ÔNUS DA PROVA: NOÇÕES FUNDAMENTAIS

ÔNUS DA PROVA: NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Revista de Processo | vol. 17/1980 | p. 50 - 60 | Jan - Mar / 1980

Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 5 | p. 1213 - 1228 | Out / 2010
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 4 | p. 745 - 760 | Out / 2011
DTR\1980\19
___________________________________________________________________________
Munir Karam
Juiz de Direito no Paraná.

Área do Direito: Civil; Processual

Sumário:

I - Conceitos prévios

1. O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) manteve o sistema de aplicação dos princípios

que regem o ônus da prova existente no regime anterior, excetuando o tratamento
dispensado aos efeitos da revelia.

Em consonância com esta sistemática, pode-se dizer que os princípios que regulam e
disciplinam o ônus da prova envolvem dois aspectos: objetivo e subjetivo.

Durante muito tempo cogitou-se apenas do elemento subjetivo ou formal da prova. Os

processualistas do direito comum e os tratadistas se preocuparam apenas com o mundo
imaginário do ônus subjetivo da prova. Em 1883, Julius Glaser logrou distinguir os
conceitos de ônus formal e de ônus material da prova. Os processualistas civis austríacos
aperfeiçoaram a doutrina e criaram as denominações mais acertadas de ônus subjetivo e
de ônus objetivo da prova (v. Rosenberg, La Carga de La Prueba, pp. 15-16).

Sob o aspecto objetivo, o juiz jamais se exime de julgar, seja apreciando as provas
produzidas nos autos, seja aplicando as regras do onus probandi diante da incerteza dos
fatos.

A lei processual civil atendeu ao princípio do ônus objetivo da prova, dispondo em seu art.
131, 1.ª parte: "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".

O preceito já vigorava na lei processual anterior, ao qual ainda se acrescentava uma

restrição: "Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o
juiz não lhe admitirá a prova por outro meio" (art. 118, 2.ª parte).

Em um primeiro momento, cabe ao juiz julgar com as provas existentes nos autos, sem
indagar quem as promoveu. O juiz tem liberdade para apreciar as provas, pouco

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importando tenham elas sido ou não produzidas pela parte a quem competia o ônus.
Dentro do thema probandum, as partes têm liberdade para oferecer suas provas, sem
outras limitações.

Ao juiz cabe proferir a sentença, quer os fatos estejam ou não devidamente provados.
Diante do fato incerto, porém, qual o conteúdo de sentença a ser proferida?

No direito romano, o juiz não tinha obrigação de proferir a sentença. Se o juiz romano não
chegasse a um convencimento sobre a realidade dos fatos e sobre o direito do autor ou do
réu, escusava-se de sentenciar, jurando sibi non liauere, ou seja, que não havia
conseguido formar uma opinião segura sobre a causa. Com este juramento se livrava de
sua obrigação de pronunciar sentença e o pretor designava outro juiz em seu lugar.

Mas em nosso sistema jurídico a função jurisdicional não é privada. O Estado não pode
faltar ao compromisso de fazer justiça. O juiz não pode proferir um non liquet, alegando a
incerteza dos fatos, pela insuficiência das provas.

Diante da impossibilidade de eliminar a incerteza dos fatos, não sendo lícito ao juiz se
abster de julgar o mérito, como deverá ele proceder em relação à prova que não se
produziu?

O problema do ônus da prova não surge quando são pacíficas as afirmações das partes
relativas às questões de fato ou quando o juiz se convence da verdade ou não das
afirmações discutidas, seja porque essa convicção nasce da prova produzida seja porque
resulta do conjunto dos debates.

As regras relativas ao ônus da prova somente são aplicáveis, quando uma circunstância de
fato - que é importante para a existência da relação jurídica litigiosa ou para a aplicação do
conceito jurídico em questão - não se aclarou.

2. A aplicação do direito é o resultado de um silogismo, em que o preceito jurídico abstrato

constitui a premissa maior e o conjunto dos fatos concretos, comprovados como verídicos,
representa a premissa menor.

As normas relativas ao ônus da prova encontram campo de aplicação na premissa menor

do silogismo utilizado pelo juiz.

Para decidir a questão de direito, são suficientes os preceitos jurídicos materiais, que em
princípio independem de prova. O art. 337, do CPC (LGL\1973\5), abre exceção para impor
o ônus da prova do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário à parte que
o invocar, se assim determinar o juiz. Trata-se de regra com efeitos especiais, como
adiante se verá (VI, 13).

