Conteúdo Teórico

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Ideias a reter:

Ordem jurídica: designa um sistema de normas que regula a conduta humana e que,
diferentemente das demais ordens sociais, contém o elemento da coação, isto é, exige
determinado comportamento expresso por uma norma ligando o comportamento oposto a um ato
de coerção, apoiado no uso da força.

Max Weber define ordem como aquilo que orienta a ação por meio de máximas. E esta
ordem é vigente quando as máximas aparecem como obrigações ou modelos de comportamento.
Weber ainda divide as ordens em dois tipos: convenção e direito. O primeiro verifica-se quando um
comportamento discordante gera apenas reprovação. Já o segundo, quando está garantida pela
probabilidade de coação “exercida por um quadro de pessoas cuja função específica consiste em
forçar a observação dessa ordem ou castigar sua violação”. Isto é, o elemento diferenciador da
ordem a qual chamamos direito é a existência de um quadro coativo.

Hans Kelsen, por sua vez, define ordem como “um sistema de normas cuja unidade é
constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”e explica que o
fundamento de validade de uma ordem normativa, tal qual o direito, é uma norma fundamental
da qual se retira a validade de todas as normas dessa ordem.

[Kelsen] também vê a coação como o elemento determinante da ordem jurídica. Segundo

ele “como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais.” E isso significa que a
ordem reage contra condutas humanas indesejáveis e socialmente perniciosas com um ato de
coação, isto é, um mal que é infringido ao indivíduo contra sua vontade, se necessário, em caso de
resistência, empregando a força física. Vale ressaltar que é a ordem jurídica que determina as
condições sobre as quais se dá esse emprego da força física e por quem ele se dá. Existe, portanto,
um monopólio da coação por parte da comunidade jurídica.

Ordenamento jurídico:
 Disposição hierárquica das normas jurídicas (regras e princípios), dentro de um sistema
normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma
norma da qual deriva e à qual está subordinada, cumprindo à Constituição o papel de
preponderância - ou seja - o ápice, ao qual todas as demais leis devem ser compatíveis material e
formalmente.

Um conjunto hierarquizado de normas jurídicas (regras e princípios) que disciplinam

coercitivamente as condutas humanas, com a finalidade de buscar harmonia e a paz social.

O legislador busca por meio da criação de normas jurídicas proteger os interesses

juridicamente relevantes.

A compreensão de ordenamento jurídico exige que seja examinada a relação entre as

normas jurídicas e, inclusive, os elementos não normativos (definições, critérios classificatórios,
preâmbulos, etc.).

Nesse sentido, como a compreensão do ordenamento jurídico é eminentemente relacional,

discute-se a unidade e o fundamento do sistema

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da necessidade de vários tipos de

normas jurídicas e, nesse sentido, em alguma medida é possível sustentar esse conjunto de normas
como um ordenamento a partir de sua unidade ou coesão.

Para fundar o ordenamento normativo é necessária a uma norma origem e fundamental. Para
entender a norma origem e fundamental é possível verificar uma série de argumentos:

Nessa literatura a norma fundamental é pressuposta pela razão dogmática, isto é o

ordenamento jurídico reconhece uma primeira norma hipotética como fundamento das demais
normas postas e raciocina baseado nessa primeira norma. Em consequência, a própria norma
fundamental não é relacional, tendo em vista que é validade das condições do próprio
pensamento.

A norma fundamental é uma existência de fato, tendo em vista a existência de um

ordenamento jurídico de uma sociedade. Nessa compreensão não existe nenhum pressuposto, já
que a sua existência significa que tal norma é usada num determinado âmbito.

A norma fundamental é a uma norma posta pelo poder fundante da ordem jurídica e seu
traço é sua imposição pelo poder legitimo e constituinte. Nesse sentido, é possível admitir a norma
fundamental como a primeira de uma ordem hierárquica.

Em suma, em todas essas literaturas, a norma fundamental é o fundamento de validade

de todas as normas do ordenamento. Portanto, não só a exigência de unidade do ordenamento,
mas também a exigência de fundamentar a validade do ordenamento exige postular a norma
fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das
normas de um ordenamento.
 Além da unidade do ordenamento jurídico, importa discutir uma relação de coerência
entre as normas jurídicas. Nesse sentido, é importante evitar situações de contradições no
ordenamento jurídico.

