SOBRE AS INFLUÊNCIAS DE KELSEN PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DA TEORIA PURA DO DIREITO À IDÉIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E SUAS PERSPECTIVAS EM FACE

DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – UMA ANÁLISE Mônia Clarissa Hennig Leal∗ RESUMO Pretende-se, com este trabalho, fazer um enfrentamento da posição kelseniana de controle de constitucionalidade, em face do Estado Democrático de Direito e da nova teoria constitucional, demonstrando a insuficiência axiológica que se impõe na teoria do autor da Teoria Pura do Direito.

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA PURA DO DIREITO, CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

DE

ABSTRACT It’s the intent of this work make an analysis of the constitution control sistem in Kelsen in face of the Democratic State of Law and the new constitutional theory, showing how insuficient the Pure Theory of Law is in the axiological ambit.

KEYWORDS: PURE THEORY OF LAW, JUDICIAL REVIEW, DEMOCRATIC STATE.

Introdução

Hans Kelsen é, indubitavelmente, um dos grandes juristas deste século, apesar de ser criticado por seu ferrenho positivismo. Mais do que nunca, portanto, interessante estudar as posições do autor acerca de determinados aspectos de um tema de extrema relevância na conjuntura jurídica hodierna, que é o do controle da constitucionalidade das leis.

Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, com pesquisa realizada junto à Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, na Alemanha. Pesquisadora conveniada da cátedra de Direito Público e do Estado da Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, em parceria com o Prof. Dr. Winfried Brugger. Professora da disciplina de Jurisdição Constitucional do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e de Direito Constitucional na Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Coordenadora do Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta”, vinculado e financiado pelo CNPq. Advogada.

1 O controle de constitucionalidade em Kelsen Para se trabalhar com a idéia de controle de constitucionalidade em Kelsen. demonstrando-se quais os principais avanços ocorridos e. 309. fazemos uma explanação da teoria kelseniana. essencialmente. 4 Apresenta-se aqui a tradicional concepção piramidal das normas jurídicas. 1984.2 Pretendemos. “A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. com este trabalho. Hans. Tradução de João Babtista Machado. mister é que. que por sua vez serve como fundamento de uma outra norma. quando afirma. o autor nos dá os fundamentos para um controle formal da constitucionalidade. do fenômeno de produção das normas jurídicas. considerada sob o âmbito do Estado Democrático de Direito. pontuandose quais as perspectivas e limitações da postura de Kelsen frente ao modelo de Estado constitucional vigente no Brasil. especialmente. mas é uma construção escalonada. usando como referência a obra acima mencionada1. dentro de sua dinâmica jurídica2. no primeiro item. já ressaltando algumas questões de relevo para o ponto seguinte. que trata. Teoria Pura do Direito. 5 representando esta outra norma o fundamento de validade daquela. para. pela maneira determinada por uma outra norma. p. sempre. Num primeiro momento. na Teoria Pura do Direito. 310. a Estática Jurídica (que trabalha com o conteúdo do Direito) e a Dinâmica Juridica.” Ibidem. 3 KELSEN. referindo a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação3. existir uma estrutura escalonada na ordem jurídica4. produção essa que se dá. Teoria Pura do Direito. p. O autor. Assim. 6. uma norma regula a produção de outra norma. ed. se proceda a uma revisão acerca de suas idéias sobre o que seja. 2 1 . situadas umas ao lado das outras. distingue. no âmbito do próprio sistema – ou seja. razão pela qual uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. fazer um enfrentamento de suas possibilidades em face do Estado Democrático de Direito. demonstrar a contribuição deixada pelo jurista austríaco a partir das colocações exaradas em sua obra Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armenio Amado. quando analisamos a noção do controle de constitucionalidade em Kelsen. em seguida. a própria Constituição e como ela se insere na estrutura jurídica. isto é. efetivamente. primeiro. e assim por diante. para então enfrentar sua postura com a da atual Teoria Constitucional.

