SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA

Desafios Operacionais e Hermenêuticos ao Poder Judiciário Brasileiro

COM O ESTUDO DE CASOS

José Alcebíades de Oliveira Junior

2010

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AGRADECIMENTOS

À Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS – e Faculdade de Direito. À Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Campus de Santo Ângelo. Ao Superior Tribunal de Justiça – STJ –, através da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM – e seus diretores. Ao Rogério Gesta Leal, pela brilhante iniciativa do projeto e convite para a participação. Um agradecimento especial aos pesquisadores da UFRGS e da URI que colaboraram com a construção de partes significativas de alguns dos capítulos deste livro, particularmente, Claudio Arêdes Rodrigues Filho(UFRGS), Bruno Hermes Leal (UFRGS), Eduardo Pretto Mosmann (UFRGS) e Moacir Camargo Baggio (URI), além de Ana Paula Almeida Lopes (Unisinos), de quem tomamos emprestado o exemplo da “cláusula de barreira”.

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO.........................................................................................................................6 CAPÍTULO 1............................................................................................................................ 7 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS PARA UMA SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA....................7
1.1 Contribuições de Max Weber para uma sociologia judiciária......................................... 7 1.1.1 Descrição geral da reflexão sobre a ordem social e jurídica na modernidade............7 1.1.2 Preocupações de sociologia e sociologia jurídica em Max Weber..............................8 1.1.3 Desenvolvimento das questões macro em Weber...................................................... 8 1.1.4 Desenvolvimento das questões micro em Weber....................................................... 9 1.1.5 Epistemologia e metodologia na sociologia weberiana: o neokantismo e a sociologia individualizante e compreensiva........................................................................................ 11 1.1.6 A sociologia weberiana em movimento: categorias, conceitos e tipologias básicas. 13 1.1.7 Marcos destacados da sociologia de Weber para uma reflexão dos direitos fundamentais hoje............................................................................................................. 17 1.2 Sobre teoria da ciência jurídica na modernidade em transformação: aspectos destacados da reflexão dos juristas................................................................................... 17 1.2.1 Introdução................................................................................................................. 17 1.2.2 Das nuvens da filosofia à planície da ciência............................................................ 19 1.2.3 A ourivesaria dos positivismos jurídicos: da autossuficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas – o aparecimento de casos difíceis................................... 20 1.2.3.1 As preocupações dos juristas em perspectiva analítica ou estrutural.................... 21 1.2.3.2 A proposta dos juristas em perspectiva funcional ou a partir de uma teoria da decisão judicial ................................................................................................................. 23 1.2.4 Herbert Hart e Ronald Dworkin entre o auge e a crise do positivismo jurídico .........25 1.2.4.1 Aspectos do debate Hart versus Dworkin.............................................................. 25 1.2.4.2 A visão reformista do positivismo jurídico de Genaro Carrió a partir das teses de Hart e Dworkin................................................................................................................... 26 1.2.4.3 Algumas das teses de Ronald Dworkin.................................................................. 28 1.2.5 O retorno aos fatos (e a importância da sociologia): o neoinstitucionalismo de Neil MacCormick....................................................................................................................... 30 1.2.6 Breve incursão sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy....................... 33 1.3 Contribuições de Jürgen Habermas para a democracia enquanto pressuposto radical para a realização dos direitos – abordagens introdutórias................................................. 35
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..........................................1....4 As finalidades substanciais dos direitos humanos fundamentais – direitos políticos....................... 35 1.......................................................1......................................... 68 3............................. 52 2...........819.1............... 71 4 .... DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO TRANSVERSALIDADE.................3 As finalidades formais dos direitos humanos fundamentais.....................................2 Considerações sobre as ADINS 1354-8 E 1351-3 – constitucionalidade da denominada cláusula de barreira aos partidos políticos.....3 Politização do direito e judicialização da política......................6 O Direito internacional dos direitos humanos fundamentais como instância recursal ............2.....1 Considerações preliminares sobre o ponto em questão.........2 Casos exemplares de incidência dos direitos fundamentais no direito privado...................40 CAPÍTULO 2.....1 Adin 1354-8..2 Algumas premissas da obra de Habermas.........................................................57 3.....................................................1....................... 63 3............ Art...1 CASO 1 – Análise do recurso extraordinário 201................................................1.........................2 Da “legalidade” da exclusão do sócio.42 2................42 2................................................3...............2 Constitucionalismo e direitos humanos fundamentais....1.........................................1 A Escola de Frankfurt e Habermas................................ 49 2............ 58 3..2 Adin 1351-3.................2..65 3....................................... 54 CAPÍTULO 3..................3..... exigibilidade e dificuldades de proteção............................................3 Breves aspectos do processo de substituição da razão prática pela razão comunicativa em Habermas.......................................1 Introdução.................. 57 3. 65 3..................................... EXIGIBILIDADE E PROTEÇÃO NO RE 201..............................................................4 Conclusão preliminar e geral dos pressupostos teóricos de uma sociológica judiciária: aspectos destacados de uma hermenêutica sociológica dos Direitos Fundamentais.................................... 35 1..... 42 2.......... 57 CONSTITUIÇÃO....1............................................. 59 3.............................................. 57 3....................................1..............1......3 Da “inconstitucionalidade” da expulsão do sócio.......................................................................... 64 3.2... 13 da 9096/95................................................................ 42 2.....................................................2 A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios......... 37 1......5 Casos concretos.....3..........2.....................2........... 60 3...... 53 2................................... PROTAGONISMO E DESAFIOS DO PODER JUDICIÁRIO PARA A DEMOCRACIA NA TRANSIÇÃO DE SÉCULO – COMENTÁRIOS AS ADINS 1351-3 e 1354-8 – CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA................1 Direito racional – legal e atrocidades nazistas – Auschwitz.1 Considerações gerais sobre o tema...............................1.....819 ................ sociais e culturais (multiculturais). 42 IMPORTÂNCIA.............................................................

