral", sendo que "um aspecto desta forma de separação do Direito e da
Moral é o de que pode haver direitos e deveres jurídicos que não têm qualquer
justificação ou eficácia morais".13
De fato, "os direitos e deveres jurídicos são o ponto em que o Direito, com
os seus recursos coercivos, respectivamente protege a liberdade individual
e a restringe, ou confere aos indivíduos, ou lhes nega, o poder de, eles pró-
prios, recorreren1 ao aparelho coercivo do Direito". Logo, "quer as leis sejam
moralmente boas ou más, justas ou injustas, os direitos e os deveres reque-
rem atenção como pontos focais nas atuações do Direito, que se revestem de
importância fundamental para os seres humanos, e isto independentemente
dos méritos morais do Direito". E' por isso que se pode afirmar que são falsas
as afirmações de que "direitos e deveres jurídicos só possam fazer sentido no

12
Ross (2007), p. 90.
13
Hart (2007) , p. 331.
140 Sociologia do direito • Dias

mundo real se houver algum fundamento moral para sustentar a afirmação


da sua existência".14
Embora tenham origem comum, os conteúdos morais do Direito - uma vez
transformados em legislação positiva - são absorvidos pela lógica própria do
jurídico e passan1 a ser regidos por ele. E' uma das características desta lógica a
existência de uma autoridade reconhecida encarregada de julgar as transgres-
sões. Enquanto as autoridades morais (pais, filósofos, igrejas) somente julgam
se e na medida em que seus seguidores lhes concedam tal autoridade, mas
não apresentam um conteúdo coercitivo que obrigue a quem não os reconhece
como tal. Na realidade, como diz o dito popular; quem atua imoralmente deve
responder por seus atos perante sua própria consciência, ou seja, não há força
externa que o obrigue a cumprir as regras morais.
Por sua vez, o Direito se manifesta nas leis do Estado impondo-se inde-
pendentemente das preferências e crenças pessoais dos indivíduos às quais se
destinam - e inclusive independem das posições pessoais dos próprios juízes. As
normas morais, por outro lado, por não serem explícitas, não se apresentarem
escritas num texto amplamente aceito, são mais imprecisas e, muitas vezes,
podem ser discutidas e até não aceitas por quem as transgride, principalmente
nas sociedades mais abertas, que apresentam maior grau de tolerância em
relação à discordância.
Ocorre, no entanto, uma influência da Moral sobre o Direito de todos os
Estados modernos, que penetra, quer de "forma abrupta e confessada, através da
legislação, quer de forma silenciosa e paulatina, através do processo judicial".15
As leis jurídicas existem independentemente da consciência e se impõe
independentemente dos desejos e crenças pessoais. E' por isso que se pode
afirmar que o Direito possui alto grau de objetividade, é exterior aos indiví-
duos, e exerce pressão sobre eles, e não pode ser modificado à vontade por
qualquer um. Essas são propriedades que caracterizam os fatos sociais tal
como foram definidos por Durkheim, que destacou a exterioridade deles em
relação às consciências individuais e seu caráter coercitivo em relação a essas
. .
mesmas consc1enc1as.
.
A respeito das diferenças existentes entre a Moral e o Direito, deve-se
destacar que ambas gozam de autonomia, ou seja, que os juízos formulados

14
Hart (2007) , p. 332.
15
Hart (2007) , p. 220.
Normas e desvio social 141

por uma ou outra instituição têm independência relativa, uma em relação à


outra, tomando possível que a partir de qualquer uma delas (Moral ou Direito)
se possa emitir opiniões sobre a outra. Desse n1odo, pode-se afirmar que uma
lei é moralmente justa ou injusta, ou pode-se dizer que um código moral que
exige sacrifícios humanos para uma divindade é contrário à lei. Isto é possível
porque o âmbito do Direito e da Moral são logicamente independentes.
Um exemplo é a prática da extirpação dos clitóris das meninas que ocorre
em muitos países, principalmente africanos, e que muitas culturas consideram
moralmente válido, e a possibilidade de que não se sujeitem a essa prática é
inconcebível. A prática tem permanecido, na maioria dos casos, contrariando
a legislação desses países.
O Direito não pode ser reduzido a interpretações morais, embora estases-
tejam sempre presentes, pois a moralidade é inerente ao ser humano. Somente
a sua aplicação objetiva de acordo com o texto legal permitirá que cumpra sua
função diferenciada en1 relação a outras instituições normativas, dando um
tratamento em igualdade de condições a todos os integrantes de determinada
sociedade, independentemente de sua condição social, econômica, racial,
étnica ou qualquer outra.
Mas, por outro lado, também não é conveniente reduzir a Moral ao Direito,
como a tentativa de transforn1ar os códigos de ética em estruturas quase-ju-
rídicas. A um código de ética, por mais extenso que seja, deverá sen1pre ser
possível formular-se a pergunta se é moralmente bom ou não. A possibilidade
de que se formule esta pergunta prova, independentemente de sua resposta,
que a moralidade não pode ser completamente expressa no texto. Deve-se levar
en1 consideração, no caso do Direito, que uma pergunta semelhante sobre a
legalidade da Constituição não tem sentido, pois é justamente a Constituição
que funda a ordem legal. Os atos em desacordo com a moral devem ser cor-
rigidos pelo próprio indivíduo, de acordo com a sua consciência, tendo como
parâmetro os valores morais e não qualquer ordenamento formal instituído.
Desse modo, a Moral não pode alcançar a objetividade social que alcança o
Direito.

6.9 Diferenças entre as normas morais e as normas jurídicas

Estes dois tipos de norma estão fortemente entrelaçados, se influenciam


reciprocamente, além do que a moral é indispensável ao aspecto jurídico.
142 Sociologia do direito • Dias

No entanto, podem ser estabelecidas distinções entre as normas jurídicas e a


essencialmente moral.

a) Quanto aos aspectos internos e externos da regulação do compor-


tamento. Os dois tipos (normas jurídicas e morais) são normas que
regem o comportamento dos indivíduos. A Moral valoriza a conduta
en1 si mesma, o significado que tem para a vida do indivíduo. As
normas morais estão diretamente relacionadas com a consciência da
pessoa, a sua intimidade. Por outro lado, o Direito valoriza a conduta
do ponto de vista de sua relação com os demais integrantes do grupo
social. A área de atuação das normas jurídicas é a convivência social,
a ação do indivíduo em relação aos outros.
b) Quanto a busca da ordem. Tanto a Moral quanto o Direito buscam a
criação de uma ordem. No entanto, a Moral busca a orden1 interior
do indivíduo, como forma de dirigir a conduta social através das
virtudes, da caridade e da justiça. Por outro lado, o Direito busca a
ordem social, trata das relações objetivas entre as pessoas, procura
compreender o que se passa na consciência individual e julga as in-
tenções.

Desse modo, o Direito e a Moral se diferenciam em função do que deve


ser regulado, ou seja, enquanto a Moral regula somente as condutas internas,
as normas jurídicas cuidan1 de regular as condutas externas dos indivíduos. A
Moral regula o comportan1ento humano, do ponto de vista interior, da inten-
cionalidade; enquanto o Direito se preocupa principalmente com as in1plica-
ções externas da conduta, pois tem como função primordial garantir a paz e a
segurança da vida social. Assim, o Direito regula prioritariamente as condutas
externas e somente leva em consideração a interioridade ou intencionalidade
destas, quando esta dimensão se manifesta na conduta exterior, tornando-a
possível de ser detectada e mensurada.

c) Quanto a objetividade e subjetividade das normas jurídicas e morais.


Neste ponto de vista, a distinção existe porque as normas morais são
subjetivas e unilaterais, enquanto as normas jurídicas são objetivas e
bilaterais.

A Moral é subjetiva porque se refere ao indivíduo em si mesmo, ou seja,


regula sua conduta em função de seu próprio interesse sem que a estrutura
Normas e desvio social 143

da própria norma inclua algum tipo de comportamento de outra pessoa. E,


ao mesn10 tempo, a Moral é unilateral porque, diante do sujeito ao qual ela
obriga, não existe outra pessoa que esteja legitimada pela mesma norma moral
para exigir-lhe o cumprimento desse dever. O indivíduo ajudará o próximo em
função de uma determinação moral, se não o fizer não haverá quem o obrigue
a isso; e também não será punido.
Por outro lado, o Direito é objetivo, pois regula a conduta relativa das pes-
soas (relacionada com as outras na mesma sociedade), a conduta é avaliada
tendo como referência a vida social, não o interesse do indivíduo submetido à
norma jurídica. Devido a isso, estabelece limites precisos e verificáveis externa-
mente: a medida do dever que impõe está em relação direta com a possibilidade
jurídica (direito subjetivo) que o outro indivíduo tem de tentar eficazmente
que esse dever seja cumprido. O Direito é também bilateral, pois as normas
jurídicas assinalam ao mesmo tempo a obrigação de um sujeito e a pretensão
ou exigência do outro. Ou seja, atribuem possibilidades socialmente eficazes
de exigir o cumprimento dos deveres que impõe. Desse modo, diante de um
dever jurídico, sempre haverá um direito subjetivo correlato.

d) Quanto ao modo de imposição das normas. A Moral é autônoma, o


indivíduo a impõe a si mesmo, tem origem numa convicção própria.
O Direito, por outro lado, é heterônomo, é imposto ao indivíduo pelo
Estado.

Este critério de distinção indica que a Moral possui um caráter autônomo


porque o indivíduo para atuar moralmente deve agir segundo o princípio de
sua própria racionalidade. Desse modo, quando o indivíduo se submete à lei
Moral, o faz porque esta coincide com aquela determinada pela sua consciência.
Assim, pode-se afirmar que se submete à sua própria lei. As normas morais se
constituem assim para o indivíduo através da aceitação ou reconhecimento
deste. A norma Moral obriga o indivíduo enquanto este a reconhece em sua
consciência como norma que deve cumprir. O Direito, por outro lado, possui
um caráter heterônomo, pois os indivíduos têm o dever de submeter-se às nor-
mas jurídicas, que possuem sua própria racionalidade, criadas por legisladores
diferentes dos indivíduos que a elas devem se submeter, e que apresentam a
capacidade de lhes impor o cumprimento dessas normas. A obrigação jurídica
é estabelecida pelo Direito de modo objetivo, ou seja, com total independência
do que pensa ou sinta o sujeito.
144 Sociologia do direito • Dias

e) Quanto ao aspecto coercitivo. O Direito e a Moral tambén1 se dife-


renciam quanto à possibilidade de recorrerem à coerção para conse-
guir o cumprimento das condutas que impõe. As normas morais se
caracterizam por estabelecer deveres cujo cumprimento é incompatí-
vel com qualquer tipo de relação forçada, enquanto o Direito tem na
possibilidade de utilização da imposição obrigatória (coercitividade)
uma de suas principais características.

A Moral supõe e exige liberdade para o seu cumprimento, pois, para que
uma conduta possa ser objeto de um juízo moral, é necessário que o sujeito a
realize para si mesmo, que responda a uma manifestação de seu próprio desejo.
Por outro lado, a norma jurídica é obrigatória, os indivíduos não podem negar-
se ao seu cumprimento, pois se isso ocorre, o Estado os obrigaria a cumpri-la
de modo coativo; e caso não seja possível, ser-lhe-á aplicada uma sanção.
,
E importante assinalar que aqueles que não cumpren1 as normas morais
também são submetidos a algum tipo de sanção, no entanto, estas são de eficácia
relativa, como, por exemplo, o repúdio social. A sanção moral, portanto, pode
ou não ser respeitada pelas pessoas; a norma jurídica, por outro lado, deve
ser cumprida obrigatoriamente e para garantir que isso ocorra, está presente
a força do aparato estatal.

f) Quanto à função social. Un1 dos principais, e n1ais claros, objetivos


a que se propõe o Direito é conseguir a manutenção e o adequado
desenvolvimento da vida social. Em função disso, o Direito deve re-
gular todas as manifestações da vida comunitária que interfiram de
modo importante na manutenção ou ruptura da convivência social,
procurando estabelecer regras que as regulem do jeito mais seguro
possível. O Direito contempla as ações humanas de um ponto de
vista social, preocupando-se com as consequências que essas ações
terão para vida em grupo. Por outro lado, a Moral, embora contribua
também para que a convivência social se realize de modo pacífico e
ordenado, tem como missão fundamental obter a plena realização
do indivíduo enquanto tal. A Moral atende à necessidade psicoló-
gica do indivíduo de estar em paz consigo mesmo, com sua própria
consciência, através da fidelidade ou submissão interior voluntária
às diretrizes das normas morais.

Resun10 das principais diferenças entre o Direito e a Moral.


Normas e desvio social 145

1. O Direito regula condutas externas (embora não todas) e a Moral


somente regula as condutas internas ao indivíduo.
2. As normas morais estão relacionadas com a intencionalidade do in-
divíduo e as normas jurídicas regulam, unicamente, o comportamen-
to externo.
3. As normas morais impõem somente deveres, enquanto as normas jurí-
dicas não son1ente impõem deveres, mas também atribuem direitos.
4. As normas morais somente obrigam aqueles que aceitam e reconhe-
cem sua força vinculante, enquanto as normas jurídicas obrigam com
independência total da aceitação ou não dos destinatários. As nor-
mas morais têm um caráter autônomo, enquanto as jurídicas são de
caráter heterônomo.
5. As normas morais não podem ser exigidas pela força, enquanto as
normas jurídicas, pelo contrário, implicam sempre a possibilidade de
recorrer à coerção para obter seu cumprimento.
6. As normas morais são subjetivas e unilaterais, enquanto as normas
jurídicas são objetivas e bilaterais.
7. O fim a que o Direito se propõe é obter a manutenção e adequado de-
senvolvimento da vida social. Em contrapartida, a Moral tem como
missão a obtenção da plenitude existencial do indivíduo, responde a
uma necessidade psicológica.

6.1 O Relação entre o sistema jurídico e as convicções


morais vigentes

A condição desejável é que a regulamentação jurídica esteja bem sintoni-


zada com os modos de pensar e de sentir dos indivíduos cuja conduta pretende
normatizar, ou seja, suas crenças e convicções morais. Devem-se considerar
duas situações diferenciadas: a existência de um único sistema moral e/ ou a
presença de vários sistemas morais.
Na primeira situação, há na sociedade um determinado sistema jurídico
e um sistema Moral unitário e coerente. Neste caso, não são admissíveis con-
tradições profundas entre a Moral e o Direito. Pode não haver coincidência
plena entre eles, no sentido de que o Direito permita muitas condutas sociais
proibidas pela Moral, pois o Direito não tem necessariamente que proibir tudo
146 Sociologia do direito • Dias

que seja moralmente bom ou mal, mas unicamente aqueles que afetam a vida
social, a convivência entre as pessoas.
Na segunda situação, no caso en1 que as convicções morais vigentes em
uma sociedade a presentam diferenças, divisões e oposições, será inevitável
que existam contradições entre algumas normas morais e o Direito. Nessa
situação, deverá haver um núcleo de convicções ou valores morais básicos
aceitos em comun1 pela grande maioria de membros da sociedade, pois caso
contrário esta desapareceria enquanto unidade social. Um núcleo mínimo
de elementos morais básicos que inclua, pelo menos, algumas convicções
em torno do valor da vida hun1ana e a gravidade dos a tentados contra ela.
Esse núcleo mínimo de valores morais básicos garantiria uma coesão mínin1a
imprescindível para a sobrevivência do grupo. Mas, ao n1esmo tempo, exis-
tiriam outros aspectos ou temas (como a orientação educacional, o sistema
econômico, a eutanásia, o aborto, o divórcio, a propriedade privada, a uti-
lização ou não de armas, o serviço militar etc.) sobre os quais não haveria
concordância valorativa entre as diversas doutrinas morais adotadas por
diferentes grupos sociais. Nesse caso, as discrepâncias provocam, inevitavel-
mente, o surgimento de contradições entre o Direito e alguns dos diversos
códigos morais existentes na sociedade.
Para as pessoas, a contradição aparece como de conflito entre deveres que
se opõem: a obediência a leis civis e a submissão ao que a consciência deter-
mina. Por sua vez, para a comunidade, o problema se resume em decidir que
a titude pode ou deve adotar o Direito, diante do pluralismo moral atuante no
seio da sociedade. Diante dessa questão há, pelo menos, duas posições que
podem ser adotadas: uma de estrito respeito à liberdade do indivíduo, outra,
pela qual o Direito assume uma postura de combate moral, na qual este con-
tribui positivamente para implantação na sociedade dos princípios de uma
moralidade que se considera superior.
Desse modo, o respeito do Direito à privacidade e autonomia moral do
indivíduo é um postulado básico da organização social, mas que no caso de
conflito, deve ceder diante das exigências do respeito geral às convicções éticas
da maioria dos cidadãos e dos valores fundamentais da sociedade. Valores tais
como: o respeito à integridade física e moral das pessoas, a generalidade da
lei, a igualdade de trato e de oportunidades, o bem-estar e a saúde pública, o
pluralismo ideológico, a segurança jurídica etc.
Atualmente, na maioria das sociedades existentes, desapareceu tanto a
unidade religiosa, como também a unidade ética; generalizou-se o pluralismo
Normas e desvio social 14 7

moral. Esse fato tem favorecido a tendência do Direito em procurar a neutra-


lidade diante dos diferentes códigos morais, procurando cumprir sua função
fundamental de unir e pacificar as relações sociais. 16

6.11 Normas de trato social ( ou de usos sociais ou


convencionalismos sociais)

As normas de trato social, ou de convencionalismos sociais, constituem


outro tipo de normas que orientan1 ou moldam as condutas humanas, em geral
por exigências, pressões ou influências do círculo social ao qual o indivíduo
pertence. São as normas de urbanidade, de bons modos, de cortesia, de pro-
tocolo, que se referem a condutas a serem seguidas no cotidiano, diretamente
relacionadas com o convívio social diário, como, por exemplo: regras sobre o
vestuário, sobre a higiene, de apresentação pessoal e as regras de relacionamen-
to pessoal condicionadas à amabilidade, cordialidade e respeito mútuo. Uma
pessoa que veste um traje ostensivo, que chama a atenção, num evento social
discreto pode estar violando uma norma de urbanidade; dificilmente estaria
violando uma norma jurídica ou moral, pois não deve ocorrer na maioria dos
casos un1a punição ou qualquer outro tipo de sanção por infringir uma norma
de vestir-se adequadamente em determinadas circunstâncias.

a) Diferenças das normas de trato social com as normas morais


As regras de usos sociais se referem às manifestações externas das con-
dutas humanas, ao que aparece na superfície dos relacionamentos sociais, no
contato com as demais pessoas. Um indivíduo pode ter uma conduta moral
exemplar e, no entanto, não estar adaptado às regras convencionadas de re-
lacionamento.
A Moral é autônoma, é uma imposição da própria consciência, exige
uma adesão íntima, individual; as regras de trato social são heterônomas,
são impostas ao indivíduo pelo meio social em que atua, exigem uma adesão
externa.

1• No entanto, é importante destacar que o Direito nunca poderá distanciar-se totalmente da


sua relação com a Moral básica da sociedade, pois caso contrário, haveriam desajustes tão pro-
fundos entre a normatividade jurídica e as convicções éticas gerais da comunidade, que ficaria
inviável a própria aplicação, e consequentemente a existência, do Direito.
148 Sociologia do direito • Dias

b) Difer enças das normas de tra to social com as normas jurídicas


As regras de trato social têm em comum com as normas jurídicas sua
heteronomia, ambas são impostas ao indivíduo por uma autoridade externa a
ele. No caso das normas de trato social, essa autoridade é a sociedade em que
vive; no caso das normas jurídicas, a autoridade é o Estado.
Aqueles que infringem uma regra socialmente convencionada (de trato
social) se expõe a sanções, mas essas sanções podem ou não ser cumpridas ou
não. Por outro lado, como já vimos, a coação jurídica faz cumprir obrigato-
riamente a lei, recorrendo em caso de necessidade ao uso da força física para
atingir o objetivo.

6.12 Principais características das normas sociais

6.12.1 H eteronomia ou autonomia


As normas jurídicas
As normas jurídicas são heterônomas, porque normalmente se preocupam
em regular
,
o comportamento ou a conduta externa ou superficial dos indiví-
duos. E uma norma que se impõe do ponto de vista externo ao indivíduo que
é obrigado a cumpri-la. O importante é que os indivíduos de determinada
sociedade se comportem de acordo com os parâmetros estabelecidos.
A norma jurídica é criada com o propósito de ser cumprida eficazn1ente,
independentemente do desejo ou da vontade dos indivíduos comprometidos
com ela, embora a sua eficácia esteja diretamente relacionada com a sua acei-
tação espontânea por a julgarem necessária, justa ou conveniente. O exemplo
característico da heteronomia das norn1as jurídicas é a lei que cria um imposto
determinado para toda uma população, sem distinguir aqueles que a aprovam
ou repudiam, e que de qualquer modo terão que cumprir a disposição legal.
Outro exemplo constitui a proibição de fumar nos restaurantes. A norma
terá cumprido sua função, se as pessoas efetivamente a acataram, independen-
temente do desejo ou interesse em cumprir a disposição. O importante, no caso,
foi que não se fun1ou n1ais nos restaurantes, embora muitos tenham acatado a
proibição contra sua vontade. O que importa é o resultado esperado.
Também no caso da cobrança de uma taxa restringindo o acesso a uma
determinada ilha, procurando se resguardar a qualidade ambiental do lugar.
O importante é que os cidadãos destinatários da norma efetivamente paguem
Normas e desvio social 149

a truca, embora muitos o façam de má vontade, ou convencidos de que é uma


cobrança injusta. Da mesma forma, o que interessa em termos da norn1a jurí-
dica é o resultado esperado.

As normas morais
As normas morais, em contrapartida, se caracterizan1 pela autonomia, por-
que se preocupan1 preferencialmente com as motivações internas do indivíduo
ao agir. Pressupõe-se ou se entende que quando o indivíduo cumpre a norma é
porque está convencido de sua validade, ou seja, a acata ou cumpre devido ao
seu valor intrínseco, independentemente das influências externas que possam
ser exercidas. A norma moral é cumprida pelo convencimento íntimo das pes-
soas sobre o valor moral de um comportamento concreto; é nesse sentido que
se destaca sua interioridade, sua autonomia, pois as pessoas a acatam quando
estão convencidas de sua validade.
Por exemplo, un1 indivíduo está cumprindo uma norma moral quando ajuda
a um mendigo na rua e efetivamente o faz, independentemente da opinião dos
outros que se encontram ali naquele n1omento.

As normas de trato social


As normas de trato social (ou convencionalismos sociais), como as normas
de cortesia, protocolo ou urbanidade se caracterizam pela sua heteronomia,
pois sua ação é essencialmente externa e seu cumprimento de modo geral se dá
levando em consideração o julgamento dos outros. São muitas as circunstâncias
que se devem acatá-las, embora não se esteja de acordo com elas.
Por exemplo, o modo de vestir constitui uma convenção importante na
sociedade, o que faz com que as pessoas se vistam segundo as exigências da
moda ou ditadas por um determinado ambiente social. Muitos acontecimentos
sociais exigem dos convidados trajes a rigor, e caso não compareçam vestidos
de modo adequado, não será permitido seu ingresso. Há diferentes modos de
vestir-se conforme a ocasião, seja um enterro, um casamento, no trabalho ou
. .
para sair com os amigos.
Convencionalmente, no Brasil, costuma-se saudar a uma pessoa apre-
sentada estendendo-se a mão, como uma forma de cumprimento. Esse ato
se constituiu em uma regra ou norma social que se cumpre normaln1ente,
independentemente se é feito com entusiasmo ou má vontade; de qualquer
modo, o ato é realizado (dar as n1ãos) porque na aparência se cumpriu uma
1 50 Sociologia do direito • Dias

regra, que tem sua origem num costume. Caso o ato não se realize, causará
estranheza e mal-estar nas pessoas que o estão presenciando.

6.12.2 Coercibilidade
Das normas jurídicas se espera esta premissa básica porque seu cumpri-
mento, em última instância, está sustentado ou fundamentado pela força coer-
citiva. Ou dito de outro modo, a norma jurídica está amparada pela existência
de órgãos especializados que têm a possibilidade de utilizar a força material
ou a violência física para garantir que seja cumprida. Desse modo, nas socie-
dades se constituen1 corpos policiais, exércitos, prisões e organismos de força
especializados, preparados para obrigar os destinatários das normas jurídicas
ao seu cumprimento, e em caso da violação da norma, dispostos a executar a
sanção correspondente.
No entanto, é importante compreender que nem sempre as pessoas cum-
prem as normas jurídicas devido ao fato de ser coercitiva, de temerem o uso
de força material, mas porque estão convencidas de sua importância, validade
ou conveniência e a acatam espontânea e voluntariamente. Ocorre que para
assegurar o seu cumprimento, são constituídos órgãos especializados no uso
da força, para fazerem com que as normas jurídicas sejam cumpridas de qual-
quer modo.
Assim, as normas jurídicas se apresentam "como obrigatórias precisamente
porque se pode exigir a sua aplicação coercitiva através de órgãos estabelecidos
para esse fim e que dispõem dos n1eios para as fazer cumprir. As outras classes
de normas carecem de sen1elhante garantia". 17
As normas morais, por sua vez, não estão sustentadas por um mecanismo
material de força. Não existe a possibilidade de que órgãos especializados
utilizem a força material para garantir seu cumprimento. No caso das normas
morais, a punição para o seu não-cumprimento vem do próprio indivíduo que
as transgrediu, através da culpa e do remorso, por exemplo.
As normas de trato social (ou convencionalismos sociais) também não se
sustentam, habitualmente, através de mecanismos coercitivos. Seu cumprimen-
to não está baseado em mecanismos que utilizem a força, de forma semelhante
ao que ocorre com as normas morais. No entanto, em circunstâncias excepcio-
nais, podem-se encontrar grupos sociais que imponham suas regras de conduta

17
Latorre (1978) , p. 17.
Normas e desvio social 1 51

particulares, chegando ao limite de utilizaren1-se da força material. Por exen1plo,


pode haver seguranças particulares que impeçam o ingresso, ou expulsem de
um evento, pessoas que não cumpriram estritamente as regras estabelecidas,
anteriormente, condicionando a entrada a um determinado vestuário.

6.12.3 Aprovação social


Entre os pressupostos da normatividade e sua repercussão no campo jurí-
dico, podemos destacar a necessidade que têm as pessoas de aprovação social,
como um dos componentes de maior relevância na aceitação das diversas ordens
normativas existentes nas diferentes sociedades humanas.
As pessoas pertencem a diversos grupos sociais, interagindo com inúmeras
pessoas e desempenhando vários papéis (pai, filho, professor, aluno, motorista,
advogado etc.), de tal forma que se integrem plenamente nos diferentes grupos.
O que se consegue adequando sua conduta às expectativas que os demais têm
dela e, portanto, sua aceitação e conformidade às diferentes ordens normativas
está baseada nisso. O interesse motivacional pode ter conteúdos diversos, mas
é em últin1a instância a necessidade de aceitação pelo grupo o que configura
sua conduta dentro das normas sociais.
Desse modo, podemos dizer que, de modo geral, o comportamento das
pessoas é adequado às diversas ordens normativas existentes, motivado pela
necessida de de aprovação social, o que pode resultar no atendimento de
interesses bem concreto de cunho econômico, religioso, político, esportivo,
artístico, afetivo etc.
7
Desvio social

Como vimos nos capítulos anteriores, a ordem social prevalece na medida


em que as atividades cotidianas das pessoas ocorrem de acordo con1 certa pre-
visibilidade. Isso ocorre tanto nas sociedades com baixa ou alta complexidade,
variando tão-somente os instrumentos empregados por uma ou pela outra
para manterem a harmonia social. Cada sociedade particular define aqueles
atos que considera como de violação às regras de comportamento, que tanto
podem ser condutas que serão aprovadas ou reprovadas.
O desvio social reprovado é o que tem merecido maior atenção pelo seu
potencial de desestruturação da ordem, de questionamento das regras esta-
belecidas e que colocam em risco a convivência harmônica das pessoas. Há
muitos fatores que podem dar origem ao desvio social: biológicos, psicológicos,
culturais etc.
Ocorre que o desvio social, embora apresente aspectos negativos e haja
todo um sistema voltado para combatê-lo, tem a seu favor o fato de contribuir
para o processo de mudança social, pois o que é considerado um desvio num
determinado momento poderá não sê-lo no futuro. O desvio social, portanto,
traz embutida a possibilidade de tomar-se numa outra época uma regra aceita
e compartilhada pela maioria dos membros naquela sociedade determinada.
O desvio social, portanto, é bastante relativo, é concretamente definido
em função do tempo e do espaço. Um desvio social do passado poderá ser uma
regra do presente; e um desvio social num determinado país poderá ser uma
importante regra de conduta em outro.
1 54 Sociologia do direito • Dias

7.1 Conduta coletiva

Devemos compreender que apesar de as pessoas reagirem de modo seme-


lhante num detern1inado grupo social, por compartilharem um conjunto de
valores aceitos coletivamente, os indivíduos apresentam, em qualquer circuns-
tância, um caráter único, exclusivo, singular que é particular de cada um, sendo
desse modo in1possível considerar seu modo de atuação idêntico aos demais. A
conduta é sempre privativa de cada pessoa em sua individualidade, e por isso,
quando nos referimos a atuação coletiva, não deve esta ser entendida como a
soma das condutas individuais.
Quando as pessoas interagem, vinculam seu modo de agir às outras, esta-
belecendo-se uma correlação e interdependência; o coletivo formado por essas
interações estabelece consensos sobre determinados aspectos da realidade
social, que embora tenham se originado de condutas individuais, não podem
ser explicados totalmente por estas.
No entanto, embora se constate a existência de um padrão coletivo de
conduta, não é possível explicar a existência deste padrão se não se recorrer,
necessariamente, ao indivíduo. Em última instância, um modo coletivo se
origina de condutas individuais que chegam a converter-se em coletivas ao
vincular-se e se unirem, formando uma estrutura social, que por sua vez in-
fluirá, pressionará as pessoas que a originaram. Logo, embora se mantenham
as características individuais, são formadas outras no ambiente coletivo que
só podem ser entendidas levando-se em conta o vínculo estabelecido pelas
diferentes particularidades.
Qualquer fenômeno social envolve conduta humana, conduta de seres
humanos particulares, embora sua liberdade de atuação não seja absoluta. O
indivíduo atua e vive de acordo com ele mesmo, mas não pode isolar-se do
momento histórico em que se encontra; tem que aceitá-lo e o faz não como um
indivíduo isolado, mas como parte de uma comunidade na qual se encontra
condicionado.
'
Quando se utilizam expressões como consciência coletiva (Emile Durkheim)
ou qualquer outra que busca expressar um modo de agir coletivo, busca-se
dar significado ao fato de que numa coletividade haja certa semelhança na
forma de atuar, pensar e sentir das pessoas que integram o grupo submetidas
a determinados fatores sociais; mas deve-se ter sempre em mente que é o in-
divíduo que atua, pensa e sente. Embora de modo geral, os pensamentos que
o indivíduo tem não sejam próprios, mas reproduzem ações e pensamentos de
Desvio social 15 5

outros; somente o indivíduo sente, embora na maioria das ocasiões suas emo-
ções refletem o estado emocional coletivo. Somente o indivíduo atua, mas o
que faz responde quase sempre à pressão social. E' nessa atuação coletiva onde
são originadas as diversas ordens normativas que uma sociedade se consolida
em seu processo histórico.