juridicamente inexistente: Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei. sustentando a existência de uma contradictio in adjecto quando se diz ser uma lei válida contrária à Constituição. Em seu entendimento. “não for revogada.. 367. de acordo com a Constituição. inclusive com fundamento em questões materiais. . mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes. cria um hiato entre a essência (superior) da Constituição e a legislação ordinária. pois ela não só contém normas que regulam a produção de normas gerais. porém. mas somente através de processo especial. além da forma legislativa. portanto. p. existir uma distinção entre Constituição em sentido formal e em sentido material.) Quer isto dizer que a Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais exigente. Neste sentido. com base na hierarquia superior da Constituição. contudo. afirmar que ela é contrária à Constituição.3 Ressalta o autor austríaco. Enquanto. aberta a possibilidade de um sistema de controle de constitucionalidade. De uma lei inválida não se pode. Entende ele que o único sentido jurídico possível da inconstitucionalidade de uma lei é o de que ela. já aqui. não pode sequer ser tida como norma. diferente do processo legislativo usual. loc. 7 Ibidem. 6 existe uma específica forma constitucional. o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. que. cit. preceitos em razão dos quais as normas nela contidas não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples. portanto. submetido a requisitos mais severos: Tudo isso sob o pressuposto de que a simples lei não tenha força para derrogar a lei constitucional que determina a sua produção e o seu conteúdo. o que vai se revelar de extrema importância para nossa análise posterior. ainda. o é com fundamento na Constituição. sob o argumento de que uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. (. dentro do contexto de um Estado Democrático de Direito. se contrária a ela. pode ser revogada (tanto por uma lei posterior como por meio de um processo especial). eis que inválida e. porém. pois uma lei inválida não é sequer uma 7 lei. pp. ao admitir a aplicação do princípio lex posteriori derrogat priori. Tem-se. 312-313 passim. Ibidem. tem de ser 5 6 KELSEN. se uma lei é válida.. em seu extremado formalismo. Kelsen.

por ser ela. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Kelsen12 acaba sustentando a existência de um órgão específico13. quer dizer. de natureza política. não pode ser inconstitucional. sustentando a criação de um órgão autônomo a ser encarregado da guarda da Constituição: o Tribunal Constitucional. 12 Ver o texto “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” (“Quem deve ser o guardião da Constituição”). a discorrer sobre alguns aspectos que constituem o sistema de controle idealizado pelo pensador austríaco e que viria a ser um dos referenciais centrais da jurisdição constitucional atual. nessa hipótese. cuja legitimidade deve ser dada por ela própria: “Com efeito. retira ele da Constituição enquanto norma superior qualquer elemento político e axiológico que reflita seu caráter de pacto constitutivo da sociedade. eminentemente. 368. coerente com o conteúdo material da Constituição.4 considerada como válida. encarregado de executar a guarda da Constituição. neste sentido. enquanto for válida. a norma que lhes confere competência para estabelecer estas normas é pressuposta como Constituição válida. 218. como assevera STRECK. vol. 11 Ibidem.”11 Uma vez postos os fundamentos teóricos para a existência de um controle de constitucionalidade no pensamento de Kelsen. passaremos. p. enfim. O procedimento sobrepõe-se ao conteúdo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Acerca desta questão. 2007. VI.”8 Diante de tal assertiva. referindo que o legislador constitucional tem de ter em conta que “as normas constitucionais não serão respeitadas sempre e totalmente”10. 374. Lênio Luiz. conforme já dissemos. posição que. Daí ser fundamental a existência de um órgão capaz e competente de julgar as hipóteses de violação da Constituição. Heft 11-12. p. ver nossa obra LEAL. como forma de resguardá-la. 13 A construção de Kelsen acerca da jurisdição constitucional é marcada pelo célebre debate travado com Carl Schmitt acerca de quem deve ser o guardião da Constituição. e.9 Prossegue o jurista. em sua vertente concentrada. 1999. 576-628. agora. 2 A construção do sistema de constitucionalidade kelseniano Visando a instrumentalizar as pretensões e exigências representadas pelo momento histórico vivenciado no início do Século XX. “O juiz (e o operador jurídico lato sensu) somente está sujeito à lei enquanto válida. Hermenêutica e(m) crise. Jurisdição constitucional aberta. prevalecendo como referência para a criação e operacionalização dos Tribunais Constitucionais atuais. cit. loc. Mônia Clarissa Hennig. p. publicado na revista Die Justiz. pp.” 10 Ibidem. acabou. 9 8 . já o segundo sustentava que caberia ao Führer tal tarefa. Já no Estado Democrático de Direito. Ibidem.

