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RESUMO
ABSTRACT
It’s the intent of this work make an analysis of the constitution control sistem in Kelsen in
face of the Democratic State of Law and the new constitutional theory, showing how
insuficient the Pure Theory of Law is in the axiological ambit.
Introdução
Hans Kelsen é, indubitavelmente, um dos grandes juristas deste século, apesar de ser
criticado por seu ferrenho positivismo. Mais do que nunca, portanto, interessante estudar as
posições do autor acerca de determinados aspectos de um tema de extrema relevância na
conjuntura jurídica hodierna, que é o do controle da constitucionalidade das leis.
∗
Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, com pesquisa realizada junto à
Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, na Alemanha. Pesquisadora conveniada da cátedra de Direito Público e
do Estado da Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, em parceria com o Prof. Dr. Winfried Brugger. Professora
da disciplina de Jurisdição Constitucional do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e de Direito
Constitucional na Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Coordenadora do
Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta”, vinculado e financiado pelo CNPq. Advogada.
2
Assim, no primeiro item, fazemos uma explanação da teoria kelseniana, usando como
referência a obra acima mencionada1, já ressaltando algumas questões de relevo para o ponto
seguinte, quando analisamos a noção do controle de constitucionalidade em Kelsen, para, em
seguida, fazer um enfrentamento de suas possibilidades em face do Estado Democrático de
Direito, demonstrando-se quais os principais avanços ocorridos e, especialmente, pontuando-
se quais as perspectivas e limitações da postura de Kelsen frente ao modelo de Estado
constitucional vigente no Brasil.
uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma
determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma,
5
representando esta outra norma o fundamento de validade daquela.
1
Teoria Pura do Direito.
2
O autor, distingue, na Teoria Pura do Direito, a Estática Jurídica (que trabalha com o conteúdo do Direito) e a
Dinâmica Juridica, que trata, essencialmente, do fenômeno de produção das normas jurídicas, produção essa que
se dá, sempre, no âmbito do próprio sistema – ou seja, uma norma regula a produção de outra norma, que por sua
vez serve como fundamento de uma outra norma, e assim por diante.
3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Babtista Machado. 6. ed. Coimbra: Armenio
Amado, 1984. p. 309.
4
Apresenta-se aqui a tradicional concepção piramidal das normas jurídicas. “A ordem jurídica não é um sistema
de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada.” Ibidem, p. 310.
3
Ressalta o autor austríaco, ainda, existir uma distinção entre Constituição em sentido
formal e em sentido material, pois ela não só contém normas que regulam a produção de
normas gerais, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente
importantes, preceitos em razão dos quais as normas nela contidas não podem ser revogadas
ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial,
submetido a requisitos mais severos:
Tudo isso sob o pressuposto de que a simples lei não tenha força para derrogar a lei
constitucional que determina a sua produção e o seu conteúdo. (...) Quer isto dizer
que a Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais
exigente, diferente do processo legislativo usual; que, além da forma legislativa,
6
existe uma específica forma constitucional.
Neste sentido, contudo, Kelsen, em seu extremado formalismo, cria um hiato entre a
essência (superior) da Constituição e a legislação ordinária, ao admitir a aplicação do
princípio lex posteriori derrogat priori, sustentando a existência de uma contradictio in
adjecto quando se diz ser uma lei válida contrária à Constituição, sob o argumento de que
uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. Em seu entendimento, se
uma lei é válida, o é com fundamento na Constituição; se contrária a ela, não pode sequer ser
tida como norma, eis que inválida e, portanto, juridicamente inexistente:
Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua
validade tem de residir na Constituição. De uma lei inválida não se pode, porém,
afirmar que ela é contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma
7
lei.
Entende ele que o único sentido jurídico possível da inconstitucionalidade de uma lei é
o de que ela, de acordo com a Constituição, pode ser revogada (tanto por uma lei posterior
como por meio de um processo especial). Enquanto, porém, “não for revogada, tem de ser
5
KELSEN, loc. cit.
6
Ibidem, pp. 312-313 passim.
7
Ibidem, p. 367.
