FONTES

I ASPECTOS GERAIS DAS FONTES DO DIREITO

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.
Entre os doutrinadores do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema,
principalmente em relação ao elenco das fontes. Fonte provém do latim e significa nascente de água.
Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

a) Fontes históricas: Apesar de o Direito ser um produto em constante transformação, contém

muitas ideias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes
e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios. As
fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as
razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos
mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de
estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor
compreensão dos quadros normativos atuais.

b) Fontes materiais: Por fontes materiais ou genéticas entendemos os fatores que criam o direito
(Executivo, Legislativo, Judiciário, etc...), dando origem aos dispositivos válidos. São fontes
materiais todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito
em determinada sociedade. O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas
uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como
sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes
materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que
são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc.

 Diretas: são representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade,
que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo, que constrói as leis, e o Judiciário,
que produz a jurisprudência.

 Indiretas: são identificadas com os fatores jurídicos

c) Fontes Formais: O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de
expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as
formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um
processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Criar o
Direito significa introduzir no ordenamento jurídico, novas normas jurídicas. Quais são os
órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? O elenco das fontes formais
varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas.

2. FONTES FORMAIS (ESCRITAS)

a) LEI: A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder

Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, como outrora,
a expressão de uma vontade individual, pois traduz as aspirações coletivas. Apesar de uma
elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se
estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que
a sociedade oferece

 Fatores da crise do Direito escrito: i) o deeretismo, isto é, excesso de leis; ii) vícios
do parlamentarismo, de vez que o legislativo se perde em discussões inúteis, sem atender às
exigências dos tempos modernos.

As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um
coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo.

a.1) Classificações:

 Lei em Sentido Amplo - Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar
o jusscriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao
decreto.

 Lei em Sentido Estrito - Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório,

emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.

 Lei Substantiva e Lei Adjetiva - Lei substantiva ou material é aquela que reúne
normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relações de vida.
As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente são dessa natureza. Lei adjetiva
ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos
no andamento das questões forenses. Exemplos: leis sobre Direito Processual Civil, Direito
Processual Penal. As leis que reúnem normas substantivas e adjetivas são denominadas institutos
unos. Exemplo: Lei de Falências. A lei substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve ser
conhecida por todos, enquanto que a adjetiva é de natureza apenas instrumental e o seu
conhecimento é necessário somente àqueles que participam nas ações judiciais: advogados,
juízes, promotores.

A.2) SANÇÃO, COERÇÃO E COAÇÃO DA LEI

 Sanção: É o ato de punir por uma norma infringida, quem não obedece ao comando
primário das normas jurídicas. Sanção jurídica uma consequência jurídica estatuída numa norma
que se impõe a quem infringir determinada regra. É uma consequência desfavorável
normativamente prevista para o caso de violação de uma regra, e pela qual se reforça a
imperatividade desta.

 Coerção: É o efeito psicológico da sanção e que tem função preventiva. Age sobre o
destinatário como um aviso: se ele não cumprir a norma jurídica, poderá sofrer os efeitos concretos
da sanção. Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela força,
intimidação ou ameaça.

 Coação: o último estágio da aplicação da sanção: é a sua aplicação forçada, contra a

vontade do agente que descumpriu a norma. A coerção e a coação estão diretamente ligadas com a
sanção, pois, ambas visam , no seu interim , a punição, a aplicação de uma pena para
quem descumpre “ordens”.

A.3) QUANTO À HIERARQUIA:

i) Constituição: conjunto de normas (regras e princípios) supremas do ordenamento jurídico de um

país. A Constituição limita o poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais.

ii) Leis Infraconstitucionais : tecnicamente não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, o

que as diferem é o órgão competente para sua edição e o quórum necessário para sua aprovação.
São elas: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos-leis (já extintos em nosso
ordenamento jurídico), medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.

iii) Lei complementar: é uma lei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à
constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum para sua formação.
A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar.