a partir do momento em que cabe. buscou-se construir. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. senão de “legislação negativa”. porquanto não supõe uma decisão singular e concreta (típica da atividade judicial). retroativo (como pressupõe o controle difuso). assim. o Tribunal Constitucional. por exemplo. nem sequer chegou a se colocar a opção entre um sistema concentrado e o sistema difuso14. Trata-se. a este órgão. de uma atividade que se aproxima da do legislador. 15 Registre-se que. 2002. p. do controle de constitucionalidade – onde o mesmo é feito em caráter preventivo. todavia. na França. 305. à exclusão dos juízes ordinários na maioria dos países da Europa. uma profunda significação por detrás de sua simples aparência prática: se a desconfiança com relação aos juízes levou à radicalização. adotando-se. por um tribunal de natureza política – essa mesma desconfiança levou. a partir do resgate da noção de volonté générale. analisar tão-somente o problema (puramente abstrato) de compatibilidade lógica entre a lei e a norma constitucional. Neste sistema. a decisão pelo primeiro deveu-se. Esta variação esconde. Kelsen idealizou o controle de constitucionalidade como uma função não propriamente judicial. pois confia a um único tribunal. muito mais a questões de ordem política do que a aspectos técnicos (como a ausência do stare decisis. na Europa. Além disso. mais notadamente. ao incumbir o Poder Legislativo da indicação dos seus membros. de maneira que se trata. através do estabelecimento de Tribunais Constitucionais. a tarefa de preservar a Constituição. Ver HAAS. uma compreensão que destaca a STRECK. da judicial review americana – de caráter difuso – em aspectos decisivos. uma legitimidade e legitimação indiretas para este novo órgão15. Assim. por sua vez. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional 14 . ao adotar uma lógica concentrada de controle. por conseguinte. em outro nível. difere. constituindo-se de mandato fixo. que não permitiria a tais decisões a extensão do efeito erga omnes). Lênio Luiz. que se localizam fora da estrutura do Poder Judiciário. na maioria dos países. a indicação dos integrantes do referido tribunal é feita pelo Parlamento. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Em face da desconfiança com relação ao Poder Judiciário. a lei é considerada válida até que se declare a sua inconstitucionalidade. de uma anulabilidade – com efeitos erga omnes para o futuro – do que de um vício de nulidade. portanto. Evelyn.5 Tal sistema.

