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9 de Julho de 2021
RESUMO
INTRODUÇÃO
Entende-se
que o direito marítimo comercial engloba os deveres e
obrigações inerentes as atividades
sobre as águas como os rios, mares e
sobre o transporte marítimo, com objetivo
de melhoria na circulação
de bens e nas relações comerciais.
A
presente pesquisa justifica-se pela carência de normas que
regulamentam o
instituto de sobre-estadia de contêiner no
ordenamento jurídico Brasileiro.
A insegurança
jurídica que existe a cerca
da sobre-estadia de contêiner
prejudica e encarece o
processo de importação de mercadorias.
O
trabalho foi destinado à apresentação da natureza jurídica da sobre-
estadia de
contêiner no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando
suas peculiaridades
assim como o entendimento jurisprudencial no
direito brasileiro. A tese relativa a natureza jurídica de
sobre-estadia de
contêiner como valor adicional de frete está ligada a um
prolongamento do tempo necessário para a utilização da unidade de
carga onde o
importador deve ressarcir ao detentor do contêiner até o
limite do valor dos
fretes que o armador não pode efetuar pelo atraso
da devolução, independente da
prova de dano.
Os
entendimentos relativos à natureza jurídica de clausula penal
(multa) se
fundamentam em uma penalidade estipulada no contrato,
caso exista o atraso na
devolução da unidade de carga que gere
prejuízos materiais ao detentor do
contêiner. Dessa forma deve ser
comprovada a culpa do importador e o prejuízo causado
ao detentor da
unidade de carga.
No
Brasil existe divergência a respeito da natureza jurídica da cobrança
de sobre-estadia de contêiner, algumas jurisprudências e
entendimentos doutrinários divergem a respeito do tema onde algumas
vezes
julgam como clausula penal, outras como multa contratual e
outras como
indenização por danos materiais.
A SOBRE-ESTADIA
DE CONTÊINER
Este capítulo
abordará a origem e o conceito do instituto da sobre-
estadia de contêiner.
Demostrará os
principais documentos que validam a responsabilidade
pela sobre-estadia do contêiner
Origem e conceito
A cobrança de
sobre-estadia de contêiner deriva da sobre-estadia de
navio que acontece quando
o navio tem o prazo de carga ou descarga
(laytime) ultrapassado do tempo
estabelecido pelo contrato com o
transportador fazendo com que o navio fique mais tempo
atracado
gerando prejuízos aos agentes envolvidos no transporte realizado pela
embarcação (FÓES, 2015)
O
Free Time é o tempo livre de cobrança estipulado em dias que o
destinatário de
contêiner tem para a carregar , unitizar o cofre e seu
embarque (exportador) ou
descarga, desunitizar e devolver o cofre
vazio (importador) ao transportador. A
contagem do free-time na
exportação (carregamento) começa a contar quando o
contêiner é
colocado a disposição do embarcador (exportador) e se encerra no
momento em que é devolvido no terminal para o embarque. A
contagem do prazo
free-time para o importador começa a contar da
data de descarregamento do cofre
do navio e se encerra quando ele é
devolvido vazio no terminal ou no lugar
acordado (FÓES, 2015).
Os
portos brasileiros carecem de infra-estrura o que causa demora na
logística de
carga e descarga além das dificuldades administrativas e da
enorme burocracia e
demora para a inspeção, fiscalização das cargas no
despacho aduaneiro realizadas por órgãos públicos nacionais como a
ANVISA,
Ministério da Agricultura e a Receita Federal do Brasil, além
dos problemas
relativos ao transporte terrestre (rodoviário) muito
utilizado no Brasil e que
muitas vezes enfrentam filas gigantescas nos
terminais portuários nacionais,
além de riscos inerentes a acidentes e
furtos de cargas. Diante destas
dificuldades é que o importador
brasileiro fica vulnerável a pagar os valores de
sobre-estadia de
contêiner aos armadores internacionais que impõe um free-time
muito
curto para a devolução dos cofres e estipulam valores muito altos para
cada dia de atraso e muitas vezes estes valores não são especificados
previamente pelo armador e não tem relação com o prejuízo sofrido
pela demora
da devolução do contêiner (MARCHIOLI, 2019).