7.2 Desvio social

Como vimos, o indivíduo é integrado às estruturas sociais, inicialn1ente,


através de seu núcleo familiar. Posteriormente, ao entrar em contato com
outros grupos fora do ambiente familiar, tem início uma etapa do processo de
socialização, mais complexa que a primeira. Nesse contínuo processo de inte-
gração e de n1obilidade por diversos grupos e estruturas sociais, o indivíduo
assimila diferentes ordens normativas, que muitas vezes entram em conflito
entre si, con10, por exemplo: as normas de seu código religioso podem entrar
em conflito com as normas existentes no seu ambiente de trabalho, ou de es-
tudo. Há religiões que não permitem o trabalho ou estudo num determinado
dia da semana, que para os demais é um dia rotineiro. Também pode ocorrer
que uma estrutura social, através de sua ordem normativa, imponha metas
que a pessoa não possa alcançar por qualquer motivo, e esta então adota uma
conduta não condizente com a expectativa social, nesse caso temos um "desvio
social" em relação à norma aprovada.
Podemos definir o desvio social como, "um comportamento de não-obser-
vância que o grupo desaprova e que vai desde o desrespeito a certas regras
de boa educação e de etiqueta até as ações criminosas que colocam em risco
a própria sobrevivência do grupo". 1
As tendências para o desvio, para Talcott Parsons, são "o afastamento da
conformidade aos padrões normativos que vieram a ser estabelecidos como a
cultura comum. Uma tendência para o desvio, nesse sentido, é um processo
de ação motivada da parte de um ator que tenha tido, de modo inquestioná-
vel, plena oportunidade de aprender as orientações requeridas, que tende a
desviar-se das expectativas complementares de conformidade aos padrões
comuns, na medida em que estes são relevantes para a definição do seu papel.

1 Lumia (2003), p. 26.


156 Sociologia do direito • Dias

As tendências para o desvio, nesse sentido, por sua vez, levam o sistema social
a se confrontar com 'problemas' de controle". 2
O desvio social é ao mesmo tempo uma an1eaça à estabilidade social e uma
forma de proteção. Por un1 lado, uma sociedade pode operar eficientemente
somente se há ordem e previsibilidade na vida social. E' necessário conhecer,
dentro de limites razoáveis, que con1portan1ento esperar uns dos outros. O
comportamento desviante ameaça essa ordem e sua previsibilidade. Se muitas
pessoas deixam de comportar-se como o esperado, a cultura se desorganiza e
a ordem social se desmorona. A atividade econômica, por exemplo, pode ser
prejudicada e começa a aparecer a escassez. As tradições, por sua vez, perdem
sua força compulsiva e os principais valores comuns compartilhados pela so-
ciedade se reduzem, as pessoas gradativamente vão perdendo seus referenciais
que lhe transmitem segurança. As pessoas se tornam cada vez mais inseguras
numa sociedade em que as normas não são confiáveis. Somente quando a maior
parte das pessoas assume a maior parte do tempo as normas estabelecidas, uma
sociedade pode funcionar de modo eficiente. Todo movimento revolucionário
que destrói um antigo sistema de controle social busca imediatamente criar
um novo, que, de modo geral, é mais restritivo que o anterior.
Por outro lado, o comportamento desviante é uma forma de adaptar a
cultura à mudança social. Nenhuma sociedade atual pode permanecer estática
por muito tempo. As novas normas que irão responder à necessidade de adap-
tação às mudanças sociais surgem do comportamento cotidiano dos indivíduos,
cujo desvio social pode ser o começo de uma nova norma. Quando aumenta
o número de pessoas que assumem o comportamento desviante e os grupos
organizados começam a promovê-lo e justificá-lo, deixa de ser um desvio social
e se estabelece como uma nova norma.
A revolução industrial que teve início na Inglaterra no século XVIII pro-
moveu grandes mudanças na sociedade, entre as quais na estrutura familiar.
Anteriormente, existia uma sociedade agrária, onde a família era uma unidade
de produção, era importante para o trabalho na lavoura o aumento dos braços
masculinos, e eram sempre bem-vindas as crianças desse sexo. Desse modo, o
homem tinha predomínio no lar, e o mantinha sem maiores questionamentos.
Mas com o incremento da industrialização, o trabalho do pai se desloca para
a fábrica ou para o escritório; e a mulher gradativamente também começou a
trabalhar em ambientes que a mantinha separada do marido, e passou a ter sua

2
Parsons (1970), p. 205 (da coletânea de textos organizada por Castro e Dias, 1992, p. 231) .
Desvio social 15 7

própria renda. O marido passa então a não possuir uma posição estratégica no
ambiente familiar para manter sua autoridade, que assim gradativamente ao
longo do século XX foi se debilitando. A mulher que buscava independência e
autonomia em relação ao homem, e expressava seu próprio pensamento, era
considerada como tendo un1 comportamento desviante, suas atitudes eram
consideradas como um desvio social; atualmente, a mulher, além de ter assu-
mido um comportamento independente, vem assumindo cada vez mais funções
e posições que outrora eram exclusivas do homem, sendo que estas condutas
estão incorporadas no cotidiano das sociedades modernas.
Se não houver comportamento desviante, será difícil a adaptação de uma
cultura às novas exigências proporcionadas pela tecnologia e o incremento da
globalização, por exemplo. Uma sociedade em processo de mudança sempre
terá que ter comportamentos desviantes para que opere com eficiência.
No entanto, nem todo desvio social será incorporado pela sociedade, tor-
nando-se uma nova e útil norma social. Em dado momento, o comportamento
desviante adquirirá várias formas, e somente algumas delas se transformarão
no futuro em normas. Há desvios sociais totalmente destrutivos em suas
consequências pessoais e sociais; como o comportamento do alcoólatra, do
assassino, do drogado, do pedófilo, do delinquente entre outros. No entanto,
é fato que um pouco de desvio é socialmente útil. O desafio que se coloca para
a sociedade é separar os desvios sociais perigosos daqueles socialmente úteis,
criando mecanismos formais mais rigorosos para a prevenção e punição da-
queles, pois, uma sociedade perfeitamente integrada, com as normas e valores
sendo compartilhados por todos os membros, é um n1odelo ideal inexistente.
Toda sociedade convive de alguma forma com desvios sociais.
De forma sucinta, podemos identificar algumas das principais caracterís-
ticas do desvio social:

a) Nenhum ato é um comportamento desviante por si mesmo; ele se


torna um desvio social quando é definido como tal. O desvio social
não é uma qualidade do ato que o indivíduo comete, mas uma conse-
quência da aplicação das regras definidas, compartilhadas e aceitas
naquele grupo social determinado. O infrator é alguém no qual esta
etiqueta é aplicada com êxito; o comportamento desviante é aquele
das pessoas assim qualificadas. O desvio social é, portanto, qualquer
comportamento definido como uma violação das normas de um gru-
1 58 Sociologia do direito • Dias

po ou sociedade. Desse modo, pode ocorrer que um comportamento


é desviante numa sociedade e não o é em outra.
b) Nem todo desvio social é reprovado. Comportamentos desviantes
como de um gênio, de um santo ou de um herói são aprovados e
reverenciados. O desvio social reprovado é o que tem merecido mais
atenção e são aqueles considerados, em sua maioria, ilícitos. A maior
parte do comportamento desviante está proibida pela legislação, e
aqueles que o violam são considerados criminosos e passíveis de pu-
nição legal.
c) Na maioria das sociedades modernas, nem todas as pessoas, durante
todo o tempo, são completamente conformistas em relação às nor-
mas; algum desvio é tolerado pela sociedade, pois se não fosse assim
a vida social também seria impossível.

7.3 Comportamento desviante e ordem social

Em toda sociedade, as necessidades biológicas e culturais geram fins sociais


que devem ser atingidos, objetivos que deven1 ser cumpridos, instituindo-se
os meios legítimos para sua obtenção. A maioria dos membros da sociedade
aceitará a maior parte dos modelos de conduta que as normas qualificam de
lícitas e uma minoria que atuará de forma ilícita. Tanto uma conduta como a
outra estão previstas. Aquela que é aceita pela maioria é a conduta esperada;
e a outra não aceita é a conduta desviante. No plano jurídico, este tipo de
comportamento recebe a denominação de conduta ilícita.
A quantidade de pessoas que adotam um comportamento desviante va-
riará em cada sociedade, de acordo com épocas e lugares diferentes, podendo
ser encontradas situações altamente estabilizadas em que há poucos desvios
sociais, reduzindo-se desse n1odo a possibilidade de conflitos e predominan-
do a prevenção em relação à repressão, até um estado de completa anomia,
característico de uma sociedade em crise, na qual as normas não são acatadas
por um grande número de seus membros.
Na maioria das sociedades, são encontradas pessoas que podem ser aloca-
das em dois grupos: aqueles que têm a conduta adequada ao esperado (juri-
dican1ente lícita) ou aqueles que apresentam um desvio social (juridicamente
ilícito). Toda sociedade espera que a maioria se comporte licitamente, sendo
que aquelas que adotem um comportamento ilícito sejam minoria.
Desvio social 15 9

,
E importante destacar que o desvio social não se esgota no plano do Di-
reito, pois pode ser encontrado em outras ordens normativas, como a Moral,
de trato social, ou religiosa. No entanto, abordaremos preferencialmente o
comportamento desviante no plano jurídico. Será o Direito positivo de cada
sociedade nacional que indicará quais são os comportamentos aceitos (lícitos)
e quais aqueles que constituen1 um desvio social (ilícitos) .
O âmbito do comportamento desviante no plano jurídico é bastante amplo.
Envolve toda conduta ilícita (considerando-se tanto a ação como a omissão)
que configure um delito penal ou civil. Em todos os casos, o fato envolveu dano
e prejuízo para a pessoa, os direitos e/ ou os bens de alguém, e fica aberta a
possibilidade para a repressão ao ato ilícito. O castigo ou sanção se apresenta
do ponto de vista da pessoa que o recebe como a privação de algo, como a
liberdade, bens ou a vida.

7.4 Desvio social e o Direito : o ato lícito e o ilícito

Importante destacar que não existe nenhuma conduta intrinsecamente


ilícita, e também não se pode falar de comportamento desviante que está rela-
cionado com determinadas condições naturais dos indivíduos que se con1porta-
ram de modo não aceito. Para a Sociologia, o delito constitui un1 tipo de ação
social, não possui uma propriedade universal que lhe é inerente, intrínseca;
não é possível encontrar um tipo psicológico ou fisiológico de delinquente que
os diferencie de outras pessoas.
Para Kelsen, "como o Direito sempre se manifesta na forma de uma ordem
jurídica positiva - como o Direito francês, o suíço, o americano ou o interna-
cional - , um juízo jurídico de valor é sempre verdadeiro ou falso relativamente
a tal ordem jurídica positiva". Desse modo, "a mesma conduta pode ser lícita
relativamente a uma ordem jurídica e ilícita relativamente a outra".3
Um ato só é ilícito porque assim é qualificado por uma norma jurídica.
Não há delito sem uma norma jurídica que determine esse delito, como não há
sanção sem uma norma jurídica que estabeleça essa sanção. "Esses princípios
são a expressão de un1 positivismo jurídico no can1po do Direito criminal, mas
eles prevalecen1 tambén1 no campo do Direito civil, pelo menos no que diz
respeito ao delito civil e à sanção civil. Eles significam que a conduta humana

3
Kelsen (2001), p. 204.
1 60 Sociologia do direito • Dias

pode ser considerada um delito apenas se uma ordem jurídica positiva vincula
uma sanção, como consequência, como condição, a essa conduta."4
Assim, entende Kelsen que uma conduta é lícita se "corresponde" a uma
norma jurídica; é ilícita se a "contradiz". Ela contradiz uma norma jurídica se
está em relação de oposição polar a essa conduta que é lícita. Ou dito de outro
modo: un1 indivíduo conduz-se licitamente se o fizer segundo a norma jurídica;
ele se conduz ilicitamente se não o fizer de acordo com a norma. 5
Desse modo, o âmbito do ilícito está determinado por normas jurídicas,
criadas pelo legislador, pelo juiz ou pela sociedade através dos usos e costumes.
A conduta ilícita criminosa (prevista e reprimida pela lei penal) existe devido
à ordem legal, que é expressão de uma vontade legislativa. Logo, não existe
conduta naturalmente ilícita, cada sociedade é que define esta condição. Por
exemplo: há sociedades em que a poligamia é aceita, em outras se constitui
num crime. Há sociedades que punem o adultério com a pena de morte, em
outras é tolerado sob determinadas circunstâncias.
Desse modo, podemos afirn1ar que o delito constitui uma categoria so-
cial. A única característica em comum que há em todos os delitos é que todos
constituem violações da lei. Nesse sentido, a única causa do delito é a lei que
o definiu.
Os fins sociais, condicionados por ideias, crenças, conhecimentos, sín1bolos
e valores da sociedade, explicam e justificam a existência de normas jurídicas
que qualifiquem de delitos certas condutas contrárias à ordem e à segurança
sociais, prescrevendo um castigo para os que assim agem. Cada conduta pode
ter um efeito e uma consequência imediata e específica, que afeta a vítima
do ato ilícito, mas ao mesmo tempo tem um efeito mais geral, pois coloca em
risco a estabilidade da sociedade.
A sanção pode ter dois aspectos: por um lado reparar o dano causado; por
outro, castigar o autor pessoalmente e/ou os seus bens. Nos dois casos existe
um propósito social causado pelo efeito demonstração, servindo de exemplo; o
que converte toda sanção em um modo de prevenir futuros delitos, ao acenar
através do exemplo, com a possibilidade de punição de toda conduta desvian-
te, influenciando desse modo aqueles que eventualmente poderiam praticar
a mesma conduta ilícita.

• Kelsen (2005), p. 15.


5
Kelsen (2001), p. 204.
Desvio social 1 61

Nas sociedades, em particular as mais complexas, encontram-se grupos


humanos aos quais o Direito os reconhece como detentores de personalidade
jurídica (associações, empresas etc.), e a atividade de seus membros é regu-
lada por um sistema de controle social que visa ao alcance dos fins próprios
do grupo, normas que dão direção aos seus membros e órgãos para dirimir os
conflitos internos no grupo (preventiva e repressivamente). Esses sistemas de
controle social variam em sua estrutura e complexidade, segundo sua impor-
tância, número de membros e a divisão de trabalho social em seu interior, e
podem ser formais e informais.
Uma conduta desviante numa empresa não constitui necessariamente um
delito civil ou penal, n1as de n1odo geral consiste en1 modos de agir que con-
trariam os propósitos do grupo ou afetam de algum modo sua ordem interna,
de tal modo que possam prejudicar a eficácia ou eficiência da organização.
Nestes casos estão previstos regulamentos internos que punem de algum modo
aqueles considerados culpados. Este é um tipo de controle social formal.
Nos grupos primários, como as panelinhas e as turn1as, existem controles
informais praticados pelo grupo sobre aqueles que se desviam da conduta
aceita, como olhares críticos, ostracismo etc.
Nos grupos crin1inosos também se encontram formas de controle social
repressivo, tanto formal quanto informal. Nas organizações de tipo mafioso,
nas grandes quadrilhas de narcotraficantes existe certo aparato formal, no
qual estão previstas sanções a quem se desvia da conduta aceita no grupo. As
punições de modo geral são mais severas, porque a atividade desviada com-
promete a segurança do grupo, a sua própria existência.

7.5 Conceito de anomia

A palavra anomia está associada, de modo geral, à ausência de normas.


No dicionário Houaiss é definida como "ausência de lei ou de regra, anarquia,
desorganização". A elaboração teórica mais significativa neste campo deve-se
'
a Enille Durkhein1 e Robert Merton.
Em Sociologia, o conceito foi introduzido por Durkheim, principalmente,
em dois trabalhos, Divisão do trabalho social e O suicídio. 6 Neste último explica
o aumento das taxas de suicídio através da anomia, sendo que esta tem origem

• Durkheim (1973a, 1973c).


162 Sociologia do direito • Dias

nas mudanças nas normas sociais, que por sua vez são produto da mudança
nas formas de produção e organização da sociedade. A anomia descreve,
,
para
Durkheim, un1a condição de perda de regulação na sociedade. E uma situa-
ção característica de quando as fontes tradicionais de regulação na sociedade
(governo, religião) falham na organização da conduta social.
O estado de desordem na sociedade é o resultado de períodos de transição
(política ou econômica, por exemplo) que geram processos de deterioração
social e afetam a conduta dos indivíduos. Essa manifestação concreta no
comportamento individual, de uma situação de deterioração social, explica as
situações criadas de aumento de divórcios, suicídios ou da criminalidade. O
conceito de anomia remete à ineficácia do poder regulador da sociedade nos
momentos de transição social.
Desse modo, para Durkheim, os interesses que entram em conflito com a
ordem estabelecida devem ser considerados como atos patológicos ou anômicos
e constituem desvios sociais.
Durkheim considera a anomia como uma condição endêmica das sociedades
modernas e particularmente ativa na economia, onde os valores morais e a
ética estão determinados em grande parte por parâmetros de enriquecimento
capitalista. Esta é uma condição que dá às pessoas a sensação de um vazio,
o que gera a sensação da perda de valores, e visão de uma vida sem sentido,
trazendo como decorrência, para muitos, a anomia e a autodestruição.
Merton estabelece uma diferença entre a estrun1ra social e a estrutura
cultural, sendo que a primeira mantém a "ordem social" e a segunda, a cultura.
Quando ambas se confrontam, pelos mais diversos motivos, surgem situações
de falta de normas, ou seja, de anomia. A anomia, para Merton, sempre está
presente, de um modo ou de outro, na sociedade, pois a confrontação e as
tensões internas da cultura são processos que existem e que promovem a
mudança social e a mudança das condutas individuais de forma permanente.
Desse modo, a anomia deve ser concebida como quebra da estrutura cultural,
"que ocorre em particular quando há uma disfunção aguda entre as normas e
os objetivos culturais e as capacidades socialmente estruturadas dos indivíduos
do grupo para trabalhar de acordo com aqueles".7
Logo, Robert Merton concebe a anomia como decorrência da falta de har-
monia entre as metas culturais e os meios institucionalizados para alcançá-las.

7
Merton (1965), p. 170.
Desvio social 1 63

Vê a anomia como o resultado da ruptura com a estrutura cultural, em parti-


cular as diferenças entre as normas e as metas culturalmente estruturadas e a
capacidade das pessoas ou dos grupos que atuam de acordo com elas.
Destaca, ainda Merton, a tentativa de captação dos conceitos psicológico
e sociológico numa distinção entre anomia "simples" e "aguda". A "anomia
simples" é um estado de confusão em um grupo ou sociedade submetida ao
antagonismo entre sistemas de valores, que resulta em certo grau de inquie-
tação e a sensação de separação do grupo. A "anomia aguda", por sua vez, é
a deterioração, e em caso extremo a desintegração, dos sisten1as de valores,
que resulta em angústias profundas. Para ele, essa distinção tem o mérito de
marcar terminologicamente o fato, frequentemente citado, mas muitas vezes
esquecido, de que, como outros estados da sociedade, a anomia varia de grau,
e inclusive de categorias. 8
Merton identifica formas de conduta divergente individual que constituem
uma reação a um quadro de anomia, as denomina como tipos de adaptação
individual. Entre estes, identifica cinco tipos: conformismo, inovação, ritua-
lismo, retraimento e rebelião. 9

a) O conformismo. Na n1edida em que a sociedade é estável, ou seja,


esteja em conformidade com as n1etas culturais e os n1eios institucio-
nalizados, este é o tipo mais comum e o mais amplamente difundido.
Para ele, este tipo de adaptação não constitui uma forma de conduta
divergente, como as demais.
b) Inovação. Refere-se ao repúdio
,
das práticas institucionais, mas con-
servando as metas culturais. E a que parece caracterizar a parte mais
importante da conduta divergente, e inclui os conceitos gerais de
"crime" e "delinquência". Como a lei proporciona critérios formais
dessa forma de desvio,, é até certo ponto visível, tomando-se facil-
mente foco de estudo. E um tipo inovação-oportunista, do transgres-
sor delinquente e criminoso, que busca obter vantagens materiais,
fruto de oportunisn10.
c) Ritualismo. Constitui um tipo de reação na qual se abandonam aspi-
rações culturalmente definidas, enquanto se prossegue acatando de
forma quase compulsiva as normas institucionais. E' um ritualismo-

8
Merton (1965), p. 170-171.
9
Merton (1965), p. 148-199.
1 64 Sociologia do direito • Dias

burocrático, que se preocupa somente com a observância da lei ao


"pé da letra", não dando importância ao seu conteúdo, o espírito da
lei, que são os valores que representa.
d) Retraimento. E' o tipo caracterizado por aquele que se isola, aban-
donando o essencial tanto dos objetivos culturais estabelecidos em
tempos passados, como das práticas institucionalizadas dirigidas a
se atingir esses objetivos. E' um tipo que se caracteriza pela omissão,
que colocado diante de qualquer responsabilidade, se preocupa so-
mente con1 si mesn10, não assumindo nada que o comprometa.
e) Rebelião. E' o tipo de reação dos indivíduos que estão fora da es-
trutura social que os leva a pensar e a tratar de construir un1a nova
estrutura social, ou seja, realizar profundas modificações na atual.
Pressupõe a substituição das metas e das normas existentes, que são
consideradas como arbitrárias, não possuidoras, portanto, de legiti-
midade para serem aceitas. Constitui uma forma de reação radical a
um quadro de anomia.

Tanto do ponto de vista de Durkheim, quanto de Merton, o resultado é o


mesmo. Para estes autores, as condições sociais causam determinados esta-
dos psicológicos e estes por sua vez dão origem a condutas desviadas. Como
os processos de mudança no mundo atual são intensos e velozes, é comum
acontecer que surjam transtornos sociais, sensação de falta de objetivos e de
desespero, ou seja, manifestações anômicas.

7.6 O Estado e a política de combate ao crime

Embora possam ser identificados vários graus de comportamento desvian-


te, que produzem diferentes tipos de desvio social, a forma de desvio mais
perigosa é representada pela delinquência ou desvio criminalizado. E é nesse
sentido que podemos dizer que a criminalidade é a forma de desvio que foi
criminalizada.
Deve-se considerar que a ruptura da ordem por condutas não aceitas pode
gerar un1a situação de conflito social que exigirá uma ação do aparato estatal
e da própria sociedade civil. Deste modo, impõe-se uma resposta para conter
a conduta desviante, surgindo assim uma reação social que buscará restaurar
Desvio social 165

a ordem quebrada, com a utilização dos meios, estruturas e mecanismos de


controle social.
A reação social deverá variar diante do desvio, estando seu grau de in-
tensidade vinculado a diversas variáveis (psicológicas, históricas, temporais,
espaciais, sociais, culturais etc.). De modo mais geral, podemos identificar
reações que podem ser formais e informais.
A reação social diante de um desvio de conduta implica, em princípio, num
juízo moral que se concretiza na não-aceitação do comportamento; quando esse
juízo moral não reprova a atuação desviante, deduz-se que existe uma tolerância
ou aprovação do comportan1ento. Por exemplo, a corrupção constitui-se num
desvio social, segundo os valores predominantes na sociedade brasileira, no
entanto, a falta de punição a esses atos revela uma tolerância que incentiva a
continuidade de tais práticas.
O aumento da tolerância ou aprovação de condutas classificadas como
desvio pelo Estado a um número maior de setores sociais e a sua pern1anência
ao longo do tempo refletem uma crise de legitimidade que pode degenerar
numa deterioração do consenso social no qual se sustenta a ordem e a esta-
bilidade existente.
Diante do desvio social criminalizado, o Estado necessita estabelecer as
formas e os métodos que adotará para enfrentá-lo. Desse n1odo, se evitará que a
reação social diante da criminalidade seja espontânea e anárquica. Uma política
estatal de combate ao crime é fruto de elaboração científica e perfeitamente
identificada com os valores da sociedade, e deve adotar um planejamento de
curto, médio e longo prazo na luta contra os delitos.
No final do século XIX, Franz Von Liszt estabeleceu o conceito de Política
Criminal como sendo "o conjunto sistemático de princípios, de acordo com os
quais deve organizar o Estado e a sociedade a luta contra o crime".
A política de combate ao crime constitui-se numa das manifestações da
Política mais geral do Estado, e está diretamente relacionada com a Política
Social desse organismo. Uma condição indispensável para a implementação de
uma política de combate ao crime eficaz é a existência prévia de uma política
social. Essas duas políticas do Estado devem atuar em perfeita sincronização
e cooperação.
Na há duvida de que a política criminal possui forte conteúdo ideológico,
constituindo-se na reação do Estado no enfrentamento concreto da crimina-
lidade, através do controle social formal, realizado de modo sistemático e ra-
166 Sociologia do direito • Dias

cional. Como um dos aspectos da política estatal, a política criminal depende


das necessidades e da abordagem da ordem social que interessam aos grupos
que detêm o domínio do aparelho estatal. E' por isso que a política de com-
bate ao crime constitui-se numa expressão dos interesses políticos do Poder.
Consequentemente, o planejamento de qualquer política criminal não pode
ser visto de forma isolada, devendo estar integrado no processo mais amplo
de desenvolvimento social e sustentável, que deve ser gerido pela sociedade
politican1ente organizada, não somente através dos tradicionais esquemas de
governo, predominantemente coercitivos, mas devendo incorporar mecanismos
de govemança, essencialmente consensuais (por exemplo, os conselhos de
segurança de bairro), sem desprezar a necessária utilização da coercitividade
en1 situações concretas.
8
Ordem e controle social

Neste capítulo abordaremos um dos temas mais importantes do Direito,


que é a necessidade de manutenção da ordem, no sentido de previsibilidade
comportamental dos indivíduos que vivem em comunidade, e a função de
controle social do ordenamento jurídico.
A questão do controle social é um tema tratado, frequentemente, por
sociólogos; e constitui nesse âmbito, em particular para a Sociologia Política,
uma expressão do poder em ação, que acentua seu aspecto preventivo e/ou
repressivo. Nesse sentido, qualquer estrutura de controle social deve ser con-
siderada um sistema de poder.
O poder é concebido como a possibilidade real e eficiente de determinar
o comportamento de outros. Como afirmou Weber, é "toda probabilidade de
impor a própria vontade numa relação social, mesmo resistências, seja qual
for o fundamento dessa probabilidade". 1 Um sistema de poder deve ser en-
tendido como uma estrutura hierarquizada de normas e posições sociais, por
meio da qual se mobiliza a ação social visando à obtenção de determinados
objetivos gerais.
Toda sociedade estabelece um conjunto de prioridades e objetivos a serem
alcançados, e para isso necessita conseguir que todos se conduzan1 de acordo
com certa divisão do trabalho, um sistema de papéis e status que indiquem o
que cada um deve ou não deve fazer (comportamentos esperados) . Esse sistema
social deve apresentar um nível mínin1o de desvios às normas estabelecidas,

1
Weber (1991), p. 33.
1 68 Sociologia do direito • Dias

que regulam o seu funcionamento, para que exista alguma ordem e previsibi-
lidade no funcionan1ento de todo o sistema social. Esta é un1a condição que
se obtém através do controle social.
Como vimos, as normas jurídicas se encontram entre as regras de conduta
às quais as pessoas devem se adequar. Através delas a sociedade dá conhecimen-
to a seus membros, os modelos a que devem ajustar suas ações. Elas indicam
os atos que consideram aceitáveis e aqueles que não o são. Dirige e orienta
a conduta social através de um sisten1a de vantagens, prêmios e sanções. As
condutas são classificadas de acordo com os extremos de lícitas ou ilícitas.
Nesse sentido, podemos afirmar que o Direito apresenta entre as suas n1ais
importantes funções sociais o fato de ser um instrumento de controle social.

8.1 A necessidade da ordem e o controle social

A expressão controle social está associada à necessidade de obtenção de


coesão social numa sociedade determinada, obtendo como resultado uma or-
dem social harmônica que facilitará as diversas interações sociais necessárias
à existência humana, o que significa que a sociedade deverá munir-se de um
conjunto de normas que garantam essa estabilidade.
Podemos numa primeira abordagem definir controle social como os meios
e processos utilizados por um grupo ou sociedade para que as pessoas de-
sempenhem seus papéis como se espera delas, ou seja, fazendo com que seus
membros atuem em conformidade com suas expectativas.
A ordem social, por sua vez, pode se definida como o funcionamento está-
vel e efetivo de qualquer sociedade humana, baseado em relações de respeito
mútuo, no cumprimento de papéis sociais preestabelecidos e a aceitação, de
modo geral, das normas de convivência estabelecidas para determinado tempo
e espaço concretos. Desse modo, podemos afirn1ar que a ordem social tem um
conteúdo histórico-concreto, significando isso que cada sociedade estrutura
de modo particular as normas que estabelecem os parâmetros de ocorrência
da convivência social.
No entanto, a ordem social nunca é absoluta, sempre haverá determinado
número de conflitos, que existirão em níveis tolerados para que não provoquem
uma crise social prejudicial ao funcionamento dinâmico da sociedade. A ordem
social, por outro lado, não é um fenômeno que ocorre espontaneamente, é ob-
tida recorrendo-se a um controle social com base na obtenção de um consenso
Ordem e controle social 1 69

pela persuasão e a utilização da coerção explícita ou implícita. Logo, há uma


inter-relação e interdependência funcional entre ordem e controle social.
A necessidade de controle para a obtenção da ordem social se apoia na
concepção de que a coexistência só é possível com a redução dos conflitos
sociais que são motivados pela natureza humana. E' uma concepção com ori-
gem nas teorias contratualistas de Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke
(1632-1679) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). 2 Nesse sentido, pode-se
afirmar que a vida em sociedade necessita, como condição básica, da existência
de controle social.
São vários os meios utilizados pelo grupo para exercer o controle social,
"vão desde a recusa de afeto dos pais para com os filhos desobedientes, a
reprovação e o desprezo até o banimento, o linchamento e a pena de morte;
mas não se deve deixar de considerar que esse controle se realiza também
de formas gratificantes, que vão desde o apreço do grupo até a concessão de
prêmios especiais ou de benefícios".3
Toda sociedade está integrada por indivíduos que têm uma concepção do
homem diante de outros homens e a natureza, e como consequência, a orga-
nização social aparece condicionada por essa atitude, que implica num modo
particular de vida, uma forma de resolver os problemas humanos.
Em sociedades que apresentam baixo nível de complexidade, onde há pouca
divisão do trabalho, a preservação da ordem social pode ser realizada através
do compartilhamento de valores comuns, que de modo informal estabelecem
os parâmetros de convivência social. As sociedades primitivas tinham diversas
formas de controle social que se baseavam na relação com o sagrado, forças
sobrenaturais e que de algum modo estavam relacionados con1 elementos
da natureza. O conselho de anciãos ou os magos e feiticeiros eram os juízes,
que decidiam a absolvição ou a condenação de quem transgredia as condu-
tas aceitas. As sanções afetavam os bens ou a própria pessoa (mutilação ou
morte), às vezes sua liberdade de ação, com a expulsão do grupo. O controle
social nesse tipo de sociedade primitiva tem com objetivo a felicidade social
de todos, eliminando da comunidade aqueles que apresentam condutas que
possam prejudicá-la diante das forças da natureza.