O problema do ônus da prova prepondera no domínio dos fatos. Havendo incerteza sobre
a chamada questão de fato, o juiz necessita de uma indicação, que há de orientar o
conteúdo da sentença.

A essência e o valor das normas sobre o ônus da prova, na doutrina desenvolvida por
Rosenberg, consistem nesta indicação dada ao juiz sobre o conteúdo da sentença que deve
pronunciar, no caso em que não se pode comprovar a verdade de uma afirmação de um
fato importante (op. cit., p. 7).

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O juiz então procura examinar a questão de um outro plano, buscando orientação nas
regras que disciplinam o ônus da prova. A questão de saber a quem cabe o ônus da prova,
só tem sentido tratando-se do elemento subjetivo da prova. O elemento objetivo prescinde
de toda a atividade da parte a quem incumbe o ônus. Ao juiz cabe formar convicção,
levando em consideração o resultado dos debates e a incerteza de um fato importante.

Na hipótese de não ser possível proferir a sentença de mérito, com base nas provas que se
encontram nos autos (quod non est in actis non est in mundo), deve o juiz encontrar
resposta a duas indagações fundamentais: a) o que se deve provar? e b) quem deve
provar?

É o elemento subjetivo do ônus da prova.

O problema do ônus da prova, na síntese perfeita de Alfredo Buzaid, tem duas faces: "Uma
voltada para os litigantes, indagando-se qual deles há de suportar o risco da prova
frustrada; é o aspecto subjetivo; e outra, voltada para o magistrado, a quem deve dar uma
regra de julgamento. É o aspecto objetivo. O primeiro opera geralmente na ordem privada;
o segundo, porém, é um princípio de direito público, intimamente vinculado à função
jurisdicional. O primeiro constitui uma sanção à inércia, ou à atividade infrutuosa da parte;
o segundo, ao contrário, é um imperativo da ordem jurídica, que não permite que o juiz se
abstenha de julgar, a pretexto de serem incertos os fatos, porque não provados
cumpridamente" (Estudos de Direito, p. 66).

II - Ônus e dever ou obrigação

3. O que se deve entender pela expressão "ônus da prova"? Os autores costumam

distinguir as expressões ônus e dever ou obrigação. O ônus da prova não se confunde com
dever ou obrigação processual, porque ninguém é obrigado a provar o que se alega em
juízo civil. Um tal dever, na lição de Bonumá, "não se apresenta nem em face ao juiz, nem
do adversário, porque nenhum deles tem direito de exigir que o litigante prove o que
afirmou no processo" (Direito Processual Civil, p. 306).

As partes têm o ônus de provar em seu próprio benefício, porque pela prova fornecem ao
juiz os meios idôneos para provocar-lhe a convicção.

Carnelutti considera ônus uma faculdade, cujo exercício é necessário para a consecução de
um interesse. Embora possua um vínculo da vontade, como na obrigação, o ônus com ela
não se confunde. Na obrigação, é imposto para a tutela de um interesse alheio enquanto,
havendo ônus, a tutela é um interesse próprio (cf. Buzaid, op. cit., p. 61).

O mesmo critério distintivo é formulado por Pontes de Miranda: "a) a diferença entre dever
e ônus está em que a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há
relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do interesse
do sujeito ativo; ao passo que b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre
sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele
escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse" (Comentários ao Código
de Processo Civil (LGL\1973\5), t. IV, p. 217).

III - Natureza jurídica

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4. Antes de examinarmos a solução existente em nosso direito positivo sobre o ônus da

prova, torna-se necessário fazer um breve resumo das modernas teorias que procuram
explicar a sua natureza jurídica.

Chiovenda observa que é difícil formular um princípio geral que dê, em todos os casos, a
solução do problema da repartição do ônus da prova, acrescentando que, seja qual for o
princípio adotado, é também difícil justificá-lo em termos plenamente satisfatórios.

A teoria do ônus da prova relaciona-se estreitamente com a conservação do princípio

dispositivo no processo pelo que respeita à verificação dos fatos. Num sistema que
admitisse a pesquisa de ofício da veracidade dos fatos, não teria significação a repartição
do ônus da prova (cf. Buzaid, op. cit., p. 70).

Chiovenda sustenta que a repartição do ônus da prova se funda no interesse que têm as
partes em que os fatos alegados sejam considerados pelo juiz como verdadeiros. Para
Carnelutti não se trata de interesse na afirmação, que é unilateral, mas de interesse na
prova, cujos riscos devem ser distribuídos entre as partes. Micheli considera o ônus da
prova em relação ao caso concreto, para concluir que a repartição do ônus deve ser
definida pela posição da parte relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir.
Para Betti a repartição do ônus da prova acompanha paralelamente a repartição do ônus da
afirmação e da demanda e se inspira pelo critério de igualdade entre as partes.