Os altos
valores diários (tabelados) pelos armadores muitas vezes não
são informados
previamente aos usuários do cofre e nestes casos os
valores são impostos
somente após a viagem quando a carga já chegou
ao seu destino e a empresa
detentora do contêiner
(armador/transportador) não está mais sujeita a
competitividade do
mercado da livre concorrência (SOUZA,2014)
Um estudo
chamado de Brasil 2030 INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA
realizado pela empresa HAMBURG
SUD (um dos maiores armadores
do mundo) revela que 20% do PIB nacional passam
pelos portos e 97%
do comércio exterior nacional é realizado pela via marítima
(SOUZA,
2014)
Em um caso
hipotético o importador (consignatário) compra uma
carga de produtos
refrigerados no valor de R$ 10.000,00 e tem um
free-time de 5 dias para a
devolução do contêiner. Usando a tabela
exposta acima (MAESRK SHIPPING) o preço
diário sobre-estadia do
contêiner refere de 20` pés é de USD 97,00 no primeiro
período (a
partir do 6º dia), USD 145,00 segundo período (a partir do 11º dia)
e
USD 195,00 no terceiro período (a partir do 15º dia). O navio chega no
porto
de destino e o contêiner é colocado à disposição do consignatário
(começa a
contar o free-time) e no desembaraço aduaneiro a carga é
direcionada para o
canal vermelho onde é feita a conferência física e
documental da mercadoria que
é liberada após 15 dias. A mercadoria é
embarcada em um caminhão no porto de
Paranaguá - PR que deve
transportar a carga até a fábrica localizada na cidade
de Maringá – PR
a uma distância média de 550 quilômetros, no trajeto o caminhão
quebra e fica 3 dias parado para o conserto. Chega na fábrica no dia
seguinte e
leva um dia para descarregar e só então volta com o
contêiner vazio para
devolver no porto de partida.
O contêiner
fica na posse do consignatário por 20 dias descontando o
free-time estabelecido
pelo transportador serão devidos 15 dias de
sobre-estadia que deveram ser
multiplicados pelo valor de USD 195,00
totalizando a monta de USD 2.925,00 que
corrigidos para a moeda
nacional (conversão dólar 05/2021) resulta no valor de
R$ 15.531,75
Durante os
20 dias que o cofre ficou sob a posse do importador nada
fez o transportador
para saber o motivo da demora e ou tentar
readquirir o cofre o mais rápido possível
ou dentro do prazo
estipulado.
Dessa forma
o valor pago pela demora na devolução da unidade de
carga além do tempo
estabelecido pelo transportador é maior que o
valor da mercadoria importada
tornando o negócio oneroso para o
consignatário da mercadoria
A falta de infraestrutura,
a burocracia e a demora para a fiscalização no
desembaraço aduaneiro somados a
alta movimentação de cargas nos
portos brasileiros, fazem com que os usuários
dos contêineres no Brasil
paguem valores muito alto de sobre-estadia de
contêiner e estes valores
vão refletir em um altíssimo preço para os consumidores
nacionais.
A cobrança da sobre-estadia de
contêiner na prática do comércio
exterior está prevista basicamente em dois
documentos no Bill of
Landing (BL) e no Termo de compromisso de devolução de
contêiner,
estes documentos são derivados do contrato de transporte
(afretamento).
Este capítulo abordará os conceitos e as características
destes principais
documentos.
O conhecimento
de embarque no transporte marítimo é chamado de
Bill of Landing (BL) é o
documento emitido pelo agente que se
compromete a transportar a carga, confirmando
o embarque e a posse
da mercadoria que será transportada em face do
consignatário. O BL
tem alguns sinônimos e pode ser chamado de conhecimento de
carga,
conhecimento de transporte e conhecimento de frete (MARCHIOLI,
2019).
