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DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional trata sobre a estrutura e o


funcionamento básico das instituições, assim como discute
um rol de direitos e garantias individuais e coletivas. Já
o Direito Administrativo regulamenta o desempenho de
mecanismos e institutos jurídicos, como a contratação de
servidores públicos e as regras para as licitações.
Dividida em duas partes, esta obra destaca, primeiramente, o
Direito Constitucional e a previsão dos limites de atuação do
Estado, bem como as proteções dos indivíduos. Na segunda
parte, aborda o Direito Administrativo e as disposições
constitucionais que regem a atuação da Administração
Pública, organização estruturada para a execução de
atividades administrativas com vistas ao atendimento dos
interesses da coletividade.
Com este livro é possível construir uma base sólida de
conhecimentos acerca da estrutura e do funcionamento do
Estado brasileiro e compreender como este se relaciona com
a sociedade e presta serviços a ela.

ANA CLAUDIA FINGER | CLARISSA BUENO WANDSCHEER

Fundação Biblioteca Nacional Código Logístico


ISBN 978-85-387-6534-9

9 788538 765349 58892


Direito Administrativo
e Constitucional

Ana Claudia Finger


Clarissa Bueno Wandscheer

IESDE
2019
© 2019 – IESDE BRASIL S/A.
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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
W216d
Wandscheer, Clarissa Bueno
Direito administrativo e constitucional / Clarissa Bueno Wandscheer, Ana Claudia
Finger. - 1. ed. - Curitiba [PR]: IESDE Brasil, 2019.
124 p. : il.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-6534-9
1. Direito administrativo - Brasil. 2. Direito constitucional - Brasil. I. Finger, Ana
Claudia. II. Título.
CDD: 342(81)
19-59864

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Batel – Curitiba – PR
0800 708 88 88 – www.iesde.com.br
Ana Claudia Finger
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Especialista
em Direito Contemporâneo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos. Especialista em Direito
Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos e pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR).
Professora em cursos de graduação e pós-graduação. Membro do Instituto Paranaense de Direito
Administrativo e do Instituto dos Advogados do Paraná. Conselheira da Ordem dos Advogados do
Brasil – Seccional do Paraná.

Clarissa Bueno Wandscheer


Doutora e mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade
Católica do Paraná (PUCPR). Bacharel em Direito pela PUCPR. Atualmente, é professora e
pesquisadora na área de inovações tecnológicas, econômicas e jurídicas para a sustentabilidade.
Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito e Desenvolvimento, Sustentabilidade e
Direito Socioambiental.
Sumário

Apresentação 7

1 Constituição da República Federativa do Brasil 9


1.1 Princípios fundamentais constitucionais do Estado Democrático Brasileiro 9
1.2 Evolução constitucional do Brasil 13
1.3 Direito Constitucional e Direitos Humanos 16

2 Organização político-administrativa do Estado Democrático de Direito 21


2.1 Princípios federativos na Constituição brasileira 21
2.2 Divisão espacial do poder: entidades federadas 23
2.3 Competências das entidades federadas 26

3 Organização dos poderes 31


3.1 Poder Legislativo 31
3.2 Poder Executivo 34
3.3 Poder Judiciário 36
3.4 Funções essenciais da justiça 38

4 Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 41


4.1 Regime jurídico administrativo 41
4.2 Ato administrativo 49
4.3 Noções básicas da administração pública brasileira 57

5 Agentes públicos 69
5.1 Classificação dos agentes públicos 69
5.2 Regime constitucional dos servidores públicos 73
5.3 Responsabilização dos servidores públicos 82

6 Licitações e contratações administrativas 93


6.1 Processo licitatório: legislação, modalidades, tipos e procedimento 93
6.2 Contratação direta 102
6.3 Contrato administrativo: características e espécies 105

Gabarito 119
Apresentação

O Direito Constitucional trata sobre a estrutura e o funcionamento básico das instituições,


assim como discute um rol de direitos e garantias individuais e coletivas. Já o Direito Administrativo
regulamenta o desempenho de mecanismos e institutos jurídicos, como a contratação de servidores
públicos e as regras para as licitações.

Dividida em duas partes, esta obra destaca, primeiramente, o Direito Constitucional e a


previsão dos limites de atuação do Estado, bem como as proteções dos indivíduos. Na segunda
parte, aborda o Direito Administrativo e as disposições constitucionais que regem a atuação da
Administração Pública, organização estruturada para a execução de atividades administrativas
com vistas ao atendimento dos interesses da coletividade.

Na primeira parte da obra, focada no Direito Constitucional, o primeiro capítulo trata


dos princípios fundamentais do Estado brasileiro e de suas características. Também compõem
esse capítulo a evolução constitucional do Brasil e a apresentação dos direitos constitucionais e
dos direitos humanos. O segundo capítulo apresenta as características da federação brasileira:
princípios, divisão dos poderes entre as entidades federadas e as competências constitucionalmente
atribuídas a cada uma delas. O terceiro capítulo apresenta a divisão de poderes a nível federal e suas
respectivas atribuições e órgãos que os identificam.

Na segunda parte, o foco passa a ser o Direito Administrativo como ramo público do
Direito. No quarto capítulo, é apresentado o regime jurídico da Administração Pública, desde o
ato administrativo até a organização administrativa, passando pelos princípios que envolvem essa
temática. No capítulo cinco é abordado o tema dos agentes públicos que constituem o elemento
humano da Administração Pública que, exteriorizando as competências administrativas para o
atendimento dos interesses da população, dão cumprimento às finalidades estatais. Por fim, o
sexto capítulo trata do regime de licitações e contratos administrativos, desde as modalidades de
licitação até os procedimentos específicos para cada escolha até a celebração do contrato com suas
características especiais.

Esperamos que, ao final da leitura, você tenha construído uma base sólida de conhecimentos
acerca da estrutura e do funcionamento do Estado brasileiro e de como este se relaciona com a
sociedade e presta serviços a ela.

Bons estudos!
1
Constituição da
República Federativa do Brasil

Clarissa Bueno Wandscheer

Esta obra, Direito Administrativo e Constitucional, tem por objetivo apresentar brevemente
noções sobre o funcionamento do Estado brasileiro, seu fundamento, a Constituição e a
instrumentalidade dada pelo Direito Administrativo.
Neste capítulo conheceremos um pouco sobre a organização e o funcionamento do Estado
e trataremos dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, da evolução
constitucional do Brasil e dos direitos humanos.

1.1 Princípios fundamentais constitucionais


do Estado Democrático Brasileiro
Com o objetivo de tornar claro o aprendizado, é importante indicarmos como um Estado se
caracteriza, ou seja, quais os elementos essenciais que o distinguem de um outro território qualquer.
Compreendido isso, passaremos a apresentar os princípios do Estado democrático brasileiro.
O Estado é uma pessoa jurídica de direito público externo, isso significa que ele tem
“personalidade jurídica de direito internacional público, dotada de soberania em relação aos
demais Estados estrangeiros e organismos internacionais” (DANTAS, 2012, p. 536), o que lhe
permite celebrar tratados e convenções internacionais.
Tradicionalmente, se reconhecem três elementos constitutivos dos Estados: i) povo,
conjunto de pessoas que possuem um vínculo jurídico com o Estado por meio da nacionalidade;
ii) território, o espaço de validade da ordem jurídica estatal, e; iii) soberania, poder supremo do
Estado internamente, que não pode “sofrer qualquer limitação por outros poderes daquele mesmo
Estado, e de independência na ordem externa, não estando sujeito a imposições de quaisquer
outros Estados estrangeiros ou organismos internacionais” (DANTAS, 2012, p. 537).
Agora que já sabemos o que é Estado, podemos avançar para a discussão sobre os princípios
que regem o Estado Democrático Brasileiro. A Constituição brasileira possui um conjunto de
princípios e valores fundamentais que orientam o Estado Democrático e Republicano, os quais
emergem da interpretação do artigo 1º do texto constitucional.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
10 Direito Administrativo e Constitucional

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;


V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL,
1988)

Para exemplificar, alguns dos princípios são:


A – Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma
Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B – Organização
Democrática da Sociedade; C – Sistema de direitos fundamentais individuais
e coletivos, seja como Estado “de distância”, porque os direitos fundamentais
asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um
Estado “antropologicamente amigo”, pois respeita a dignidade da pessoa humana
e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; D
– Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E – Igualdade
não apenas como possibilidade formal, mas, também, como articulação de uma
sociedade justa; F – Especialização de Poderes ou de Funções, marcada por um
novo relacionamento e vinculada à produção dos “resultados” buscados pelos
“fins” constitucionais; G – Legalidade que aparece como medida do direito, isto
é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de
regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H –
Segurança e certeza jurídicas. (STRECK; MORAIS, 2018, p. 115)

Importante perceber que o Estado Democrático Brasileiro está pautado pela lei, isto é, ela
deve ser respeitada tanto pelos cidadãos como pelo próprio Estado e, em consequência, por quem
o representa. A Constituição é o fundamento normativo de validade para a atuação estatal.
Compreende-se desse artigo constitucional que o princípio republicano exige que a atuação
do Estado seja em prol do interesse do povo, ou seja, do interesse da sociedade. O Estado é
responsável por gerir e administrar as “coisas públicas”. Por coisas, entendem-se os bens e interesses
de determinada sociedade, nesse caso, a brasileira.
A República tem como características a temporariedade, a eletividade do chefe de governo
(no caso do Brasil, o presidente da República) e a responsabilidade do chefe de Estado, já que este
presta contas de sua atuação, podendo, inclusive, perder o cargo. Esta organização a nível federal
é repetida nos Estados-membros, de modo que também neles é garantido o direito a eleger seus
representantes do Executivo e do Legislativo.
É possível associar a ideia de República com a de democracia, como consta no artigo 1º do
texto constitucional brasileiro. Por essa união entende-se que o governo republicano e democrático
é aquele que permite a participação do povo no governo e as ações desse governo devem estar
orientadas para o interesse do povo (da sociedade). Ou seja, os representantes de governo são
escolhidos em eleições pelo povo, caracterizando-se pela escolha livre dos representantes para os
cargos públicos eletivos (por exemplo, presidente, governadores e prefeitos).
Constituição da República Federativa do Brasil 11

A união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal forma a federação


brasileira, isto é, uma organização territorial com distribuição de poderes (competências) entre as
entidades federadas. Este tema será retomado no próximo capítulo.
A soberania indica que a atuação do Estado brasileiro deve priorizar o interesse da sociedade
e do povo brasileiros em vez de atender aos interesses internacionais ou transnacionais.
A cidadania prevê um conjunto de deveres e obrigações entre o Estado e seus cidadãos. A
dignidade da pessoa humana exige que todas as relações entre (i) indivíduos; (ii) entre indivíduos e
grupos; (iii) entre indivíduos, grupos e Estado sejam pautadas no respeito à pessoa humana. Além
disso, o Estado existe em função das pessoas e não o contrário. A dignidade deve ser entendida
no seu aspecto individual, mas também coletivo, tendo em vista que se realiza na comunidade, ou
seja, “a dignidade ganha significado em função da intersubjetividade que caracteriza as relações
humanas” (SARLET, 2018, p. 127) e que se desdobra no reconhecimento de direitos e deveres
fundamentais (tema que será tratado adiante).
A dignidade tem aspectos positivos e negativos, isto é, uma dimensão defensiva e outra
prestacional. Na primeira, protege-se a não intervenção do Estado e de terceiros que possam violar
a dignidade da pessoa. Já na segunda dimensão espera-se proteção e promoção da dignidade.
Sendo assim,
atua como limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de
todos e de cada uma. Como limite, a dignidade implica não apenas que a
pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de
terceiros, como também o fato de que a dignidade gera direitos fundamentais
(negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaças, sejam
tais atos oriundos do Estado, sejam provenientes de atores privados. Como
tarefa, a dignidade implica deveres vinculativos de tutela por parte dos órgãos
estatais, com o objetivo de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe, por
meio de medidas positivas (prestações), o devido respeito e promoção, assim
como decorrem deveres fundamentais por parte de outras pessoas. (SARLET,
2018, p. 127)

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa indicam a importância reconhecida aos


trabalhadores e aos empresários para a economia nacional, e como instrumento de interação social
e de desenvolvimento pessoal. “É por meio do trabalho que o homem atinge a sua plenitude, realiza
a sua própria existência, socializa-se, exercita todas as suas potencialidades (materiais, morais e
espirituais)” (BRANDÃO, 2018, p. 132).
O pluralismo político identifica o reconhecimento da diversidade de ideias que se expressa,
por exemplo, por meio dos partidos políticos, grupos de pressão, movimentos sociais e setoriais
da sociedade. Evidentemente, que a expressão e a defesa de ideias e posicionamentos devem ser
12 Direito Administrativo e Constitucional

realizadas dentro da legalidade, ou seja, respeitando o direito à liberdade de expressão, o direito de


resposta e a responsabilidade em caso de excessos1.
Dessa forma, vê-se que o constituinte2, responsável por escrever o texto constitucional e
atualizá-lo, preocupou-se em salvaguardar a democracia, a participação popular no governo e os
direitos dos cidadãos. O Quadro 1 resume os assuntos tratados até o momento.
Quadro 1 – Características do Estado Democrático de Direito Brasileiro

• Estado Democrático de Direito: é o Estado submetido à lei e respeita a soberania


popular, permitindo que o povo participe das decisões políticas.
• Fundamentos da República:
• Soberania – o poder estatal é supremo internamente e não sofre qualquer limitação
por outros poderes internamente e externamente.
• Cidadania – empreende participação ativa em toda a vida da sociedade, com
efetivos direitos e deveres.
• Dignidade da pessoa humana – impõe a todos que não pratiquem qualquer ato ou
conduta que degrade a condição humana.
• Valores sociais do trabalho e livre iniciativa – ordem econômica capitalista,
que respeita os trabalhadores e deve assegurar uma existência digna conforme
inspiração de justiça social.
• Pluralismo político – respeito as múltiplas formas de representação de opiniões,
de ideologias, sobre assuntos econômicos, políticos, sociais, culturais, filosóficos,
religiosos etc.

Fonte: Adaptado de Dantas, 2012, p. 139-142.

É possível observar, com base no exposto, o conjunto de princípios que regem o Estado
Democrático de Direito no Brasil. Esses princípios, desde 1988, norteiam a atuação pública e
privada de modo a atingir os objetivos propostos para a nossa sociedade.

1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;
[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura
ou licença;
[...]. (BRASIL, 1988)
2 Poder constituinte, tradicionalmente, se divide em poder constituinte originário e derivado. O poder constituinte
originário é responsável por elaborar a Constituição de um país, portanto, inaugura uma nova ordem jurídica. No caso
brasileiro, o poder constituinte originário se manifestou, por exemplo, nas Constituições de 1824, 1891, 1934, 1936,
1967 e 1988. Já o poder constituinte derivado é o responsável pelas atualizações na Constituição vigente, ou seja, por
aprovar as Emendas Constitucionais (EC). A Constituição brasileira conta hoje com 101 Emendas Constitucionais. O
poder constituinte derivado é exercido pelo Congresso Nacional, segundo as regras constitucionais vigentes.
Constituição da República Federativa do Brasil 13

1.2 Evolução constitucional do Brasil


O constitucionalismo deu prioridade à lei ao invés do costume; optou-se por incluir em textos
constitucionais limites para a atuação do poder estatal e um conjunto de direitos, inicialmente,
individuais e de cidadania.
Dessa forma, um Estado Constitucional possui três ordens de limitações:
a) Materiais: representam valores básicos e direitos fundamentais que devem ser sempre
preservados, como a dignidade da pessoa humana, a justiça, a solidariedade e os direitos
à liberdade de religião, de expressão, de associação.
b) Processuais: os órgãos de poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas
também observando o devido processo legal. Ou seja, o procedimento seguido pelos
órgãos e seus representantes devem estar previstos e regulamentados pela lei.
c) Estrutura orgânica exigível ou mínima: as funções de legislar, administrar e julgar devem
ser atribuídas a órgãos distintos e independentes. Essa exigência decorre do artigo 2º
da Constituição Federal, no qual consta que: “São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988).

A evolução constitucional do Brasil, inicialmente, se aproximou do direito português em


face de nossas características históricas. O processo de independência foi realizado por um príncipe
português com o objetivo de formar um governo autônomo na ex-colônia (TAVARES, 2013).
Desse modo, a primeira Constituição brasileira, de 1824, instaurou um regime monárquico
no país. A Constituição do Império adotou a ideologia liberal e foi “fruto de um movimento que
quebrou a dependência do Brasil em relação ao absolutismo monárquico português, preocupava-
se em garantir certos direitos individuais e dividir os poderes do Estado” (TAVARES, 2013, p. 77).
A ideia republicana suprimida com a vinda da Coroa portuguesa para o Brasil toma força em
face dos diversos movimentos e lutas políticas ao longo do século XIX. O movimento republicano
reivindicava o fim do Poder Moderador, a periodicidade das eleições para o Senado e a abolição da
escravatura (TAVARES, 2013).
Em 15 de novembro de 1889, é proclamada a República e, em 24 de fevereiro de 1891, é
promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. O modelo norte-americano
é a inspiração para o Brasil.
Extinguiu-se o Poder Moderador, alinhou-se a uma repartição mais clássica
de poderes. Instituiu-se um legislativo nacional bicameral, composto por
parlamentares de mandato temporário, um Executivo chefiado pelo Presidente
da República e um Judiciário mais robusto, dotado de prerrogativas como a
vitaliciedade e a irrenunciabilidade de vencimentos e da competência de declarar
inconstitucionalidade de leis e atos normativos, além da própria existência de uma
Suprema Corte à semelhança da Corte norte-americana. (TAVARES, 2013, p. 85)

Outro marco na história do Brasil foi a Revolução de 1930, impulsionada pela insatisfação com
o sistema eleitoral, instaurando-se um governo provisório no país, ou seja, não havia Constituição
válida. “Os ideais da revolução constitucionalista ecoam até os dias de hoje, proclamando a
14 Direito Administrativo e Constitucional

necessidade de uma Constituição para limitar o Governo da União, particularmente o Presidente


da República” (TAVARES, 2013, p. 88).
Portanto, somente após a Revolução Paulista de 1932 (Revolução Constitucionalista) que
manifestou a insatisfação com a situação de exceção é que se teve uma nova Constituição, a de
1934. Essa Carta Constitucional inovou com a previsão em seu texto de direitos sociais.
Contudo, a Constituição de 1934 não teve tempo de ser efetivada e a descrença em seu
conteúdo foi um dos motivadores para o golpe de 1937. A Constituição de 1937, de cunho
autoritário, suprimiu direitos individuais, além disso, permitiu a “censura prévia da imprensa,
do teatro e da radiodifusão e a pena de morte para outros delitos além dos militares em tempo
de guerra, tais como crimes políticos e o ‘homicídio cometido por motivo fútil e com extremas
perversidades’” (TAVARES, 2013, p. 94).
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os regimes autoritários perderam força, e no Brasil
não foi diferente. Em 1945, uma ação das forças armadas derrubou o Estado Novo e se iniciou a
fase de transição.
A Constituição de 1946 retomou o federalismo (assunto que será melhor desenvolvido no
Capítulo 2), que foi desvirtuado no governo centralizado de Getúlio Vargas. Essa Constituição
“afastou alguns retrocessos provocados pela Constituição de 1937, por exemplo, a proibição da
pena de morte, de banimento, de confisco e de caráter perpétuo [...] e [avançou] em iniciativas das
Cartas anteriores com relação à questão social” (TAVARES, 2013, p. 97).
A Emenda Constitucional n. 4/1961 inicia a experiência parlamentar no Brasil, que foi
incentivada e votada às pressas “por ocasião da renúncia de Jânio Quadros, e em face da resistência,
por parte dos setores reacionários da política nacional, ao nome do Vice-Presidente João Goulart”
(SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 244).
Contudo, em 1964, com o golpe militar, há o enfraquecimento da Constituição de 1946 e,
em consequência, dificuldades na consolidação do regime republicano e do sistema parlamentar
de governo. Diante dessa nova realidade fez-se necessária uma nova Constituição. O Congresso
Nacional foi convocado extraordinariamente pelo Ato Institucional n. 4 (AI-4) para apreciar o
novo texto elaborado pelos militares.
O texto constitucional de 1967 “enfraqueceu o pacto federativo, ao concentrar o poder no
governo central, diminuindo as competências estaduais e municipais” (DANTAS, 2012, p. 53).
Essa Constituição também previa a possibilidade de suspender direitos políticos, atribuindo-se à
justiça militar a competência para julgar civis na repressão de crimes contra a segurança nacional
ou as instituições militares. Restringiu-se a autonomia dos Estados e Municípios e ampliou-se as
atribuições do presidente da República (TAVARES, 2013).
Em 1968, foi editado o Ato Institucional n. 5, como resposta às manifestações sociais de
insatisfação com o regime vigente. O AI-5 previu a possibilidade de fechar o Congresso Nacional,
Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais; suspensão de direitos políticos de opositores, do
direito de reunião; cassação de mandatos políticos; dentre outras medidas (DANTAS, 2012). Em
1969, foi editada e Emenda Constitucional n. 1 com o objetivo de adequar a Constituição à nova
realidade.
Constituição da República Federativa do Brasil 15

Somente em 1978 se iniciou o processo de redemocratização no Brasil, com a Emenda


Constitucional n. 11, que revogou os Atos Institucionais (AIs) que contrariassem a Constituição.
Em 1987 foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, convocada
pela Emenda Constitucional n. 26/1985. A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 restabeleceu o pacto federativo, ou seja, os Estado e Municípios voltaram a ser autônomos,
com competências legislativas próprias, capacidade de autogoverno e autoadministração. O texto
constitucional restabeleceu e ampliou direitos e garantias individuais (civis e políticas) e coletivos,
adotando a tripartição dos poderes com independência e harmonia entre eles, conforme artigo 2º
do texto constitucional (DANTAS, 2012).
Acompanhe, no quadro a seguir, um resumo sobre cada Constituição que já esteve em vigor
em nosso país.
Quadro 2 – Cronologia histórica das Constituições brasileiras

Constituição
Monarquia Direitos e garantias
1824 Outorgada3 Poder moderador
constitucional fundamentais

República federativa Direitos e garantias


1891 Promulgada4 Tripartição de poderes
constitucional fundamentais

República federativa Enfraquecimento do Inclusão de direitos sociais e


1934 Promulgada
constitucional Senado econômicos

Redução da
Enfraquecimento do Estabeleceu a censura e a pena
1937 Outorgada autonomia dos
Legislativo e Judiciário de morte para crimes políticos
Estados

Reconheceu o direito de greve e


República federativa
1946 Promulgada Tripartição de poderes a inclusão dos partidos políticos
constitucional
no texto constitucional

Decretação de recesso
República federativa do Congresso Nacional, Possibilitou a suspensão de
constitucional com Assembleias Legislativas direitos políticos, a cassação
1967 Promulgada5
concentração dos e Câmara de Vereadores, de parlamentares e extinguiu
poderes da União atribuindo as prerrogativas partidos políticos
ao presidente da República

República federativa
constitucional. Tripartição de poderes Ampliação dos direitos e
Concedeu – restabelecendo a garantias fundamentais.
1988 Promulgada
autonomia ao independência e a Previsão de direitos coletivos e
Distrito Federal e harmonia entre eles para as futuras gerações
Municípios
Fonte: Elaborado pela autora com base em Dantas, 2012, p. 47-52, 55, 57.

3 Outorgada é a constituição que não é elaborada a partir de um processo democrático e, portanto, também
denominada de imposta ou não democrática.
4 Promulgada é a constituição elaborada a partir de um processo democrático, também denominada de popular ou
democrática e relacionada com a existência de uma Assembleia Constituinte.
5 A despeito de ter sido votada pelo Congresso Nacional, o que ocorreu de fato, em virtude da convocação autoritária e
da fixação de um prazo fatal exíguo para votação do projeto encaminhado pelo governo militar, foi uma mera homologação
congressual, de tal sorte que, em termos técnicos, a Carta de 1967 deve ser compreendida como outorgada [...] (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 245).
16 Direito Administrativo e Constitucional

O processo constitucional brasileiro foi marcado por impulsos autoritários e democráticos,


característicos dos países de independência recente, se comparados com os países da Europa
Ocidental e com os Estados Unidos da América.
A democracia está em permanente construção e adaptação às realidades nacionais, sob
influência de características próprias dos países latino-americanos. A atual Constituição brasileira
conta com 101 Emendas Constitucionais, o que demonstra a constante adequação do texto à
realidade nacional.

1.3 Direito Constitucional e Direitos Humanos


A Constituição brasileira incorporou em seu texto direitos reconhecidos como Direitos
Fundamentais. Em conteúdo, os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos se assemelham (a
proteção à vida, à liberdade e à propriedade são alguns deles); a diferença reside no fundamento
de validade, enquanto os Direitos Fundamentais têm seu fundamento na Constituição Federal, os
Direitos Humanos têm seu fundamento em tratados internacionais.
Portanto, o que qualifica um direito como fundamental é exatamente o fato de estar previsto
de forma expressa ou implícita no texto constitucional. Ou seja, descreve a proteção (matéria, por
exemplo, proteção à vida e à propriedade) e possui a forma (constar nos dispositivos do texto
constitucional, por exemplo, artigo 5º).
Além disso, o conjunto de direitos identificados como humanos e fundamentais é fruto de
doutrina: conjunto
um processo histórico que está em permanente aperfeiçoamento. A doutrina trata de gerações ou
de entendimentos
produzidos por dimensões de direitos. Esse conjunto de gerações ou dimensões é cumulativo, ou seja, não houve a
estudiosos de Direito e
juristas utilizado para
substituição de um direito por outro, mas, sim, a soma com os sucessivos avanços constitucionais
consulta. 
e históricos da humanidade.
A primeira geração ou dimensão de direitos é constituída pelo direito à liberdade, o primeiro
a constar de um instrumento normativo constitucional, ou seja, os direitos políticos e civis.
Esses direitos são fruto do “pensamento liberal-burguês do século XVIII, caracterizados
por um cunho individualista, concebidos como direitos do indivíduo perante o Estado” (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 312), isto é, direitos que identificam um limite para a atuação
do Estado de forma a evitar ou prevenir arbitrariedades.
Desse modo, os primeiros direitos defendidos pelo homem foram aqueles relacionados
com as suas garantias como indivíduo, como uma tentativa de diminuir a lei do mais forte, que
prevaleceu nas sociedades primitivas, nas quais a força física garantia a dominação sobre os
semelhantes fisicamente mais fracos.
Os direitos de segunda geração aparecem no século XX, fruto de amplo processo
reivindicatório iniciado no século XIX. Estas reivindicações exigem do Estado uma atuação
positiva, ou seja, garantem prestações sociais por parte do Estado aos indivíduos. Esses direitos
caracterizam-se “por assegurarem ao indivíduo direitos a prestações sociais por parte do Estado, tais
como prestações de assistência social, saúde, educação etc., revelando uma transição das liberdades
Constituição da República Federativa do Brasil 17

formais abstratas para as liberdades materiais concretas” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO,


2016, p. 313). Assim, os direitos de segunda geração são formados pelos direitos sociais, culturais
e econômicos, guiados pelo direito à igualdade, e o Estado é responsável por garantir o acesso a
esses direitos.
De início, esses direitos foram vistos com certa resistência, já que o Estado não possuía os
meios e nem os instrumentos necessários para garantir a efetivação desses novos direitos. Porém,
encontra-se no artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil: “São direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988).
Os direitos de terceira geração desenvolveram-se baseados no direito à fraternidade, tendo
como destinatário o gênero humano, “caracterizando-se como direitos de titularidade coletiva
ou difusa” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 314). Estes emergiram de profundas
reflexões sobre os direitos à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade e de
comunicação.
Como exemplo desses direitos, tem-se o artigo 225 da Constituição da República Federativa
do Brasil: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988).
No âmbito internacional, destaca-se que em 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral das
Nações Unidas – mediante a resolução n. 217 (III) – aprovou a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, formando uma carta de valores e princípios sobre os quais se baseiam os direitos
das três gerações/dimensões. Essa Declaração surge “consoante os critérios de indivisibilidade
e interdependência de todos os direitos humanos” (TAVARES, 2013, p. 398). Isso demonstra a
correlação de uma dimensão/geração de direitos para a outra.
A universalização dos direitos, consagrada na Declaração, procurou concretizar os direitos da
tríplice geração/dimensão não mais na titularidade de um homem desta ou daquela nacionalidade,
ou de uma sociedade desenvolvida ou não, mas na qualidade de gênero humano representante
daquela universalidade pré-existente.
Também é possível encontrar na doutrina defensores de direitos de quarta, quinta e sexta
geração/dimensão. Contudo, como o tema não é pacificado, deixamos somente para fins de registro
a discussão ainda em curso para a ampliação das categorias de direitos humanos e fundamentais.
Por fim, é preciso destacar que os direitos fundamentais são estabelecidos por cada país
em suas Constituições ou leis com força vinculante. Entende-se que os direitos fundamentais
estão diretamente relacionados com a proteção à vida, com a liberdade, com a igualdade e com a
dignidade humana, todavia são interpretados e aplicados de maneira contextualizada pelos países,
respeitando suas próprias características e culturas.
No caso brasileiro, a atual Constituição possui um título denominado “dos Direitos
e Garantias Fundamentais”, no qual consta um rol exemplificativo dos direitos e garantias
fundamentais protegidos pela Constituição, mas que não se esgotam ao fim do capítulo. Exemplo
18 Direito Administrativo e Constitucional

claro é o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito das presentes
e futuras gerações, que se encontra no Título VIII – Da ordem Social, no artigo 225 já referido
anteriormente.
Outro ponto importante é o que consta no § 2º, do artigo 5º da Constituição: “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”
(BRASIL, 1988).
Dessa forma, existem direitos fundamentais que estão positivados (escritos) no texto
constitucional, em título próprio (Título II) ou dispersos no texto constitucional (exemplo Título
VIII) e direitos fundamentais previstos em outros instrumentos normativos (SARLET, 2018). O
que todos têm em comum são direitos relacionados à proteção da vida, da liberdade, da igualdade,
da fraternidade e da dignidade humana.

Considerações finais
Observamos, neste capítulo, a importância da Constituição para o estabelecimento
de direitos fundamentais e para a caracterização do Estado como República democrática. É
fundamental perceber que a Constituição representa o marco inicial de qualquer Estado-nação e,
por isso, contém seus fundamentos de validade, expressando os valores de determinada sociedade
e os direitos e deveres de seus cidadãos.
Nosso propósito é apresentar um pouco mais das características do Estado brasileiro e seu
funcionamento segundo a Constituição e as derivações de Direito Administrativo. Esses temas
serão tratados nos próximos capítulos.

Ampliando seus conhecimentos


• DIREITOS Humanos, 2016. 1 vídeo (3 min 2 seg). Publicado pelo canal ONU Mulheres
Brasil. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=hGKAaVoDlSs&feature=youtu.
be. Acesso em: 22 ago. 2019.
Esse vídeo nos apresenta de maneira rápida e simples o que significa direitos humanos e
sua importância para a sociedade. Também é possível recordar o movimento histórico de
concretização desses direitos e como se incorporou no direito pátrio.

• DIREITOS Humanos – aula 01, 2015. 1 vídeo (53 min 51 seg). Publicado pelo
canal Saber Direito. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=Uj24t_
FyYAk&feature=youtu.be. Acesso em: 22 ago. 2019.
Nesse link é possível acompanhar o desenvolvimento histórico das gerações de direitos, seu
contexto e suas características. Uma boa oportunidade de aprofundar seus conhecimentos
e saber um pouco mais sobre a história dos direitos individuais e coletivos, conforme visto
na seção 1.2 deste capítulo.
Constituição da República Federativa do Brasil 19

• HISTÓRIA das Constituições brasileiras 01, 2009. 1 vídeo (10 min). Publicado pelo canal
Prova Final. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=qUXT_lyka-Y. Acesso
em: 22 ago. 2019.
Se você gostou de nossa história constitucional, é possível conhecer um pouco mais sobre
este assunto e sobre o movimento constitucionalista. Nesse vídeo, você verá mais detalhes
de cada uma de nossas Constituições.

• NAÇÕES UNIDAS BRASIL. O que são os direitos humanos? Disponível em: https://
nacoesunidas.org/direitoshumanos/. Acesso em: 22 ago. 2019.
Outro ponto de pesquisa interessante é o site da ONU Brasil, que traz atualidades no
âmbito internacional sobre os direitos humanos. Esses direitos são inerentes a todas as
pessoas: homens, mulheres, idosos, crianças, adolescentes, lésbicas, gays, bissexuais,
travestis, transexuais ou transgêneros e intersexuais. Além disso, também não podem
ser diminuídos ou restringidos em função de raça, nacionalidade, etnia, idioma, crenças
religiosas, ateus ou qualquer outra condição. Os direitos humanos incluem a proteção
à vida; às liberdades: de trânsito, de opinião, de expressão; à educação, à cultura, entre
outros direitos que devem ser garantidos sem nenhum tipo de discriminação.

Atividades
Leia o fragmento e responda as perguntas que seguem:
“Em 1776 a maioria dos americanos acreditavam firmemente que o governo deveria
operar apenas debaixo de um sistema no qual as leis, deveres e poderes de governar
fossem seguramente fixados em uma específica lei fundamental”. (SCHWARTZ, 1977 apud
TAVARES, 2013, p. 66)

1. É possível afirmar que o Estado brasileiro é um Estado de Direito? Justifique.

2. Qual a importância dos fundamentos da República brasileira?

3. Neste capítulo foi possível observar uma ampliação e evolução dos direitos fundamentais,
identificadas como gerações ou dimensões de direitos. Quais desafios esses direitos ajudam
a superar?

Referências
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Artigo 1º, IV. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. (coord.).
Comentários à Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Série IDP).

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm. Acesso em: 20 set. 2019.
20 Direito Administrativo e Constitucional

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz G.; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2016.

SARLET, Ingo. Artigo 1º, III. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. (coord.). Comentários à
Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Série IDP).

SARLET, Ingo. Artigo 5º, §2º. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. (coord.). Comentários à
Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Série IDP).

STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Estado Democrático de Direito. In: CANOTILHO, José
Joaquim Gomes et al. (coord.). Comentários à Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva Educação,
2018. (Série IDP)

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.
2

Organização político-administrativa do Estado


Democrático de Direito

Clarissa Bueno Wandscheer

Neste capítulo entenderemos como está estruturada a organização territorial brasileira,


ou seja, a organização político-administrativa que está distribuída no território nacional entre a
União, os estados, os municípios e o Distrito Federal. Para tanto, iniciaremos com os princípios
que decorrem do sistema federativo e foram incorporados pela Constituição Federal de 1988. Em
seguida, serão indicadas as atribuições e as competências das entidades federadas reconhecidas
pela Constituição.