o Tribunal Constitucional. ENTERRÍA. p. 3 O Estado Democrático de Direito e suas perspectivas de controle da Constituição Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. Ficam estabelecidas por Kelsen. fundamentalmente. para manter a coerência do sistema. Eduardo García de. Montevideo: Konrad Adenauer. Hans. realizando não uma apreciação com relação ao conteúdo da lei. 58. sobretudo. o outro é o Tribunal Constitucional. portanto. 18 Enterría. Enfim. 124. onde as posições românticas da Escola Livre do Direito alimentavam uma revolta dos juízes contra a lei. o poder legislativo se dividiu em dois órgãos distintos: o primeiro é o Parlamento. Cf. na materialidade da Constituição. de modo que não haveria.16 Deste modo. em seu sistema idealizado. qualquer conflito. titular da iniciativa política. São Paulo: Martins Fontes. op. . 59. aí. que elimina. 10ª edición. acaba sendo colocado como o seu complemento lógico. p.. as bases para a existência de um controle de constitucionalidade. 2004. mas tão-somente analisando a sua validade (daí se dizer que ele atua como um “legislador negativo”). 1985. cit. para Kelsen17. Jurisdição constitucional. p. a invalidez da lei não aparece como efeito da Constituição. na percepção de Enterría. que vai se aperfeiçoar ao longo do tempo. Madrid: Civitas. Tradução de Alexandre Krug. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Em meio a este processo. onde seus horizontes se ampliam para dar lugar a um sistema de controle mais amplo. tão caro ao direito continental europeu. 2003. de concorrente do Parlamento. La constitución como norma y el Tribunal Constitucional. pode-se concluir que. especialmente na Alemanha. 16 Tal fato ganha destaque.18 Nesta perspectiva.6 supremacia da Constituição. as leis que não respeitam a Constituição. ficando os órgãos judiciais afastados dela e de sua força normativa e restando vinculados somente às leis e regulamentos que o legislador negativo vai paulatinamente depurando. 17 KELSEN. a Constituição perde sua natureza judicial. lastreado. mas sim da decisão do legislador negativo. ao se ter presente o risco que representava a adoção de um sistema de controle de constitucionalidade das leis. vindo a adquirir uma posição de profunda relevância no sistema jurídico atual. p. diante do exposto. 104. porém sem comprometer a essência do mito da soberania legislativa.

ainda. por sua vez. 21 Sobre o conceito de Constituição e sua evolução histórica.167. 19 . “a grande ‘descoberta’ do pensamento moderno está nas Cartas Constitucionais. por exemplo. Die normative Kraft der Verfassung. 23 HESSE. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. 1959. São Paulo: Manole. 1992. Tübingen: Mohr. 10. Por tudo isto. Mônia Clarissa Hennig. 20 CAPPELLETTI. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. esta descoberta não pode ser considerada em sentido absoluto. esta perspectiva se amplia. p. entendidas como lex superior”20. Escritos de Derecho Constitucional. de caráter eminentemente político. de vigência e de execução das normas do resto do ordenamento jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Segundo o autor. p. assumindo um caráter mais substancial. Mauro.24 Aqui tendo como referência disposições normativas. Freiburger Antrittsvorlesung. apesar de se fazer presente aqui a idéia kelseniana de superioridade hierárquica da Constituição dentro da estrutura escalonada da ordem jurídica. tais como a estabelecida pelo art. mas no caráter universal por ela assumido neste período. 2003. por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adota. em especial naqueles países que possuem um sistema jurídico baseado na lei escrita. 1996. determinando amplamente seu conteúdo. 22 Note-se que. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. pois a idéia já apresentava alguns precedentes antigos de supremacia de algumas leis tidas como ‘fundamentais’ sobre outras. sobrepondose aos demais atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica22 que representa idealmente o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço territorial. estabelece a forma de elaboração das outras normas e fixa os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos.7 Dentro do contexto de uma ordem democrática19. ou a ordem jurídica fundamental da comunidade – como diz Konrad Hesse23 – acrescentando. Em face de tais argumentos. ver nossa obra LEAL. principalmente se se considerar que. bem como se converte em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade em seu conjunto. dá estrutura (organização) ao Estado. Konrad. onde o nómos (lei em sentido estrito). prevalecia sobre este último. Esta norma constitucional. cuja grande inovação não se encontra na idéia em si mesma. principalmente a partir da Constituição norte-americana de 1787. no âmbito jurídico. no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existência isolada dessas parcelas do Direito entre si. que ela estabelece os pressupostos de criação. é possível dizer que a Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico. 24 Idem. a questão do controle de constitucionalidade adquire profunda relevância. 1º da Constituição de 1988. ela passa a ser reconhecida como Lei Fundamental21. com na Grécia. quando em contraste com um pséfisma (decreto).

dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento. portanto. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. além da previsão das regras asseguradoras de inúmeros direitos aos cidadãos. Teoría de los Derechos Fundamentales. sendo ambos. 1995. dentre outras. espécies do gênero norma jurídica e. 15. pp. 1997. 26 ALEXY. la permisión y la prohibición. 156. representada. no plano político e no plano normativo. dotados de normatividade. son razones para juicios concretos de deber ser. Los princípios. afirma o autor português que às normas programáticas28 é reconhecido um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Conforme reflexão de HÄBERLE. porque nela é que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos e necessários à organização do Estado. como ponto de partida e como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. 1997. Versión de Ernesto Garzón Valdés. 28 É preciso ressaltar que nos referimos. por sua vez. é que se dá a ela a denominação de Lei Fundamental. Prosseguindo em sua análise. 7-17). La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas. mas entre regras e princípios: tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Joaquim José Gomes. de modo que a distinção relevante não é. aos esquemas regulativos das novas ‘associações abertas de Estados nacionais abertos’. Peter. como nos primórdios da doutrina. 83. ainda. pela obra supra citada. escritas ou não.” Propõe ele. colocando-se ela. Hermenêutica Constitucional.25 Enquanto norma reguladora. 27 CANOTILHO. aquele complexo de normas jurídicas fundamentais. Direito Constitucional. como base. Coimbra: Almedina. al igual que las reglas. e adequar-se. aqui. p. entre princípios e normas. então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade. Não há distinção entre princípios e normas. em razão disso. à posição original do autor português. a Constituição Federal é composta de princípios e de regras. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato. vista aqui no seu conteúdo normativo. Para Canotilho27. aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. As normas compreendem regras e princípios. se o Direito Constitucional é Direito Positivo. por conseguinte. e não sua revisão crítica intitulada “Rever ou romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo” (publicada nos Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. na concepção de Alexy26. n. Robert.8 Justamente por ser a Constituição. capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento. a 25 . se a Constituição vale como lei. p. onde afirma que “mesmo que as Constituições continuem a ser simbolicamente a magna carta de identidade nacional. a sua força normativa terá parcialmente de ceder perante novos fenótipos político-organizatórios. Porto Alegre: Fabris. regulando jurídica e especificamente as relações da vida. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.

implicando na inconstitucionalidade de todos os dispositivos legais contrários31. classificando esta concepção como pós-positivista. a remissão expressa do texto constitucional a alguns princípios de direito suprapositivo. op. 29 BONAVIDES. é que o referido autor português exerceu enorme influência no meio constitucional brasileiro exatamente com base na defesa da Constituição Dirigente. aliás. como aquela “omnicompreensiva” e “totalizante”. a defesa da igualdade como substituição de um direito autoritariamente dirigente. que confere à história um significado certo e unívoco. p. pp. O que importa. p. A tentativa de explicação da idéia de “morte” da Constituição dirigente aparece. independentemente dos desdobramentos teóricos posteriores. E continua. perfilha ou reconhece a eficácia vinculante das normas programáticas. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. 20. In: Revista Interesse Público 17. mas ineficaz. as palavras de Paulo Bonavides29. por outras fórmulas (como os contratos) que permitam completar o projeto da modernidade nas condições da pós-modernidade. 27-28. 5. ocorrendo em conseqüência a quebra de sua unidade normativa. contudo. jan/fev de 2003. 30 Ibidem. que acentuam que “Não há numa Constituição. José Joaquim Gomes. com base na condição pós-moderna de Lyotard. Curso de Direito Constitucional. assim caracterizada: nesta fase. cit. para quem a corrente de idéias mais idôneas do Direito Constitucional contemporâneo parece ser indubitavelmente aquela que. jamais será possível proclamar a natureza jurídica da Constituição. pois sem este reconhecimento. p. como Canotilho refere expressamente no texto – em um artigo intitulado “O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição”. 186. uma vez sendo o Direito Constitucional positivo. quando esta estabelece restrições em desconformidade com seus preceitos. os princípios passam ser tratados como Direito. proposições ociosas. São Paulo: Malheiros. visto que se deve ter em vista as palavras de Rui Barbosa. Coimbra: Almedina. 1994. pois. 224.9 Constituição. como a proteção da dignidade humana. sem força cogente. 32 BACHOF. o legislador. Paulo. onde o autor justifica que o que morreu é a “Constituição metanarrativa”. entendida. p. inclusive de ordem constitucional.. aqui. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. . de modo que suas normas vinculam. Otto. Cardoso da Costa. em resposta às inúmeras críticas tecidas – principalmente por parte do constitucionalismo brasileiro. convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício dos novos sistemas 30 constitucionais. é possível falar em “Constituição como norma” ou em “força normativa da Constituição”. 211. CANOTILHO. em matéria de Constituição rígida. necessariamente. Isto significa dizer que eles valem diretamente contra a lei.32 Segundo Marcic33. vol. 1996. 31 Canotilho. Cf. os órgãos de concretização e os poderes públicos. Corroborando este entendimento. acentuando nas novas constituições a hegemonia axiológica dos princípios.