O BL deve
conter as informações necessárias que identifiquem a carga
o remetente e o
destinatário, como traz o Código Civil Brasileiro Lei nº
10.406, de 10 de
janeiro de 2002 em seu artigo 743 e 744 e o Código
Comercial Brasileiro em seu
artigo 575
A respeito
do conhecimento de embarque preleciona James Winter:
O conhecimento de embarque
(BL) pode ser dividido em categorias e
as mais comuns são: o Bill of Landing
Master e o Bill of Landing
Hause. O BL Master é o documento que abrange a
totalidade de carga
consolidada em um contêiner e não representa o custo real
do frete ja
que um contêiner pode transportar diversos lotes de mercadorias que
podem ser individualizadas para cada usuário e dessa forma nasce
então o Bill
of Landing House que é chamado no Brasil de
conhecimento de embarque “filhote”
que individualiza a carga
transportada na unidade de carga para cada usuário e
ou tipo de carga
e é por meio do BL house que será cobrado o valor do frete
(MARTINS,
2015).
O tempo livre e valores relativos a cobrança de
demurrage são
tabelados pelos grandes armadores internacionais em seus sites e o
BL
que traz as informações a respeito desses valores, é um contrato de
adesão, dessa
forma obriga o importador ou exportador a pagar o valor
previamente estipulado
sem que haja uma negociação prévia entre as
partes e as decisões dos tribunais brasileiros
vão ao encontro dos usos
e costumes da Lex Mercatória já que as
normas do direito marítimo
que não são amparadas no ordenamento jurídico pátrio
seguem os usos
e costumes como disposto no artigo 4º da lei de introdução as
normas
do direito brasileiro (LINDB - Decreto lei nº 4.657 de 04 de setembro
de
1942).
A falta de normas
específicas que regulamentem o instituto da sobre-
estadia de contêiner no
ordenamento jurídico brasileiro traz uma
enorme insegurança jurídica aos
usuários do comércio marítimo que
reflete em um abuso de cobrança pelos
detentores do contêiner em face
do importador/exportador nacional.
O termo de responsabilidade é um
contrato de adesão realizado após o
desembarque da carga no porto de destino,
assinado pelos
representantes legais do importador ou do exportador, estabelecendo
o
prazo de free time e os valores diários da cobrança de sobre-estadia do
cofre.
É comum que o transportador não libera a carga para o
consignatário sem que
exista a assinatura do termo de compromisso de
devolução do contêiner (FELLER,
2014).
A verdade nua
e crua é que os transportadores, unidos num bloco
fechado, coeso, alheio a
competição que impulsiona mudanças diversas
em setores da economia global,
apresentam contratos praticamente
idênticos, todos com cláusulas adesivas, no
melhor estilo hardship,
sem possibilidade alguma de transação para a parte
contrária,
impondo suas vontades em face de situações fáticas privilegiadas e
das
necessidades e carências do setor, cada vez mais reclamando por
demanda de
transporte (CREMONEZE, 2012, p. 35/36, apud SOUZA,
2014).
II - subscrição de
documentos relativos ao despacho aduaneiro,
inclusive termos de
responsabilidade;
§ 1º Somente mediante
cláusula expressa específica do mandato poderá
o mandatário subscrever termo de
responsabilidade em garantia do
cumprimento de obrigação tributária, ou pedidos
de restituição de
indébito, de compensação ou de desistência de vistoria
aduaneira.
Percebemos, com
indisfarçada preocupação, que a natureza jurídica da
demurrage foi subvertida ao longo dos anos, de tal forma que ela
deixou de ser um mecanismo de legítima proteção do armador contra
eventuais abusos
dos usuários dos seus contêineres para se converter
numa forma condenável de
opressão e de enriquecimento indevido.