Estas teorias encontram-se expostas sumariamente por Alfredo Buzaid, em Estudos de

Direito, pp. 69 e ss.

As teorias expostas, embora divirjam quanto aos critérios adotados, partem de preceito
indiscutido: as partes assumem em juízo dois ônus: a) ônus da afirmação, isto é, devem
afirmar a existência de fato jurídico. no qual se funda o pedido; b) ônus da prova, isto é,
precisam provar a veracidade da afirmação ou a existência do elemento fático. O ônus da
prova não recai exclusivamente sobre o autor ou sobre o réu. A doutrina cuidou de
classificar os fatos e de distribuí-los entre o autor e o réu. O Código de Processo Civil
(LGL\1973\5) aceitou a classificação que distingue os fatos em constitutivos, extintivos,
impeditivos e modificativos, segundo determinam, extinguem, impedem ou modificam sua
eficácia jurídica. As diversas doutrinas, embora por caminhos diversos, chegaram a uma
conclusão comum no tocante à distribuição do onus probandi: ao autor cumpre provar os
fatos constitutivos e ao réu os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos. Este critério
de distribuição foi acolhido em nosso direito positivo (v. infra, VI, 10).

IV - Ônus da afirmação

5. A expressão ônus da afirmação deve ser entendida em seu sentido correto. Pelo sistema
dispositivo, as partes não apenas devem provar os fatos necessários para a decisão, senão
também devem mencioná-los no processo mediante uma afirmação, convertendo-os deste
modo em fundamento da sentença.

Exige a lei processual que a petição inicial indique "o fato e os fundamentos jurídicos do
pedido" (art. 282, III, CPC (LGL\1973\5)). Pelo mesmo dispositivo, exige também que o
autor indique as provas com que "pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados" (art.
282, VI). Os mesmos princípios se aplicam à resposta do réu: "Compete ao réu alegar, na
contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que

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impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretenda produzir" (art. 300, CPC
(LGL\1973\5)).

Nem todos os fatos necessitam prova (verbi gratia, os enumerados no art. 334, do CPC
(LGL\1973\5)), mas todos os fatos importantes devem ser afirmados, para que possam ser
apreciados na sentença.

6. O ônus da afirmação, no sentir de Rosenberg, é um conceito que corresponde

inteiramente ao ônus da prova; também seu objeto e seu alcance são principalmente
iguais, sua importância não é muito menor que a do ônus da prova. É certo que as partes
são livres para fazer afirmações e que só lhes pesa o risco da prova. Mas seria errôneo
negar por isso, totalmente, o ônus da afirmação e sua distribuição, ou negá-la porque o juiz
deve tomar em conta as afirmações de ambas as partes do mesmo modo. Pode-se dizer o
mesmo da indicação das provas e, igual que o ônus da prova, também o ônus da afirmação
só tem aplicação prática quando as partes hajam omitido uma afirmação. A parte cuja
petição não pode ser acolhida sem esta afirmação e que por esta razão, como se disse,
suporta o ônus da afirmação, experimenta o prejuízo devido à omissão (op. cit., p. 40).

7. O conceito de ônus da afirmação ou, como querem outros autores, ônus da alegação,
não deve também ser interpretado literalmente.

No direito romano aplicava-se a regra - semper onus probandi ei incumbit qui dicit.
Incumbe o ônus da prova a quem afirma. Levada a extremos, a fórmula, concluiu-se
durante muitos séculos que à negativa não cabia provas. Estes preceitos deram lugar a
uma reara que longamente predominou na distribuição do ônus da prova: affirmanti non
neganti incumbit probatio; negativa non sunt probanda.

A doutrina moderna repudiou semelhante princípio. De ordinário, toda a afirmação é ao

mesmo tempo uma negação porque, quando se atribui a uma coisa um predicado, se lhe
negam todos os predicados contrários ou diversos.

Menciona Alfredo Buzaid alguns exemplos em que o fundamento da demanda do autor,

cuja prova a este cabe, representa um fato negativo: "Assim que, na condictio indebiti (CC,
art. 964), deve provar-se que aquilo que se negou não é devido. Na ação de indenização
por omissão culposa, deve-se provar que não foi feito pelo réu aquilo que lhe cumpria
fazer. Na ação de prescrição de servidão, deve provar-se o não uso (CC, art. 710).
Acontece o mesmo nas ações declaratórias negativas (Estudos de Direito, p. 71).