O termo que designa tais contradições é a antinomia. É possível encontrar três casos
possíveis de antinomias (afirmação simultânea de duas proposições contraditórias entre si):

- Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo,

- Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer,

- Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer.

Completude do Ordenamento jurídico: Por completude entende-se a propriedade pela qual um

ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso.

Quando ocorre a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, ou seja, a completude
significa falta de lacunas.

A completude é condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas

regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e deve
julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

A lacuna surge da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria
ser, isto é, das lacunas ideológicas (de direito a ser estabelecido) para as lacunas reais (do direito já
estabelecido). Assim, é possível falar da lacuna própria do sistema ou dentro do sistema, ou da
lacuna imprópria que, deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal. O que têm de
comum entre os dois tipos é que designa um caso não regulamentado pelas leis vigentes num dado
ordenamento jurídico. O que as distinguem é a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna
imprópria somente através da formulação de novas normas, e a própria, mediante as leis vigentes.
As lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são
completíveis por obra do intérprete.

Um ordenamento jurídico pode recorrer a dois métodos distintos: heterointegração e auto-

integração. O primeiro método consiste na integração operada através do recurso a ordenamentos
diversos e recurso a fontes diversas daquela que é dominante (a Lei). O método de auto-regulação
apoia-se particularmente na analogia e nos princípios gerais do direito, sem a recorrência a outros
ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante.

As relações entre ordenamentos jurídicos:

A primeira condição para que se possa falar de relações entre os ordenamentos é que os
ordenamentos jurídicos existentes sejam mais do que um. Alguns teóricos afirmam que a primeira
fase do pluralismo jurídico corresponde ao nascimento e ao desenvolvimento do historicismo
jurídico, que afirma a nacionalidade dos direitos que emanam direta ou indiretamente da
consciência popular. Desta forma, ao direito natural único, comum a todos os povos, se
contrapõem tantos Direitos quantos são os povos ou as nações. Há tantos Direitos diferentes entre
si quantos são os poderes soberanos, desta forma essa primeira fase tem um caráter estatalista.

A segunda fase do pluralismo jurídico é aquela que podemos chamar de institucional, há

ordenamentos jurídicos de muitos e variados tipos. Percebemos ordenamentos acima do Estado
como o ordenamento internacional e algumas doutrinas da Igreja Católica, abaixo do Estado como
os ordenamentos propriamente sociais, ao lado do Estado e contra o Estado como seitas secretas
entre outros.

Para Norberto Bobbio, o universalismo jurídico ressurge hoje não mais como crença num
eterno direito natural, mas como vontade de constituir um direito positivo único, que recolha em
unidade todos os Direitos positivos existentes, e que seja produto não da natureza, mas da história,
e esteja não no início do desenvolvimento social e histórico (como o Direito natural e o Estado de
natureza), mas no fim.

A ideia do Estado mundial único é a ideia-limite do universalismo jurídico contemporâneo;

é uma unidade procurada não contra o positivismo jurídico, com retorno à ideia de um Direito
natural revelado à razão, mas através do desenvolvimento, até o limite extremo, do positivismo
jurídico, isto é, até a constituição de um direito positivo universal.

Sistema jurídico ou legal é o conjunto de normas jurídicas interdependentes, reunidas segundo um

princípio unificador.

Essas regras utilizam uma linguagem prescritiva, cuja finalidade é disciplinar a convivência
social. Assim, o direito positivo é um sistema prescritivo, pois objetiva preceituar a conduta dos
indivíduos.

A ciência do direito, por outro lado, é um sistema declarativo, que utiliza linguagem
descritiva. Tal ciência se baseia em um axioma que lhe serve de base, possibilitando o seu
desenvolvimento, que é a norma fundamental descrita por Hans Kelsen. É esta norma que dá
legitimidade à Constituição, sendo um dado que se dá por verdadeiro, sem demonstração, que
possibilita o estudo do sistema.

Do caso à norma, à lei e ao Código:

O Direito implica sempre uma aprendizagem dirigida a todos os membros da comunidade,

enquanto agentes do fenómeno jurídico. O modelo a seguir é o de Roma.

As normas podem ser construidas na base de casos, mas também podem ser elaboradas
por entidades competentes. A multiplicação de leis equivale a um processo de criação jurídica. Ao
longo da História surgiram variadas técnicas de as compilar, de modo a facilitar a sua localização e
o seu funcionamento.