iv) Lei ordinária: o seu campo material é alcançado por exclusão, se a Constituição não exige a
elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária.
v) Medida provisória: A (MP) é adotada pelo Presidente da República, mediante ato unipessoal,
somente em caso de urgência e relevância, sem a participação do Poder Legislativo, que somente
será chamado a discuti-la em momento posterior. A medida provisória, assim, embora tenha força
de lei, não é verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu
processo legislativo prévio à sua formação.

vi) Decreto: Um decreto é uma ordem emanada de uma autoridade superior ou órgão (civil, militar,
leigo ou eclesiástico) que determina o cumprimento de uma resolução. No sistema jurídico
brasileiro, os decretos são atos administrativos da competência dos chefes dos poderes executivos
(presidente, governadores e prefeitos).Decreto é a forma de que se revestem do atos individuais ou
gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e Prefeito.

vii) Decreto legislativo: é a norma jurídica que vem abaixo das emendas a Constituição, leis
complementares, leis ordinárias e medidas provisórias. Ele é destinado a veicular matéria de
competência do Congresso Nacional prevista basicamente no artigo 49 da CF/88.

viii) Lei Delegada: é um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização do
Congresso Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei
ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O Presidente solicita a autorização,
e o Congresso, julgando adequado o período, fixa os limites da lei delegada. Depois de criada a lei
pelo Presidente, ela é remetida ao Congresso para avaliação e aprovação.

ix) Decretos Regulamentares: Na verdade não são leis no sentido estrito da palavra, mas sim atos
do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido técnico, para
explicitá-la e dar-lhe execução.

x) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares também não são leis no sentido
estrito da palavra, mas têm por finalidade disciplinar situações específicas, notadamente na
Administração Público. Ex. Despachos, Estatutos, Regimentos internos...

B) JURISPRUDÊNCIA:
A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada
matéria. A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos,
principalmente, em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica dizer,
todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões, pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar
cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada. A jurisprudência expressa nas
sentenças e acórdãos, estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso
"sub judice", é assim fonte por meio da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real.
A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a
jurisprudência. Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar
qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário, especialmente da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua missão constitucional de
árbitro da Federação, guardião da Constituição e uniformizador da jurisprudência, manifesta- se a
respeito dos mais diversos temas jurídicos.

C) DOUTRINA:
A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito,
consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados,
livros didáticos, monografias, conferências, etc. A doutrina é resultado do estudo que pensadores
juristas e filósofos do direito É por meio da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são
elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à
dogmática (norma) jurídica. A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera
interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento
jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção
de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.

3. FONTES NÃO ESCRITAS:

A) COSTUME:
Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se
considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser
preponderante em relação à outra. Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a
mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal, consubstanciada nessas
normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da necessidade de
regulamentação da convivência humana em sociedade.

O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida

de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a
concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o
elemento subjetivo. O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada e
universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo ou espiritual consiste no
consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. Em nossa sistemática, o costume é
colocado em posição secundária, conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código
Civil, que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito."

B) ANALOGIA
Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os
princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa ser considerada fonte, apesar de constar
como meio de integração das lacunas (espaços) da lei. Usar a analogia significa aplicar ao caso em
concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do
que divergências).

C) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma
correspondência positivada equivalente. São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao
ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.

D) EQUIDADE

Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso concreto. É a possibilidade do juiz de

julgar de acordo com seus ditames. Ë faculdade que o magistrado possui de valer-se de seus
próprios critérios de justiça, não estando vinculado a métodos de concepção e interpretação pré-
estabelecidos. É certo que o julgador deve sempre aplicar humanamente o direito, e decidir dentro
dos limites da norma. Entretanto, apesar desta atitude também demonstrar uma forma de equidade,
utilizamos o termo no direito de forma mais restrita, com o sentido de que o julgador utiliza-se de
tal instituto quando se desapega à norma, e julga de acordo com a sua razão, com a sua consciência,
com aquilo que ele entende ser justo (este tipo de equidade possui aplicação limitada pelo direito. O
ordenamento somente admite sua utilização quando expressamente autorizado em lei).