Pode-se dizer quanto às negativas - como ocorre igualmente em relação ao ônus da prova
- que devem estar compreendidas no ônus da afirmação, ou seja, cumpre à parte o ônus de
afirmar a existência ou a inexistência de um fato sobre o qual se funda a sua ação ou
exceção.

V - Princípio dispositivo

8. O postulado de que a iniciativa das provas cabe exclusivamente às partes litigantes

constituiu-se em dogma da teoria da prova e o mais acentuado característico do chamado
princípio dispositivo.

Chiovenda assim o justifica: "A prevalência do princípio dispositivo sobre a iniciativa do juiz

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na formação das provas, nesta matéria como em matéria de escolha dos fatos por verificar,
funda-se também, em parte, sobre a natureza da ação cível e dos interesses que
habitualmente se entrebatem nela: ninguém é melhor juiz que a parte no tocante às
provas de que pode dispor e no que respeita aos seus interesses individuais" (Instituições
de Direito Processual Civil, vol. II, p. 351).

O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) em vigor acolheu o princípio dispositivo, como

reconhece o autor do anteprojeto na Exposição de Motivos (n. 18).

A atividade relativa à procura e escolha dos fatos por provar compete, pois, à iniciativa
exclusiva das partes. Assim, a rigor, o juiz não pode julgar fora do que as partes alegaram
nem ter em conta provas não apresentadas por elas. Nem mesmo lhe compete instruir as
partes sobre que fatos, essenciais e discutíveis, hão de produzir provas, nem a qual delas
cabe o ônus.

Se o sistema do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), ao invés de dispositivo, fosse

inquisitório, não haveria como falar em ônus de prova, pois que sua indicação caberia ao
juiz. Em decorrência do acolhido princípio da disponibilidade é que se. estabeleceram as
regras do ônus da prova. Como cabe às partes propor as provas que julguem oportunas,
tanto pior para elas se forem insuficientes.

O juiz apenas aplicará o preceito jurídico, quando convencido da existência das

circunstâncias que constituem os pressupostos do preceito. Se houver dúvida quanto à
existência dos fatos, O juiz julgará conforme as regras do ônus da prova. Irá indagar que
tatos não foram provados, para saber a quem prejudica a incerteza.

9. Como se disse, o caráter do ônus da prova é bilateral (retro III, 4) e corresponde à

estrutura dialética do processo. Se o autor tem interesse em fazer a prova da existência de
um fato, o réu tem interesse em fazer a prova de sua inexistência. O autor em regra deve
provar os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos. Ao réu
incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor. O autor deve indicar suas provas nas seguintes oportunidades
determinadas pelo CPC (LGL\1973\5): arts. 282, VI, 326, 396, 801, V e 1.104, 2.ª parte.
O réu também tem suas oportunidades assinaladas pela lei processual: arts. 300, 396, 802
e 1.107, 1.ª parte.

VI - Ônus subjetivo da prova

10. O CPC (LGL\1973\5), em seu art. 333, estabeleceu as regras que definem o ônus
subjetivo da prova: "O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do
seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor".

O Código manteve o sistema existente no regime anterior, repetindo os mesmos preceitos

com melhor técnica. Aceitou expressamente a distinção entre fatos constitutivos,
modificativos, impeditivos e extintivos, consagrada pela doutrina italiana.

11. Questão da maior relevância consiste em saber se o efeito da revelia dispensa o autor
do ônus da prova. Neste ponto, o novo estatuto processual rompeu com o direito anterior.
Era da tradição processualística que os fatos constitutivos afirmados pelo autor só seriam

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reputados verdadeiros, se o contrário não resultasse do conjunto probatório (art. 209,

caput, do CPC (LGL\1973\5) de 1939).

O atual Código de Processo Civil (LGL\1973\5) deu maior amplitude aos efeitos da revelia:

"Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor"
(art. 319).

Se há oferecimento de reconvenção e o autor-reconvindo não a contesta, torna-se nela

revel (art. 316, CPC (LGL\1973\5)). O mesmo se diga em relação à liquidação por artigos
(art. 609, CPC (LGL\1973\5)), ao processo cautelar (art. 803, CPC (LGL\1973\5)) e no
processo de execução ao credor que não oferece impugnação aos embargos (art. 598, CPC
(LGL\1973\5)). Em caso de oferecimento de oposição, se ambos os opostos não contestam
o pedido formulado pelo opoente, tornam-se revéis (art. 57, CPC (LGL\1973\5)).