O direito compara a globalidade da vida social, desdobrando-se em várias àreas

( comercial, constitucional, administrativo....).
 O direito é culturalmente diversificado, uma mesma realidade pode ser comunicada de
muitas formas totalmente diferentes, consoante o idioma.

O Direito Civil, de fala portuguesa, segue a classificação germânica. O direito civil é o

núcleo fundamental das ordens jurídicas de tipo continental, por oposição aos países de common
law.

A cultura do Direito Civil:

- núcleo fundamental dos ordenamentos

- exprime o modo de viver do povo que o criou e que o aplica

- surge numa encruzilhada complexidae histórica e causal

- exprime o labor quotidiano dos seus tribunais, iniciativas dos seus legisladores e o produto da
investigação e do ensino das suas universidades

- assume um papel conformador

- Direito é a ciência que visa solucionar problemas concretos. A solução depende de multiplos
fatores, entre os quais, as leis e as numerosas relaçoes que, entre elas, se estabelecem.

- Direito Civil pressupõe um conjunto sistematizado de normas e de princípios jurídicos.

Normalmente esse conjunto é automizado com recurso à ideia de Direito privado comum: Direito
que regula as relaçoes que se estabelecem entre pessoas iguais e, que, a esse nivel, trata
particulamente os niveis genericos da regulação. Hoje, o Direito Civil abarca regras e princípios
historicamente derivados do Direito Romano.

- Numa segunda aceção exprime uma área da ciencia do direito: aquela que resolve casos
concretos civis. A ciencia do direito equivale ao grande tronco da dogmatica juridica.

Direito Civil lusófono:

O Direito Civil depende de uma aprendizagem especializada. O direito assenta em codigos

de conduta espontaneamente transmitidos que requer instâncias muito especializadas de ensino e
de aplicação. É permeável ao acolhimento de feituras, articulaçoes e mesmo de soluçoes
experimentadas por outros povos, das mesma ou de diferentes epocas historicas.

Todo o sistema atual do Direito Civil lusofono deriva do fator historico, cultural e cientifico.

Parte geral:

O Direito Civil tem um nucleo que adveio da historia: o direito romano.

Os racionalistas tentaram subtituir os esquemas tradicionais romanos por classificaçoes e

definicoes logicas, resultando todo um corpo de materia.
O direito civil é hoje um direito codificado. A parte geral antecede o subsequente tratamento civil ,
as partes "especiais".

Direito Civil como Direito Comum:

Perante qualquer situaçao carecida de tratamento juridico na ausencia de regras especiais

- de direito publico ou outras - que tenham pretensao de aplicabilidade, há que recorrer ao Direito
Civil. Trata-se de uma consequência automática da sua naturaza como direito comum.

Relativamente ao direito comum e ao direito especial, ambos se afirmam um perante o

outro e, na medida em que um exista, consubstancia-se o outro.

Ex: É o mesmo que dizer: O direito publico será especial em relaçao ao direito civil mas é comum
relativamente ao direito fiscal.

Dentro do direito civil, a nao haver nenhuma area especifica implicada, caimos na parte
geral ou no direito das obrigaçoes.

O direito civil é o mais comum e abstrato de todos os ramos do direito. Constitui a base a partir da
qual se vao erguendo todos os demais ramos jurídicos normativos.

Função juridico-cientifica:

A elaboração das regras, o seu alcance e o seu funcionamento sao, nos direitos continentais, tarefa
do direito civil - decorrencia da sua natureza comum.

O direito elabora conceitos e principios com os quais se procede, depois, à realização jurídica, isto
é, à caminhada que permite atingir o caso concreto e, depois, ao controlo da decisao que venha a
ser encontrada. Na origem das diversas regras e noçoes, vamos encontrar textos civis romanos,
jurisprudentes elegantes, jusracionalistas, pandetistas e códigos civis.

Aplicação subsidiária no direito público:

O direito civil, enquanto direito comum, tem aplicação subsidiária perante os diversos ramos
jurídicos. O direito civil pode ser chamado a complementar ou a integrar as mais diversas situaçoes
administrativas. Podemos estar perante institutos que o direito publico preveja, mas nao
desenvolva (boa fe) ou que nao refira, mas faça todo o sentido aplicar (enriquecimento sem causa).

Fundamento da aplicabilidade subsidiária do direito civil no campo publico: 2 teses

- a dos principios gerais (o direito civil daria corpo aos principios gerais do ordenamento. Na falta
de normas epecificas, elas tenderiam a prevalecer).