4
considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional.”8 Diante de tal
assertiva, retira ele da Constituição enquanto norma superior qualquer elemento político e
axiológico que reflita seu caráter de pacto constitutivo da sociedade. O procedimento
sobrepõe-se ao conteúdo.9
Prossegue o jurista, neste sentido, referindo que o legislador constitucional tem de ter
em conta que “as normas constitucionais não serão respeitadas sempre e totalmente”10. Daí
ser fundamental a existência de um órgão capaz e competente de julgar as hipóteses de
violação da Constituição, como forma de resguardá-la, cuja legitimidade deve ser dada por ela
própria: “Com efeito, nessa hipótese, a norma que lhes confere competência para estabelecer
estas normas é pressuposta como Constituição válida.”11
8
Ibidem, p. 368.
9
Já no Estado Democrático de Direito, como assevera STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 218, “O juiz (e o operador jurídico lato sensu) somente está sujeito à lei
enquanto válida, quer dizer, coerente com o conteúdo material da Constituição.”
10
Ibidem, loc. cit.
11
Ibidem, p. 374.
12
Ver o texto “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” (“Quem deve ser o guardião da Constituição”),
publicado na revista Die Justiz, Heft 11-12, vol. VI, pp. 576-628.
13
A construção de Kelsen acerca da jurisdição constitucional é marcada pelo célebre debate travado com Carl
Schmitt acerca de quem deve ser o guardião da Constituição, sustentando a criação de um órgão autônomo a ser
encarregado da guarda da Constituição: o Tribunal Constitucional; já o segundo sustentava que caberia ao
Führer tal tarefa, por ser ela, eminentemente, de natureza política. Acerca desta questão, ver nossa obra LEAL,
Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição constitucional aberta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
5
Tal sistema, ao adotar uma lógica concentrada de controle, difere, por sua vez, da
judicial review americana – de caráter difuso – em aspectos decisivos, pois confia a um único
tribunal, o Tribunal Constitucional, a tarefa de preservar a Constituição.
Esta variação esconde, todavia, uma profunda significação por detrás de sua simples
aparência prática: se a desconfiança com relação aos juízes levou à radicalização, na França,
do controle de constitucionalidade – onde o mesmo é feito em caráter preventivo, por um
tribunal de natureza política – essa mesma desconfiança levou, em outro nível, à exclusão dos
juízes ordinários na maioria dos países da Europa, através do estabelecimento de Tribunais
Constitucionais, que se localizam fora da estrutura do Poder Judiciário.
Além disso, ao incumbir o Poder Legislativo da indicação dos seus membros, buscou-se
construir, a partir do resgate da noção de volonté générale, uma legitimidade e legitimação
indiretas para este novo órgão15, adotando-se, assim, uma compreensão que destaca a
14
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 305.
15
Registre-se que, na maioria dos países, a indicação dos integrantes do referido tribunal é feita pelo Parlamento,
constituindo-se de mandato fixo. Ver HAAS, Evelyn. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional
6
Enfim, diante do exposto, pode-se concluir que, para Kelsen17, em seu sistema
idealizado, o poder legislativo se dividiu em dois órgãos distintos: o primeiro é o Parlamento,
titular da iniciativa política; o outro é o Tribunal Constitucional, que elimina, para manter a
coerência do sistema, as leis que não respeitam a Constituição.18
Nesta perspectiva, a invalidez da lei não aparece como efeito da Constituição, mas sim
da decisão do legislador negativo, de modo que não haveria, aí, qualquer conflito. Em meio a
este processo, a Constituição perde sua natureza judicial, ficando os órgãos judiciais afastados
dela e de sua força normativa e restando vinculados somente às leis e regulamentos que o
legislador negativo vai paulatinamente depurando.
Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. In: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 10ª edición. Montevideo: Konrad Adenauer, 2004. p. 104.
16
Tal fato ganha destaque, sobretudo, na percepção de Enterría, ao se ter presente o risco que representava a
adoção de um sistema de controle de constitucionalidade das leis, especialmente na Alemanha, onde as posições
românticas da Escola Livre do Direito alimentavam uma revolta dos juízes contra a lei. Cf. ENTERRÍA,
Eduardo García de. La constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1985. p. 58.
17
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução de Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
124.
18
Enterría, op. cit., p. 59.
7
Esta norma constitucional, por sua vez, dá estrutura (organização) ao Estado, estabelece
a forma de elaboração das outras normas e fixa os direitos e as responsabilidades
fundamentais dos indivíduos. Por tudo isto, ela passa a ser reconhecida como Lei
Fundamental21, por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adota, em
especial naqueles países que possuem um sistema jurídico baseado na lei escrita, sobrepondo-
se aos demais atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica22 que
representa idealmente o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço
territorial.