2.1 Princípios federativos na Constituição brasileira


O modelo federativo é característico de países com grande extensão territorial, tendo em
vista a descentralização das funções e competências. O Brasil recebeu grande influência dos
Estados Unidos da América, que foi pioneiro na adoção desse modelo.
Inaugurada pela Constituição de 1787, a experiência norte-americana se inicia com um
modelo de confederação no qual são mantidas as soberanias dos Estados-partes. Como visto no
capítulo anterior, a soberania garante aos estados o poder supremo na ordem interna e o direito de
não sofrer qualquer limitação por outros poderes na ordem externa. Dessa forma, a confederação
não garante a unidade territorial pretendida com a organização estatal; ao contrário, a unidade
territorial é precária e pode ser desfeita a qualquer momento.
É importante deixar claro que o modelo de Estado federal se opõe ao de Estado unitário.
Podemos destacar duas características distintivas: a primeira é que na “federação há a superposição
de duas ordens jurídicas, a federal, representada pela União, e a federada, representada pelos
Estados-membros” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 828); a segunda decorre da
primeira e consiste na descentralização e na concentração das atividades desempenhadas pelo
Estado previstas no texto constitucional. No modelo federal há a descentralização de funções e
competências, ao passo que no unitário há a concentração, ou seja, as atividades são exercidas por
um único ente político-administrativo.
A escolha do modelo, federativo ou unitário, é feita pelo constituinte e deve constar no texto
constitucional. A experiência brasileira é predominantemente federativa, como se pôde observar
no histórico apresentado no capítulo anterior.
22 Direito Administrativo e Constitucional

O modelo federativo possui as seguintes características:


a) Autonomia dos Estados-membros, que possuem capacidade de auto-organização,
autogoverno e autoadministração dentro de limites estabelecidos no texto constitucional.
Essa característica se opõe à soberania, que é reconhecida somente para o conjunto das
entidades federadas (República Federativa do Brasil – representada pela União) e não
individualmente para cada uma delas (Estados-membros, por exemplo: São Paulo, Paraná,
Minas Gerais, Pará etc.).
a. Descentralização política, ou seja, é reconhecido aos Estados-membros o direito de
se autogovernarem, implicando na indicação (via eleições) de seus representantes
políticos, nas esferas do Executivo (governador) e do Legislativo (deputados estaduais).

b) Previsão de cláusula proibitiva do desligamento dos entes federados (Estados-membros).


Mesmo contendo diversidade, representada pela autonomia dos Estados-membros, a
federação possui aspectos que lhe dão unidade. São eles: a) uma personalidade jurídica de direito
público internacional, ou seja, a República Federativa do Brasil; b) uma única nacionalidade, pois
todos são brasileiros; c) um território, ou seja, para efeitos internacionais, o que vale é o território
como um todo; d) a existência de um ordenamento jurídico válido em todo o território e para todos
os habitantes desse território (as leis nacionais); e) a existência de um tribunal federal competente
para resolver conflitos entre o todo (União) e as partes (Estados-membros); f) a previsão de
intervenção da União nos Estados-membros quando identificadas circunstâncias desagregadoras,
que ameacem a unidade territorial e comprometam a existência da federação.
Aos Estados-membros, por abrirem mão das prerrogativas de soberania em troca da
autonomia, é assegurado o direito: (i) de participar no governo central, ou seja, os Estados-membros
possuem uma Casa de representação (que, no caso brasileiro, é o Senado Federal); (ii) de eleger
o chefe do poder Executivo da União (Presidente da República), que, no caso brasileiro, é uma
exceção; (iii) de modificar a Constituição Federal1.
Já sabemos que a Constituição de 1988 adotou o modelo federativo e que suas características
constam no respectivo texto, conforme segue:
• Autonomia (auto-organização, autogoverno, autoadministração) recíproca da União, dos
estados, dos municípios e do Distrito Federal – artigos 18 a 33.
• Princípios decorrentes:
• Nacionalidade única – artigo 12.
• Repartição constitucional de competências – artigos 21 a 32.
• Competência tributária própria de cada ente federativo – artigos 145 a 149-A e
153 a 156.

1 As Emendas Constitucionais são o instrumento hábil para a alteração do texto constitucional e devem ser aprovadas
em votações na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, conforme artigo 60 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Organização político-administrativa do Estado Democrático de Direito 23

• Poder de auto-organização (estados, DF e municípios) – artigos 25 (Estados-membros),


29 (municípios) e 32 (Distrito Federal).
• Intervenção federal – para manutenção do equilíbrio federativo – artigos 34 a 36.
• Participação do Estado no Poder Legislativo (Senado Federal) de modo a permitir a sua
vontade na formação da legislação federal – artigo 46.
• Possibilidade de criação de Estado-membro ou modificação territorial de estado existente
dependendo da concordância da população do estado afetado2 – artigo 18, § 3º.
• Órgão de cúpula de interpretação e proteção constitucional – Supremo Tribunal
Federal – artigo 102.

• Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo com a finalidade de garantir a


unidade nacional, assim como a necessidade descentralizadora, e vedando o direito de
secessão, que torna inadmissível qualquer pretensão de separação de Estado-membro,
do Distrito Federal ou de municípios. Com a ressalva de que é possível a criação, fusão,
desmembramento e extinção de municípios dentro do território nacional, conforme
expressa previsão constitucional artigo 1º, 18 § 4º.
Dessa forma, é possível perceber que o modelo federativo brasileiro, mesmo com inspiração
norte-americana, mantém características próprias que estão relacionadas ao processo de
transformação de monarquia em República, fazendo parte do processo de amadurecimento do
modelo brasileiro. Nas próximas seções serão apresentadas as funções de cada entidade federada,
de acordo com o texto constitucional.

2.2 Divisão espacial do poder: entidades federadas


A federação brasileira é classificada pela doutrina como atípica, tendo em vista a ampliação
de unidades federadas essenciais para a integridade da federação. Tradicionalmente, a federação é
composta por Estados-membros que representam as entidades federadas. Nossa Constituição prevê
que a República Federativa do Brasil é composta pela união indissolúvel dos estados, municípios
e do Distrito Federal, formando um Estado Democrático de Direito com as características
apresentadas no capítulo anterior.
A União é uma pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia em relação aos
Estados-membros, aos municípios e ao Distrito Federal. A União cumula as atribuições de soberania
referentes à pessoa jurídica de direito público internacional (ou seja, representa o conjunto das
entidades federadas) perante os demais países e atribuições internas quando divide competências
com as demais entidades federadas.

2 Temos exemplos em momentos diferentes da história constitucional brasileira com o caso da anexação do estado
da Guanabara pelo estado do Rio de Janeiro em 1975, o desmembramento do estado do Mato Grosso, com a criação
do Mato Grasso do Sul, entre 1977 e 1979, e o desmembramento do estado de Goiás, com a criação do estados do
Tocantins, em 1988.
24 Direito Administrativo e Constitucional

A União também é responsável por gerir, conforme o interesse nacional e as orientações


constitucionais, um conjunto de bens previstos no artigo 20 da Constituição. O artigo citado
dispõe que:
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações
e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se
estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham
a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a
unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. (BRASIL, 1988)

Os Estados-membros, conforme apresentado na seção anterior, possuem autonomia que


se expressa no texto constitucional por meio da tríplice capacidade: i) auto-organização, ou seja,
a possibilidade de normatização própria ao elaborar sua própria constituição, conforme prevê o
caput do artigo 253 da Constituição Federal; ii) autogoverno, ou seja, é o próprio povo do Estado
que escolhe diretamente seus representantes nos poderes Legislativo e Executivo, conforme artigos
27 e 28 da Constituição; iii) autoadministração, que implica no exercício de suas competências
administrativas, legislativas e tributárias definidas constitucionalmente, as quais serão apresentadas
na próxima seção.
Assim como a União, os Estados-membros também possuem um conjunto de bens
que deverão ser geridos de acordo com os interesses regionais, conforme dispõe o artigo 26 da
Constituição Federal:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

3 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição (BRASIL, 1988).
Organização político-administrativa do Estado Democrático de Direito 25

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;


IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. (BRASIL, 1988)

Os estados também poderão instituir em seus territórios regiões metropolitanas,


aglomerados urbanos e microrregiões com a finalidade de planejar a execução de funções de
interesse público comuns entre municípios vizinhos. Essa possibilidade consta no artigo 25, § 3º
da Constituição. As diferenças entre essas modalidades estão em maior ou menor homogeneidade
entre os municípios, principalmente em relação ao aspecto econômico (cidade-polo ou cidade
mais importante economicamente do grupo) e à continuidade urbana ou não, conforme indicado
no Quadro 1.
Quadro 1 – Diferenças entre municípios limítrofes, continuidade urbana e cidade-polo

Tipos/características Municípios limítrofes Continuidade urbana Cidade-polo


Regiões metropolitanas X X X

Aglomerados urbanos X X

Microrregiões X
Fonte: Elaborado pela autora.

A maior parte das capitais brasileiras compõe regiões metropolitanas que foram instituídas
antes da Constituição de 1988 pela Lei Complementar 14/1973. É o caso das regiões metropolitanas de
São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza. Podemos citar a
criação, após 1988, já pelas regras vigentes, das regiões metropolitanas de Londrina (LC/PR 81/1998);
Goiânia (LC/GO 27/1999); Boa Vista (LC/RR 130/2007); Sorocaba (LC/SP 1241/2014); Palmeira dos
Índios, no estado de Alagoas (LC/AL 32/2012); Guarabira, no estado da Paraíba (LC/PB 101/2011);
Vale do Ação, no estado de Minas Gerais (LC/MG 51/1998); entre outras.
Os municípios, pela nossa regra constitucional, também possuem tríplice capacidade: i)
auto-organização, com a previsão e lei organizadora próprias, com a Lei orgânica municipal
e com a possibilidade de editar leis próprias válidas para a sua circunscrição territorial,
conforme artigos 29 e 30 da Constituição; ii) autogoverno, com a garantia de indicar seus
próprios representantes para os poderes Executivo (prefeitura) e Legislativo (vereadores),
conforme incisos I e II do artigo 29 da Carta Constitucional; iii) autoadministração, com
competências próprias de cunho administrativo na gestão das prioridades e dos recursos
públicos municipais, conforme artigo 30 da Constituição.
Nosso modelo federativo, como expresso no artigo 1º da Constituição Federal, inclui
também o Distrito Federal (DF) como ente federado. Assim como os estados e os municípios,
o DF é dotado de tríplice capacidade nos moldes já apresentados e com previsão constitucional
no artigo 32. Contudo, o Distrito Federal possui duas características que o diferenciam dos
estados: i) a impossibilidade de ser subdivido em municípios; ii) a cumulação das competências
legislativas dos estados e dos municípios.
Por fim, cumpre destacar a previsão dos territórios, conforme artigo 33 da Constituição
Federal, que não são integrantes da federação, ou seja, não são essenciais para a integridade
26 Direito Administrativo e Constitucional

do sistema federativo. A Constituição de 1988 extinguiu os antigos territórios do Amapá e de


Roraima, transformando-os em Estados-membros por força do artigo 14 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias4 (ADCT) e incorporando o território de Fernando de Noronha ao
estado de Pernambuco, conforme artigo 15 do ADCT. Desde então, não foram criados territórios.
Na eventualidade de criação de territórios, eles poderão se subdividir em municípios; desse modo,
estarão submetidos somente à União.

2.3 Competências das entidades federadas


As competências representam o desdobramento constitucional da auto-organização e da
autoadministração, tendo em vista que a primeira engloba a possibilidade de elaborar suas próprias
normas, inclusive constituições estaduais e leis orgânicas municipais, enquanto a segunda se refere
às funções administrativas exercidas pelas entidades federadas em sua circunscrição territorial.
Assim, a repartição de competências é característica essencial do Estado federal. “A definição
constitucional e atribuições dos diferentes integrantes da Federação é exigência que se impõe para
permitir a coexistência harmoniosa entre o conjunto e as partes, bem assim para dar substância
à autonomia recíproca” (CANOTILHO et al., 2018, p. 789). No Brasil, as competências se
caracterizam pela concentração e enumeração das funções administrativas e legislativas da União,
ou seja, a União detém a maior quantidade de atribuições em comparação aos Estados-membros.
É importante, também, informar que o sistema brasileiro optou pelo princípio da
predominância do interesse no que se refere à repartição de competências. Dessa forma, o princípio
da predominância do interesse
opera como uma diretriz geral a nortear a compreensão do sistema como um todo
[...], visto que a esta determinação de qual o interesse em causa frequentemente
se revela difícil [...], podendo mesmo ocorrer que exista um interesse cuja
preponderância é equivalente para mais de um Estado ou Município. (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 858)

O princípio da predominância do interesse pode ser representado conforme o Quadro 2


a seguir.
Quadro 2 – Princípio da predominância de interesses e repartição de competências

Ente federativo Interesse


União Geral
Estado-membro Regional
Municípios Local
Distrito Federal Regional + Local
Fonte: Elaborado pela autora.

Ao se analisar o texto constitucional, verifica-se que as competências estão agrupadas


em administrativas, ou materiais, e legislativas. Estas implicam na competência de se elaborar o
arcabouço normativo válido para a sua circunscrição, nacional, estadual, distrital ou municipal;
enquanto as competências administrativas ou materiais se referem ao “dever-poder conferido ao

4 Expostas no artigo 30, que trata da competência dos municípios nos incisos IV a IX.
Organização político-administrativa do Estado Democrático de Direito 27

ente público de pôr em prática [...] um conjunto de ações concretas destinadas à satisfação do
interesse público” (DANTAS, 2012, p. 552).
Também é possível dizer que as competências administrativas determinam “um campo
de atuação político-administrativa [...] [e] regulamenta[m] o campo do exercício das funções
governamentais podendo ser exclusiva da União ou comum aos [demais] entes federados” (LENZA,
2013, p. 460).
As competências administrativas ou materiais podem ser exclusivas ou comuns. A
Constituição brasileira prevê competências exclusivas para a União e para os municípios. O artigo
21 apresenta o rol indelegável de atribuições administrativas da União, enquanto o artigo 30, IV a
IX5, o dos municípios.
É possível observar que muitas das competências enumeradas no artigo 21 correspondem
às atribuições referentes à pessoa jurídica de direito público internacional (a República), como
manter relações com estados estrangeiros e proteger o sistema federativo, com a possibilidade de
intervenção federal, como forma de atuação da pessoa jurídica de direito público interno (temas
tratados na seção anterior).
As competências municipais também são enumeradas e estão estritamente relacionadas a
matérias de interesse local para o seu desenvolvimento socioeconômico.
Ainda no âmbito das competências materiais, temos as comuns, concorrentes ou
cumulativas6. Isso significa que poderão ser exercidas concomitantemente por todas as entidades
federadas, o que exigirá a coordenação das ações a fim de complementarem-se mutuamente. O
princípio da predominância do interesse deve ser utilizado em caso de conflitos na aplicação desse
dispositivo constitucional, conforme apresentado na seção anterior.
De outro lado, temos as competências legislativas que se dividem em privativa, concorrente,
suplementar e remanescente ou reservada. A competência privativa é da União e está prevista
de forma enumerada no artigo 227 da Constituição Federal, ou seja, os incisos são exemplos não
limitativos da atuação legiferante da União, que encontra em outros dispositivos constitucionais legiferante: poder de
estabelecer leis.
fundamentos para elaboração normativa.
A competência privativa também se caracteriza pela delegação, ou seja, a União poderá,
mediante lei complementar, autorizar que Estados-membros possam elaborar leis com conteúdo
previsto nesse artigo. Destaca-se que não é um instrumento comum utilizado no Brasil, ou seja,
não se tem registros de que a União tenha autorizado Estados-membros a elaborarem normas de
competência privativa, mantendo, assim, a característica centralizadora à nossa federação.
A competência concorrente8 prevê a possibilidade de a União, os estados e o Distrito Federal
legislarem sobre os mesmos temas. Novamente, deverá ser observado o princípio da predominância
do interesse. A Constituição estabelece à União as prerrogativas de elaborar normas de caráter

5 O artigo 30 trata da competência dos municípios nos incisos IV a IX.


6 O artigo 23 da CF apresenta as competências comuns da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
7 O artigo 22 expõe quais competências a União deve legislar privativamente.
8 O artigo 24 versa sobre quais competências a União, os estados e o Distrito Federal devem legislar concorrentemente.
28 Direito Administrativo e Constitucional

geral (artigo 24, § 1º), e os estados e o Distrito Federal podem adequá-las às suas realidades. Na
competência concorrente, “as normas gerais cabem à União, e aos Estados-membros cabem as
normas particulares. Por isso, a competência dos Estados-membros é denominada complementar,
por adicionar-se à legislação nacional no que for necessário” (TAVARES, 2013, p. 885, grifo do
original).
Os § 2º e § 3º do artigo 24 da Constituição também disciplinam a competência suplementar
dos estados ao prever que, na ausência de normas gerais (da União), o Estado poderá exercer
a competência plena, ou seja, poderá editar normas gerais e particulares para atenderem à sua
necessidade, independentemente da norma geral da União, inexistente por inércia.
Ressalta-se que aos estados foram atribuídas as competências residuais, ou seja, todas as
competências que não lhe forem expressamente vedadas poderão ser exercidas9. Disso, depreende-
-se que as competências expressas da União e dos municípios não poderão ser exercidas pelos
estados. Contudo, o constituinte (responsável por elaborar a Constituição) incluiu competências
enumeradas aos Estados-membros que se referem, por exemplo, ao rearranjo territorial, ou seja,
modificação na extensão e na quantidade de municípios, incluindo a possibilidade de criar áreas
especiais, como regiões metropolitanas, conforme artigos 18, §4º, e 25, §2º , ambos da CF.
Por fim, vale dizer que por força do artigo 32, § 1º da Constituição Federal, o Distrito Federal
cumula as atividades destinadas aos estados e aos municípios, tanto nas competências materiais
quanto nas legislativas.
Portanto, é possível concluir que a competência será: (i) exclusiva, quando é atribuída a uma
entidade com exclusão das demais, como visto em relação à União e aos municípios; (ii) privativa,
quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade de delegação para outra,
como no caso da União; (iii) comum, cumulativa ou paralela, permitindo que o exercício de
uma entidade não exclua o de outra, podendo ser exercida cumulativamente (no caso brasileiro,
isso vale para todas as entidades federadas); (iv) concorrente, quando permite a possibilidade
de disposição sobre um mesmo assunto ou matéria (via legislativa) por mais de uma entidade e
a primazia da União na fixação de normas gerais; (v) suplementar, que significa ter o poder de
formular normas (leis) que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram
a ausência ou omissão deles; (vi) reservada aos estados, quando as competências materiais e
legislativas não lhe forem vedadas expressamente pela Constituição Federal (CANOTILHO et al.,
2018, p. 817).

Considerações finais
Neste capítulo foi possível observar que a união indissolúvel dos estados e municípios e
do Distrito Federal forma a Federação brasileira, uma organização territorial com distribuição

9 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
Organização político-administrativa do Estado Democrático de Direito 29

de poderes (competências) entre as entidades federadas. A indissolubilidade está relacionada


à impossibilidade do rompimento do vínculo que une as entidades federadas, ou seja, não há a
possibilidade de deixar a República e formar um novo Estado independente. As competências dos
estados e municípios e do Distrito Federal referem-se às possibilidades de se auto-organizarem,
autoadministrarem e autogovernarem.

Ampliando seus conhecimentos


• ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competências na Constituição de 1988. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2013.
Para se aprofundar no tema das competências constitucionais brasileiras, recomenda-se o
livro de Fernanda Dias Menezes de Almeida, intitulado Competências na Constituição de
1988, publicado pela editora Atlas, em 2013.

• FEDERALISMO – Introdução, 2017. 1 vídeo (5 min). Publicado pelo canal Trilhante.


Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DDpmHrjoPnQ. Acesso em: 18 set.
2019.
• FEDERALISMO – Federalismo Brasileiro, 2017. 1 vídeo (5 min). Publicado pelo canal
Trilhante. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=ZSdkvTJMRN0. Acesso
em: 18 set. 2019.
Esses dois vídeos podem auxiliar na revisão do que se entende por Estado unitário e
Estado federal. No primeiro vídeo encontramos uma síntese do conteúdo com breve
apresentação dos conceitos. Já no segundo, o foco é no Estado federal brasileiro e suas
características.

Atividades
1. A Constituição brasileira determina em seu artigo 1º que “A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...]”, enquanto
a Constituição Portuguesa determina em seu artigo 6º, item 1, que “O Estado é unitário e
respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios
da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática
da administração pública”. Explique as diferenças entre o Estado federal e o Estado unitário.

2. O sistema federativo dota seus membros de uma tríplice capacidade. Explique cada
uma dessas capacidades.

3. Por que a Federação brasileira é considerada atípica? Justifique.


30 Direito Administrativo e Constitucional

Referências
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm. Acesso em: 20 set. 2019.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. (coord.). Comentários à Constituição Federal do Brasil. São Paulo:
Saraiva Educação, 2018. (Série IDP).

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013.

SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz G.; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2016.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.
3
Organização dos poderes

Clarissa Bueno Wandscheer

A Constituição Federal estabelece a estrutura de funcionamento dos poderes da União


(entidade de direito público interno) de modo que ela possa exercer sua tríplice capacidade,
conforme apresentado anteriormente. Assim, neste capítulo, apresentaremos a estrutura e as
funções dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
As funções típicas ou próprias correspondem ao que seus próprios nomes indicam: ao Poder
Legislativo cabe elaborar as leis nacionais respeitando os limites constitucionais; ao Poder Executivo
cumpre gerir e administrar os interesses públicos nacionais; ao Poder Judiciário compete dirimir
e resolver os conflitos conforme o devido processo legal. Acrescenta-se ao conteúdo deste capítulo
um breve comentário sobre as funções essenciais da justiça, que colaboram para o desempenho das
funções do Poder Judiciário.

3.1 Poder Legislativo


No Brasil, adota-se o modelo de Poder Legislativo bicameral de tipo federativo. Isso significa
que esse poder é composto por duas casas: i) uma tem a função de representação do povo; ii) a
outra tem a função de representação das entidades federadas, os Estados-membros. A união das
duas casas forma o Congresso Nacional, que exercerá a função legislativa da União.
O Senado da República é composto de representantes eleitos pelo princípio majoritário1
(isto é, os candidatos mais votados) para cumprirem um mandato de oito anos. Assim, cada estado
terá direito a igual representação no Senado, já que este representa as entidades federadas.
Já a Câmara dos Deputados é composta de representantes eleitos pelo princípio
proporcional2, ou seja, cada estado tem direito a um número variável de representantes
proporcional à sua população.
O funcionamento do Congresso Nacional é caracterizado pela legislatura, que corresponde
ao período de mandato dos membros da Câmara dos Deputados. Entende-se que o Senado
Federal tem funcionamento ininterrupto, tendo em vista que há a troca de Senadores em períodos
alternados; ora troca-se 1/3, ora 2/3 da representação na Casa. Já na Câmara, a substituição dos
representantes é integral a cada eleição.
Quanto ao funcionamento do Congresso Nacional, pode-se identificar as sessões: i) legislativa
ordinária, correspondente ao período anual de atividades das casas legislativas; ii) legislativa
extraordinária, que corresponde às atividades desenvolvidas durante o recesso parlamentar; iii) sessões
ordinárias, que identificam as reuniões diárias dos congressistas.

1 Conforme exposto no artigo 46 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).


2 Conforme exposto no artigo 45 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
32 Direito Administrativo e Constitucional

Em regra, as Casas Legislativas trabalham em separado; excepcionalmente atuarão em


reuniões conjuntas3. Os trabalhos conjuntos acontecem na inauguração da sessão legislativa
ordinária, para elaboração do regimento interno e serviços comuns, para receber o compromisso e
a posse do Presidente da República e para conhecer e deliberar sobre o veto de lei.
Nas deliberações do Congresso Nacional, os quoruns para aprovação são:
a) Maioria simples4, ou seja, a maioria de votos com a presença da maioria absoluta dos
membros da Casa.
b) Maioria absoluta (artigo 55, § único, CF), ou seja, a maioria absoluta de votos para a
aprovação coincide com a maioria absoluta dos membros da Casa.
c) Maioria de 3/5 dos membros da Casa para os casos de Emendas Constitucionais.
e) Maioria de 2/3 dos membros da Casa para o caso de autorização (artigo, 51, I, CF) e
julgamento (artigo 52, § único, CF) de crimes de responsabilidade do presidente, do
vice-presidente ou dos ministros de Estado.

Com o objetivo de exemplificar numericamente os quoruns necessários para aprovação,


segue uma simulação baseada no Senado Federal, que possui 81 senadores da República.
Tabela 1 – Cálculo de quórum para decisões plenárias no Senado

Maioria simples Maioria absoluta Maioria de 3/5 Maioria de 2/3

21 votos 41 votos 49 votos 54 votos

Fonte: Elaborada pela autora.

Internamente, as Casas se organizam por meio de mesas diretoras e comissões. As mesas


são órgãos de direção, ou seja, têm a função de dirigir os trabalhos da respectiva Casa (Congresso
Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal), podendo convocar o comparecimento de
ministros para esclarecimentos, designar membros para comissões e, ainda, propor ações diretas
de inconstitucionalidade.
Na composição das mesas, deve ser respeitada a representação proporcional dos partidos
políticos nas respectivas Casas. Os representantes são eleitos para as mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal por seus respectivos integrantes para um mandato de dois anos.
Conforme artigo 57, § 5º da Constituição Federal, a “Mesa do Congresso Nacional será presidida
pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos
ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal” (BRASIL, 1988).
As comissões parlamentares serão permanentes ou temporárias (artigo 58, CF) e serão
criadas pelas Casas Parlamentares, quando houver necessidade. Também se admite a criação de
comissões mistas, que, portanto, envolveria a participação de deputados federais e senadores. As
comissões permanentes se organizam ao redor de temas; na Câmara dos Deputados, por exemplo,

3 Artigos 57, § 3º, 66, § 4º, e 78 da Constituição Federal.


4 Artigo 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Organização dos poderes 33

há as comissões de: Constituição e Justiça e de Cidadania; Agricultura, Pecuária, Abastecimento e


Desenvolvimento Rural; Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática; Defesa do Consumidor;
Direitos Humanos e Minorias; Legislação Participativa, Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentável; entre outras5.
As comissões permanentes têm por função discutir e votar projetos de lei, realizar
audiências públicas, convocar ministros de Estado para prestar informações e receber reclamações
ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões de autoridades públicas, conforme artigo
58, § 2º da CF. Um exemplo de comissão parlamentar mista e permanente é a Comissão Mista de
Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização (CMO), composta de 84 membros titulares, sendo 63
deputados e 21 senadores, com igual número de suplentes.
De outro lado, as comissões temporárias se organizam para realizar um determinado
objetivo, ou seja, têm um fim único. Um exemplo são as comissões de inquérito (CPI), que são
criadas com o objetivo de apurar fato determinado e funcionam por um período certo. Segundo o
artigo 58, § 3º:
As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos
das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço
de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo
suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. (BRASIL, 1988)

As Comissões Parlamentares de Inquérito de práticas ilícitas no âmbito do BNDES e do


rompimento da Barragem de Brumadinho são exemplos presentes na Câmara dos Deputados.
É importante destacar que, como a investigação é feita pelo Poder Legislativo, não há o efeito
punitivo, ou seja, as informações e as conclusões das CPIs deverão ser encaminhadas ao Ministério
Público para, se for o caso, propor as ações de responsabilidade civil e penal dos envolvidos no fato
apurado.
Assim, é possível depreender que as comissões permanentes funcionarão durante toda a
legislatura, ao passo que as temporárias se extinguem, obrigatoriamente, com o fim da legislatura
ou quando cumprem seus fins.
A Constituição Federal também prevê a existência da Comissão Representativa do
Congresso Nacional, que, como o próprio nome indica, é uma comissão mista e funciona durante
o recesso parlamentar para atender a demandas urgentes. Essa comissão se justifica pelo fato de
que “a vida política, social e econômica do País não se interrompe, e os órgãos que dela devem
cuidar também não devem ter suas atividades interrompidas, sob pena de grave lesão à ordem
nacional” (FERRAZ, 2018, p. 1194).

5 Para conferir as comissões permanentes nesse órgão, acesse o site da Câmara dos Deputados. Disponível em:
https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes. Acesso em: 19 set. 2019.
34 Direito Administrativo e Constitucional

O Poder Legislativo tem como atribuição principal a edição de leis. Dessa forma, cabe a ele
dispor sobre todas as matérias de competência legislativa da União6, conforme apresentadas no
capítulo anterior. A atuação conjunta do Poder Legislativo e Executivo terá como resultado as leis
ordinárias e complementares.
A atuação exclusiva do Congresso Nacional no âmbito legislativo resultará em decretos e
resoluções legislativas. Os decretos serão editados pelo Congresso Nacional, enquanto as resoluções
poderão ser conjuntas ou separadas, ou seja, é possível encontrar resoluções do Congresso Nacional,
resoluções da Câmara dos Deputados7 e resoluções do Senado Federal8.
A Constituição regula as matérias ou os conteúdos que são de competência exclusiva de
cada uma das Casas. Além da função legislativa (função típica), o Congresso Nacional tem a
função de “julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República (função atípica)
e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo” (artigo 49, IX, CF) e “fiscalizar e
controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta” (artigo 49, X, CF). Para isso, conta com a ajuda do Tribunal de Contas da
União (TCU) (BRASIL, 1988).
O TCU é um órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora não seja a ele
subordinado, que pratica atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização
das contas públicas. Dentre suas funções, estão: a apreciação de contas públicas; o julgamento
das contas dos administradores e de outros responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da
administração direta e indireta; a aplicação de sanções previstas em lei, conforme dispõe o artigo
71 da Constituição Federal.
Cabe observar que “a análise das contas é um ato técnico, cuja análise é presidida por critérios
de legalidade, legitimidade e economicidade, dentre outros, mas o julgamento das contas é um
critério político” (SCAFF; SCAFF, 2018, p. 1256). A análise técnica é feita pelo TCU, enquanto a
análise política é feita pelo Congresso Nacional; por isso, é possível que, mesmo ocorrendo rejeição
técnica, as contas sejam politicamente aprovadas.

3.2 Poder Executivo


Esse poder, no Brasil, é monocrático, ou seja, é exercido por uma pessoa, o presidente da
República. A Constituição brasileira determina que o presidente seja eleito pelo povo (voto direto
e secreto) juntamente com o vice-presidente, por maioria absoluta de votos, para um mandato de
quatro anos, admitida uma única reeleição sucessiva9.

6 “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado
nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União [...]” (BRASIL, 1988).
7 As competências da Câmara dos Deputados são expostas no artigo 51 da CF.
8 As competências do Senado Federal estão dispostas no artigo 52 da CF.
9 Art. 14 § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os
houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.
Organização dos poderes 35

Caso o presidente precise se ausentar do país, será substituído, enquanto durar o afastamento,
pelo vice-presidente da República, pelo presidente da Câmara dos Deputados, pelo presidente do
Senado Federal e pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, conforme artigo
80 da Constituição. O único que pode suceder o presidente da República, ou seja, ocupar o cargo
em definitivo, é o vice-presidente da República, conforme observado nos governos de: (i) Itamar
Franco, que substituiu o presidente Fernando Collor de Mello, que renunciou ao cargo e teve sua
cassação confirmada pelo Senado Federal no final de 1992; (ii) Michel Temer, que assumiu o
governo após a cassação da presidente Dilma Rousseff em 201610.
O presidente da República tem como funções: exercer a administração federal; iniciar o
processo legislativo; manter relações com estados estrangeiros; celebrar tratados e convenções
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; decretar estado de defesa ou de sítio;
conceder indulto de penas; enviar o projeto de lei de diretrizes orçamentárias; prestar contas
referentes ao exercício anterior; entre outras11.
Para o exercício de suas funções, o presidente da República é auxiliado pelos ministros
de Estado, que são de sua livre escolha. Os ministros têm como função orientar, coordenar e
supervisionar os órgãos e as entidades da administração federal na área de sua competência e
referendar os atos e decretos assinados pelo presidente da República relacionados à atuação de
seu Ministério, conforme previsto no artigo 87, Item I, da Constituição Federal. É necessário ser
brasileiro para ocupar um cargo de ministro de Estado e brasileiro nato para ocupar o cargo de
ministro da Defesa. São considerados brasileiros natos os nascidos em território nacional e os
naturalizados, ou seja, aqueles que pedirem para se tornar brasileiros. Mais detalhes podem ser
encontrados no artigo 12 da Constituição Federal.
Por fim, também compõem o Poder Executivo os Conselhos da República e de Defesa
Nacional. São órgãos de pouco destaque, mas que estão previstos constitucionalmente, sendo que
ambos são de consulta do presidente da República.
O Conselho da República deve se manifestar nos casos de intervenção federal, estado de
defesa e de sítio e questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas (artigo
90, CF), enquanto o Conselho de Defesa Nacional deve opinar: “nas hipóteses de declaração de
guerra e de celebração da paz; sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da
intervenção federal” (artigo 91, § 1º, I e II, CF) e “propor os critérios e condições de utilização de
áreas indispensáveis à segurança do território nacional” (artigo 91, § 1º, III, CF), com a indicação
sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas à preservação e à
exploração dos recursos naturais. Por fim, deve “estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento
de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático”
(artigo 91, § 1º, V, CF) (BRASIL, 1988).

10 Mais informações podem ser obtidas no site Presidentes do Brasil. Disponível em: http://presidentes-do-brasil.
info/. Acesso em: 19 set. 2019.
11 O artigo 84 da Constituição Federal apresenta aquilo que compete privativamente ao presidente da República.
36 Direito Administrativo e Constitucional

3.3 Poder Judiciário


O Judiciário tem como função típica declarar o direito e julgar as causas submetidas a ele.
A Constituição descreve as funções dos poderes Executivo e Legislativo da União, como visto
nas seções anteriores, e deixa à cargo das Constituições estaduais o detalhamento das atribuições
aos seus respectivos poderes executivos e legislativos, desde que sejam respeitados os limites da
Constituição Federal.
No âmbito do Poder Judiciário, o constituinte optou por descrever as funções da justiça
federal, portanto de responsabilidade da União, e deixou à justiça estadual a competência residual
para declarar o direito e julgar as ações a ele submetidas. Contudo, a estrutura das justiças federal e
estaduais estão previstas na Constituição Federal, de sorte que não é admitido aos estados criarem
estrutura diferenciada da que consta no texto constitucional.
Conforme artigo 92 da Constituição Federal, são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo
Tribunal Federal (STF); o Conselho Nacional de Justiça (CNJ); o Superior Tribunal de Justiça (STJ);
o Tribunal Superior do Trabalho (TST); os Tribunais Regionais Federais (TRF) e Juízes Federais; os
Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os
Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
O STF é “o órgão de cúpula do Poder Judiciário, decidindo em última instância sobre os
litígios intersubjetivos, sendo o defensor da Constituição” (TAVARES, 2013, p. 931) em ações
originárias12 e em grau de recurso, revendo decisões de tribunais que o antecederam, conforme
artigo 102 da Constituição Federal. É formado por 11 ministros nomeados pelo presidente da
República com a aprovação do Senado Federal (artigo 101, CF).
Já o STJ é “a última instância do Judiciário em matéria de leis”, e, ao seu lado, “existem
tribunais nacionais especializados. É o caso do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal
Militar e do Tribunal Superior do Trabalho” (TAVARES, 2013, p. 931).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é composto por 33 ministros, também nomeados pelo
presidente da República com aprovação do Senado Federal. Alternadamente, conforme prevê o
artigo 104 da Constituição Federal, um terço deles deve ter origem nos tribunais regionais federais;
um terço, nos tribunais de justiça dos estados; e um terço, nos advogados e membros do Ministério
Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios. Ao STJ, cabe a “defesa e unificação do
direito federal”, que a Constituição identifica como competências originárias e recursais, conforme
artigo 105 da Constituição Federal (TAVARES, 2013, p. 934).
A justiça federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs) e pelos juízes federais.
Atualmente, existem cinco TRFs: o da 1ª Região abrange os estados Acre, Amapá, Amazonas,
Bahia, Goiás, Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Piauí, Roraima, Rondônia e Distrito

12 Ações originárias são aquelas que devem ser propostas diretamente no respectivo tribunal, ou seja, são causas
que não foram analisadas por nenhum juiz antes, diferentemente das ações em grau de recurso, que são aquelas que
já passaram por um ou dois julgamentos (juiz singular e Tribunal Recursal, por exemplo, Tribunal de Justiça ou Tribunal
Regional Federal).
Organização dos poderes 37

Federal; o da 2ª Região abrange os estados Rio de Janeiro e Espírito Santo; o da 3ª Região abrange os
estados São Paulo e Mato Grosso do Sul; o da 4ª Região abrange os estados Paraná, Santa Catarina
e Rio Grande do Sul; o da 5ª Região abrange os estados Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio
Grande do Norte e Sergipe. Assim como nos casos dos tribunais, as competências estão previstas
na Constituição Federal, tanto as originárias quanto as recursais, conforme artigo 108 da CF.
A justiça do trabalho é competente para julgar questões atinentes a relações de trabalho
e seus desdobramentos, como direito de greve, direito sindical e ações de indenização por dano
moral ou patrimonial. É composta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelos Tribunais
Regionais do Trabalho (TRTs) e pelos juízes do trabalho.
A justiça eleitoral é formada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), pelos Tribunais
Regionais Eleitorais (TER) – um por Estado da federação13 –, pelos juízes eleitorais e pelas juntas
eleitorais. Sua competência será estabelecida mediante lei complementar.
A justiça militar é composta pelo Superior Tribunal Militar (STM), Tribunais Militares
e juízes militares. Os Tribunais Militares são de responsabilidade dos estados, mas só serão
obrigatórios para os estados com efetivo militar superior a 20 mil integrantes. Nos estados onde
não houver a competência do Tribunal Militar, a função será exercida pelo Tribunal de Justiça do
respectivo estado. A justiça militar é competente para julgar crimes militares previstos em lei e
demais atribuições que a lei lhe conferir.
Aos Estados compete organizar sua estrutura judiciária respeitando os ditames
constitucionais. Dessa forma, as Constituições estaduais definirão as competências, acatando os
limites da Constituição Federal, tendo como estrutura a existência de um Tribunal de Justiça e de
juízes estaduais, conforme artigo 125 da CF.
É importante destacar que o ingresso na carreira da magistratura se dá por concurso de
provas e títulos, exigindo-se, do candidato bacharel em direito, três anos, no mínimo, de atividade
jurídica. Após o ingresso na carreira, o juiz poderá ser promovido para os tribunais, conforme
artigo 93, I e II, da CF.
O Poder Judiciário conta, na sua estrutura, com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Contudo, esse conselho não exerce função típica, ou seja, não se destina a atender as demandas
pela resolução de conflitos com a aplicação da lei. Ao contrário, esse conselho funciona como
um órgão de fiscalização e controle do próprio Poder Judiciário. Assim, são atribuições do CNJ:
“(i) exercer o controle da atuação administrativa do Poder judiciário; (ii) exercer um controle da
atuação financeira deste mesmo poder; e (iii) verificar o cumprimento, por parte dos magistrados,
de seus deveres funcionais” (TAVARES, 2013, p. 942).
Dessa forma, o CNJ, além de órgão fiscalizador do Poder Judiciário, também cumpre a
função de dar transparência democrática e republicana, tendo em vista que o Judiciário não é
controlado pelos cidadãos por meio do voto, como ocorre com os poderes Executivo e Legislativo.