- a analogia (o direito civil seria chamado a depor quando regulasse um caso analogo ao carecido
de regras especificas)

O recurso subsidiario do direito civil passa pela determinaçao de uma lacuna no direito publico,
pelo estabelecimento da analogia e pela ponderaçao de principios.

Papel cultural; importancia:

O direito civil exprime, em si, a riqueza multidimensional da ordem juridica a que pertença.

- é direito positivo: traduz regras juridicas destinadas a facultar soluçoes de casos concretos

- é ciencia do direito: fixa o caminho que vai das fontes às soluçoes concretas dos problemas.

- é cultura jurídica: comporta a linguagem, conceitos, intitutos e as conexões presentes em todas

as disciplias juridicas e que foram elaboradas no seu seio.

O direito civil corresponde ao cerne mais tradicional, mais caracteristico, mais denso e
mais avançado da nossa ordem jurídica.

Génese e evoluçao do Direito Civil - do ius romanum ao pandetismo

O direito civil é direito romano atual.

Caracteristicas do ius romannnum:

- é um direito historico-cultural - surge como paulatina criaçao da historia

- é um direito existencial - manifesta-se na repetiçao de fenomenos que legitima

- é um direito sistematizado - tem uma preocupação de regular o igual de modo igual e o diferente
de modo diferente de acordo com a medida da diferença (igualdaade material)

- é um direito prudencial - nao deriva da imposiçao autoritaria de qualquer poder

- é um direito problematico - assenta em permissas destinadas a apoiar soluçoes encontradas para

os problemas.

O conhecimento do direito romano é fundamental para o conheciemnto do direito civil,

chegando aos nossos dias como autentico direito vigente. A sua persistencia explica-se atraves de
sucessios fenomenos de rececao.

Na receção assiste-se à adoçao, por uma comunidade juridica, de elementos próprios de

outra, presente ou passada, independentemente de situaçoes de dominaçao politica, economica
ou social. A receçao implica a aprendizagem, pelos juristas de uma sociedade, da ciencia juridica
propria de outra sociedade, nao é mera transposiçao de normas de um espaço para o outro.

A atualidade do estudo do direito romano:

O direito romano é imprescindivel para explicar o porquê da generalidade das soluçoes

juridico-civis. Ora, em direito justificar uma soluçao é, antes de mais, explicar como ela surgiu,
como se tem concretizado ao longo da historia, que interesses e valores serviu e quais as
consequencias da sua aplicação.

Tópica e sistematica no privatismo:

Tópica: tecnica da justificaçao da soluçao dos problemas; pressupoe que os problemas encontrem
uma soluçao extracientifica, sendo depois fundamentada, de modo a persuadir as outras pessoas.

Sistemática: resolve casos com recurso a principios pré-elaborados que comportariam as soluçoes
multiplas para os problemas possiveis.

O direito civil teve uma origem topica (base romana) - as soluçoes para os conflitos eram
resolvidas caso a caso, com base em consideraçoes de oportunidade e de bom senso. Uma vez
obtidas tais soluçoes, eram justificadas com recurso a referencias - a tópicos - que concitassem a
aprovaçao social.

O decurso do tempo permitiu o apuramento de certas regularidades de soluçao. Tal

regularidade corresponde a uma certa logica interna e faculta a formulaçao de regras que tornem
previsiveis as soluçoes para litigios futuros - sistema interno (quando as soluçoes para os
problemas se concanetam entre si,, numa serie de relacoes estaveis, de acordo com regras ue
habilitam à sua previsao).

O direito nao se esgota no sistema interno. Ele exprime-se e consubstancia-se nas suas
exteriorizações, cuja regularidade é a sua própria existencia. O direito depende da linguagem e das
formulaçoes utilizadas para o comunicar e para promover a sua aprendizagem - sistema externo.

O direito, enquanto criaçao humana e realidade cultural, existe apenas na comunicação e na

exteriorização.

A teoria evolutiva dos sistemas: da jurisprudencia elegante à pandetística

O direito encontrava-se nas compilaçoes romanas - corpus iuris civilis e digesta -. As matérias
distribuiram-se ao sabor de clivagens historico-culturais de tal forma que eram frequentes as
repetiçoes e as contradiçoes.