2
Para mais detalhes sobre as teorias contratualistas, ver Dias (2008b) , p. 66-74.
3
Lumia (2003), p. 26-27.
170 Sociologia do direito • Dias

Nas sociedades que apresentam maior complexidade, como, por exemplo,


nas industrializadas, onde a divisão do trabalho é bastante acentuada, há
uma pluralidade de grupos humanos de diversas origens, com valores sociais
diferentes. Nesse caso, há maior necessidade de formalização do controle
social para que seja possível maior previsibilidade das condutas, permitindo a
convivência social que de outro modo seria improvável.
Na medida em que as sociedades aumentam sua complexidade, os meca-
nismos informais de controle social (costume, moral, convivência social etc.)
din1inuem sua efetividade; por outro lado, aumenta a importância dos controles
formais, incorporados às leis e outras formas de expressão da regulação do
Estado. Nas sociedades contemporâneas, o Direito constitui um dos principais
tipos de controle social.
Um aspecto importante a ser considerado na interdependência relativa
entre ordem e controle social é que a manutenção da paz nas atuais socieda-
des implica num aumento dos mecanismos de controle do Estado, gerando
uma multiplicidade de formas no aparato estatal, com a utilização de diversas
tecnologias que envolvem maior vigilância da vida cotidiana. Nas cidades, tem
aumentado a instalação de câmeras de vigilância, diminuindo a privacidade
do cidadão, sob a justificativa de aumentar a segurança de todos.

8.2 Níveis de ação do controle social


O controle social constitui um processo complexo que opera nos níveis
do indivíduo, dos grupos e da sociedade mais geral, tendo como objetivo a
manutenção da ordem social. Em decorrência, há ações de controle social
que buscam regular o comportamento individual e outras que estão mais
diretamente envolvidas na regulação do comportamento coletivo dos grupos
formais e informais; ambas visam à manutenção da ordem social, permitindo
maior estabilidade no funcionamento da sociedade, na qual o conflito, embora
. . . , , .. , .
continue a existir, se mantera em n1ve1s ace1tave1s.
Considerando-se um primeiro nível, do ser humano concreto, do indiví-
duo em si que constitui a base e o fim da sociedade, a ação de controle social
contempla entre suas finalidades principais a regulação da conduta pessoal,
que se materializa no acatamento das normas. Este pode ser considerado o
nível mais importante e na realidade a motivação principal da existência das
normas como uma forma de controle social.
Num segundo nível, deve-se primeiramente compreender que as sociedades
modernas estão organizadas em tomo de estruturas de grupos sociais informais
Ordem e controle social 171

e formais (destacando-se as famílias e as organizações, como exemplos) nas


quais a vida cotidiana ocorre. Esses grupos funcionam como correias de trans-
missão dos valores sociais mais gerais,, ao mesmo tempo em que criam suas
próprias normas coletivas específicas. E no contexto destes grupos sociais que
as pessoas assumen1 determinados papéis (pai, marido, esposa, delegado, juiz,
contador, chefe de seção) que reafirman1 e confinnan1 a existência do grupo,
e por sua vez viabilizam o funcionamento de toda a estrun1ra social, que só
é possível pela relativa previsibilidade das ações dos indivíduos e dos grupos
sociais num quadro de estabilidade e ordem social.
A importância dos grupos sociais nas aruais sociedades con1plexas permite
que se afirme que constiruem "sociedades de organizações" tal o impacto que
estas têm sobre a vida cotidiana. O controle social que exercem sobre seus
membros constitui um componente importante das estruturas de controle
social mais geral, considerando a sociedade em geral. 4
Se considerarmos que cada sociedade concreta, além do nível de controle
do indivíduo, dos grupos sociais, possui ainda um nível de controle que não se
identifica com nenhum desses dois agentes, constituindo-se numa manifestação
de controle mais geral, podemos admitir a existência de um terceiro nível de
ação do controle social, no qual as normas se dirigirão indistintamente para o
comportamento de qualquer agente social, sejam indivíduos ou grupos. Pode-
mos citar como exemplo aquelas vinculadas ao direito ambiental, que visam
ao controle das ações agressivas ao meio ambiente.
,
E evidente que esta divisão em três níveis tem fins meramente didáticos,
para uma maior compreensão da extensão das normas, pois na realidade as nor-
mas têm sempre como destinatário, em última instância, o indivíduo concreto,
porque o comportamento organizacional nada mais é do que a manifestação
das diversas condutas individuais articuladas que em interação provocam a
ação da organização na sociedade.

8.3 Conceito de controle social

A utilização da expressão controle social surgiu na segunda metade do sé-


culo XIX nos Estados Unidos da An1érica (EUA). E na época estava vinculada
ao objetivo de integrar socialmente o grande número de imigrantes que haviam

• Maiores informações sobre a importância das organ izações na sociedade podem ser encon-
tradas em Dias (2008a) , principalmente o Ca pítulo 2, p. 14-44.
17 2 Sociologia do direito • Dias

sido atraídos para se incorporarem à intensificação do processo de industriali-


zação em sua segunda fase, conhecida con10 segunda revolução industrial.
Os imigrantes tinham origens culturais diversas, diferentes etnias, diferen-
tes religiões, constituindo-se num conjunto disforme e de difícil organização.
Havia então a necessidade crescente de uma maior convivência social orga-
nizada desses contingentes de trabalhadores, o que provocou o surgimento
de propostas que defendiam maior integração social desses imigrantes e que
tenhan1 como base valores comuns que seriam introduzidos através de intera-
ções sociais baseadas na persuasão. Configura-se desse modo a internalização
de novas normas culturais que seriam adotadas por todos independentemente
de suas diferenças de origem.
O conceito de controle social tornou-se popular a partir de maio de 1901
quando o professor Edward Alsworth Ross (1866-1951) publicou um livro
que tomou-se referência sobre o assunto. 5 Essa data torna o controle social,
decididamente uma noção do século XX, embora sua discussão tenha origem
anterior. Muitos autores citam Ross con10 o autor que introduziu a ideia, e
pouco discutem sobre o contexto social de seu surgimento. 6
O sentido dado por Ross a esse novo conceito deixava em segundo plano,
e até mesmo ignorava, os controles estatais, tanto legais quanto políticos. De
acordo com a sua concepção, a essência controladora seria assumida pela
sociedade através do processo de socialização (interação social persuasiva),
que provocaria a assimilação e internalização individual das normas culturais.
A abordagem de Ross estava baseada na identificação estreita e unitária das
"necessidades culturais" como sendo aquelas que constituem a cultura protes-
tante branca e anglo-saxônica.
Para Ross, o "controle social" é uma categoria relacionada aos problemas da
ordem e da organização da sociedade, na busca de uma estabilidade social in-
tegradora como resultado da aceitação de valores únicos e uniformizadores. 7
Há vários critérios de definição da expressão controle social. Pode ser en-
tendido como conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que tem
objetivo de disciplinar o indivíduo ou também como a capacidade da socieda-

5
Ross, E. Social contrai: a survey of the foundation of order, de 1901 citado por Spierenburg
(2004) , p. 2, e por Gurvitch (1956), p. 243.
• Spierenburg (2004), p. 2-3.
7
Ver principalmente Melossi (1992), p. 50, e Bergalli (1995), p. 111.
Ordem e controle social 17 3

de em regular-se a si n1esma a partir de parâmetros universalmente aceitos,


tais como: regulação social através de pressões; a autoridade exercida pela
sociedade sobre as pessoas; conjunto de mecanismos destinados a manter o
status quo; e conjunto de sistemas normativos que garantam a estabilidade do
sistema de dominação entre outros.
Podemos sintetizar as diferentes abordagens definindo controle social
como um processo de integração social que utiliza estratégias controladoras
destinadas a regular a conduta individual, manter a estabilidade dos grupos e
garantir a ordem social, utilizando métodos de persuasão e coerção.
O controle social também pode ser entendido como o conjunto de insti-
tuições estratégias e sanções sociais, que pretendem promover e garantir a
submissão do indivíduo aos n1odelos e normas aceitas pela comunidade.
A vida social, nas modernas sociedades, transcorre e se apoia principal-
mente no cumprimento de normas e na obediência às leis. O sistema normativo
estabelece os padrões de conduta para que os indivíduos desenvolvam suas
atividades e assumam seus papéis sociais. O controle social é instituído para
garantir que a obediência às normas e desempenho desses papéis ocorram es-
tabelecendo-se certa estabilidade social e para tanto recorre-se, como já dito,
a métodos de persuasão e coerção.
Um mecanismo de controle social pode ser considerado "um processo
motivacional em um ou mais atores individuais que tende a neutralizar uma
tendência para o desvio do cumprimento das expectativas do papel no próprio
,
ator ou em um ou mais alters. E um mecanismo de reequilíbrio".ª
A persuasão é realizada ao longo do tempo, através do processo de sociali-
zação, no qual o indivíduo internaliza as normas e as aceita, gerando, portanto,
uma conduta coerente e esperada. Desse modo, obtém-se o consenso social
como resultado da persuasão.
A coerção, por sua vez, é um recurso utilizado quando ocorre um desvio de
conduta prejudicial à estabilidade social. Nesse caso, o controle social coercitivo
ten1 como objetivo corrigir o comportamento daqueles membros da sociedade
que divergem da normatividade vigente. Pode ser adotada a violência moral, e
às vezes o recurso à violência física, para enquadrar o comportamento dentro

• Parsons (1970), p. 206 [da coletânea de textos organizada por Castro e Dias, 1992, à p.
231-232].
174 Sociologia do direito • Dias

dos padrões socialmente aceitos, utilizando-se para tanto, métodos e recursos


de intensidade variável, como, por exemplo, a sanção penal.
Georges Gurvitch, após fazer uma análise de várias definições de controle
social, define-o como sendo o

"conjunto de modelos culturais, símbolos sociais, significados espirituais


coletivos, valores, ideias e ideais, assim como também as ações e os proces-
sos diretamente relacionados com eles, mediante os quais toda sociedade,
todo grupo particular e todo membro individual componente vencem as
tensões e os conflitos interiores próprios e restabelecem um equilíbrio
interno temporário, o que lhes dá a possibilidade de seguir adiante com
novos esforços de criação coletiva". 9

De modo sucinto podemos definir controle social como o mecanismo uti-


lizado pela sociedade e pelos grupos sociais para que seus membros a dotem
comportamentos previsíveis e aceitos pela maioria de seus integrantes, evitan-
do-se as condutas desviantes e que podem prejudicar a convivência coletiva.

8.4 Direito e controle social

Não são todos os desvios que suscitam uma reação do grupo, "mas somente
os que despertam particular desaprovação ou provocam particular alarme: o
grupo só reage em relação a esses últimos para prevenir ou impedir o compor-
tamento desviante ou para eliminar ou reduzir as suas consequências julgadas
nocivas". Ao conjunto dos "instrumentos e das técnicas destinadas a pressionar
os indivíduos para que adaptem seu comportamento a certas regras de conduta
constitui o que chamamos de controle social".1º
Nelson Saldanha afirma que "o Direito seria então, em princípio, uma forma
de controle social que veio a atingir alto grau de rigor impositivo e complexi-
dade técnica. Que se tornou institucionalmente dominante". 11
Pode-se afir mar "que o Direito nada mais é que um instrumento de con-
trole social, uma das muitas técnicas pelas quais o controle social se realiza,

9
Gurvitch (1956), p. 265.
10 Lumia (2003), p. 26.
11
Saldanha (1999), p. 78.
Ordem e controle social 17 5

e talvez não a mais importante, ainda que, com certeza, a mais caracterís-
tica". 12
A concepção do Direito como instrumento de controle social é um dos
princípios básicos da Sociologia Jurídica. Com base nessa concepção, a So-
ciologia Jurídica aborda o Direito como o principal meio de controle social,
destacando que este envolve normativamente o conjunto da vida social. Essa
sistematização contém como um dos seus elementos essenciais a intenção de
realizar o valor "justiça", através do qual se "legitima" a ordem social.
Ordem e justiça são valores, portanto, diretan1ente relacionados; o Direito
organiza a "ordem" e ao mesmo tempo a "justifica". Converte-se, assim, numa
"ordem legítima", como afirma Weber.
Para Weber, ao conformar a vida social dos homens, o Direito adquire um
caráter central como fonte de ordem normativa das condutas. Na obra Econo-
mia e Sociedade, Weber apresenta sua classificação dos tipos e dos elementos
da ordem normativa da sociedade. Começa apresentando os conceitos de uso
e costume, para passar em seguida ao conceito de "ordem legítin1a" e seus
tipos: a convenção e o Direito. 13
A "ordem legítima" representa, para Weber, a institucionalização da cone-
xão de sentido das ações sociais dos indivíduos. De tal forma que - os indivíduos
- orientan1 suas ações pela "representação" da existência de uma ordem legí-
tima. Esta "ordem legítima", é aquele conjunto de normas de comportamento,
cujas representações operam nos indivíduos como modelos de conduta.
Weber localiza nas sociedades modernas o Direito como "ordem jurídica"
que categoriza como "ordem legítima". Na n1odernidade, o Direito é caracte-
rizado como uma ordem legítima "quando está garantida externamente pela
probabilidade da coação (física ou psíquica) exercida por determinado quadro
de pessoas cuja função específica consiste em forçar a observação dessa ordem
ou castigar sua violação".14 Em sua definição de Direito, Weber identifica cla-
ramente dois elementos:

1. O elemento de reconhecimento ou de legitimidade, que ocorre quan-


do os indivíduos reconhecem un1a orden1 como legítima, orientando

12
Lumia (2003), p. 27.
13
Weber (1991) , p. 21.
14
Weber (1991) , p. 21.
176 Sociologia do direito • Dias

por ela suas condutas. Este é o elemento interno de caracterização


do conceito de Direito, pois implica na aceitação da ordem jurídica,
ou seja, sua justificação interna.
2. O elemento da coação, que atua no nível das "garantias" da legiti-
midade e da eficácia da ordem jurídica. A coação aparece não como
elemento constitutivo da ordem jurídica válida, mas como uma ca-
, .
ractensnca externa.

O norte-americano Roscoe Pound considera que o regime de controle


social é uma necessidade da sociedade civilizada, pois "é preciso dominar os
impulsos divergentes dos indivíduos, os atritos inerentes à natureza humana".
Para Pound, civilização "é, por um lado, a conquista da natureza humana, por
outro lado, a conquista da natureza exterior quando os homens têm liberdade
para investigar, estudar e inventar". Para impedir que um grupo se dissolva ou
se ron1pa, é necessário conquistar a natureza humana; consegui-lo é o papel
do controle social. No entanto, essa tarefa não se realiza somente através do
regime especializado, da ordem jurídica, ou do direito. Há outros órgãos diretos,
como os grupos de parentesco, em certo degrau evolutivo da civilização, e as
organizações religiosas. Na ordem jurídica de sociedades politicamente orga-
nizadas, existem também órgãos indiretos que exercem um papel suplementar
de controle social, como: as sociedades cívicas, as associações profissionais e
comerciais, e clubes sociais "com seus cânones de ética, disciplina interna e
tradições de conduta de cavalheiros". Mas, afirma Pound que, "desde o século
XVI, a sociedade politicamente organizada tomou-se o órgão supremo que
submete a ação coercitiva de todos os outros à investigação e lhes restringe as
atividades reguladoras".15
Os dois autores mencionados (Weber e Pound) coincidem na concepção
segundo a qual a função do Direito consiste em exercer o controle social; e
Weber e Pound vão além, ao afirmar que esse controle ocorre através de uma
equipe de funcionários especializados em termos jurídicos, especialmente por
meio de uma burocracia de decisão altamente organizada, sobretudo através
do Estado.
A concepção do Direito como técnica de controle social e "caracterizada
justamente por um alto grau de instin1cionalização da reação aos comportamen-

15
Pound (1965), p. 2 1.
Ordem e controle social 17 7

tos desviantes nos permite distinguir o direito propriamente dito dos preceitos
morais, de um lado, e das regras do costume, do outro".16
Em resumo: com a modernidade aparece um modelo de con1plexidade
crescente do sistema jurídico - o Direito se expande ao conjunto da socieda-
de - onde existem e se combinam estruturas jurídicas de distinta natureza e
níveis. A ação unitária do Direito, enquanto conjunto de pressões externas ao
indivíduo, pressão do contexto sobre o sujeito que se encontra diante de um
sistema de modelos concretos de atuação, é interiorizada de forma gradativa
por ele, determinando sua conduta. O ser humano configura para ele mesmo
ordens normativas cotidianas que regulamentam sua atuação en1 harmonia
com a vida comunitária.

Características do Direito como meio de controle social


O Direito como forma de controle social apresenta as seguintes caracte-
, .
r1st1cas:

a) Certeza
O Direito se caracteriza pela sua certeza na fixação dos modelos de
comportamento; deve ser expresso em linguagem acessível a todos e
se tornar conhecido pelos meios adequados. A certeza jurídica é um
imperativo que diz respeito aos poderes públicos e é o pressuposto
de sua exigibilidade; se o Direito é passível de ser exigido sem prova
em contrário, não se aceitando sequer a alegação de seu desconhe-
cimento, logicamente deve ser certo, o que se obtém dotando-o de
clareza e publicidade.

b) Exigibilidade
A norn1a jurídica é a mais exigida, pois se caracteriza por ter órgão
de poder, regime de sanções e instituições que a protegen1, o que a
torna portadora de um alto grau de exigibilidade; diante dela é me-
nor a exigibilidade das outras ordens normativas. Esta exigibilidade
do Direito está diretamente relacionada com o aspecto da coação ou
coerção das normas jurídicas.

•• Lumia (2003), p. 29-30.


178 Sociologia do direito • Dias

c) Generalidade
O Direito cria modelos gerais de comportamento, devido às normas
que afetam questões importantes que dão origem a conflitos na socie-
dade. Os con1portamentos regulados pelas normas jurídicas obrigam
a todos os que se incluem em situações semelhantes. Há um princípio
jurídico fundamental consolidado nos Estados de Direito, a generali-
dade da norma diante da pluralidade de direitos particulares.

d) Expansibilidade
A capacidade de expansão das normas jurídicas faz com que sejam
cada vez menores as regiões ou setores não reguladores pelo Direito,
incluindo-se aspectos do comportamento. O Direito avança conver-
tendo o conteúdo social em conteúdo jurídico, e ampliando sua in-
fluência em outros campos já submetidos ao seu controle. A entrada
das normas jurídicas en1 novos setores da vida social tem se intensi-
ficado como o demonstram a sua entrada em questões relacionadas
à bioética, informática, turisn10, meio ambiente etc.
O crescimento da influência do jurídico é resultado da maior inter-
venção do Estado Social para melhorar a qualidade de vida dos cida-
dãos.

e) Uniformidade
Em consequência da capacidade de expansão do Direito, há um pro-
cesso de aculturação que gera uma uniformidade de procedimentos;
do mesmo modo que se exportam sistemas econômicos ou novas
tecnologias, também são transferidos os sistemas de organização po-
lítica, do qual o sistema jurídico é um subsistema. A consequência
mais visível é a tendência à uniformidade do Direito.

8.5 Controle social jurídico

Todo indivíduo ocupa uma posição social. A divisão do trabalho, que se


aprofundou com a revolução industrial, e ao longo de todo o século XX nas
atuais sociedades, além de uma intensa concentração geográfica nas grandes
cidades, determinou uma con1plexa distribuição de funções e categorias. Toda
sociedade necessita preencher todas as posições que são necessárias para o seu
Ordem e controle social 179

funcionamento e para que possa atingir seus objetivos; nem todas as pessoas
podem desempenhar as mesmas tarefas, nem se pode admitir que predomine a
improvisação de qualquer tipo. Surge desse modo a necessidade de criação de
um esquema institucionalizado, parte formal e parte informal, que configura
e delimita uma estrutura social geral que surge fruto de um longo processo
histórico, e que passa a constituir a expressão de um modo de vida, de uma
sociedade voltada para atingir determinados fins.
Essa estrutura social se materializa de fato no comportamento dos membros
da sociedade, e uma vez estabelecida, todo um mecanismo de poder procurará
garanti-la e defendê-la.
O controle social jurídico constitui um sistema de poder, entendido como
a possibilidade real e efetiva de determinar a conduta das pessoas e estru-
turado sobre um complexo de relações de subordinação que possibilitam a
convivência e reduzir ao mínimo as possibilidades de atrito, tarefa para a qual
são necessários: 17

a) Atribuições outorgadas a determinadas pessoas para criar e/ou apli-


car normas.
b) Um conjunto de normas que descrevam as condutas aceitas e/ou não
aceitas.
c) Prêmios e sanções atribuídos pelas normas às condutas descritas.
d) Concentração do poder social nas mãos de determinados indivíduos.
e) Procedimento destinado a dirimir os conflitos.
f) Delegação de atribuição de controle social aos subtipos lícitos de
controle social.
g) Perseguição e castigo dos membros de grupos detentores de subtipos
ilícitos de controle social.

Numa primeira aproximação, podemos afirmar que o controle social ju-


rídico é aquele que é exercido através do Direito. O controle social jurídico
estabelece as linhas gerais, destacando os grandes traços das características
da estrutura social (aberta ou fechada), limitando a inclusão social de castas,
estamentos, classes sociais, escravidão, servidão etc. ou favorecendo a mobi-
lidade social (proibindo a discriminação racial ou émica, universalizando a

17
Ves Losada (1977), p. 320.
Ordem e controle social 181

de sua união e condição indispensável para que haja uma unidade de ação.
Nesses casos estão previstas as comissões de ética ou disciplinar que aplicam
as penalidades previstas nos estatutos (muitas vezes a diretoria ten1 delegação
para aplicar as medidas previstas). As associações civis constituem exemplos
deste controle formal não estatal, con10: as organizações não governamentais,
as fundações, as sociedades amigos de bairros, sindicatos, empresas etc.
Existe, por outro lado, o controle exercido pelos grupos primários, infor-
mais, onde as decisões do líder têm grande importância. Nesse caso podem
existir inúmeros tipos de sanções a serem aplicadas em quem se desvia das
condutas aceitas pelo grupo (controle social informal não estatal).
Entre os subtipos de controle social ilícito, temos: aqueles que buscam
alcançar o controle da ordem jurídica para transformá-la ou sin1plesmente
para mudar o rumo da política existente, utilizando meios e recursos proibidos
pelo Direito (organizações revolucionárias, seitas religiosas, por exemplo), e
os que se propõem a alcançar certos fins sociais legítin1os empregando meios
e recursos ilícitos (como quadrilhas, grupos delinquentes, sociedades secretas,
associações criminosas de todo tipo etc.) . Nesses grupos falta o requisito da
legitimidade para as suas atividades. Os atos que cumprem, os propósitos que
anunciam, comprometem o equilíbrio da sociedade e rompem o jogo institu-
cional estabelecido pelas normas amplamente aceitas.
Nas organizações criminosas, também são encontradas formas de controle
social repressivo formal e informal. Nas grandes quadrilhas, existe um aparato
formal que aplica sanções àqueles que se desviam. De modo geral, nos grupos
criminosos, as penas são de grande severidade. Por exemplo: nas quadrilhas
de narcotraficantes no Brasil, para aqueles que cometem crimes menores nas
comunidades onde atuam (como o roubo de botijões de gás), muitas quadri-
lhas impõem como pena um tiro na n1ão daquele que infringiu a regra. Para
aqueles acusados de traição, a penalidade é morte, com requintes de crueldade.
Nos grupos criminosos, a severidade das penas pode ser explicada pelo
risco que é colocado para o bando, o comportamento desviado de algum de
seus integrantes, que ao não seguir as regras estabelecidas pelo grupo, pode
comprometer a segurança e sobrevivência de todos. Nos grupos menores,
como bandos de delinquentes, que atuam como grupos prin1ários, com maior
informalidade, pode haver maior preponderância autoritária de um chefe, que
é o responsável pela decisão e aplicação das penas.
Estes dois subtipos integram, positiva e negativamente, junto com o Direito,
o controle social da sociedade mais geral. O Direito qualifica a conduta desses
grupos, as classifica, protege ou persegue.
182 Sociologia do direito • Dias

8.6 Elementos estruturais do controle social

O controle social, como sistema funcional, não opera de forma única na


realidade social cotidiana; há uma multiplicidade de formas de intervenção
que funcionam dependendo das necessidades desse controle num momento
e contexto determinados. Assim, podem-se identificar diferentes elementos
estruturais de controle social, como: os sistemas normativos, as agências de
controle social e as modalidades de sanção.

a) Os sistemas normativos
Há diferentes sistemas norn1ativos que garantem a segurança individual
e a necessária integração da comunidade. Seu objetivo é controlar a atividade
humana colocando em vigor norn1as de comportamento que viabilizem sua
vida cotidiana. Isto garantirá, ao indivíduo, confiança e expectativas seguras
na relação com os demais membros da sociedade, permitindo-lhe uma disputa
pacífica na repartição dos bens escassos, e principalmente recebendo os valores
e diretrizes compartilhadas pela comunidade en1 que vive.
As norn1as constituem práticas sociais que consistem em uma regularidade
de comportamento acompanhadas de atitudes críticas sobre as condutas que
se desviam dessa regularidade, e por outro lado numa atitude de aprovação
daquelas que justificam a continuidade dessa regularidade. As normas sociais
se manifestam através de estruturas orgânicas que aparecem na forma de
sistemas normativos (religião, moral, direito, costumes etc.) encarregados de
direcionar socialmente a conduta do indivíduo, do grupo e da sociedade de
modo geral.
Com o aumento da complexidade das relações sociais coexiste num mesmo
momento da organização social uma multiplicidade de sistemas regulado-
res. Este pluralismo normativo provoca a existência de uma diversidade de
contextos de regulação, que gera por sua vez mais de um foco de lealdades
normativas às quais se vinculam os indivíduos, gerando muitas vezes confli-
tos de lealdades em determinados momentos. Como o indivíduo leal à sua
religião que não admite a transfusão de sangue, o conflito moral do médico
que tem um juramento ético a ser seguido e a legislação que reclama a ne-
cessidade de cumprir o mandamento do direito à vida do paciente, através
da intervenção médica.
Ordem e controle social 183

De modo geral, os diferentes sistemas normativos estão en1 permanente


interação funcional configurando no seu conjunto uma rede normativa regu-
ladora da vida social.

b) As agências de controle social


Entende-se por agências de controle social as entidades coletivas, quer
sejam organismos ou grupos humanos, que têm a função de controle social na
sociedade. A origem desses órgãos de controle social é diversa; podem ter sido
originados tanto pelo Estado, como pelas relações sociais internas do grupo.
A característica comum que os identifica como agências de controle social é a
sua função específica de intervenção na obtenção da ordem e da estabilidade
social. Nesse sentido, podemos identificar inúmeras agências controladoras: a
família, a igreja, os partidos, os sindicatos, as diversas organizações, a justiça
etc. Podemos dividi-las em agências de controle formal (legislativo, magistra-
tura, ministério público, polícia, prisões) e informais (família, igreja, escola).

e) Modalidades de sanção
A sanção constitui a forma de assegurar que as normas que regulam a
conduta hun1ana se viabilizem, de tal forma que seja eliminada a possibilidade
futura de questionamento da validade da mesma. Desse modo, a sanção se
converte em uma componente necessária da vida em comum; a norma social
estabelece os parâmetros para a convivência pacífica, gerando a confiança
mútua na regularidade dos comportamentos, e a sanção garante a prevalência
da paz social em qualquer caso de risco ou conflito. Quando a norma não é
obedecida, a sanção é acionada para garantir a permanência da continuidade
da convivência social pacífica.
As sanções constituem mecanismos que reafirmam ou retificam o compor-
tamento e que são utilizadas pelo controle social para permitir que a conduta
adequada (de acordo com os valores da sociedade) de um indivíduo seja co-
piada pelos demais, ou para assegurar que determinada pessoa que tenha um
comportamento não aceito modifique sua conduta. No prin1eiro caso (conduta
positiva) são concedidos prêmios, elogios, recompensas etc.; no segundo caso,
punições, como reparação do dano causado, restituição pecuniária, privação da
'
liberdade etc. (conduta negativa) . As sanções negativas podem ser agregados
o repúdio da opinião pública, o ostracismo social, manifestações de repulsa
coletiva etc.
184 Sociologia do direito • Dias

8. 7 Características das sanções

Num sistema jurídico, as sanções devem reunir três condições básicas,


tanto no aspecto jurídico-positivo, quanto no aspecto sociológico das normas:
a generalidade, a proporcionalidade e a imparcialidade.

a) A generalidade
Constitui uma condição para a eficácia da sanção e deve ser entendi-
da num duplo sentido: todas as normas devem estar protegidas pela
sanção, excluídos alguns casos, e as sanções devem ser aplicadas de
modo idêntico a todos. A lei é estabelecida como fonte primária do
direito, que vincula e que deve ser aplicada pelos poderes públicos;
com isso se evita a discriminação na seleção das fontes jurídicas, e
consequentemente se protege a lei como um regime que aplica san-
ções de modo geral.

b) A proporcionalidade
Está diretamente relacionada com a correspondência entre o alcance
da desobediência à norma e a sanção imposta, entre o delito e pena;
a proporcionalidade é uma garantia jurídica. Historicamente, diante
da prática do confisco de bens e outras duras penas aplicadas ante
qualquer tipo de delito, foi se impondo a graduação da pena em fun-
ção da natureza e o alcance do delito.
O problema maior da proporcionalidade na aplicação das sanções
está localizado no "quanto deve ser aplicado", que é bastante relativo
e não pode ser taxado de forma geral, mas em função da dinâmica
social, pois há mudanças ao longo do tempo: são sancionados com-
portamentos que anteriormente não o eram, e a outros deixam de ser
aplicadas sanções. Além disso, os con1portamentos sociais evoluem e
com eles também deve evoluir regime de sanções.

c) A imparcialidade
Em relação a esta característica, o que ocorre é que o Direito prescre-
ve uma postura de separação entre o sujeito passivo da violação da
norma e o aplicador da sanção; pressupõe-se que ninguém deva to-
mar ajustiça em suas próprias mãos. Atualmente, ajustiça é aplicada
por órgãos juridicamente constituídos para esse fim e com o objetivo
Ordem e controle social 18 5

de aplicar as normas formalizadas de modo geral, que devem ser


independentes, imparciais e eficazes.