Não
todos, mas muitos armadores lucram mais com as cobranças de
demurrage do que com os fretes
propriamente ditos, e a cobrança de
demurrage
não se presta a tal fim, o lucro, mas apenas a “punir”
eventuais abusos dos
consignatários de cargas quanto ao uso dos
contêineres, mais tempo do que o
devido e pactuado ( CREMONEZE,
p. 241)
Adicional de
Frete
A tese relativa à natureza jurídica da sobre-estadia de contêiner como
valor
adicional de frete está ligada a um prolongamento do tempo
necessário para a
utilização da unidade de carga onde o importador
deve ressarcir o detentor do
contêiner até o limite do valor dos fretes
que o armador não pode efetuar pelo
atraso da devolução,
independente da prova de dano. Difícil é a
quantificação prévia de tal
valor já que o importador não sabe o tipo de carga
e o preço que seria
cobrado pelo armador e ou transportador em um futuro frete
que seria
realizado com o cofre que está em atraso (MARCHIOLI, 2019).
Se a natureza
jurídica da sobre-estadia de contêiner for interpretada
como adicional de frete
o armador tem a faculdade de reter a carga até
o momento em que os valores
devidos pelo importador forem pagos,
como preleciona Marchioli que o direito a
retenção da carga aquele que
disponibilizou a unidade de carga por analogia ao
artigo 7º do Dec.- lei
116 de 25.01.1067 que prevê: “ao armador é facultado o
direito de
retenção da mercadoria nos armazéns, até ver liquidado o frete
devido
ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada”
MARCHIOLI,2019).
O direito
francês o direito alemão bem como a legislação portuguesa
consagram o instituto
da sobre-estadia de contêiner como suplemento
do frete, desde que estipulado em
contrato (MARTINS, 2015).
Como exemplo
corrobora no sentido de a natureza jurídica não ser
adicional de frete a
decisão proferida pela Décima Segunda Câmara do
Tribunal de Justiça do Paraná:
No mesmo
sentido a decisão proferida pela Primeira Turma do STJ:
Cláusula Penal
Os entendimentos relativos à
natureza jurídica de cláusula penal
(multa) se fundamentam em uma penalidade
estipulada no contrato,
caso exista o atraso na devolução da unidade de carga
que gere
prejuízos materiais ao proprietário ou ao detentor do contêiner. Dessa
forma deve ser comprovado a culpa do importador e o prejuízo causado
ao detentor
da unidade de carga (MARCHIOLI,
2019).
Cláusula penal é
uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse
instituto insere-se uma
multa na obrigação, para a parte que deixar de
dar cumprimento ou apenas
retardá-lo. Aí estão as duas faces da
cláusula penal: de um lado, possui a
finalidade de indenização prévia
de perdas e danos, de outro, a de penalizar,
punir o devedor moroso.
Trata-se basilarmente, como decorre da própria
denominação, de uma
modalidade de pena (VENOSA, 2013,
pg.353).
A cláusula penal contratual pode ser compensatória ou moratória, a
primeira se dá quando existe o descumprimento total da obrigação ou
de uma de
suas cláusulas e tem a finalidade de compensar o credor, a
segunda se dá quando
existe a obrigação e ela não é cumprida no prazo
determinado e ainda assim é útil
ao credor (VENOSA, 2013).
Como exemplo do
entendimento relativo à natureza jurídica da sobre-
estadia de contêiner ter
natureza jurídica de cláusula penal, corrobora
a decisão da Décima Sexta Turma
do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro:
A
Décima Terceira Câmara de Direito Privado, do Tribunal de Justiça
do Estado de
São Paulo entendeu no mesmo sentido na seguinte
decisão:
Indenização
Contratual
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS
DE CONTAINERS (DEMURRAGES).
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
NATUREZA
JURÍDICA. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL. DESÍDIA DO DEVEDOR. LIMITAÇÃO
DO VALOR
INDENIZATÓRIO. PACTA SUNT SERVANDA.
1. É
descabida a alegação de negativa de entrega da plena prestação
jurisdicional se
a Corte de origem examinou e decidiu, de forma
motivada e suficiente, as
questões que delimitaram a controvérsia.
2. As
demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não
de cláusula penal, o que
afasta a incidência do art. 412 do
Código Civil.
3. Se o
valor das demurrages atingir patamar excessivo apenas em
função da desídia da
parte obrigada a restituir os containers, deve ser
privilegiado o princípio
pacta sunt servanda, sob pena de o Poder
Judiciário premiar a conduta faltosa
da parte devedora.