19
Aqui tendo como referência disposições normativas, tais como a estabelecida pelo art. 1º da Constituição de
1988.
20
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 10. Segundo o autor, esta descoberta não pode ser considerada em
sentido absoluto, pois a idéia já apresentava alguns precedentes antigos de supremacia de algumas leis tidas
como ‘fundamentais’ sobre outras, com na Grécia, por exemplo, onde o nómos (lei em sentido estrito), quando
em contraste com um pséfisma (decreto), prevalecia sobre este último.
21
Sobre o conceito de Constituição e sua evolução histórica, ver nossa obra LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A
Constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole, 2003.
22
Note-se que, apesar de se fazer presente aqui a idéia kelseniana de superioridade hierárquica da Constituição
dentro da estrutura escalonada da ordem jurídica, esta perspectiva se amplia, assumindo um caráter mais
substancial, de caráter eminentemente político.
23
HESSE, Konrad. Die normative Kraft der Verfassung. Freiburger Antrittsvorlesung. Tübingen: Mohr, 1959.
24
Idem. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p.167.
8
Justamente por ser a Constituição, vista aqui no seu conteúdo normativo, aquele
complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar as linhas mestras
do mesmo ordenamento, é que se dá a ela a denominação de Lei Fundamental, porque nela é
que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos e necessários à organização do Estado,
além da previsão das regras asseguradoras de inúmeros direitos aos cidadãos, colocando-se
ela, em razão disso, como base, como ponto de partida e como fundamento de validade de
todo o ordenamento jurídico.25
tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser.
Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del
mandato, la permisión y la prohibición. Los princípios, al igual que las reglas, son
razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy
diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos
tipos de normas.
25
Conforme reflexão de HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Fabris, 1997.
26
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Versión de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997. p. 83.
27
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995. p. 156.
28
É preciso ressaltar que nos referimos, aqui, à posição original do autor português, representada, dentre outras,
pela obra supra citada, e não sua revisão crítica intitulada “Rever ou romper com a Constituição Dirigente?
Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo” (publicada nos Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política, n. 15, pp. 7-17), onde afirma que “mesmo que as Constituições continuem a ser
simbolicamente a magna carta de identidade nacional, a sua força normativa terá parcialmente de ceder perante
novos fenótipos político-organizatórios, e adequar-se, no plano político e no plano normativo, aos esquemas
regulativos das novas ‘associações abertas de Estados nacionais abertos’.” Propõe ele, por conseguinte, a
9
Constituição, pois, uma vez sendo o Direito Constitucional positivo, é possível falar em
“Constituição como norma” ou em “força normativa da Constituição”, de modo que suas
normas vinculam, necessariamente, o legislador, os órgãos de concretização e os poderes
públicos.
nesta fase, os princípios passam ser tratados como Direito, acentuando nas novas
constituições a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal
normativo sobre o qual se assenta todo o edifício dos novos sistemas
30
constitucionais.
Isto significa dizer que eles valem diretamente contra a lei, quando esta estabelece
restrições em desconformidade com seus preceitos, implicando na inconstitucionalidade de
todos os dispositivos legais contrários31, inclusive de ordem constitucional.32
substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, por outras fórmulas (como os contratos) que
permitam completar o projeto da modernidade nas condições da pós-modernidade.
A tentativa de explicação da idéia de “morte” da Constituição dirigente aparece, aliás, em resposta às inúmeras
críticas tecidas – principalmente por parte do constitucionalismo brasileiro, como Canotilho refere
expressamente no texto – em um artigo intitulado “O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição”, onde o
autor justifica que o que morreu é a “Constituição metanarrativa”, entendida, com base na condição pós-moderna
de Lyotard, como aquela “omnicompreensiva” e “totalizante”, que confere à história um significado certo e
unívoco. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. In: Revista
Interesse Público 17, vol. 5, jan/fev de 2003. p. 20.
O que importa, aqui, contudo, independentemente dos desdobramentos teóricos posteriores, é que o referido
autor português exerceu enorme influência no meio constitucional brasileiro exatamente com base na defesa da
Constituição Dirigente.
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 211.
30
Ibidem, p. 224.
31
Canotilho, op. cit., p. 186.
32
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa.
Coimbra: Almedina, 1994. pp. 27-28.