13 “Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal” (BRASIL, 1988).
38 Direito Administrativo e Constitucional

3.4 Funções essenciais da justiça


O Poder Judiciário só pode atuar na resolução de conflitos se for provocado, ou seja, se
houver um pedido para que atue. Dessa forma, o Ministério Público, as advocacias pública e privada
e a Defensoria Pública compõem o que se denomina funções essenciais da justiça, justamente por
serem os responsáveis por motivar o Poder Judiciário a agir.
Ao Ministério Público (MP) cabe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, CF). O Ministério Público da
União é composto pelos ministérios públicos Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal
e Territórios. Cada Estado da federação organizará o seu Ministério Público Estadual (artigo
128, CF).
A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 129, apresenta um rol, não taxativo,
das funções essenciais do MP. Resumidamente, são elas:
• defesa dos direitos sociais e individuais indisponíveis;
• defesa da ordem jurídica e
• defesa do regime democrático14.

Assim como o Poder Judiciário, o Ministério Público possui um órgão de controle da sua
atuação administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros,
intitulado Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
A advocacia pública é responsável pela representação judicial e extrajudicial da União e,
dessa forma, pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Já a
advocacia privada é exercida pelos advogados habilitados pela Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), cuja profissão é regulamentada pela Lei n. 8.906/1994.
Por fim, a Defensoria Pública, mantida pela União e pelos estados, tem a função de orientação
jurídica, promoção de direitos humanos e defesa de todos os graus (judicial e extrajudicial) dos
direitos individuais e coletivos, de maneira gratuita (artigo 134, CF) aos que dela necessitarem,
com o objetivo de garantir a assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem
insuficiência de recursos, conforme estabelecido no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

Considerações finais
É possível perceber que a organização do Estado brasileiro é complexa e depende da
integração de um conjunto de atores no exercício de suas funções típicas e atípicas.
O Estado brasileiro só conseguirá cumprir com seus deveres constitucionais se todos os
órgãos anteriormente descritos também conseguirem exercer plenamente suas funcionalidades.
Percebe-se, assim, a importância da Constituição Federal como instrumento balizador das
funções e atividades do Estado, assim como dos direitos e dos deveres dos cidadãos.

14 Para conferir na íntegra o texto da Constituição que atribui as funções essenciais do Ministério Público acesse:
https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_129_.asp. Acesso em: 19 set. 2019.
Organização dos poderes 39

De posse dessas informações, poderemos nos aprofundar nas atividades da administração


pública, na atuação dos agentes públicos e nos processos licitatórios e de contratações administrativas,
que serão apresentados nos próximos capítulos.

Ampliando seus conhecimentos


• CÂMARA DOS DEPUTADOS. TV Câmara. 2019. Disponível em: https://www.camara.
leg.br/tv. Acesso em: 20 set. 2019.
• SENADO FEDERAL. TV Senado. 2019. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/
tv#/. Acesso em: 20 set. 2019.
As atividades dos órgãos legislativos podem ser acompanhadas nos sites da Câmara dos
Deputados (TV Câmara) e do Senado Federal (TV Senado), que dispõem de notícias
atualizadas e transmissão ao vivo das sessões.

• SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TV Justiça. 2019. Disponível em: http://www.


tvjustica.jus.br/. Acesso em: 20 set. 2019.
As atividades do Poder Judiciário podem ser acompanhadas pelo site da TV Justiça,
cujo foco é preencher lacunas deixadas por emissoras comerciais em relação a notícias
sobre questões judiciárias, favorecendo o conhecimento do cidadão sobre seus direitos e
deveres.

Atividades
1. As funções essenciais da justiça se caracterizam por “atividades profissionais sem as quais
o Poder Judiciário não pode realizar a função jurisdicional (sua função típica), sejam elas
públicas ou privadas” (FERRARI, 2011, p. 379). Diante disso, indique os atores e suas funções
essenciais para a justiça.

2. Observe as notícias a seguir:

Pela terceira vez este ano, a pre- onde participa da cúpula da Comuni-
sidente do STF (Supremo Tribunal dade dos Países de Língua Portugue-
Federal), ministra Cármen Lúcia, sa e só deve retornar ao país na noite
assumirá a Presidência da República. desta quarta [18/07/2018].
Michel Temer viaja na manhã de
hoje [17/07/2018] a Cabo Verde,

Disponível em: https://www.diarioregional.com.br/2018/07/17/com-viagens-de-temer-eunicio-e-maia-carmen-


preside-pais-pela-3a-vez-no-ano/. Acesso em: 19 set. 2019.
40 Direito Administrativo e Constitucional

Ao chegar de viagem ao Japão na Participaram do encontro, realizado


manhã deste domingo [30/06/2019], na cidade de Osaka no fim da semana
o presidente Jair Bolsonaro avaliou passada, os chefes de Estado das 20
que teve sua “missão cumprida” na maiores economias do mundo.
reunião de cúpula do G20.

Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/06/30/apos-viagem-ao-japao-para-participar-do-g20-


bolsonaro-chega-de-volta-a-brasilia.ghtml. Acesso em: 19 set. 2019.

É comum os presidentes da República se ausentarem do país em missões oficiais ou férias.


Sendo assim, com a ausência do presidente, é possível que outra pessoa assuma o cargo?
Quem? Por quê?

3. Observe a notícia a seguir:

A reforma da Previdência foi con- que terá que enfrentar no Congresso


siderada constitucional e aprovada Nacional. Foram 48 votos a favor da
pela CCJ (Comissão de Constituição aprovação e 18 contra.
e Justiça) da Câmara dos Deputados,
na primeira de uma série de votações

Disponível em: https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2019/04/23/reforma-da-previdencia-ccj.


htm?cmpid=copiaecol . Acesso em: 19 set. 2019.

Observa-se que o Poder Legislativo brasileiro é bicameral, formado pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, e funciona por meio de comissões permanentes e
temporárias. Caracterize cada uma delas e dê exemplos.

Referências
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm. Acesso em: 20 set. 2019.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011.

FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Artigo 58, § 4º. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários
à Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2018. p. 1192-1194.

SCAFF, Fernando Facury; SCAFF, Luma Caveleiro de Macedo. Artigo 71. In: CANOTILHO, José Joaquim
Gomes et al. Comentários à Constituição Federal do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2018. p. 1255-1256.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.
4
Regime jurídico administrativo e administração
pública brasileira

Ana Claudia Finger

O Direito Administrativo é uma disciplina jurídica que se insere no ramo público do Direito
e assim é definida em razão do conjunto de normas especiais que lhe dão identidade e autonomia
científica. Neste capítulo estudaremos como se apresenta esse conjunto de normas. Trata-se do
regime jurídico administrativo que, sintetizado em dois princípios fundamentais – a supremacia
do interesse público e a indisponibilidade do interesse público –, confere poderes extraordinários
e limitações especiais ao exercício da atividade administrativa.
Em essência, o Direito Administrativo é a disciplina jurídica que rege a atuação da
Administração Pública mediante o estabelecimento de normas que tratam da sua organização
estrutural e funcional, assim concebida para a execução de atividades administrativas realizadas
para atendimento dos interesses da coletividade.
Cabe-nos, então, investigar como se apresenta esse conjunto de normas que qualificam
e identificam o Direito Administrativo, que tem como noção fundamental o exercício de um
dever-poder para o atendimento do interesse público. Assim, juntamente com o regime jurídico
administrativo, neste capítulo estudaremos como se exterioriza a função administrativa, que se dá
por meio de atos administrativos e, por fim, a estrutura organizacional da Administração Pública.

4.1 Regime jurídico administrativo


Uma disciplina jurídica se revela como autônoma quando a ela corresponde um conjunto
de normas (regras e princípios) que lhe dão identidade, guardando tais normas, entre si, uma
correlação lógica de coerência e unidade que compõem um sistema. Isto significa que é o regime
jurídico que concede a autonomia didático-científica de um determinado ramo da ciência jurídica.
O Direito Administrativo é uma disciplina normativa peculiar orientada por um conjunto
de normas de matriz constitucional que, como já mencionado, guardam entre si uma correlação
lógica de coerência e unidade. Com isso, forma um sistema que determina a sua compreensão como
uma disciplina jurídica autônoma, cujo elemento fundamental é o estudo da função administrativa
como noção determinante do regime jurídico administrativo.
O regime jurídico administrativo, enquanto conjunto de normas que delineia o Direito
Administrativo, pode ser sintetizado, basicamente, em duas palavras: prerrogativas e sujeições.
De um lado as prerrogativas, que sintetizam poderes especiais que não encontram
equivalência no âmbito do direito privado e conferem à Administração Pública uma posição de
superioridade perante os particulares para satisfazer as necessidades coletivas. De outro lado, as
42 Direito Administrativo e Constitucional

sujeições, que consubstanciam uma série de restrições especiais impostas à liberdade de ação da
Administração Pública e que também não encontram equivalência no direito privado.
O regime jurídico administrativo foi sistematizado por Celso Antônio Bandeira de Mello
(2016), que identifica os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio
da indisponibilidade do interesse público como as suas “pedras de toque”. Segundo o autor, “todo
o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da
supremacia do interesse público sobre o particular e o princípio da indisponibilidade do interesse
público pela Administração” (MELLO, 2016, p. 57).
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado implica a superioridade do
interesse da coletividade, sendo este o norteador de toda a atuação estatal. Esse princípio atribui
à Administração Pública uma peculiar posição de autoridade nas relações com os particulares,
necessária à proteção e ao atendimento dos interesses públicos.
Desse princípio, decorrem:
a. posição privilegiada do órgão incumbido de zelar pelo interesse público e de exprimi-
lo nas relações com os particulares (benefícios que a ordem jurídica confere a fim de
assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, como a presunção de veracidade
e legitimidade dos atos administrativos; maiores prazos para intervenção em processos
judiciais; prazos especiais de prescrição etc.);
b. posição de supremacia do órgão nas mesmas relações: relação de verticalidade nas
relações que se estabelecem entre a Administração Pública e os particulares. Aqui, o
Poder Público ostenta uma situação de superioridade para gerir os interesses públicos em
confronto, seja pela possibilidade de constituir obrigações por meio de atos unilaterais
(atos administrativos), seja pela possibilidade que lhe é dada de modificar unilateralmente
relações jurídicas já estabelecidas.

Entretanto, esses caracteres que informam a atuação administrativa (decorrência direta


do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular) não autorizam a
Administração Pública a expressar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que
os particulares exercem seus direitos.
Como contraponto ao princípio da supremacia, tem-se a indisponibilidade do interesse
público que implica uma série de restrições, impostas ao agente público incumbido de gerir a coisa
pública. Isto porque, como já referido, a Administração Pública exerce função administrativa.
De acordo com Mello (2016, p. 100),
tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no
interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se
de tal dever, o sujeito da função necessita manejar poderes, sem os quais não
teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse
alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para
propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos
como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da
função deverá suprir.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 43

Disso decorre que todo poder originado do regime jurídico administrativo é meramente
instrumental, ou seja, voltado ao alcance das finalidades coletivas, não para satisfazer interesses
ou conveniências do aparelho estatal e/ou dos governantes. Por isso, fala-se que o exercício da
função administrativa reforça o dever de satisfazer os interesses públicos, isto é, os interesses da
coletividade, o chamado dever-poder1.
Sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, ele não se encontra
à livre disposição da vontade do administrador. Antes, este tem o dever de zelar por eles nos
termos da finalidade a que estão sujeitos. Com isso, extrai-se o outro princípio do regime jurídico
administrativo, instalado no mesmo patamar de importância do princípio da supremacia do
interesse público. É o princípio da indisponibilidade do interesse público que proclama que a
Administração Pública não pode livremente dispor dos interesses públicos, pois estes não lhe
pertencem, mas, à coletividade.
O regime jurídico administrativo trata de um conjunto de prerrogativas especiais conferidas
à Administração Pública para o cumprimento de suas finalidades, ou seja, a concretização dos
interesses da coletividade. Essas prerrogativas consistem no poder de expedir atos unilaterais (que
produzem efeitos jurídicos imediatos, pois se presumem legais e verdadeiros), na autoexecutoriedade
dos atos administrativos, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanções administrativas,
de requisitar bens e serviços, de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos,
além de gozar de privilégios de ordem processual, com prazos diferenciados, juízo privativo e
processo especial de execução.
Essas prerrogativas são poderes especiais que conferem à Administração uma posição
superior às demais pessoas com quem se relaciona, estabelecendo-se uma relação em um plano
vertical, diferente da horizontalidade que tipifica as relações privadas. São poderes de autoridade
que decorrem diretamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular para
o atingimento da finalidade estatal.
Nesse mesmo patamar de importância, extrai-se o plexo de restrições especiais impostas
à atuação do Poder Público, completando-se, assim, o binômio que informa o regime jurídico
administrativo. São sujeições especiais que restringem a atuação da Administração Pública
condicionando-a ao cumprimento dos princípios vetores do sistema normativo (legalidade,
finalidade pública, impessoalidade, moralidade, publicidade, motivação, eficiência etc.), daí se
extraindo o dever de realizar concursos públicos para o preenchimento dos quadros dos entes
administrativos e a observância da licitação, como processo prévio à celebração de um contrato
administrativo.
Em vista disso, tem-se que as prerrogativas de autoridade só serão legítimas se, e quando,
utilizadas na medida necessária ao atendimento dos interesses públicos. Caso o Poder Público

1 A expressão é trazida por Celso Antônio Bandeira de Mello, que ressalta a necessidade de inversão do binômio
poder-dever, para dever-poder a fim de “melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao
cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade” (MELLO, 2016, p. 101).
44 Direito Administrativo e Constitucional

utilize suas prerrogativas para além dos limites impostos pela lei ou se desvirtue da finalidade
pública tem-se o chamado abuso de poder por excesso ou por desvio de finalidade, respectivamente,
responsabilizando-se o agente público e invalidando seus atos.
Desse modo, extraem-se os princípios que condicionam e legitimam o exercício da
função administrativa. Esses princípios têm matriz constitucional, sendo previstos expressa ou
implicitamente na Constituição Federal (CF), e vinculam e legitimam a atuação da Administração
Pública.

4.1.1 Princípio da legalidade


Diz respeito à submissão da vontade administrativa à lei. A atividade administrativa não só
deve estar de acordo com a lei, como só pode ser exercida se respeitados os exatos termos contidos
no sistema legal.
Previsto no caput do artigo 37 da CF, o princípio da legalidade assegura que a ninguém
será imposta uma obrigação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal. A atividade
da Administração Pública caracteriza-se por ser infralegal, consistindo na expedição de atos que
respeitam e que são complementares à lei, ou seja, a atuação administrativa está circunscrita aos
limites e possibilidades legalmente estabelecidos. Trata-se, portanto, de uma garantia assegurada
aos cidadãos, pois a Administração Pública só pode agir quando a lei expressamente autorizar,
estando impedida de exigir ou vedar comportamentos que não estejam previamente previstos nela.
Assim, a Administração Pública não pode, por meio de ato administrativo, conceder
direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. Só a lei, em sentido formal, ou
seja, aquele provimento normativo resultante do exercício da função legislativa, pode inovar o
ordenamento jurídico.

4.1.2 Princípio da impessoalidade


No desempenho de suas atribuições, a Administração Pública deve atuar de maneira objetiva,
pois a finalidade da sua função é o alcance dos interesses públicos, da coletividade.
Na função administrativa, não há liberdade nem vontade pessoal, estando o administrador
limitado à realização de uma finalidade previamente estabelecida. Aqui há a submissão da vontade
ao escopo pré-definido na Constituição ou na lei e há o dever de garantir o interesse público.
O princípio da impessoalidade previsto no caput do artigo 37 da CF impõe uma decisão
administrativa segundo critérios objetivos e impessoais. Do lado da Administração Pública,
significa ausência de rosto do administrador, sendo proibida a promoção pessoal de agentes ou
autoridades públicas. Do lado do particular, impõe-se o tratamento igualitário, sem favoritismos
e/ou discriminações.
Qualquer ato administrativo que se dirija a atingir outro objetivo que não o fim público
estará sujeito à anulação por desvio de finalidade, também denominado desvio de poder.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 45

4.1.3 Princípio da moralidade


A moralidade administrativa implica a retidão da Administração Pública no cumprimento
de seus fins, da qual decorre a imprescindibilidade do agir administrativo segundo padrões éticos
de lealdade, boa-fé, justeza e retidão (NOHARA, 2019).
Hely Lopes Meirelles (2009, p. 79-80) afirma que “ao legal deve se juntar o honesto e o
conveniente aos interesses gerais”, vinculando a moralidade administrativa ao conceito de “bom
administrador”.
A doutrina administrativista costuma dizer que o princípio da moralidade é de difícil
tradução verbal, dada a dificuldade de se enquadrar em um vocábulo a variedade de condutas e
práticas desvirtuadas das verdadeiras finalidades da Administração Pública (MEDAUAR, 2015).
Desse modo, se diz que o conteúdo da moralidade administrativa pode ser extraído do
contexto em que é realizada a conduta administrativa ou expedida a decisão. Odete Medauar
(2015) exemplifica como conduta que destoa do conjunto de boas práticas administrativas – e,
portanto, viola a moralidade administrativa – a decisão do agente público de em um momento
de crise financeira, isto é, que exige redução de mordomias em um período de agravamento de
problemas sociais, efetuar gastos com a compra de carros de luxo para servir às autoridades.
A prática do nepotismo também é concebida como uma conduta violadora da moralidade nepotismo: quando
um agente público
administrativa, destacando-se a Súmula Vinculante n. 13, do Supremo Tribunal Federal, como um usa de sua posição
para nomear,
importante instrumento de combate à imoralidade. contratar ou
favorecer um ou mais
Além de positivar a moralidade administrativa como um princípio explícito da Administração parentes.

Pública no caput do seu artigo 37, a Constituição Federal estabelece instrumentos para punir a
sua violação, assegurando, no artigo 5, inciso LXXIII, que qualquer cidadão é parte legítima para
propor Ação Popular para anular atos lesivos à moralidade administrativa.
A conduta do agente público que viola a moralidade administrativa pode configurar
improbidade administrativa, permitindo que o Ministério Público ingresse com ação judicial,
disciplinada pela Lei n. 8.429/1992, dela podendo decorrer sanções como a suspensão dos direitos
civis e políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, sem prejuízo a ação penal cabível, de acordo com o disposto no § 4 do artigo 37, da CF.
Também caracteriza crime de responsabilidade do presidente da República a prática de atos que
atentem contra a probidade administrativa, na forma do disposto no artigo 84, inciso V, da CF.

4.1.4 Princípio da publicidade


Considerando-se que a Administração Pública tem como objeto a tutela dos interesses
coletivos, seus atos devem ser marcados pela mais ampla publicidade para conhecimento de
todos. A transparência dos atos administrativos possibilita o maior controle da validade e eficácia
do agir administrativo. Isso significa que, como regra geral, impõe-se maior transparência aos
atos da Administração Pública e, assim, os atos administrativos devem ser publicados, seja para
46 Direito Administrativo e Constitucional

conhecimento da coletividade em geral, seja para que possam surtir os seus efeitos jurídicos. No
entanto, em alguns casos, excepcionalmente, poderá haver sigilo para a preservação da intimidade,
a vida privada e a imagem das pessoas (artigo 5º, inciso X, da CF).
O conteúdo jurídico do princípio da publicidade positivado no caput do artigo 37 da CF é
identificado a partir de duas perspectivas complementares: (i) do direito do cidadão de ter acesso a
informações de interesse particular ou coletivo, e, (ii) do correspondente dever da Administração
Pública dar publicidade aos seus atos e contratos administrativos (NOHARA, 2019).
A partir da primeira perspectiva, a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXXIII,
estabelece que
todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob crime de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma estabelecida no
ordenamento jurídico. (BRASIL, 1988)

É importante destacar a Lei n. 12.527/2011 que regulamenta o acesso à informação concebido


como um direito fundamental do cidadão.

4.1.5 Princípio da eficiência


A eficiência foi alçada à categoria de princípio constitucional explícito pela Emenda
Constitucional n. 19/1998, que trouxe profundas modificações na Administração Pública brasileira.
Não deve ser compreendido por uma perspectiva puramente economicista, que visa o lucro, mas
como um princípio que impõe ao administrador público um modo de atuar que produza resultados
favoráveis à consecução do interesse público que compete ao Estado alcançar.
Para Meirelles (2009, p. 98), eficiência é o “dever que se impõe a todo agente público de
realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”.
Medauar (2015, p. 161) enfatiza que a “eficiência é princípio que norteia toda a atuação
da Administração Pública”, implicando um agir administrativo “rápido e preciso, para produzir
resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, ao
descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública, com raras
exceções”.
Romeu Felipe Bacellar Filho (2005, p. 45) refere que a eficiência significa “realizar mais
com menos”, dando como exemplo a prestação de “serviços públicos necessários à população, de
maneira satisfatória e com qualidade, utilizando o mínimo necessário de suporte financeiro”.
O instituto da licitação – que estudaremos no último capítulo – é um procedimento que
se orienta pela busca da eficiência administrativa. Diz respeito ao procedimento pelo qual a
Administração Pública busca selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público, assim
representada pela qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo particular, com um menor
custo. O concurso público – a ser estudado no Capítulo 5 – como procedimento para seleção de
servidores públicos qualificados tecnicamente para o desempenho das atividades administrativas
também é um instrumento de garantia da eficiência administrativa.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 47

Por fim, cabe enfatizar que o princípio da eficiência goza de autonomia normativa, de sorte
que uma conduta do agente público que não produza resultados que satisfaçam os interesses da
sociedade – interesse público – expõe-se à invalidação.

4.1.6 Princípio da motivação


Também concebido como princípio implícito, o princípio da motivação impõe o dever
de externar as razões de fato e de direito que levaram a Administração Pública a expedir o ato
ou tomar uma medida. Isto significa que na tomada de decisão, a autoridade administrativa está
obrigada a expor não apenas o dispositivo legal que fundamenta o ato, mas também os fatos e as
circunstâncias sobre os quais se apoia.
A motivação é imprescindível no exercício da função administrativa, constituindo-se na
justificativa do ato administrativo. Trata-se de um dever indispensável da autoridade administrativa,
notadamente se tratando de atos que impõem a restrição de direitos, porque é por meio da
motivação que se pode aferir sobre a legalidade ou ilegalidade de uma decisão administrativa,
sendo, portanto, requisito de observância obrigatória e indispensável à perfeição e validade dos
atos administrativos.
Enfatizando a importância da motivação prévia ou contemporânea à expedição do ato
administrativo, Mello (2016, p. 116) adverte que:
não haveria como assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das
condutas administrativas com o princípio da legalidade, da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade se não fosse contemporaneamente a elas
conhecidos e explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento
ou desafinamento com aqueles mesmos princípios. [...] se fosse dado ao Poder
Público aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada a conduta em juízo,
poderia fabricar razões “ad hoc”, “construir” motivos que jamais ou dificilmente se
saberia se eram realmente existentes e ou se foram deveras sopesados à época em
que se expediu o ato questionado.
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação
são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação
tardia, apresentada apenas depois de sua impugnação em juízo, não possa oferecer
segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram
aqueles que embasaram a providência contestada.

Enfim, a motivação é princípio de fundamental importância no controle dos atos


administrativos, haja vista que é por meio dela que o cidadão destinatário do ato poderá aferir
a idoneidade da atuação administrativa, ou seja, a consonância do ato com as condições e a
finalidade previstas na lei. Por isso a motivação deve ser prévia ou contemporânea à edição do
ato administrativo, impedindo-se a construção de uma motivação tardia para justificar certa
conduta administrativa.

4.1.7 Princípio da razoabilidade e/ou proporcionalidade


Parte da doutrina administrativista separa razoabilidade e proporcionalidade, atribuindo à
primeira o sentido de coerência lógica nas decisões administrativas, o sentido de adequação entre
48 Direito Administrativo e Constitucional

meios e fins. E a proporcionalidade estaria associada a um sentido de amplitude ou intensidade nas


medidas adotadas, especialmente nas restritivas ou sancionadoras (MEDAUAR, 2015).
Concebidos como princípios implícitos da Administração Pública, uma vez que não integram
o rol de princípios previstos pelo caput do artigo 37 da CF, pode-se dizer que a razoabilidade e
proporcionalidade são princípios indissociáveis.
Medauar (2015, p. 163) leciona que “parece melhor englobar no princípio da
proporcionalidade o sentido da razoabilidade”. Para a autora, “o princípio da proporcionalidade
consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações,
restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do
interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins” (MEDAUAR, 2015,
p. 163).
Para Mello (2016, p. 111), o princípio da razoabilidade implica que se reconheça que
serão ilegítimas “e, portanto, invalidáveis [...] as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes
ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem
tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei
[...]”.
Em suma, no exercício da função administrativa, não cabe à Administração Pública decidir
de modo irracional, adotando condutas consideradas bizarras, incoerentes, fora dos padrões de
normalidade, sensatez e prudência estabelecidos pela sociedade.
Irene Nohara (2018, p. 99) ressalta que “a razoabilidade analisa basicamente o equilíbrio
entre meios e fins, especialmente no tocante à adequação dos meios, tendo em vista a aptidão para
atingirem determinadas finalidades” .
Citando como exemplos da razoabilidade: (i) questões em concursos públicos para a
seleção de pessoal para as carreiras jurídicas que efetivamente testem o conhecimento de direito
dos candidatos; (ii) a exigência, em licitações, de documentação para comprovação da capacidade
técnica dos interessados, pertinente e adequada ao objeto licitado etc., Nohara (2018, p. 99) conclui
que “a razoabilidade compreende a análise do meio-termo como parâmetro de excelência moral,
isto é, relaciona-se com algo que não redunde nem em excesso, nem em deficiência, ou seja, em
algo que guarde adequada proporção entre as coisas”.
Disto decorre o entendimento de muitos autores que sustentam que o princípio da
proporcionalidade é uma das “facetas do princípio da razoabilidade” (MELLO, 2016, p. 114).
A doutrina administrativista costuma identificar proporcionalidade a partir de três
dimensões:
a. adequação: a medida adotada deve ser apropriada para a consecução do
resultado pretendido pela norma; implica a conformidade entre os meios
adotados pelo agente e o atingimento dos fins previstos no ordenamento
jurídico.
b. necessidade: corresponde à indagação acerca do grau de restrição do meio
escolhido em relação aos demais direitos fundamentais; a tônica reside na
ideia de que o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 49

c. proporcionalidade em sentido estrito: que envolve a razoável proporção no


equilíbrio ou ponderação entre bens e valores, ou seja, entre a limitação do
direito e a gravidade da situação fática; é mais de que uma relação de meios
e fins: é a justa medida entre os meios e o resultado alcançado. (NOHARA,
2019, p. 103)

Tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade podem ser compreendidas como um


aspecto do princípio da legalidade, encontrando nele o seu fundamento constitucional. Com
efeito, uma decisão administrativa desarrazoada não se harmoniza com a finalidade da lei, sendo,
à vista disso, passível de anulação pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. Do
mesmo modo, o ato administrativo expedido em medida superior àquelas estritamente necessárias
para o atendimento do interesse público, ou de modo insuficiente para o cumprimento do fim
público previsto na norma, sendo, portanto, desproporcional, pode ser anulado pela Administração
Pública ou pelo Poder Judiciário.
Disso tudo, podemos extrair a seguinte conclusão: considerando que a atividade da
Administração Pública tem por finalidade a tutela dos interesses da coletividade, necessita manejar
poderes especiais para a concretização desses interesses. Mas, ao lado desses poderes especiais
que outorgam à Administração Pública uma posição de autoridade para o cumprimento de seus
fins, tem-se as sujeições especiais como decorrência de um conjunto de princípios de matriz
constitucional que, vinculando sua atuação, legitimam o exercício desses poderes e, especialmente,
revelam-se como instrumentos de proteção dos direitos dos particulares frente ao Estado.

4.2 Ato administrativo


O ato administrativo, noção básica do Direito Administrativo, é uma espécie de ato jurídico,
pois é a declaração de vontade que tem por fim imediato produzir efeitos jurídicos, ou seja,
“adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos” (MELLO, 2016, p. 384).
O ato administrativo tipifica o exercício da função administrativa, assim concebida
como a atividade desempenhada de modo preponderante pelo Poder Executivo, a partir de
um conjunto de prerrogativas e sujeições especiais que correspondem ao regime jurídico
administrativo.
Mello (2016, p. 397) conceitua o ato administrativo como sendo
a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo,
um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares à lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Com uma definição que se aproxima daquela dada por Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro
(2018, p. 130) expõe que ato administrativo “é a declaração do Estado ou de quem o represente, que
produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime de direito público e sujeita
a controle pelo Poder Judiciário”.
Ainda, segundo Di Pietro (2018), trata-se de uma noção mais restrita de ato administrativo
porque a partir desse conceito, quando refere que se trata de manifestação que “produz efeitos
50 Direito Administrativo e Constitucional

jurídicos imediatos”, a autora exclui da categoria de atos administrativos propriamente ditos


os atos normativos, os atos materiais (reforma de prédio, limpeza), os atos enunciativos ou de
conhecimento (atestados, certidões), os atos de opinião (pareceres ou laudos).
Como uma espécie de ato jurídico2, o ato administrativo assim se identifica por ter
características próprias que o distinguem dos atos jurídicos regidos pelo direito privado. São
os atributos, características que decorrem diretamente do regime de direito público ao qual se
submete.
São atributos do ato administrativo a presunção de legitimidade e de veracidade, a
imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade que apresentam o seguinte conteúdo,
respectivamente:
• Presunção de legitimidade: diz respeito à conformidade do ato com a lei, sendo que, em
decorrência desse atributo, presume-se que, até prova em contrário, os atos administrativos
foram expedidos com observância da lei. Milita em favor do ato uma presunção juris
tantum de legitimidade. Estabelece-se uma relação ato-norma.
• Presunção de veracidade: diz respeito aos fatos; é a qualidade pela qual se presumem
verdadeiros os fatos alegados pela Administração, constituindo aquilo que popularmente
é identificado como fé pública. Estabelece-se uma relação ato-fato.

Nohara (2018, p. 181) assim sintetiza o atributo em referência “enquanto a legitimidade ou


legalidade diz respeito à conformidade dos atos com os dispositivos legais, a veracidade refere-se às
razões fáticas ou ao conjunto de circunstâncias ou eventos afirmados pela Administração”.
Pela presunção de legitimidade, que se assenta no princípio da legalidade, os atos expedidos
pelo Poder Público presumem-se em conformidade com os dispositivos legais, e, como tal,
produzem efeitos jurídicos imediatamente. Como consequência, enquanto não decretada a
invalidade do ato pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, ele continuará
produzindo efeitos como se fosse válido.
Pela presunção de veracidade, todos os dados, elementos e informações constantes dos atos
administrativos se presumem verdadeiros, sendo “dotados de fé pública” (NOHARA, 2018, p. 182).
Justifica-se esse atributo da presunção de legitimidade e de veracidade para o melhor e
mais célere cumprimento das finalidades administrativas. Com efeito, se a cada ato expedido a
Administração Pública tivesse que comprovar que seus atos são legais e verdadeiros, a burocracia
ficaria ainda mais lenta, com prejuízo direto para o interesse público.
Desse atributo também decorre a inversão do ônus da prova, de modo que cabe ao
particular comprovar que o ato administrativo em questão não é legítimo ou que os fatos em que se
fundamentou o Poder Público não correspondem à verdade. Trata-se, portanto, de uma presunção
relativa de legitimidade.

2 O Código Civil de 1916 assim definia o ato jurídico em seu artigo 81. O Código Civil de 2002 não reproduziu a noção
de ato jurídico tratado antigo código, preferindo falar em negócio jurídico.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 51

• imperatividade: tendo como fundamento o princípio da supremacia do interesse


público, é a qualidade que permite que os atos administrativos sejam impostos a terceiros,
independente de sua concordância. “Decorre do que Renato Alessi chama de ‘poder
extroverso’, que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera
jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas,
constituindo-as unilateralmente em obrigações”(MELLO, 2016, p. 431).

Di Pietro (2018, p. 234) assinala que esta é “uma das características que distingue o ato
administrativo do ato de direito privado”, pois, “este último não cria qualquer obrigação para
terceiros sem a sua expressa concordância”.
• autoexecutoriedade: “consiste no atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto
em execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Poder
Judiciário” (DI PIETRO, 2018, p. 234). Não se confunde com a imperatividade, antes, lhe
completa o sentido.

