1.

Introdução 03
2. Carta de intenções – M.O.U 04
3. Contrato de Confidencialidade 05
4. Due Diligence 06
5. Cláusula de representações e garantias 07
6. Disclosure Letter 08
7. Cláusula MAC 09
8. Cláusula de ajuste de preço 10
9. Cláusula EarnOut 11
10. Cláusula Drag Along 12
Introdução Toda negociação de fusão e aquisição, de compra e venda de
empresa, é complexa e única. Os termos financeiros e negociais ditam
os rumos da negociação, contudo, a redação dos contratos é
determinante para que reflita com exatidão as vontades das partes e
dê segurança à operação.
Em razão da complexidade dos contratos, cláusulas e fases de uma
negociação de M&A, decidimos preparar este E-Book com dicas e
conceitos essenciais.
Ressaltamos que o acompanhamento jurídico especializado em uma
negociação de fusões e aquisições é indispensável.

1
Carta de A Carta de Intenções ou Memorando de
intenções Intenções (“M.O.U”), apesar de não ter
regulamentação específica no direito
M.O.U
brasileiro, é largamente utilizada em
operações de fusões e aquisições e
marca a formalização da intenção de
compra de participações societárias e
suas linhas gerais.
Com o M.O.U o comprador sinaliza que
seu interesse vai além da mera
especulação, ainda que em fase inicial de
negociações.
Uma das principais características do
M.O.U é a ressalva do caráter não
vinculante da proposta de aquisição,
2
expressa no sentido de que ela não
constitui nem cria qualquer obrigação
entre o comprador e a vendedora de
consumar a transação, tampouco gera
responsabilidade civil pela não realização
do negócio.
A proposta de compra efetiva não se
confunde com o M.O.U e costuma ficar
condicionada à auditoria das contas e
balanços da empresa alvo, ao resultado
satisfatório da due diligence, à obtenção
de autorizações regulatórias necessárias,
à condução do negócio conforme seu
curso normal, à não ocorrência de
qualquer mudança adversa relevante,
dentre outras.
Contrato de O contrato de confidencialidade é um
confidencialidade contrato atípico e gratuito, com o objetivo
de restringir a revelação e o uso de
informações empresariais e econômicas,
planos, produtos, propriedade intelectual
e operações, no contexto de avaliação da
viabilidade da operação.
No contrato de confidencialidade, a
principal obrigação da sociedade
receptora é de não revelar nem fazer uso
das informações sigilosas que obtiver.
Constitui direito da sociedade reveladora
a propriedade exclusiva e plena das
informações e dos respectivos direitos,
incluindo, sem limitação, a propriedade
intelectual e o segredo de empresa, não
constituindo o contrato de
3 confidencialidade qualquer direito de
licença de uso ou de qualquer outra
natureza sobre eles.
Também não constitui obrigação da
sociedade reveladora apresentar as
informações de modo completo,
tampouco existe responsabilidade por
eventuais omissões, de modo que cada
parte assume inteira responsabilidade
pelas suas próprias conclusões.
No caso de descumprimento da
obrigação de sigilo, caberá pedido de
reparação civil e, conforme o caso, tutela
específica de obrigação de fazer ou de
não fazer, na qual o juiz poderá aplicar
multa-diária para que o responsável
cesse imediatamente a prática do ilícito
contratual.
Due A due diligence é procedimento aplicável são atribuídos, a existência de passivos

diligence em todas as operações de fusões e que poderão se manifestar no futuro e

aquisições. É com base nela que o seus efeitos sobre os ativos ou sobre a
comprador tomará a decisão de concluir performance financeira da sociedade
o negócio (ou não) e as condições em que alvo.
pretende fazê-lo. Em cada caso o comprador adaptará o
O objetivo da due diligence é descobrir os âmbito e a profundidade da due diligence
esqueletos no armário, identificar riscos e ao tamanho e à importância da
contingências que podem afetar a transação como também os recursos
sociedade depois do fechamento do humanos disponíveis a cada uma das
negócio e, dentro de níveis razoáveis de partes.
investigação e avaliação, permitir ao
comprador uma tomada de decisão de
investimento informada.
Os riscos podem referir-se, por exemplo,
a incertezas quanto à exatidão das
informações contábeis e financeiras, à