A presunção legal de que faz regra o art. 319, do CPC (LGL\1973\5) apenas incidirá com a
ocorrência dos requisitos que compõem o fato auxiliar: a) .citação pessoal ou real da parte
contrária, b) decurso in albis do prazo para a resposta, c) não ocorrência de regras de
exceção ao art. 319, do CPC (LGL\1973\5).

A doutrina brasileira divide-se quanto à extensão dos efeitos da revelia. Para inúmeros
autores trata-se de presunção iuris et de iure ou absoluta, que uma vez reconhecida retira
ao réu o direito à prova em contrário. Assim pensam Frederico Marques (Manual de Direito
Processual Civil, vol. 2.º, p. 246), Pontes de Miranda, para quem o Código adotou o
princípio da marcação irrevisível (Comentários ao Cód. de Proc. Civil, t. IV, pp. 179 e ss.)
e Rita Gianesini (Da Revelia no Processo Civil Brasileiro, p. 74 e ss.). Mas grande parte
reluta em aceitar a inflexibilidade com que o Código tratou o revel, Recorrem ao princípio
da livre apreciação da prova, para sustentar que resulta da revelia apenas uma presunção
iuris tantum ou relativa. Alinham-se entre estes autores Ada Pellegrini Grinover (Direito
Processual Civil, p. 25), Sérgio S. Fadel (Cód. de Proc. Civil Comentado, t. II, p. 174),
Wellington Moreira Pimentel (Comentário ao Cód. de Proc. Civil, vol. III, pp. 329 e 330),
Humberto Piragibe Magalhães (Prova em Processo Civil, pp. 11 e ss.), Alexandre de Paula
(Cód. de Proc. Civil Anotado, vol. II, p. 153).

São inconvincentes os argumentos com que se procuram temperar o rigor da lei processual
em relação ao revel. Como assinalamos de início, o sistema vigente rompeu, neste ponto,
com o direito anterior. Mas há que distinguir no regime do Código duas situações distintas
em termos de presunção legal.

O CPC (LGL\1973\5), em seu art. 302, 2.ª parte, estabelece a mesma presunção de
veracidade a favor do autor, quanto aos fatos não impugnados pelo réu na contestação.
Denomina-se esta imposição de "ônus da impugnação especificada dos fatos" (art. 302,
parágrafo único, CPC (LGL\1973\5)).

Calmon de Passos com muita acuidade procurou distinguir as duas hipóteses e temos que
representa a melhor doutrina. Quando o réu contesta a inicial, mas silencia a respeito de
determinados fatos, confessa-os tacitamente (art. 302, CPC (LGL\1973\5)). A falta de
impugnação faz prova em favor do autor, mas prova que não elimina o interesse do réu na
prova em contrário. E isso é tanto mais certo quanto o n. III, do art. 302, exclui a
presunção se o fato, cuja verdade deve ser presumida, estiver em contradição com a

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defesa do réu, considerando o seu conjunto (Comentários ao Cód. de Proc. Civil, vol. III, p.
349).

Esta situação não se equipara à do réu que, regularmente citado, não comparece, não
contesta e tem a sua ausência punida com a presunção absoluta da veracidade dos fatos
alegados pelo autor (art. 319, CPC (LGL\1973\5)). Em tal caso: "Os fatos não contestados,
isto é, todos os que integram a demanda do autor e servem de suporte ao seu pedido,
todos eles são reputados verdadeiros, eliminada a possibilidade de o réu fazer a prova em
contrário" (Calmon de Passos, id. ib.).

Para o renomado processualista baiano, o art. 302 aparenta-se com o art. 209, do Código
revogado: a falta de impugnação faz prova em favor do autor, mas prova que não elimina
o interesse do réu na prova em contrário.

O art. 319 já nenhuma relação guarda com o regime anterior: "Considerando o legislador
o dever de participação que impôs ao demandado, assegurando e valorizando o
contraditório, considerando isso, o legislador sancionou a omissão do réu, impondo ao juiz
o imediato conhecimento do mérito da causa, para esse fim retirado do réu o seu direito à
prova em contrário" (Calmon de Passos, op. cit., p. 350).

Calmon de Passos também não poupou críticas ao rigorosismo da lei processual e chegou
a afirmar "que o revel, no direito brasileiro, deixou de ser um ausente para se tornar um
delinqüente" (op. cit., p. 337).