Esse atributo pode ser desdobrado em: exigibilidade, que corresponde à prerrogativa pela
qual a Administração Pública toma decisões e as executa sem precisar recorrer ao Poder Judiciário;
e executoriedade, que consiste na prerrogativa conferida à Administração Pública de executar ela
própria, diretamente, a sua decisão pelo uso da força.
Nas duas situações – pela exigibilidade e pela executoriedade – a Administração Pública
pode “autoexecutar as suas decisões, com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder
Judiciário” (DI PIETRO, 2018, p. 235).
A diferença está no meio coercitivo: pela exigibilidade, a Administração pode valer-se
de meios indiretos que induzirão o particular a atender o comando imperativo, como ocorre
quando impõe a multa e outras penalidades administrativas, por infração às normas de trânsito
ou descumprimento de normas ambientais; já pela executoriedade, a Administração pode ir
além, empregando meios diretos de coerção para satisfazer a sua pretensão jurídica, compelindo
materialmente o particular, por meios próprios e sem necessidade de ordem judicial, podendo,
inclusive, fazer uso da força. Como exemplo, cite-se a apreensão de produtos comercializados
sem a devida licença ou registro nos órgãos competentes; a interdição de um estabelecimento
que esteja em desacordo com as normas da vigilância sanitária; a apreensão de veículo pela
polícia de trânsito etc.
A autoexecutoriedade é uma característica que não está presente em todos os atos
administrativos, sendo possível somente quando:
1. houver expressa previsão legal (a utilização de equipamentos e instalações do contratado
para dar continuidade à execução do contrato, a encampação, a apreensão de mercadorias,
fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir);
2. quando se tratar de medida urgente ao interesse público, ou seja, caso não adotada de
imediato poderá ocasionar prejuízo maior para esse (demolição de prédio que ameaça
ruir, internamento de pessoa com doença contagiosa, suspensão de show ou reunião que
põe em risco a segurança das pessoas).
52 Direito Administrativo e Constitucional

Di Pietro (2018, p. 235) acrescenta como atributo do ato administrativo a tipicidade,


qualidade pela qual “o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela
lei como aptas a produzir determinados resultados”.
Os resultados a serem alcançados com a expedição dos atos administrativos estão
previamente determinados em lei. Desse modo, haverá desvio de poder quando o administrador
público praticar um ato com finalidade diversa daquela preestabelecida no ordenamento jurídico.
A tipicidade é um atributo que decorre diretamente do princípio da legalidade, representando
uma garantia para os particulares, pois “impede que a Administração pratique atos dotados de
imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão
legal” (DI PIETRO, 2018, p. 235). Trata-se, portanto, de um limite à atuação do Estado.

4.2.1 Elementos do ato administrativo


Devemos, agora, estudar os elementos do ato administrativo. Na doutrina (nacional e
estrangeira) não há uniformidade de tratamento quanto aos elementos dos atos administrativos.
Mello (2016), por exemplo, fala de requisitos, pressupostos e elementos.
Adota-se aqui a doutrina que tem embasado a maioria dos concursos públicos que toma
como referência o critério estabelecido pela Lei de Ação Popular – Lei n. 4.717/1965 – que, em seu
artigo 2º, ao analisar as hipóteses de nulidade do ato administrativo, prevê como seus elementos:
competência, forma, objeto, motivo e finalidade. Este é o posicionamento de Di Pietro (2018),
ressaltando que a doutrinadora substitui a noção de competência pela de sujeito competente.
Assim, sujeito competente é aquele a quem a lei atribuiu competência para a prática do
ato. A competência administrativa é compreendida como o poder conferido ao agente público
para o desempenho de seus deveres, sendo estabelecida por lei e nela encontrando seus limites.
A competência é irrenunciável, pois deve-se lembrar que o agente público cumpre, antes de tudo,
um dever de exercer as suas atribuições para o atendimento dos interesses da coletividade. A Lei
n. 9.784/1999 trata da competência no seu artigo 11 e seguintes, estabelecendo que ela pode ser
repartida entre os órgãos administrativos, ressalvando, contudo, as hipóteses em que ela não pode
ser delegada (artigo 13).
O objeto, também denominado conteúdo, é o efeito jurídico imediato que o ato produz
(nascimento, extinção ou transformação de um direito). Pode ser fixado em lei (sendo um
requisito vinculado), ou deixado à livre escolha do sujeito, nos termos da lei, sendo um requisito
discricionário. Para se identificar esse elemento “basta verificar o que o ato enuncia, prescreve,
dispõe” (DI PIETRO, 2018, p. 239), o objeto deve ser lícito, possível, moral, certo e determinado.
A forma encontra na doutrina duas concepções: (i) a restrita, que diz respeito à exteriorização
do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza (escrita ou verbal, decreto, portaria,
resolução etc.) e, (ii) a ampla, que corresponde às formalidades que devem ser observadas durante
o processo de formação da decisão administrativa, a procedimentalização.
A obediência à forma é condição de validade do ato, traduzindo-se em garantia para o
cidadão, pois é pelo respeito à forma que se permite o controle do ato administrativo, pelos
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 53

destinatários do ato, pela própria Administração Pública e/ou pelos demais Poderes do Estado
(DI PIETRO, 2018).
O motivo, como elemento do ato administrativo, consiste no pressuposto de fato (situação
concreta) e de direito (fundamento legal), que serve de fundamento ao ato administrativo, assim,
no ato de punição do servidor público, o motivo é a infração que ele praticou.
Motivo não se confunde com motivação, esta consiste na exposição dos motivos de fato e de
direito que ensejaram a expedição do ato, ou seja, é a demonstração, por escrito, que os pressupostos
de fato realmente existiram. É, portanto, a fundamentação do ato.
A Lei n. 9.784/1999, em seu artigo 50, estabelece as hipóteses de motivação obrigatória. A
motivação é imprescindível, sobretudo, nos atos discricionários, porque permite a verificação da
legalidade das escolhas da Administração Pública.
Relaciona-se com a motivação a denominada teoria dos motivos determinantes, pela qual
a validade do ato administrativo está vinculada aos motivos indicados pelo agente público como
seu fundamento, de tal sorte que, se os motivos forem inexistentes, falsos ou incorretamente
qualificados, o ato será irremediavelmente nulo. Os fatos que serviram de suporte à decisão
integram a validade do ato, que somente será válido quando realmente ocorrerem os motivos
invocados pelo agente público como fundamento para sua expedição.
O objetivo que a Administração busca atingir com a prática do ato é a finalidade, ao passo
que, o efeito jurídico imediato que o ato produz é o objeto. Com isso, conclui-se que a finalidade é
o efeito mediato, consequentemente, ela é posterior à prática do ato (DI PIETRO, 2018).
Desse modo, diferencia-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo
aos fatos e circunstâncias que levam a Administração a praticá-lo. Alude-se à finalidade em dois
sentidos: (i) amplo: o ato administrativo é expedido para a concretização de um interesse público,
atendendo-se, portanto, à finalidade pública; (ii) restrito: é o resultado específico que cada ato
deve produzir, por exemplo: desapropriação: adquirir um bem público para a construção de um
hospital; demissão: punição de servidor público.
A expedição do ato administrativo com finalidade alheia àquela prevista na norma de
competência caracteriza abuso de poder ou desvio de finalidade. Segundo a teoria do desvio de
poder, este ocorre quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade diversa à natureza
do ato utilizado. É um mau uso da competência, que determina a invalidade do ato. Por exemplo,
a remoção de um servidor público, que é um instrumento previsto nos estatutos dos servidores
públicos, para o deslocamento dos servidores dentro do mesmo quadro não pode ser determinada
com o objetivo de punir.
Também não há uniformidade na doutrina quanto à classificação dos atos administrativos.
Destacamos aqui os exemplos mais comuns e que consideramos produzir maiores consequências
jurídicas no exercício da atividade administrativa.
Quanto aos destinatários, os atos administrativos classificam-se em: (i) gerais, quando
atingem uma generalidade de pessoas que se encontram na mesma situação, como ocorre com
os atos normativos, regulamentos, resoluções etc.; (ii) individuais, que atingem destinatários
54 Direito Administrativo e Constitucional

específicos, como ocorre no caso da nomeação para um cargo público ou com a demissão do
servidor público.
Quanto à formação da vontade, os atos administrativos podem ser:
i. atos simples: decorrem da declaração jurídica de um único órgão, por
exemplo, a nomeação de servidor público;
ii. atos complexos: resultam da conjugação de vontade de mais de um órgão,
fundindo-se para formar um único ato. Por exemplo, o decreto do chefe
do Poder Executivo que é referendado por ministro ou secretário da pasta
correspondente à matéria versada; e
iii. atos compostos: são aqueles que resultam da manifestação conjunta de
duas vontades, sendo uma instrumental para que a vontade do outro órgão
edite o ato. Aqui são dois atos, um acessório e outro principal. Em geral, são
os atos que dependem de aprovação, autorização, homologação, para que
possam produzir efeitos. Ex: nomeação de Procurador Geral da República
que depende de aprovação prévia do Senado; dispensa de licitação que, em
geral, depende de homologação da autoridade superior para produzir efeitos.
(DI PIETRO, 2018, p. 256)

Quanto à exequibilidade, os atos administrativos são classificados em: (i) perfeito: ato que já
completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir todos os efeitos jurídicos; (ii) imperfeito:
ato que não está apto a produzir efeitos jurídicos porque não completou seu ciclo de formação,
por exemplo, quando falta a assinatura ou aprovação da autoridade; (iii) pendente: a produção dos
efeitos está sujeita a termo (acontecimento futuro e certo) ou a condição (acontecimento futuro e
incerto). Ao contrário do ato imperfeito, aqui o ato está apto a produzir efeitos (porque já concluiu
seu ciclo de formação), apenas estes não se realizam porque ficam suspensos até que se implemente
o termo ou condição e (iv) consumado: é o ato que já exauriu os seus efeitos, tornando-se definitivo,
administrativa e judicialmente.
É de se destacar que perfeição, validade e eficácia não se confundem.
Perfeição diz respeito às etapas de formação do ato, sendo que o ato será perfeito quando
tiver concluído todas as etapas de seu ciclo de formação, por exemplo, quando o ato foi reduzido por
escrito, está devidamente assinado e já foi publicado. Por outro lado, será imperfeito o ato quando
não tiver completado as etapas de seu ciclo de formação, como por exemplo, faltar a sua publicação.
Validade diz respeito à conformidade do ato com a lei. Nesses termos, tem-se que um ato
perfeito pode ser inválido quando, por exemplo, após ser reduzido a escrito e publicado, verifica-se
que foi assinado por autoridade incompetente.
Já eficácia corresponde à aptidão para produção dos efeitos jurídicos do ato. Assim,
os atos administrativos podem ser pendentes, quando a produção de seus efeitos jurídicos
depende de termo ou condição; e, consumado, quando o ato já exauriu os seus efeitos jurídicos
(NOHARA, 2019).
Vamos falar agora de discricionariedade e vinculação. Como já visto, o regime jurídico
administrativo confere à Administração Pública determinados poderes instrumentais para o
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 55

cumprimento de seus fins, atribuindo-lhe uma condição de supremacia. Desse modo, diante da
tomada de decisão, fala-se em poder vinculado e poder discricionário.
Nas situações em que a lei estabelece que, diante de determinadas circunstâncias, a
Administração Pública só pode dar uma única e específica solução, está-se diante do poder
vinculado. Isso significa que o comportamento do administrador público está totalmente vinculado
àquilo que é determinado pelo legislador. Deste modo, existindo prévia e objetiva tipificação legal
do único comportamento possível da Administração, a lei não deixa opções para o agente público,
logo, a Administração não realiza apreciação subjetiva, impondo lhe o dever de expedir o ato
(MELLO, 2016). Podemos dar como exemplo a aposentadoria compulsória do servidor público
aos 70 anos de idade, estabelecido pela Constituição Federal em seu artigo 40, inciso II.
De outro modo, naquelas situações em que a lei conferir ao administrador maior liberdade
de atuação para decidir qual será a melhor solução, entre as permitidas pela lei, teremos a
discricionariedade administrativa. Para evitar o automatismo que ocorreria se a Administração
Pública tivesse de aplicar rigorosamente as regras preestabelecidas, a lei deixa uma certa margem
de liberdade diante do caso concreto, podendo o administrador público optar por uma entre várias
soluções possíveis, todas elas previstas no ordenamento jurídico e, portanto, válidas. A escolha se
realiza por meio de critérios de conveniência e oportunidade, que constituem o chamado juízo de
mérito do ato administrativo.
A dinâmica do interesse público exige flexibilidade da atuação administrativa. Porém, essa
liberdade não é total; é a liberdade contida na lei. Tem-se aqui os atos
que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou
decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela
mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. [...] [Assim],
discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode
ser definida como: “A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador
a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma
jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim
de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”. (MELLO, 2016,
p. 249-251)

Como exemplo de ato discricionário, pode-se citar o deferimento ou não de uma licença
ao servidor público para capacitação (artigo 87, da Lei n. 8.112/1990). Mesmo que o servidor
preencha todos os requisitos legais para a obtenção da licença, caberá à autoridade administrativa
avaliar, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se defere o pleito do servidor para que
ele possa usufruir da licença.
O ato administrativo é expedido para produzir os efeitos jurídicos a ele inerentes e, uma vez
cumprida a sua finalidade, ele se extingue. Esta é, em verdade, a hipótese ideal de extinção dos atos
administrativos. Entretanto, existem situações em que a extinção se faz necessária para a correção
de algum vício do ato, ou porque a Administração entende que não é mais oportuna e conveniente
a manutenção daquele ato no mundo jurídico, ou ainda quando o destinatário do ato não mais
reunir as condições para continuar usufruindo a situação jurídica que o ato lhe permitiu.
56 Direito Administrativo e Constitucional

4.2.2 Extinção do ato administrativo


Trataremos aqui das mais comuns hipóteses de extinção do ato administrativo do campo
jurídico, que são realizadas quando ainda não esgotados os seus efeitos jurídicos: anulação,
revogação e cassação.
• Anulação: consiste na supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da
relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a
ordem jurídica.

É a retirada do ato administrativo do mundo jurídico por motivo de ilegalidade, podendo


ser realizada pela Administração Pública, no exercício da autotutela, assim como pelo Poder
Judiciário, desde que provocado. A anulação, que tem como fundamento o dever de obediência ao
princípio da legalidade, produz efeitos retroativos – ex tunc – fulminando retroativamente o ato
viciado ou seus efeitos.
• Revogação: consiste na extinção de um ato administrativo válido, sendo efetuada pela
Administração Pública por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os
efeitos precedentes.

Trata-se de um ato expedido no exercício da competência discricionária da Administração


Pública que resolve suprimir um ato administrativo válido por entender que ele não mais se
apresenta conveniente para o interesse público. A revogação opera efeitos – ex nunc –, ou seja,
suprime o ato preservando os efeitos por ele já produzidos e, também, respeitando as situações já
consolidadas (o direito adquirido).
Apenas a Administração Pública pode promover a revogação de seus atos, porque o juízo
de mérito (conveniência e oportunidade), que fundamenta essa forma de extinção, não é passível
de exame pelo Poder Judiciário. Somente o administrador público tem competência para avaliar
os critérios de conveniência e oportunidade para a manutenção, ou não, de um ato administrativo
válido no mundo jurídico.
A anulação e a revogação são institutos que decorrem do poder de autotutela da Administração
Pública, assim identificada como uma das prerrogativas que decorrem diretamente da supremacia
do interesse público como visto anteriormente. E a autotutela da Administração Pública foi
consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em duas súmulas: “Súmula 346: A Administração
Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (BRASIL, 1963).
Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direito, ou revogá-los,
por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos
e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (BRASIL, 1969)

Importante registrar aqui a prescrição contida no artigo 54, da Lei n. 9.794/1999 que
estabelece que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários de boa-fé, decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé” (BRASIL, 1999).
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 57

• Cassação: é o instituto pelo qual a Administração Pública faz a retirada do ato


administrativo do mundo jurídico porque o destinatário do ato descumpriu os requisitos
legais que ensejaram a sua expedição.

O destinatário deve permanecer cumprindo as condições legais que autorizaram a expedição


do ato para poder continuar usufruindo da situação jurídica por esse ato permitida. Como exemplo
de cassação, temos a penalidade aplicada ao motorista por infração às normas estabelecidas pelo
Código Nacional de Trânsito.
Por fim, trataremos da convalidação, que é o instrumento pelo qual a Administração
Pública corrige o vício de um ato administrativo. É, portanto, o ato pelo qual a Administração
expede um segundo ato para corrigir aquele que apresenta vício, com efeitos retroativos à data
em que fora praticado, produzindo os efeitos jurídicos desejados de forma consonante com o
Direito. A convalidação é, portanto, o suprimento do vício, operando efeitos retroativos.
Importante destacar que nem todo ato ilegal é passível de convalidação, pois nem todo vício
é passível de correção. Somente será passível de convalidação aqueles atos que apresentam vício
sanável. Os vícios incidem sobre os elementos dos atos administrativos (sujeito, objeto, forma,
motivo e finalidade).
Em geral, admite-se a convalidação apenas quando o vício recair sobre o sujeito (salvo
se praticado o ato com competência exclusiva) ou sobre a forma (exceto se a forma não for
imprescindível para a configuração do ato).
Não é possível a correção do vício quanto ao objeto ou conteúdo porque, como cada ato tem
seu objeto próprio, a sua modificação implicará a prática de outro ato. Também não se admite a
convalidação dos vícios de motivo e finalidade.
O artigo 55, Lei n. 9.784/1999, estabelece a possibilidade de a Administração Pública
convalidar os atos que apresentem defeitos sanáveis em decisão na qual se evidencie que não
acarretará lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
Portanto, pode-se dizer que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade
e pode3 ser realizada pela Administração Pública quando (i) não trouxer prejuízo ao interesse
público, (ii) não resultar em prejuízo para terceiros e (iii) tratar-se de defeitos sanáveis.

4.3 Noções básicas da administração pública brasileira


Como já dito, o Direito Administrativo trata de princípios e regras que preceituam a função
administrativa, abrangendo entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração
Pública na consecução dos interesses da coletividade.
A Administração Pública concebida como o aparelhamento criado e organizado pelo Estado
para cuidar de seus serviços e dar cumprimento aos seus objetivos, realizando os interesses da
coletividade, pode ser concebida em dois sentidos:

3 Pela redação dada ao artigo 55, da Lei n. 9.784/1999, extrai-se que o legislador tratou a convalidação como uma
faculdade da Administração Pública.
58 Direito Administrativo e Constitucional

(i) no sentido subjetivo, formal ou orgânico: trata-se do conjunto de pessoas jurídicas e órgãos
aos quais a lei confere – para a produção de serviços, bens e utilidades para a coletividade – o exercício
da função administrativa do Estado. Nesse enfoque, predomina a visão de estrutura organizada para
a realização das atividades de interesse da coletividade, correspondendo à chamada Administração
Pública Direta e Indireta, cujas entidades apresentaremos aqui.
(ii) no sentido objetivo, material ou funcional: diz respeito ao conjunto de atividades do
Estado desempenhadas sob regime jurídico de direito público, ou seja, a função administrativa,
como ensino público, transporte coletivo, limpeza pública, calçamento de ruas etc.
A função administrativa, como já vimos, é uma noção fundamental e determinante do regime
jurídico administrativo. Contudo, a investigação do seu conteúdo como caracterização objetiva da
Administração Pública não é tarefa fácil, sendo trabalhada pela doutrina administrativista com
base em uma perspectiva residual: a função administrativa constitui o conjunto de atividades que
não se enquadram na legislação nem na jurisdição. Nesses termos, costuma-se identificar a função
administrativa a partir dos critérios que a distinguem das outras duas funções estatais, as funções
de legislação e jurisdição.
Na concepção clássica da separação dos poderes, essas funções são distribuídas de modo
harmônico e independente em três diferentes poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário.
O Poder Legislativo exerce a atividade legislativa consistente na expedição de atos
normativos de caráter geral e abstrato, tendo como característica inovar o ordenamento jurídico,
sendo seu ato típico a Lei. O Poder Executivo desempenha a função administrativa e compreende
a expedição de atos infralegais, de execução concreta da lei para a realização do bem comum e tem
no ato administrativo o seu ato típico. O Poder Judiciário desempenha a função jurisdicional que
corresponde à aplicação da lei, mediante provocação do interessado, para a solução dos conflitos
de interesses do caso concreto com a característica da imutabilidade de suas decisões, tendo a
sentença e o acórdão como atos que a tipificam.
A Constituição Federal prevê a separação dos poderes como uma cláusula pétrea (artigo 60,
parágrafo 4º, inciso III), mas, simultaneamente, estabelece em seu artigo 2º que “são Poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL,
1988). Portanto, não há uma separação radical, mas a previsão constitucional de uma independência
harmônica entre os poderes, aos quais são atribuídas predominantemente as funções que lhes são
típicas – legislar, administrar e julgar –, além de outras atípicas.
Logo, pode-se dizer que os poderes desempenham de modo preponderante as funções que
lhes são típicas, mas, atipicamente, também podem realizar atribuições que, em tese, pertencem a
outro Poder.
Veja-se que o Poder Executivo tem como atividade típica o desempenho da função
administrativa, mas, atipicamente, também legisla quando elabora leis delegadas e medidas
provisórias. O Senado Federal tem como atribuição típica a atividade legislativa, mas, atipicamente,
realiza a função jurisdicional quando processa e julga o Presidente da República por crime de
responsabilidade (art. 52, inciso I, da CF). O Poder Judiciário também exerce atipicamente a função
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 59

legislativa, dada a iniciativa para elaboração de leis de organização judiciaria, conforme artigo 93
da CF (BRASIL, 1988).
Do mesmo modo, os poderes Legislativo e Judiciário também realizam atipicamente a função
administrativa quando expedem atos administrativos na gestão de sua estrutura organizacional e
funcional, por exemplo, instaurando concurso público para o provimento de cargos públicos ou
uma licitação para a contratação de bens ou serviços.
Assim sendo, a função administrativa, atividade desempenhada pelo Poder Executivo, mas
também realizada pelos demais poderes, qualifica-se como sendo um dever do Estado, o qual deve
dar cumprimento aos comandos normativos, mediante a gestão concreta, prática e rotineira dos
assuntos da sociedade, para realização dos fins públicos, sob regime jurídico de direito público e
sujeita a controle de legitimidade.
Do ponto de vista estrutural (subjetivo, formal ou orgânico), a Administração Pública
brasileira é formada pelo conjunto de órgãos e pessoas jurídicas que realizam as atividades
administrativas e está organizada em Administração Pública Direta e Administração Pública
Indireta.
O Decreto-Lei n. 200/1967, conhecido como Reforma Administrativa, foi o diploma
normativo que veio sistematizar essa estrutura fundamental da Administração Pública brasileira,
dividindo-a em Administração Pública Direta e Indireta, mediante a descentralização de
competências que até então estavam centralizadas nos órgãos do Poder Executivo.
Trata-se, como referido, de texto normativo que sistematizou a estrutura básica da
Administração Pública federal, mas que é repetida nos Estados e Municípios.
Para melhor compreensão do significado dessa sistematização – Administração Direta e
Indireta – é importante distinguirmos os institutos da descentralização e da desconcentração.

4.3.1 Administração Direta e Indireta


Objetivando o melhor cumprimento dos fins estatais, as atividades administrativas são
exercitadas de modo descentralizado pela Administração Pública que se divide em Administração
Direta e Indireta. Para uma melhor compreensão de como se estrutura e se compõe a
Administração Pública brasileira, precisamos trabalhar com as noções de descentralização e
desconcentração de competências.
A descentralização e a desconcentração são técnicas utilizadas para racionalizar o
desenvolvimento e a prestação de atividades do Estado, estando ligadas pela mesma ideia geral de
transferência de atribuições de um eixo central para a periferia.
A descentralização envolve a distribuição de competências de uma pessoa jurídica para
outra, sem relação de hierarquia, podendo ser entendida como descentralização política ou
descentralização meramente administrativa.
Na descentralização política, distribui-se, constitucionalmente, as competências entre
os entes federativos – União, Estados e Municípios. Na descentralização administrativa, tem-
se a divisão de competência meramente administrativa entre entes com personalidade jurídica
60 Direito Administrativo e Constitucional

autônoma dentro do mesmo nível federativo. É a descentralização disciplinada pelo Decreto-Lei


n. 200/1967 que, em seu artigo 4º, estabelece que Administração Pública federal compreende a
Administração Direta e a Administração Indireta.
A desconcentração é a técnica de repartição de competências dentro da mesma pessoa
jurídica, ou seja, quando as atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de
escalões superiores para inferiores. A desconcentração divide a pessoa jurídica em vários órgãos.
Órgãos públicos ou órgãos administrativos “são unidades de atuação, que englobam um
conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuição predeterminada no
âmbito do Poder Público” (MEDAUAR, 2015, p. 71).
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, não sendo, portanto, sinônimo de
entidade (o centro de poder que possui personalidade jurídica própria). Os órgãos são entes
despersonalizados, sem vontade própria, que fazem parte de um ente. São centros de competência
que, por meio dos agentes públicos que os integram, exercitam a vontade do Estado, de sorte que a
sua atuação é imputada à pessoa (entidade) a que pertencem.
Descentralização e desconcentração são dois institutos intimamente ligados, mas distintos.
A descentralização administrativa regulada pelo Decreto-Lei n. 200/1967 divide a Administração
Pública federal em Direta e Indireta. Assim, compõem a Administração Pública direta “os serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministros” (inciso I,
artigo 4º) (BRASIL, 1967).
Assim, o Ministério da Saúde é um órgão público federal formado por um conjunto de
servidores e de meios materiais para exercer as atividades da União Federal no tocante à saúde.
A União é a entidade, a pessoa jurídica de direito público, e o Ministério da Saúde, fruto da
desconcentração de atribuições, é o órgão que o compõe. O mesmo ocorre com as secretarias
estaduais e municipais em relação aos Estados e Municípios, respectivamente.
Pela descentralização administrativa, surgem as entidades da Administração Pública
Indireta para o exercício de atividades típicas do Estado, como as autarquias, e, também, para o
desenvolvimento de atividades econômicas, como é o caso das empresas públicas e sociedades de
economia mista. Essas entidades se caracterizam por terem sido criadas em virtude da necessidade
de especialização funcional, notadamente tendo em conta a diversidade das funções estatais.
São entes descentralizados com personalidade jurídica própria, portanto, com poder de
decisão em matéria específica (fixada em lei), com patrimônio e quadro de pessoal próprios,
criados e extintos por lei, mas sempre vinculados a um órgão da Administração Pública Direta,
por meio do qual é exercido o chamado controle administrativo ou tutela. Esse vínculo, no âmbito
federal, se dá em relação aos ministérios e, nos âmbitos estadual e municipal, com as respectivas
secretarias.
A tutela administrativa pode ser definida como “a fiscalização que os órgãos centrais das
pessoas públicas políticas (União, estado e municípios) exercem sobre as pessoas administrativas
descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 61

cumprimento de suas finalidades institucionais” (DI PIETRO, 2018, p. 605). É um controle que
somente pode ser exercido nos termos estabelecidos em lei, não existindo qualquer espécie de
controle hierárquico entre a Administração Pública Direta e a Indireta.
Na esfera federal, esse controle é tratado no Decreto-Lei n. 200/1967 que, em seu artigo 26,
a ele se refere como supervisão ministerial que objetiva especialmente: “(i) assegurar a realização
dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; (ii) a harmonia com a política e a
programação do Governo no setor de atuação da entidade; (iii) a eficiência administrativa e (iv) a
autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade” (BRASIL, 1967).
Em geral, de acordo com os limites fixados na lei de criação do ente descentralizado, a tutela
administrativa diz respeito ao poder de indicação dos dirigentes da entidade; o recebimento de
relatórios, boletins, balanços que permitem acompanhar a atividade da pessoa e a execução dos
programas (orçamentário e financeiro); aprovação de contas; fixação das despesas de pessoal; limite
de gastos com publicidade e, até mesmo, intervenção na pessoa por motivo de interesse público.

4.3.1.1 Autarquia
A autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, criada e extinta por lei (artigo 37,
inciso XIX, da CF), com personalidade jurídica de direito público e capacidade exclusivamente
administrativa para o exercício de atividades típicas de Estado com autonomia patrimonial,
administrativa e financeira.
O Decreto-Lei n. 200/1967, inciso I, artigo 5º, define autarquia como o “serviço autônomo,
criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades
típicas da AP, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada” (BRASIL, 1967).
Como características das autarquias tem-se: a) são criadas e extintas por lei; b) possuem
personalidade jurídica de direito público; c) têm capacidade de autoadministração; d) têm
especialização de fins ou atividades; d) possuem controle de tutela administrativa.
Como são entidades criadas como pessoas jurídicas de direito público, as autarquias se
submetem integralmente ao regime jurídico de direito público, gozando, portanto, das prerrogativas
e restrições especiais aplicáveis à Administração Pública Direta.
Como exemplo das prerrogativas, as autarquias expedem atos administrativos; gozam dos
privilégios de ordem processual conferidos à Administração Pública (prazos diferenciados em
juízo, regime de precatórios, juízo privativo etc.); gozam de imunidade tributária (artigo 150, § 2o,
da CF) seus bens são bens públicos; submetem-se à prescrição quinquenal de suas dívidas.
No tocante às restrições especiais, cita-se a obrigatoriedade de instauração de concurso
público para a contratação de seus servidores e de licitação prévia à celebração dos contratos
administrativos, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade (artigo 37, inciso XXI, CF).
Como exemplos de autarquias, temos o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
(Incra), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
dos Recursos Renováveis (Ibama).
62 Direito Administrativo e Constitucional

Registre-se, ainda, algumas autarquias em regime especial, que são aquelas assim constituídas
por apresentarem características específicas, com competências reguladoras que lhes conferem
maior independência em relação ao ente que as instituiu. Por exemplo, o Banco Central do
Brasil, o Conselho de Defesa Econômica (Cade), as agências reguladoras, os entes de fiscalização
profissional.
Tem-se, pois, que as autarquias podem ser assim divididas:
(i) ordinárias (que realizam a polícia administrativa, serviços públicos, ordenação da
economia, ordenação social, fomento público);
(ii) especiais (apresentam estabilidade de seus dirigentes, democracia participativa, maior
grau de autonomia técnica, maior competência reguladora): Corporativas (Conselho Federal de
Medicina e seus Regionais, Conselho Federal de Odontologia e seus Regionais; Conselho Federal
de Psicologia e seus Conselhos Regionais etc., Ordem dos Advogados do Brasil – OAB4, as
Universidades e as Agências Reguladoras.

4.3.1.2 Fundações
As fundações públicas são aquelas entidades instituídas pelo Poder Público, mediante
autorização legislativa, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de atividade não
típica de Estado e sujeitas a controle administrativo ou tutela exercida nos termos da lei. Tratam-se,
em verdade, de um patrimônio personalizado instituído pelo Poder Público para o desempenho de
atividades atribuídas ao Estado no âmbito social (por exemplo, na área da saúde, educação, cultura,
assistência), sem fins lucrativos.
De acordo com o Decreto-Lei n. 200/1967, na sua redação originária, artigo 4, § 2º,
“equiparam-se às Empresas Públicas, para os efeitos desta lei, as Fundações instituídas em virtude
de lei federal e de cujos recursos participe a União, quaisquer que sejam suas finalidades” (BRASIL,
1967).
O Decreto-Lei n. 900/1969 revogou essa disposição, estabelecendo que não pertencem à
Administração Pública Indireta, mas aplicam-se a elas a supervisão ministerial quando recebam
subvenções ou transferências à conta do orçamento da União. O Decreto-Lei n. 2.300/1986 acabou
reintegrando as fundações públicas à Administração Pública Indireta. Por fim, a Lei n. 7.659/1987
modificou o Decreto-Lei n. 200/1967 para promover o seu reingresso por completo na Administração
Pública Indireta, passando a denominá-las Fundações Públicas.
A doutrina majoritária sustenta que as fundações instituídas pelo Poder Público podem ser
de direito público ou de direito privado, dependendo apenas daquilo que dispuser a lei que autoriza
a sua criação. Assim, é pelo exame do que dispõe a lei instituidora que se definirá o regime jurídico
das fundações públicas.
Caso a lei instituidora dispuser que se tratam de pessoas jurídicas de direito público, serão
elas consideradas como espécies de autarquia, uma autarquia fundacional, aplicando-se o regime

4 ADI 3026 – OAB se submete a regime jurídico diferenciado.


Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 63

jurídico administrativo, excluindo-se a possibilidade de incidência das regras do Código Civil.


Desse modo, sua atuação é regida precipuamente pelo regime público – art. 37, CF, Lei de Licitações,
concurso público (regime estatutário para quem adotou o regime único).
Se por outro lado, o legislador definir que a fundação se constitui como uma pessoa jurídica
de direito privado, incide o disposto no artigo 5º, inciso IV, e § 3º, do Decreto-Lei n. 200/1967,
legislação específica que também afasta a possibilidade de aplicação do Código Civil, com exceção
de sua constituição por registro próprio.
É a posição de Di Pietro (2018, p. 535) que define Fundações Públicas
como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade
jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de
atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e
mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.

Outra corrente entende que as fundações instituídas pelo Poder Público sempre ostentarão
a natureza pública e, portanto, integralmente submetidas ao regime jurídico de direito público.
Mello (2016, p. 190) defende que as fundações públicas “são pura e simplesmente autarquias às
quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm”, porque, sendo instituídas
pelo Poder Público, elas não se submeterão ao regramento do Código Civil .
De acordo com o Decreto-Lei n. 200/1967, com a redação dada pela Lei n. 7.596/87,
fundação é
a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito
público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos
órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e outras
fontes. (BRASIL, 1967)

Em conformidade com o disposto no § 3o, do artigo 5º, do Decreto-Lei n. 200/1967, com


a inscrição da escritura pública de seu ato constitutivo no Registro Civil das Pessoas Jurídicas,
adquire-se a personalidade jurídica da fundação pública, não sendo, todavia, aplicáveis a ela as
demais disposições do Código Civil.
Nos termos do Decreto-Lei n. 200/1967, as fundações públicas:
(i) apresentam personalidade jurídica de direito privado;
(ii) realizam atividades sem fins lucrativos na área social;
(iii) são criadas mediante autorização legislativa;
(iv) com autonomia administrativa e
(v) patrimônio próprio.

Por fim, como entidades que integram a Administração Pública – seja ela concebida como de
direito público ou de direito privado – as fundações públicas sujeitam-se às normas constitucionais
que asseguram a igualdade e a moralidade da Administração, como submissão ao controle
64 Direito Administrativo e Constitucional

feito pelos Tribunais de Contas, a exigência de licitação, vedação à acumulação remunerada de


cargos públicos, fixação de teto remuneratório de seus servidores, vedação à publicidade pessoal,
enfim, aos princípios constitucionais da Administração Pública (artigo 37, da CF). São exemplos
de fundações públicas a Fundação Nacional do Índio (Funai) e a Fundação Nacional da Saúde
(Funasa).

4.3.1.3 Empresas públicas e sociedades de economia mista


Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado
cuja criação é autorizada por lei específica (artigo 37, inciso XIX, da CF) para o desempenho de
atividades econômicas (artigo 173, da CF) ou para a prestação de serviços públicos (artigo 175,
da CF), e submetidas a controle estatal. São denominadas entidades estatais, concebidas como
entidades civis ou comerciais, que o Estado detenha o controle acionário direta ou indiretamente.
O artigo 173 da CF estabelece que ressalvados os casos nela previstos, “a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (BRASIL, 1988).
Nos termos do disposto nos incisos II e III, do artigo 5º, do Decreto-Lei n. 200/1967, são
entidades concebidas como pessoas jurídicas de direito privado, todavia, o regime a elas aplicável
não é inteiramente afastado do regime de direito público, haja vista que pertencem à Administração
Pública e, assim, suas atividades estão voltadas para o atendimento dos interesses da coletividade.
Aliás, como estabelece o dispositivo constitucional, as atividades desempenhadas por essas
entidades empresariais somente serão prestadas, em caráter excepcional e suplementar, quando
necessário aos “imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo” (BRASIL, 1988).
Como observa Di Pietro (2018, p. 555), “embora elas tenham personalidade dessa natureza, o
regime jurídico é híbrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo direito público”.
Isso ocorre, por exemplo, com a exigência de concurso público para contratação de seus servidores,
que, todavia, se submeterão ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Como traços comuns, as empresas públicas e sociedades de economia mista apresentam:
(i) criação e extinção autorizadas por lei;
(ii) personalidade jurídica de direito privado;
(iii) sujeição a controle estatal;
(iv) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;
(v) vinculação aos fins definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade;
(vi) desempenho de atividade de natureza econômica.