Diante do exposto. como se pode depreender do seguinte julgado. demonstra que a Constituição limitou-se aqui a incorporar postulados jurídicos superiores. 30 et seq. conseqüentemente. à sua força normativa. p. por exemplo. Jurisdição Constitucional. fundamentalmente. . Esta concepção. por conseguinte. 1957. seja no âmbito da legislação constitucional. elementos essencialmente axiológicos. necessariamente. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. ser parte integrante da Constituição. seu conteúdo.n. 130. 1994. a partir da teoria constitucional contemporânea. outras disposições da 35 Constituição sem a mesma dignidade podem ser nulas. 115. In MENDES. Tem-se. por parte dos Tribunais competentes. Tais princípios superiores restringem a própria soberania do Constituinte e. René. tem o Supremo Tribunal Federal tido um comportamento um tanto quanto paradoxal. que se afasta de um conceito de Constituição puramente formal. proferido pelo Verfassungsgerichtshof da Baviera já em 195034: A nulidade inclusivamente de uma disposição constitucional não está a priori e por definição excluída pelo facto de tal disposição. seja no âmbito da legislação infraconstitucional. principalmente por parte dos Tribunais Constitucionais alemães. no sentido de se incorporarem a ela. como se pode ver em Bachof. o limite das possibilidades do controle de constitucionalidade em relação ao admitido por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. estendendo-se. uma ampliação da concepção de Constituição. ela própria.10 concretização do princípio de justiça material. 35 Posição esta ratificada em inúmeros julgados posteriores. Viena: [s.]. Gilmar Ferreira. em nível de Brasil. a do legislador infraconstitucional. positivados e expressos na forma da normas-princípio. que obrigam o próprio legislador constitucional e que. ao mesmo tempo em que reconhece a 33 34 MARCIC. 1998. pois.36 Neste sentido. p. é possível concluir que. São Paulo: Saraiva. Há princípios constitucionais tão elementares. também é reconhecida atualmente em sede jurisprudencial. uma vez sendo os princípios constitucionais portadores de valor normativo. segundo esta nova perspectiva da teoria constitucional. 36 Como no caso das Emendas Constitucionais. por infracção deles. deve servir como referencial axiológico ao controle de constitucionalidade. impondo-se a declaração de inconstitucionalidade em face de princípio. p.