.................................................... 77 4..... riscos e biossegurança....... 114 6.......................................................................... 77 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS – CASOS DIFÍCEIS E RESPONSABILIDADE CIVIL DE FUMAGEIRAS...... 81 4.......................................... 89 CAPÍTULO 5.........................2.......... 101 5..........................1 Considerações gerais sobre o tema................................. 106 6..................1....................................................................................................... 93 5.97 5.............................................2 Multiculturalismo.................................................................................................... aspectos científicos.........................................1 Considerações gerais sobre o tema.........................................................................CAPÍTULO 4........................................1............... 94 5.. 106 DIREITO..................................................... 106 6....93 5........................................................3 Reconhecimento em Charles Taylor.....................................................3 Primeiras incursões sobre o sistema jurídico-ambiental e consumerista brasileiro.......................................................................................4 Multiculturalismo e direito..............................................1................................................................................................... 93 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS II – PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA INFORMAÇÃO NO DIREITO AMBIENTAL E NO DIREITO DO CONSUMIDOR – DISCUSSÃO SOBRE TRANSGÊNICOS........................................................2 Considerações críticas finais sobre os casos... 93 5..................................................................424/RS.......2 Discussão final sobre a doutrina geral básica..2 Transgênicos..........1 Premissas.............. 77 4.................................................... 112 6....1 Introdução.....2 Algumas ideias sobre “casos difíceis” e direito dos consumidores ................................1.................. 116 6.2.. o sistema e a estrutura da área do direito em questão.....1................. 85 4..................1................2...................................1 Racismo – HC/STF 82..................1 O código de defesa do consumidor e a rotulagem de OGM’s............121 5 ....2............................ MOVIMENTOS SOCIAIS E MULTICULTURALISMO – O CASO ELLWANGER.............................................1...............................................................2 O caso em pauta e aspectos da doutrina .1 Considerações preliminares sobre “casos difíceis”........ 110 6......... 106 6...................................1.........................................1 Introdução... 107 6.......................1................................. a transgenia e o caso da soja Roundup Ready................................... 104 CAPÍTULO 6...... 77 4..................................5 Desafios futuros....................2 O novo direito ambiental.......98 5.........................................1 Considerações sobre a visão dos tribunais......................................................................................................................2........77 4........................................1........................2 CASO 1 ..................... 116 REFERÊNCIAS..................................................................................................