Humanistas/jurisprudentes elegantes: pensamento centrado no homem

- preocuparam-se com a ordem profunda das coisas

- preocupaçao com temas pedagogicos

- ordenaçao do corpus iuris civilis de acordo com preocupaçoes globais - agrupamento de temas
de acordo com as suas semelhanças - sistemática externa ( reagrupava os temas em funçao dos
aludidos traços superficiais, sendo uma sistematica empirica ou periferica, primeira sistematica)

Seguiu-se um alteraçao profunda a nivel cultural, a revoluçao cartesiana - superioridade do

conhecimento unitario. Transposto para hobbes, este considerava que os diversos elementos,
como a sociedade, Estado e o poder, articulam-se. Surge a sistematica jusracionalista,
sistematica central ou segunda sistematica.

A sistematica central surge irrealista, numa fonte de permanemte tensao com a realidade. Savigny
propõe uma formaçao de conceitos - base da ordenaçao sistematica do direito - atraves das
contemplaçao intuitiva das instituiçoes. Savigny recebeu a herança jusracionalista: conserva uma
articulaçao logicista do sistema, recorre à deduçao e utiliza estruturas derivadas de postulados
centrais. Mas acolheu também a herança romanista da jurisprdencia elegante: admite elementos
juridicos pre-dados, anteriores a qualquer sistema e recebidos por via historico-cultural, atraves do
direito roamano. Surge, assim, a sistematica integrada ou terceia sistematica.

Codificações Civis

Uma codificação é produto do trabalho juridico-cientifico. Ela postula um desenvolvimento

intensivo e extensivo do sistema externo, com reduções dogmaticas e um esforço de sintese que
remodele, por inteiro, toda a apresentação tradicional dos institutos juridicos.

Codigo Napoleao:

A primeira codificaçao moderna é, normalmente, reportada ao codigo civil fraces de 1804

ou codigo naopoleao. A unificação das fontes era um problema particularmente grave em França,
dividida em zona norte, de costumes, e numa zona sul, de direito escito - o corpus iuris civilis. O
codigo napoleao é, com frequencia assimilado a um diploma cheio de intençoes perante a
revoluçao liberal e a burguesia industrial que se anunciavam. A primeira codificaçao traduz apenas
o ponto de chegada de uma evoluçao complexa, iniciada com os comentaristas, renovada pelo
humanismo e pela primeira sistematica e infetida pelo racionalismo. O codigo é um produto
terminal da segunda sistemática, repartido-se por tres livros.

Bem elaborado, escrito em termos claros e de grande elegância, surgiu como um

monumento legislativo de primeira grandeza. Ele impôs-se para além das suas fronteiras naturais,
seja pela força das armas napoleónicas, seja por livre adoção. O modelo francês está representado
em todo o Mundo e, particularmente, nos países latinos.

O código civil alemão: Conhecido pela sigla BGB

- Ponto terminal de uma intensa atividade juridico-cientifica.

- O codigo civil alemão tem, subjacentes, as estruturas cientificas da terceira sistematica.

- Corresponde a um elevado desenvolvimento tecnico-cientifico.

- A unidade alemã foi-se lentamente afirmando.

- Apresenta um sistemática em cinco livros.

- Apesar de escrito, numa linguagem complicada e muito precisa, teve uma grande infuência: as
dificuldades linguísticas foram compensadas pelo enorme interesse tecnico do diploma.
- O BGB mantém-se a base do direito privado alemão irradiando toda a sua influência.

As codificaçoes tardias:

Chamaremos codificaçoes tardias aos codigos civis surgidos depois do BGB.

Caracteristicas das mesmas:

- fruto da terceira sistemática

- correspondem à universalizaçao do direito e da sua ciencia

- têm em conta as criticas sectoriais feitas às primeira e segunda codificaçoes e consagram certos
institutos novos obtidos já depois delas

- apresentam desvios provocados pelas diversas realidades nacionais.

As codificaçoes tardias aproveitaram as criticas feitas aos codigos anteriores evitando erros de
coceçao e consagram, de modo expresso, institutos resultantes de uma elaboraçao jurisprudencial
posterior a 1900. Apresentam, por fim, uma identidade própria, motivada pelas particularidades
dos espaços em que surgiram.

Classificaçao germânica e parte geral

O modelo alemao compreende a sistematização que preside ao estudo do Direito Civil nos países
lusófonos e, ainda, aos próprios códigos civis que neles vigoram.

