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1.

Introdução 03
2. Carta de intenções – M.O.U 04
3. Contrato de Confidencialidade 05
4. Due Diligence 06
5. Cláusula de representações e garantias 07
6. Disclosure Letter 08
7. Cláusula MAC 09
8. Cláusula de ajuste de preço 10
9. Cláusula EarnOut 11
10. Cláusula Drag Along 12
Introdução Toda negociação de fusão e aquisição, de compra e venda de
empresa, é complexa e única. Os termos financeiros e negociais ditam
os rumos da negociação, contudo, a redação dos contratos é
determinante para que reflita com exatidão as vontades das partes e
dê segurança à operação.
Em razão da complexidade dos contratos, cláusulas e fases de uma
negociação de M&A, decidimos preparar este E-Book com dicas e
conceitos essenciais.
Ressaltamos que o acompanhamento jurídico especializado em uma
negociação de fusões e aquisições é indispensável.

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Carta de A Carta de Intenções ou Memorando de expressa no sentido de que ela não

intenções Intenções (“M.O.U”), apesar de não ter constitui nem cria qualquer obrigação
regulamentação específica no direito entre o comprador e a vendedora de
M.O.U
brasileiro, é largamente utilizada em consumar a transação, tampouco gera
operações de fusões e aquisições e responsabilidade civil pela não realização
marca a formalização da intenção de do negócio.
compra de participações societárias e A proposta de compra efetiva não se
suas linhas gerais. confunde com o M.O.U e costuma ficar
Com o M.O.U o comprador sinaliza que condicionada à auditoria das contas e
seu interesse vai além da mera balanços da empresa alvo, ao resultado
especulação, ainda que em fase inicial de satisfatório da due diligence, à obtenção
negociações. de autorizações regulatórias necessárias,
Uma das principais características do à condução do negócio conforme seu
M.O.U é a ressalva do caráter não curso normal, à não ocorrência de
vinculante da proposta de aquisição, qualquer mudança adversa relevante,
dentre outras.

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Contrato de O contrato de confidencialidade é um natureza sobre eles.

confidencialidade contrato atípico e gratuito, com o objetivo Também não constitui obrigação da
de restringir a revelação e o uso de sociedade reveladora apresentar as
informações empresariais e econômicas, informações de modo completo,
planos, produtos, propriedade intelectual tampouco existe responsabilidade por
e operações, no contexto de avaliação da eventuais omissões, de modo que cada
viabilidade da operação. parte assume inteira responsabilidade
No contrato de confidencialidade, a pelas suas próprias conclusões.
principal obrigação da sociedade No caso de descumprimento da
receptora é de não revelar nem fazer uso obrigação de sigilo, caberá pedido de
das informações sigilosas que obtiver. reparação civil e, conforme o caso, tutela
Constitui direito da sociedade reveladora específica de obrigação de fazer ou de
a propriedade exclusiva e plena das não fazer, na qual o juiz poderá aplicar
informações e dos respectivos direitos, multa-diária para que o responsável
incluindo, sem limitação, a propriedade cesse imediatamente a prática do ilícito
intelectual e o segredo de empresa, não contratual.
constituindo o contrato de

3 confidencialidade qualquer direito de


licença de uso ou de qualquer outra
Due A due diligence é procedimento aplicável são atribuídos, a existência de passivos

diligence em todas as operações de fusões e que poderão se manifestar no futuro e


aquisições. É com base nela que o seus efeitos sobre os ativos ou sobre a
comprador tomará a decisão de concluir performance financeira da sociedade
o negócio (ou não) e as condições em que alvo.
pretende fazê-lo. Em cada caso o comprador adaptará o
O objetivo da due diligence é descobrir os âmbito e a profundidade da due diligence
esqueletos no armário, identificar riscos e ao tamanho e à importância da
contingências que podem afetar a transação como também os recursos
sociedade depois do fechamento do humanos disponíveis a cada uma das
negócio e, dentro de níveis razoáveis de partes.
investigação e avaliação, permitir ao
comprador uma tomada de decisão de
investimento informada.
Os riscos podem referir-se, por exemplo,
a incertezas quanto à exatidão das
informações contábeis e financeiras, à

4 titularidade dos ativos, seus ônus e


encargos, a exatidão dos valores que lhes
Cláusula de O contrato de compra e venda de à declaração feita e não a sociedade

Representações empresa invariavelmente contém uma alvo.


lista de declarações do vendedor sobre No caso de descumprimento de alguma
e garantias
os mais diversos estados de coisas, declaração e consequente surgimento de
desde fatos relacionados à sociedade contingência futura, a pretensão do
alvo, licenças, capacidade, poderes, comprador poderá se fundamentar nos
regularidade fiscal, até a fatos que seguintes remédios jurídicos nacionais: (a)
constituem mera expectativa do vícios redibitórios, (b) inadimplemento ou
declarante. (c) nulidade por vício de consentimento.
Tais declarações são dispostas no Para o vendedor é importante prever o
contrato de M&A sob a denominação de prazo de eficácia (“vigência”) da cláusula
“Cláusula de Representações e de declarações e garantias, por exemplo,
Garantias”. Basicamente, o vendedor estabelecendo-se que a
comunica ao comprador uma série de responsabilidade durará até o prazo
circunstâncias relativas à sociedade alvo prescricional das ações de terceiros, o
ou ao seu entorno e assegura que tais que se aplica, por exemplo, às pretensões
afirmações são verdadeiras. trabalhistas, fiscais, civis e consumeristas.

