Curso: Direito

6º Período
Disciplina Direito Civil V- Família
Professora: Emmanuelli Karina de Brito Gondim Moura Soares
Semestre: 2021.2

Módulo VIII- Direito de Família. Dissolução do Casamento e da

Sociedade Conjugal:

1.1. O Divórcio, seus antecedentes e a nova redação do §6º do art.

226 da Constituição Federal.:

Segundo Paulo Lôbo, o divórcio é o meio voluntário de dissolução do

casamento. O meio não voluntário seria a morte de um ou de ambos os
cônjuges, p. 149.

Desde o início da colonização do Brasil até a Lei do divórcio em 1977, o

casamento era indissolúvel, tinha uma concepção sacralizada, era uma
instituição vista como de natureza divina, e em função disso não poderia ser
dissolvido por ato voluntário de nenhum dos cônjuges.

Mesmo com a laicização do Estado, após a proclamação da república no

Brasil, o casamento ainda permaneceu com as mesmas características de
sacralização e perpetuidade.

De acordo com o CC/1916, só era admitido o desquite, que autorizava a

separação, a dissolução da sociedade conjugal, no entanto, não dissolvia o
vínculo matrimonial, ou seja, os desquitados, não poderiam casar novamente.

Na dissolução da sociedade conjugal havia a partilha dos bens

adquiridos em conjunto, de acordo com o regime de bens de casamento, bem
como era decidida a guarda dos filhos, sistema de visitas e alimentos em
benefício dos mesmos e do ex-cônjuge.
 Nesse caso, os desquitados que constituíssem novas famílias, ficavam
na informalidade, tendo apenas direito a um reconhecimento de sociedade de
fato. Esses relacionamentos eram discriminados socialmente, bem como os
indivíduos ficavam a margem do meio social, os concubinos, principalmente a
mulher que ficava na iminência de perder a guarda dos filhos.

A Lei nº 6515/1977 de autoria do senador Nelson Carneiro, veio dispor

sobre a dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio, entretanto, manteve o
desquite sob uma nova denominação de separação judicial, que seria uma
espécie de pré-requisito para a concessão do divórcio, que seria concedido
após 03 (três) anos da separação judicial, bem como só seria permitido por
uma única vez, para a mesma pessoa, restrição modificada pela lei nº
7.841/1989.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 6º, veio a permitir o

divórcio direto, subordinando como causa objetiva a separação de fato por 02
(dois) anos, bem como após prévia separação judicial, transitada em julgado,
por mais de um ano, mantendo a separação judicial como faculdade e não
mais como pré-requisito para o fim do vínculo matrimonial.

Havia duplicidade legal no tratamento destinado a dissolução do vínculo

matrimonial, nesse sentido o Instituto Brasileiro de Família elaborou um
anteprojeto de emenda constitucional, que teve início a sua tramitação como
projeto na Câmara dos Deputados em 2005, tendo recebido depois várias
numerações, PEC 413/2005, PEC 33/2007 e a última PEC 28/2009.

O referido texto foi aprovado pelo Congresso Nacional, em 2010, com a

Emenda Constitucional nº 66, conhecida como Emenda do Divórcio, que
modificou o art. 226, dispondo em seu §6º o seguinte: “O casamento civil pode
ser dissolvido pelo divórcio”, ou seja, não há mais condicionamentos ou
requisitos prévios para a concessão do divórcio.

A existência de fracionamentos no processo de dissolução do vínculo

matrimonial só trazia sofrimento e gastos financeiros aos divorciandos,
suprimindo a autoridade privada que o código civil prescreve.

Nesse sentido, também foi constado que o índice de divórcios direitos

estava sendo maior, bem mais escolhido pelos casais. Segundo informação
trazida por Paulo Lôbo no ano de 2007 foram registrados que a maioria dos
divórcios eram diretos, 70,9%, sem prévia separação judicial, p. 151.