A classificaçao germanica do CC obteve um acolhimento total no civilismo lusófono. Ainda que

criticada, veio a entrar nos habitos de trabalho e de pensamento dos juristas nacionais.

A sistematização germânica do direito civil apresenta-se como uma síntese tipicamente cultural.

O sistema lusófono de Direito: A ideia de sistema no direito comparado

O nosso planeta oferece-nos uma Humandade repartida por nações, por Estados e por diversas
culturas. Acompanhando essa fragmentação singraram, no Globo, diversas Ordens Jurídicas:
tendencionalmente, uma por cada Estado.

Compete ao direito comparado proceder ao cotejo entre dois ou mais ordenamentos diferentes,
de modo a melhor conhecer as essências respetivas, explicando as suas origem e evolução. Além
disso, o direito comparado permite aperfeiçoar as diversas Ordens Jurídicas, acompanhando
reformas e ponderando as consequencias do que se faça. O direito comparado é ainda um
instrumento necessário para permitir, conhecer e aplicar o direito estrangeiro. Finalmente, o
direito comparado revela-se fundamental nos atuais esforços de aproximaçao europeia. Podemos
dizer que o direito comparado é, há muito, tomado como uma disciplina básica da ciência do
direito.
Uma das tarefas do direito comparado é a de ordenar as ordens jurídicas em grandes grupos;
tambem se fala em famílias de direitos ou em estilos ou modelos jurídicos. Trata-se de uma
operação clarificadora, que permite transmitir com eficiencia uma grande quantidade de
informação e que faculta todas as ulteriores tarefas de investigação.

Critérios preconizados:

O direito, como se tem vindo a observar, é uma realidade muito complexa, comportando
fenómenos de receção, tendo como critérios a autonomia do ensino, a consistência socio-cultural
e a lingua. O direito surge como um domínio linguisticamente condicionado. Um sistema
autónomo assenta num idioma específico.

A massa crítica:

A um sistema de direito exige-se uma certa dimensão geográfica e humana, sendo o sistema
alemão o mais aperfeiçoado e evoluído do Planeta.

A presença de uma massa crítica não é um mero dado quantitativo, com expressão estatítica. De
facto, apenas a partir de uma certa dimensão teremos universidades bastantes, uma doutrina
autónoma, tratados, manuais, monografias e revistas especializadas e uma vivência
autossuficiente. Além disso, e num Mundo em mutação constante, apenas uma massa crítica dá
garatias de perenidade (continuidade) e de futuro.

O peso das relaçoes basicas e a lingua:

O direito comparado deve recair sobre as relaçoes basicas dos ordenamentos em

presença. A comparação de direitos, para ser frutuosa, deve ainda recair sobre realidades
comparáveis. Essa comparabilidade exige institutos funcionalmente captáveis e reportados a
modelos de decisão jurídica claros e economicamente identificáveis.

Os seres humanos sao obrigados, pelas suas limitações, a operar através de figurações fonéticas
com correspondência escrita e das subsequentes combinações estudadas pela gramática e pela
semântica.

Os conceitos sao viabilizados ou potenciados pela linguagem: trata-se do ponto de partida de toda
a rubrica relativa ao papel substancial da linguagem. O direito comparado permite ilustrar esta
afirmação da melhor forma: uma obrigação será simples ou complexa, consoante o idioma em que
ela seja expressa, compreenda ou nao um termo para a exprimir; na hipotese negativa, somos
obrigados a recorrer a um conjunto de expressoes - e, portanto, a um conjunto de deveres - para
traduzir o que, de outro modo, surgiria como dever único.

A linguagem, em direito, deve ser técnica, precisa, simples e correta. Cumpre ainda acentuar o
seguinte. A linguagem comum, particularmente quando se trate de linguas latinas, é muitas vezes
imprecisa: ambígua, vaga ou polissémica. Um bom discurso jurídico deve ultrapassar essas
limitações apresentando-se, pelo menos, mais preciso.
Para qualquer problema da vida real há uma solução de direito civil. O moderno Direito Civil é um
código de justiça e de equilíbrio.

O núcleo civilístico no mundo:

Sistema napoleónico - na sua origem temos o desenvolvimento proprio da sistematica humanista.

Acolheu o direito romao da sua época dando-lhe uma arrumação racional intuitiva, com projeção
do pensamento libero-individualista.