a vinculação aos princípios constitucionais. Interpretação e aplicação da Constituição. é um princípio imanente da Constituição. pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada. o controle de constitucionalidade passa a ser um dos mais importantes mecanismos de implementação da força normativa da Constituição. que conduzem a uma efetiva implementação do Estado Democrático de Direito: Como topos hermenêutico.38 É possível concluir. 38 Nas palavras de STRECK. mas. BARROSO. 221. 2001. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional: os paradoxos da inefetividade do sistema jurídico brasileiro. que grande parte da doutrina constitucional brasileira ainda não incorporou. votada pelo Congresso.” 39 Barroso. p. 160. não podendo violar claúsulas pétreas. que é a interpretação retrospectiva. op. em face dos novos elementos de teoria constitucional. Enfim. p. Colocam-se com propriedade. fique tão parecido quanto possível com o antigo. p. op. 1999. cit. o texto constitucional deve ser visto em sua substancialidade. as palavras de Barroso39. Lênio Luiz. para quem Não se escapou.). cit. aqui.. Desse modo. . 1996.11 inconstitucionalidade de Emenda Constitucional37. eis que a interpretação conforme a Constituição é mais do que princípio. Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise. para o que se exige seja ele feito à luz de seus valores principiológicos. Hermenêutica e jurisdição constitucional. daí. o STF exerceu a competência de declarar a inconstitucionalidade de emenda constitucional. ao revés.. 152.. impõe-se uma teoria constitucional mais ampla. sequer conhece do recurso extraordinário interposto com fundamento na violação de princípio constitucional. Assim. “cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal não admite a interposição de recurso extraordinário por violação de princípio. em sendo um princípio (imanente). In: SOUZA CRUZ. aqui. de forma efetiva. São Paulo: Saraiva. adotando uma postura conservadora perante a nova realidade posta pela nova ordem constitucional. Belo Horizonte: Del Rey. até porque não há nada mais imanente a uma Constituição do que a obrigação de que todas as normas do sistema sejam de acordo com ela interpretadas. Álvaro Ricardo de (org. os juizes e tribunais 41 não podem sonegar a sua aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 41 STRECK. que aparece já no artigo primeiro 40 de seu texto. 37 Cf. p. lastreada em princípios (vinculantes). sob o fundamento de que o poder constituinte derivado é subordinado à Constituição originária. dentro deste novo contexto. no domínio das relações entre os Poderes. sob pena de violação da própria Constituição. 249-294. com toda principiologia que assegura o Estado Social e o plus normativo que é o Estado Democrático de Direito. de uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira. pode-se concluir que. 40 Streck. pp. 16..

conseguintemente. como forma. a dimensão axiológica42.”44 Já no contexto do Estado Democrático de Direito. tanto com o pressuposto de uma Constituição formal como com o de uma Constituição material. com seu elemento político. ao contrário da Teoria Pura do Direito. 311. p. pode assumir qualquer conteúdo. foi tratado na obra Teoria Geral das Normas. a partir da supremacia da Constituição dentro da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. e não ao Direito43. O autor trabalha. em sua referência. como claro que as perspectivas do controle de constitucionalidade são inerentes ao modelo de Estado vigente em cada momento histórico. o Direito. o que se justifica. seja ele bom ou mau.12 Tem-se. exigindo uma grande ampliação no Estado Democrático de Direito. percebese claramente a grande contribuição do autor para a justificação jurídica da existência do controle de constitucionalidade. pois “Estas determinações representam a forma da Constituição que. Não tinha ele. em razão de sua opção epistemológica de se dedicar ao estudo da Ciência do Direito. onde a concepção positivista kelseniana não se afigura como suficiente. que pressupõe o alargamento das bases constitucionais no sentido de incluir. Conclusão A partir do estudo realizado em Hans Kelsen.. op. qualquer preocupação com o conteúdo da Constituição. que versa sobre a Ciência do Direito. neste aspecto. dentro deste contexto. os princípios constitucionais e 42 43 Refere ele que dentro destas normas cabe qualquer conteúdo. na obra Teoria Pura do Direito. essencialmente. Este sim. cit. por completo. mas. conforme já referimos. pois desprovida do caráter principiológico necessário à sua implementação. ao inserir o tema no capítulo da dinâmica jurídica. deixa ele evidente a supremacia do aspecto formal. deixando em segundo plano a questão material e desconsiderando. . a ‘essência da Constituição’ afigurase como imprescindível ao controle de constitucionalidade. que trata essencialmente da produção e reprodução das normas jurídicas pelo próprio sistema jurídico (lembre-se que o autor assinala a peculiaridade que possui o Direito de regular a sua própria produção). 44 Kelsen.