Todavia, essas entidades também podem se dedicar à prestação de serviços públicos, quando,
então, se submeterão ao regime jurídico de direito público. Por exemplo, quando causarem um
prejuízo a terceiros, responderão nos moldes da responsabilidade objetiva (artigo 37, § 6º, da CF).
As empresas públicas e sociedades de economia mista distinguem-se, basicamente, em três
aspectos:
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 65

1. quanto à forma de organização: empresas públicas podem assumir qualquer forma


societária admitida em direito; a sociedade de economia mista somente pode se revestir
da forma de sociedade anônima (sociedade por ações);
2. quanto à composição do capital: na empresa pública, o capital sempre será exclusivamente
público; na sociedade de economia mista, o capital será misto, ou seja, público e privado,
sendo majoritariamente público;
3. quanto à esfera de competência para processamento das demandas: a justiça federal
é competente para processar e julgar as ações em que a empresa pública federal seja
interessada como autora, ré ou assistente, exceto as causas de falência, as de acidentes
do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho na forma do artigo 109, da CF.
Já as sociedades de economia mista, ante o silêncio da Constituição Federal, suas causas
poderão, em regra, ser decididas na esfera estadual.

Para cumprimento do que é previsto no §1o do artigo 173, da CF, ainda que tardiamente,
foi editada a Lei n. 13.303/2016, conhecida como Lei das Estatais, que veio disciplinar o estatuto
jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
São exemplos de empresas públicas a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) e
a Caixa Econômica Federal. São exemplos de sociedades de economia mista a Petrobras e o Banco
do Brasil S/A.

Considerações finais
As competências administrativas decorrentes do regime jurídico administrativo são
instrumentos destinados à tutela dos interesses primários – os interesses da coletividade – não
devendo ser usadas para a garantia das conveniências particulares do Estado como pessoa jurídica
e muito menos dos governantes.
Desse modo, conclui-se que o regime jurídico administrativo constitui um plexo de normas
que informam a atuação administrativa, mediante a outorga de poderes e limitações especiais
à atuação da Administração Pública. Essa Administração é concebida como o aparelhamento
estatal incumbido de realizar os interesses públicos mediante a expedição de atos que se
submetem ao regime jurídico de direito público.

Ampliando seus conhecimentos


• RAQUEL CARVALHO – DIREITO ADMINISTRATIVO. Disponível em: http://
raquelcarvalho.com.br/category/tecla-sap/. Acesso em: 28 ago. 2019.
No site da professora Raquel de Carvalho, você encontra o curso TECLA SAP, material
com o objetivo de permitir o estudo das noções fundamentais do Direito Administrativo,
utilizando uma linguagem clara e simples, deixando de lado o “juridiquês”, como se refere
66 Direito Administrativo e Constitucional

a autora. Ela faz a abordagem utilizando linguagem leve, com exemplos e comparações
que facilitam a compreensão de conceitos abstratos, contribuindo sobremaneira para o
aprendizado.

• SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 102-108.
A compreensão da racionalidade do Direito Administrativo também pode ser feita pela
leitura do texto do Prof. Carlos Ari Sundfeld, que com uma abordagem bastante simples, e
até mesmo lúdica, apresentou porque se justifica esse sistema de prerrogativas e sujeições.

Atividades
1. É princípio constitucional da República Brasileira a separação de poderes. Essa separação
implica uma atribuição específica de funções típicas (que, por sua vez, se caracterizam por
atos também típicos) e atípicas. Explique o assunto, mediante exemplos de cada uma das
funções para cada um dos poderes.

2. Por que é possível conceituar o regime jurídico administrativo como um conjunto de


princípios que conferem prerrogativas e sujeições para a Administração Pública? Como
é possível compensar a condição de superioridade que o regime jurídico administrativo
confere à Administração Pública nas relações com os particulares? Justifique.

3. Um desembargador do Tribunal de Justiça de um estado X resolveu nomear seu sobrinho


para o cargo em comissão de chefe de gabinete. Questionado sobre sua conduta, ele
respondeu que nenhuma irregularidade há nessa nomeação, já que não existe lei formal
vedando a prática do nepotismo e que, assim, a nomeação de seu parente não viola nenhum
dispositivo constitucional. Responda a questão apresentando argumentos que podem ser
invocados para questionar a conduta do desembargador.

Referências
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal:
Anexo ao Regimento Interno. Brasília, DF: Imprensa Nacional, 1964. Disponível em: http://www.stf.jus.br/
portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=346.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas.
Acesso em: 2 out. 2019.

BRASIL. Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília,
DF, 27 mar. 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm. Acesso em:
25 ago. 2019.
Regime jurídico administrativo e administração pública brasileira 67

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 473. Diário da Justiça, Brasília, DF, 10 dez. 1969. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm. Acesso em: 20 set. 2019.

BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 1 fev.
1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 25 ago. 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
5
Agentes públicos

Ana Claudia Finger

No capítulo anterior estudamos que o Direito Administrativo é uma disciplina jurídica que
se insere no ramo público do Direito, tendo como objeto o estudo da função e da organização
administrativa do Estado e abrangendo os entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela
Administração Pública.
Desse modo, identificamos o conteúdo do regime jurídico administrativo que, conferindo
autonomia ao Direito Administrativo, consiste no conjunto de normas que outorgam uma
conjunção de poderes e limitações especiais à atuação da Administração Pública para a tutela dos
interesses da coletividade.
Aprendemos, também, que o exercício da função administrativa se dá mediante a expedição
de atos que gozam de características especiais em decorrência desse regime jurídico consagrador
de prerrogativas de supremacia e sujeições especiais. E, por fim, estudamos como se apresenta
estruturada e organizada a Administração Pública para o desempenho de suas finalidades.
Abordaremos agora quem são as pessoas que compõem a Administração Pública e que,
exteriorizando as competências administrativas para o atendimento dos interesses da população,
dão cumprimento às finalidades estatais.

5.1 Classificação dos agentes públicos


As atividades administrativas são desempenhadas pelos agentes públicos, pessoas
consideradas longa manus estatal, ou seja, uma extensão do Estado na execução dos serviços
prestados à coletividade. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2018, p. 674) define agente público como
“toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.
Agente público é, de maneira geral, a expressão mais ampla utilizada para designar de
maneira genérica toda pessoa física que, definitiva ou transitoriamente, realiza uma função pública,
recebendo ou não remuneração dos cofres públicos.
Podemos indagar: funcionário público é sinônimo de agente público? Não. Como
mencionado no parágrafo anterior, agente público é uma denominação ampla que abrange todo
aquele que desempenha uma função pública. A expressão “funcionário público” era utilizada na
Constituição de 1967 para designar a pessoa que hoje é identificada como servidor estatutário e
que, como veremos adiante, é uma espécie de servidor público, sendo também uma categoria de
agente público.
A Constituição atual não utiliza mais a expressão “funcionário público”. Em vez disso,
usa-se “servidor público”, que, todavia, tem uma dimensão mais abrangente por não se limitar
70 Direito Administrativo e Constitucional

ao servidor estatutário, englobando também os empregados públicos e aqueles contratados


temporariamente para atendimento de uma necessidade excepcional do interesse público.
Como afirma Di Pietro (2018, p. 674), “antes da Constituição atual, ficavam excluídos os
que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público
(fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a inclusão
de todos eles”.
Nos termos da Constituição Federal (BRASIL, 1988), os agentes públicos são classificados
da seguinte forma:
• agentes políticos;
• servidores públicos;
• militares;
• particulares em colaboração com o Poder Público.

Hely Lopes Meirelles (1997, p. 75) leciona que “agentes políticos são os componentes do
Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por
nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”.
Trata-se de um conceito vasto, pois, nessa categoria, o autor inclui tanto os chefes do Poder
Executivo federal, estadual e municipal, seus auxiliares diretos (os ministros de Estado no plano
federal e os secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo, assim como os
integrantes da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e “demais autoridades
que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais
ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário” (MEIRELLES, 1997, p. 75).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2016, p. 111) apresenta um conceito mais restrito,
definindo como agentes políticos apenas “os titulares dos cargos estruturais à organização política
do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado
e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior
do Estado”.
Para o administrativista, integram a categoria de agentes políticos apenas o presidente
da República, governadores, prefeitos e seus respectivos vices, auxiliares imediatos, ministros,
secretários estaduais e municipais, senadores, deputados e vereadores.
Agentes políticos são pessoas que têm um vínculo com o Estado para o exercício de uma
função política, assim concebida como uma função de ordem superior que compreende “as
atividades de direção e as colegislativas, ou seja, as que implicam a fixação de metas, de diretrizes,
ou de planos governamentais” (DI PIETRO, 2018, p. 675).
investidura: A investidura dos agentes políticos também é de natureza política e se dá por meio de eleição
nomeação de
servidor em cargo ou por nomeação, no caso dos auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo – como ministros
público, que se
e secretários estaduais e municipais. Também é de natureza política a investidura em certos cargos
oficializa com a
publicação de do Poder Judiciário, (ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal),
decreto ou portaria.
dos Tribunais de Contas e do Ministério Público (federal e estadual).
Agentes públicos 71

Agentes políticos são as pessoas físicas que têm um vínculo de natureza político-institucional
e desempenham com autonomia suas funções, ou seja, sem vínculo de subordinação hierárquica,
sendo investidos de prerrogativas e responsabilidades previstas na Constituição e em leis especiais.
Eles realizam função política assim concebida como uma tarefa de governo que fica a cargo dos
órgãos governamentais que se concentram basicamente no Poder Executivo e, em parte, no Poder
Legislativo.
Em vista disso, seja em razão da natureza das atividades que desempenham os agentes
políticos ou pela natureza do seu processo de investidura, não parece adequado incluir nessa
categoria os magistrados e os membros do Ministério Público, notadamente porque “em suas
atribuições constitucionais, nada se encontra que justifique a sua inclusão entre as funções de
governo; não participam direta ou indiretamente, das decisões governamentais” (DI PIETRO,
2018, p. 675).
Como espécie de agentes públicos, temos os servidores públicos, pessoas físicas que integram
a Administração Pública mediante um vínculo de natureza profissional e hierárquico-funcional,
recebendo, pelo desempenho de suas atribuições, remuneração diretamente dos cofres públicos.
Di Pietro (2018, p. 677) explica que servidor público é uma designação abrangente que inclui “as
pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com
vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”.
Nestes termos, os servidores públicos são classificados em: (i) servidores estatutários; (ii)
empregados públicos; e (iii) contratados temporariamente nos termos do disposto no inciso IX do
artigo 37 da Constituição Federal.
• Servidores estatutários: são aqueles que mantêm com a Administração Pública um
vínculo de natureza profissional e permanente, ocupantes de cargos públicos que
são submetidos ao regime estatutário, estabelecido em lei – denominado estatuto – e
modificável unilateralmente, respeitados os direitos adquiridos.

Cada ente federativo detém competência para expedir o estatuto que, estabelecendo os
direitos e deveres do servidor, é o diploma normativo que rege a relação, daí fala-se em vínculo
profissional-legal. Na esfera federal, o regime estatutário é regulado pela Lei n. 8.112/90. São os
servidores da Administração Pública direta e autárquica que, investidos por meio de concurso,
alcançam a estabilidade no serviço público.
• Empregados públicos: são aqueles que têm ligação de natureza contratual com a
Administração Pública, ocupam emprego público e se submetem ao regime da legislação
trabalhista, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Esse regime é obrigatoriamente
exercido nas entidades da Administração Pública indireta, dotadas de personalidade
jurídica de direito privado – as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Embora seja um regime predominantemente privado, por estarem vinculados a entidades da


Administração Pública, essa categoria de empregados sujeita-se a algumas imposições do regime
público, como as normas constitucionais que estabelecem o concurso público como requisito
prévio à investidura (artigo 37, inciso II), a vedação à acumulação remunerada de emprego público
72 Direito Administrativo e Constitucional

(artigo 37, inciso XVII), entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III da Constituição
Federal (BRASIL, 1988).
• Servidores temporários: são aqueles recrutados “para exercer funções em caráter
temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade
da federação” (DI PIETRO, 2018, p. 677), com o objetivo de atender uma necessidade
temporária de excepcional interesse público. No âmbito federal, a Lei n. 8.745/1993
disciplina o regime de contratação dos servidores temporários.

É importante destacar que os servidores públicos, assim consideradas as pessoas físicas que
têm vínculo de natureza profissional não eventual com o Poder Público, podem ocupar cargo,
emprego ou função pública que, embora existam paralelamente na Administração Pública, são
realidades distintas.
Relativamente à função pública, podemos observar que a Constituição Federal refere-se a
ela em duas situações: (i) quando trata das funções de confiança, de livre provimento e exoneração,
correspondentes às funções de direção, chefia e assessoramento, no inciso V, do artigo 37; e (ii)
quando exercida por servidor contratado temporariamente na forma do artigo 37, inciso IX, para
a qual não se exige concurso público ante a excepcionalidade e urgência da situação.
Em resumo, quanto aos cargos, empregos e funções públicas, temos:
a. cargo público: diz respeito ao conjunto de atribuições exercidas pelo servidor público
que tem um vínculo estatutário com a Administração Pública, criado por lei com
denominação própria e em número certo e remuneração paga pelos cofres públicos;
b. emprego público: diz respeito ao conjunto de atribuições exercidas pelo empregado
público, ou seja, aquele que tem vínculo de natureza contratual com a Administração
Pública regido pela CLT; e,
c. função pública: consiste, de modo residual, no conjunto de atribuições e responsabilidades
às quais não correspondem nem cargo nem emprego público.

Os militares “abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas –


Aeronáutica, Exército e Marinha (artigo 142, caput e §3o, da CF) – e às Polícias Militares e Corpos
de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo
estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos”
(DI PIETRO, 2018, p. 680-681).
Até a Emenda Constitucional n. 18/1998, os militares eram considerados servidores públicos,
quando foram excluídos da categoria de servidores públicos, sendo identificados como uma
categoria própria. Pois, conforme estabelece o artigo 142, §3o, inciso VIII, da CF, a eles são aplicáveis
algumas normas dos servidores públicos estatutários, como teto remuneratório, irredutibilidade de
vencimentos, forma de cálculo dos acréscimos salariais, além de algumas vantagens próprias do
regime privado, como férias, décimo terceiro salário, licença-gestante, licença-paternidade.
Como categorias de agentes públicos, temos ainda os particulares em colaboração com a
Administração Pública, pessoas que não integram a estrutura do Estado e realizam atividades sem
vínculo de emprego, com ou sem remuneração (DI PIETRO, 2018). Quando remunerados, seu
Agentes públicos 73

pagamento não é feito diretamente pelos cofres públicos, mas advém das taxas e tarifas cobradas
pelo desempenho do serviço e pagas diretamente pelo cidadão que usufruir do serviço.
Nessa categoria, temos: a) aqueles que recebem uma delegação do Poder Público para o
desempenho de um serviço público, como os concessionários e permissionários de serviços
públicos, os notários e oficiais de registro (artigo 236, CF), os leiloeiros e os tradutores oficiais.
Eles desempenham suas atividades sem vínculo empregatício, são remunerados por aqueles que
usufruem dos serviços que prestam e são fiscalizados pelo Poder Público; e, b) aqueles que são
requisitados para o desempenho de uma atividade relevante, sem vínculo de emprego, como os
recrutados para o desempenho do serviço eleitoral ou militar, bem como para atuarem como jurados
no Tribunal do Juri. São também denominados “agentes honoríficos”, pois são recrutados para o
desempenho de uma atividade que constitui um munus público, consistente em uma “parcela de
sacrifício exigível do cidadão em prol dos interesses coletivos […] para cumprir objetivos cívicos,
sem usufruir nenhuma retribuição de cunho pecuniário” (BACELLAR FILHO, 2005, p. 132).
Assim, os agentes públicos constituem a grande massa de prestadores de serviços ao Estado,
que, de acordo com a sua classificação, ocupando cargo ou emprego público ou, ainda, exercendo
uma função pública ou política, expressam a vontade estatal no atendimento do interesse público.

5.2 Regime constitucional dos servidores públicos


A Constituição Federal de 1988 traz um conjunto de normas que compõem o chamado
regime constitucional dos servidores públicos e, dessa forma, são aplicáveis aos servidores de todas
as esferas federativas. São normas que dizem respeito ao regime jurídico aplicável aos servidores
da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional, que deve ser único. Essas diretrizes
estabelecem as condições de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, os direitos sociais
aplicáveis aos servidores públicos e, por fim, tratam do sistema remuneratório e previdenciário
dos servidores.

5.2.1 Regime jurídico único


A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a obrigatoriedade de adoção do regime único
na Administração Pública (artigo 39, caput), o que levou muitos doutrinadores a sustentarem que,
diante desse dispositivo, caberia ao ente federativo a opção entre o regime estatutário ou o regime
de emprego público.
Entretanto, é importante ressaltar que essa definição não se insere no âmbito de opção
discricionária, pois prevalece no sistema constitucional brasileiro a relação estatutária entre o
Estado e seus agentes administrativos, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI
23101, decidiu que o regime de emprego público é incompatível com o exercício de atividades
típicas de Estado.

1 Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade que, entre outros, questionava o regime celetista estabelecido
para o pessoal das agências reguladoras. Nesse julgamento, considerando que tais agências são espécies de autarquias
(especiais) que realizam atividade típica de Estado – o poder de polícia –, o Supremo Tribunal Federal decidiu que seus
servidores não poderiam se submeter ao vínculo de emprego regido pela legislação trabalhista, impondo-se a eles o
regime estatutário,
74 Direito Administrativo e Constitucional

Regis Fernandes de Oliveira destaca que a Administração Pública não detém liberdade para
escolher o regime a que submete o seu pessoal, não lhe sendo possível
optar pelo regime celetista. Ao contrário, o Constituinte cuidou de indicar o
regime estatutário em diversos dispositivos, para deixar claro que pretendia
que os serviços púbicos fossem prestados por servidores admitidos, mediante
regime específico, que identificou ao longo de dispositivos apropriados (art. 37
e seguintes). A tais servidores fez incidir itens relativos ao regime celetista (§ 3o
do artigo 39), o que não significa que os tenha equiparado. Instituiu vantagens,
garantias específicas, formas de provimento etc. Enfim, instituiu um regime
próprio, diferente do trabalhista. (OLIVEIRA, 2004, p. 34)

Com efeito, de acordo com os dispositivos constitucionais relativos ao tema dos servidores
públicos, em conformidade com autorizada doutrina administrativista, o regime estatutário é
o regime jurídico próprio para os servidores da Administração Pública Direta e das autarquias
e fundações de direito público, estando afastada, para esses casos, a possibilidade de adoção do
regime de direito do trabalho2.
É importante salientar que a Emenda Constitucional n. 19/1998 pretendeu ampliar a
contratação no regime de emprego público, mas isso não afastou a obrigatoriedade de adoção
do regime estatutário, como alguns poderiam precipitadamente querer sustentar. Tratou-se, em
verdade, de uma flexibilização da obrigatoriedade de adoção do regime único então estabelecida
pelo caput do artigo 39, não de sua extinção.
Como anota Carmen Lúcia Antunes Rocha (1999, p. 135), o legislador derivado não
extinguiu o dever de adoção do regime jurídico estatutário, ao contrário,
as normas constitucionais que se acrescentaram ao texto originário pela
promulgação da Emenda Constitucional n. 19/98 revelam, mais que encobrem, a
obrigatoriedade do acolhimento daquele modelo estatutário como definidor do
regime jurídico do servidor público. Assim é que se impõe, por exemplo, o dever
de as entidades federadas instituírem conselho de política de administração e
remuneração de pessoal. A obrigação constitucional assim determinada define
uma diretriz no sentido de se ter uma única via pela qual siga o tratamento do
servidor.

Em razão dessa flexibilização trazida pela EC 19/1998, foi expedida no âmbito federal a Lei
n. 9.962/2000 para disciplinar o regime de emprego, que, a partir dessa Emenda, passou a vigorar
no contexto da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, estabelecendo-
-se a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho naquilo que a Lei não dispuser em sentido
contrário. No entanto, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o dispositivo da
Emenda Constitucional n. 19/1998, que pretendeu flexibilizar a adoção do regime único ao julgar
a ADI 2135-4/DF, voltando, portanto, o texto constitucional à sua redação originária, isto é, à
obrigatoriedade de adoção do regime único e planos de carreira para o pessoal da Administração
Pública direta, autárquica e fundacional3.

2 Sobre o tema, vale conferir as lições de Meirelles (1997, p. 358); Di Pietro (2018, p. 685); Mello (2016, p. 251-262);
Rocha (1999, p. 124-127); Dallari (1992, p. 46); Anastasia (1990, p. 59).
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 2135 MC/DF DF. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 7 mar. 2008. Disponível
em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11299. Acesso em: 2 out. 2019.
Agentes públicos 75

Mello (1991, p. 107) adverte que o regime estatutário é próprio para o atendimento dos
interesses públicos básicos, sendo que o as normas trabalhistas foram concebidas para dispor sobre
relações entre particulares, estranhos, tendo em vista a problemática que está em causa quando se
trata de proteger e resguardar interesses públicos. Os servidores são instrumentos de atuação do
Estado e, assim sendo, pelas garantias oferecidas, como impessoalidade e neutralidade à função
pública, o regime estatutário é o regime legal que proporciona o exercício das atividades com maior
independência técnica, orientando-se para o atendimento das finalidades públicas.
O regime estatutário é o regime dominante na Administração Pública direta, autárquica
e fundacional, não se confundindo com o regime trabalhista, admitido para a realização de
atividades mais subalternas – aquelas cujo desempenho sob o regime laboral “não introduz riscos
para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados caso lhes faltem as garantias
inerentes ao regime de cargo” (MELLO, 2016, p. 259-260).
A impessoalidade e a necessária independência do servidor público para o adequado
exercício das suas atribuições é assegurada pela estabilidade, direito garantido ao servidor público
estatutário, como veremos adiante.

5.2.2 Acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas


A Constituição Federal estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
a todos os brasileiros, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (inciso I, do artigo 37, CF).
“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, [...] ressalvadas as nomeações para cargo em comissão”, de
acordo com o disposto no inciso II, do artigo 37 da CF (BRASIL, 1988). Isso significa dizer que os
servidores públicos estatutários e os empregados públicos somente podem ocupar cargos públicos
de provimento efetivo e empregos públicos, respectivamente, depois de regularmente aprovados
em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Quanto aos cargos em comissão, a Constituição Federal expressamente dispensa o concurso
público para o seu preenchimento, pois, criados por lei em número certo e determinado, são
providos segundo critérios de conveniência e oportunidade da autoridade administrativa. São
cargos de provimento transitório em que a investidura do servidor se dá com base no critério de
confiança da autoridade que o nomeia, ou seja, são de livre nomeação e exoneração.
Nos termos da Constituição Federal, o concurso público terá um prazo de validade de até
dois anos, sendo possível a sua prorrogação, por uma vez, por igual período (artigo 37, inciso
III). A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IV, também estabelece que “durante o prazo
improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo
ou emprego, na carreira” (BRASIL, 1988).
Já vigorou entendimento de que a aprovação em concurso público gerava apenas uma mera
expectativa de direito à nomeação para o candidato. Felizmente essa compreensão foi superada
tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, que passaram a reconhecer que, durante o prazo
76 Direito Administrativo e Constitucional

de validade do concurso público, o candidato aprovado e classificado nas vagas previstas no edital
tem direito subjetivo à nomeação.
Esse entendimento foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário
n. 192.568/PI, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que assentou que “o princípio da razoabilidade
é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento de vagas existentes” e
citou o sempre mestre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem (1991, p. 56)
o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto
de resguardar precedências na sequência dos concursos, segue-se que a
Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio
de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso
anterior para nomear aprovados em concursos subsequentes. Fora isso possível
e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das
garantias.

Como dito anteriormente, o provimento de cargos e empregos públicos exige aprovação


prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Provimento é o ato de designação
de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, podendo ser classificado como originário ou
derivado, como detalhado a seguir:
• Provimento originário: também concebido como inicial e autônomo, é aquele que se
dá quando o preenchimento do cargo se faz sem que o agente possua qualquer vínculo
anterior com a Administração Pública.
• Provimento derivado: ocorre quando o preenchimento do cargo pressupõe uma relação
anteriormente existente entre o provido e o serviço público. Deriva, portanto, de um
vínculo anterior do servidor com a Administração Pública, podendo se apresentar sob as
modalidades vertical e horizontal.
A Lei n. 8.112/90, diploma que estabelece o Regime Jurídico Único do Servidor Público
Federal, estabelece, em seu artigo 8º, as formas de provimento dos cargos públicos: nomeação,
promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução.
A única forma possível de provimento inicial ou autônomo é a nomeação, que consiste no
ato formal de designação do servidor para o cargo público e se fará em caráter efetivo, mediante
aprovação prévia em concurso público, ou em caráter transitório, nos cargos denominados em
comissão, que dispensam aprovação em concurso público. É feita por ato administrativo expedido
pela autoridade competente: o decreto.
Quanto às formas de provimento derivado, temos:
• Provimento derivado vertical: acontece pela promoção do servidor a um cargo de nível
mais alto dentro da própria carreira, ocorrendo por critérios de merecimento e tempo,
previamente estabelecidos no respectivo estatuto.
• Provimento derivado horizontal: o servidor não ascende nem é rebaixado, sendo
identificado pelas seguintes modalidades:
• readaptação: o servidor é investido em outro cargo, de mesmo nível de escolaridade
e cujas atribuições são compatíveis com a superveniente limitação da sua capacidade
Agentes públicos 77

física ou mental, não podendo haver ascensão nem rebaixamento (artigo 24 da Lei
n. 8.112/1990);
• reversão: retorno do servidor aposentado ao serviço público quando não mais existirem
as razões que lhe determinaram a inativação, no caso de aposentadoria por invalidez,
ou, ainda, no interesse da Administração, no caso de aposentadoria voluntária (artigo
25 da Lei n. 8.112/1990);
• reintegração: é o retorno do servidor demitido do serviço público ao cargo que
anteriormente ocupava (ou no resultante de sua transformação) quando, por decisão
administrativa ou judicial, for declarada ilegal a pena de demissão do cargo público
(artigo 28 da Lei n. 8.112/1990);
• recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, quer por
ter sido inabilitado no estágio probatório em outro cargo inacumulável, quer por ter
sido desalojado em decorrência de reintegração do precedente ocupante (artigo 29 da
Lei n. 8.112/1990);
• aproveitamento: é o retorno do servidor estável que se encontra em disponibilidade ao
mesmo cargo ou a cargo diverso (artigo 30 da Lei n. 8.112/90).

O cargo público é considerado preenchido quando o servidor toma posse (em até 30 dias
após a nomeação) e entra em efetivo exercício (em 15 dias). Somente após a posse e o efetivo
exercício é que se aperfeiçoa o provimento no cargo público.
Nos cargos de provimento efetivo, após ser aprovado no estágio probatório de 36 meses, o
servidor público adquire a estabilidade, cujo conteúdo será agora explicitado.

5.2.3 Estabilidade
A estabilidade é o direito constitucional (subjetivo) obtido pelo servidor detentor de cargo
efetivo, adquirido após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Esse
direito é alcançado após três4 anos, a contar da posse no cargo, de efetivo exercício em cargo de
provimento efetivo, desde que tenha sido aprovado no estágio probatório pela avaliação realizada
por comissão especialmente instituída para essa finalidade (artigo 41, § 4o, CF).
Concebida como uma garantia constitucional, própria do regime estatutário, a estabilidade
assegura uma atuação mais imparcial, impessoal e destemida do servidor público, circunstância
indispensável ao exercício da função pública (BACELLAR FILHO, 2009).
Meirelles (1997, p. 388) observa que “a garantia da estabilidade é exclusiva dos servidores
regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo”.
Sobre o tema, Di Pietro (2008, p. 562) adverte, ainda, que a emenda constitucional n. 19/98
tornou expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade só beneficia os
servidores nomeados para cargos de provimento efetivo, pondo fim ao
entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores
celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus
ao benefício.

4 Com a redação dada pela EC 19/1998. Originariamente, a Constituição Federal estabelecia que a estabilidade era
alcançada após dois anos de efetivo exercício em cargo de provimento efetivo.
78 Direito Administrativo e Constitucional

Em seguida, adverte que “não tem qualquer sentido a Súmula 390, I, do TST”, pois “a partir
da Emenda n. 19 [...] não mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é
contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo)” (DI PIETRO, 2008, p. 562).
É importante destacar que não se pode confundir estabilidade com efetividade. A estabilidade
diz respeito ao direito do servidor de permanecer no serviço público, observado o disposto no
artigo 41 da Constituição Federal. Já a efetividade diz respeito ao atributo do cargo, que será de
provimento efetivo, ou seja, é preenchido com o pressuposto da permanência do servidor no
serviço público. Em síntese, a estabilidade é a garantia constitucional conquistada pelo servidor
público investido, após aprovação prévia em concurso público, em cargo de provimento efetivo.
A vitaliciedade é uma garantia constitucional assegurada aos membros da Magistratura, do
Ministério Público e dos Tribunais de Contas após dois anos de efetivo exercício, período que é
concebido como estágio probatório, salvo nos casos de investidura direta de membros dos Tribunais
de Contas e dos Tribunais pelo critério do artigo 94 da Constituição Federal, denominado “quinto
constitucional”, uma vez que, nesses casos, a vitaliciedade é alcançada no ato de posse no cargo. Os
agentes públicos que adquirem o direito à vitaliciedade somente poderão perder o cargo no caso
de demissão em virtude de decisão judicial transitada em julgado.
O provimento constitui, como visto, o preenchimento do cargo público. A vacância, ao
contrário, acontece quando o cargo fica vago em razão da ausência de seu ocupante e decorrerá de:
exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável
e, por fim, falecimento do servidor.
Tanto as formas de provimento estabelecidas no artigo 8o como as hipóteses de vacância
previstas no artigo 33, ambos da Lei n. 8.112/90, constituem um rol exaustivo.

5.2.4 Sistema remuneratório


Quanto ao sistema remuneratório, a Constituição Federal de 1988 estabelece duas formas de
retribuição pecuniária no funcionalismo público:
a. o sistema tradicional, em que a remuneração do servidor público consiste no recebimento
do vencimento básico do cargo efetivo acrescido de vantagens pecuniárias;
b. o sistema novo, introduzido pela EC n. 19/1998, denominado subsídio e pago para
algumas categorias de agentes públicos, cuja característica é o pagamento em parcela
única, salvo as de caráter indenizatório e aquelas referidas no § 3º do artigo 39 da
Constituição Federal5.

A fixação e a alteração da remuneração e do subsídio dependem de lei específica, observada


a competência privativa de cada ente federativo (artigo 37, inciso X, 61, § 1o, inciso II, a; artigo 96,
inciso II, b, 127, § 2o; e artigo 73 c/c 96 da CF).

5 “Artigo 39: [...] § 3º: Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)” (BRASIL, 1988).
Agentes públicos 79

No sistema tradicional, vencimento corresponde à parcela fixa de retribuição pecuniária


devida pelo exercício do cargo, com valor fixado em lei (conforme dispõe o artigo 40 da Lei
n. 8.112/1990). É o vencimento básico pago pelo exercício efetivo do cargo, emprego ou função. A
remuneração é o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias (artigo 41 da
Lei n. 8.112/1990). As vantagens pecuniárias correspondem à parte variável da remuneração do
servidor público, sendo acrescidas em razão de condições objetivas do exercício da função (como
os adicionais) e de condições pessoais do servidor (as gratificações).
Como já referido, a EC n. 19/1998 introduziu significativas alterações no âmbito do
funcionalismo público, atingindo também o sistema remuneratório dos servidores públicos em
todos os entes da federação. A citada Emenda estabeleceu uma nova forma de remuneração para
algumas categorias de agentes públicos: o regime de subsídio.
Subsídio corresponde à retribuição pecuniária devida a algumas espécies de agentes públicos
pelo exercício do cargo e cuja característica principal é o pagamento em parcela única, ou seja, é
vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória (artigo 39, § 4o, CF6).
Por determinação constitucional, são remunerados por subsídio todos os agentes políticos
(presidente e vice-presidente da República; governadores e vice-governadores; prefeitos e vice-
-prefeitos; ministros de Estado, secretários estaduais e secretários municipais; senadores, deputados
federais e estaduais e vereadores), os membros do Poder Judiciário (Ministros do Supremo
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais Federais
e magistrados), do Ministério Público, da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública e das
Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal.
A Constituição Federal instituiu um limite máximo de remuneração para os agentes públicos.
Em seu texto original, o inciso XI do artigo 37 previu diferentes tetos para o funcionalismo público.
Com a EC n. 19/1998, foi introduzido um teto remuneratório geral aplicável a toda a categoria
de agentes públicos, estabelecendo como limite máximo o valor do subsídio mensal pago aos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, incluídas as vantagens de caráter pessoal.
Posteriormente, com o advento da EC n. 41/2003, uma nova redação foi dada ao inciso XI do
artigo 37 da Constituição Federal, estabelecendo-se subtetos para cada ente federativo.7
Pela regra inserta no inciso XV do artigo 37 da Constituição Federal, “o subsídio e os
vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto
nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o, I;” (BRASIL,
1988). Trata-se de uma garantia constitucional assegurada aos servidores públicos estatutários e
empregados públicos.

6 “Artigo 39: [...] § 4o: O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários
Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido,
em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI” (BRASIL, 1988).
7 Lendo o artigo 37 da CF, é possível saber mais sobre a remuneração e o subsídio estabelecidos para cada ente federativo.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 26 set. 2019.
80 Direito Administrativo e Constitucional

Consagrando o princípio da acessibilidade aos cargos públicos, da isonomia e da moralidade,


a Constituição Federal estabelece, como regra, a vedação à acumulação remunerada desses cargos.
Como exceção, o texto constitucional, no inciso XVI do artigo 37, estabelece a possibilidade
de acumulação remunerada de cargos públicos desde que haja compatibilidade dos horários e
observado, em qualquer caso, o teto estabelecido no inciso XI, nos seguintes casos:
• dois cargos de professor;
• um cargo de professor com outro técnico ou científico;
• dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas8.

A proibição de acumular também se estende ao regime de emprego público, na forma


determinada pelo inciso XVII do artigo 37 da Constituição Federal9. Além da ressalva contida nos
incisos XVI e XVII do artigo 37, a Constituição Federal disciplina a acumulação remunerada de
cargos públicos no artigo 3810; no artigo 42, § 3o11; no artigo 95, § único, inciso I12; e no artigo 128,
§ 5o, II, d13.

5.2.5 Direitos sociais, direito de greve e associação sindical


Cabe registrar que a Constituição Federal também estende aos servidores públicos uma
série de direitos sociais assegurados aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho, como se infere do disposto no artigo 39, §3o, destacando-se: salário mínimo, décimo
terceiro salário, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, salário-família, duração
máxima de oito horas diárias, repouso semanal remunerado, férias e um terço de férias, licença-
-maternidade, licença-paternidade, proteção do mercado de trabalho da mulher, redução de riscos
do trabalho, proibição de diferenças de salários por motivo de sexo, idade, cor, raça e credo.
A Constituição anterior vedava a realização de greve pelo servidor público e silenciava
quanto à associação sindical. Já a Constituição Federal de 1988 veio assegurar aos servidores
públicos o direito à livre associação sindical (artigo 37, inciso VI) e o direito à greve, a ser
realizado na forma regulamentada por lei específica (artigo 37, inciso VII). Quanto ao militar,
a Constituição Federal expressamente proíbe a sindicalização e o exercício de greve (artigo 142,
§ 3o, IV e 42, § 1o).