Sistema romano-germânico - tem como manifestação mais direta, a consagraçção da classificaçao

germância do direito civil, na pandetística da primeira metade do seculo XIX e, em especial, a obra
de Savigny. A ordenação do BGB tem sido conservada pela doutrina. Sistema alemão do negócio
jurídico mais próximo do ius romannum do que o de napoleão. A linguagem do BGB é antiquada,
com frases complicadas e conceitos abstratos. O código fala para juristas e não para cidadãos.

O Código de Seabra

Era importante a elaboração de uma codificação que solucionasse a multiplicidade das fontes e
facultasse a ordenação das diversas normas. As invasões francesas e o advento do liberalismo
vieram dar um novo alento ao ideal codificador, foi mesmo encarada a possibilidade de introduzir,
como lei vigente, o codigo napoleao.

O Código de Seabra integra-se no sistema napoleónico, seja a nivel de sistematica global, seja pelos
pricipios, seja, finalmente, em muitas das suas soluções. Ele beneficiou das críticas à ordenação
naopleónica. Além disso tirou partido da pré-codificação portuguesa e da preparação filosófica so
seu autor. O Código de Seabra assenta na tradição românica.

A autonomia do sistema lusófono

Na historia recente assistiu-se, num primeiro momento, a uma larga expansão do sistema francês.
No início so seculo XX, a influencia do codigo frances regrediu, perante a pressão do BGB alemão,
tecnicamente superior. Países como o Brasil, Suíça e Portugal, adotaram o sistema romano-
germânico.

A globalização traduziu-se num incremento grande da língua inglesa: a pressão norte-

americana e a necessidade prática de encontrar uma lingua universal, a tanto conduz. A
multiplicação dos contratos internacionais, concluidos em lingua inglesa, conduziu a um acréscimo
de apelos ao Direito inglês. O ingles vai-se mantendo como lingua universal, nas relaçoes
internacionais, o mesmo se passa na Europa.

As linguas nacionais e o Direito:

O dominio previsivel do ingles nos negocios nao fara desaparecer as linguas nacionais. O
bilinguismo é dominado pela maioria do ser humano. O problema já tem sido estudado pelo
prisma da integração comunitária e da preparação de um cófigo civi europeu. De todo o modo,
adiantamos algumas reflexões.
A contraposição entre o sistema napoleonico e o romano-germanico mostra que a lingua tem um
papel relevante. Há conceitos que (só) se impõem desde que exista uma fórmula vocabular para os
exprimir.

A manutenção do Direito Civi de base territorial depende da vitalidade das línguas em que ele se
apoie. O papel da linguagem é o argumento irrecusável para sustentar a autonomia de qualquer
família jurídica.

O papel do Português no Direito:

Em termos práticos, a aplicação, ao Direito, da língua portuguesa conduz a um esforço dos

elementos sistemáticos de interpretação, da aplicação e da construção jurídica. Apenas quando
inseridos num conjunto, os diversos conceitos vocabularmente expressos são capazes de transmitir
uma ideia perfeita. Além disso, o português jurídico permite fórmulas ambíguas, suscetíveis de
esconder lacunas.

A esfera lusófona:

A manutenção de toda uma cultura jurídica nacional, com universidades, livros, revistas,
congressos e códigos, exige uma massa crítica: humana, territorial, económica e linguística. Um
Estado de 10 milhões de pessoas, numa Europa integrada de 500 milhões, não tem expressão. A
manutenção de um sistema jurídico próprio, completo, com tudo o que isso pressupõe e exige,
assume custos marginais que, a prazo, a tornarão insustentável. Mas, nuuma perspetiva mundial, a
situação é diversa: fazendo apelo aos falantes do português ultrapassa-se a fasquia dos 250
milhões. De recordar que o português é a terceira língua mais falada fora da Europa: depois do
inglês e do castelhano.

Em suma: o espaço do português jurídico, assente no núcleo duro do Direito Civil, já permite uma
vitalidade própria, na aldeia planetária global.

O sistema lusófono:

Dário Moura Vicente discorda da autonomia de uma família jurídica lusófono por três razões:

- porque lhes falta uma conceção própria do Direito;

- porque poderosas forças (UE e organizações africanas, por exemplo) operam em sentido
contrário aoo de uma inserção num sistema;

- porque, nos países africanos, há um Direito consuetudinário aplicado em detrimento do Direito

oficial.