de suas contribuições para a Ciência do Direito. Teoría de los Derechos Fundamentales. Robert. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. BARROSO. Otto. como forma de assegurar a implementação de suas diretrizes e preceitos. Rever ou romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Paulo. em aula proferida no segundo trimestre de 2000 no Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Coimbra: Almedina. Direito Constitucional. pois. Referências ALEXY. CAPPELLETTI. 1996. 132. 45 Normas estas que.” 46 Nas palavras de STRECK. _________. n.). ed. Lênio Luiz. uma vez que privilegia o aspecto formal. o controle de constitucionalidade kelseniano apresenta-se como insuficiente. 1996. 1994. porque “Todos os dispositivos constitucionais são vinculativos e têm eficácia. pp. 15. 7-17. produto da volonté générale de um povo”46 e como tal deve ser considerada enquanto critério de validade das demais normas. jan/fev de 2003. São Paulo: Malheiros. um “pacto de civilidade. BACHOF. às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição. podendo-se afirmar que hoje não há mais normas programáticas. Direito Constitucional. 5. Curso de Direito Constitucional. CANOTILHO. Joaquim José Gomes. Apesar. nas palavras de CANOTILHO. In: Revista Interesse Público 17. 1997. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Joaquim José Gomes. estabelecendo novos paradigmas para a implementação e a concretização constitucional. mas essencialmente conteúdo. Mauro. p. . vol. _________. São Paulo: Saraiva. 1995. sendo que o Estado Democrático de Direito reclama uma extremada valorização da materialidade da Constituição. não são programáticas. Interpretação e aplicação da Constituição. BONAVIDES. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. As assim denominadas ‘normas programáticas’ não são o que lhes assinalava a doutrina tradicional (.13 as normas tidas por programáticas45. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 4. 1992. 1989.. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. A Constituição não é meramente forma.. Versión de Ernesto Garzón Valdés..

Tradução de João Babtista Machado. Gilmar Ferreira. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? In: Die Justiz.]. ENTERRÍA. KELSEN. Hermenêutica constitucional. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado.n. Mônia Clarissa Hennig. ed. Mauro. Peter. In: SOUZA CRUZ. Álvaro Ricardo de (org. Hans.14 CAPPELLETTI. Jurisdição constitucional aberta. vol. Viena: [s. _________. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 6. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Evelyn. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional: os paradoxos da inefetividade do sistema jurídico brasileiro. Montevideo: Konrad Adenauer. Porto Alegre: Livraria do Advogado. MARCIC. 2002. Tübingen: Mohr. Porto Alegre: Fabris. _________ Hermenêutica e(m) crise. Freiburger Antrittsvorlesung. MENDES. Konrad. São Paulo: Saraiva. 1997. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. _________.). 2007. Belo Horizonte: Del Rey. 1984. Madrid: Civitas. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 10ª edición. Tradução de Alexandre Krug. 1999. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Manole. Escritos de Derecho Constitucional. 1957. HAAS. 1959. 2004. La constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 1992. René. Rio de Janeiro: Lumen Juris. STRECK. 1998. pp. 2003. . 2003. Jurisdição constitucional. HESSE. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. LEAL. São Paulo: Martins Fontes. HÄBERLE. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Die normative Kraft der Verfassung. Lênio Luiz. Eduardo García de. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. Coimbra: Armenio Amado. VI. _________. 249294. _________. 1985. 2001. Heft 11-12. Jurisdição constitucional. Teoria Pura do Direito. 1996. _________. Hermenêutica e jurisdição constitucional.

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