10
Diante do exposto, é possível concluir que, segundo esta nova perspectiva da teoria
constitucional, uma vez sendo os princípios constitucionais portadores de valor normativo,
seu conteúdo, necessariamente, deve servir como referencial axiológico ao controle de
constitucionalidade, impondo-se a declaração de inconstitucionalidade em face de princípio,
por parte dos Tribunais competentes, seja no âmbito da legislação infraconstitucional, seja no
âmbito da legislação constitucional.36
33
MARCIC, René. Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. Viena: [s.n.], 1957. p. 130.
34
In MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 115.
35
Posição esta ratificada em inúmeros julgados posteriores, como se pode ver em Bachof, 1994, p. 30 et seq.
36
Como no caso das Emendas Constitucionais, por exemplo.
11
É possível concluir, daí, que grande parte da doutrina constitucional brasileira ainda não
incorporou, de forma efetiva, a vinculação aos princípios constitucionais, adotando uma
postura conservadora perante a nova realidade posta pela nova ordem constitucional.
Colocam-se com propriedade, aqui, as palavras de Barroso39, para quem
Assim, em face dos novos elementos de teoria constitucional, impõe-se uma teoria
constitucional mais ampla, lastreada em princípios (vinculantes), que conduzem a uma efetiva
implementação do Estado Democrático de Direito:
37
Cf. BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 152, no domínio das
relações entre os Poderes, o STF exerceu a competência de declarar a inconstitucionalidade de emenda
constitucional, votada pelo Congresso, sob o fundamento de que o poder constituinte derivado é subordinado à
Constituição originária, não podendo violar claúsulas pétreas.
38
Nas palavras de STRECK, Lênio Luiz. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional: os
paradoxos da inefetividade do sistema jurídico brasileiro. In: SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de (org.).
Hermenêutica e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. pp. 249-294, “cabe registrar que o
Supremo Tribunal Federal não admite a interposição de recurso extraordinário por violação de princípio...”
39
Barroso, op. cit., p. 160.
40
Streck, op. cit., p. 16.
41
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 221.
12
Conclusão
A partir do estudo realizado em Hans Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, percebe-
se claramente a grande contribuição do autor para a justificação jurídica da existência do
controle de constitucionalidade, a partir da supremacia da Constituição dentro da estrutura
escalonada do ordenamento jurídico.
O autor trabalha, neste aspecto, tanto com o pressuposto de uma Constituição formal
como com o de uma Constituição material, conforme já referimos; mas, ao inserir o tema no
capítulo da dinâmica jurídica, que trata essencialmente da produção e reprodução das normas
jurídicas pelo próprio sistema jurídico (lembre-se que o autor assinala a peculiaridade que
possui o Direito de regular a sua própria produção), deixa ele evidente a supremacia do
aspecto formal, deixando em segundo plano a questão material e desconsiderando, por
completo, a dimensão axiológica42, o que se justifica, essencialmente, em razão de sua opção
epistemológica de se dedicar ao estudo da Ciência do Direito, e não ao Direito43. Não tinha
ele, dentro deste contexto, qualquer preocupação com o conteúdo da Constituição, com seu
elemento político, pois “Estas determinações representam a forma da Constituição que, como
forma, pode assumir qualquer conteúdo.”44
42
Refere ele que dentro destas normas cabe qualquer conteúdo, seja ele bom ou mau.
43
Este sim, o Direito, foi tratado na obra Teoria Geral das Normas, ao contrário da Teoria Pura do Direito, que
versa sobre a Ciência do Direito.
44
Kelsen, op. cit., p. 311.
13
Referências
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Versión de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
_________. O Estado adjetivado e a Teoria da Constituição. In: Revista Interesse Público 17,
vol. 5, jan/fev de 2003.
45
Normas estas que, nas palavras de CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 4. ed.
Coimbra: Almedina, 1989. p. 132, não são programáticas, porque “Todos os dispositivos constitucionais são
vinculativos e têm eficácia, podendo-se afirmar que hoje não há mais normas programáticas. As assim
denominadas ‘normas programáticas’ não são o que lhes assinalava a doutrina tradicional (...); às normas
programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da
Constituição.”
46
Nas palavras de STRECK, Lênio Luiz., em aula proferida no segundo trimestre de 2000 no Curso de Mestrado
em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC.
14
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Babtista Machado. 6. ed.
Coimbra: Armenio Amado, 1984.
_________. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? In: Die Justiz, Heft 11-12, vol. VI.