Frederico Marques colocou a questão em seus verdadeiros termos. O ônus que possui o réu
de responder está ligado ao princípio dispositivo. Consiste, primeiramente, no encargo
imposto às partes de afirmar e alegar. A finalidade do nosso Código foi a de compelir o réu
a atuar segundo imperativos resultantes do processo: "com isto, foi dado maior realce ao
princípio dispositivo, e também à economia processual, para só se admitir controvérsia
relevante, na esfera dos direitos disponíveis, quando o réu provocá-la. Simplificou-se, para
alguns casos, com o ônus imposto ao réu, o conteúdo dialético do processo, a refletir-se na
própria marcha do procedimento, o qual, no seu desenrolar, depende muitas vezes do
modo pelo qual o réu atua" (op. cit., p. 67).

Exceção à regra do art. 319 ocorre em relação ao réu preso, bem como ao revel citado por
edital ou com hora certa. O Código não o diz expressamente, mas a conclusão é irrecusável
pelo sistema adotado. Cabe ao Juiz dar-lhes curador especial (art. 9.º, II, CPC
(LGL\1973\5)), a quem incumbe oferecer resposta, afastando portanto os efeitos da
revelia (art. 319, CPC (LGL\1973\5)). A nomeação de curador é imperativo da efetividade
do contraditório. Se o curador negligencia no desempenho do múnus que lhe foi cometido,
impõe-se a sua substituição no cargo, sem prejuízo aos interesses do réu.

E a preocupação da lei processual em cercar este direito de defesa de cautelas especiais,

liberou inclusive o curador especial do ônus da impugnação específica dos fatos (art. 302,
parágrafo único, CPC (LGL\1973\5)). Não se atina portanto com a razão pela qual a Lei
5.925 fez inserir um quinto inciso ao art. 232, do CPC (LGL\1973\5), para fazer constar a
advertência a que se refere o art. 285, do CPC (LGL\1973\5).

Se ao juiz compete dar curador especial ao revel citado por edital, com a incumbência de
oferecer resposta, frustrando a aplicabilidade do art. 319, inócua se faz a advertência.

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Moniz de Aragão, que procura em seus comentários dar à lei um sentido que a torne
aplicável, explica a aparente antinomia entre o art. 9.º, II e o art. 232, V: "É fora de dúvida
que ao citado por edital, ou com hora certa, será nomeado curador especial, a quem
cumpre apresentar a contestação, afastada a revelia e impossibilitada a presunção dela
decorrente. Pode dar-se, porém, que, citado por um desses meios, o réu manifeste, nos
autos, ciência inequívoca da citação, mas não conteste (ex.: o advogado constituído pelo
réu limita-se a juntar a procuração). Apenas nesse caso poderia incidir a revelia. A essa
única e difícil hipótese se dirige a advertência incluída no quinto inciso deste artigo"
(Comentários ao CPC (LGL\1973\5), Forense, vol. II, p. 243).

Diverge dessa interpretação Rita Gianesini para quem, mesmo na hipótese, "deverá ser
nomeado curador especial e dado a ele prazo para apresentar resposta, pois o art. 9.º, II,
fala em réu revel e aquele que junta procuração e não contesta é revel" (op. cit., p. 104).

Não se nega que seja revel mas, neste caso, ele assume os efeitos da revelia, como se
houvesse sido citado pessoalmente. Incide, então, a regra do n. V, do art. 232, do CPC
(LGL\1973\5).

O curador não tem a obrigação de complementar a função do advogado ou de fiscalizar a

sua atuação. Se o réu comparece por seu advogado, assume o ônus da resposta.
Desnecessário se fará, pois, a nomeação de curador especial. Se o réu tomou
conhecimento da citação por edital e o fato se comprova de modo inequívoco, não mais
estamos diante de uma citação ficta e se operam os efeitos da revelia.

12. O Código prevê casos em que mesmo havendo revelia em sentido estrito ou revelia
específica, quando o réu citado pessoalmente não contesta a ação contra ele proposta, não
ocorre a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor: I - se, havendo
pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - se o litígio versar sobre direitos
indisponíveis; III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público
que a lei considere indispensável à prova do ato (art. 320, I, II e III, do CPC (LGL\1973\5)).

A regra deve ser entendida como uma limitação imposta pelo legislador à eficácia absoluta
da presunção legal de existência ou de veracidade dos fatos alegados.

Há outra hipótese em que o autor não se descarta do ônus da prova, mesmo ocorrendo a
revelia do réu. Referimo-nos a alguns tipos de ação onde a lei comete expressamente ao
autor o ônus de provar certos fatos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações possessórias
(art. 927 e seus incisos, CPC (LGL\1973\5)) e na ação de usucapião (art. 942, I, CPC
(LGL\1973\5)).