8.8 Classificação do controle social

Podemos dividir os grupos sociais em dois grupos distintos: primários e


secundários. Os grupos primários são pequenos, íntimos e informais, como a
fan1ília, a turma de amigos; os grupos secundários são impessoais, formais e
utilitários, como uma sociedade amigos de bairro, un1a panelinha, um sindicato
trabalhista, uma associação comercial, uma congregação religiosa etc.
Levando em consideração a existência desses dois tipos básicos de grupos
sociais, podemos classificar o controle social em formal, e informal. O controle
social informal possui uma natureza de controle considerada primária, por
constituir-se na regulação básica inicial (realizada em geral pela família, por
exemplo). O controle social, por sua vez, formal, apresenta-se em consequên-
cia como de natureza secundária, pois somente atua quando o controle social
informal não funcionou de forma efetiva, e portanto se toma imprescindível
a intervenção através de uma ação controladora mais drástica para recompor
a ordem social.
Ao se efetuar a classificação de um órgão controlador, de un1a modalidade
de sanção ou qualquer outro componente do controle, como pertencente às
categorias formais ou informais do controle social, está se referindo à nature-
za da regulação que desenvolve (primária ou secundária), ao tipo de recurso
controlador que utiliza (persuasão ou coerção) e sobre para quais destinatários
é acionado (à totalidade da população ou a um grupo social menor) . Deve-
mos compreender que existe grande permeabilidade dessas duas formas de
controle social, muitas vezes havendo dificuldade quanto à classificação. Por
exemplo, a igreja e a escola podem ser classificadas como agências de controle
informal en1bora apresentem alto grau de institucionalização e organização,
constituindo-se em agências que realizam intencionalmente o controle social
nas sociedades modernas.

Controle social informal


Muitas sociedades primitivas conseguiram controlar o comportamento de
seus integrantes através das tradições, reforçadas por controles informais, do
grupo primário, de tal n1odo que as leis e os castigos se tomassem desneces-
186 Sociologia do direito • Dias

sários. Mas com populações mais numerosas e sociedades mais complexas se


desenvolveram os governos, leis e punições formais.
Quando o indivíduo não se dispõe a cumprir as regras, o grupo procura
obrigá-lo. No entanto, nos grupos maiores o indivíduo está imerso no anoni-
mato, dificultando a imposição de pressões sociais informais. Além do mais,
nas sociedades maiores, que possuem culturas complexas, é muito provável
que se desenvolvam algumas subculturas que entren1 em conflito com a cultura
dominante. O consenso n1oral - a concordância quase unânime do que é bom
ou mal -, que de modo geral se encontra em uma pequena sociedade, com
uma cultura estável, é muito raro ser encontrado nas sociedades maiores que
tên1 uma cultura em constante n1utação. Nessas sociedades, a pessoa que não
aceita as normas da maioria pode encontrar apoio emocional em um grupo de
pessoas que agem e pensam da mesma forma que ela.
O controle social informal desenvolve-se principalmente no contexto da
comunidade e cumpre a função básica de disciplinar o indivíduo, garantindo
sua adaptação conformista à vida social através da interiorização das normas
e valores vigentes, compartilhados e aceitos pelos membros de determinada
sociedade, de tal forma que o seu cumprimento ocorre de modo mecânico,
automático, como imperativo do inconsciente do indivíduo, que acata sem
discussão as normas. O indivíduo assume essas normas através da persuasão
realizada pela socialização, que ocorre durante toda a sua vida, configurando
um controle social que legitima os modelos de comportamento que são uti-
lizados como referência (num primeiro momento na vida do indivíduo seus
modelos de referência são os pais, os avós, os professores entre outros) .
Dentro dos grupos primários, o controle é inforn1al, espontâneo e sem
planejamento. Os membros do grupo reagem às ações de cada membro.
Quando um membro destoa do comportamento dos demais, estes podem
mostrar sua desaprovação de diversos modos: un1 gesto de desaprovação
com o rosto, un1a crítica verbal ou o ostracismo. Quando a conduta de um
membro é aceitável, a recompensa é ele sentir-se seguro e confortável na
presença dos demais.
O modelo de controle social informal tem como uma de suas caracte-
rísticas mais relevantes a permanência de sua ação ao longo do tempo e a
forn1a como se manifesta, que é bastante sutil; e que é realizado através de
diversas instituições sociais, entre as quais: a família, a escola, a igreja, os
meios de comunicação, o grupo de amigos etc. Os mecanismos que procuram
ajustar os possíveis desvios que surgem fruto de um inadequado processo de
Ordem e controle social 187

socialização apresentam um caráter difuso e bastante variado. Eles incluem


desde gestos de reprovação diante de um comportamento inadequado, até o
repúdio da opinião pública, a indignação da comunidade, o isolamento e o
ostracismo social.
Nas sociedades mais primitivas, em que praticamente todos os grupos eram
primários, os comportamentos não aceitáveis eram poucos e, provavelmente,
tinham pouca importância. As pessoas nasciam dentro de grupos unidos pelo
parentesco, como uma família, um clã ou uma tribo. Um indivíduo não podia
migrar para outra tribo ou clã, porque uma pessoa que se separasse daqueles
com os quais tinha vínculo consanguíneo não tinha existência social; ou seja,
ninguém era obrigado a tratá-lo ou considerá-lo como um ser humano. A
sobrevivência do indivíduo estava relacionada a sua permanência nos grupos
de parentesco. Como havia pouca privacidade e nenhuma forma de evitá-la,
o castigo para uma conduta não aceita era ser punido severamente.
Ainda hoje, em regiões onde ainda são fortes os vínculos de parentesco,
' '
como na Africa, Oriente Médio, sudoeste da Asia e outras regiões, a punição
mais sentida pelos indivíduos é a marginalização social promovida pelos seus
iguais. E o controle social sobre os indivíduos é fortemente realizado pelos
membros dos grupos primários.
Em muitos casos, os membros dos grupos primários, quando punidos pelo
grupo, não suportam a n1arginalização e cometem suicídio, por não encontra-
rem razão para viver fora do convívio do grupo de parentesco. Nas sociedades
mais complexas, onde as pessoas estão mais envolvidas em ambientes onde
têm força relativa os grupos primários, como a cela de uma prisão ou quartéis,
o controle social é realizado por esses grupos, estabelecendo-se vínculos que
dificilmente serão rompidos. A necessidade de aprovação e aceitação do grupo
é o que toma o grupo primário a agência de controle mais poderosa do mundo.

Controle social formal


A partir do momento em que o controle social informal não garante, atra-
vés de sua agências e mecanismos diversos, que o indivíduo assuma um com-
portamento esperado e, em consequência, cometa ações contrárias às normas
jurídicas, entram em ação os mecanismos formais de controle, que possuem
uma essência jurídica e que se colocam como uma barreira diante da conduta
não desejada. Deste modo, este segundo tipo de controle se exerce sobre os
grupos de indivíduos que transgridem as normas legais, demonstrando com
188 Sociologia do direito • Dias

suas ações a ineficácia da socialização e das medidas preventivas. Nesse caso,


a reação da sociedade transfere o controle social da esfera informal para a
formal, assumindo uma característica claramente coativa.
Geralmente, os grupos secundários são maiores, mais impessoais e especia-
lizados para alcançar seus objetivos. As organizações, de modo geral, não são
utilizadas para satisfazer a necessidade que as pessoas têm de resposta humana
íntima e respostas en1ocionais, mas para que contribuam para a realização de
algum trabalho, com objetivo bem determinado.
Se o grupo secundário não satisfaz as necessidades do indivíduo, este pode
deixá-lo sem muita angústia, porque a vida emocional não está envolvida com
profundidade.18 Nas sociedades complexas atuais, é possível que as pessoas
mudem de seus grupos primários, deixem suas famílias, se divorciem e encon-
trem novos amigos; no entanto, este é sen1pre um processo doloroso. O grupo
secundário é, de modo geral, uma agência de controle menos impositiva que
. , .
o grupo pr1mar10.
O controle social formal está centralizado no Estado, que possui o mono-
pólio do uso legítimo da força, de acordo com Weber. 19 Essa forma reguladora
é exercida por profissionais dedicados integralmente à vigilância, segurança
e controle dos comportamentos sociais mais agressivos e que coloquem em
risco a estabilidade social. Como mecanismo de controle se relaciona princi-
palmente com o Direito, que se constitui desse modo como o referencial de
sisten1a normativo.
Das variáveis de controle social formal, o direito penal é acionado de
modo imperativo para fazer-se cumprir, constituindo-se como um mecanismo
exterior coercitivo que pressupõe a submissão da vontade individual à força
do direito. A utilização do Direito Penal é canalizada e instituída através do
sistema punitivo ou sistema de justiça penal. A especificidade reguladora desse
sistema não se refere a todo desvio social, mas somente ao delito.

Complementaridade das formas de controle social


Deve-se partir do princípio de que as duas formas de controle social, formal
e informal, como mecanismos reguladores se orientam para o cumprimento

18 O sentimento de angústia das pessoas ao deixarem um grupo secundário (como uma empre-
sa) está em geral associado à perda de contato com algum grupo primário, grupos de amigos,
por exemplo.
19
Weber (1991).
Ordem e controle social 189

de objetivos finais comuns, entre os quais: a estabilidade da ordem social, o


funcionamento adequado dos grupos sociais e o disciplinamento individual.
Em torno destes objetivos, o sistema geral de controle social pode garantir sua
eficácia, desde que suas duas forn1as (formal e inforn1al) se inter-relacionem e
se apoiem mutuamente. No plano do indivíduo, essa interação é evidente, pois
como ser social desde seu nascimento se encontra sob a influência de contínuas
formas de controle, que no início em sua maioria são informais e na medida
en1 que aumentam de complexidade suas relações sociais, a formalização dos
controles se intensifica; no entanto, esses mecanismos reguladores formais
coexistem e se complementam com os controles informais iniciais.
Como o grupo primário tem forn1as de controle muito eficazes, alguns dos
controles informais operam de algum modo nos grupos secundários. Controles
típicos de grupos informais como: o medo do ridículo, o sorriso, o mexerico
e o ostracismo operam nos ambientes dos grupos secundários, mas seu im-
pacto é menor no grupo como um todo. Por outro lado, outros controles mais
formais são característicos dos grupos secundários: os regulamentos oficiais,
o cumprimento de protocolos, a existência de procedimentos padronizados e
regularizados, a propaganda, as promoções e títulos, as recompensas e prêmios,
as penas e punições formais entre muitos outros.
Os controles formais do grupo secundário são mais eficazes quando são
reforçados por um grupo primário. Um prên1io, ou condecoração, será mais
ben1 recebido se ocorrer diante de uma família ou de um grupo de amigos.
Dentro dos grupos secundários grandes e impessoais, podem existir muitos
grupos primários bastante integrados, como as panelinhas nos ambientes de
trabalho das empresas. Estes grupos primários poden1 reforçar ou prejudicar
os controles formais dos grupos secundários e afetar bastante o desempenho
do grupo formal.
Pode-se afirmar que a complementação dos mecanismos de controle so-
cial nas atuais sociedades é fundamental para garantir sua eficácia. O Direito
como mecanismo de controle social, particularmente o penal, somente tem
sentido se estiver em conexão con1 as outras instâncias de controle. Ele deve
ser entendido como continuidade de um conjunto de instituições (a fanillia, a
escola, a igreja) cuja tarefa constitui socializar e educar os indivíduos para a
convivência social através da aprendizagem e interiorização de determinados
padrões de comportamento.
190 Sociologia do direito • Dias

8.9 Funções do con trole social

As principais funções do controle social são: a socialização, a prevenção,


a repressão e a ressocialização.

a) Socialização
,
E o processo de aprendizagem social contínua no qual o indivíduo adquire
os conhecimentos necessários
,
que lhe permitirão conviver de forma adequada
com seus semelhantes. E um processo que se inicia quando o indivíduo nasce
e só termina quando no fim de sua vida. Constitui um processo de persuasão
contínua que tem como objetivo a interiorização das normas aceitas e com-
partilhadas por determinada sociedade.

b) Prevenção
O objetivo da prevenção é impedir, concretamente, que se manifeste a con-
duta indesejada. Diferentemente do processo de socialização que é dirigido a
toda sociedade, a prevenção se dirige a grupos ou indivíduos concretos ou para
neutralizar variáveis que ofereçam a oportunidade de realização de condutas
não aceitas. A prevenção pode ser considerada como de políticas que procuram
impedir o surgimento ou o avanço do delito através de diversos instrumentos
que podem ser penais ou não penais.

e) A repressão
Quando a socialização e a prevenção não conseguem garantir a proteção da
ordem social e os indivíduos ficam fora do controle normativo informal, toma-se
necessário recorrer a formas repressivas de controle social. Estas são reservadas
para ser aplicadas, somente, a pessoas cujos comportamentos atentem contra
a estabilidade das relações sociais e os bens protegidos pelo Direito.
A manifestação mais radical da forma repressiva é a aplicação do contro-
le social punitivo para disciplinar os indivíduos que resistem à influência do
controle das demais estratégias de controle social. O recurso mais utilizado
nestes casos é a coação, que utiliza na maioria das vezes a violência moral (e
algumas vezes a violência física) para alcançar seu objetivo. A forma repressiva
também busca através do castigo a obtenção de um efeito preventivo, servindo
como demonstração das consequências que advirão da prática de determinado
ato delituoso.
Ordem e controle social 191

Deve-se destacar que a prática repressiva e a adoção do recurso coercitivo


não são exclusividade do controle social forn1al, em doses menores tambén1 é
utilizado pelo controle social informal.

d) Ressocialização
A ressocialização tem sido concebida como integrante da estratégia repres-
siva ou como consequência desta. O pressuposto é que a repressão aplicada a
um indivíduo por desvio de conduta tem vinculada uma estratégia de ressocia-
lização. No entanto, a ressocialização tem características singulares, pois parte
do reconhecimento de que as causas da conduta desviada são essencialmente
sociais, podendo ser identificadas e levadas em consideração na recuperação
do indivíduo. Quando se priorizam as estratégias de ressocialização, torna-se
fundamental orientar o cumprimento e execução do castigo imposto ao infrator,
de tal modo que possa ser útil na sua recuperação.

8.1 O Ordem s ocial e segurança jurídica

Qualquer sociedade necessita de certas condições mínimas de ordem so-


cial para que possa progredir. Esta ordem social deve ser compreendida como
a possibilidade de que as condutas de seus membros serão, miniman1ente,
previstas pelos outros; e haverá um compartilhamento de valores comuns que
darão legitimidade às normas que regulamentarão a convivência. Esta situa-
ção somente será possível onde prevaleça o princípio da segurança jurídica,
tornando-se a lei o impedimento de qualquer arbitrariedade contra o cidadão,
quer tenha origem na esfera pública ou privada.
Todo Estado democrático tem entre as suas funções principais garantir aos
governados um ambiente de paz, tranquilidade e respeito mútuo, com o obje-
tivo de propiciar que cada um busque permanentemente seu aperfeiçoamento
pessoal visando ao atendimento de suas próprias necessidades e desejos nos
limites impostos pelo sistema jurídico.
Considerando-se especificamente o Direito como uma das diversas ordens
normativas sociais, temos con10 dois dos seus principais elementos a certeza
e a segurança, que garantem a convivência social. Qualquer sistema jurídico
deve ter uma estrutura sólida, e ao mesmo tempo certa flexibilidade para se
adaptar às mudanças que o ambiente sociocultural impõe.
192 Sociologia do direito • Dias

A estabilidade da estrutura jurídica é in1portante porque as pessoas podem


determinar antecipadamente suas possibilidades legais de atuação. Os mem-
bros de uma comunidade devem ter a certeza e a segurança de que a ordem
jurídica positiva se cumprirá. As pessoas confiam na imposição inexorável das
normas de direito e de acordo com essa confiança guiam grande parte de sua
vida na sociedade.
Entendida desse modo, a segurança jurídica constitui o conjunto de condi-
ções que propiciam ao indivíduo desenvolver a atividade necessária para que
possa agir em liberdade, com responsabilidade e dignidade, num contexto em
que as ameaças e riscos sejam reduzidos ao mínimo.
Em termos clássicos, considera-se que a meta do Direito Penal é a segurança
jurídica, tendo apenas um papel de prevenção geral. Serve de orientação, em
consequência, aos que não cometeram delito.
A segurança jurídica, por sua parte, tem um aspecto objetivo (tutela de
bens jurídicos) e um subjetivo (sentimento de segurança jurídica) .
Para Pound, "o objetivo é a realização da justiça, pois esta só acontece
quando é possível estabelecer uma "relação ideal entre os homens", que é obtida
por meio do controle social e, por essa maneira, mediante a forma altamente
especializada de controle social que denominamos lei". 20
Nesse sentido, a segurança constitui uma categoria de fundamental impor-
tância como elemento que permita manter essa relação ideal entre os homens
e se realize a justiça.
A segurança jurídica pode ser entendida como a garantia dada ao indiví-
duo de que sua pessoa, seus bens e seus direitos não serão objeto de ataques
violentos ou que, se estes chegarem a produzir-se, lhe será assegurado pela
sociedade, proteção e reparação. Em outros termos, está seguro aquele que
tem a garantia de que sua situação não será modificada, a não ser por pro-
cedimentos societários e em consequência dentro da lei, como, por exemplo,
a desapropriação de uma habitação por interesse coletivo (abertura de uma
avenida).
Desse modo, a segurança jurídica configura um estado de coisas em uma
ordem social dada, ou seja, leva implícita a existência de uma organização de
fato, a qual pretende concretizar uma situação real de manutenção da integridade
das pessoas e dos bens dos indivíduos. Esta definição parte do pressuposto da

20
Pound (1965) , p. 20.
Ordem e controle social 193

existência prévia de condições materiais dadas, ou seja, a prevalência de determi-


nada ordem jurídica e de um aparato público ao qual se confia sua aplicação.
Por outro lado, a segurança por meio do Direito conduz à cristalização de
determinadas condições psicológicas, que, ao trazer tranquilidade coletiva,
propicia un1 melhor desenvolvimento do indivíduo na sociedade. As pessoas
têm a convicção de que a situação de que gozam não sofrerá modificações
com origem na violência ou por condutas contrárias às regras e os princípios
que regem a vida social.
Desse modo, a segurança jurídica deve ser entendida como uma certeza
do Direito, ou seja, como a certeza de que qualquer eventual atentado contra
o patrimônio ou a vida será efetivamente impedido pela sociedade e pela sua
organização política - o Estado. Isso implica que o indivíduo tem que ter a
percepção correta do Direito, da norma jurídica e da sua aplicação em cada
caso concreto. Em caso contrário, a certeza jurídica não passaria de uma crença
ou um dogma. A certeza permite, nos sistemas de direito escrito, constatar ou
confrontar documentalmente a existência da norma. Ter certeza é conhecer a
existência de un1a norma jurídica, mas ter a segurança é saber experimental-
mente seu sentido positivo.
A segurança jurídica configura a situação que é o resultado da relação
que surge entre a segurança por meio do direito e a certeza no mesmo. São
dois conceitos indissociáveis que se manifestam numa categoria geral que se
concretiza num estado de fato.
Para Theodor Geiger, a segurança jurídica se expressa em duas dimensões
diferentes:21 1. como segurança de orientação ou certeza do ordenamento; e
2. como segurança de realização ou confiança no ordenamento.
A prin1eira, como segurança de orientação ou certeza do ordenamento, pode
afirmar-se que esta existe quando é conhecido o significado do conteúdo e
sentido do estabelecido em uma norma, o que equivale, a saber, se ajustar de
acordo com elas. Resumindo e expressando-se em termos populares resume
Geiger: "conheço meus deveres e meus direitos. [ ...] Se as leis são imprecisas,
complicadas, que mudam rapidamente; se as competências dos órgãos da
a dministração não estão claramente circunscritas e a prática dos tribunais é
variável, me encontro na insegurança de orientação: não sei com que conduta
caio na zona de risco social".22

21
Geiger (1983), p. 92.
22
Geiger (1983), p. 93.
194 Sociologia do direito • Dias

A segunda, como segurança de realização ou confiança no ordenamento,


existe quando se tem a certeza de que o disposto na proposição normativa
será aplicado no caso de que alguém incorra na hipótese prevista na mesma.
Consequentemente, afirma-se que existe falta de segurança jurídica quando
a legislação deixa ao critério dos órgãos da administração uma margem de
liberdade demasiado grande, de tal modo que ninguém sabe de antemão que
tipo de decisão será adotado pela autoridade em um caso particular. Mas a in-
segurança jurídica surge também caso se acumulem demasiadas e complicadas
disposições legais a respeito de um fato. De tal modo que ninguém o conheça
a fundo, ou se as disposições referidas a um fato são modificadas rapidamente
várias vezes, implicando em que os cidadãos não têm tempo de acostumar-se
a uma situação jurídica e de a conhecerem.23
A partir do que foi exposto, pode-se concluir que a segurança e a certeza
jurídicas devem ser entendidas como duas faces de uma mesma moeda e,
portanto, como uma unidade.

8.11 Segurança jurídica como garantia individual

A segurança jurídica pode ser entendida também como um direito, já que


se por um lado configura uma exigência do indivíduo que obriga ao Estado e
a Sociedade, por outro, constitui um direito concreto de todo cidadão que se
encontre submetido aos ordenamentos positivos.
Assim, a segurança jurídica também pode ser considerada como o direito
individual e coletivo a que o Estado e a sociedade garantam a posse pacífica
e certa de um bem (pode ser a vida, a liberdade, o patrimônio). Um dos an-
tecedentes históricos concretos do princípio da segurança jurídica pode ser
localizado na Carta Magna inglesa, de 1215, que afirma em seu Capítulo 39:
"nenhum homem livre será preso ou encarcerado ou perderá a posse de seus
bens ou proscrito ou desterrado ou de qualquer outro modo castigado, nem
haverá mandato contra ele, sem um prévio juízo legal de seus pares ou em
virtude da lei do país".24
A Constituição de 1988, em vigor, dedica ao tema todo o Título II - "Dos
direitos e garantias fundamentais" (do Capítulo 5g ao 17g), onde retrata vá-

23
Geiger (1983), p. 93.
24
Citado em Sutherland (1972), p. 45.
Ordem e controle social 195

rias garantias individuais e coletivas que fortalecem a segurança jurídica dos


cidadãos em seus diversos aspectos formais. Desse modo se delinearam um
conjunto de garantias individuais e sociais que hoje configuram a base legal
da segurança jurídica no Brasil.
Dentre estas se destacam a que consignou como princípio en1 seu artigo
Sg. Que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
[ ... ] garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-
de, à segurança e à propriedade". En1 seguida detalha essas prerrogativas do
cidadão, entre as quais: a igualdade de direitos entre o homem e a mulher; a
inviolabilidade de consciência e de crença, a garantia do direito de proprie-
dade e o reconhecimento da instituição do júri assegurando-se: a plenitude
da defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência
para o julgamento dos crin1es dolosos contra a vida. Inclui a necessidade de
definição do crime por un1a lei anterior, a não-retroatividade da lei penal caso
prejudique o réu e estabelece a individualização da pena adotando-se as se-
guintes: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação
social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.
Na realidade, a segurança jurídica é o resultado das garantias constitucio-
nais que foram se consolidando desde a primeira Constituição brasileira, de
1824, e que hoje estão contidas no atual texto constitucional. Estas garantias
oferecem a todo indivíduo a certeza de que sua vida, sua liberdade, seus bens
e seus direitos são protegidos pelo Estado de Direito.

8.12 Elementos da segurança jurídica

Como se deduz dos parágrafos anteriores, a segurança jurídica não surge


de um momento para outro, a partir da expedição por um órgão legislativo
de uma declaração escrita. A segurança jurídica torna-se realidade quando se
conjugam, pelo menos, três fatores que dizem respeito à existência de:

a) Uma norma substantiva, composta por disposições que reconheçam


direitos ou estabeleçam obrigações; e que deve ser geral, abstrata,
impessoal e fundamentalmente justa.
b) Normas instrumentais que estabelecen1 os procedimentos que tor-
nam possíveis a instrumentalização e aplicação das normas substan-
tivas; estes devem ser ágeis e transparentes.
'
c) Orgãos estatais encarregados da aplicação das normas.
196 Sociologia do direito • Dias

A manutenção da ordem e da tranquilidade pública depende da eficácia


de cada um destes fatores e do grau de harmonia com que funcionalmente se
articulam. Qualquer desvio desse modelo normativo cria situações concretas
de insegurança jurídica, permitindo que ocorram injustiças, que possam pro-
vocar desordens sociais.
9
Direito e mudança social

Como visto nos capítulos anteriores, toda sociedade busca a estabilidade


social, uma determinada ordem, afinada com os valores, ideologias e mitos
compartilhados pela maioria de seus membros. Toda sociedade, para funcionar,
necessita da paz social, que a maioria acate o prescrito nas normas e que as
sanções às condutas desviadas (aos que se comportam de modo ilícito) sejam
aplicadas.
No entanto, nenhuma sociedade pode prever, ou estar completamente
preparada para mudanças significativas. Nenhum sistema social institucionaliza
a mudança, como forma de evitar as crises. Estas é que geram as mudanças
independentemente das instituições.
,
E assim que se pode explicar a natureza conservadora de toda ordem social
e do sistema jurídico em que se apoia. O sistema jurídico incorpora as mudanças
previstas e que não afetam o funcionamento do todo, de acordo com as regras
estabelecidas pelo próprio sistema e que ocorram através de um processo evo-
lutivo que respeite os valores e a ideologia da ordem social vigente.
O desajuste entre o conteúdo das normas e as necessidades sociais ocorre
com certa frequência, principalmente em tempos de rápidas mudanças como
os atuais. No entanto, o processo de absorção dessas alterações pelo sistema
ocorre, na medida em que este para se manter deve corresponder às expectativas
sociais. Nesse sentido, a realidade social muda o Direito. Por outro lado, este,
en1 muitos aspectos da realidade social, atua no sentido de acelerar as mudan-
ças e desse modo constitui um fator de alteração do status quo. Desse modo, o
Direito pode ser um obstáculo ou um instrumento de mudança social.
198 Sociologia do direito • Dias

No entanto, é in1portante destacar que sendo o controle social jurídico o


principal agente que assegura a estabilidade e a ordem social, seus mecanismos
funcionam com uma tendência conservadora, evitando mudanças radicais e
buscando alterações parciais, emendando e retocando o existente. Desse modo,
pode-se afirmar que, embora o Direito não seja um instrumento contrário a
mudanças, devido às suas características e funções, atua de modo geral como
se o fosse.