Assim importante apresentar a evolução constitucional brasileira do

divórcio conforme análise de Paulo Lôbo, p. 151:
 a) A emenda do divórcio de 1977 trouxe o instituto, permanecendo a
separação judicial como requisito obrigatório para o pedido de
divórcio, após 03 (três) anos de sua declaração. Não havia divórcio
direto.
b) Constituição de 1988, a separação judicial deixa de ser requisito para
o divórcio, surgindo o divorcio direto quando houvesse separação de
fato por 02 (dois) anos, bem como o divorcio em casos de separação
judicial após um ano de trânsito em julgado da sentença.
c) A emenda constitucional nº 66/2010 retirou do ordenamento jurídico
a separação, bem como instituiu apenas uma forma de dissolução do
vínculo matrimonial através do divórcio, sem requisito temporal para
a sua concessão.

1.2. Extinção da Separação Judicial e de Causas ou prazos para o

divórcio.

Os arts. 1571 a 1578 do capítulo X, que tratam sobre a dissolução da

sociedade e do vínculo conjugal perderam a sua validade, no que tange a
separação, do ordenamento jurídico brasileiro após a emenda constitucional
66/2010, que agora dispõe apenas sobre a dissolução do vínculo conjugal pelo
divórcio.

Não deve haver apenas interpretação literal da lei, mas também deve
existir a interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma, a
constituição federal, após a emenda constitucional 66/2010, não tratou
literalmente sobre a exclusão da separação do ordenamento jurídico,
permanecendo tal instituto no CC/2002.

Segundo Paulo Lôbo, p. 152, não há de sobreviver nenhuma norma

infraconstitucional, que trate da dissolução da sociedade conjugal
isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo
com a nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88 que apenas admite a
dissolução do vínculo conjugal, que também põe fim a sociedade
conjugal.

Nesse sentido, continua o autor quando dispõe que, no plano da

interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma
constitucional. Responde-se: permitir, sem empeços e sem intervenção estatal
na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu
direito de dissolver a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar
declinar os motivos, p. 152.

Não existem mais prazos ou requisitos para o divórcio com existiam

antes da Emenda do Divórcio.

1.3. Tipos de Divórcio no Direito Brasileiro atual.

De acordo com o preceito constitucional trazido pela emenda 66/2010,

dispondo sobre a nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88, hoje em dia só
existem 03 tipos de divórcio, quais sejam:

- Divórcio Judicial Litigioso;

- Divórcio Judicial Consensual;

- Divórcio Extrajudicial Consensual.

Em todos esses tipos de divórcio, os documentos exigidos são: cópia da

certidão de casamento, cópias dos documentos pessoais dos filhos, certidões
de nascimentos, carteiras de identidade, cópias dos documentos que
comprovem as propriedades dos bens móveis ou imóveis, comprovantes de
residência de ambos os cônjuges.

Nos divórcios consensuais a apresentação de questões essenciais

deverão ser definidas, como guarda de filhos, que poderá ser exercida de
forma compartilhada, segundo a Lei nº 11.648/2008, prestação de alimentos,
não esquecendo que quando houver interesse de filhos menores, que ainda
não atingiram a maioridade civil, o divórcio deverá ser judicial, em função da
obrigatória participação do Ministério Público, na proteção dos interesses da
criança e do adolescente.

O divórcio judicial litigioso será aquele ondem os cônjuges divergem

sobre tudo ou algum dos pontos que devem ser tratados na dissolução do
vínculo conjugal, como partilha de bens, alimentos, guarda de filhos, utilização
do nome, dentre outros.

Os bens poderão ser discutidos em uma ação autônoma se os conflitos

forem referentes apenas à partilha de bens, consoante dispõe o art. 1571 do
CC/2002, o divórcio não vai deixar de ser declarado.

No divórcio litigioso não caberá mais a imputação de culpa, qualquer

causa de natureza subjetiva, não existe culpado pelo divórcio ou responsável
pela ruptura do vínculo matrimonial. Caso haja a ocorrência de algum ato ilícito
por parte de um dos cônjuges com relação ao outro, caberá ação de
responsabilidade civil na seara cível comum.

O divórcio judicial consensual será opção dos cônjuges, quando os

mesmos não desejem a via extrajudicial, mas é obrigatório quando houver
interesse de filhos menores.