13. Como expusemos, o ônus da prova está intimamente ligado à premissa menor do
silogismo judicial, portanto, no domínio dos fatos.

O princípio generalizado de que "as regras do direito independem de prova, reflete o velho
provérbio latino: advocatus venit ad factum, curia novit ius.

Mas o Código abre uma ligeira exceção a esta regra, ao dispor em seu art. 337: "A parte,
que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor
e a vigência, se assim o determinar o juiz".

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Este dispositivo legal, no dizer de Moacyr Amaral Santos, contém duas regras, uma relativa
ao objeto da prova, outra referente ao ônus da prova: a) Estão sujeitos à prova o teor e a
vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Essa a regra
relativa ao objeto da prova. b) A prova do direito municipal, estadual ou estrangeiro
cumpre seja forneci da por quem o invoca. Essa a regra relativa ao ônus da prova
(Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5), vol. IV, pp. 61-62).

A lição de Moacyr Amaral Santos carece de melhor explicitação, A parte não está obrigada
a fazer a prova do teor e da vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário. Presume-se que o juiz conhece e tem facilidade de conhecer tais direitos.
Esta prova apenas se tornará necessária, se for determinada pelo juiz.

O princípio que predomina nesta matéria é o inquisitório: ainda diante da prova produzida,
deve ficar ao juiz a liberdade de investigar a verdade efetiva, já que a respeito do direito
objetivo as partes não podem transigir. A prova do direito estranho não é semelhante à dos
fatos que vão ser julgados, abandonada à iniciativa das partes, mas equiparável à de fatos
a respeito dos quais não possam transigir.

A revelia do réu, portanto, não gera a presunção legal de existência e de veracidade do teor
e da vigência de tais direitos quando invocados pelo autor.

A lei estadual e a lei municipal se presumem conhecidas no Estado e no município onde elas
têm vigência. Em relação a elas, não se aplica o art. 337, do CPC (LGL\1973\5), no Estado
ou no município onde o juiz exerça jurisdição.

Em referência aos Estados e municípios de outras jurisdições, mas dentro do território

brasileiro, torna-se mais fácil a prova do teor e da vigência de suas leis.

A questão se torna mais embaraçosa em se tratando de direito estrangeiro.

Formulemos a hipótese de que o juiz determine à parte que faça a prova do teor e da
vigência do direito estrangeiro invocado. A parte porém não consegue de modo algum
fazer tal prova.

Como deve então proceder o juiz?

Não pode ele deixar de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art.
126, CPC (LGL\1973\5)).

A doutrina e a jurisprudência têm se encaminhado por caminhos diferentes. Pelo menos

três soluções têm sido aventadas. A primeira delas consiste em se converter o julgamento
em diligência, para que a prova se faça (v. acórdão do TASP, RT 135/108). Mas, se a prova
não se fizer, a questão retoma ao ponto inicial, sem solução. Se for determinada outra
diligência, acabar-se-á entrando em um círculo vicioso.

Outra solução consiste em considerar o "fato" da existência de um direito estrangeiro como

qualquer outro fato da causa e, havendo incerteza, aplicar as regras do ônus da prova.
Trata-se da solução mais cômoda. Incumbindo o ônus ao autor, julgá-la-á o juiz carecedor
da ação, pela falta de possibilidade jurídica do pedido. Se a incumbência for do réu, o juiz
relevará a sua alegação e decidirá pelo mérito. Mas esta solução tem sido justamente
critica da pela doutrina. A matéria interessa ao âmbito do Direito Internacional Privado.

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Amílcar de Castro reconhece que o direito estrangeiro, por ser modelo que deve ser imitado
no forum é um fato, mas coloca em dúvida a validade de se transportar o ônus da prova dos
fatos para a do modelo, não obstante seja este um fato. E cita a lição de Morelli: "A norma
estrangeira, como tal e porque tal, não é jurídica para a ordem interna e constitui para esta
simples fato. Mas, como se viu, por efeito das normas de direito internacional privado, o
direito estrangeiro adquire juridicidade na ordem interna, isto é, adquire aquele mesmo
valor que tem as outras normas que fazem parte dessa ordem. Conseqüentemente, as
normas estrangeiras, quando admitidas pelas normas de direito internacional privado,
devem receber o tratamento processual próprio das normas jurídicas, e não aquele a que
se sujeitam os fatos da causa" (Direito Internacional Privado, p. 256).