9.1 Ideia de mudança social

O mundo em que vivemos está em constante mudança, e as sociedades


humanas acompanham esse processo, muitas vezes acelerando-o, como no atual
momento de intensificação da globalização e da revolução científico-tecnoló-
gica. A mudança social pode ser definida como un1a alteração significativa ao
longo do ten1po nos padrões de comportamento e na cultura, particularmente
nas normas e valores.
A mudança social é uma transformação da cultura, das estruturas sociais
e dos comportamentos sociais ao longo do tempo. A mudança social constitui
uma realidade permanente na vida humana e ocorre de diferentes modos em
todas as sociedades. Em alguns casos, as mudanças sociais são lentas, qua-
se imperceptíveis (como ocorre nas sociedades indígenas, e nas sociedades
onde há forte predominância rural) e em outros casos são muito aceleradas
e radicais (como quando ocorrem revoluções como a francesa de 1789 e a
russa de 1917).
Deve-se considerar, também, que os impactos provocados pelas mudanças
sociais na sociedade e nas estruturas sociais são variados e podem passar algum
ten1po para seren1 mais bem entendidos. Um exemplo: a popularização da
pílula anticoncepcional provocou mudanças de comportamento nas mulheres
e modificou a estrutura populacional.
Há inúmeras causas das mudanças sociais; entre as mais significativas estão
aquelas provocadas por: (1) mudanças demográficas; (2) alterações no meio
ambiente; (3) modificações culturais; (4) conflitos sociais e revoluções; (5)
mudanças tecnológicas; (6) reformas econômicas; e (7) mudanças normativas.
Há, por outro lado, fatores externos e internos de resistência a mudanças.
Setores sociais que estão dispostos a manter o status quo ou que atuam para
restaurar as condições que existiam anteriormente às mudanças ocorridas.
Direito e mudança social 199

Esses setores, muitas vezes, impedem ou atrasan1 a tendência a mudança. São


exemplos atuais os setores que estão contra o aborto, contra a utilização de
células-tronco, contra o uso de sementes transgênicas etc.
Poden1os afirmar que estan1os diante de uma mudança social quando obser-
vamos transformações: (1) na organização e funcionamento da sociedade; (2)
nos padrões de pensamento e comportan1ento de seus integrantes; (3) durante
certo período de tempo e espaço identificáveis; ( 4) provocadas por todo tipo de
causas capazes de obter uma reação social (causas sociais, militares, religiosas,
científicas, tecnológicas, ideológicas, econômicas, políticas etc.)
Um fato incontestável é que a mudança social ocorre continuamente na
sociedade, embora sua intensidade e impacto possam ser diferentes tanto no
ten1po, quanto no espaço em que ocorre.
Nesse contexto, podemos considerar o Direito como reflexo dos interesses
dominantes de grupos e classes, que se definem primordialmente (embora não
exclusivamente) pelo fator econômico. A inter-relação entre grupos e classes
sociais, definidas pelo fator econômico, determina as estruturas jurídicas. O
Direito é o denominador comum de uma série de interesses sociais de grupos e
classes; um reflexo deles, submetido a sua dinâmica e relações de dominação.
No entanto, determinação social do Direito não é exclusiva de um tipo concreto
de fator social; todo tipo de fatores determinam e configuram o Direito; desde
fatores de ordem física, como os inventos e as tecnologias, aos fatores éticos
assumidos pelos diferentes grupos sociais. •

9.2 Fatores que influenciam o Direito

O Direito sofre influência de inúmeros fatores, em função das transfor-


mações econômicas, políticas e sociais que continuamente ocorrem nas socie-
dades humanas. Assim, o Direito deve permanentemente adaptar-se a novas
necessidades que emergen1 do convívio social.
Dois fenômenos atuais, o aceleramento do processo de globalização e a
revolução científico-tecnológica, provocam intensas transformações de toda
ordem e afetam a estrutura jurídica de todas as sociedades nacionais. A neces-
sidade de adaptação das normas jurídicas é constante, e muitas vezes o Direito
não se adapta con1 a velocidade exigida. Basta lembrar a imensa quantidade de

1
Soriano (1997), p. 311-312.
200 Sociologia do direito • Dias

dispositivos eletrônicos com os quais as pessoas convivem no dia-a-dia; os sis-


temas de inteligência artificial na produção de bens; as redes de informação de
todo tipo; a realidade global da rede mundial de computadores; o crescimento
da clonagem; a intensificação da utilização dos transgênicos na alimentação;
a difusão de equipamentos de vigilância privada entre muitos outros implicam
en1 necessárias intervenções do Direito, novas interpretações da aplicação das
normas, e mudanças no âmbito jurídico que reflitam essa nova realidade.
Entre os principais macrofatores que provocam mudanças jurídicas estão:
o desenvolvimento econômico, as transformações sociais, as forças políticas,
avanços tecnológicos e a evolução cultural.

a) O desenvolvimento econômíco
A economia tem uma influência determinante nas sociedades, e o sistema
normativo está diretan1ente vinculado à sua evolução, variando em cada caso.
Em sociedades economicamente desenvolvidas, as operações comerciais se
apresentam em grande quantidade e variedade de características, diferente-
mente de sociedades pouco evoluídas que tornam desnecessário um sistema
complexo de normas. Assim, as normas jurídicas se adaptam de acordo com
os processos de produção, formas de distribuição e níveis de consumo.
Em sociedades de predominância da produção agrícola, o sistema jurídico
será diferente de uma sociedade industrializada, pois os problemas que deverão
regular apresentarão un1a natureza diferente. Tudo que está relacionado com
os atos comerciais de uma nação determinada, ou desta com outras nações,
apresentará uma regulação específica no país referido e assim constituirá o
direito positivo.

b) Transformações sociais
O Direito regula a conduta dos indivíduos que vivem em sociedade, que
permanentemente sofrem mudanças, na família, no desempenho dos diferen-
tes papéis sociais, no status social, na estratificação social, nos valores etc. Por
exemplo, a forma de união das pessoas tem sofrido muitas alterações, e o que
convencionamos denominar de família pode hoje ter várias interpretações.
O papel fundamental desempenhado pelas organizações na sociedade tam-
bén1 sofre alterações. Anteriormente podia-se identificar com certa facilidade
uma entidade com uma pessoa que a criou e que a administrava. Hoje em dia,
está cada vez mais indeterminado quem são os dirigentes das organizações,
Direito e mudança social 201

e estas agem con10 verdadeiros atores sociais independentes compartilhando


com os indivíduos isolados o cenário social.
As modificações demográficas da população também provocam mudanças
que afetam o Direito. Há um maior número de idosos hoje do que alguns anos
atrás, isto motivado pela melhoria da qualidade de vida e dos tratamentos
médicos, o que tem provocado o surgimento de novas normas no campo jurí-
dico que reflitan1 essa realidade. Por sua vez, a mulher vem desempenhando
um papel cada vez mais ativo na sociedade, provocando conflitos domésticos,
e no âmbito do trabalho, e que muitas vezes não são bem interpretados pela
legislação, que ainda possui um viés fortemente masculino, de modo geral.
A ampliação das camadas médias também tem favorecido o surgimento
de novas demandas que provoquem a melhoria e ampliação do atendimento
da prestação de serviços de toda ordem; a necessidade de regulá-los também
in1plica em n1udanças significativas na legislação.
Os fatos sociais provocam mudanças no Direito, mas, também, este é causa
de mudanças nos fatos sociais. As leis provocam mudanças nos relacionamentos,
induzem a condutas que, com a sua ausência, não ocorreriam. Um exemplo é
a lei "Maria da Penha" de proteção a mulheres que sofrem agressões e que tem
provocado mudanças de con1portamento que não ocorreriam se não existisse
a norma.

e) Forças políticas
O Direito sofre influência de várias formas da ação política de diferentes
grupos sociais. Podemos entender o Direito como uma expressão do compromis-
so entre grupos que se opõem, com o objetivo de evitar, através da negociação,
a luta política pelo poder, quer seja para evitar uma mútua destruição quando
aqueles que se opõem têm poder similar, ou porque aqueles que detêm mais
poder entendem a necessidade de negociação para assegurar a colaboração
dos demais grupos.
O Direito, também, pode ser considerado como um processo de autoli-
mitação do grupo governante, convencido de que a transformação do poder
em Direito proporciona uma base sólida, durável e legítima, ao dar segurança
jurídica aos demais grupos sociais.
O marxismo considera o Direito como un1 instrumento de dominação de
uma classe sobre a outra. O sistema jurídico expressa sempre os interesses da
classe dominante num processo de subjugação de uma classe dominada.
202 Sociologia do direito • Dias

d) Tecnologia
A humanidade está enfrentando no atual momento novos desafios, no âm-
bito tecnológico e científico, como produtos da revolução científico-tecnológica,
como vimos. A tecnologia tem sido utilizada para tratar aspectos diretamente
relacionados com a biologia humana, como a manipulação genética, procria-
ção artificial, tratamentos terapêuticos (uso de células-tronco, por exemplo)
entre outros temas que implicam em discussões éticas e necessidade de regu-
lamentação formal e positiva dos procedimentos pela sua rápida difusão, por
atender necessidades reais.
A estrutura social e moral entra em choque com o aspecto jurídico e o que
é lícito juridicamente nem sen1pre é eticamente aceito por inúmeros grupos
sociais. O aborto é um caso polêmico no Brasil, sendo que do ponto de vista
não jurídico sofre uma importante resistência da igreja; enquanto do ponto
de vista social, há uma exigência cada vez maior da sociedade para a sua re-
gulamentação.
Os n1eios digitais, por sua vez, invadem cada vez a privacidade do indivíduo
e são utilizados para realizar uma infinidade de operações (bancárias, comer-
ciais, civis etc.), vislumbrando-se a necessidade da existência de atos jurídicos
e que na sua maior parte não estão ainda regulamentados. A necessidade de
regulação positiva pode ser identificada facilmente nos casos da utilização da
Internet, nos delitos eletrônicos, a utilização do documento eletrônico como
fonte de identificação pessoal, a proteção dos dados pessoais acumulados pelas
en1presas eletronicamente, entre outros.
O Direito, por sua vez, faz uso cada vez mais de meios eletrônicos e da
informática, que precisam de regulamentação específica.

e) A evolução cultural
A cultura é produto da sociedade humana e é formada por um todo com-
plexo e que inclui todo o conhecimento acumulado pelo ser humano e que é
transmitido de geração em geração, através de um processo de aprendizado
contínuo, que ocorre sempre dentro de um grupo social. O Direito é parte
integrante da cultura humana, e desse modo sofre alteração em função da
evolução desta. Mudam os valores, o Direito é afetado.
Deve-se recordar que o Estado de Direito é uma forma de organizar a
sociedade sob um conjunto de crenças que são constitutivas da identidade
de uma comunidade e seus membros individuais. E' uma forma de entender
Direito e mudança social 203

a unidade da comunidade através do tempo. E' ao mesn10 tempo o produto


de uma história particular e constitutivo de certo tipo de existência histórica. 2
Deste n1odo, o Direito sempre está diretamente relacionado com a cultura da
comunidade no qual está imerso, a integra, sofre influência e influencia; é a
expressão objetiva de sua evolução que permite a convivência, n1inimamente
harmônica, dos diferentes grupos que a compõe.

9.3 Mudança jurídica

Não é necessário muito esforço de pesquisa para se chegar à conclusão de


que o número de normas produzidas nos últimos duzentos e cinquenta anos,
a partir da revolução industrial que se iniciou na Inglaterra, é muito superior
à soma de todas as épocas anteriores. As n1udanças jurídicas acompanhan1 as
mudanças que ocorrem nas sociedades, numa velocidade menor, mas mesmo
assin1 significativa em relação às épocas passadas. Neste período, contribuiu
para esse quadro a aceitação de determinadas ideias que permitiram uma
maior organização da sociedade, como, por exemplo: (a) O Estado de direito;
(b) o princípio da separação dos poderes; (c) a independência e a profissiona-
lização do judiciário e as tarefas e ele relacionadas; (d) a autonomia e poder
do legislador; e (e) a consequente expansão do fenômeno da codificação das
normas, nos mais diversos aspectos da sociedade, vinculada a uma comunidade
politicamente organizada.
O século XX ficou lembrado por inúmeros fatos marcantes na história da
humanidade, mas no caso do Direito é importante destacar o fenôn1eno da
legalização, isto é, a expansão da regulação por quase todos os âmbitos da vida
social e individual. Hoje em dia, podemos afirmar que o Direito acon1panha a
vida das pessoas desde o nascimento ao fim da vida. O sistema jurídico toma-se
cada vez n1ais con1plexo. Há uma tendência de que ocorra um aumento dessa
complexidade, pois a cada dia novas din1ensões da vida social exigem maior
padronização e regulamentação e consequentemente surgem especializações
no Direito que abordam inúmeros temas en1ergentes (como meio ambiente,
turismo, idosos etc.). E também ocorre a necessidade de novas regulamen-
tações em áreas antigas do Direito envolvendo novos aspectos da realidade

2 Kahn (2001) , p. 15.


204 Sociologia do direito • Dias

social, como as novas estruturas familiares, novos tipos de crime con10 os que
envolvem a Internet, entre muitos outros.
Na questão das mudanças jurídicas, não se pode confundi-las com as
reformas legais. As mudanças jurídicas são variações especificas que ocorrem
no interior do subsistema jurídico. Envolvem as mudanças na cultura jurídica,
as variações de interpretação das normas realizadas pelos tribunais em casos
concretos, as mudanças na aplicação das normas por parte dos operadores
jurídicos etc. As origens dessas variações podem ser devidas a reações provo-
cadas por entidades e pessoas con1 acesso ao subsistema (como os legisladores,
advogados, juízes, juristas etc.) ou sem acesso ao subsistema (com organiza-
ções não governamentais - ONGs - , meios de comunicação, políticos, polícia,
empresários, religiosos e outras pessoas ou instituições que sejam capazes de
influenciar na cultura jurídica) . Estas reações ocorrem em um espaço e tempo
limitados e afetam o funcionamento e/ou a estrutura do ordenamento jurídico,
tanto na validade de uma ou mais normas como em sua eficácia.
As reformas legais, por sua vez, aqui incluídas as reformas constitucio-
nais, são um tipo de mudança jurídica que se caracteriza por ser o resultado
normativo do exercício das atribuições que têm as autoridades estabelecidas
pelo ordenamento jurídico-político. Essas autoridades têm atribuição para
modificar ou revogar uma ou mais fontes do direito, ou seja, as regras sociais
obrigatórias, estabelecidas em caráter permanente pela autoridade pública.
Para que uma reforma legal seja válida, deve tratar-se de um ato de produção
normativa executada por autoridades que têm esta atribuição formalmente
estabelecida no ordenamento jurídico.

9.4 Mudanças jurídicas como mudanças sociais

Embora o Direito mude e se atualize permanentemente, devemos compre-


ender que é muito difícil que consiga se renovar à mesma velocidade em que
ocorrem as mudanças sociais, isto devido principalmente a: (a) um excesso
de burocracia durante a produção e tramitação das leis; (b) incapacidade
dos partidos políticos de obter consensos rápidos em temas onde é possível
identificar facilmente pontos de vista coincidentes e compartilhados; (c) mo-
vimentos sociais, que, de modo geral constituem um setor bastante dinân1ico
e têm pouca participação no processo de geração de normas; (d) representa-
tividade dos políticos que está sendo bastante questionada, o que faz com que
Direito e mudança social 205

também estejam dissociados das mudanças sociais que ocorrem na sociedade;


(e) um tempo de consolidação das mudanças sociais, sua aceitação pela maior
parte da sociedade, e quando isto ocorre, há um desdobramento para outros
aspectos da vida social, e desse modo, na realidade, as mudanças no âmbito
jurídico não podem ter mesmo uma relação direta com as mudanças sociais;
há necessidade de um tempo de maturação das mudanças para que elas se
reflitam no Direito.
A regulação da família é um bon1 exemplo para demonstrar que as mu-
danças jurídicas não podem ser compreendidas de forma isolada, mas sim em
estreita relação com a realidade social na qual estão inseridas. Assim como as
estruturas da sociedade mudam, os valores da sociedade também se modificam
com o passar do tempo. A lei do divórcio sempre foi combatida por setores
importantes da sociedade (a igreja católica, en1 particular) que argumentavam
que se devia legislar a favor do conceito clássico de família, que mantém oca-
ráter de indissolubilidade do vínculo conjugal. No entanto, o modelo clássico e
tradicional que constitui a família (pai, mãe e filhos) não estava correspondendo
às mudanças que estavam ocorrendo na realidade social, e a mudança ocorreu
sem que se abalassem os alicerces do modelo clássico de família, embora a lei
do divórcio tenha fortalecido o papel da mulher no relacionamento familiar
e aumentado casos de famílias em que os filhos de mais de um casamento
convivem em um mesmo ambiente familiar, entre outras mudanças.
O modelo de fan1ília que se baseia no matrimônio estável mantén1 sua im-
portância e significado na sociedade, mas claramente esse modelo diminui sua
presença social e seu papel como base institucional da sociedade. Atualn1ente,
discute-se uma ampliação, do conceito de família, buscando-se incluir a união
de dois homens ou duas mulheres nessa concepção, e inclusive a possibilidade
desses casais de adotarem filhos.
Um exemplo claro da não-correspondência do jurídico com o social está
nas uniões não reconhecidas juridicamente de casais do mesmo sexo. Ocorre
que os parceiros desta união, ao longo de sua vida de convivência, estabelecem
vínculos com a sociedade em função dessa unidade, como aquisição de bens
de todo tipo, adquiridos de forma conjunta; e acontece que quando um dos
parceiros falece, o outro muitas vezes se encontra na situação de discutir na
justiça a disponibilidade de bens com os familiares do falecido (que muitas
vezes nem o aceitava no ambiente familiar por discriminação) . Pelo fato de
não terem existência legal essas uniões homossexuais, muitas pessoas ficam
206 Sociologia do direito • Dias

prejudicadas e à mercê de un1a legislação que não reflete a realidade social


concreta.
As mudanças jurídicas também devem ser compreendidas no interior do
sistema social como mudanças sociais. A sociedade como sistema social, ou
rede de relações sociais, é constituída de ações sociais realizadas pelos seus
integrantes de forma individual ou coletiva. Os subsistemas devem ser vistos
como cenários nos quais se executam essas ações. Assim, teremos os subsistemas
políticos, eleitorais, jurídicos, econômicos etc. que correspondem à predomi-
nância de ações políticas, eleitorais, jurídicas, econômicas etc. Como as ações
sociais variam, temos que levar em consideração quais as variáveis principais
que entram na relação. E no caso do subsistema jurídico, uma dessas variáveis
é o Direito positivo.

9.5 Mudanças jurídicas como provocadoras de mudanças sociais

Aqueles que têm atribuição em criar as normas gerais e obrigatórias podem


influenciar o comportamento humano, seja restringindo ou aumentando suas
possibilidades de agir. Se essas mudanças na conduta humana são coletivas,
permanentes e socialmente aceitas, então, podemos afirmar que o legislador
pode ser um agente de mudança social.
No entender de Niklas Luhmann, "na medida em que o Direito é positiva-
do, ou seja, na medida em que normas jurídicas se tomem objeto de decisões
seletivas, apresenta-se uma nova perspectiva, e ela n1esn1a deve ser avaliada
como uma conquista evolutiva". Poderão ser utilizadas como instrumento
de mudança social as liberdades de decisão constituídas através do Direito e
nele mantidas, pois pode ocorrer que uma vez institucionalizadas enquanto
liberdades, seu exercício normalmente poderá ignorar seus motivos originais.
"A positividade do Direito implica na liberdade de deixar-se determinar racio-
naln1ente pelo recurso e pelo resultado de análises. Dessa forma, a sociedade
torna-se objeto do seu próprio mecanismo jurídico; ela é refletida enquanto
totalidade em um de seus sistemas parciais".3
Para que seja um instrumento ativo de mudança social, o Direito deve apre-
sentar, pelo menos, sete condições necessárias segundo William M. Evan: 4

3 Luhmann (1985) , p. 117.


• Evan (1994) , p. 195-201, citado por Soriano (1997) à p. 312.
Direito e mudança social 207

a) fonte do novo Direito deve ser reconhecida e respeitada;


b) compatibilidade do novo Direito com os valores institucionalizado;
c) uso de modelos ou grupos de referência em relação com a mudança
que se pretende;
d) oportunidade ou uso adequado do elemento tempo;
e) adequação da conduta dos agentes de autoridade às novas prescrições;
f) proteção do novo Direito com sanções positivas e negativas; e
g) tutela efetiva dos direitos das pessoas que possam ser afetadas pelo
novo Direito.

O Direito apresenta uma esfera de autonomia em relação aos fatores so-


ciais e que pode adotar posições de reconhecimento, anulação, canalização ou
transforn1ação da mudança social. Na primeira (reconhecimento), o Direito
reconhece e ampara com suas normas as realidades sociais novas, com maior
ou menor força, que vai desde a mera declaração formal até a garantia plena
com todo tipo de instrumentos para a consolidação da mudança. Na segunda
(anulação), opõe-se à mudança, enfrentando-a diretamente ou não a levando
em conta. Na terceira (canalização), o Direito orienta a mudança já produzida,
ou que está em condições de produzir-se. Na quarta (transformação) é o Direito
o que provoca a mudança nas realidades sociais, lentamente (em movimentos
de transição) ou rapidamente (em movimentos revolucionários) .5
As normas jurídicas possuem essa função transformadora do meio social.
"Quando editadas atendendo a necessidades sentidas pelos órgãos legiferantes,
ou em resposta ao consenso de grupos que se antecipam ao processo histórico,
elas resultam em modificações na sociedade", é alterado o sistema de controle
social e "a relação de influências recíprocas dos diversos elementos condicio-
nantes da vida grupal". Deve-se considerar que "a edição da norma legal é,
sempre, invariavelmente, um fato de mudança da estrutura social".6

9.6 Mudanças sociais como provocadoras de mudanças jurídicas

Se não houvesse escolas, não seriam necessárias as leis educacionais, se


não existisse a Internet não seriam necessárias leis regulamentando seu uso.

• Soriano (1997) , p. 312-313.


• Rosa (1970), p. 62.
208 Sociologia do direito • Dias

O mesmo acontece com as leis de trânsito, que não seriam necessárias se não
houvesse veículos automotivos. Ou seja, em muitos casos, a regulação passa
a ser necessária quando ocorrem mudanças na sociedade que passam a fazer
parte do cotidiano da vida das pessoas.
No atual momento que vive o planeta de intensas n1udanças devido à re-
volução científico-tecnológica e o aceleramento do processo de globalização,
numerosos setores da vida humana necessitam de regulação para a preservação
da ordem, quer seja global, ou nos diversos locais em que se manifesta com
mais força. Um aspecto importante desse processo é a emergência de etnias que
estavam dominadas durante todo o processo de construção e consolidação do
Estado-nação. A convivência entre diversas culturas exige o estabelecimento de
novas regras para garantir o direito de manifestação e de participação na distri-
buição dos recursos escassos. Além disso, outras minorias encontram amparo
nas novas tecnologias para se articularen1 e se expressarem com mais força em
nível global, exigindo também uma adaptação das legislações nacionais.
10
Funções sociais do Direito

O Direito tornou-se indispensável a partir do momento em que o ser


humano começou a relacionar-se com seus semelhantes para satisfazer suas
necessidades. Qualquer agrupamento social humano necessita de normas para
reger a conduta de seus membros, pois de outro modo imperaria o caos e a lei
do mais forte. Neste aspecto, uma das funções básicas do Direito é garantir
as condições sociais para que o ser humano alcance o bem comum, a busca
da felicidade coletiva, que se realiza à medida que cada indivíduo possa ter
assegurado seu direito de atender suas necessidades individuais, desde que
estas não transgridam as normas de convivência social. Como decorrência,
entende-se a segurança jurídica como uma das principais funções do Direito.
A segurança, entendida como a garantia de que goza um indivíduo de que seus
direitos, sua integridade e seus bens serão respeitados.
Uma função social básica que deve cumprir todo Direito é garantir a se-
gurança da organização social. E' uma segurança na qual cada integrante da
sociedade saberá como se conduzir diante de determinadas situações, e como
se comportarão os demais; e caso não o faça, que exista a probabilidade de
que então serão acionados mecanismos de controle social.
Sob esta função básica e geral do Direito - assegurar com segurança a
convivência humana - há inúmeras outras que serão descritas neste capítulo e
que, dependendo da corrente doutrinária, assun1em um papel maior ou menor
como função social do Direito.
21 O Sociologia do direito • Dias

10.1 Funções gerais do Direito na sociedade

Como vimos, o "Direito consiste em um conjunto de regras para as ações


humanas; mas este caráter o possui igualmente as prescrições religiosas, as
morais, as do cosn1me". A diferença entre o Direito e as outras normas deve
ser buscada nos fins de cada uma delas. E nesse sentido, "facilmente se pode
chegar a um acordo, porque é inquestionável que a proteção e a conservação
(e ainda dentro de limites estreitos, o auxílio) dos bens e interesses humanos
mediante ações ou omissões, são fins que correspondem ao Direito". 1
,
E incorreto pensar que somente quando o Estado impõe sanções estamos
diante do Direito; isto nen1 sempre ocorreu, e, na atualidade, pode haver
distintas ordens normativas sobre uma mesma comunidade (por exemplo, o
Direito canônico, que pode opor-se ao Direito estatal). O que ocorre é que,
de modo geral, as diferentes ordens normativas que convivem com a ordem
jurídica estatal reforçam esta.
A concepção funcional do Direito pressupõe um enriquecimento da tradi-
cional visão estruturalista, preocupada pelo posicionamento do direito como
elemento de uma estrutura social estável.
No entanto, antes de se falar das funções do Direito, deve-se explicitar o
que é função social do Direito.
Em primeiro lugar, podemos identificar funções reais e funções ideais. As
primeiras são aquelas que realmente desenvolvem o direito na sociedade e
que podem ser verificadas através de uma análise descritiva. As segundas são
aquelas que pretendem que o Direito realmente desenvolva, que não necessa-
riamente coincidem com as primeiras.
Uma segunda distinção é a de funções e fins; e funções e meios, quer se
trate de pesquisar os fins ou valores do direito; ou os instrumentos que utiliza
para realizar tais fins.
Uma terceira diferenciação é quanto a funções subjetivas e funções ob-
jetivas, quer se trate de pesquisar as pretensões do legislador no momento
de promulgar normas, ou de precisar que funções desenvolven1 objetiva e
ostensivamente as normas na sociedade independentemente das intenções
do legislador.

1
Jellinek (2000), p. 319.
Funções sociais do direito 211

Uma quarta perspectiva, desenvolvida por Robert Merton e bastante ado-


tada na pesquisa social, são as funções expressas e funções latentes. As funções
expressas cumprem as normas de direito e são imediatamente compreendidas
pelos agen tes sociais; enquanto as funções latentes são aquelas não percebidas
imediatamente, e que cumprem, num segundo plano, um papel comparável
ou superior às funções expressas. 2
Reunindo todas estas funções do Direito, a sociologia tende a simplificá-las
colocando que o Direito funciona para que exista uma organização na sociedade,
busca controlar os indivíduos, resolver conflitos e fazer justiça.
Para a Sociologia do Direito, as principais funções do Direito são a: de
organização, de controle social, orientação e persuasão, de controle social, de
resolução de conflitos e legitimadora do poder, segurança jurídica, realização
da justiça, integração social, conferir legitimidade aos atores sociais, fortalecer
o processo de socialização, institucionalizar a mudança social e a distribuição
de recursos escassos. E que podem alcançar uma alta abstração, pela ampla
dimensão que tem essas funções .

10.2 Função de organização

O Direito é um instrumento de organização da sociedade, um meio para


a própria sobrevivência e subsistência, pois sem um mínin10 de organização a
sociedade, formada de n1últiplos interesses e vontades, não poderia persistir.
Foram os teóricos do pacto social (Hobbes, Locke e Rousseau) que colocaram
a necessidade da constituição de uma sociedade política diante do estado de
natureza, porque essa sociedade proporcionaria a organização necessária para
que os direitos naturais das pessoas fossem respeitados. No estado de natureza,
os indivíduos gozavam de direitos absolutos, mas totalmen te desprotegidos e
submetidos à lei do mais forte; com a constituição da sociedade política, os pode-
res públicos e suas normas outorgariam a proteção necessária para que cada um
fosse livre nos limites da lei. Desse modo, os direitos deixaram de ser absolutos.

2 Merton (1965) discute os conceitos de função manifesta e latente, na primeira parte e ao


longo das páginas 71 a 94 de seu livro Teoria e estrutura social, demonstrando a importância
dessa distinção do ponto de vista do conhecimento sociológico.
21 2 Sociologia do direito • Dias

A organização da sociedade é uma das funções n1ais claras do Direito,


porque não é possível subsistir fora da sociedade, e qualquer sociedade, até a
mais elementar sociedade familiar, necessita de um mínimo de organização.
O Direito tem esta função organizativa em dois âmbitos: nas relações
jurídico-públicas e nas relações jurídico-privadas. Nas relações jurídico-públicas
estão as normas de organização para estabelecer as relações entre os cidadãos
e os poderes públicos. No âmbito jurídico-privado há menos normas de orga-
nização, propriamen te ditas, mas o direito estabelece as regras das relações
in tersubjetivas, que em seu conjunto é um sistema de organização que evita
a s situações de conflito e o predomínio da arbitrariedade.
A função organizacional do direito se redimensiona ao ordenar e hierarquizar
os interesses sociais no seio de suas próprias normas, de maneira substantiva, e
nos procedimentos formais para a ação política, como processos. Dizia lhering
que o Direito era o resultado de uma diagonal de força de interesses sociais com-
batentes para obter o reconhecin1ento jurídico; e Marx tomou clássica a visão do
Direito como a representação ideológica de interesses sociais donúnantes, numa
perspectiva da luta de classes. Nos sisten1as den1ocráticos, estes interesses sociais
se conjugam com a inevitável situação de dependência de uns em relação a ou-
tros nas normas ditadas através de um processo no qual os interesses têm como
ponto de partida as mesmas oportunidades formais de obter o reconhecimento
do Direito. O Direito segue sendo o organizador dos interesses sociais, os quais
introduz e hierarquiza no marco das normas e do jogo democrático.

10.3 Função de controle social

O Direito é uma das formas de controle social, caracterizado pelo vínculo


especial que as suas normas possuem com os destinatários, vínculo derivado
da coercitividade institucionalizada, que é um aspecto que o singulariza. O
positivismo jurídico atual considera que o ordenamento jurídico é fundamen-
talmente uma ordem coativa do comportamento.
Uma função importante do Direito é, pois, a função de controle e determi-
nação do comportamento, que tem uma justificativa e um limite. A justificativa
está na natureza dos direitos e bens protegidos; a essencialidade dos mesmos
justifica sua proteção por normas coativas, pois, do contrário, se dependessem
da decisão voluntária das pessoas, seriam muito mais vulneráveis. O limite
está na adequação da proteção coativa em relação à avaliação social de direi-
Funções sociais do direito 213

tos e bens, correspondência de matéria jurídica, evitando que fiquem fora do


Direito atos e comportamentos que devem estar protegidos por ele, ou que
permaneçam sob seu controle outros cuja regulação deve ficar aos cuidados
da regra social ou ética.
A ideia de controle social pode ser entendida por, pelo menos, dois n1odos
principais. Em primeiro lugar, apresenta uma função integradora, e neste caso
considera-se que o Direito é um sistema de controle social porque supervisiona
o funcionan1ento das demais instituições sociais, resolvendo os conflitos que
possam eclodir dentro do sistema social. Em segundo lugar, apresenta a função
de regulação, pois serve como modelo ou guia de condutas.
Devemos entender que as normas sociais e as normas morais também
funcionam com esse duplo sentido (de integração e de regulação) e somente
se analisados de forma concreta em que realizam suas tarefas é possível fazer
uma distinção entre as diversas ordens normativas. No caso do Direito, quem
se responsabiliza por isso são as instituições.
A função de controle social do Direito pode ocorrer de diferentes maneiras,
entre as quais podem se citar:

a) Incentivar as condutas desejáveis


Este é o n1odo de promover as condutas que se deseja que predominem
ou que se manifestem. Sua base é a promoção de incentivos, como concessão
de créditos com juros baixos para os consumidores, incentivos fiscais para
determinados setores da indústria etc. Conceder prêmios para aqueles que
adotaren1 determinada conduta ambientalmente correta etc.

b) Desencorajar (inibir) a manifestação de uma conduta indesejável


Neste caso se adotam medidas preventivas. Por exemplo, a adoção de nor-
mas ambientais que estabeleçam limites para as pessoas que frequentam uma
determinada área de proteção ambiental. Neste caso, o Direito se antecipa e
in1pede que se produzam os comportamentos que não se desejam.

c) Repressão às condutas indesejáveis


Ao reprimir-se aquele que pratica um ato ilícito, não se está somente punin-
do quem o praticou, mas também está manifestando un1 exemplo que servirá
como modelo para todos aqueles que adotarem o mesmo comportamento.
214 Sociologia do direito • Dias

10.4 Resolução de conflitos

Constitui uma importante função do Direito, e a de n1ais aceitação social,


essa capacidade de resolução dos conflitos sociais. O senso comum admite ser
esta a função, por excelência, do Direito, sua razão de existência.
Há varias formas de o direito enfrentar os conflitos: (a) reguladora - al-
gumas vezes o aceita e absorve em novas formas reguladoras, quando o que
motivou o conflito encontra respaldo na opinião pública; (b) repressora - outras
vezes o enfrenta, quando a razão do conflito não se ajusta ao sentimento da
sociedade democrática, ou aos interesses do poder dominante; (c) orientadora
- em outras ocasiões o canaliza e o orienta, porque a regulação social é legiti-
ma e, além do mais, não atenta contra os valores que defende o direito; e (d)
geradora de conflito - em outras ocasiões é o próprio direito que dá origem ao
conflito, quando não há uma adaptação do direito à generalidade dos setores
sociais onde é aplicado.
Há perspectivas teóricas no campo da sociologia que consideram a rea-
lidade social permeada por conflitos de todo tipo, que são um fato natural e
positivo. Entre os autores destacam-se C. Wright Mills e Ralph Dahrendorf, da
corrente n1arxista. Considerando-se a realidade social dessa forma, permeada
de conflitos, assume importância crucial para esta corrente a função de reso-
lução de conflitos exercida pelo Direito, pois esta é a norma social que por
sua coercitividade deve resolvê-los uma vez esgotados todos os outros meios.
A teoria do pacto social, bastante conhecida para quem estuda o Direito,
concebe o Direito como um meio obtido pelos seres humanos através de um
acordo comum para resolver os conflitos que ameaçam suas vidas a partir do
estado de natureza. Com o Direito adquirem a segurança e a submissão dos
conflitos às normas jurídicas obrigatórias para todos e instaurada pelo Estado.