4 titularidade dos ativos, seus ônus e

encargos, a exatidão dos valores que lhes
Cláusula de O contrato de compra e venda de
Representações empresa invariavelmente contém uma
lista de declarações do vendedor sobre
e garantias
os mais diversos estados de coisas,
desde fatos relacionados à sociedade
alvo, licenças, capacidade, poderes,
regularidade fiscal, até a fatos que
constituem mera expectativa do
declarante.
Tais declarações são dispostas no
contrato de M&A sob a denominação de
“Cláusula de Representações e
Garantias”. Basicamente, o vendedor
comunica ao comprador uma série de
circunstâncias relativas à sociedade alvo
ou ao seu entorno e assegura que tais
afirmações são verdadeiras.
5 É sempre o vendedor/sócio que assume a
responsabilidade pessoal correspondente
à declaração feita e não a sociedade
alvo.
No caso de descumprimento de alguma
declaração e consequente surgimento de
contingência futura, a pretensão do
comprador poderá se fundamentar nos
seguintes remédios jurídicos nacionais: (a)
vícios redibitórios, (b) inadimplemento ou
(c) nulidade por vício de consentimento.
Para o vendedor é importante prever o
prazo de eficácia (“vigência”) da cláusula
de declarações e garantias, por exemplo,
estabelecendo-se que a
responsabilidade durará até o prazo
prescricional das ações de terceiros, o
que se aplica, por exemplo, às pretensões
trabalhistas, fiscais, civis e consumeristas.
Disclosure A Disclosure Letter é um modo de limitar
Letter a responsabilidade do vendedor/sócio
pelo descumprimento da cláusula de
representações e garantias.
Quando a Disclosure Letter for usada, o
contrato de compra e venda de ações
deverá conter uma cláusula dispondo
que todas as matérias listadas na não
poderão ser consideradas como
inadimplemento de representações e
garantias, pois são de conhecimento do
comprador e foram consideradas no
preço.
Com isso, as contingências ou fatos
listados na Disclosure Letter não
acarretarão em responsabilidade do
vendedor.
6 Normalmente, o vendedor buscará
informar na Disclosure Letter todas
matérias que possam acarretar
responsabilidade pela quebra das
declarações e garantias, restringindo
seus riscos. Evidentemente, tais
informações permitirão ao comprador
tentar negociar a redução do preço do
negócio.
Para o vendedor é importante que se
estabeleça a limitação de sua
responsabilidade por meio de cláusula
que imponha ao comprador o dever de
mitigar as perdas como consequência do
descumprimento alheio, conhecida como
due to mitigate the loss clause, dedutível
do princípio da boa-fé contratual do
direito brasileiro.
Cláusula O que fazer quando no curso de uma
MAC negociação de fusões e aquisições ou
venda de empresa o comprador é
surpreendido pela ocorrência de um
evento que impacta de modo relevante
no resultado ou nos ativos da sociedade
que está sendo adquirida?
A situação é normalmente regulada pela
cláusula MAC (Material Adverse Change),
pela qual o comprador pode desistir do
negócio se a sociedade alvo sofrer piora
nos seus ativos, condições, operações,
resultados ou expectativas, oriundos de
eventos ou ocorrências isoladas ou não,
sem que a desistência gere qualquer
penalidade.
A cláusula é de grande importância
7 porque dependendo de seus termos
pode deixar o comprador numa posição
muito forte e confortável para, a
qualquer momento, retirar-se da mesa e
desistir da negociação ou querer
renegociar preço, especialmente quando
ela for redigida em termos muito
genéricos e abrangentes.
Pelo lado dos vendedores, estes deverão
lutar para delimitar e restringir as
hipóteses em que o comprador poderá
desistir da operação ou renegociar preço
baseado na queda de desempenho da
empresa alvo, negociando a definição da
cláusula e exigindo a previsão de