8 Redação dada pela Emenda Constitucional n. 34 /2001.


9 “Artigo 37: [...] XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente,
pelo poder público” (BRASIL, 1988).
10 Para saber mais sobre as disposições que se aplicam ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício do mandato eletivo, leia o artigo 38, incisos I a IV, da CF. Disponível em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 26 set. 2019.
11 O artigo 42, § 3o, versa sobre a remuneração das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares.
12 “Artigo 95: Os juízes gozam das seguintes garantias: [...] Parágrafo único: Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que
em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério” (BRASIL, 1988).
13 Lendo o artigo 128, § 5o, inciso II, d), é possível saber mais sobre o Ministério Público, suas atribuições e regras.
Agentes públicos 81

5.2.6 Aposentadoria
Convém fazer um breve registro sobre a aposentadoria dos servidores públicos.
Aposentadoria “é o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso
de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no
cargo, idade mínima e tempo de contribuição” (DI PIETRO, 2018, p. 718).
Quando em atividade, a remuneração do servidor público se dá mediante o pagamento de
vencimento ou subsídio, como visto anteriormente. Por sua vez, o servidor público, quando se
aposenta, recebe proventos. Os dependentes do servidor falecido, os pensionistas, recebem pensão.
O regime de previdência do servidor público estatutário, titular de cargo efetivo ou vitalício,
da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, bem como das autarquias e fundações
públicas, está disciplinado no artigo 40 da Constituição Federal. O empregado público, o servidor
detentor de cargo em comissão (aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração)
e o contratado temporariamente (na forma do artigo 37, inciso IX, da CF) têm seu regime de
aposentadoria submetido ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), igual ao do trabalhador
privado e regido pelo artigo 201 e seguintes da Constituição Federal.
O regime de aposentadoria do servidor público ocupante de cargo efetivo sofreu substanciais
transformações com o advento das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003 – a
implementação de um regime previdenciário contributivo e solidário, por exemplo. Antes dessas
reformas, em especial a trazida pela EC 20/1998, a aposentadoria do servidor se dava mediante
a comprovação de tempo mínimo de serviço prestado à Administração Pública. Todavia, com as
mudanças operadas na Constituição Federal com a EC 20/1998, substituiu-se o “tempo de serviço”
por “tempo de contribuição”, ou seja, para se aposentar, o servidor público terá que comprovar
tempo mínimo de contribuição aos cofres públicos, além de tempo mínimo no serviço público
(dez anos) e tempo mínimo no cargo em que pretende que se dê a aposentadoria (cinco anos).
Assim, com as alterações promovidas pelas referidas Emendas, nos termos do disposto
no artigo 40 da Constituição Federal, atualmente, observados os requisitos ali estabelecidos, a
aposentadoria do servidor público se dá nas seguintes modalidades: por invalidez, compulsória e
voluntária14.
A aposentadoria por invalidez é aquela que se dá por incapacidade física ou psíquica do
servidor, que receberá, em regra, proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Os proventos
de aposentadoria serão integrais caso invalidez decorra de (i) acidente em serviço; (ii) moléstia
profissional; ou (iii) doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.
A aposentadoria compulsória ocorre quando o servidor completar 70 (setenta) anos de
idade. Com a Emenda Constitucional n. 88/2015, para algumas categorias de servidores públicos,
como os magistrados, a aposentadoria compulsória se dá aos 75 (setenta e cinco) anos de idade,
desde que regulamentada em lei complementar.

14 Lendo o artigo 40 da CF, § 1o, incisos I, II e III, é possível saber mais sobre aposentadoria do servidor público.
82 Direito Administrativo e Constitucional

A aposentadoria voluntária é aquela que se dá a pedido do servidor que, na conformidade


do disposto no artigo 40, § 1o, inciso III, tenha cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo em que se dará a aposentadoria, observadas,
ainda, as seguintes condições: a) se homem: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição; b) se
mulher: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, para receber seus proventos integrais; c) 65
anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, para receber proventos proporcionais ao
tempo de contribuição.
De acordo com o § 5o do artigo 40 da CF, os requisitos de idade e de tempo de contribuição são
reduzidos em cinco anos para o professor que comprove o tempo de efetivo exercício nas funções
de magistério da educação infantil e no ensino fundamental e médio15. Faz-se importante destacar
a inovação trazida pela EC n. 41/2003, que veio estabelecer que os proventos de aposentadoria
não mais corresponderão à integralidade do que o servidor recebia como remuneração antes de se
aposentar. Isso significa que, depois do advento dessa Emenda, não há mais equivalência entre o
valor dos proventos de aposentadoria e a remuneração que o servidor recebia quando em atividade.

5.3 Responsabilização dos servidores públicos


Pelo desempenho das atribuições de seu cargo, emprego ou função pública, o servidor público
se submete à responsabilização civil, penal e administrativa. No âmbito federal, a responsabilização
dos servidores públicos estatutários está disciplinada no artigo 121 e seguintes da Lei n. 8.112/1990,
utilizada aqui como referência.
A responsabilidade civil é de natureza patrimonial e resulta de uma ação ou omissão
antijurídica, dolosa ou culposa, praticada pelo servidor público no desempenho das suas funções e
que importe prejuízo à Fazenda Pública ou a terceiros. Em se tratando de dano causado ao próprio
Estado, a responsabilidade do servidor será apurada pela própria Administração Pública por meio
de processo administrativo em que sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla
defesa (artigo 5o, inciso LV, da CF). No caso de dano causado a terceiros, a responsabilização
do servidor será perquirida pela Administração Pública em ação regressiva, desde que reste
comprovado que ele tenha agido com dolo ou culpa, na forma do disposto no § 6o do artigo 37 da
Constituição Federal.
Conforme a Lei n. 8,112/1990, artigo 123, “A responsabilidade penal abrange os crimes e
contravenções imputados ao servidor, nessa qualidade”, cabendo a sua apuração perante o Poder
Judiciário mediante instauração, pelo Ministério Público, de competente ação penal (BRASIL, 1991).
Para fins penais, o conceito de servidor público é mais amplo, aproximando-se do conceito
de agente público. Nestes termos, o artigo 327 do Código Penal estabelece que se considera
“funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exercer cargo, emprego ou função pública”. Ainda, o §1o do mencionado artigo 327 equipara a
“funcionário” “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha

15 O § 5º do art. 40 da CF versa sobre os requisitos de idade, de tempo e de contribuição.


Agentes públicos 83

para empresa prestadora de serviço público contratada ou conveniada para a execução de atividade
típica da Administração Pública”16 (BRASIL, 1940).
A responsabilidade administrativa decorre da prática, pelo servidor, de atos comissivos
ou omissivos, considerados irregulares no desempenho do cargo ou função. É apurada no âmbito
da própria Administração Pública, mediante instauração de sindicância e processo administrativo
disciplinar que se desenvolvem de acordo com a disciplina normativa estabelecida nos estatutos
funcionais, observada a competência exclusiva de cada ente federativo.
Uma vez configurada a irregularidade administrativa, o servidor é apenado com sanções
de natureza administrativa, denominadas sanções disciplinares, impostas por autoridade
administrativa competente, nos termos estabelecidos nos respectivos estatutos. Nos termos do
estatuto federal, as sanções disciplinares estão previstas no artigo 127, sendo elas: advertência,
suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em
comissão e destituição de função comissionada.
As responsabilizações civis, penais e administrativas, ainda que independentes, são
cumulativas. A regra geral, portanto, é pela autonomia e independência das instâncias. Isto significa
que, quando um agente público praticar um ato que configura, ao mesmo tempo, ilícito penal e
administrativo e, também, redunde em prejuízo ao erário, ele será responsabilizado nas três esferas
sem que isso resulte em bis in idem (duas vezes o mesmo), haja vista que as sanções são cumulativas
e independentes.
Os estatutos funcionais definem como ilícito administrativo, passível de sanção administrativa
a ser imposta no exercício do poder disciplinar pela própria Administração Pública, figuras que
também são capituladas como ilícitos penais contra a Administração Pública. Isso significa que a
condenação do servidor na esfera penal repercutirá na sua responsabilização civil e administrativa.
Entretanto, como ressalta Irene Nohara (2019, p. 786), “o contrário não é verdadeiro, isto é, pode
haver ilícito administrativo caracterizado mesmo diante da hipótese de absolvição no âmbito
criminal”.
Isto é, um servidor ao qual tenha sido imputada a prática do crime de peculato pode ser
absolvido na instância criminal por ausência de provas, por exemplo, e mesmo assim, após regular
processo administrativo disciplinar, ser punido na esfera administrativa pelo cometimento de
falta grave. Nos termos da Súmula 18 do STF, tem-se que “pela falta residual, não compreendida
na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”
(BRASIL, 1963).
Reconhecendo a comunicabilidade das instâncias, o legislador infraconstitucional
estabeleceu, no artigo 126 da Lei n. 8.112/1990, que a decisão proferida na instância penal poderá
repercutir na esfera administrativa em duas hipóteses: a) absolvição criminal pela negativa do fato
ou b) absolvição criminal pela negativa de sua autoria.
O artigo 92 do Código Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 9.268/1996, estabelece
a perda do cargo, da função pública ou do mandato eletivo como efeito da condenação criminal,

16 O § 1º do artigo 327 da CF explana quem é considerado funcionário público.


84 Direito Administrativo e Constitucional

desde que a sentença expressamente o declare, nas seguintes situações: “Art. 92 a) quando aplicada
pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com
abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) em pena privativa de
liberdade por tempo superior a quatro anos” (BRASIL, 1940).
A Administração Pública, no desenvolvimento de seus elevados misteres, tem o poder-
dever de apurar as irregularidades relacionadas ao exercício de suas atividades, investigando todo e
qualquer acontecimento que possa retratar uma conduta reprovável de seus agentes. Essa apuração
consiste na averiguação do ilícito, na fixação dos limites da responsabilidade do agente que tenha
praticado a irregularidade e, se for o caso, na imposição de sanção.
Surge, assim, o Direito Administrativo Disciplinar que, como ensina Bacellar Filho (1998,
p. 35), tem duas funções:
de um lado, a previsão de forma geral e abstrata dos fatos considerados ilícitos
administrativos e as respectivas sanções, de outro, as condições e os termos do
movimento destinado à averiguação, pela Administração, da prática por certo
agente de determinado fato e a correspondente reação.

O exercício do poder disciplinar assenta-se como um dever de autoridade (MEDAUAR,


2015). Veja-se o disposto no artigo 143 do Estatuto Federal, que impõe à autoridade administrativa a
obrigação de apurar a irregularidade de que tiver conhecimento. A averiguação das irregularidades
relacionadas ao exercício das atribuições funcionais dos servidores públicos é realizada por meio
da sindicância e do processo administrativo disciplinar.
No entanto, é necessário salientar que esse dever que a Administração tem de apurar as falhas
administrativas não lhe impõe a obrigação de tentar achar um culpado e penalizá-lo simplesmente
para satisfazer os interesses de quem denuncia a falta ou, ainda, por motivos de perseguição.
Ao exercitar o seu poder disciplinar, a Administração Pública busca manter a ordem e a
disciplina no serviço público de tal forma que o exercício dessa prerrogativa punitiva somente
será legítimo se realizado num panorama em que restem garantidos os direitos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa, asseguradas a todo e qualquer litigante e/ou acusado em processo
administrativo (artigo 5o, inciso LV, CF), sob pena de invalidade do procedimento encetado.
Isso implica reconhecer que, por determinação constitucional, a responsabilização
administrativa dos servidores consubstancia uma atividade processualizada. Daí o instituto do
“processo administrativo disciplinar”, instrumento adequado à apuração de condutas que possam
retratar ilícitos administrativos e, se for o caso, fundamentar a responsabilização funcional do
servidor, cujas características serão melhor explicitadas adiante.
A sindicância é um procedimento preliminar sumário, que precede o processo adminis-
trativo disciplinar e com este não se confunde17. A finalidade única desse procedimento preliminar
é a investigação de irregularidades funcionais.

17 BRASIL. Superior Trinunal de Justiça. ROMS 12.680/MS. Diário da Justiça, 5 ago. 2002. Relator: Min. Jorge
Scartezzini, j. em: 23 abr. 2002.
Agentes públicos 85

Segundo a mais abalizada doutrina administrativa, a sindicância configura procedimento de


investigação, de apuração de fatos, destacando-se a lição de Ada Pelegrini Grinover (1981, p. 17),
para quem
a sindicância, na verdade, em seu primeiro significado, nada mais é do que um
meio de apuração sumária; de apuração de um fato que deveria, por si só, levar
à aplicação de uma pena, abrindo apenas caminho à instauração do processo
administrativo.

Bacellar Filho (2003, p.  93) adverte que “sindicância, portanto, é um procedimento que
objetiva responder a duas perguntas fundamentais: se o fato é irregular ou não e se há presunção
de autoria”. Com o advento da Lei n. 8.112/1990, até então concebida como procedimento
investigativo meramente preparatório do processo administrativo disciplinar, esse mecanismo
também assumiu uma feição punitiva. Ao determinar, no artigo 145, que da sindicância poderá
resultar a aplicação de penas leves18, o legislador estabeleceu uma espécie de sindicância-processo.
Com isso, as penalidades que daí decorrerem somente serão válidas se precedidas das garantias do
contraditório e da ampla defesa.
Na sindicância-procedimento não incidem o contraditório e a ampla defesa, porque, como
já mencionado, trata-se de expediente meramente investigatório de fatos, sem viés acusatório e
que não leva em conta a aplicação de penalidades. Todavia, os demais princípios constitucionais
da Administração Pública, já estudados no Capítulo 4 (legalidade, moralidade, impessoalidade,
publicidade e eficiência), deverão ser devidamente observados e respeitados, pois são aplicáveis a
todas as modalidades de função administrativa.
Por outro lado, na chamada sindicância-punitiva, assim identificada aquela da qual
podem resultar punições leves (Lei n. 8.112/1990, artigo 145, inciso II), a previsão da aplicação
de penalidade converte-a em processo que, por consequência, exige a observância das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Por isso, a partir da Lei n. 8.112/1990, a sindicância passa a ser concebida em dois sentidos: a)
sindicância-procedimento (não é meio sumário de imposição de penalidades, mas procedimento
meramente apuratório); b) sindicância-processo (inciso II do artigo 145 da mesma lei), da qual
pode resultar a aplicação de penas leves, desde que asseguradas as garantias constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
O processo administrativo disciplinar será instaurado sempre que, no exercício da
competência disciplinar, a Administração Pública acuse um servidor da prática de um ilícito
administrativo.
De acordo com o disposto no artigo 148 da Lei n. 8.112/1990, “o processo disciplinar é o
instrumento destinado a apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício
de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”
(BRASIL, 1991). Assim sendo, pelo exercício irregular das atribuições do seu cargo, o servidor
público pode incorrer em atos infracionais de menor gravidade (do que são exemplos, no âmbito

18 O artigo 145, incisos I a II, versa sobre a sindicância e quais penas podem ser aplicadas.
86 Direito Administrativo e Constitucional

federal, a violação aos deveres capitulados na Lei n. 8.112/1990, no artigo 116 e seus incisos), cujas
sanções previstas são de natureza leve (como a advertência), bem como pode, também, praticar
condutas mais graves, como as capituladas como infração às proibições estabelecidas no artigo
117 e seus incisos, também da Lei n. 8.112/1990, para as quais o diploma normativo estabelece
consequências mais gravosas para o servidor.
As sanções disciplinares aplicáveis aos servidores públicos federais estão capituladas no
artigo 127 da Lei n. 8.112/1990, e serão aplicadas a partir de uma dosimetria extraída da avaliação
quanto à natureza e a gravidade da falta, tal como da presença de circunstâncias atenuantes e/ou
agravantes (cf. artigos 128, 129, 130 e 132 da Lei n. 8.112/1990)19.
O processo administrativo disciplinar é o instrumento adequado para apuração dessas
irregularidades e se desenvolve basicamente em quatro fases: instauração, instrução (no estatuto
federal, é impropriamente denominado inquérito administrativo e compreende a instrução, a
defesa e o relatório20), decisão e recurso.
A instauração, prevista nos artigos 143; 145, inciso III; 146; 149 e 150 da Lei n. 8.112/1990, é a
primeira fase do processo disciplinar. Trata-se do ato da autoridade competente que, formalizando-
-se mediante despacho ou portaria, dá início ao processo disciplinar. Segundo Medauar (2015,
p. 372), “por vezes, a instauração se efetua simultaneamente à constituição da comissão processante”.
O ato instaurador do processo administrativo disciplinar vai além da mera formalização da
comissão processante, que deve ser composta por três servidores detentores de cargos efetivos, de
nível igual ou superior ao do acusado, agindo com independência e imparcialidade. É importante
destacar, desde logo, que o servidor que tenha vínculo temporário com a Administração Pública,
sendo detentor apenas de cargo em comissão, não pode integrar a Comissão de Processo
Administrativo Disciplinar. Tal ato deve enunciar os fatos imputados ao servidor acusado e os
dispositivos considerados infringidos, pois ninguém pode se defender de maneira eficaz sem o
adequado conhecimento das acusações que lhe são dirigidas.
No que se refere ao tempo de duração do processo, nos termos do disposto no artigo 152 da
Lei n. 8.112/1990, estatuto federal que aqui é invocado como referência, “o prazo para a conclusão
do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta)  dias, contados da data de publicação do ato
que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o
exigirem” (BRASIL, 1991).
A instrução, que no estatuto federal é impropriamente denominada inquérito, é a fase na qual
são produzidas as provas e todos os elementos, de fato e de direito, necessários à elucidação dos
fatos e à apuração da verdade material, com vistas a formar a convicção da comissão processante
acerca da existência ou não de ilícito funcional e, em sendo o caso, estabelecer a responsabilização
do servidor. No estatuto federal, essa fase é disciplinada nos artigos 153, 154, 155, 156 e 150 da
Lei n. 8.112/1990, em que se desenvolve a instrução probatória, assegurando-se a participação

19 Para saber mais sobre penalidades e advertências aplicáveis aos servidores públicos, confira os artigos 128, 129,
130 e 132 da Lei n. 8.112/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm. Acesso em:
26 set. 2019.
20 O artigo 151 da Lei n. 8.112/1990 explica sobre o processo disciplinar e suas respectivas fases.
Agentes públicos 87

do servidor acusado em todos os atos, como garantia do contraditório e da ampla defesa. Após a
instrução processual, reputando que a conduta do servidor caracteriza, em tese, ilícito funcional
passível de responsabilização, a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar deve realizar o
indiciamento do servidor, especificando os fatos, os dispositivos do estatuto que considera terem
sido infringidos e a pena a ser aplicada (artigo 161 da Lei n. 8.112/1990), determinando a citação
do servidor para apresentação da sua defesa.
Apresentada a defesa pelo servidor, a comissão processante poderá lavrar o relatório final,
manifestando-se conclusivamente sobre a absolvição do servidor, sugerindo, consequentemente,
o arquivamento do processo administrativo disciplinar. Do contrário, ou seja, entendendo que
os fatos apurados evidenciam o cometimento de ilícito funcional, a comissão processante deve
indicar a penalidade a ser aplicada ao servidor, apresentando sua fundamentação com base nas
provas produzidas. Esse relatório final, embora conclusivo, será meramente opinativo, devendo
a Comissão encaminhá-lo à autoridade competente para julgamento (artigos 165 e 166, da Lei n.
8.112/1990).
Recebendo o relatório confeccionado pela Comissão Processante, a autoridade competente
proferirá o seu julgamento, emitindo uma decisão. Ao decidir o processo disciplinar, a autoridade
competente poderá concordar ou não com as conclusões apresentadas pela comissão processante
no relatório final. Caso a autoridade competente chegue a uma conclusão diferente da que foi
apresentada pela comissão, deverá fazê-lo por decisão devidamente fundamentada, nos termos do
disposto na Lei n. 8.112/1990, em seus artigos 167 e seus §§, e 168, § único.
Concluído o processo administrativo disciplinar pela responsabilização e aplicação de
penalidade, o servidor pode interpor recurso administrativo na modalidade de pedido de
reconsideração e de recurso hierárquico, cujos prazos são definidos nos respectivos estatutos. No
âmbito federal, o pedido de reconsideração e recurso administrativo estão disciplinados na Lei
n. 8.112/1990, em seus artigos 107, 108 e 109.
Os estatutos preveem, ainda, a possibilidade de interposição de revisão disciplinar, sempre
que fatos novos sobrevierem e evidenciarem a inadequação da penalidade imposta ao servidor.
A verdade sabida é um procedimento sumário de imposição de penalidade prevista em
alguns estatutos estaduais21 (por exemplo, na Lei n. 6.174/70, artigo 306, inciso I, do Estatuto do
Funcionário Público Civil do Estado do Paraná). Di Pietro (2018, p. 809) ensina que verdade sabida
é “o conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente para aplicar a pena”.
Pelo critério da verdade sabida, em caso de fato confessado, documentalmente provado
ou manifestamente evidente, a penalidade poderia ser aplicada diretamente pela autoridade
competente. Entretanto, os dispositivos estatutários que estabeleceram a possibilidade de punição
segundo esse critério não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, que exige, de
forma incondicional, o processo para a aplicação de pena disciplinar de qualquer espécie, seja
qual for o conjunto probatório que a Administração Pública disponha para tanto. Portanto, é
absolutamente inconstitucional a punição pelo critério da verdade sabida.

21 O estatuto federal não prevê a aplicação de punição pelo critério da verdade sabida.
88 Direito Administrativo e Constitucional

Devido ao princípio da segurança jurídica, os estatutos devem fixar prazos de prescrição


para o exercício da pretensão punitiva, pois a possibilidade de aplicar sanções não pode se
perpetuar. No estatuto federal, o artigo 142, que trata do prazo prescricional para aplicação das
sanções disciplinares e das sanções administrativas, também estabelece as hipóteses de interrupção
desse prazo22.
Quanto aos servidores contratados conforme o disposto no inciso IX, artigo 37 da
Constituição Federal, para o atendimento de uma necessidade de excepcional interesse público,
na esfera federal, o regime disciplinar é parcialmente regido pela Lei n. 8.112/1990, pois a Lei
n.  8.745/1993, em seu artigo 11, determina que a eles devem ser aplicadas algumas normas
estabelecidas no estatuto federal, entre elas o artigo 127, incisos I, II e III (penas de advertência,
suspensão e demissão) e o artigo 132, incisos I a VII e IX a XIII (pena de demissão) (DI PIETRO,
2018).
Os empregados públicos, por sua vez, têm seu regime disciplinar submetidos à Consolidação
das Leis do Trabalho, nos termos do que dispõe a Lei n. 9.962/2000. Entretanto, cabe ressaltar que,
nas hipóteses de rescisão unilateral do contrato em razão de falta grave cometida pelo empregado
público, à luz do disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, o desligamento
deve ser realizado com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa.
Por fim, cabe destacar que a responsabilização do servidor público também pode resultar
do cometimento de ato de improbidade administrativa, cuja apuração é realizada no âmbito do
Poder Judiciário, mediante o ajuizamento da competente ação civil de improbidade administrativa
disciplinada pela Lei n. 8.429/1990.
Com o advento da Lei n. 8.429/1992, o legislador infraconstitucional objetivou a
responsabilização do agente desonesto e desleal em relação à Administração Pública, buscando
resguardar o princípio maior da moralidade. Trata-se de um mecanismo de repressão à
desonestidade para com a coisa pública, pelo qual se exige do administrador público, enquanto tal,
atos leais e honestos perante a Administração Pública, sendo que a inobservância dos postulados
de probidade acarreta severas sanções de ordem política, administrativa e patrimonial.
Embora sem ter se preocupado em definir o conteúdo do que seja considerado como
um ato de improbidade administrativa, o legislador infraconstitucional estabeleceu os tipos de
improbidade (artigos 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992), nos quais são enquadráveis os servidores
públicos (BRASIL, 1992).
Essas colocações permitem concluir que, pelo desempenho irregular das atribuições de seu
cargo e conforme a gravidade da sua conduta, ao servidor público podem ser designadas penas mais
leves ou mais graves, consoante à gradação prevista em seu respectivo estatuto funcional, sendo a
pena de demissão a mais grave de todas. Todavia, determinadas condutas são qualificadas como
de maior gravidade e, nesse sentido, são qualificadas como atos de improbidade administrativa,

22 Para saber mais sobre a ação disciplinar e seus prazos, é importante ler o artigo 142, incisos I a III, §§ 1º a 4º, da Lei
n. 8.112/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm. Acesso em: 26 set. 2019.
Agentes públicos 89

ensejando a aplicação de sanções de natureza ainda mais grave, como aquelas estabelecidas no
artigo 12 da Lei n. 8.429/1992.
É imperativo destacar que, em que pese ser qualificado como ilícito funcional a ensejar
a imposição de uma sanção disciplinar, nem todo ato irregular praticado pelo servidor público
pode ser qualificado como ato de improbidade administrativa, pois a configuração de tal ato exige,
necessariamente, a desonestidade. Assim, o dolo e a má-fé são premissa para a caracterização do
ato de improbidade.
A gravidade das sanções cominadas pela Lei de Improbidade Administrativa tem como
fundamento a existência de grave violação aos deveres impostos aos agentes públicos e àqueles
particulares que se relacionam com a Administração Pública, de tal forma que a configuração do
ato ímprobo exige demonstração cabal de sua prática, mediante prova inequívoca, determinada e
concreta dos atos ilícitos. Diante disso, é certo que não se pode admitir – por intolerável violação
ao princípio da presunção de inocência – a imposição de penalidades com amparo em presunções,
nem a condenação com base em meros indícios.
De todo modo, à vista do disposto no artigo 12 da Lei n. 8.429/1992, parágrafo único, é
certo que, também para os atos de improbidade administrativa, impõe-se o sopesamento das
circunstâncias e a avaliação da proporcionalidade das sanções cominadas, com vedação de excesso
(BRASIL, 1992).
Sobre esse tema, Romeu Felipe Bacellar Filho e Daniel Wunder Hachem (2003, p. 17)
pontuam que “é imprescindível estabelecer de forma precisa e rigorosa os elementos que integram
a infração praticada, para não enveredar pela senda da imputação vazia, senão injusta ou, mesmo,
da generalização típica inconsequente”.
Juarez Freitas (2004, p. 139-140) também enfatiza que as
cominações relativas às múltiplas espécies de improbidade administrativa
não se devem aplicar aos agentes que tenham condutas culposas leves ou
levíssimas, exatamente em função do “telos” em pauta e por não se configurar
a improbidade [...] são dois os requisitos principais para que se verifique a
improbidade administrativa: i-1) grave violação ao senso médio superior de
moralidade e i-2) inequívoca intenção desonesta.

Com a edição da Lei n. 8.429/1992, quis o legislador infraconstitucional punir o administrador


público desonesto, aquele que age dolosamente, ou seja, imbuído da vontade livre e consciente de
locupletar: tornar(-
locupletar-se às custas do erário, transgredindo preceitos de retidão, probidade e boa-fé. se) rico, ou mais
abastado; enriquecer.
Por isso, no exercício do controle da moralidade e da probidade administrativa, é necessário
que se estabeleçam referenciais claros e seguros para que, com uma investigação profunda e
sem que se extrapolem os limites da jurisdição, não se aniquilem outros valores constitucionais
igualmente importantes. Nesse sentido, o Poder Judiciário deve agir com a prudência e a coragem
necessárias para repelir denúncias que, a pretexto de coibir atos de improbidade, são utilizadas
como mecanismos de vingança pessoal e política.
90 Direito Administrativo e Constitucional

Considerações finais
Como estudamos no capítulo anterior, a Administração Pública é constituída pelo conjunto
de órgãos e entidades administrativas estruturados para a realização das finalidades do Estado:
a tutela dos interesses da coletividade com vistas à garantia do bem comum. São os agentes
públicos que executam as atividades necessárias ao cumprimento das finalidades estatais, sendo
identificados como o elemento humano da estrutura organizacional administrativa que expressa a
vontade de Estado e, por isso, identificados como longa manus estatal.
É considerado agente público todo aquele que desempenha função pública, de modo
transitório ou permanente, mediante um vínculo de natureza política, profissional ou contratual
com a Administração Pública. Alguns integram diretamente a estrutura estatal e recebem
remuneração diretamente dos cofres públicos pelo desempenho do cargo, emprego ou função.
Outros, como os particulares que colaboram com a Administração, não integram a estrutura do
Estado, e sua remuneração é paga por aqueles que usufruem da atividade que realizam.
Os agentes públicos, como instrumentos de ação do Estado, cumprem um papel fundamental
na execução das tarefas administrativas, daí a importância de se compreender as diferentes
categorias e seus distintos regimes. Demos especial ênfase à categoria dos servidores públicos
estatutários que, constituindo a imensa gama de agentes administrativos, são os responsáveis pela
realização de serviços públicos que se destinam à efetivação dos direitos sociais, visando o interesse
público, concebido como fundamento – princípio e fim – da atuação administrativa.

Ampliando seus conhecimentos


• FORTINI, Cristiana (org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro
Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
A obra, organizada pela professora Cristiana Fortini, traz uma série de artigos que abordam
as principais questões jurídicas que envolvem o tema dos servidores públicos. Os artigos,
elaborados por renomados nomes do Direito Administrativo brasileiro, tratam de temas
como o concurso público como mecanismo de acesso aos cargos e empregos públicos,
a estabilidade, o sistema remuneratório, o regime previdenciário e a responsabilização
do servidor público. Temas importantes que estudamos neste capítulo e que podem ser
aprofundados com a leitura da obra aqui indicada.

• BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Profissionalização da função pública: a experiência


brasileira. A ética na Administração Pública. In: FORTINI, Cristiana (org.). Servidor
Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. p. 451-465.
A profissionalização da função pública é tarefa inarredável para os gestores públicos, dada
a sua essencialidade na execução das finalidades estatais. Para o adequado cumprimento
Agentes públicos 91

dos deveres do Estado na concretização do interesse público, é fundamental a existência


de servidores públicos qualificados, ou seja, bem preparados técnica e intelectualmente
para a realização das tarefas estatais. A importância da profissionalização e da valorização
da função pública é enfatizada no texto apresentado por Romeu Felipe Bacellar Filho.

Atividades
1. A exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos, estabelecida no artigo 37,
II, CF, é requisito para a investidura de todos os agentes públicos? Essa exigência admite
exceção em alguma(s) situação(ões)?

2. A Constituição Federal estabeleceu a obrigatoriedade de regime único (artigo 39) no âmbito


da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. Considerando-se a
existência de dois regimes, estatutário e celetista, a adoção de um ou outro constitui uma
opção para o administrador público?

3. Após regular processo administrativo disciplinar, o servidor X foi demitido do cargo de


agente penitenciário federal por ter sido acusado de facilitar a entrada de telefones celulares
na Penitenciária Federal de Segurança Máxima. Na ação penal a que respondeu, esse servidor
foi absolvido por insuficiência de provas. Essa decisão proferida na esfera penal repercute na
esfera administrativa?

Referências
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. São
Paulo: Max Limonad, 1998.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 2003.

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92 Direito Administrativo e Constitucional

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6
Licitações e contratações administrativas

Ana Claudia Finger

O Estado não é autossuficiente no desempenho de suas múltiplas atividades, assim, para o


melhor cumprimento de seus fins, ele busca no mercado a contratação de bens, serviços, materiais
e obras públicas. Tendo em vista a indisponibilidade do interesse público (ou seja, os interesses
da população não são geridos segundo critérios pessoais do administrador), a Administração
Pública não é livre para contratar quem bem entenda, ela deve instaurar um procedimento prévio
denominado licitação.
A licitação é um processo de competição que, todavia, não tem como único objetivo selecionar
a proposta mais vantajosa. Deve, democraticamente, proporcionar que todos os interessados,
desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei, possam concorrer, em igualdade de
condições, à possibilidade de firmar contrato com a Administração Pública. Com isso, pode-se,
desde logo, afirmar que a licitação objetiva o cumprimento irrestrito dos princípios da isonomia,
da moralidade e da eficiência, pois se trata de um processo democrático e objetivo que antecede a
realização dos negócios da Administração Pública.
Os negócios jurídicos realizados pela Administração Pública são denominados contratos
administrativos, devendo ser submetidos ao regime jurídico administrativo (já estudado no
Capítulo 4). Esse tipo de contrato possui características próprias que os distinguem dos contratos
celebrados pelos particulares. Com efeito, o regime jurídico administrativo outorga à Administração
Pública, na condição de contratante, uma gama de prerrogativas para o atendimento do interesse
público e um rol de sujeições especiais que restringem a sua esfera de atuação. Como exemplo
dessas sujeições, temos a exigência do procedimento licitatório que deve anteceder a celebração
do contrato administrativo e, por outro lado, as prerrogativas, identificadas pelas “cláusulas
exorbitantes”, que, conferindo poderes que ultrapassam o direito comum, retratam a superioridade
do interesse público.

6.1 Processo licitatório: legislação,


modalidades, tipos e procedimento
A licitação se traduz numa “competição que se orienta pelo princípio da isonomia, além
de outros, no intuito de obter a proposta mais vantajosa para a Administração e, por outro lado,
permitir que os interessados disputem, em igualdade de condições, a realização de negócios com a
Administração” (BACELLAR FILHO, 2005, p. 95).
Mello (2016, p. 540) define a licitação como
um certame em que as entidades governamentais devem promover e no qual
abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de
conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
94 Direito Administrativo e Constitucional

públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre


os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir.

Veremos agora o tratamento normativo dado à licitação e como se processa essa competição
que antecede a celebração do contrato pela Administração Pública.

6.1.1 Tratamento legislativo


A Constituição Federal estabelece obrigatoriedade de instauração do processo licitatório no
inciso XXI, do artigo 37, ao dispor que
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações. (BRASIL, 1988)

Mello resume perfeitamente os objetivos da licitação de acordo com a legislação atualmente


em vigor. Para o administrativista, a licitação
visa alcançar um triplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais
possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de
competição entre os ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados
ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais
pretendam realizar com os particulares e concorrer para a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável. (MELLO, 2016, p. 542)
A Constituição Federal estabelece a competência privativa da União para legislar sobre
normas gerais de licitações e contratação pública (artigo 22, inciso XXVII), e nos artigos 24, § 2o, e
30, inciso II, a competência suplementar dos Estados e dos Municípios, respectivamente.
Em cumprimento ao dispositivo constitucional, o legislador infraconstitucional expediu a Lei
n. 8.666/1993, denominada Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, que, em seu artigo
3o, explicita os três objetivos básicos da licitação e os princípios fundamentais a ela aplicáveis1. Essa
lei institui as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, sendo aplicável a todas as
entidades federativas, ressalvada a competência legislativa conferida a Estados e Municípios, que
podem expedir normas específicas para atendimento de suas peculiaridades.
De acordo com os comandos constitucionais (artigo 37, inciso XXI) e a Lei Geral de
Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/1993, as normas gerais de licitação e
contratação administrativa aplicam-se a todas as entidades da Administração Pública, direta e
indireta, autárquica e fundacional, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

1 “Art. 3o: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhes são correlatos”.  Com a redação dada pela Lei n. 12.349/2010, que veio inserir o desenvolvimento nacional
sustentável como uma das finalidades da licitação (BRASIL, 1993).
Licitações e contratações administrativas 95

E, na forma estipulada pelo artigo 173, § 1o, inciso III, da Constituição Federal, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se submeterão a
estatuto jurídico próprio, estabelecido por lei, que deverá dispor sobre suas licitações e contratações,
observados os princípios da Administração Pública.
Em julho de 2016, foi expedida a Lei n. 13.303, denominada Lei das Estatais, que veio regular
o regime licitatório das empresas públicas e sociedades de economia mista. Antes da edição desse
estatuto, existia uma grande discussão a propósito da obrigatoriedade das estatais (as sociedades de
economia mista e as empresas públicas) exploradoras de atividades econômicas se submeterem à
Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/1993), porque algumas entidades, como a Petrobras, adotavam
regulamento próprio para suas licitações – pois esse tipo de legislação específica previa a realização
de procedimento licitatório específico e simplificado.
Com o advento da Lei n. 13.303/2016, os decretos que estabeleciam regramento licitatório
para as estatais foram revogados, sendo que todas elas passam a ser regidas pela Lei das Estatais.
O artigo 91 estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista constituídas
antes da vigência da lei teriam o prazo de 24 meses para promover as adaptações necessárias à
adequação de seu regime jurídico à Lei n. 13.303/2016. Atualmente, portanto, “a lei já vigora com
toda abrangência normativa” (NOHARA, 2018, p. 336).
Discutiu-se por muito tempo quanto à abrangência da obrigatoriedade do processo
licitatório. Alguns doutrinadores, como Marçal Justen Filho, lecionam que as estatais exploradoras
de atividades econômicas não estão obrigadas a realizar licitações para suas atividades-fim, já
que a obrigatoriedade de instauração da licitação inviabilizaria o adequado desempenho de suas
atividades. Essas entidades realizam atividades no âmbito da concorrência do mercado e, assim,
devem atuar em igualdade de condições com as empresas privadas, sob pena de comprometer a
competitividade (JUSTEN FILHO, 2008).
Nessa mesma direção, Mello também considera que a exigência do prévio processo licitatório
desequilibra a igualdade que deve pautar as atividades de concorrência no mercado, razão pela qual
ele entende que “nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho
das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação”
(MELLO, 2016, p. 559-560).
Com isso, uma estatal distribuidora de combustíveis não precisa realizar licitação para
alienar combustível (atividade-fim), assim como instituições financeiras estatais, como o Banco do
Brasil, que é uma sociedade de economia mista, e a Caixa Econômica Federal, que é uma empresa
pública, não precisam licitar contratos bancários, já que isso inviabilizaria sua competitividade no
mercado (JUSTEN FILHO, 2008).
Por outro lado, no que diz respeito às atividades-meio, a licitação é plenamente exigível
(NOHARA, 2018). Isso significa que, para a contratação de serviço de limpeza ou compra de
material de escritório e equipamentos, a licitação é obrigatória, garantindo-se a isonomia entre
todos os interessados que queiram contratar com a entidade governamental e a seleção da proposta
mais vantajosa.
96 Direito Administrativo e Constitucional

6.1.2 Modalidades
As modalidades de licitação estão disciplinadas no artigo 22, da Lei n. 8.666/19932, a saber:
Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão. As três primeiras modalidades
diferenciam-se, basicamente, pelo valor e, conforme se trate de obras e serviços de engenharia ou
compras e serviços em geral, como pode ser averiguado no artigo 23, da Lei n. 8.666/1993. Já o
Pregão é uma modalidade de licitação regida por uma lei específica, a Lei n. 10.520/2002, utilizada
para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da contratação.