10.5 Segurança jurídica

Como vimos na introdução deste e no Capítulo 8, a segurança constitui


uma função básica do Direito. A ideia de segurança jurídica está relacionada
com o fato de que as pessoas devem conhecer com antecedência quais de seus
comportamentos estão proibidos, são obrigatórios ou são permitidos. A segu-
rança se refere à possibilidade de planejar condutas, saber de antemão que
Funções sociais do direito 215

consequências serão derivadas dela e assim poder atuar com conhecimento


de causa. Algumas condições para que se concretize a segurança jurídica são: 3

a ) Que as normas jurídicas sejam claras


As normas jurídicas devem expressar-se numa linguagem que resulte
compreensível a todos os membros de uma sociedade. Pois se o objetivo é
que adotem condutas desejáveis, o mínimo que pode lhes ser oferecido é uma
maior clareza na mensagem. No entanto, é preciso também entender que não
existe uma clareza absoluta do texto legal, sempre restando alguma margem
de interpretação; além de que nem todos os indivíduos integrantes do grupo
social terão condições iguais de entendimento do texto legal, por mais esforços
que se façam para torná-lo de fácil entendimento.

b) Que as normas jurídicas sejam conhecidas


As normas devem se tornar conhecidas dos seus destinatários, pois, do
contrário, podem gerar um estado de insegurança permanente, ao desconhece-
rem se suas condutas são adequadas ou não. Para cumprir com esta condição,
portanto, é necessário que as normas sejam públicas. Não se exige que todas
as pessoas conheçam as normas jurídicas vigentes em determinado país, isto
é pratican1ente in1possível. O que se busca é tão-somente a existência da pos-
sibilidade de qualquer um conhecer o conteúdo do sistema jurídico e para isto
basta que os cidadãos, de modo geral, possam acessar as publicações oficiais
que tomam públicas as normas.

e) Que o Estado cumpra com suas próprias normas e as faça cumprir


As condições anteriores de nada serviriam se o Estado não cumprisse
com suas próprias normas e não as fizesse cumprir pelos seus destinatários,
incluindo - por exemplo - a proibição de criar norn1as desfavoráveis com
caráter retroativo. Para que exista segurança jurídica, o Estado deve respeitar
o que em termos gerais se denomina princípio de legalidade. Um Estado que
deixasse de cumprir sistematicamente as norn1as do sistema jurídico geraria
um estado de insegurança permanente.
Há uma importante correlação entre segurança jurídica e os valores morais
que devem ser levados em consideração, pois

3 Baseado em Vilajosana (2006) , p. 282.


21 6 Sociologia do direito • Dias

"ter segurança jurídica não é somente saber que existe um sistema legal vigente,
por injusto que seja, não é somente saber a que se ater, não é somente saber o que
está proibido ou permitido por um ordenamento jurídico. Ter segurança jurídica
é isso, que é suma,nente importante, mas é também muito mais: é a exigência de
que a legalidade realize u,na certa legitimidade, ou seja, um sistema de valores
considerados como imprescindíveis no nível ético social alcançado pelo homem
e considerado por ele como conquista histórica irreversível: a segurança não é
somente um fato, é também, sobretudo, um valor".•

O que fica evidente é que ao considerar-se a segurança como um valor, a


justiça estará diretamente relacionada com a segurança, e esta não tem sentido
sem aquela. A previsibilidade das normas jurídicas nos sistemas autoritários
e totalitários, portanto, não apresenta a condição mínin1a de segurança para
o cidadão, porque não está relacionada com a segurança dos indivíduos, mas
com a segurança do regime ou do Estado totalitário.

10.6 Função de orientação e persuasão

São funções gerais que é possível e ncontrar en1 todas as normas sociais.
A função de orientação-persuasão do Direito depende da natureza do setor
jurídico; há normas de natureza imperativa (jus cogen) e outras meramente
dispositivas, normas coativas e normas de promoção, normas de conduta e
normas de apoio. A orientação e a persuasão não têm a mesma força em todos
os espaços do Direito. Também depende do caráter geral/abstrato das normas
jurídicas, pois a influê ncia é mais poderosa quando se desenham modelos ou
tipos de conduta e se referem às pessoas de modo geral ou a uma elevada
quantidade das mesmas. Em qualquer caso, as normas jurídicas contêm mo-
delos, que influenciam no comportamento, pela mera publicidade e imagem
de vínculo que sempre projeta o Direito.
A influência exercida pelas normas é un1a realidade inclusive para quem
não é destinatário direto das normas de Direito.
Também depende da atitude das pessoas diante dos modelos ou tipos
que oferecem as normas, de quem colabora na aplicação delas, os operadores
jurídicos, juízes, advogados, política etc. e quem são seus destinatários.

• Diaz (1971) , p. 44-45.


Funções sociais do direito 217

O Direito representa um poderoso fator de orientação social, segundo


Yincenzo Ferrari. Principalmente em nível psíquico, que sugere uma imagem
positiva da ação, quer seja em termos linguísticos (é "direito", aquilo que não
é torcido ou ao contrário), quer seja éticos, pois se encontra associado com
o elevado ideal humano de justiça; suas normas podem conviver, porque, de
certo modo, se autojustificam pelo simples fato de serem jurídicas. Além do
mais, mesmo quando não consegue convencer, o Direito possui uma grande
força de persuasão, infundindo temor por sua vinculação con1 o poder político
en1 sentido amplo, que é também, em grande medida, um poder sancionador.5

1O. 7 Realização da justiça

Os seres humanos se caracterizan1 por apresentarem valores morais. São


estes valores que servem de argumento para justificar suas ações ou compor-
tamentos, sem que seja necessária uma fundamentação posterior. Desse modo,
um dos critérios para avaliar os sistemas jurídicos, e de cada uma de suas
normas em particular, será sua adequação à moralidade.
O professor da Universidade de Milão, Vincenzo Ferrari, considera que o
tema da justiça não pode ser esquecido quando se fala de Direito. No entanto,
afirma: "deixando de lado toda consideração sobre o fato de que esta possa
ser definida, é oportuno separar este tema das funções, precisamente para não
confundir entre si dois planos bem distintos do discurso, o plano da realidade
e o plano da idealidade".
Um dos aspectos mais in1portantes do Direito num sistema den1ocrático
é que o acesso à justiça é um direito humano fundamental. Pois, quando um
direito é violado, constitui a via para reivindicar seu cumprimento diante dos
tribunais e garantir a realização de tratamento justo garantido pela lei.
Tendo como uma de suas funções a realização da justiça, esta pode ser
entendida como a condição de que ao Direito cabe assegurar que possam ser
realizados com segurança todos os atos considerados justos, no sentido as-
sumido por Kant, segundo o qual "é justa toda a ação que por si, ou por sua
máxima, não constitui um obstáculo à conformidade da liberdade do arbítrio
de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais".6

• Ferrari (2006) , p. 100-101.


• Kant (1993) , p. 46.
218 Sociologia do direito • Dias

No entendimento de Kant, a lei universal de Direito age exteriormente,


de modo que o livre uso do arbítrio de um possa se conciliar com a liberdade
de todos (segundo uma lei universal). Para ele, a lei universal é tal que impõe
obrigação, mas que não exige do indivíduo que por causa dessa obrigação deva
sujeitar sua liberdade a essas condições.7
Num Estado de Direito voltado para a realização do bem-estar social dos
cidadãos, o aparato estatal, além de criar e manter um marco adequado para
o livre exercício dos direitos individuais, punir todas as violações desses direi-
tos, se vê obrigado a prover os titulares dos direitos às condições necessárias
para seu exercício. Nesse sentido, podemos afirmar que o Direito configura
um discurso de conteúdo social, e como tal, dá sentido à conduta das pessoas,
convertendo-os em sujeitos, ao n1esn10 tempo, que opera como legitimador do
poder. Esta é uma visão que contraria uma concepção reducionista do Direito,
que o apresenta con10 pura norma, pois o caracteriza como prática discursiva
social que extrapola o texto da lei.
Desse ponto de vista, o acesso à justiça para exercer os direitos e defender a
liberdade de acessá-los constitui o principal direito humano num sistema legal
moderno que tenha como objetivo, além de proclamar, garantir os direitos de
todos. Assim entendido, os Estados têm o dever de organizar o aparato estatal
e estruturas afins, para assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos
direitos humanos, e a igualdade de todos perante a lei. Por exemplo, se uma
pessoa pretende exercer os direitos que as convenções lhe garantem e não têm
condições de pagar uma assistência legal ou cobrir os custos do processo, está
sendo discriminada e colocada em condições de desigualdade perante a lei.
Além de um acesso ao sistema judicial contando com a representação de
um advogado, o que é fundamental para converter um problema em demanda
de caráter jurídico, há necessidade de haver disponibilidade de um serviço de
justiça eficiente e eficaz, para que seja possível obter um pronunciamento judi-
cial justo em um tempo que não ultrapasse as expectativas dos demandantes.
Para que o Direito realize a justiça, é absolutamente necessário o conheci-
mento dos direitos por parte dos cidadãos e a existência dos meios necessários
para poderem ser exercidos e tornarem-se reconhecidos esses direitos. Ou
seja, fundamentalmente, a consciência do acesso à justiça como um direito e a

7
Kant (1993) , p. 46.
Funções sociais do direito 219

consequente obrigação do Estado de oferecer e promovê-la de forma gratuita


tanto nos casos penais con10 civis.
O acesso à justiça deve ser realizado nos marcos da intervenção social do
Estado, ou seja, do conjunto das políticas públicas que tratam das condições de
vida da população e a ordem social como as políticas que envolvem: o sistema
tributário, a economia, aspectos demográficos, educação, a vida social etc.
Para as pessoas de baixa renda, as que sofrem discriminações étnicas ou
raciais, ou por gênero, os trabalhadores do mercado informal, os desempregados
entre outros, a possibilidade de compreensão e consequentemente de acesso
ao sistema jurídico determinará sua integração na sociedade como cidadãos de
pleno direito. Poderão acessar ou não os benefícios advindos da sua condição
de cidadãos; serão ou não respeitados seus direitos de consumidores, inqui-
linos, pais, mães etc. poderão ou não receber tratamento justo nas diversas
situações que se envolvam.
A questão concreta que surge em sociedades onde a desigualdade social
ainda impera de forma acentuada é que amplos setores da população estão em
situação de marginalidade jurídica objetiva, marginalizados do Direito; muitas
vezes não tendo acesso nem à possibilidade de registro dos filhos. Deve-se le-
var em conta que muitas vezes a falta de acesso não tem motivos unicamente
econômico, muitas pessoas não conseguem identificar as possibilidades que lhe
são oferecidas pelo sistema judicial por falta de informação, de entendimento
dos processos judiciais, além da percepção negativa que tem a população do
sisten1a judicial.
O maior acesso à justiça, portanto, está ligado a uma maior percepção do
papel ativo do Estado, com este restaurando a confiança no sistema jurídico
e realizando concretamente uma facilitação do acesso ao ordenamento jurí-
dico, sem discriminações de qualquer tipo. São medidas que, embora estejam
diretamente relacionadas com a dimensão da desigualdade social, podem ser
incrementadas no subsistema jurídico e que contribuirão para pressionar a
efetivação de mudanças sociais.

10.8 Legitimação do poder

Para Max Weber, o poder tinha que ser reconhecido e aceito pelos súditos
para ser um poder estável. Desta maneira, o poder se tomaria legítimo; sua
teoria do poder se baseia na autoridade legítima, na qual os poderosos se
220 Sociologia do direito • Dias

apoiam para ser aceitos con10 tais; o poder está vinculado à possibilidade de
sua aceitação e a consequente obediência dos súditos. Deste modo, o poder é
legítimo quando é aceito e existe a disposição de obediência por parte daque-
les que não o detêm. Será ilegítimo o poder quando exercido por indivíduo
ou grupo social, que não é aceito pelos demais, e impõe sua vontade mesmo
havendo resistência.
A ligação entre a legitimidade do poder e a norma jurídica pode ser esta-
belecida do seguinte modo:

a) A legalidade do poder pressupõe a validade da norma por meio da


qual o poder é exercido: a validade da norma torna possível o juízo
sobre a legalidade do poder.
b) A validade da norma pressupõe a legitimidade do poder: normas
válidas são aquelas emanadas de um poder legítimo.

A legitimidade consiste na crença predominante de que quem manda possui


razões para isso e, portanto, gera a convicção do dever moral de obediência en-
quanto se respeitem as bases que a fundamentam e que essencialmente consistem
nas opiniões, valores, crenças, interesses e necessidades de uma comunidade.
Isto, por sua vez, relaciona a legitimidade com a autoridade e o valor justiça,
pressupondo um acordo básico sobre o fundamental quanto à forma de governo
justa e quem tem o direito de mando. E' a Constituição, em termos práticos, que
concretiza esse acordo básico, como decisão política fundamental sobre a forma
de governo, as qualidades exigidas para quem manda e as regras para alcançá-lo
e operar sua sucessão de forma pacífica e continuada.8
A legitimidade se refere à ideia de obrigação política de obediência, pela
qual as pessoas aceitam e justificam um poder político. Não existe, na prática,
um único fundamento da legitimidade, mas uma pluralidade de fontes, que
podem ser de índole religiosa, jurídica e tradicional entre outros. "Ao problema
do fundamento de legitimidade do poder político podem ser dadas diversas
respostas, mas permanece contudo o fato de que se recorre à noção de legiti-
midade para dar uma justificação do poder político" para diferenciá-lo, "como
poder juridicamente fundado, das várias formas de poder de fato". E' aqui que
entra em campo a distinção entre poder de direito e poder de fato. 9

• Dias (2008b) , p. 41.


• Bobbio (2000), p. 234.
Funções sociais do direito 221

A situação concreta determina que aquele que possui poder, virtualmen-


te tem aptidão para mandar. No entanto, isto não basta para que as ordens
en1anadas de quem possui o poder sejam executadas. Se a força coercitiva é
fonte de poder, no entanto, deve buscar revestir-se de autoridade, agregando
motivos à sua vontade de mando para apresentar-se como legítimo.
Um poder só "é considerado legítin1o, quando quem o detém o exerce a
justo título", e o faz enquanto for autorizado por uma ou "conj unto de nor-
mas gerais que estabelecem quem, em uma determinada comunidade, tem o
direito de comandar e de ter seus comandos obedecidos". Em uma monarquia
absolutista, a norma fundamental autorizadora, aquela que legitin1a, é norma
que estabelece a ordem de sucessão no trono; em um Estado democrático é
a Constituição. A autorização transforma o simples poder em autoridade. As-
sin1, autoridade pode ser compreendida como "o poder autorizado, e, apenas
enquanto autorizado, capaz, por sua vez, de atribuir a outros sujeitos o poder
de exercer um poder legítimo". E essa atribuição pode ocorrer, em uma cadeia
de sucessivas delegações de poder, de dois modos: de cima para baixo em um
grupo autocrático, de baixo para cima, em um grupo democrático, e ambos
constituindo uma cadeia que caracteriza a organização de qualquer grupo
político complexo. 10
Quando o Estado moderno assumiu o caráter de Estado de Direito, a le-
gitimidade do poder exercido por este se fundan1entou em sua submissão à
legalidade, em dois aspectos: quem exerce o poder político deve estar autori-
zado para tanto pelo ordenamento jurídico; trata-se da legitimidade baseada
na origem do poder; outro aspecto que deve ser considerado é que esse poder
deve ser exercido conforme o estabelecido na lei, ou seja, o poder não pode
ser exercido de forn1a arbitrária, trata-se assin1 da legalidade no exercício do
poder.11
Não se deve confundir legitin1idade com legalidade. Enquanto a legitimi-
dade relaciona o poder com determinado sistema de valores, a legalidade, pelo
contrário, o faz em relação a determinado ordenamento legal.
O problema da legalidade do poder "diz respeito não mais a quem tem o
direito de governar, mas ao modo como o poder de governo deve ser exercido.
Quando se exige que o poder seja legítimo, espera-se que aquele que o detém

10 Bobbio (2000), p. 235.


11 Dias (2008b) , p. 42.
222 Sociologia do direito • Dias

tenha o direito de possuí-lo". Um dos aspectos que explicitam melhor a dife-


rença entre o que é poder legal e legítimo, é a identificação de seus contrários:
"o contrário do poder legítimo é o poder de fato, o contrário do poder legal é
o poder arbitrário" .12
Por outro lado, a legalidade não é um fim em si mesmo, mas simplesmente
um sistema de normas e regras jurídicas que exclui, por definição, as situações
excepcionais. Na atualidade, a simples submissão à legalidade não é suficiente
para tornar o poder estatal um poder legítimo. Há maior necessidade de que a
cidadania participe amplamente da ton1ada de decisões e que haja mecanismos
para tanto; e que o Estado seja eficaz na satisfação das necessidades sociais.13

10.9 Integração social

Está associada com a ideia de ordem, de controle social e com a concepção


de uma sociedade pacífica e sem conflitos, e entende que o Direito tem como
função mitigar os elementos potenciais de conflito. E' considerada a função
principal do Direito para os adeptos do estrutural-funcionalismo, como Robert
Merton e Talcott Parsons, entre outros.
Para os funcionalistas, a sociedade é entendida como um todo coordenado
e em equilíbrio, na qual a missão fundamental do Direito consiste em, além,
de reduzir as possibilidades de conflito, a facilitação das relações sociais preve-
nindo e reprimindo os desvios sociais. Neste modelo de sociedade, o Direito é
mais um instrumento de organização e conservação do status quo existente do
que un1 instrumento de transformação e mudança. Nesse tipo de concepção,
a função de resolução de conflitos estaria num plano secundário e teria um
'
carater mais. preventivo.
.

10.10 Conferir legitimidade aos atores sociais, papéis e status

Define-se posição social (ou status) a partir dos direitos e obrigações, tanto
em sentido amplo, como jurídico, que devem os indivíduos fazer ou deixar
de fazer quando a ocupam. Quando há interação social, esta ocorre a partir

12
Bobbio (2000), p. 237.
13 Dias (2008b) , p. 43.
Funções sociais do direito 223

de posições sociais reconhecidas, em que as pessoas que as ocupan1 observam


outras e são vistas. Ao votar, o indivíduo o faz na posição social de cidadão,
e a partir dela gera outras expectativas relacionadas com sua ação. O mesmo
ocorre em outras posições sociais, como: médico, professor, estudante, patrão,
empregado ou qualquer outra existente na sociedade. Ao ocupar essas posi-
ções, o indivíduo deverá apresentar um comportamento social esperado pelos
demais, que é o papel social associado a cada status existente. Embora nem
todas as posições sociais existentes apresentem um condicionamento normativo
jurídico, a maioria das relações sociais que ocorrem entre os diversos status
estão submetidas a alguma norn1a jurídica, a qual estabelece sanções para
aqueles que não desempenharem o papel esperado ao ocuparem determinadas
posições soc1a1s.
As normas jurídicas têm o poder de conferir legitimidade à posição social
(status) ocupada pelos indivíduos na sociedade, pelo motivo de que estes as
ocupam en1 função do estabelecimento de uma condição de previsibilidade
comportamental definida pelo Direito na maioria dos casos. A legitimidade será
maior ou menor em função do papel desempenhado pelo ocupante da posição,
que foi normativamente definido. Por exemplo: o papel desempenhado pelos
pais nas mais diferentes sociedades está normativamente definido e quem não
o segue recebe uma punição estabelecida no ordenamento jurídico. O indiví-
duo, ao ocupar qualquer posição social, deve conhecer o papel respectivo que
deve desempenhar para corresponder às expectativas dos demais. Esta é uma
condição fundamental para a concretização da convivência social harmônica.

10.1 1 Fortalecer o processo de socialização

Sujeitar a ação humana a regras, uniformizando condutas. O Direito contri-


bui para o fortalecimento da compreensão e entendimento dos valores morais
da sociedade, na medida em que muitos deles são positivados e tornam-se,
desse modo, formalmente descritos, o que facilita sua compreensão e absorção
pelos membros da sociedade. Ao longo de sua vida, o indivíduo tem contato
com o Direito das mais diversas formas, estabelecendo vínculos com a realidade
normativa jurídica no momento em que nasce (deve ser registrado seu nasci-
mento) até o momento em que morre (deve ser comunicado seu falecimento,
havendo locais específicos para ser sepultado regulados pela lei etc.).
224 Sociologia do direito • Dias

A importância das normas jurídicas como importante referência na ado-


ção de condutas desejáveis foi destacada por Miranda Rosa, que afirmou
estar demonstrado que "a simples existência de uma regra de Direito resulta,
geralmente, na convicção, por parte de quem a conhece, de que a conduta re-
comendada na referida norma é a mais conveniente". Considera um fato que
revela a influência educativa da norma jurídica, moldando as opiniões sociais
e portanto o comportamento grupal, por meio do processo de socialização,
através do aprendizado e convencimento de que é socialmente útil, ou bom,
agir de certo modo. 14

10.12 Institucionalizar a mudança social

Quando as mudanças em diversos aspectos da vida social ocorrem, levam


algum tempo para serem absorvidas pelo conjunto da sociedade, e embora
sejam predominantes em determinados momentos da história, se veen1 sub-
metidas a um ordenamento jurídico que não as reconhecem, e que são fonte
de conflitos. O Direito, ao reconhecer essas mudanças sociais, evoluciona junto
e articuladamente com a sociedade, consolidando as mudanças ocorridas ao
longo do tempo. Já as mudanças profundas levadas a cabo por movimentos
revolucionários somente se consolidam e se tornam legitimadas a partir do
momento em que se concretizam através de normas jurídicas. Quando o Direito
positivo se estabelece, completa-se o processo de transformação, através da
construção de uma nova ordem social.
O mesmo ocorre com mudanças sociais que não abrangem o todo, mas
aspectos da vida social de uma sociedade. Como, por exemplo, acontece com
as várias formas estruturais de família, mas nem todas são reconhecidas pelo
Direito, o que afeta outras instâncias do ordenamento jurídico. Casais de ho-
mossexuais que também formam unidades produtivas de consumo adquirem
muitos bens conjuntamente ao longo da vida, e quando falece um, cria-se uma
situação em que os bens pela lei ficam com algum membro da família de um
deles. Trata-se de uma situação paradoxal, pois os bens foram adquiridos de
comum acordo pelos dois ao longo de suas vidas, e compartilhada sua posse.
No fim da vida, surgem pessoas (muitas delas inclusive podem ter repudiado a
situação vivida pelo parente) que vêm reclamar a posse de um bem que nunca

•• Rosa (1970), p. 60-61.


Funções sociais do direito 225

lhes pertenceu. A institucionalização dessas mudanças na estrutura familiar


viria a evitar problemas como o descrito, assumindo-se a existência de novos
arranjos de convivência a dois na estrutura social.

10.13 Função distributiva

Outra função do Direito que se toma cada vez mais relevante e que se refere
a sua função de distribuição de vantagens e perdas entre os cidadãos e grupos
da sociedade. Nesse caso, o Direito procura redistribuir
,
os recursos escassos
para diminuir as desigualdades no campo social. E uma função destacada nos
Estados do Bem-Estar social, onde o Direito é utilizado para estabelecer formas
de redistribuir a renda através de medidas legais de origem estatal.
11
Abordagem sociojurídica
dos direitos humanos

Para a sociologia do direito, os direitos humanos constituem um tema do


ponto de vista das causas das normas jurídicas considerando duas perspectivas.
Em primeiro lugar, uma quantidade significativa de normas jurídicas são produ-
zidas para a defesa desses direitos. Em segundo lugar, se deve considerar que o
autoritarismo dos funcionários públicos, particularmente do poder executivo,
produz eventualmente inúmeras normas que violentam os direitos humanos.
A convicção de que os direitos hun1anos devem ser defendidos é causa de
inúmeras normas jurídicas. Por outro lado, o discurso dos direitos humanos
também é utilizado pelo poder político para a produção de normas que, ou
serão ineficazes ou têm como objetivo não a defesa desses direitos, mas a de
reforçar a ideologia do Estado protetor e ligado aos interesses da maioria.
Uma questão particularn1ente relevante para a sociologia do direito diz
respeito ao princípio de não discriminação, segundo o qual o Estado se com-
prometeu Quridicamente) a reconhecer e garantir os direitos humanos a todas
as pessoas sob a sua jurisdição. Ocorre que se constata, com certa facilidade,
que, em geral, as vítimas de violações desses direitos são pessoas de deter-
minadas características sociais: pobres, negros, pardos, indígenas, mulheres,
. . , .
nunonas etn1cas etc.

11.1 Dos direitos humanos

Os direitos humanos constituem um conjunto de normas e princípios reco-


nhecidos tanto pelo Direito Internacional como pelos diferentes ordenamentos
228 Sociologia do direito • Dias

jurídicos nacionais, têm validade universal e são inerentes ao ser humano,


sendo considerados tanto no que diz respeito ao indivíduo por si só, como de
um sujeito que integra uma coletividade. Esses direitos definem as condições
mínimas e necessárias para que o indivíduo possa desenvolver-se plenamente
e em harmonia com os demais membros da sociedade.
As primeiras ideias de direitos humanos visavam expressar o desejo de es-
tabelecer certos limites à maneira como determinadas pessoas, particularmente
aquelas que detêm algum poder; tratam as outras. Desde o seu início, a ideia de
direitos esteve estreitamente relacionada com a noção liberal do Estado limi-
tado. A formulação tradicional de que os seres humanos têm direito à vida, à
liberdade e à propriedade ou à busca da felicidade considera os direitos como
pertencentes à esfera privada dentro da qual pode o indivíduo desfrutar de
independência diante das ingerências de outros indivíduos e principalmente
diante das ingerências por parte do Estado. 1
A expressão direitos humanos começou a ser utilizada de modo geral, so-
mente depois da Segunda Guerra Mundial e da fundação das Nações Unidas, e
surgiu substituindo outros termos como o de direitos naturais, ligado à tradição
jusnaturalista. Considerando a realidade histórica, os direitos aos quais os seres
humanos têm tido acesso são aqueles que as circunstâncias políticas permiti-
ram conquistar e tornar possível. Os direitos das pessoas estão ligados a uma
autoridade que os reconhece como tais, os respeita e faz com que o respeitem.
Ao longo do século XX, outra série de direitos foi agregado aos liberais
tradicionais, reconhecendo as crescentes responsabilidades do Estado em re-
lação ao âmbito econômico e social. São os direitos sociais e econômicos que
exigem uma intervenção ativa do Estado.
Do ponto de vista internacional, os diversos Estados têm como referências
expressas a favor da não discriminação e a igualdade formal entre as pessoas,
a Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal de Direitos Humanos. No
âmbito interno dos Estados, a maioria das constituições, incluindo a brasileira,
contém e reforça essas referências, constituindo-se num elemento fundamental
de legitimação do Estado perante seus cidadãos e a Sociedade Internacional
Global. En1 decorrência surgiram inún1eros mecanismos, órgãos e procedimen-
tos para a promoção e supervisão dos direitos humanos tanto em nível interno
dos Estados, quanto no plano internacional. Do ponto de vista sociológico, a

1
Heywood (2010) .
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 229

efetividade jurídica dos direitos humanos deve ser entendida como a proba-
bilidade de que o conteúdo da norma seja respeitado e cumprido pelos seus
destinatários.
De modo geral há un1a tendência no âmbito dos estudos jurídicos, de man-
ter a pesquisa dos direitos humanos à constatação de sua existência nos textos
jurídicos e na análise formal das instituições e procedimentos previstos para a
sua garantia ou supervisão. Nessa perspectiva a efetividade e eficácia desses
direitos fundamentais se reduziriam ao aspecto técnico-jurídico. Desse ponto
de vista, os instrumentos internacionais, regionais e nacionais relacionados com
os Direitos Humanos se ampliaran1 e se aperfeiçoaram cada vez mais do ponto
de vista técnico, mas isso não impede as violações maciças e quase universais
desses direitos - como as que foram e são produzidas em vários Estados.
Transformar e aperfeiçoar os direitos humanos do ponto de vista técnico
formal nas normas jurídicas não garante a realização efetiva desses direitos.
Para conhecer as práticas dos direitos humanos há que se levar em considera-
ção as circunstâncias e relações de poder em todos os âmbitos (internacional,
nacional e local), o processo de globalização e seus efeitos nos níveis nacio-
nais e locais, o momento político, as crises econômicas, a disponibilidade de
recursos, a pressão dos movimentos sociais, a adequação e operacionalidade
das estruturas burocráticas, entre outras. São fatores que, entre outros, influen-
ciam na realização efetiva dos direitos. Nesse sentido é que a comprovação e
a descrição das violações dos direitos humanos e a análise de suas causas e
fatores determinantes exigem a participação e auxílio de ferramentas desen-
volvidas pelas ciências sociais, e nesse sentido a sociologia do direito tem um
importante papel.
Atualmente, considerando os diversos Estados pertencentes à sociedade
internacional global, quer seja do ponto de vista valorativo ou por conveniência,
en1 sua ampla maioria adotaram até determinado ponto o discurso formal dos
direitos humanos, e ingressaram nos diversos organismos internacionais oure-
gionais que se formaram em tomo desses direitos. Ocorre que numa perspectiva
sociojurídica o nível de efetividade desses direitos deixa muito a desejar, pois
a resposta estatal diante das violações dos direitos humanos difere muito de
um país para outro e dentro do Estado segundo as condições sociais da vítima.
Assim, basta uma olhada mesmo que superficial no noticiário diário para
confirmar que o reconhecimento dos direitos hun1anos não significa sua efe-
tividade na prática. Através de muita mobilização, convertidos em normas
jurídicas, gerando titularidade para as pessoas, e obrigações principalmente
230 Sociologia do direito • Dias

para o Estado, a positivação dos direitos humanos implica numa nova luta,
desta vez por sua implementação efetiva.
Essa necessidade de implementação efetiva dos direitos humanos está res-
paldada pelo artigo 2, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o qual
exige que os Estados reconheçam e garantam os direitos a todos igualn1ente.
Esse artigo, muito além de promulgar a igualdade jurídico-formal no que diz
respeito aos direitos humanos, gera duas obrigações muitos concretas a todos
os Estados: reconhecer e garantir, sem nenhuma discriminação.
O que acontece na realidade é que o Estado discrimina efetivamente
determinados grupos sociais utilizando o discurso dos direitos humanos de
acordo com determinadas conveniências. Por exemplo, serão tratadas de for-
ma diferente comunidades de alta e de baixa renda afetadas pela poluição de
uma fábrica. Para a sociologia do direito, interessa conhecer os motivos que
envolvem essa discriminação na aplicação das normas que visam concretizar
os direitos humanos e encontrar mecanismos que visem a sua efetivação real.