4. Recurso
especial conhecido e provido.
(Resp.
1286209/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
TERCEIRA TURMA, julgado em
08/03/2016, DJe 14/03/2016)
AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS DE
CONTÊINERES.
DEMURRAGE. LEGITIMIDADE PASSIVA.
RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL RECONHECIDA PELO
TRIBUNAL A QUO. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. NATUREZA
JURÍDICA DE INDENIZAÇÃO.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O
Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa,
concluiu pela
legitimidade passiva da agravante sob o fundamento de
que ficou comprovada, por
meio de documentos constantes dos autos,
sua responsabilidade contratual pela
devolução dos contêineres, bem
como o descumprimento do prazo contratado. A
alteração desse
entendimento encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ.
2. Nos
termos da jurisprudência desta Corte Superior, "as
'demurrages' têm
natureza jurídica de indenização, e não de
cláusula penal, sendo necessária,
apenas, a comprovação da
mora na devolução dos contêineres" (AgInt no
AgInt no
AREsp 868.193/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, DJe de
02/03/2018). Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Agravo
interno a que se nega provimento.
(AgInt no
AREsp 1377789/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em
04/06/2019, DJe 27/06/2019)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando
o exposto percebe-se a necessidade da atualização das
normas brasileiras
relativas ao comércio marítimo de cargas para
trazer maior segurança jurídica
aos importadores e exportadores
nacionais, coibindo a prática de exploração do
mercado de cobranças
abusivas de sobre-estadia de contêiner pelos armadores e
ou
transportadores internacionais proprietários de contêineres e
responsáveis
pelas grandes frotas de navios em face dos atores
brasileiros que utilizam as unidades de carga.
Os transportadores e ou armadores
internacionais sabendo do
entendimento dos tribunais acerca da cobrança de
demurrage no Brasil
e das dificuldades que os usuários do transporte marítimo
brasileiros
têm em cumprir os curtos prazos de free-time devido a demasiada
burocracia e demora na fiscalização para o despacho aduaneiro das
mercadorias
que somada a baixa infra estrutura dos portos e a
precariedade da malha
rodoviária do país, se aproveitam para cobrar
altos valores pelo uso das
unidades de carga e ofertam curtos prazos
para o tempo livre de uso dos
contêineres.
Os
contratos usados para apresentar aos usuários nacionais os valores
de tempo
livre de uso dos contêineres são de adesão e, portanto, não
negociáveis e
muitas vezes o importadores e ou exportadores nacionais
só tomam ciência do
valor após a mercadoria chegar no porto de
destino o que ocasiona custos não
previstos em toda a cadeia produtiva
da mercadoria transportada, acarretando em
altos preços destes
produtos no mercado nacional, prejudicando a economia e os
consumidores brasileiros além de proporcionar o enriquecimento
ilícito dos
proprietários das unidades de carga
O
entendimento que julga o instituto da sobre-estadia de contêiner ser
cláusula
penal seria o ideal diante do ordenamento jurídico nacional
levando em
consideração as enormes dificuldades enfrentadas pelo
usuários brasileiros do
transporte marítimo de cargas unitizadas em
contêineres. Os importadores e
exportadores brasileiros enfrentam
diversas dificuldades para escoar e liberar
as mercadorias e a culpa
pela demora na devolução das unidades de cargas nem
sempre são dos
consignatários importadores e ou exportadores da mercadoria e,
portanto, não devem arcar com os valores de demurrage cobrados pelo
transportador e ou armador internacional.
O
entendimento que a demurrage é cláusula penal faz com que o
suposto prejudicado
pela entrega extra temporal do contêiner prove e
demostre o valor do prejuízo
que lhe foi causado e desta forma o agente
que deu causa ao atraso da entrega
da unidade de carga fora do tempo
estipulado em contrato pague apenas o valor
que é realmente devido
pelo prejuízo, coibindo a prática abusiva da cobrança de
valores
absurdos que muitas vezes ultrapassam o valor do frete, do cofre e até
mesmo da própria mercadoria transportada.
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