5 É sempre o vendedor/sócio que assume a


responsabilidade pessoal correspondente
Disclosure A Disclosure Letter é um modo de limitar matérias que possam acarretar

Letter a responsabilidade do vendedor/sócio responsabilidade pela quebra das


pelo descumprimento da cláusula de declarações e garantias, restringindo
representações e garantias. seus riscos. Evidentemente, tais
Quando a Disclosure Letter for usada, o informações permitirão ao comprador
contrato de compra e venda de ações tentar negociar a redução do preço do
deverá conter uma cláusula dispondo negócio.
que todas as matérias listadas na não Para o vendedor é importante que se
poderão ser consideradas como estabeleça a limitação de sua
inadimplemento de representações e responsabilidade por meio de cláusula
garantias, pois são de conhecimento do que imponha ao comprador o dever de
comprador e foram consideradas no mitigar as perdas como consequência do
preço. descumprimento alheio, conhecida como
Com isso, as contingências ou fatos due to mitigate the loss clause, dedutível
listados na Disclosure Letter não do princípio da boa-fé contratual do
acarretarão em responsabilidade do direito brasileiro.
vendedor.

6 Normalmente, o vendedor buscará


informar na Disclosure Letter todas
Cláusula O que fazer quando no curso de uma muito forte e confortável para, a

MAC negociação de fusões e aquisições ou qualquer momento, retirar-se da mesa e


venda de empresa o comprador é desistir da negociação ou querer
surpreendido pela ocorrência de um renegociar preço, especialmente quando
evento que impacta de modo relevante ela for redigida em termos muito
no resultado ou nos ativos da sociedade genéricos e abrangentes.
que está sendo adquirida? Pelo lado dos vendedores, estes deverão
A situação é normalmente regulada pela lutar para delimitar e restringir as
cláusula MAC (Material Adverse Change), hipóteses em que o comprador poderá
pela qual o comprador pode desistir do desistir da operação ou renegociar preço
negócio se a sociedade alvo sofrer piora baseado na queda de desempenho da
nos seus ativos, condições, operações, empresa alvo, negociando a definição da
resultados ou expectativas, oriundos de cláusula e exigindo a previsão de
eventos ou ocorrências isoladas ou não, hipóteses em que a cláusula não se
sem que a desistência gere qualquer aplica.
penalidade.
A cláusula é de grande importância

7 porque dependendo de seus termos


pode deixar o comprador numa posição
Cláusula de A cláusula de “Ajuste de Preço” é uma demonstrativos contábeis históricos da

Ajuste de preço das mais importantes nas operações de empresa alvo.


fusões e aquisições porque muito É aconselhável que numa cláusula
dinheiro pode ser ganho (ou perdido) específica, reforçada por um anexo, as
dependendo do tempo gasto para partes expressamente listem os itens que
negociar e refletir sobre seu mecanismo e serão incluídos no cálculo do capital de
o modo como ele será regulado no giro normalizado, alocando-os conforme
contrato. previamente negociado.
Nos últimos anos, o enterprise value As definições e o cálculo do preço de
tornou-se o conceito central em tema de compra também devem fazer referência
valuation em operações de fusões e aos princípios contábeis historicamente
aquisições e seu entendimento em utilizados pela empresa alvo, com base
conexão com o equity value/purchase nos quais as partes basearam suas
price é fundamental na negociação do discussões e negociações, embora isso
preço de compra e na elaboração do possa ser negociado entre as partes,
contrato de transferência de ações. dependendo do caso concreto.
Recomenda-se que as definições de

8 dívida líquida e capital de giro líquido


façam referência a específicos
Cláusula Numa negociação de fusão e aquisição cumprimento ou à realização de futura

EarnOut ou compra e venda de empresa a performance financeira ou não financeira


cláusula Earnout pode ser muito útil para da empresa alvo, num determinado
eliminar a diferença entre a percepção do período, que as partes fixarão conforme
vendedor do valor de sua empresa e o as características da negociação.
desejo do comprador de não pagar pelo Porém, se de um lado a cláusula Earnout
negócio mais do que ele vale. pode servir de ponte para unir os
Com o Earnout, a fixação final do preço interesses divergentes das partes, de
de aquisição é postergada para outro, ela pode tornar-se fonte
momento futuro que melhor traduzirá o importante de litígio. Para preveni-lo,
valor da empresa adquirida. O mais alguns cuidados devem ser observados
comum é condicionar o pagamento de para que os riscos sejam
parcela adicional do preço a determinado adequadamente endereçados.
crescimento das vendas, do lucro ou do
EBTIDA, num determinado espaço de
tempo.
Em outras palavras, por meio do Earnout,

9 o pagamento de parcela do preço de


aquisição fica condicionado ao
Cláusula A cláusula Drag Along, normalmente totalmente seguro das vantagens da

Drag inserida no acordo de acionistas, atribui operação.


ao sócio, que quer vender suas ações a Na perspectiva do terceiro interessado, o
Along
terceiro, o direito de arrastar todos os Drag Along lhe permite ter a
demais para a venda pelo mesmo preço tranquilidade de que a aquisição não
e condições das suas. será inviabilizada, atrasada ou
Regra geral, a cláusula exige um bloqueada, por exemplo, por uma
percentual mínimo de participação social pequena minoria de sócios.
(normalmente a maioria) para que o O desafio do Drag Along é obter
sócio (isolada ou conjuntamente) possa equilíbrio entre o legítimo desejo do
forçar os demais a vender. investidor de liquidar sua participação e o
Para os fundos, a cláusula é uma legítimo direito do empreendedor de não
importante proteção contra entraves ao ser obrigado a vender seu ativo contra
seu desejo de realizar o desinvestimento, sua vontade ou com prejuízo, o que é
mas implica na obrigação do possível através de uma clara estratégia
empreendedor de vender de saída, sem o atropelo dos direitos dos
concomitantemente sua participação demais sócios.

10 societária a terceiro, mesmo que o


empreendedor não queira ou não esteja
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