11.2 A Declaração Universal dos Direitos Humanos

No ano de 1945, quando foi subscrita a Carta das Nações Unidas por di-
versos países, constituindo-se a Organização da Nações Unidas(ONU), a socie-
dade internacional na prática se torna uma grande comunidade, em que todos
os convênios relativos a Direitos Humanos estão vinculados ao seu conteúdo.
A partir da assinatura da Declaração Universal do DDHH em 1948, todos os
Estados se comprometen1 com o que aconteça no restante dos países que envol-
vam essa temática. A Declaração e posteriormente os Tratados Internacionais
que tratam do tema se converteram em instrumentos jurídicos de referência em
tudo que diz respeito ao DDHH. Dessa forma, pela primeira vez na história, as
garantias fundamentais se internacionalizaram e passaram a ser reconhecidas
como um instrumento de caráter universal, constituindo um grande avanço e
progresso nessa questão, pois o homem passa a ser reconhecido como sujeito
de direito inter nacional.
O surgimento da Carta das Nações Unidas e da Declaração Universal dos
Direitos Humanos (DUDH) implica conceber os direitos humanos de um modo
diferente de como se vinha sustentando antes. Os elementos que fazem a
diferença são os seguintes: (a) a titularidade exclusiva da pessoa física; (b) a
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 231

universalidade; (c) a igualdade; (d) a sugestão de ordem pública que adquire


a Carta em razão de sua supremacia sobre qualquer outro tratado.
A DUDH e mais tarde o restante dos Tratados internacionais que tratam da
matéria se converteram nos instrumentos jurídicos de referência nessa temática.
Definitivamente, as garantias fundamentais se internacionalizaram e passaram
a ser reconhecidas por um instrumento de caráter universal. O conjunto de
países da comunidade internacional garante a vigência dos direitos consagrados
na Declaração, o que também os torna internacionais e universais.
A universalidade da Declaração fica perfeitamente estabelecida pelo próprio
título, ou seja, que se estende para todo planeta e não son1ente aos estados-
-membros da ONU. Pela primeira vez, a comunidade internacional reconheceu
que dentro de um Estado não se pode cometer crimes horrendos e que, além
disso, são geralmente aqueles que têm maiores dimensões e impacto, pois
contam com o apoio da estrutura burocrática de poder, que comete os crimes
de forma sistemática e muitas vezes meticulosamente organizada.
A expressão direitos humanos, a partir da Declaração Universal de 1948
apresenta três elementos fundamentais de aceitação universal, que são: 2 (a)
A aceitação universal do valor que a pessoa humana tem em si mesma, isto é,
a validação da noção de indivíduo, contribuição fundamental da culn 1ra oci-
dental; (b) A aceitação universal da participação dos indivíduos em liberdade
dentro de suas comunidades políticas, isto é, a aceitação da democracia como
forma desejável de governo; e (c) A aceitação universal de que as pessoas têm
direito a um mínimo de bem-estar; isto é, que é desejável que os seres humanos
tenhan1 direitos sociais e direitos ao desenvolvimento sustentável, à paz, a um
meio ambiente sadio, à preservação de suas culturas.
Nesse contexto toma importância significativa o fato de que o processo
de proteção dos direitos humanos dá destaque para a obrigação dos Estados
em assegurar a proteção dos direitos fundamentais da pessoa hun1ana e,
consequentemente, sua responsabilidade no caso de violar esses princípios.
Desse modo, nos anos posteriores à Declaração de 1948, foi colocada como
prioridade na agenda política da comunida de internacional a instauração
de sistemas legais supranacionais, como forma de consolidar os princípios
da Carta da ONU.

2
Gavia (2007).
23 2 Sociologia do direito • Dias

11.3 O conceito de direitos humanos

O conceito de direitos humanos tem como ideia central a promoção da


pessoa, ao reconhecê-la como indivíduo consciente, racional e livre, devendo-
-se então promover e respeitar sua integridade. São comumente entendidos
como aqueles direitos herdados pelo simples fato de a pessoa ser humana. O
conceito de direitos humanos é baseado na crença de que todo ser hun1ano
tem o direito de desfrutar dos seus direitos, sem discriminação, e podem ser
definidos como aqueles atributos inerentes a todo ser humano, derivados de
sua própria natureza e da necessidade de ter uma existência com toda sua
dignidade.
Outra forma de defini-los é considerando-os intrínsecos à natureza humana
e sem as quais os seres humanos não podem viver como tais; e assim descritos
têm como referência a exigência, relativamente recente da humanidade, de uma
vida na qual seja respeitada a dignidade e o valor inerente a cada ser humano.
Levando-se em consideração as afirmações anteriores, pode-se inferir
que os direitos humanos e as liberdades fundamentais permitem às pessoas
alcançar um desenvolvimento pleno e fazer uso de suas qualidades hun1anas,
a inteligência, o talento e a consciência, satisfazendo suas necessidades.
Não há um conceito claro e uniforme sobre o tema direitos humanos. A
possibilidade de definição e fundan1entação únicas encontra obstáculo pela
considerável expansão dos direitos humanos que envolvem desde os denomi-
nados direitos básicos ou essenciais, direitos civis e políticos, até aqueles mais
recentes, como os da terceira geração, passando obrigatoriamente pelos de
segunda geração, ou direitos econômicos, sociais e culturais.
Ou seja, trata-se de um amplo leque de direitos que tem uma estreita
vinculação com a proteção da vida e da integridade física e mental das pessoas;
com as lin1itações às quais deve estar sujeito o poder político em benefício dos
governados; com as possibilidades das pessoas de participar das decisões políti-
cas nos Estados Nacionais; e com o direito de reivindicar adequadas condições
econômicas, sociais e culturais em prol dos mais necessitados.
Em outros termos, os Direitos Humanos podem ser entendidos sob três
perspectivas :3

3
Martinez (2004).
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 233

a) Como tendo un1a pretensão moral justificada: que tende a facilitar a


autonomia e a independência pessoal, ou seja, a dignidade humana,
enraizada nas ideias de liberdade e igualdade, com matizes que in-
corporam conceitos como solidariedade e segurança jurídica, e cons-
truída pela reflexão racional na história do mundo moderno.
b) Constituindo um subsistema dentro do sistema •iurídico: como um di-
reiro dos direitos fundamentais, o que supõe que a pretensão moral
justificada seja tecnicamente incorporável a uma norma, que possa
obrigar para que o direito seja efetivo, que seja susceptível de garan-
tia ou proteção judicial e que se possa atribuir como direito subjeti-
vo, liberdade, poder ou imunidade a titulares concretos.
c) Como sendo un1a realidade social: ou seja, atuante na vida social e,
portanto, condicionados em sua existência por fatores extrajurídicos
de caráter social, econômico ou cultural que favorecem, dificultam
ou impedem sua efetividade. Por exen1plo: O analfabetismo, dimen-
são cultural, condiciona a liberdade de imprensa.

Além disso, os direitos humanos devem apresentar três qualidades entre-


laçadas: devem ser naturais (inerentes aos seres humanos), iguais (os mesmos
para todos) e universais (válidos em toda parte). No entanto, nenhuma dessas
três qualidades é suficiente. Os direitos humanos só têm sentido quando ad-
quirem conteúdo político. Não são os direitos dos seres humanos na natureza;
são os direitos dos seres humanos em sociedade. Não são son1ente direitos
humanos em contraposição a direitos divinos ou direitos humanos em contra-
posição a direitos dos animais; são os direitos dos seres humanos na relação
com seus sen1elhantes. São, portanto, direitos garantidos pelo poder político
e são direitos que exigen1 a participação ativa de quem possui esse poder. 4
Desse modo, considerando a realidade histórica, os direitos humanos, em-
bora sua existência seja independente do Estado, sua proteção só adquire real
efetividade dadas as circunstâncias políticas propiciadas por ele. A efetividade
dos direitos das pessoas está ligada a uma autoridade que os reconhece como
tais, que os respeita e faz com que o respeitem.
Uma consequência importante dessas características é que os direitos
humanos devem ser protegidos pela lei (pelo Estado de Direito). Além disso,
qualquer disputa relacionada com esses direitos deve ser submetida a julga-

• Hunt (2010).
234 Sociologia do direito • Dias

mento por meio de um tribunal competente, imparcial e independente, com


a aplicação de procedimentos que garantam a plena igualdade e justiça para
todas as partes, a determinação da causa de acordo com leis claras, específicas
e pré-existentes e conhecidas pelo público.
Os Direitos humanos se orientam no sentido de que o Estado não somen-
te garanta os bens das pessoas através de inúmeras restrições e limitações
à liberdade com a aplicação de sanções, mas também seja um promotor da
liberdade das pessoas.
Na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 se produziu uma
concepção ocidental dos direitos que se converteu em um paradigma de
moralidade crítica, à qual os Estados devem adequar sua legislação interna.
Consequentemente, os Estados têm a obrigação de garantir os direitos funda-
mentais das pessoas, concretizando-os com a realização de políticas públicas
para esse fim.
A natureza específica dos direitos humanos, como uma condição prévia es-
sencial para o desenvolvimento humano, implica que eles poden1 ter influência
sobre as relações tanto entre o indivíduo e o Estado, como entre os próprios
indivíduos, surgindo desse modo a eficácia de seu exercício sob duas formas:
a vertical e a horizontal. 5 Na relação indivíduo-Estado se estabelece a "eficácia
vertical" dos direitos humanos. O direito à vida implica que o Estado deve se
esforçar para fornecer às pessoas condições ambientais adequadas que lhes
permitam não só a sobrevivência como a sua existência em condições saudáveis.
Embora o objetivo principal dos direitos humanos seja estabelecer regras
para as relações entre o indivíduo e o Estado, vários desses direitos podem
também ter implicações para as relações entre os próprios indivíduos. Esse
quadro configura a "eficácia horizontal" que implica, entre outras coisas, que
um governo não só tem a obrigação de abster-se de violar os direitos huma-
nos, n1as tan1bém tem o dever de proteger o indivíduo de violações por outros
indivíduos. O direito à vida, portanto, também significa que o governo deve
se esforçar para proteger as pessoas de sofrerem agressões de outros agentes
sociais, sejam indivíduos ou empresas. Nesse sentido, a contaminação do ar,
terra e águas constitui uma violação desse direito.
Algumas das principais características dos Direitos Humanos são:

5
Marinoni (2004), Sarmento (2006), Sarlet (2006) e Lenza (2009) .
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 23 5

1. Universais: pelo fato de pertencer ao gênero humano, todo indivíduo


que o integra os possui. Fica, portanto, terminantemente proibido
excluir da titularidade e exercício desses direitos a pessoas por per-
tencer a uma determinada raça, religião, corrente ideológica, gêne-
ro, classe social, nacionalidade ou profissão. Intimamente ligada a
essa característica está a proibição à discriminação.
2. Inatos: os Estados devem reconhecer esses direitos, pois o indivíduo
os traz consigo desde o seu nascimento por ser humano, não por
concessão estatal, mas como condição naturalmente adquirida. Caso
o Estado não os reconheça, se pode exigir que o faça. Ou dito de
outro modo, são pré-existentes, porque são anteriores à formação do
Estado, este os incorporou em seu ordenamento jurídico.
3. Irrenunciáveis: nenhum indivíduo da espécie humana pode renun-
ciar a possuí-los. A pessoa os tem por toda sua vida.
4. Obrigatórios: mesmo que não exista lei que preveja condenação em
caso de violação, toda pessoa e inclusive o Estado deven1 respeitá-
-los. Em princípio todos os membros da sociedade humana têm a
obrigação de respeitar os direitos das pessoas, garantir seu cumpri-
mento e promover seu conhecimento.
5. Inalienáveis: seu próprio caráter de serem irrenunciáveis os toma
também intransmissíveis a outra pessoa por venda, nem são suscep-
tíveis de apropriação por parte do Estado. Como exemplo, ninguém
pode, legalmente, colocar preço na liberdade de uma pessoa, e ven-
dê-la a outro como escravo.
6. Imprescritíveis: o exercício desses direitos não são prescritíveis, ou
seja, não se adquirem ou se perdem ao longo do tempo. Por exemplo,
se alguém não exercita o direito de aprender, não se pode negar a
essa pessoa o direito de que o faça no futuro.
7. Indivisíveis: os direitos são interdependentes e complementares.
O não reconhecimento de um deles coloca em risco os demais. Por
exemplo, ao se negar às pessoas o direito de aprender, se está lhes
dificultando o acesso aos direitos econômicos, políticos ou sociais, e
inclusive a sua própria liberdade e dignidade pessoal. Negar o direito
à saúde, con1 certeza, fecha a porta a todos os outros direitos.
8. Não podem ser desconhecidos por quem tem a obrigação de respei-
tá-los, não podendo ser transgredidos. Se foren1 negados, destruídos
23 6 Sociologia do direito • Dias

ou feridos, seria um ataque à dignidade hun1ana. Todo ser humano é


titular de seus próprios direitos.
9 . Progressivos: há direitos que antigamente não se reconheciam e pas-
saram a integrá-los diante das mudanças por que passa a humanida-
de. Como exemplo, ten1os os direitos de terceira geração. Provavel-
mente, outros direitos que hoje não são levados em consideração,
sejam incorporados no futuro.
10. Limitados: porque em seu exercício somente se pode chegar até onde
começa o direito dos outros, aos interesses da comunidade.

11.4 Direitos Humanos e norma jurídica

No âmbito dos direitos, poden1 ser considerados dois tipos: os direitos le-
gais e os direitos morais. Determinados direitos são enunciados pela legislação,
ou um sistema de normas formais que são de adoção obrigatória; outros, no
entanto, existem como reivindicações que se encontram no campo filosófico
ou moral.
Os direitos legais são aqueles consagrados na lei e podem se tomar eficazes
através dos tribunais. São descritos como direitos positivos, pois são desfrutados
ou se defendem independentemente de seu conteúdo moral.
Os direitos de âmbito moral não apresentam substância jurídica, existindo
somente como pretensões morais. Constituem direitos ideais que outorgam a
uma pessoa um benefício que necessita ou merece. Os direitos morais refletem
o que uma pessoa deve ter a partir da perspectiva de um sistema moral ou
religioso particular. Um homem que reivindica que ten1 o direito de saber o
que está acontecendo em sua própria casa está fazendo um tipo especial de
reivindicação, apelando para o princípio de que, sendo um homem o chefe da
casa, isso lhe permite esperar que se lhe digam o que acontece nela. Esse não
é um direito asseg11rado pelos tribunais, não há uma lei positiva que sustente
essa reivindicação, portanto, o direito de que se trata aqui é um direito moral.
Em outros termos, há uma diferença considerável entre um direito no
sentido positivo e um direito no sentido moral. "Primeiro, um direito positivo
é, necessariamente, executável; se ele não for impositivo, não pode ser um di-
reito positivo." Já, um direito moral não é, necessariamente, impositivo. Alguns
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 237

podem ser, outros não. Por exemplo, a afirmação de que tenho um direito de
receber um salário decente não quer dizer que eu o receba realmente.6
A intenção da Declaração Universal dos Direitos Humanos foi o de espe-
cificar alguma coisa que todos deveriam ter, ou seja, eram direitos morais.
"Onde os direitos humanos são amparados pela lei positiva - onde as pessoas
têm o que deveriam ter - os direitos humanos são tanto direitos morais como
direitos positivos". Um exemplo específico é o artigo 13 da Declaração, que
afirma que "todos têm o direito de deixar qualquer país, incluindo o seu pró-
,
prio, e voltar a seu país." E o tipo de declaração que aponta para uma situação
ideal, mas que na realidade não ocorre. Em muitos países, as pessoas são livres
para sair de seu país e retornarem, a não ser que sejan1 impedidas por ordem
de um tribunal. Os governos podem apreender passaportes de seus cidadãos
por vários motivos, impedindo seu livre trânsito. Ou seja, o direito de deixar
qualquer país, que a Declaração das Nações Unidas afirma que todos têm, não
é um direito positivo, ou seja, trata-se de um direito moral.7
A ideia de direitos humanos pode ser considerada como a forma mais sig-
nificativa de direitos morais, tendo surgido das teorias de "direitos naturais".
Esta teoria, o jusnaturalismo, é uma teoria filosófica jurídica segundo a qual
existe acima da esfera do direito positivo a esfera superior de um direito natural
ao qual o direito positivo deve alinhar-se. O conteúdo desse direito natural foi
descrito de diversos modos segundo a época ou a ideologia. A partir do século
XVII, simbolizada pelo pensamento liberal de John Locke, desenvolveu-se a
"teoria dos direitos" segundo a qual os seres humanos nascem "livres e iguais",
titulares portanto de direitos inatos e que a autoridade política tem o dever
de tutelar, e a coordenar em caso de conflito, mas que não pode desconhecer
sem comprometer sua própria legitimidade.8
As primeiras ideias de direitos humanos visavam expressar o desejo de
estabelecer certos limites à maneira como determinadas pessoas, particular-
mente aquelas que detên1 algum poder, tratam as outras. Desde o seu início, a
ideia de direitos naturais esteve estreitamente relacionada com a noção liberal
do Estado limitado. A formulação tradicional de que os seres humanos têm
direito à vida, à liberdade e à propriedade ou à busca da felicidade considera

• Cranston (1979) p. 5.
7
Cranston (1979) p. 6.
8
Ferrar i(2006) p. 147.
238 Sociologia do direito • Dias

os direitos como pertencentes à esfera privada dentro da qual pode o indiví-


duo desfrutar de independência diante das ingerências de outros indivíduos e
principalmente diante das ingerências por parte do Estado. Esses direitos são,
portanto, direitos "negativos" ou de "renúncia". Somente podem ser desfrutados
se se colocam in1pedimentos ao comportamento dos demais.9
A igualdade, a universalidade e a naturalidade dos direitos adquiriram
pela primeira vez expressão política direta na Declaração de Independência
dos Estados Unidos em 1776 e na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão francesa de 1789.
Os DDHH que nasceram como um grande ideal da humanidade cons-
tituem hoje um corpo de leis que tornam obrigatória a ação dos Estados. A
fonte mais importante é, sem sombra de dúvida, a Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, embora não seja um documento de cunho obri-
gatório, pois é uma Declaração e não um Tratado, se constitui como fonte de
vários Convênios e Pactos formalizados no âmbito da Sociedade Internacional
Global. Entre os quais destacan1-se o Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Políticos de 1966, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação Racial (1963), a Convenção contra a Tortura e
Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção
sobre os Direitos da Criança (1989) e muitos outros que obriga os Estados que
os ratificaram a cumpri-los.
No âmbito nacional, a maioria das constituições contém os direitos hu-
manos traduzidos em normas concretas garantindo aos seus cidadãos o pleno
gozo de sua cidadania, e ao mesmo tempo estabelecendo os seus limites de
forma transparente.
Os tratados internacionais são pactos entre governos, portanto, os sujeitos
que são obrigados por eles são os Estados, não as pessoas e nen1 as organizações
privadas. As constituições em cada unidade estatal estabelecem as relações entre
os cidadãos e o poder político, constituindo-se num conjunto que expressa os
direitos civis e políticos dos indivíduos os quais cabe ao Estado respeitar. Ou
seja, quem deve cumprir e zelar pelos direitos humanos, adequando todo seu
sistema legal, é o Estado.

• Heywood (2010) p. 220.


Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 239

O Estado con10 único e legítimo representante do bem comum é o único


que pode garantir o pleno gozo dos direitos dos seus cidadãos, e portanto o
único a quem se pode recorrer em caso de violação desses direitos.
No preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu
terceiro parágrafo, se estabelece que é "essencial que os direitos humanos se-
jam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido,
como último recurso, à rebelião contra a tirania e opressão". Assim, para que
a pessoa humana possa usufruir plenamente os seus direitos, esses devem ser
efetivamente protegidos pelo Estado.
Desse modo, falar em violação dos direitos humanos não é uma referên-
cia a determinado tipo de atos reprováveis, como a tortura, o sequestro ou o
assassinato, mas na realidade do que se trata é da autoria e responsabilidade
desses pelo Estado ou seus agentes.
O Estado, assim, tem a característica de ser o único que pode garantir os
direitos humanos no âmbito de seu território, princípio que fundamenta sua
legitimidade. Nesse sentido, o Estado é o único que eventualmente pode violar
esses direitos. O Estado tem o monopólio de garantir - e também de violar, os
direitos humanos, e assim deve ser responsabilizado, também, por todos os
crimes que se cometam contra o direito humano de seus cidadãos.
Os deveres dos Estados em relação aos direitos humanos apresentam três
tipos de obrigações correlatas conhecidas como as obrigações de "respeitar",
"proteger" e "cumprir".10
Obrigações de respeitar: en1 geral, esse nível de obrigação exige que o
Estado se abstenha de qualquer medida que possa privar as pessoas do gozo
dos seus direitos ou da capacidade de satisfazer esses direitos por seus próprios
esforços.
Obrigações de proteger: esse nível de compromisso requer que o Estado
proteja os indivíduos de violações dos direitos humanos praticadas por ter-
ceiros. A obrigação de proteger é normalmente considerada como sendo uma
função central dos Estados, que têm de evitar que danos irreparáveis sejam
causados aos membros da sociedade. Isso requer que os estados: (a) evitem
violações de direitos por parte de qualquer ator individual ou não estatal; (b)
evitem e eliminem incentivos para violar direitos de terceiros; e (c) forneçam

10
Shue (1980).
240 Sociologia do direito • Dias

acesso a recursos legais quando as violações ocorrerem, a fim de evitar ainda


. -
. pnvaçoes.
mais
Obrigações a cun1prir: esse nível de compromisso requer que o Estado tome
medidas para assegurar, para as pessoas dentro de sua jurisdição, as oportu-
nidades para obter a satisfação das necessidades básicas como está reconhe-
cido nos instrumentos de direitos humanos, e que não podem ser obtidas por
esforços pessoais. Embora esta seja a obrigação-chave do Estado em relação
aos direitos econômicos, sociais e culturais, o dever de cumprir também surge
no que diz respeito aos direitos civis e políticos. E' claro que a aplicação, por
exemplo, da proibição da tortura (que exige, por exemplo, o treinamento da
polícia e medidas preventivas), o direito a um julgamento justo (o que exige
investimentos em tribunais e juízes), o direito de eleições livres e justas ou o
direito à assistência jurídica, implica um custo considerável.
No caso de os crimes serem cometidos por pessoas diferentes dos agentes
do Estado, esse deve ser responsabilizado pelos crimes de lesa-humanidade
ocorridos, pois não foram prevenidos ou punidos por ele. Desse modo, os di-
reitos humanos quando vulneráveis são uma condição da omissão por parte do
Estado. A tortura, o sequestro, o assassinato cometidos por grupos de milicia-
nos, por exemplo, são delitos para aqueles que os cometem, mas constituem
uma violação dos direitos humanos pelo Estado que é o responsável pelo gozo
desses direitos pelos cidadãos e que não in1pediu ou até mesmo sancionou os
crimes. Em resumo, se o Estado, por omissão, não cumpre com a sua função
de restabelecer o império do direito, está violando os direitos humanos, e não
o indivíduo que cometeu o delito.
Uma consequência importante dessas características é que os direitos
humanos devem ser protegidos pela lei (pelo Estado de Direito). Além disso,
qualquer disputa relacionada com esses direitos deve ser submetida a julga-
mento por meio de um tribunal competente, imparcial e independente, com
a aplicação de procedin1entos que garantam a plena igualdade e justiça para
todas as partes, a determinação da causa de acordo com leis claras, específicas
e pré-existentes e conhecidas pelo público.
A ideia de direitos básicos teve origem na necessidade de proteger o in-
divíduo contra o uso (arbitrário) do poder estatal. A atenção foi, portanto,
centrada inicialmente sobre os direitos que obrigam os governos a se abster
de determinadas ações.
Os Direitos humanos nessa categoria são geralmente referidos como
"liberdades fundamentais". Como os direitos humanos são vistos como uma
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 241

precondição para o indivíduo levar uma existência humana digna, eles servem
como um guia e referência para a legislação.
O principal objetivo dos direitos humanos é a proteção dos direitos civis
e das liberdades públicas. Nesse grupo se incluem os direitos à segurança e à
integridade física e moral da pessoa humana, bem como os direitos políticos
no mais an1plo sentido da palavra, tais como o direito à cidadania e o direito
à participação democrática na vida política do Estado.

11.5 A responsabilidade do Estado e a violência contra a mulher

Um caso que ilustra bem a responsabilidade do Estado de proteger os in-


divíduos nas violações de seus direitos humanos é o que aconteceu com Maria
da Penha Maia Fernandes, que teve sua integridade física e mental violada por
seu marido.
Em 1983, após inúmeras agressões Maria da Penha sofreu duas tentativas
de assassinato praticadas pelo seu marido. Em decorrência dessa violência teve
paraplegia irreversível e outras enfermidades. Tentou várias vezes recorrer ao
Estado brasileiro sem resultado. Resolveu então recorrer à Comissão Intera-
mericana de Direitos Humanos (CIDH) .
Em 20 de agosto de 1998, a Comissão recebeu uma denúncia apresentada
pela vítima, apoiada por várias organizações de direitos humanos interna-
cionais, que a acolheu com respaldo em várias Convenções internacionais
de Direitos Humanos.11 Nesse documento se denunciava a tolerância das
autoridades brasileiras para com a violência cometida pelo marido da vítima
durante os anos de convivência matrimonial, que culminou em tentativa de
homicídio e novas agressões. Denunciava-se a tolerância do Estado, por não
haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as medidas necessárias para
processar e punir o agressor, apesar das denúncias efetuadas. Denunciava-se
a violação de vários artigos da Convenção Americana sobre direitos humanos,
da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, e artigos da
Convenção de Belém do Pará.

11 Entre os quais, e, principalmente, os artigos 44 e 46 da Convenção Americana sobre Direi-


tos Humanos e o artigo 12 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará). Disponível em: <http:// www.cidh.
oas.org/Basicos/ Portugues/ m.Belem .do.Para.htm > .
242 Sociologia do direito • Dias

A Comissão considerou que a petição era admissível e concluiu no relatório


que o Estado violou, em prejuízo de Maria da Penha, os direitos às garantias
judiciais e à proteção judicial assegurados pela Convenção Americana, em con-
cordância com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos, prevista da
Declaração, bem como em artigos da Convenção de Belém do Pará. Concluiu
também que essa violação segue um padrão discriminatório com respeito à
tolerância da violência doméstica contra mulheres no Brasil por ineficácia
da ação judicial. A Comissão recomendou ao Estado que procedesse a uma
investigação séria, imparcial e exaustiva para determinar a responsabilidade
penal do autor do delito de tentativa de homicídio para determinar se havia
outros fatos ou ações de agentes estatais que tenham impedido o processamento
rápido e efetivo do responsável; também recomendava a reparação efetiva e
pronta da vítima e a adoção de medidas, no âmbito nacional, para eliminar
essa tolerância do Estado ante a violência doméstica contra mulheres.
Através de relatório12 a Comissão informou ao Estado Brasileiro suas con-
clusões afirmando que o Brasil era o responsável da violação dos direitos às
garantias judiciais e à proteção judicial pela dilação injustificada e tramitação
negligente desse caso de violência don1éstica no Brasil. E que o Estado violou os
direitos e o cumprimento de seus deveres em prejuízo da Senhora Fernandes,
por seus próprios atos omissivos e tolerantes da violação infligida.
Em suas recomendações ao Estado Brasileiro o relatório sugeriu além de
"completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável da
agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha
Fernandes Maia" que se dê prosseguimento e se intensifique o processo de
reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com res-
peito à violência doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomendou
particularmente o seguinte:

a) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais


e policiais especializados para que compreendam a importância de
não tolerar a violência doméstica.

12
Organização dos Estados Americanos(OEA). Comissão lnteramericana dos Direitos Huma-
nos. Relatório Anual 2000 n~ 54/ 2001 (Caso 12.051: Maria da Penha Maia Fernandes). 4 de
Abril de 2001. Disponível em: < http://www.cidh.oas.org/annua1rep/ 2000port/12051.htm>.
Abordagem socio jurídica dos direitos humanos 243

b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser


reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de
devido processo.
c) O estabelecin1ento de forn1as alternativas às judiciais, rápidas e efe-
tivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibili-
zação com respeito à sua gravidade e às consequências penais que
gera.
d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa
dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à
efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência
doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público na prepa-
ração de seus informes judiciais.
e) Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares destinadas
à compreensão da importância do respeito à mulher e a seus direitos
reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como ao manejo
dos conflitos intrafamiliares.

Em 13 de março de 2001, a Comissão decidiu enviar o relatório ao Estado


brasileiro, de acordo com o artigo 51 da Convenção. Em virtude dessa pressão
internacional, o marido de Maria da Penha, finalmente, foi preso em 2003. E
ainda acolhendo as recomendações da Comissão lnteramericana de Direitos
Humanos foi sancionada pela Presidência da República no dia 7 de agosto de
2006 a Lei n2 11.340, que passou a ser identificada como "Lei Maria da Penha".
12
Problemas contemporâneos
para a Sociologia do Direito

O Direito, assin1 como outros aspectos da realidade social, sofre enorme


influência do mon1ento histórico vivido an1almente pela humanidade, o qual
pode ser caracterizado, sem dúvida, con10 de grandes transformações que não
tên1 igual em toda a sua história, tanto por sua extensão quanto pela veloci-
dade em que ocorrem. Tendo origem no campo científico-tecnológico, essas
transformações estão ocorrendo em todos os setores: na estrutura familiar, nos
relacionamentos dos pequenos e grandes grupos, nas organizações, na saúde,
na economia, na política, nos transportes, nas comunicações, enfim, não há
âmbito de manifestação humana que não está sofrendo transformações.
O Direito reflete essa realidade, convive com ela, e se manifesta, muitas
vezes, de forma contraditória, pois em alguns momentos contribui para o seu
aceleramento e em outras para o seu retardamento. De qualquer modo, a
relação Direito e a Sociedade nunca foi tão estreita, e tão cheia de problemas
que demandam soluções urgentes. E' nesse sentido que cresce a necessidade
do estudo do Direito, pois é fato que onde há problemas cresce a necessidade
de explicá-los, de solucioná-los, e este é o papel da ciência.
Não seria possível elencar em poucas páginas o número, e a tipologia, dos
problemas que o Direito enfrenta, principalmente no Brasil. Escolhemos oito
deles para servirem de exemplo, como uma forma de orientação de como deve
ser ampliado este capítulo durante um curso de Sociologia do Direito. Entre os
problemas que julgamos relevante discutirmos por ora estão: minorias margi-
nalizadas, subcultura da violência; os grupos radicais urbanos, delinquência
246 Sociologia do direito • Dias

juvenil, crime organizado, corrupção, a percepção social do sistema judicial e


globalização e direito.