Amílcar de Castro completa a lição com argumentos irretorquíveis: "O direito primário
estranho ao forum não pode ser tratado como as relações de fato estabelecidas entre as
partes, que constituem o mérito da causa a ser julgada. Desde que o juiz tem o poder de
verificar por si mesmo o direito alienígena, e fundar sua decisão no conhecimento pessoal
que dele tenha; desde que o direito estrangeiro pode ser imitado ex officio, ainda contra a
vontade de ambas as partes, não parece aceitável a solução de que se haja
invariavelmente de julgar contra quem o alegou e não o provou. Não é pela mesma razão
que se exige das partes prova dos fatos alegados, e prova do direito estranho, alegado ou
não. Quanto a esta, é apenas um auxílio que se exige para o juiz, que não é obrigado a
conhecer perfeitamente todos os direitos vigentes no mundo inteiro, mas disso não se
segue que o magistrado não possa investigar, por todos os meios a seu alcance, o direito
alienígena indicado pela norma de direito internacional privado. Não se pode, pois,
transportar para a prova do direito estrangeiro o onus probandi referente aos fatos, com
todas as suas conseqüências, com base no pressuposto certo de que o direito estranho é
também um fato, pois não é fato como outro qualquer, sim fato especial, sobre o qual não
se pode transigir; fato que não vai ser apreciado como os outros, mas que vai servir de
modelo na confecção de direito, isto é, no estabelecimento de critério para a apreciação
dos fatos que constituem o mérito da causa" (op. cit., p. 257).

A terceira solução tem sido muito debatida, mas vem sendo acolhida apesar das restrições.
Em caso de ausência de provas ou no caso de incerteza sobre a verdadeira disposição da lei
estrangeira, autoriza o juiz a aplicar a lei nacional. Objetam alguns doutrinadores que este
princípio, aceito pela jurisprudência francesa, inglesa e norte-americana, importa em
anular o direito internacional privado. Amílcar de Castro recomenda a aplicação, em tais
casos do ius communis, embora veja os fundamentos em outros motivos que não os da
teoria de ficção, pela qual se presume que o direito estrangeiro, quando não possa ser
conhecido, é igual ao ius fori: "Ficção inútil e impertinente. Quando não se consegue provar
o direito estranho, aplica-se o ius fori como ultimum subsidium, porque o caso não pode
ficar indefinidamente sem solução: havendo urgência de se fazer justiça, havendo
necessidade de ser oficialmente apreciado o fato sub judice, e não devendo ser arbitrária a
apreciação, estabelece-se a regra de que, não podendo ser conhecido o critério porque é
apreciado o fato no estrangeiro, julga-se o caso pelo critério mantido pelo ius fori, nada
importando sejam este e aquele semelhantes ou diferentes" (op. cit., p. 257).

A mesma solução, por fundamentos diferentes, é preconizada por Micheli:

"Resta a hipótese em que o juiz, apesar de seus esforços, não logre conhecer se a norma

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invocada existe e qual é o seu conteúdo. Neste caso deve ele procurar decidir a
controvérsia, não já com base na regra do ônus da prova, mas procurando,
eventualmente, entre os princípios gerais do próprio ordenamento jurídico ou, ainda,
recorrendo segundo alguns, ao método comparativo, indagando se existem linhas gerais,
segundo as quais uma norma existe tendencialmente nos ordenamentos dos outros
Estados" ("Teoria geral da prova", Revista de Processo 3/161 (DTR\1976\69)).

Este princípio encontrou acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Sempre

que ao juiz faltarem os elementos necessários à apreciação da lei estrangeira, não lhe
sendo permitido deixar sem solução e controvérsia, nem manter-se numa situação de
expectativa indefinida, deverá aplicar a lei nacional, como se fosse a estrangeira,
presumindo esta igual àquela" (RF 128/452).

Para Micheli, estes princípios também são aplicáveis ao ônus da prova do direito
consuetudinário: "A mesma coisa se pode dizer respeitantemente às normas
consuetudinárias, qualquer que seja a posição destas últimas nos vários ordenamentos
jurídicos: tanto tenham elas valor quando a lei o permita, ou tenham um valor supletivo,
quando a lei não disponha a respeito de uma dada matéria, ou, ainda, tenham valor
sempre que existam. A relevância do costume pode deferir que a sua indagação seja
deixada à iniciativa das partes ou à do juiz, ou decorra de dados administrativos. Em todo
caso, também o fato "costume" se subtrai às regras, algo mecânicas, que disciplinam a
demonstração dos fatos da causa e as conseqüências da falta desta demonstração" (id.
ib.).

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