O divórcio será consensual quando o casal dispuser de comum acordo

sobre: a proteção e a guarda dos filhos; a manutenção ou não do sobrenome
do outro cônjuge; os alimentos devidos um ao outro, bem como aos filhos; a
partilha de bens.

A petição inicial do divórcio consensual será feita em forma de acordo

assinada por ambos os cônjuges, bem como pelo advogado, as assinaturas de
ambos os cônjuges devem ter a firma reconhecida.

O juiz irá homologar o acordo efetuado entre as mesmas, através de

sentença, bem como oficiará o registro civil competente para averbar na
certidão de casamento o divórcio realizado, constando o número do processo,
bem como a vara de família ou civil onde o mesmo tramitou.

O divórcio Extrajudicial consensual, foi inserido no ordenamento jurídico

pela Lei nº 11.411/2007, é realizado no cartório por isso a forma administrativa,
mediante uma escritura pública lavrada pelo notário, tabelião, obrigatoriamente
os cônjuges devem ser assistidos por advogado ou defensor público, devendo
cumprir requisitos fundamentais, quais sejam, ausência de filhos menores nem
incapazes e acordo sobre todas as questões essenciais, como partilha de bens
de acordo com o regime adotado, prestação de alimentos entre si, caso haja
doação de bens de um cônjuge ao outro, divisão diferente da meação, haverá
incidência do imposto correspondente aos bens imóveis, ITBI, consignado na
escritura, produzindo seus efeitos no dia da lavratura da escritura.

O advogado atuará nos divórcios extrajudiciais, procedendo a

elaboração da minuta do acordo de divórcio, bem como assinará juntamente
com os divorciandos a escritura.

Paulo Lôbo dispõe que nas ações de divórcio consensual, o juiz não
marcará audiência prévia de conciliação entre os divorciandos, com fins de
promover uma tentativa de conciliação, situação prevista no código civil para a
separação, no art. 1574 do CC/2002, pois tal dispositivo não é previsto no
divórcio. Mas na prática as audiências de divórcio consensual são marcadas e
denominadas audiência de ratificação. Havendo interesse de menor tal
audiência se faz necessária, bem como em casos de divórcios litigiosos, que
são processos ordinários de jurisdição contenciosa.
 1.4. Critérios Comuns aos Divórcios Judiciais.

A partilha dos bens do casal segundo o regime de bens adotado no

casamento é decorrência do divórcio, entretanto não é pré-requisito para o
mesmo, seja ele consensual ou litigioso, pois segundo o art. 1581 do CC/2002,
bem como a súmula 197 do STJ, o divórcio poderá ser concedido sem que haja
partilha de bens.

A partilha de bens, nesse caso poderá ser decidida a qualquer tempo,

por acordo entre as partes, durante o processo de divórcio, ou após o transito
em julgado do processo, caso as partes não decidam o juiz decidirá de cordo
com o regime de bens adotado.

O poder familiar dos pais, suas responsabilidades permanecem seja

qual for o tipo de divórcio consensual ou litigioso, a guarda inclusive poderá ser
decidida pelo casal, preservando o princípio do melhor interesse da criança.

Segundo Paulo Lôbo, p. 157, a guarda exclusiva não altera o direito do

filho de acesso ao pai não guardião e deste àquele, não vai alterar o direito
dever do pai não guardião de participar da formação intelectual, moral e
religiosa do filho, art. 1579 do CC/2002.

O divórcio realizado no estrangeiro necessita de homologação pelo STJ

de acordo com a lei n º 12.036/2009, que trouxe modificações a Lei de
Introdução as Normas do Direito Brasileiro- LINDB.

REFERÊNCIAS:

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de

Família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de Direito Civil: Volume único. 4. Ed. São
Paulo: Saraiva, 2020.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 6. 18 ed. São Paulo:
Saraiva, 2021.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito Civil: Família. Rio de Janeiro:
Forense, 2018.
TARTUCE, Flávio, José Fernando Simão. Direito Civil. v.5: Direito de Família.
11. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016.