12.1 Corrupção

Um dos temas mais presentes na mídia, nos últimos anos, a corrupção


tem sido alçada a um dos maiores problemas do convívio social. O combate à
corrupção causou a queda de presidentes da República, ministros, senadores,
deputados federais e estaduais e um número significativo de vereadores e
inúmeros funcionários em todos os níveis da administração pública.
A corrupção, geralmente, se refere à violação das normas legais e à atuação
dos funcionários públicos. E' o tipo de ato desviante que corresponde a pessoas
que, pertencendo ao serviço público, recebem um salário por seu desempenho,
e quando decidem contrariar tais normas, seja por ação ou omissão, recebendo
por isso benefícios não estabelecidos, incorrem em atos de corrupção.
A corrupção também pode ser definida como um sistema de comportamento
envolvendo uma rede de indivíduos onde participam um agente (um indivíduo
ou grupo social) com interesses particulares e com poder de influência para
garantir condições de impunidade, con1 o objetivo de obter que um grupo de
funcionários públicos ou privados que tenhan1 poder de decisão e realizem atos
ilegítimos que violam os valores éticos de honra, probidade e justiça, também
podendo ser atos ilícitos que violan1 as normas legais, para obter benefícios
econômicos ou de posição política ou social, em prejuízo do bem comum.
Desse modo, não se trata de um ato isolado, mas de um sistema de compor-
tamento, de uma rede de comunicação voltada para a prática de atos lesivos à
sociedade. O agente que desencadeia o processo é o grupo ou pessoa que tem
o poder econômico ou político. A atuação dos que têm o poder de decisão não
ocorre de forma isolada, pois há uma tendência de que sejam envolvidas outras
pessoas (funcionários ou particulares); são formadas redes de corrupção. A
condição para o envolvimento é a garantia de impunidade: não há corrupção
sem impunidade.
A corrupção é antes de tudo um problema ético e moral, viola valores
positivos. A corrupção é um ato voluntário e consciente.
A corrupção é uma condição que afeta de modo universal as sociedades
humanas, tanto no aspecto individual quanto coletivo. Na condição de indiví-
duo, o ser humano é o único que tem a capacidade de reconhecer alternativas
Problemas contemporâneos para a sociologia do direito 247

através da razão e ton1ar decisões de acordo com sua vontade própria; é ca-
paz de exercer sua liberdade e no seu exercício deve agir de acordo com seus
valores e a retidão das normas, cedendo, portanto, uma parte dessa liberdade
para que o Direito organize a vida em sociedade. Essa ordenação ocorre através
das normas jurídicas, que embora de conteúdo obrigatória, trazem consigo a
condição e a possibilidade de serem infringidas ou violadas pelas pessoas, que
tên1 seus atos ou decisões regidos por essas regras.
Os indivíduos não vivem isolados, como vimos anteriormente, estão
in1ersos em grupos sociais que se organizam e subsistem porque seus mem-
bros compartilham determinados valores sociais aceitos pela coletividade em
geral. A corrupção, de modo geral, constitui uma atitude contrária aos valores
e depreciativa das normas jurídicas (contraria duas instituições normativas: o
Direito e a Moral). Configura-se como um tipo de atitudes e comportamentos
humanos que afetam a estabilidade ética e moral da sociedade (estrutura moral-
-normativa), prejudicando a consolidação de uma estn1turajurídico-normativa,
podendo colocar em risco, portanto, a ordem social.
A corrupção deve ser definida não somente como um problema de viola-
ção de normas (ilegalidade), mas fundamentalmente como um problema de
violação de valores (ilegitimidade). A corrupção pode ser reduzida à corrupção
pública, onde os atores fundamentais são os funcionários públicos e o Estado;
no entanto também deve ser entendida como um processo de comunicação,
onde o fato que a desencadeia é o benefício que será obtido por quem corrompe
o funcionário público, ou seja, a corrupção está ligada em grande medida ao
poder econômico e político.

12.2 Minorias marginalizadas

Consideraremos para o desenvolvimento do texto minorias marginalizadas


como sendo aqueles grupos sociais que por apresentarem características que o dis-
tinguem do todo social e que por isso sofren1 manifestações contrárias do restante
dos indivíduos. Aqui se incluem: aqueles que apresentam algum tipo de deficiência,
diferenças raciais ou étnicas, de gênero, de origem regional, religiosa etc.
A questão que se apresenta é o da contemplação e aceitação da diversida-
de como característica essencial da humanidade. Essa condição não se reflete
na organização dos instrumentos de controle social no sentido de que devem
servir para manter a convivência harmônica do coletivo, e não como forma
de marginalizar aqueles que se distinguem da maioria, como em geral ocorre.
248 Sociologia do direito • Dias

A contemplação da diversidade não é um problema só do Direito, deve ser


discutido e assumido pelo conjunto da sociedade. O Direito tem contribuído de
diversas maneiras para que se considere a diversidade na convivência diária.
Nos últimos anos, no Brasil, surgiram inún1eras leis que buscam amparar os
deficientes físicos, os idosos, as mães com filhos pequenos e as futuras mães
com atendimento diferenciado em filas, estacionamentos e outros ambientes
que trazem algum desconforto para esses grupos. As minorias raciais e étnicas
através da legislação estão, tan1bém, tendo um tratamento diferenciado no in-
gresso ao serviço público, universidades e em muitos setores de âmbito privado.

12.3 Subcultura da violência: os grupos radicais urbanos

Bastante relacionado com o item anterior, tem ocorrido com frequência


manifestações de grupos de jovens, que expressan1 de forma radical sua dis-
criminação em relação às minorias, quer sejam: étnicas (negros, indígenas,
judeus etc.), ou regionais (nordestinos, por exemplo) entre outros e que se
agrupam sob diferentes formas organizacionais, ou mesmo formando grupos
autônomos que saem à noite praticando atos de vandalismo contra pessoas
identificadas como o outro inaceitável. No Brasil, são vítimas frequentes desse
tipo de agressão: prostitutas, homossexuais, mendigos, indígenas, entre outros.
Em geral formados por jovens, esses grupos que revelam um alto grau de
intolerância fazem parte das camadas média ou alta da sociedade; e quando
presos, não são punidos de acordo com as expectativas, apresentando-se alto
grau de tolerância com tais atos. Nos últimos anos no Brasil, somente os casos
de maior destaque na núdia provocaram a prisão de seus autores. Inúmeros
outros são relegados a un1 segundo plano, e seus autores com frequência não
são identificados.

12.4 Delinquência juvenil

Não constituindo um problema só do Brasil, havendo um quadro proble-


mático em várias partes do mundo, a delinquência juvenil aqui, no entanto,
assumiu proporções alarmantes devido ao número de jovens envolvidos em
crimes, e que dificilmente são punidos. Este constitui um dos grandes problemas
do Direito no país, pois o grau de tolerância em relação aos crimes praticados
por jovens tem tido grande repercussão. E tem evoluído numa escalada que
Problemas contemporâneos para a sociologia do direito 249

está diretamente relacionado com o crescimento econômico e com o aumento


da influência do crime organizado na estruturação e controle das comunidades
mais pobres das periferias das grandes cidades.
O crime organizado, conhecedor das limitações da lei para punir os me-
nores, se utiliza com frequência de jovens, que são absorvidos em tarefas de
infraestrutura e sustentação das organizações criminosas, e mesmo, num pro-
cesso cruel de ascensão, se engajam em atos como assaltos, roubos e crimes
contra a vida. Muitos jovens, para se promoverem junto às lideranças dessas
organizações, procuram por conta própria revelar seu lado mais cruel, come-
tendo atos criminosos para servirem de referência "curricular" para ingresso
na estrutura das organizações em posições de mando.

12.5 Crime organizado

Outro grande problema e que se acentua é a proliferação da influência


do crime organizado no Brasil. Este se organiza de modo amplo, com suas
próprias leis, e adotando uma posição de manter áreas sob seu controle e na
qual o Estado não consegue se impor. Em muitos lugares, os serviços públicos,
como o recolhimento de lixo, só conseguem ser realizados se houver autori-
zação dos membros do grupo criminoso. Há regiões em que mesmo a troca
de funcionários para ser efetuado o recolhimento do lixo, deve ser feita com
prévio conhecimento e aceitação do comando da quadrilha.
O toque de recolher é conhecido pelas famílias mais pobres que vivem nas
periferias das grandes cidades e que variam muito em função da realidade de
cada região. Numa grande cidade do interior de São Paulo, o toque de recolher
en1 alguns bairros ocorre a partir das 16 horas, quando não se aceitam mais
visitas e atividades relacionadas com o serviço público que não foram autori-
zadas pelo grupo criminoso.
Por outro lado, em muitas regiões criam-se situações, no mínimo insólitas,
com familias se sentindo aliviadas quando seu bairro passa ao controle de um
grupo criminoso organizado e que impede os pequenos furtos e demais atos de
violência praticados sem sua autorização para evitar a vinda das autoridades
policiais. E' um claro exemplo da ausência do Estado, onde imperam as leis do
crime organizado.
A concepção de crime organizado deve ser ampla. Não se desmantela esse
tipo de conduta criminosa prendendo unicamente seus agentes operacionais
diretos; há uma enorme rede que se beneficia, por exemplo, de um assalto a
250 Sociologia do direito • Dias

banco ou de um caminhão de transporte de mercadorias; ou de comércio de


drogas, ou de qualquer tipo de comércio ilegal. O problema passa a ser estru-
tural, e as leis devem ser adaptadas para esse tipo de enfrentamento que o
Estado deve fazer contra grupos que questionam sua legitimidade e controle.

12.6 Temas emergentes em políticas públicas

O aumento da complexidade social tambén1 se reflete na ação do Estado


en1 torno da execução de políticas públicas. Estas se ampliam de tal modo
que o Estado se vê obrigado a recorrer a organizações não governamentais
em sistemas de parceria para desempenhar sua função social em áreas que
não adquiriu competência suficiente para atender as demandas. Outras áreas
mais amplas que envolvem um número maior de indivíduos e afetan1 vários
setores, o Estado tem necessidade de se adaptar e recorrer a instrumentos de
coerção, como as normas jurídicas, para desenvolver suas ações: é o caso de
novas áreas de ação da administração pública, como: a questão ambiental, o
turismo e o atendimento da população idosa.
Essas três áreas emergentes da ação de políticas públicas devem ter um
respaldo legal complexo, pois envolve vários segmentos e setores da sociedade.
Nesse sentido, multiplicam-se publicações relacionadas ao Direito Ambiental,
Turístico e do Idoso, além de se constituírem disciplinas relacionadas a esses
ten1as nas escolas de Direito.
Outros temas emergentes e que trazem novas questões para o Direito são:
as questões relacionadas à informática, à rede mundial de computadores, a
privacidade, à bioética, entre outros e que estão diretamente relacionados à
revolução científico-tecnológica que se está vivendo neste início de século.

12. 7 Percepção social do sistema judicial

Incluímos nesta relação de problemas para a Sociologia do Direito a per-


cepção social do sistema judicial, pelo motivo que não se realizam os fins do
Direito, se não há entendimento da sociedade sobre o significado e o conteúdo
normativo jurídico. E este é um dos grandes problemas no Brasil, que apresen-
ta desde o início de sua formação enquanto país independente uma cultura
jurídica socialn1ente excludente, fortemente voltada para uma elite branca e
católica. A elite procurou se precaver ao longo do tempo, monopolizando não
Problemas contemporâneos para a sociologia do direito 251

só a elaboração das leis, como também de sua interpretação através de juízes


e advogados com origem nessa camada social. Embora seja amplamente alar-
deado o laicismo do Estado brasileiro, não é o que ocorre na prática, tomando-se
cada vez mais evidente essa situação quanto mais se manifesta a diversidade
sociocultural, e grupos culturais e sociais diversos buscam amparo legal para
suas demandas específicas.

12.8 Globalização e Direito

A globalização, como um processo complexo que envolve diversas áreas do


saber, influencia a ordem jurídica nos diversos países. A globalização descortina
um novo panorama diretamente relacionado con1 a transformação pela qual
vem passando o próprio Estado que deixa de ser o exclusivo produtor legítimo
do direito. O fenômeno da transnacionalização, por exemplo, é um campo
novo de estudos jurídicos envolvendo temas, como: o direito das pessoas em
trânsito, a globalização dos direitos humanos, os diversos aspectos do direito
relacionado com a integração regional, a transnacionalização do direito do
Estado-Nação, o direito dos povos indígenas etc.
Outro aspecto muito bem abordado por Mario Vargas Llosa em seu último
livro A civilização do espetáculo• é a questão da globalização do desapego à lei.
O autor aponta que o desapego à lei contribui para enfraquecer a democra-
cia, e consiste numa atitude cívica de desprezo ou desdém pela ordem legal
existente e na indiferença que faz com que o cidadão transgrida e burle a lei
quantas vezes puder para beneficiar a si próprio, ou para manifestar desprezo,
incredulidade ou zombaria en1 relação à ordem existente. Trata-se de um con1-
portamento generalizado e que não caracteriza um Estado somente, embora
seja uma característica acentuada de alguns, como é o caso do Brasil.
Numa tentativa de explicação para o fenômeno, Llosa aponta que o desa-
pego à lei pode ser explicado porque as leis são, frequenten1ente, malfeitas,
não são feitas para favorecer o bem comum, mas sim interesses particulares, ou
são tão tendenciosas que os cidadãos se veem estimulados a esquivar-se delas.
Assim, as más leis não contrariam apenas os interesses dos cidadãos comuns,
mas também desprestigiam o sistema jurídico e incentivam esse desapego à
lei, que corrói o Estado de Direito.

1
Llosa (2013) .
Referências bi bl iog ráficas

ARNAUD, André-Jean; DULCE, Maria José Farinas. Jntrodução à análise sociológica dos
sistemas jurídicos. Tradução de Eduardo Pellew Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. ln:
MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. São Paulo: Martins Fontes,
2004. p. 260-287.
808810, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução de Denise Agostinetti. São Paulo:
Martins Fontes, 2007.
____ . Teoria da norma jurídica. 3. ed. rev. Tradução de Fernando Pavan Baptista
e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2005.

- - - -· Teoria geral da política. 2. ed. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Rio


de Janeiro: Campus, 2000.
BERGALLI, R. La violência dei Sistema Penal. Revista Peruana de Ciencias Penales, n2
5, jan./jun., 1995.
CARBONNlER, Jean. Sociologia jurídica. Tradução de Diogo Leite de Campos. Coimbra:
Almedina, 1979.
CASTRO, Ana Maria; DIAS, Edmundo Fernandes. Introdução ao pensamento sociológico:
Émile Durkheim, Max Weber, Karl Marx e Talcott Parsons. 9. ed. São Paulo: Moraes,
1992.
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia do direito. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
CAVALlERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica. 11. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
254 Sociologia do direito • Dias

CAVALlERJ FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica (você conhece?) 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000.

COTTERRELL, Roger. Introducción a la sociologia dei derecho. Barcelona: Ariel, 1991


[do original Sociology of Law: an introduction, 1984].
CRANSTON, Maurice. O que são os direitos humanos. Tradução de Reinaldo de Castro.
Rio de Janeiro: DlFEL, 1979.
DAVIS, Kingsley. A sociedade humana. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1964. v. 1.

DIAS, Reinaldo. Sociologia das organizações. São Paulo: Atlas, 2008a.

- - - -· Ciência política. São Paulo: Atlas, 2008b.


____ . Introdução à sociologia. 2. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2010.
DIAZ, Elias. Sociologiay filosofia dei derecho. Madrid: Taurus, 1971.
____ . Sociologia Jurídica y concepción normativa dei derecho. Revista de Estudios
Políticos, n• 143, p. 75-130, Sept./Oct., 1965.
DRESSLER, David; WILLJS, William M. Sociologia: o estudo da interação humana.
Tradução de Aloysio de Moraes. Rio de Janeiro: lnterciência, 1980.
DUGUJT, Léon. Fundamentos do direito. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Cam-
pinas: LZN, 2003.
'
DURKHEIM, Emile. Da divisão do trabalho social. ln: Os Pensadores (vol. XXXJIJ) . São
Paulo: Abril, 1973a. p. 303-372. (Coleção Os Pensadores.)
____ . As regras do método sociológico. ln: Os Pensadores (vol. XXXIII). São Paulo:
Abril, 1973b. p. 373-464. (Coleção Os Pensadores.)

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad ução de René Ernani


Gertz. Brasília: UnB, 1986. [do original Grundlegung der Soziologie des Recht, de 1912.]
ENGELS, E Anti-Duhring. Lisboa: Dinalivro, 1976.
EVAN, William M. li diritto come strumento dei muramento sociale. ln: GIASANTI, A.;
POCAR, V. (Eds.). La teoriafunzionale dei diritto. Milán: Unicopli, 1994. p. 191-201.

FARJNAS DULCE, Maria José. Sociologia dei derecho versus análisis sociológico dei
derecho. Doxa: Cuadernos de Filosofia dei Derecho, vol. 11, nº 15-16,. p. 1013-1023.
FERRARI, Vincenzo. Derecho y sociedad: elementos de sociologia dei derecho. Bogotá:
Universidade Externado de Colombia, 2006. [do original Diritto e società.Element di
sociologia dei diritto, 2004.]
Referências bibl iográficas 25 5

GAVIA, A. F. Ciudadanos y derechos humanos. ln: EMMENJCH, G. E.; OLGUIN, V. A.


(Coord.) Tratado de Ciencia Política. Barcelona: Anthropos/México: Universidad Au-
tonoma Metropolitana-lztapalapa, 2007. p. 91-133.
GEIGER, Theodor. Estudios de sociologia dei derecho. México: FCE, 1983 [do original
Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1964].
'
GROPPALI, Alessandro. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Ambito Cultural
Edições, 2003.
____ . Doutrina do Estado. Tradução de Paulo Edmur de Souza Queiroz. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 1968.
GURVJTCH, Georges. Elementos de sociologia jurídica. Granada: Editorial Comares,
2001.
- - - -· Problemas de la sociologia dei derecho. ln: GURVJTCH, Georges. Tratado
de Sociologia (Tomo II); Buenos Aires: Editorial Kapelusz, 1963. p.199-238.
____ . El control social. ln: GURVJTCH, Georges; MOORE, Wilbert e. Sociologia
dei Sigla XX. Buenos Aires: El Ateneo Editorial, 1956. t. I, p. 243-270.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito . 5. ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lis-
boa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. [do original The Concept of Law, 1961.]
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. 2. ed. Tradução de
Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1976.
HEYWOOD, A. Introducción a la teoria política. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010.
HOBBES, Thomas. Do cidadão. Tradução de Fransmar Costa Lima. São Paulo: Martin
Claret, 2004.
HUNT, L. La invención de los derechos humanos. Buenos Aires: Tusquets, 2010.

JHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Tradução de João Vasconcelos. Rio
de Janeiro: Forense, 2006.
JELLlNEK, Georg. Teoria general dei Estado. Tradução de Fernando de Los Rios. Mé-
xico: FCE, 2000.
KAHN, Paul, El análisis cultural dei derecho: una reconstrucción de los estúdios jurídicos.
Barcelona: Editorial Gedisa, 2001.

KANT, Emanuel. Doutrina do direito. 3. ed. Tradução de Edson Bini.São Paulo: Ícone,
1993.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4. ed. Tradução de Luis Carlos Borges.
São Paulo: Martins Fontes, 2005. [do original General Theory of Law and Sta te, 1945.]
256 Sociologia do direito • Dias

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência.


3. ed. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. [do original
What is justice?, de 1957.)
- - - - · Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de João Baptista Machado. São
Paulo: Martins Fontes, 1998. [ do original Reine Rechtslehre, 1960.]
LARAIA, Roque de Barros. Cultura: um conceito antropológico. 11. ed. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1997.
LATORRE, Angel. lntroducción ai derecho. Barcelona: Ariel, 2002.
LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado.13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
,
LEVY-BRUHL, Henri. Sociologia do Direito. 2. ed. Tradução de Antonio de Pádua Da-
nesi. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
- - - -· Problemas de la sociologia criminológica. ln: GURVJTCH, Georges. Tratado
de sociologia. Buenos Aires: Editorial Kapelusz, 1963. t. 1, p. 239-264.
LIMA, Eusébio de Queiroz. Princípios de sociologia jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Li-
vraria Freitas Bastos, 1933.
LINTON, Ralph . The cultural background of personality. New York: Appleton-Century-
Crofts, 1945.
LOCHE, Adriana A. et ai. Sociologia jurídica: estudos de sociologia, direito e sociedade.
Porto Alegre: Síntese, 1999.
,
LOSADA, Alfredo E. Ves. Sociologia dei derecho. Buenos Aires: Editorial Abaco, 1977.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Trad ução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Edições Tempo Brasileiro, 1985.
____ . Sociologia do direito I. Trad ução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições
Tempo Brasileiro, 1983.
LUMlA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Tradução de Denise Agos-
tinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

MACHADO NETO, A. L. Sociologia jurídica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1974.


MARINONI, L. G. Técnicas processuais e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
,
MARTINEZ, G. P.-B. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004.
MAYHEW, Leon. A sociologia do direito. ln: PARSON, Talcott (Org.). A sociologia
americana: perspectivas, problemas, métodos. Trad ução de Octavio Mendes Cajado.
São Paulo: Cultrix, 1970.
Referências bibl iográficas 257

MELOSSI, Dario. El Estado dei Contrai Social. México: Siglo XXI, 1992.
MERTON, Robert K. Teoria e estructura sociales. México: Fondo de Cultura Económica,
1965. [do original Social Theory and Social Structure, de 1949.]
MORAES FILHO, Evaristo. O problema de uma sociologia do direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 1950. [edição fac-similar publicada em 1997.]
MORRJS, Terence. Desvio e controle: a heresia secular. Tradução de Waltensir Outra,
1978.
PARSONS, Talcott. The social system. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1970.
____ . Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas. São Paulo: Pioneira, 1969.
POUND, Roscoe. Justiça conforme a lei. Tradução de E. Jacy Monteiro. São Paulo:
!brasa, 1965 (Clássicos da democracia) [do original Justice According to Law, 1951]
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- - - -· Filosofia do direito. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
- - - -· Teoria tridimensional do Direito. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1980.
REHBINDER, Manfred. Sociologia dei derecho. Madrid: Pirâmide, 1981.
ROSA, E A. de Miranda. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.
ROSS, Alf. O direito e ajustiça. 2. ed. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2007.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Tradução Lourdes Santos Machado. São
Paulo: Nova Cultural, 1997. (Coleção Os Pensadores)
SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma literatura
externa do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
SANCHEZ AZCONA, Jorge. Normatividade social: ensayo de sociologia jurídica. México:
Editorial Porrúa, 1975.
SARLET, 1. W. A eficácia dos direitos fundamentais . 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SARMENTO, D. Direitos.fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
SAVJGNY, Friedrich Carl. Da Vocação de Nosso Tempo para a Legislação e a Jurispru-
dência. ln: MORRJS, Clarence (Org.) . Os grandes filósofos do direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 288-299.
SCURO NETO, Pedro. Sociologia geral e jurídica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
258 Sociologia do direito • Dias

SHUE, Henry. Basic rights, subsistence, affluence and US Foreign Policy. Princeton: Prin-
ceton University Press, 1980.
SORIANO, Ramón. Sociologia dei derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.
SOUTO, Claudio; SOUTO, Solange. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: LTC; São
Paulo: Edusp, 1981.
____; FALCÃO, Joaquim (Org.). Sociologia e direito: textos básicos para a disciplina
de sociologia jurídica. 2. ed. atual. São Paulo: Pioneira, 1999.
SOUTO MAIOR, Armando. Quebra-quilos: lutas sociais no outono do Império. Brasília:
Nacional, 1978.
SPlERENBURG, Pieter. Social Control and History: An introduction. ln: ROODENBURG,
Herman; SPlERENBURG, Pieter (Ed.). Social contrai in Europe. Ohio: Ohio State Uni-
versity Press, 2004. p. 1-24.
SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana: ideas
fundamentales sobre Constitucionalismo. Buenos Aires: TEA, 1972.
TlMASHEFF, N. S. O que é "Sociologia do direito"?. ln: SOUTO, Cláudio; FALCÃO, Joa-
q uim. Sociologia e direito: leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira,
1980. p. 3-12. [do original What is "sociology of Law"?, 1938]
TREVES, Renato. Sociologia do direito. 3. ed. Tradução de Marcelo Bra nchini. Barueri:
Manole, 2004.
Vll.AJOSANA, Josep Maria. Funciones dei derecho: um marco conceptual. ln: COMAN-
DUCCI, P.; GUASTINl, R. (Ed.). Analisi e diritto : ricerche di giurisprudenza analítica.
Torino: Giappichelli Editore, 2006. p. 277-287.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Tradução de Régis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa.
Brasília/DF: Editora UNB, 1991. v. 1.
REINALDO DIAS é sociólogo, mestre em Este livro estuda o Di reito de um modo ge-
Ciência Política e doutor em Ciências So- ral , tendo como foco principal sua função
ciais pela Unicamp. Especialista em Ciên- social. Busca e nvolver o leitor no enten-
cias Ambientais pela USF. Professor dos dimento da complexidade do fenômeno
cursos de administração e direito da Uni- social jurídico, sua contextua lização num
versidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). mundo em transformação e os principais
Foi professor e coordenador de cursos em
problemas que deve enfrentar o Di reito na
várias instituições de ensino, entre as quais:
abordagem de inúmeros temas emergen-
Universidade Pau lista (UNIP-Campinas).
tes que necessitam d e regulação.
Universidade São Francisco (USF) e Centro
Universitário UNA/MG. Autor de vários li- O conte údo está estruturado em 12 capí-
vros nas áreas de metodologia da pesquisa, tu los e inicia com uma contextualização
sociologia, administração e turismo. histórica e contemporânea do Direito

Outros livros do autor como componente essencial do sistema

publicados pela Atlas social. O seg undo capítulo busca identifi-


car a origem da Sociologia do Direito, seus
• Ciência politica
mais destacados expoentes e os principais
• Responsabilidade social: fundamentos
temas abordados nesse campo da Ciência
e gestão
Social. As páginas seg uintes são dedica-
• Relações internacionais
das a caracterizar o Di reito como objeto
• Cultura organizacional: construção,
de estudo, d iscutindo seus principais ele-
consolidação e mudança
• Políticas públicas: princípios, propósitos
mentos constitutivos, tais como: as fontes,

e processos (coautor) as principais teorias, os sistemas jurídicos,

• Sociologia das organizações as normas e d esvios sociais, a q uestão da


• Sociologia do turismo ordem e do controle jurídico, os diversos
• Gestão ambiental: responsabilidade aspectos das mudanças sociais e a relação
social e sustentabilidade com o ordenamento juríd ico, as funções
• Marketing ambiental: ética, soc1a1s do Direito, uma abordagem só-
responsabilidade social e cio-jurídica dos direitos humanos. Conclui
competitividade nos negócios
com a discussão de alguns problemas con-
• Introdução ao turismo
temporâneos para a Sociologia do Direito.
• Turismo sustentável e meio ambiente
• Planejamento do turismo: política e
desenvolvimento do turismo no Brasil
• Comércio exterior: teoria e
gestão (coorganizador)
• Monografia para os cursos de
administração, contabilidade e
economia (coautor)
SOC IOLOGIA DO DIREI TO
A ABO RDAGEM DO FENÔ MENO JUR ÍD ICO COMO FATO SOC IAL

O sistema jurídico é fu ndamental para a convivência e para o estabelecimento de certa ordem


social nas sociedades humanas. Sua importância está consag rada na antiga expressão ubi societas,
ibi jus (onde há sociedade, há direito}. Nesse contexto, o Direito constitui um fenômeno social
fundamental e objeto de estudo de uma disciplina específica, a Sociologia do Direito ou Sociologia
J urídica, que tem como seu foco central as interações sociais que ocorrem no âmbito jurídico e as
relações destas com a sociedade mais geral.

Neste livro , o Di re ito é abordado como um sistema social complexo, com características particu-
lares, mas com profundo vínculo com o todo social. Buscou-se, em p rimeiro lugar, contextualizar
o Direito como componente essencial do sistema social. O Capítulo 2 foi dedicado a ident ificar
a origem da Sociologia do Direito, delimitar o mais objetivamente possível sua área de atuação,
os fu ndadores da d isciplina, seus principais expoentes e, fundamentalmente, os p rincipais temas
abordados nesse campo da Sociologia. Os demais capítulos da obra são dedicados a caracterizar
o Direito como objeto de estudo, discutindo seus principais e lementos constitutivos, como: as
fontes, as principais teorias, os sistemas jurídicos, as normas e desvios sociais, a questão da ordem
e do controle juríd ico, os diversos aspectos das mudanças sociais e a relação com o ordenamento
jurídico, as funções sociais do Direito, e conclui-se com a d iscussão de alguns problemas contem-
porâneos para a Sociologia do Di reito.

Uma importante inovação da obra é se colocar explicitamente no campo da sociologia, tendo


como objeto de análise o fenômeno social jurídico. Dessa forma, as técnicas, a metodolog ia e os
conceitos são aqueles utilizados pela sociologia de modo geral e que constituem o instrumental de
análise do Di re ito como mais um dos fatos sociais observáveis e possíveis de estudo, como o são,
entre outros, a religião, a política, a educação, o turismo, as o rganizações e o esporte.

APLICAÇÃO

Livro-texto para as disciplinas Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica, e leitura complemen-


tar às principais disciplinas dos cursos de Direito . Recomendado como bibliografia básica para os
cu rsos de pós-graduação em Di re ito. É de relevante interesse também para advogados, juízes,
promotores e demais operadores do Direito.

atlas.com.br

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