Para um correto posicionamento do sistema lusófono, será com efeito, decisivo o Direito privado
comum, fundamentalmente o Direito da parte geral e das obrigações. Ora, a essa luz, afigura-se
que o Direito de fala portuguesa é uma família própria, aparentada à romano-germânica, mas dela
distinta. Assim, é um sistema com plena autonomia linguística e doutrinária, com uma historia
propria (apesar das receçoes), que reelaborou os seus princípios, com leituras autónomas e com
uma massa crítica (250 milhões). Aproxima-se claramente da família romano-germânica.

Mas apesar do inegável parentesco, não pode o sistema lusófono ser incluído nos sistemas
romano-germânicos:

- ha uma forte barreira linguística;

- verifica-se, perante os alemães, uma simplificação de diversos conceitos, institutos e construções;

- mantêm-se institutos tradicionais e esquemas napoleónicos, desconhecidos no Direito alemão;

- o uso da língua portuguesa esbate certos conceitos, multiplica a perífrases e dá azo a um modo
próprio de colocação de problemas.

Por isto, sustentamos, hoje, a autonomia do sistema lusófono.

A influencia das concecoes globais:

A realização do direito é condicionada pela realidade.

As leis sao preparadas por entidades humanas, fruto de uma paultina evolução histórica. Há
sempre alguma capacidade reformista, por parte de cada comunidade e relativamente ao seu
tempo. As escolhas que sejam feitas dependem de conceções políticas, sociais ou económicas que
dominem os decisores. O processo de realização depende de opções humanas. Delas deriva a
solução do caso, o Direito. Finalmente, o juíz dispõe de um espaço de decisão. O juiz determinará
também pelas suas próprias conceções, as quais se aproximarão do pensamentoo dominante na
sociedade a que pertence.

Deve-se ainda ter presente que o direito se insere num conjunto de ciencias sociais: contribui para
estas e recebe diversos influxos, na qual fica abrangida a feitura das leis, a interpretaçao e a
própria conduta do juiz.

A querela jurisprudencia dos conceitos e dos interesses:

A metodologia juridica foi dominada pela querela entre jurisprudencia dos conceitos e a
jurisprudencia dos interesses.

A jurisprudencia dos conceitos tem, na sua origem, o construtivismo jusracionalista. O conceito

seria causal, relativamente às decisoes dos problemas. Recolhidos os factos, estes seriam
subsumidos no conceito que lhes caberia, daí resultando a decisão.

Segundo a jurisprudencia dos interesses, na origem das soluçoes temos os interesses geneticos
(aspetos humanos, economicos, culturais, morais e religiosos, carecidos de regulação jurídica).

Crítica:
Jurisprudencia dos conceitos: artificialismo na conceçao de conceitos relevantes, o metodo de
subsunção (o conceito é mais pobre do que a realidade a que se vai aplicar) e o metodo de
inversão (conceitos sao insuficientes, o aplicador vê-se constrangido a introduzir uma premissa nao
constante - nem da lei, nem do próprio conceito -.

A jurisprudencia dos interesses tambem nao esta isenta de criticas.

- insuficiencia do termo "interesses", pela sua polissemia, temos:

* um sentido objetivo: o interesse exprime a capacidade que um bem assuma para satisfazer as
necessidades comprováveis do sujeito.

* um sentido subjetivo: interesse traduz a relação de apetência que ocorre entre os desejos de
uma pessoa e os bens aptos a satisfazê-los.

* um sentido técnico-juridico: o interesse traduz a porção da realidade protegida pelo Direito.

Os interesses objetivos podem ser ordenados pelo Direito. Os interesses subjetivos ficam
ao cuidado de cada um. O direito quando muito, proibirá certas manifestações expressas de
apetência: drogas ou armas, por exemplo. Os interesses tecnico-juridicos pressupôem a prévia
aplicação do Direito.

Formalismo:

Busca da lei no direito escrito (critéro de validade).

Positivismo:

É uma corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito apenas àquilo que está
posto, colocado, dado, positivado e utilizar um método científico (empírico) para estudá-lo. Ao
definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito
efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.

Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence
ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios
de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética
ou a política. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a
tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias
dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma
regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários,
desde que emane de uma autoridade competente para a criação de normas e desde que seja
criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas,
respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento
que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.

(Lima Pinheiro pagina 17 )