6.1.2.1 Concorrência
É a modalidade mais complexa, sendo que o seu procedimento é o mais formal, utilizado,
basicamente, para compras de grande vulto ou para venda de bens e imóveis de valor expressivo,
podendo participar dessa modalidade quaisquer interessados que preencham os requisitos para
habilitação previamente exigidos no Edital de licitação. Por envolver contratações de maior valor,
a Concorrência é a modalidade de licitação em que a publicidade do Edital também deve ser a
mais ampla, exigindo-se a sua veiculação: no Diário Oficial da União, quando se tratar de entidade
federal; no Diário Oficial do Estado e/ou Município, quando for entidade estadual, municipal
ou distrital; ou em jornal de grande circulação no território onde será realizada a licitação3. A
publicação do Edital deve ser feita com um prazo mínimo de 30 dias de antecedência, sendo que
para as concorrências do tipo melhor técnica ou técnica e preço o prazo deverá ser de 45 dias.
A amplitude da publicidade se dá exatamente para garantir a participação do maior número de
interessados, pois se trata das contratações que envolvem os maiores valores.
Se forem obras ou serviços da mesma natureza, o § 5o, do artigo 23, da Lei de Licitações,
obriga somar o valor para determinar a modalidade de licitação a ser utilizada. Assim prescreve
o § 5o.
É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o
caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços
da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso
de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste
artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas
por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra
ou serviço. (BRASIL, 1993)

Percebe-se que o dispositivo objetiva evitar que obras e serviços da mesma natureza e
que possam ser realizados integralmente no mesmo local sejam parcelados, o que abriria para a
Administração Pública a possibilidade de utilizar-se de uma modalidade mais simples de licitação
para uma contratação que, no valor total, demandaria uma modalidade mais complexa. Trata-se,
portanto, que o trecho visa evitar que ocorra burla ao processo licitatório.

2 Para ler o artigo 22 na íntegra, acesse: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em:


11 set. 2019.
3 Artigo 21, da Lei n. 8.666/1993.
Licitações e contratações administrativas 97

A Concorrência é a modalidade de licitação obrigatória para:


• Compras e serviços em valor superior ao fixado no artigo 23, da Lei n. 8.666/1993, ou
seja, superior a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais) para obras e serviços
de engenharia, e, acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais),
para os demais serviços e compras4.
• Compra e alienação de bens imóveis, independentemente do valor, à exceção daqueles
adquiridos em procedimentos judiciais, hipóteses em que também se admite o leilão.
• Concessão de direito real de uso de bem público.
• Licitações internacionais.
• Para o registro de preços, ressalvada a hipótese de pregão, na forma prevista nos artigos
11 e 12 da Lei n. 10.520/02.
• Concessões de serviços públicos (artigo 2o, inciso II, da Lei n. 8.987/2005).

• Para a celebração de parcerias público-privadas – PPP, de acordo com o artigo 10 da Lei


n. 11.079/2004.
Tratando-se do procedimento mais complexo e amplo, nos casos em que couber uma
modalidade mais simples, como Tomada de Preços ou Convite, pode haver a sua substituição pela
Concorrência, todavia, a recíproca não é verdadeira, ou seja, não é possível utilizar o Convite ou a
Tomada de Preços quando a lei exige a Concorrência.

6.1.2.2 Tomada de Preços


É modalidade de licitação realizada entre interessados que estejam previamente cadastrados
ou que preencham as condições para cadastramento até três dias antes da data do recebimento
das propostas. Nessa modalidade, a universalidade é mais resumida do que na modalidade
Concorrência, pois, na Tomada de Preços, somente poderão participar os licitantes que constarem
do registro cadastral da Administração Pública, cujas normas próprias estão expressas nos artigos
34 a 37 da Lei n. 8.666/1993. Àquele que comprovar possuir as condições para cadastramento, é
conferido um Certificado de Registro Cadastral que possibilitará participar dessa modalidade de
licitação.
Na Tomada de Preços, a publicidade também é mais restrita, pois a veiculação do Edital deve
ser feita com 15 dias de antecedência, salvo nas licitações do tipo melhor técnica ou de técnica e
preço em que o prazo exigido para a publicação do Edital é de, no mínimo, 30 dias.

6.1.2.3 Convite
É o procedimento mais simples, mais desburocratizado, que se destina às aquisições de
pequeno valor, na forma definida no artigo 23, da Lei n. 8.666/1993, que, de acordo com os
novos valores estabelecidos pelo Decreto n. 9.412/2018, é aplicável para as contratações de
até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), nos casos de obras e serviços de engenharia, e
R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para as compras e demais serviços.

4 Valores que, no âmbito federal, foram ampliados por meio do Decreto n. 9.412/2018.
98 Direito Administrativo e Constitucional

Trata-se de modalidade dirigida aos interessados que atuem no ramo pertinente ao


objeto licitado, escolhidos e convidados pela Administração licitadora, em número mínimo de
três, cadastrados ou não, devendo o instrumento convocatório ser afixado em local apropriado,
estendendo-se aos demais interessados cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A Lei
de Licitações não exige publicação em veículo oficial, pois o instrumento convocatório é realizado
por escrito, por meio de carta-convite, que deve ser fixada pela Administração em local apropriado
com antecedência mínima de cinco dias úteis.
De acordo com os requisitos estabelecidos no artigo 22 e seus §§, da Lei n. 8.666/1993, o
Convite requer que compareçam, no mínimo, três interessados. Caso não compareça o mínimo,
deve a Administração licitadora repetir o convite a outros eventuais interessados, dirigindo
enquanto houver interessados cadastrados não convidados nas últimas licitações, sendo possível
prosseguir com a licitação se ficar demonstrado, no processo, que há limitação no mercado ou
manifesto desinteresse dos licitantes convidados5.

6.1.2.4 Concurso
É a modalidade utilizada quando o objetivo é a contratação de trabalho técnico, científico
ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. O Concurso é
considerado bastante peculiar, pois seu objetivo não é a escolha do profissional em si, nem a execução
do trabalho, mas o próprio trabalho, fomentando, assim, o desenvolvimento de atividades técnicas,
científicas e artísticas. Isto significa que o vencedor do concurso não tem direito à execução do
projeto que, caso ocorra, dependerá de nova licitação. Como adverte Nohara (2018, p. 397), o
concurso “finda com a escolha dos trabalhos e a premiação dos vencedores, que não possuem
direito à contratação de seu projeto”.
De acordo com o disposto no artigo 21, § 2o, inciso I, a), da Lei n. 8.666/1993, o Edital do
Concurso deve ser publicado com antecedência de, pelo menos, 45 dias, podendo participar dele
todos os interessados que atendam aos requisitos exigidos no instrumento convocatório.

6.1.2.5 Leilão
É a modalidade utilizada para venda de bens móveis que não têm mais utilidade para
a Administração Pública e de produtos legalmente aprendidos ou penhorados, realizada
entre quaisquer interessados que ofereçam maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
Importante destacar que o conceito de inservibilidade não é sinônimo de imprestabilidade,
pois o que é inservível para a Administração pode ser utilizado pelo particular interessado.
De acordo com o disposto no § 6o , do artigo 17, da Lei n. 8.666/1993, o Leilão também
pode ser utilizado para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não
superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b”, da Lei n. 8.666/1993, e com a modificação

5 Para mais detalhes sobre a modalidade Convite, sugere-se a leitura do artigo 22, § 6º e § 7º. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 12 set. 2019.
Licitações e contratações administrativas 99

operada pelo Decreto n. 9.412/2018, está estabelecido no limite de até R$ 1.430.000,00 (um milhão
e quatrocentos e trinta mil reais).
O Leilão também é a modalidade utilizada para a venda de bens imóveis nos casos em
que sejam adquiridos pela Administração Pública por meio de processo judicial, nos termos do
disposto no artigo 19, da Lei n. 8.666/1993. Nos demais casos, utiliza-se a Concorrência. O edital
deve ser publicado no prazo mínimo de 15 dias antes da sessão pública do Leilão, de acordo com o
disposto no artigo 21, § 2o, inciso III, da Lei n. 8.666/1993.

6.1.2.6 Pregão
É a modalidade de licitação introduzida no ordenamento jurídico pela Lei n. 10.520/2002,
destinada à aquisição de bens e serviços comuns, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”
(BRASIL, 2002), de acordo com o disposto no § único da mencionada lei.
O Pregão tem características distintas das modalidades definidas na Lei n. 8.666/1993,
identificando-se pela inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas. Enquanto nas
modalidades tradicionais, a habilitação se realiza antes do julgamento das propostas, no Pregão,
a primeira fase se realiza com a abertura das propostas de preço apresentadas pelos licitantes.
Nos termos do disposto no artigo 4o, inciso V, da Lei n. 10.520/2002, o aviso do Pregão deve ser
publicado em jornal oficial e de circulação local com o prazo mínimo de oito dias úteis antes da
sessão pública de abertura das propostas.
Percebe-se que as modalidades de licitação dizem respeito ao procedimento adotado
pela Administração Pública para selecionar aquele interessado que oferecer a melhor proposta
para o interesse público. E o critério determinante para a definição das modalidades é o valor
da contratação, pois, quanto maior o vulto do futuro contrato, mais complexo o procedimento
(BACELLAR FILHO, 2005). Assim ocorre com as modalidades Concorrência, Tomada de
Preços e Convite.
Quanto às demais, Concurso, Leilão e Pregão, se definem em razão da natureza do objeto
licitado, assim: (i) o Concurso objetiva selecionar um trabalho técnico, científico ou artístico; (ii)
o Leilão se destina à alienação de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos e
imóveis adquiridos em procedimento judicial ou por dação em pagamento e, (iii) o Pregão é a
modalidade utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns.

6.1.3 Tipos
Os tipos de licitação dizem respeito ao critério de julgamento adotado pela Administração
Pública e estão definidos no § 1o, do artigo 45 da Lei n. 8.666/1993, a saber: menor preço, melhor
técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Nos termos do § 2o, do mencionado artigo, havendo
empate entre duas ou mais propostas, o vencedor será definido por sorteio: “após obedecido
o disposto no §  2o  do art. 3o  desta lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo”
(BRASIL, 1993).
100 Direito Administrativo e Constitucional

A condução da licitação será feita por meio de uma Comissão Permanente ou Especial,
instituída na forma disciplinada pelo artigo 51 da Lei n. 8.666/1993.6 No caso do Pregão, a licitação
será conduzida por um pregoeiro que será, necessariamente, um servidor, devidamente habilitado
(art. 3o, inciso IV, da Lei n. 10.520/2002).

6.1.4 Procedimento
O procedimento da licitação se desenvolve em duas fases: interna e externa. A fase interna
diz respeito à formação da vontade da Administração de, motivadamente, realizar um chamamento
público para os interessados que quiserem com ela contratar. Nessa fase, são realizados os atos
preparatórios à competição que compreendem:
• a requisição do agente apontando a necessidade do objeto e a sua descrição;
• a indicação da rubrica orçamentária para fazer frente à despesa a ser realizada com a
contratação;
• a avaliação do impacto financeiro que a contratação ensejará, para fins de observância aos
limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal;
• a autorização para licitar expedida pela autoridade competente após juízo de conveniência
e oportunidade da contratação;
• a abertura do processo administrativo contendo toda a documentação do certame, em
atendimento ao disposto no artigo 38, da Lei n. 8.666/1993;
• a elaboração de Instrumento Convocatório com observância do artigo 41, da Lei n.
8.666/1993;
• a análise da assessoria jurídica a respeito dos requisitos formais do processo licitatório,
por exemplo, adequação da modalidade, tipo, exame e aprovação do instrumento
convocatório, tudo em conformidade com o disposto no §  único, do artigo 38 da Lei
n. 8.666/1993;
• a publicação do Edital de licitação (aviso de licitação), nos termos do disposto no artigo
21, da Lei n. 8.666/1993.

A fase externa da licitação diz respeito à etapa competitiva do certame, que se desenvolve
com a participação dos interessados e se processa em conformidade com o rito estabelecido no
artigo 43, da Lei n. 8.666/19937. Em síntese, a fase externa da licitação compreende:
• A impugnação do instrumento convocatório como disciplinado pelo artigo 41, §§ 1o, 2o
e 3o, da Lei n. 8.666/1993. Uma vez acatada a impugnação, o instrumento convocatório
deverá ser readequado, o que acarretará, na maior parte dos casos, na sua republicação de
modo a possibilitar a todos os interessados participar do certame.

6 Para entender melhor sobre de que forma o processo de licitação é conduzido em cada uma de suas modalidades,
leia o artigo 51, § 1º, § 2º, § 3º, 4º e 5º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso
em: 12 set. 2019.
7 O artigo 43, incisos I, II, III, IV, V e VI, §§ 1º ao 6º, trata dos procedimentos que a licitação deve observar para julgar
os concorrentes..
Licitações e contratações administrativas 101

• No dia da sessão pública designada no Edital, a Comissão de Licitação deve se reunir


para o recebimento dos envelopes contendo os documentos de habilitação e as
propostas de preço.
• Decisões da Administração Pública, julgamento e classificação das propostas.
• Homologação (ou, quando for o caso, anulação ou revogação).
• Adjudicação do objeto licitado. adjudicação: no
caso da licitação,
é o ato pelo qual
A habilitação é a fase que se destina à aferição das condições do participante, sua aptidão a autoridade
e idoneidade para firmar contrato com a Administração Pública, devendo os documentos competente atribui
o objeto licitado ao
apresentados constar de um envelope específico. De acordo com o artigo 27, da Lei n. 8.666/1993, licitante vencedor.

podem ser feitas exigências quanto à: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; regularidade fiscal; e no tocante ao cumprimento do disposto no inciso
XXXIII, do artigo 7o, da Constituição Federal.
Na sessão pública de habilitação, a Comissão de Licitação abrirá inicialmente os envelopes
que contêm os documentos de habilitação, rubricando-os e dando vistas para os interessados. Após
o exame da documentação de habilitação, a Comissão de Licitação profere decisão, com base no
Edital, declarando habilitados os licitantes que preencherem todos os requisitos estabelecidos, e
inabilitados aqueles que não tiverem apresentado a documentação em conformidade. Os licitantes
que não forem habilitados receberão de volta, devidamente lacrados, os envelopes contendo as suas
propostas de preço.
Sobre a decisão de habilitar ou inabilitar o licitante, cabe recurso, com efeito suspensivo,
na forma estabelecida no artigo 109, inciso I, “a”, § 2o da Lei n. 8.666/19938. Uma vez decididos os
recursos inerentes à fase de habilitação e inabilitação dos licitantes, passa-se à fase da classificação
das propostas, cujo julgamento será realizado de acordo com o critério estabelecido no Edital, ou
seja, conforme os tipos de licitação previstos no artigo 45, da Lei n. 8.666/1993, que são: menor
preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta.
Realizado da mesma forma que na sessão de habilitação, a Comissão de Licitação abrirá os
envelopes contendo as propostas de preço apresentadas pelos licitantes habilitados, rubricando-as
e concedendo vistas aos interessados. A Comissão de Licitação deve realizar classificação daquelas
propostas que se apresentarem de acordo com os critérios estabelecidos no Edital (e desclassificar
as que não estiverem), lavrando o laudo de julgamento segundo o tipo de licitação (menor preço,
melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta). Dessa decisão, cabe recurso com efeito
suspensivo, nos termos do artigo 109, inciso I, b e § 2o, da Lei n. 8.666/1993.
Decididos os recursos inerentes à fase de classificação das propostas, o processo será
encaminhado à autoridade competente para decidir pela aprovação ou não da licitação, abrindo-
se, nesse momento, três possibilidades: anulação, revogação ou homologação do certame9.

8 Para saber quais recursos e procedimentos o licitante pode adotar em caso de habilitação ou inabilitação, leia o
artigo 109, inciso I, a), b), c), d), e), f) e os §§ 2º ao 6º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.
htm. Acesso em: 12 set. 2019.
9 Lendo o artigo 49, §§ 1º ao 4º, é possível compreender melhor em quais casos cabem anulação, revogação ou
homologação do certame. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 12
set. 2019.
102 Direito Administrativo e Constitucional

Em um primeiro momento, a autoridade competente deve fazer juízo de legalidade


e, verificando a existência de vícios que não admitam a convalidação, deverá determinar a
anulação do certame. Inexistindo vícios de legalidade, a autoridade faz um juízo de valor
a propósito da conveniência e oportunidade da contratação, ou seja, para confirmar se
subsistem as razões de oportunidade e conveniência que ensejaram a instauração do processo
licitatório. Caso verifique a ocorrência de fato superveniente à data de instauração da licitação
e que comprovadamente evidencie que a contratação não é conveniente para a Administração
Pública, a autoridade poderá revogar a licitação. Da decisão que anular ou revogar a licitação
cabe recurso, nos termos disciplinados pelo artigo 109, inciso I, c), da Lei n. 8.666/1993. Esse
recurso não terá efeito suspensivo.
Entretanto, não existindo vícios de legalidade e não ocorrendo fato superveniente que possa
justificar a não celebração do contrato, a autoridade competente deverá homologar o processo
licitatório e adjudicar o objeto licitado ao licitante classificado em primeiro lugar. A adjudicação é
o ato final do processo licitatório e significa o ato pelo qual o objeto do futuro contrato é atribuído
ao vencedor da licitação. É considerado um ato administrativo vinculado, já que o administrador
só pode deixar de adjudicar o objeto licitado caso o certame tenha sido anulado ou revogado, a teor
do disposto no artigo 43, inciso VI c/c artigo 49, ambos da Lei n. 8.666/1993.

6.2 Contratação direta


Como visto anteriormente, por dever constitucional, a regra é a instauração prévia do
processo licitatório para que a Administração Pública realize suas contratações. É o que se extrai da
literal disposição contida no inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, que estabelece que
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL,
1988, grifos nossos)

Com isso, como destacado acima, o constituinte permitiu que, em alguns casos, assim
ressalvados e especificados em lei, a contratação poderá ser realizada diretamente pela
Administração Pública, ou seja, prescindindo-se da fase competitiva da licitação. Trata-se, portanto,
de uma exceção à regra da licitação, correspondendo a situações previamente definidas em lei e
consistindo nas hipóteses de licitação dispensável, inexigível e, também, dispensada.
A dispensa de licitação está disciplinada no artigo 24 da Lei n. 8.666/1993 que traz uma
enumeração taxativa das hipóteses em que a Administração Pública está autorizada a contratar
diretamente. São situações em que o legislador definiu que, por razões de interesse público
mais relevantes, a Administração Pública não precisa instaurar prévia licitação podendo
contratar diretamente.
Licitações e contratações administrativas 103

A dispensa de licitação constitui, assim, um ato discricionário, pois em situações especiais ato discricionário:
ato que a
– aquelas definidas taxativamente nos incisos constantes do artigo 24, da Lei n. 8.666/1993 – Administração
pratica com certa
faculta-se à Administração Pública realizar a licitação ou deixar de realizá-la, conforme avaliação margem de liberdade

de critérios de conveniência e oportunidade (BACELLAR FILHO, 2005). Sugere-se a leitura da Lei de decisão.

n. 8.666/1993, na íntegra, incluindo o artigo 24, acessando o site do Planalto10


A doutrina administrativista classifica as situações previstas no artigo 24 configuradoras da
dispensa de licitação em quatro espécies.
1. Em razão do valor: quando pelo valor da contratação a realização da licitação se coloca
como inconveniente, não se justificando a movimentação da máquina administrativa
para realizar o procedimento licitatório. São as hipóteses previstas nos incisos I e II, do
artigo 24.
2. Em situações excepcionais: as hipóteses previstas nos incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI,
XIV, XVIII, XXVIII e XXXV.
3. Em razão do objeto: as hipóteses previstas nos incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV,
XXIX e XXXI.
4. Em razão da pessoa, criada ou procurada pela Administração, ou que não objetiva lucro:
nas hipóteses dos incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI, XXVII, XXX,
XXXII, XXXIII e XXXIV. (NOHARA, 2018)

A inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da Lei n. 8.666/1993, pressupõe a


impossibilidade de competição, de sorte que, “em razão da natureza do negócio, do objeto a ser
licitado ou da notória ausência de competidores, impede a realização” (BACELLAR FILHO,
2005, p. 105). Ao tratar da inexigibilidade de licitação, o artigo 25 faz uma enumeração
meramente exemplificativa dessa exceção, significando que outras situações que não apenas
aquelas constantes dos incisos I, II e III, do mencionado dispositivo normativo, podem
configurar hipótese de licitação inexigível.
O que torna a dispensa diferente da inexigibilidade de licitação é que, no caso da
inexigibilidade, a competição é impossível, não havendo disputa entre interessados, por exemplo,
quando se tratar de bem fornecido por fornecedor exclusivo. Do mesmo modo, não é possível
haver comparação entre trabalhos técnicos e especializados realizados por profissionais detentores
de notória especialização ou, ainda, entre profissionais do setor artístico.
Já na dispensa, a licitação pode ocorrer a critério da Administração Pública, pois, aqui, a
competição é viável. Entretanto, o legislador infraconstitucional considerou que, em determinadas
situações especiais, a licitação pode se revelar um inconveniente para o interesse público almejado
na contratação, de sorte que a Administração Pública pode decidir pela celebração direta do
contrato, dispensando-se a licitação.
Por fim, cabe registrar que existe outra hipótese de contratação direta, consistente em
situações em que a Administração Pública está obrigada a dispensar a licitação, a chamada

10 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em: 23 set. 2019.


104 Direito Administrativo e Constitucional

licitação dispensada estabelecida no artigo 17 da Lei n. 8.666/1993. Trata-se de uma situação em


que a Administração Pública está impedida de realizar a licitação, diferentemente do que ocorre
com a dispensa de licitação prevista no artigo 24 da Lei n. 8.666/1993.
Com efeito, enquanto nas hipóteses estabelecidas no artigo 24, o legislador estabeleceu que
a licitação é “dispensável”, evidenciando que aqui cabe à autoridade administrativa um juízo de
conveniência e oportunidade quanto a realizar ou não a licitação, nos casos da licitação dispensada
prevista no artigo 17, o legislador determinou, compulsoriamente, que a Administração deve
dispensar a licitação, estando, portanto, impedida de realizá-la.
Para Bacellar Filho (2005, p. 106), há uma
impropriedade terminológica no art. 17, pois nos casos ali elencados verifica-
-se a impossibilidade de competição, de modo que a solução única é não licitar,
o que faz da licitação dispensada uma verdadeira licitação inexigível. Assim,
entende-se que a licitação dispensada é inexigível.

O artigo 17 da Lei n. 8.666/1993 disciplina as hipóteses de alienação de bens pela


Administração Pública. Quanto aos bens imóveis da Administração Pública Direta, autárquica e
fundacional, a sua alienação dependerá de autorização legislativa, de avaliação prévia e licitação
na modalidade Concorrência, ressalvado o disposto no artigo 19, ressalvada a exigência de
autorização legislativa.11 Como se vê, no artigo 17, da Lei n. 8.666/1993, em regra, deve ser
realizada a prévia licitação, mas, será
[...] dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação,
permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração
pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso
X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou
onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão
de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração
pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da
Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos
órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal
atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de
âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e
inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e
concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da
União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1o do art.
6o da Lei n. 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária,
atendidos os requisitos legais. (BRASIL, 1993, grifo nosso)

11 “Artigo 19: Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou
de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I – avaliação dos bens alienáveis;
II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão”. (BRASIL, 1993)
Licitações e contratações administrativas 105

Quanto aos móveis, o artigo 17, da Lei n. 8.666/1993, inciso II, dispõe que exige-se avaliação
prévia e licitação,
dispensada esta nos seguintes casos: a)  doação, permitida exclusivamente
para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e
conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação; b)  permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades
da Administração Pública; c)  venda de ações, que poderão ser negociadas
em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da
legislação pertinente; e)  venda de bens produzidos ou comercializados por
órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f)  venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
(BRASIL, 1993, grifo nosso)
Assim como as hipóteses previstas nos artigos 24 e 25 da Lei n. 8.666/1993, que tratam
da dispensa e da inexigibilidade de licitação, respectivamente, a ressalva feita no artigo 17 que
compulsoriamente dispõe que a licitação deve ser dispensada, também consiste numa exceção ao
dever geral de licitar (BACELLAR FILHO, 2005).
As hipóteses de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, com exceção
daquelas constantes dos incisos I e II do artigo 24, da Lei n. 8.666/1993, devem ser devidamente
justificadas pela autoridade administrativa que, de acordo com o disposto no parágrafo único
do artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, deverá instruir o processo com os seguintes elementos: (i) a
caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública
que justifique a dispensa, quando for o caso; (ii) razão da escolha do fornecedor ou executante; (iii)
justificativa do preço e (iv) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens
serão alocados.

6.3 Contrato administrativo: características e espécies


O contrato é a consequência lógica da licitação. Com a licitação, a Administração Pública
pretende selecionar a proposta mais vantajosa para adquirir um bem, a prestação de um serviço e
a execução de obras e, para tal, celebra um negócio jurídico denominado contrato.
Na esfera privada, o contrato consiste num negócio jurídico bilateral. É um acordo de
vontades que vincula as partes nele envolvidas em direitos e obrigações recíprocas, contendo três
bases fundamentais: a autonomia da vontade, a igualdade entre as partes e o pacta sunt servanda
(pelo qual o contrato faz lei entre as partes).
Em razão dessas três bases sobre as quais se assenta o contrato na esfera privada, forte
resistência se apresentou ao reconhecimento da figura contratual na Administração Pública,
notadamente tendo em conta o seu especial regime, que lhe confere prerrogativas e sujeições
especiais para a tutela dos interesses públicos, revelando-se, assim, incompatível com a necessária
igualdade entre as partes contratantes. Bacellar Filho (2005, p. 110) registra que “a doutrina
negava-se a admitir os contratos administrativos, sob o fundamento de que se despojava de suas
características fundamentais já que não prezava a igualdade das partes contratantes e a autonomia
da vontade – ao menos não nos moldes do direito privado”.
106 Direito Administrativo e Constitucional

Identifica-se na doutrina três correntes que investigam os contratos celebrados pela


Administração Pública:
a. A que nega a existência da figura contratual no âmbito da Administração Pública.
b. A que afirma que todo o contrato celebrado pela Administração Pública é contrato
administrativo, submetendo-se ao especial regime de direito público, consagrador de
prerrogativas de supremacia e sujeições especiais.
c. A que admite que a Administração Pública celebra contrato administrativo, que é uma
espécie de contrato que se submete ao especial regime de direito público, mas também
celebra contratos de direito privado, cujo regime a eles aplicável é preponderantemente
privado. (NOHARA, 2018)

A primeira corrente não reconhece a figura contratual porque, na Administração Pública,


não há autonomia da vontade, pois a atividade administrativa se circunscreve aos limites da lei
e na consecução do interesse público. Além disso, considerando que a Administração Pública
goza de prerrogativas de supremacia para a tutela dos interesses públicos, como fixação unilateral
das cláusulas regulamentares, o poder de fiscalização e imposição de penalidades, não há que se
falar em igualdade entre as partes. Ainda, dada a natureza mutável dos interesses públicos que a
Administração Pública tem o dever de concretizar, não pode ela ficar presa a um acordo que, muitas
vezes, demanda modificação em atendimento ao interesse público aí envolvido, daí decorrendo
que o contrato não faz “lei entre as partes”.
Os argumentos suscitados pela primeira corrente, que nega a existência do contrato na
Administração Pública, não têm razão para subsistir porque, primeiramente, mesmo no âmbito
do direito privado, a figura do contrato não é mais vista pura e simplesmente como um ajuste
resultando do acordo de vontades exteriorizadas em pé de igualdade e que livremente dispõem
sobre os direitos e obrigações a que estarão vinculados.
Veja-se, a propósito, os contratos de adesão que, apesar de terem as cláusulas que regerão os
direitos e obrigações contratuais pré-fixadas pela parte contratante, sendo que o contratado a elas
simplesmente adere, não deixam de ser qualificados como contratos. Assim como se dá com os
contratos de adesão, nos contratos celebrados com a Administração Pública remanesce uma esfera
de liberdade para o contratado quanto à formação do vínculo.
Em segundo lugar, porque as prerrogativas especiais conferidas à Administração Pública
para a tutela dos interesses públicos que lhe possibilitam, por exemplo, alterar unilateralmente
o contrato, não significa ausência de força vinculante e são realizadas sempre em função da
consecução do interesse público.
Pela segunda corrente, tem-se que todo o ajuste celebrado pela Administração Pública
constitui um contrato administrativo, tendo em conta a participação do Poder Público num
dos polos da relação, o que atrai as regras do regime jurídico administrativo. Todavia, como se
observa na disciplina trazida em matéria contratual pela Lei n. 8.666/1993, a Administração
Pública brasileira celebra contratos de conteúdo predominantemente privado (artigo 62, § 3o),
Licitações e contratações administrativas 107

como ocorre com os contratos de seguro, financiamento e locação em que a Administração


Pública é locatária12.
A terceira corrente concebe que a Administração Pública celebra contratos administrativos
submetidos ao regime jurídico administrativo, conferindo-lhes características próprias que os
distinguem dos contratos de direito privado, e, também, contratos de conteúdo predominantemente
privado. Para os adeptos dessa corrente, o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato.
Com isso, do gênero contratos da Administração Pública, temos:
• contrato de direito privado celebrado pela Administração (artigo 62, §  3o, Lei
n.  8.666/1993), como os contratos de seguro, financiamento e locação em que a
Administração Pública é locatária, que são predominantemente regidos por normas de
direito privado, com parcial derrogação de normas publicísticas (DI PIETRO, 2018);
• contratos administrativos que se submetem integralmente ao regime jurídico de direito
público, consagrador de prerrogativas de supremacia e sujeições especiais para a
consecução do interesse público, aplicando-se a eles apenas supletivamente as normas de
direito privado (DI PIETRO, 2018).

Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 2o, da Lei n. 8.666/1993, “considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares,
em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (BRASIL, 1993).
Romeu Felipe Bacellar Filho (2005, p. 109) adverte que
o contrato é uma categoria jurídica que não pertence nem ao Direito Privado
nem ao Direito Público, com caráter de exclusividade. Insere-se no Direito e
como tal deve ser estudado. Quando o estudo do contrato desenvolve-se na
esfera do Direito Público, mais propriamente no campo de atuação do Direito
Administrativo, é inobjetável a sua subordinação às regras e peculiaridades do
regime jurídico administrativo, caracterizado por um misto de prerrogativas e
sujeições.

E mais adiante o autor pontua que


o contrato administrativo define-se como toda avença travada entre a
Administração Pública e terceiros na qual a permanência do vínculo e as
condições de seu cumprimento estão sujeitas a imposições de interesse público,
assegurada, em qualquer circunstância, a proteção do patrimônio privado
contratante. (BACELLAR FILHO, 2005, p. 113)

Como se vê, não subsistem razões para não se reconhecer a figura contratual no âmbito da
Administração Pública. Os contratos administrativos são espécies de contratos cujo conceito advém
da Teoria Geral dos Contratos, dado o especial regime que a Administração Pública se submete,
possuindo características próprias em atenção ao interesse público que neles está envolvido.