hipóteses em que a cláusula não se
aplica.
Cláusula de A cláusula de “Ajuste de Preço” é uma
Ajuste de preço das mais importantes nas operações de
fusões e aquisições porque muito
dinheiro pode ser ganho (ou perdido)
dependendo do tempo gasto para
negociar e refletir sobre seu mecanismo e
o modo como ele será regulado no
contrato.
Nos últimos anos, o enterprise value
tornou-se o conceito central em tema de
valuation em operações de fusões e
aquisições e seu entendimento em
conexão com o equity value/purchase
price é fundamental na negociação do
preço de compra e na elaboração do
contrato de transferência de ações.
Recomenda-se que as definições de
8 dívida líquida e capital de giro líquido
façam referência a específicos
demonstrativos contábeis históricos da
empresa alvo.
É aconselhável que numa cláusula
específica, reforçada por um anexo, as
partes expressamente listem os itens que
serão incluídos no cálculo do capital de
giro normalizado, alocando-os conforme
previamente negociado.
As definições e o cálculo do preço de
compra também devem fazer referência
aos princípios contábeis historicamente
utilizados pela empresa alvo, com base
nos quais as partes basearam suas
discussões e negociações, embora isso
possa ser negociado entre as partes,
dependendo do caso concreto.
Cláusula Numa negociação de fusão e aquisição
EarnOut ou compra e venda de empresa a
cláusula Earnout pode ser muito útil para
eliminar a diferença entre a percepção do
vendedor do valor de sua empresa e o
desejo do comprador de não pagar pelo
negócio mais do que ele vale.
Com o Earnout, a fixação final do preço
de aquisição é postergada para
momento futuro que melhor traduzirá o
valor da empresa adquirida. O mais
comum é condicionar o pagamento de
parcela adicional do preço a determinado
crescimento das vendas, do lucro ou do
EBTIDA, num determinado espaço de
tempo.
Em outras palavras, por meio do Earnout,
9 o pagamento de parcela do preço de
aquisição fica condicionado ao
cumprimento ou à realização de futura
performance financeira ou não financeira
da empresa alvo, num determinado
período, que as partes fixarão conforme
as características da negociação.
Porém, se de um lado a cláusula Earnout
pode servir de ponte para unir os
interesses divergentes das partes, de
outro, ela pode tornar-se fonte
importante de litígio. Para preveni-lo,
alguns cuidados devem ser observados
para que os riscos sejam
adequadamente endereçados.
Cláusula A cláusula Drag Along, normalmente
Drag inserida no acordo de acionistas, atribui
ao sócio, que quer vender suas ações a
Along
terceiro, o direito de arrastar todos os
demais para a venda pelo mesmo preço
e condições das suas.
Regra geral, a cláusula exige um
percentual mínimo de participação social
(normalmente a maioria) para que o
sócio (isolada ou conjuntamente) possa
forçar os demais a vender.
Para os fundos, a cláusula é uma
importante proteção contra entraves ao
seu desejo de realizar o desinvestimento,
mas implica na obrigação do
empreendedor de vender
concomitantemente sua participação
10 societária a terceiro, mesmo que o
empreendedor não queira ou não esteja
totalmente seguro das vantagens da
operação.
Na perspectiva do terceiro interessado, o
Drag Along lhe permite ter a
tranquilidade de que a aquisição não
será inviabilizada, atrasada ou
bloqueada, por exemplo, por uma
pequena minoria de sócios.
O desafio do Drag Along é obter
equilíbrio entre o legítimo desejo do
investidor de liquidar sua participação e o
legítimo direito do empreendedor de não
ser obrigado a vender seu ativo contra
sua vontade ou com prejuízo, o que é
possível através de uma clara estratégia
de saída, sem o atropelo dos direitos dos
demais sócios.
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