12 Lendo o artigo 62, § 3o, inciso I, teremos mais detalhes de como a Administração Pública celebra seus contratos,
a exemplo dos contratos de seguro, financiamento e locação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
108 Direito Administrativo e Constitucional

6.3.1 Características
Os contratos administrativos apresentam como características: a presença da Administração
Pública como parte contratante; a finalidade de atendimento ao interesse público; a obediência à
forma prevista em lei; a natureza de contrato de adesão; a natureza intuitu personae (personalíssimo)
e a presença de cláusulas exorbitantes.
A presença da Administração Pública como parte contratante, atuando investida das
prerrogativas de supremacia que o regime jurídico de Direito Público lhe confere para a garantia
do interesse público, confere-lhe, entre outros poderes, a possibilidade de alterar, unilateralmente,
e por motivos diversos, os contratos administrativos. É importante relembrar que esses poderes
não configuram privilégios, mas, como vimos no Capítulo 4, são instrumentos necessários para
que a Administração Pública possa realizar o interesse público.
Os contratos administrativos se destinam ao atendimento de uma finalidade pública, o
que explica os contornos especiais conferidos a essa espécie de contrato, como decorrência da
superioridade do interesse público. Tais contornos se identificam pelas prerrogativas e sujeições
que restringem a sua esfera de atuação, para o alcance do interesse público que é sempre a finalidade
do contrato. Como refere Caio Tácito (1975, p. 292), “a tônica do contrato se desloca da simples
harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público”.
A exigência do prévio processo licitatório à celebração dos contratos administrativos,
ressalvadas as hipóteses legais de contratação direta, está devidamente prevista em lei, que
também estabelece os requisitos e condições para a formalização e execução dos contratos
celebrados pela Administração Pública. Trata-se da Lei n. 8.666/1993, que, disciplinando as
formalidades legais a que se submetem os contratos administrativos, estabelece, por exemplo,
no artigo 55, as cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos contratos administrativos13.
Esse artigo traz cláusulas regulamentares (ou de serviço), ou seja, aquelas que dizem respeito
ao objeto e seu regime de execução, e, também, cláusulas financeiras, que são as que tratam do
preço e seus critérios de reajuste.
Em seu artigo 57, a Lei n. 8.666/1993 disciplina os prazos de vigência dos contratos
administrativos, destacando-se a previsão contida no seu parágrafo 3o, que veda a celebração de
contratos com prazo indeterminado14.
Os artigos 60 a 64 da Lei n. 8.666/1993 estabelecem os requisitos de formalização dos
contratos administrativos. De acordo com o artigo 61, deve obrigatoriamente constar do
contrato: a) o nome das partes e de seus representantes; b) a finalidade; c) o ato que autorizou
sua lavratura; d) o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; e, por fim,

13 O artigo 55, incisos I a XIII, trata das cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos contratos administrativos.
14 Para saber mais detalhes sobre os prazos de vigência dos contratos administrativos e a proibição de estabelecer
contratos sem prazo determinado, leia o artigo 57, incisos I a 5, §§ 1º ao 4º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
Licitações e contratações administrativas 109

e) a sujeição dos contratantes às normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e às


cláusulas contratuais estabelecidas15.
Destaca-se, também, a previsão do artigo 62, que estabelece que o instrumento do contrato
é obrigatório nos casos de Concorrência e de Tomada de Preços, bem como nas hipóteses de
dispensa e inexigibilidade de licitação, cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas
duas modalidades de licitação e que sejam facultativos nas demais, podendo a Administração
substituí-los por outros instrumentos, como a carta-contrato, a anota de empenho de despesa, a
autorização de compra ou a ordem de execução de serviço.
Os contratos administrativos ostentam a natureza de contrato de adesão, haja vista
que as cláusulas regulamentares (aquelas que dizem respeito ao objeto e ao seu regime de
execução) são fixadas unilateralmente pela Administração Pública contratante. Ao celebrar o
contrato administrativo, o particular simplesmente adere às cláusulas que foram prefixadas pela
Administração Pública, exercendo sua autonomia da vontade no momento em que participa
da licitação, aceitando e vinculando-se aos termos estabelecidos no Edital ou, quando celebra o
contrato diretamente, nos casos de dispensa e inexigibilidade.
Diz-se que os contratos administrativos se caracterizam pela natureza intuitu personae
porque a Administração Pública celebra o contrato em função das condições pessoais ostentadas
pelo particular contratado, condições estas que foram ampla e objetivamente aferidas no processo
licitatório. O mesmo ocorre nas hipóteses de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade.
É em razão dessa característica que a Lei n. 8.666/1993 veda a possibilidade de cessão ou
sub-rogação nos contratos administrativos, estabelecendo, à vista disso, que a subcontratação total
ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência,
total ou parcial, e a fusão, cisão ou incorporação não previstas no Edital e no contrato, constituem
fatores que ensejam a rescisão unilateral do contrato (artigo 78, inciso VI).
O regime jurídico, no que diz respeito aos contratos administrativos, confere à Administração
Pública, na condição de contratante, uma posição de supremacia tendo em vista a consecução do
interesse público (finalidade do contrato). Essa posição de supremacia se identifica pela presença
de cláusulas que conferem à Administração Pública contratante prerrogativas extraordinárias,
tendo em conta a tutela do interesse público: são as cláusulas exorbitantes.
Tais cláusulas são denominadas exorbitantes porque exorbitam do direito privado, conferindo
poderes especiais para a Administração Pública contratante que desequilibram a igualdade jurídica
dos contratantes. No âmbito do direito privado, seriam consideradas abusivas, ilícitas e, portanto,
não seriam permitidas. Entretanto, nos contratos administrativos, estando explicitadas nesse
documento ou implícitas como decorrência do regime jurídico administrativo, elas atuam como
instrumentos necessários à tutela do interesse público.

15 “Art.  61: Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato
que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos
contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais” (BRASIL, 1993).
110 Direito Administrativo e Constitucional

As cláusulas exorbitantes estão explicitadas no artigo 58 da Lei n. 8.666/199316 e possibilitam


à Administração contratante:
• modificar unilateralmente o contrato para sua melhor adequação ao interesse público,
respeitados os direitos dos contratados;
• rescindir unilateralmente o contrato;
• fiscalizar a execução do contrato;
• aplicar penalidades em razão da inexecução ou execução parcial;
• ocupar provisoriamente os bens do contratado para permitir a continuidade da
prestação dos serviços essenciais;
• a exigência de garantia;
• as restrições à utilização da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato
não cumprido).

Para assegurar a adequação do contrato ao melhor atendimento das suas finalidades


públicas, o regime jurídico de direito público confere à Administração Pública contratante –
em conformidade com o disposto no inciso I, do artigo 58, c/c artigo 65, inciso I, a) e b), todos
da Lei n. 8.666/1993 – a prerrogativa de promover a alteração unilateral do contrato quando:
a) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos e b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do
artigo 65, inciso I, da Lei n. 8.666/199317.
Em contrapartida, ao contratado cabe o direito de ter mantidas as condições efetivas da
proposta, mediante o restabelecimento do equilíbrio contratual quanto aos encargos assumidos e a
remuneração a ele assegurada pela Administração Pública, por aditamento, na forma do disposto
no artigo 58, § 2o, e no artigo 65, § 6o, da Lei n. 8.666/199318.
Esse poder de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública restringe-se
às cláusulas regulamentares ou de serviço, ou seja, aquelas que dizem respeito ao objeto do
contrato ou ao seu regime de execução. As cláusulas econômico-financeiras não podem ser
alteradas sem a prévia concordância do contratado, de acordo com o que dispõe o § 1o, do art.
58 da Lei n. 8.666/199319.

16 No artigo 58, incisos I a V, é possível conferir as cláusulas exorbitantes que são conferidas à Administração Pública
contratante.
17 Para entender melhor sobre as prerrogativas conferidas pelo regime jurídico dos contratos administrativos à
Administração Pública, leia o artigo 58, inciso I, e artigo 65, inciso I, a), b), § 1º e § 6º. Disponível em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
18 Para entender melhor sobre os direitos do contratado, indica-se a leitura do artigo 58, § 2o , e do artigo 65, § 6o.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
19 “Art. 58: [...]
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado”. (BRASIL, 1993)
Licitações e contratações administrativas 111

O artigo 78 da Lei n. 8.666/199320 prevê as hipóteses em que a Administração Pública pode


rescindir unilateralmente o contrato, resumindo-se, basicamente, às seguintes situações: a) em razão
da conduta do particular contratado; b) por caso fortuito ou de força maior; e c) pela Administração.
Os motivos relacionados à conduta do contratado que possibilitam a rescisão unilateral do
contrato estão previstos nos incisos I a XVI e XVIII, do artigo 78 da Lei n. 8.666/1993. Nesses casos,
em que a rescisão do contrato se dá por culpa do contratado, a Administração Pública poderá, de
acordo com o artigo 80 da Lei n. 8.666/199321:
• assumir imediatamente o objeto do contrato;
• ocupar e utilizar o local, as instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato;
• executar a garantia contratual;
• reter créditos até o limite dos prejuízos causados.

Em alguns casos, a rescisão se dá sem culpa do contratado, ou seja, por fato atribuído à
Administração contratante, como exemplificados a seguir: (i) por razões de interesse público; (ii)
quando houver modificação acima dos limites permitidos pela Lei n. 8.666/1993; (iii) suspensão
da execução do contrato por mais de 120 dias; (iv) atraso nos pagamentos por mais de 90 dias e (v)
a não liberação do local da obra, materiais no prazo contratual e, ainda, em razão de caso fortuito
ou força maior, como assegurado pelo artigo 79 da Lei n. 8.666/199322, o contratado terá direito:
• ao ressarcimento dos prejuízos comprovados;
• à devolução da garantia contratual;
• aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
• ao pagamento pelos custos da desmobilização.

A rescisão unilateral é uma prerrogativa exclusiva da Administração Pública e por isso


é identificada como uma cláusula exorbitante. O contratado não pode, nem mesmo à vista do
inadimplemento da Administração contratante, rescindir o contrato unilateralmente. Ele deverá
buscar a rescisão contratual administrativamente ou por meio do Poder Judiciário.
A fiscalização do contrato é uma das cláusulas exorbitantes e é considerada como
prerrogativa da Administração Pública, mas, em verdade, ela constitui um dever. Trata-se de uma
responsabilidade exercitada para garantir a correta execução contratual em atenção à finalidade
pública. O artigo 67 da Lei n. 8.666/1993 estabelece que a Administração Pública designará um
representante para fiscalizar a execução do contrato a fim de garantir a fiel execução das obrigações
contratuais pelo contratado. O fiscal do contrato deverá anotar em registro próprio todas as

20 Para entender melhor sobre as hipóteses em que a Administração Pública tem direito a rescindir unilateralmente o
contrato, indica-se a leitura do artigo 78 na íntegra. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.
htm. Acesso em: 13 set. 2019.
21 Para saber mais sobre as consequências que decorrem com a rescisão do contrato, indica-se a leitura do artigo 80,
incisos I a IV. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
22 Para saber mais sobre em quais casos poderá ocorrer a rescisão do contrato, indica-se a leitura do artigo 79,
incisos I a IV, § 1º, § 2º, incisos, I a III, §§ 3º e 4º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.
htm. Acesso em: 13 set. 2019.
112 Direito Administrativo e Constitucional

ocorrências relativas à execução do contrato, fazendo as determinações que entender necessárias à


regularização de falhas e defeitos eventualmente identificados, ou, caso as decisões ultrapassarem
a sua competência, solicitá-las aos superiores23.
A Administração Pública detém a prerrogativa de aplicar penalidades ao contratado em
razão da inexecução total ou parcial do contrato. Assim, observado o contraditório e a ampla
defesa, podem ser aplicadas as seguintes penalidades: advertência, multa, suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a dois anos, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a autoridade que aplicou a pena24.
A Lei n. 8.666/1993 faculta à Administração Pública exigir, já no Edital da licitação, a
prestação de garantia para fins de cumprimento do contrato a ser futuramente celebrado. Cabe
ao particular contratado, no momento da celebração do ajuste, escolher a modalidade de garantia
entre as seguintes espécies: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou
fiança bancária25. Ao final do contrato, a garantia deverá ser devolvida ao contratado e, se tiver sido
feita em dinheiro, com atualização monetária.
Em atenção ao interesse público, cuja consecução é a finalidade dos contratos administrativos,
impõe-se restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus, como uma manifestação da
condição de supremacia da Administração Pública. Pela teoria da “exceção do contrato não
cumprido”, tem-se que se uma das partes descumpriu sua obrigação contratual, não poderá exigir
a prestação devida pela outra parte contratante. Entretanto, considerando-se o interesse público
envolvido nos contratos administrativos, o particular contratado não poderá deixar de executar a
sua obrigação contratual, mesmo diante do inadimplemento da Administração Pública contratante.
A prescrição contida no inciso XV, do artigo 78, da Lei n. 8.666/1993 constitui um
abrandamento da restrição ao uso da teoria da exceção do contrato não cumprido. Isto
porque, diante do atraso injustificado, por mais de 90 dias, dos pagamentos devidos pela
Administração contratante, o particular poderá optar pela rescisão do contrato ou pela
suspensão do cumprimento de suas obrigações até que se restabeleçam os pagamentos26. De
qualquer forma, o contratado não poderá deixar de cumprir suas obrigações contratuais se o
atraso nos pagamentos não for superior a 90 dias.
O regime jurídico de direito público que assegura à Administração contratante uma posição
de supremacia nas suas relações contratuais, conferindo-lhe a prerrogativa de, como visto, alterar

23 Com relação ao fiscal do contrato e suas atribuições, indica-se a leitura do artigo 67, § 1º e §2º. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
24 O artigo 87, incisos I ao IV, § 2º, versa sobre a prerrogativa de a Administração Pública aplicar penalidades ao
contratado em razão da inexecução total ou parcial do contrato.
25 Com relação à possibilidade de garantia, é importante que se leia o artigo 56, § 1º, incisos I, II e III, §§ 2º ao 5º.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
26 “Artigo 78: [...]
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação
da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação”. (BRASIL, 1993)
Licitações e contratações administrativas 113

unilateralmente o contrato para o melhor atendimento do interesse público, tem o condão de


instabilizar a relação. Em vista disso, um aspecto de fundamental importância dos contratos
administrativos diz respeito ao equilíbrio econômico-financeiro.
Bacellar Filho (2005, p. 115-116) adverte que o poder da Administração Pública de alterar
unilateralmente algumas cláusulas contratuais
não a desobriga de observar que a avença firmada deve retratar uma balança
absolutamente nivelada em relação aos encargos atribuídos ao contratado e
os compromissos pecuniários assumidos pela Administração Pública. [...]
O equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo representa
exatamente isto, a relação entre os encargos e a remuneração a ser paga,
alcançando não apenas os valores devidos ao particular, mas também o prazo
estimado para o pagamento, a periodicidade dos pagamentos e qualquer outro
direito que possa estar relacionado com os encargos.

Tendo em vista as prerrogativas exorbitantes da Administração Pública nos contratos


administrativos, ao particular é assegurado o direito ao restabelecimento do equilíbrio
econômico e financeiro, sendo, pois, uma garantia à proteção econômica do contratado
(BACELLAR FILHO, 2005).
Após a celebração do contrato, diversos fatores subsequentes podem afetar o seu regime de
execução, instabilizando a relação e prejudicando o equilíbrio econômico e financeiro. Isso pode
decorrer do poder de alteração unilateral da Administração Pública que, como já vimos, possibilita
o restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro à vista do disposto no § 6o, do art. 65 da
Lei n. 8.666/1993.
O desequilíbrio contratual decorre da alteração de conduta, diretamente imputável à
Administração contratante (como quando atrasa o pagamento do contratado por mais de 90 dias),
da modificação de tributos que tenham repercussão direta no contrato ou, ainda, em razão de caso
fortuito ou de força maior.
Para o restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos,
foram criadas as Teorias do Equilíbrio Econômico e Financeiro: Teoria do Fato do Príncipe, Teoria
do Fato da Administração e a Teoria da Administração.
Pela Teoria do Fato do Príncipe, o contratado tem o direito de ver restabelecido o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato sempre que houver a edição de um ato normativo pela
Administração Pública, não na condição de contratante, mas que repercuta diretamente no
contrato. É o que ocorre, por exemplo, quando há aumento da alíquota de um tributo federal
que incide diretamente na matéria-prima necessária à execução de um contrato administrativo
firmado com a Administração Pública federal. A Teoria do Fato do Príncipe está amparada pelo
§ 5o, do artigo 65, da Lei n. 8.666/1993, e enseja o restabelecimento do equilíbrio econômico e
financeiro do contrato, na forma do inciso II, d), do mesmo dispositivo normativo27.

27 Para entender melhor sobre o direito que o contratado tem de ver restabelecido o equilíbrio econômico e financeiro
se houver edição de ato normativo pela Administração Pública, indica-se a leitura do artigo 65, inciso II, d), § 5o. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 set. 2019.
114 Direito Administrativo e Constitucional

Pela Teoria do Fato da Administração, o contratado tem o direito ao restabelecimento


do equilíbrio econômico e financeiro do contrato sempre que uma ação ou omissão da
Administração Pública, atuando na condição de contratante, repercuta diretamente na regular
execução do contrato.
É o que ocorre, por exemplo, quando a Administração Pública não libera o local da obra no
prazo contratual estabelecido (artigo 78, XVI da Lei n. 8.666/1993), atrasa injustificadamente os
pagamentos por mais de 90 dias (artigo 78, XV da Lei n. 8.666/1993), ou, ainda, quando decide
pela suspensão da execução do contrato por prazo não superior a 120 dias (artigo 78, XIV da Lei
n. 8.666/1993). Cabe à Administração Pública o dever de restabelecer o equilíbrio econômico e
financeiro do contrato, na forma do disposto no artigo 65, inciso II, d), da Lei n. 8.666/1993.
álea: termo jurídico A Teoria da Imprevisão refere-se à álea econômica e diz respeito a fatos supervenientes à
que significa a
possibilidade celebração do contrato, estranhos à vontade das partes, imprevisíveis e inevitáveis ou previsíveis,
de prejuízo
simultaneamente à
mas de proporções incalculáveis que oneram excessivamente a execução do contrato pelo
de lucro – ou, risco. contratado. Nesses casos, o restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro do contrato
está assegurado na alínea d), do artigo 65, da Lei n. 8.666/1993. Eventuais prejuízos decorrentes
da aplicação da Teoria da Imprevisão, como são estranhos à vontade das partes, deverão ser
compartilhados entre os contratantes.

6.3.2 Espécies
Por fim, cabe referir as principais espécies de contratos administrativos. São elas:
• Contrato de fornecimento.
• Contrato de concessão, que pode ser de serviço público, de obra pública ou de uso de
bem público.
• Empreitada.
• Contrato de gestão.

O contrato de fornecimento é o contrato administrativo por meio do qual “a Administração


adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços” (NOHARA, 2018,
p. 498). Trata-se, em verdade, de contrato que tem o mesmo conteúdo da compra e venda do
direito privado, dele se diferenciando pela exigência do prévio processo licitatório e pela presença
de cláusulas exorbitantes que conferem à Administração Pública uma posição de supremacia. O
fornecimento de bens ou materiais pode ser: contínuo, quando é feito por tempo determinado
para entrega de bens de consumo habitual ou permanente (papel, combustível etc.); parcelado,
quando a entrega do bem é feita em partes; e integral, que se extingue com a entrega do material
adquirido pela Administração Pública.
O objeto do contrato de concessão pode ser a delegação de um serviço público, a execução
de um serviço público precedido de obra pública ou a utilização de bem público. Segundo Bacellar
Filho (2005, p. 125), “a concessão é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público delega
ao particular, por sua conta e risco, a execução de serviços ou obra pública remunerada, ou lhe
concede o uso de bem público, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”.
Licitações e contratações administrativas 115

Mello (2016, p. 729-730) define concessão de serviço público como


o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público
a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas
condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob
garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se
pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas
cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Concessão de serviço público precedido de obra pública é o “contrato administrativo por


meio do qual a Administração confere ao particular a execução de uma obra pública, bem como
a sua exploração, mediante remuneração pelos usuários, como forma de amortização do capital
investido e obtenção do lucro” (BACELLAR FILHO, 2005, p. 127).
Os contratos de concessão de serviço público e de concessão de serviço público precedida de
obra pública são regidos pela Lei n. 8.987/95, que estabelece o seu regime de execução, os deveres
do concessionário e os direitos dos usuários.
A concessão de uso de bem público “é o contrato administrativo pelo qual é concedida ao
particular a prerrogativa de utilizar, privativamente, um bem público, respeitada a destinação
compatível” (BACELLAR FILHO, 2005, p. 127).
Empreitada é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública “comete ao
particular, por conta e risco dele, a execução de obra ou serviço mediante remuneração prefixada”
(NOHARA, 2018, p. 497-498).
É uma espécie de contrato que existe no direito privado, disciplinado pelo Código Civil
e, quando firmado pela Administração Pública, submete-se ao regime da Lei n. 8.666/1993,
apresentando as características próprias dos contratos administrativos, vale dizer, as cláusulas
exorbitantes. Di Pietro refere que a empreitada “pode ser de lavor (quando abrange só a obra
ou serviço), ou, mista (quando, além da obra, o empreiteiro fornece os materiais)”(DI PIETRO,
2018, p. 367).
Por fim, segundo Nohara (2018, p. 499), o contrato de gestão é “o contrato administrativo
utilizado como forma de ajuste da Administração Pública Direta com entidades da Administração
Indireta ou entidades privadas, que podem ser enquadradas como paraestatais”.
O objetivo desse tipo de contrato é o estabelecimento de metas a serem cumpridas
por entidades privadas que atuam em regime de colaboração com o Poder Público, por isso
denominadas paraestatais, em troca, recebem algum benefício concedido pelo Poder Público.
Essas entidades ficam sujeitas ao controle de resultado que o Poder Público realiza durante todo o
prazo do contrato para verificação do cumprimento das metas estabelecidas.
Relativamente às entidades da Administração Indireta, o contrato de gestão também objetiva
o cumprimento de metas nele estabelecidas e, em troca, liberar a entidade pública de alguns
mecanismos de controle do regime jurídico-administrativo, conferindo-lhe maior autonomia
gerencial, conforme autoriza o § 8o, do artigo 37, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
116 Direito Administrativo e Constitucional

Considerações finais
Vimos neste capítulo que, tendo em conta o especial regime a que se submete, a Administração
Pública não tem liberdade para escolher com quem irá contratar. Ante a indisponibilidade dos
interesses públicos que estão sob sua guarda, à exceção das hipóteses de contratação direta
legalmente admitidas (a dispensa, a inexigibilidade e a licitação dispensada), a Administração deve
instaurar um procedimento prévio às suas contratações: a licitação.
A licitação consiste em um conjunto de atos administrativos pelos quais a Administração
Pública, em cumprimento aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, busca
selecionar a proposta mais vantajosa para celebrar um negócio jurídico. Trata-se, portanto, de
uma disputa cujo procedimento está disciplinado em lei – a Lei Geral de Licitações e Contratos
Administrativos –, em que a Administração assegura que os interessados apresentem suas
propostas a fim de que, mediante critérios objetivos e impessoais, seja selecionada a proposta
que se apresentar mais adequada ao cumprimento do interesse público inerente ao contrato
que pretende celebrar. Por isso, afirma-se que o contrato é o consequente lógico da licitação.
Os contratos celebrados pela Administração Pública são denominados contratos
administrativos, que, em verdade, são uma espécie do gênero contrato cujo conceito advém da
Teoria Geral do Direito, pois apresentam características próprias que os distinguem dos contratos
de direito privado.
Essas características advêm do regime jurídico de direito público que impõe à Administração
Pública um conjunto de poderes extraordinários e, também, um conjunto de sujeições especiais,
restringindo a sua esfera de atuação. Esse conjunto de prerrogativas e restrições aplicáveis aos
contratos, assim como a sua formalização, seu regime de execução e os direitos e deveres do
contratado, estão disciplinados em lei, a Lei Geral de Licitações e Contratações Administrativas –
Lei n. 8.666/1993.

Ampliando seus conhecimentos


• GUIMARÃES, Edgar. Controle das Licitações Púbicas. São Paulo: Dialética, 2002.
Os textos indicados a seguir permitem uma reflexão mais aprofundada sobre os dois
temas estudados neste capítulo. Na obra Controle das Licitações Públicas, o autor Edgar
Guimarães expõe, com uma linguagem simples e com uma abordagem bastante didática,
o tema das licitações, apresentando o procedimento com as modalidades, tipos e recursos
cabíveis, suas características e consequências jurídicas, com enfoque especial nos
mecanismos de controle.

• BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Contrato administrativo. In: BACELLAR FILHO,


Romeu Felipe. Reflexões sobre Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
p. 161-180.
Licitações e contratações administrativas 117

No artigo “Contrato administrativo”, Romeu Felipe Bacellar Filho apresenta o tema


contrato como um instituto que não é exclusivo do direito privado, nem do direito público,
mas, sim, categoria jurídica que se insere no Direito e assim deve ser estudado. Também
com uma linguagem simples e bastante didática, o autor traz as principais características
dos contratos administrativos.

Atividades
1. Quais são as principais finalidades da licitação e o que ela pretende alcançar?

2. Em quais situações a Administração Pública pode dispensar a licitação e contratar


diretamente? Cite três exemplos.

3. O regime jurídico atinente aos contratos administrativos confere-lhes características


especiais, entre as quais destacam-se as cláusulas exorbitantes. O que são as cláusulas
exorbitantes? Dê três exemplos.

Referências
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm. Acesso em: 20 set. 2019.

BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 22
jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 26 set. 2019.

BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 18 jul.
2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm. 1 out. 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética,
2008.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975.


Gabarito

1 Constituição da República Federativa do Brasil


1. Sim. A Constituição brasileira determina em seu artigo 1º, dos fundamentos da
República, que o Brasil é um Estado de Direito. Isso significa que o Estado brasileiro
respeita a lei, ou seja, esta deve ser respeitada tanto pelos cidadãos como pelo próprio
Estado e, em consequência, por quem o representa. A Constituição é o fundamento
normativo de validade para a atuação estatal. Os incisos do artigo 1º indicam os valores
pelos quais a atuação estatal deve estar pautada.

2. Os fundamentos da República representam os valores que o país, por meio de seus


representantes, optou por proteger, ou seja, indicam o espírito e a vocação constitucionais.
A Constituição brasileira possui um conjunto de princípios e valores fundamentais
que orientam o Estado Democrático e Republicano. São eles: a soberania; a cidadania;
a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o
pluralismo político e a democracia, todos decorrentes do artigo 1º da Constituição
Federal.

3. As dimensões ou gerações de direitos estão relacionadas com os direitos à liberdade, à


igualdade e à fraternidade, e representam conquistas que decorrem da própria natureza
humana, já que as necessidades dos seres humanos são infinitas e inesgotáveis. Por isso,
há criação e recriação de direitos à medida que existam condições políticas favoráveis.

É possível afirmar que os direitos de primeira geração/dimensão, relacionados com


as liberdades públicas, contribuíram para diminuir o arbítrio governamental. Já os
de segunda geração, relacionados com os direitos sociais, econômicos e culturais, se
propõem a diminuir os desníveis sociais e a melhoria da qualidade de vida. Por último,
os direitos de terceira dimensão, relacionados aos direitos difusos e intergeracionais,
se destacam por buscar a fraternidade e a solidariedade entre os povos. É importante
destacar que as gerações ou dimensões de direitos não se excluem nem se substituem,
constituem, na verdade, uma soma de direitos reconhecidos historicamente para os
seres humanos.

2 Organização político-administrativa do Estado Democrático


de Direito
1. O Estado federal, como o Brasil, é aquele em que há a descentralização de competências
entre as entidades federadas. Em regra, somente os Estados-membros têm esse direito,
porém, no caso brasileiro, os municípios também possuem competências e atribuições
próprias. No Estado unitário, há a concentração das atribuições em uma única entidade
federada, a União.
120 Direito Administrativo e Constitucional

2. Os Estados-membros, ao ingressarem na Federação, abrem mão de sua prerrogativa


soberana em troca da tríplice capacidade. Ela se divide na capacidade de: autogoverno –
capacidade de eleger seus próprios membros; autoadministração – capacidade de gerir a
máquina pública e de implementar políticas públicas; auto-organização – capacidade de ter
sua própria constituição.

3. A Federação brasileira é classificada pela doutrina como atípica, tendo em vista a ampliação
de unidades federadas essenciais para a integridade da federação. Tradicionalmente, a
Federação é composta por Estados-membros, que representam as entidades federadas. No
caso brasileiro, nossa Constituição prevê que a República Federativa do Brasil é formada
pela união indissolúvel das seguintes entidades federadas: dos estados, dos municípios e do
Distrito Federal. Isso demonstra uma ampliação das entidades mínimas tradicionalmente
reconhecidas como integrantes da federação: os Estados-membros.

3 Organização dos poderes


1. Como dito no enunciado da questão, as funções essenciais são aquelas necessárias para um
agir do Poder Judiciário. Os atores são: Ministério Público Federal e Estaduais, advocacia
pública e privada e defensoria pública. Pode-se caracterizar as funções da seguinte forma:
o MP é o defensor da sociedade e sua atividade está concentrada na defesa de interesses
difusos e coletivos e na ordem social, enquanto a advocacia é responsável pela defesa, das
pessoas físicas e jurídicas, nas esferas judicial e administrativas. É importante recordar que
estão inclusos na advocacia os advogados públicos, os advogados privados e a defensoria
pública, que concentra sua atuação na defesa dos hipossuficientes, ou seja, daqueles que não
têm condições de arcar com as custas de um advogado.

2. O cargo de presidente da República não pode ficar vago, tendo em vista as necessidades
diárias de decisões de governo. Desse modo, a Constituição Federal prevê quem pode
substituir o presidente em caso deste se ausentar do país, enquanto durar o afastamento. São
eles: o vice-presidente da República, o presidente da Câmara dos Deputados, o presidente
do Senado Federal e o presidente do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, conforme
artigo 80 da Constituição.

3. As comissões parlamentares serão permanentes ou temporárias (artigo 58, CF) e serão


criadas pelas Casas Parlamentares, quando houver necessidade. As comissões permanentes
se organizam ao redor de temas; na Câmara dos Deputados, por exemplo, há as comissões
de Constituição e Justiça e de Cidadania, que corresponde ao exemplo apresentado no
enunciado. As comissões permanentes têm por função: discutir e votar projetos de lei,
realizar audiências públicas, convocar ministros de Estado para prestar informações,
receber reclamações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões de autoridades
Gabarito 121

públicas, conforme artigo 58, §2º, CF. As comissões temporárias se organizam para realizar
um determinado objetivo, ou seja, tem um único fim. Um exemplo delas são as comissões de
inquérito (CPI), que serão criadas com o objetivo de apurar fato determinado e funcionam
por um período certo, conforme artigo 58, §3º, CF.

4 Regime jurídico administrativo e


administração pública brasileira
1. As funções típicas dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são, respectivamente,
legislativa, administrativa e jurisdicional. A função legislativa se caracteriza pela possibilidade
de inovação na ordem jurídica por meio da criação de normas gerais e abstratas; a função
administrativa, pela impossibilidade de inovação e pela sua vinculação à lei na medida em
que tem como finalidade a regulamentação e aplicação legal com vistas à gestão do interesse
público; a função jurisdicional, também pela impossibilidade de inovação na ordem jurídica,
sendo necessária sua provocação para que se manifeste, além do caráter de coisa julgada
de seus atos. Os atos típicos dos Poderes são: Executivo (ato administrativo), Legislativo
(lei) e Judiciário (sentença/acórdão). Todavia, esses poderes também exercem funções
atípicas. O Executivo pode exercer função legislativa (medidas provisórias, art. 62 CF); o
Judiciário tem atribuições legislativas (iniciativa de leis de organização judiciária, art. 93 CF)
e administrativas (normas de regulamentação organizacional interna); e o Legislativo exerce
função jurisdicional (quando julga o Presidente da República em crimes de responsabilidade,
art. 86 CF) e função administrativa (organização interna).

2. Considerando que a atividade da Administração Pública tem por finalidade a tutela dos
interesses da coletividade, ela necessita de poderes especiais para a concretização dos
interesses públicos. Esses poderes lhe conferem uma posição superior às demais pessoas,
estabelecendo-se uma relação num plano vertical, diferente da horizontalidade que tipifica
as relações privadas.

Todavia, no exercício desses poderes especiais, a Administração Pública não tem a mesma
liberdade para agir que os particulares têm. O regime jurídico a ela aplicável confere-lhe
um conjunto de sujeições especiais que também não encontram equivalentes no âmbito do
direito privado.

3. A moralidade é princípio constitucional da Administração Pública que está explicitado


no artigo 37, caput, da CF. Seu conteúdo normativo não exige lei formal, sendo que o
princípio da moralidade tem existência autônoma no Direito Administrativo, vinculando
a atuação da Administração Pública. A contratação de parentes na Administração Pública
é conduta que viola diretamente o princípio da moralidade administrativa, que exige
padrões éticos de conduta. Em consagração ao princípio da moralidade, o STF expediu a
122 Direito Administrativo e Constitucional

Súmula Vinculante n. 13, que estabelece a vedação ao nepotismo, assim, a decisão proferida
pelo Tribunal de Justiça não se coaduna com o conteúdo do princípio constitucional da
moralidade administrativa que, no presente caso, implica a nulidade do ato de nomeação
de José do Patrocínio. Nesses termos, pode-se dizer que o princípio da moralidade
administrativa tem função autônoma em relação ao princípio da legalidade, não sendo
exigível lei vedando comportamentos administrativos para que eles sejam considerados
inválidos.

5 Agentes públicos
1. A exigência do concurso público é excepcionada para a investidura em cargos de provimento
transitório, assim considerados aqueles de livre provimento e livre exoneração (os cargos em
comissão), e na hipótese do inciso IX da CF, que prevê a contratação de servidores para
atendimento de uma necessidade de excepcional interesse público, sendo recrutados por
meio de teste seletivo simplificado.

2. Fazendo-se uma leitura atenta do texto constitucional, observa-se que o constituinte


impôs, obrigatoriamente, a adoção do regime de cargo público, não remanescendo para o
administrador público a opção de escolha. Prevalece a relação estatutária entre o Estado e
seus agentes administrativos, pois esse é o regime que oferece garantias como a estabilidade,
que efetivamente proporciona o exercício das atividades com maior independência técnica,
orientando-se para o atendimento das finalidades públicas e, assim, proteger e resguardar
interesses públicos.

3. Pelo exercício das suas atribuições, o servidor público pode ser responsabilizado civil,
penal e administrativamente. São instâncias independentes de responsabilização, podendo,
inclusive, ser cumulativas, o que significa que o servidor pode ser responsabilizado em
todas elas sem que isso resulte em bis in idem. Contudo, a decisão proferida na esfera penal
repercutirá na esfera administrativa em duas hipóteses: a) absolvição criminal pela negativa
do fato ou b) absolvição criminal pela negativa de sua autoria, como se extrai do disposto no
artigo 126 da Lei n. 8.112/90.

6 Licitações e contratações administrativas


1. A licitação é uma competição entre interessados que, concorrendo em igualdade de condições,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e impessoais previamente estabelecidos pela
Administração Pública, apresentam suas propostas para com ela contratar. Assim, pode-se
dizer que a licitação pretende garantir os princípios da isonomia, da impessoalidade e da
moralidade nas contratações públicas. Com o processo licitatório, a Administração objetiva,
ainda, selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público, visando, ainda, o
desenvolvimento nacional sustentável.
Gabarito 123

2. A licitação é um dever que se impõe à Administração Pública como decorrência do


princípio da indisponibilidade do interesse público. Esse dever de licitar está explicitado
no inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, mas é excepcionado em situações
especiais assim previstas na lei infraconstitucional. Assim, como exceção ao dever de
licitar, temos as hipóteses de dispensa (artigo 24, da Lei n. 8.666/93), de inexigibilidade
(artigo 25, da Lei n. 8.666/93) e da licitação dispensada (artigo 17, da Lei n. 8.666/03).

3. As cláusulas exorbitantes conferem poderes especiais para a Administração Pública nas


suas relações contratuais. São denominadas exorbitantes porque exorbitam do direito
privado, conferindo prerrogativas extraordinárias apenas à Administração contratante,
de modo que acabam por desequilibrar a igualdade jurídica dos contratantes.
Justamente por isso, no âmbito do direito privado, seriam consideradas abusivas, ilícitas
e, portanto, não seriam permitidas. Entretanto, nos contratos administrativos, elas
decorrem diretamente do regime jurídico de direito público e atuam como instrumentos
necessários à tutela do interesse público.

Como exemplos de cláusulas exorbitantes, temos:


• Alteração unilateral dos contratos, por parte da Administração Pública, dentro dos limites
estabelecidos em lei, para melhor adequação ao interesse público.

• Fiscalização da execução do contrato, verificando possíveis irregularidades, e, se


necessário, aplicação de penalidades aos contratados.

• Rescisão unilateral do contrato, podendo ocorrer com ou sem culpa do contratado.


DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional trata sobre a estrutura e o
funcionamento básico das instituições, assim como discute
um rol de direitos e garantias individuais e coletivas. Já
o Direito Administrativo regulamenta o desempenho de
mecanismos e institutos jurídicos, como a contratação de
servidores públicos e as regras para as licitações.
Dividida em duas partes, esta obra destaca, primeiramente, o
Direito Constitucional e a previsão dos limites de atuação do
Estado, bem como as proteções dos indivíduos. Na segunda
parte, aborda o Direito Administrativo e as disposições
constitucionais que regem a atuação da Administração
Pública, organização estruturada para a execução de
atividades administrativas com vistas ao atendimento dos
interesses da coletividade.
Com este livro é possível construir uma base sólida de
conhecimentos acerca da estrutura e do funcionamento do
Estado brasileiro e compreender como este se relaciona com
a sociedade e presta serviços a ela.

ANA CLAUDIA FINGER | CLARISSA BUENO WANDSCHEER

Fundação Biblioteca Nacional Código Logístico


ISBN 978-85-387-6534-9

9 788538 765349 58892

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