discussão essa que se aprofunda na denominada pós-modernidade. Sua confecção se deve ao interesse dos cursos de Sociologia do Direito da Enfam – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura –. privilegiar-se-ão os ditos novos direitos. virá. 6 . dentre as quais destacamos a importância do processo formativo. b) realizar um exercício hermenêutico inicial com alguns “casos difíceis” no âmbito dos direitos fundamentais. a qual se está atribuindo o nome de sociologia judiciária. e. a exemplo do consumidor. Em síntese. o processo formativo dos juristas tem se colocado como fundamental. quer como na direção de uma preocupação de como o direito se vê ou realiza suas pretensões de validade no âmbito social. desburocratização. hermenêutica. ambiental e cultural (multicultural – etnias. trata-se de um estudo compreensivo e propositivo de aspectos relevantes à realidade do direito. Enfim. especialmente dirigidos para pensar e otimizar os serviços de justiça (modernização. John Rawls. Desde Weber. que iremos discutir a partir de autores da envergadura de Jürgen Habermas.INTRODUÇÃO Este livro contém ideias sobre sociologia teórica e aplicada ao direito. eficácia. etc. entre outros. Ronald Dworkin e Robert Alexy. Por isso. f) Enfrentar corporativismos da cultura jurídica e lutar pela independência judicial.). etc. de possuir alguma base inicial de discussão. c) Continuidade das inovações institucionais. como se trata de realizar este estudo a partir da consideração de casos. Um leque de questões atinentes às discussões sobre o Estado Democrático de Direito. certamente. Nosso estudo tem como marco teórico inicial Max Weber por esse autor pretender enfrentar criticamente o tema da racionalização no mundo moderno e no direito em particular. aplicação do direito. 1 Como é exemplo a proposta de “revolução democrática da justiça” de Boaventura de Souza Santos que inclui os seguintes itens: a) As reformas processuais para o enfrentamento da morosidade. b) A ampliação do acesso à justiça. gênero. à tona. evolutivo e transformador da “razão moderna”.). Por tratar-se de uma pretensão muito ampla e complexa 1. o que ora se mostra intenta focar pelo menos dois ângulos importantes para um projeto como o referido: a) os pressupostos teóricos da sociologia e do direito para se pensar uma sociologia judiciária. raças. deficientes. d) A formação contínua dos magistrados em relação à cultura jurídica. vinculada ao STJ – Superior Tribunal de Justiça –. e) As relações dos tribunais com os media. quer nos termos de uma preocupação de como a sociedade se vê no direito. um estudo completo dessa matéria demandaria muito tempo para ser integralmente realizado.

passou dos 2 Os argumentos contidos neste capítulo são o resultado de nossas pesquisas na UFRGS e URI – Santo Ângelo. Sobre os fundamentos de necessidade e razões pelas quais os sujeitos aceitam ou mesmo contestam a submissão a essa ordem.CAPÍTULO 1 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS PARA UMA SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA2 1. “A filosofia dos direitos humanos”. 304. 6 e 7 de novembro de 2009. é possível imaginar ou presumir. 4 Cfe. Costas Douzinas. o problema do exercício do poder enquanto relacionado com essa ordem e. em larga medida. todos nos encontramos submetidos a uma ordem social político-jurídica. em outras palavras. no qual ela aparece de modo mais visível e unitário a partir da centralização do poder nos estados modernos e da identificação do direito com esse poder. 7 . como fazem alguns3. nos dias 4. dos filósofos e politicólogos clássicos e contemporâneos que. ou. Alguns dos seus aspectos foram enviados para posterior apresentação e defesa no XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. p. por fim. E um dado importante possível de ser observado diz com o fato de que essa passagem de uma existência em estado instintivo a uma existência civil ocorre mediada por normas ou regras4. diríamos também. Quanto ao exercício dessa ordem e desse poder no mundo moderno. trata-se de uma preocupação que. por excelência. “O fim dos direitos humanos”. quando nascemos. do direito visto como monopólio do poder estatal. 3 Guy Haarcher.1 Contribuições de Max Weber para uma sociologia judiciária 1. que eles têm sido objeto de preocupação. outras abordagens. Em linhas gerais e deixando de lado a discussão sobre o momento inicial desse processo. hoje é possível perceber que. desde as mais diversas perspectivas. Trad. do ponto de vista das ciências sociais e humanas ao menos três grandes tipos de questionamentos têm sido feitos sobre essa situação: o problema dos fundamentos dessa ordem à qual estamos submetidos. realizado em São Paulo. 1997. 5. apenas com a finalidade de fornecer uma moldura em grandes linhas daquilo que poderia ser uma ideia de conjunto da vida social. a passagem de uma situação de natureza para uma situação civil.1. tratam da ética em sentido próprio ou então da ética em sentido político-jurídico. o problema das consequências ou dos impactos dessa ordem sobre o conjunto da sociedade. Armando Pereira da Silva. sem desmerecer. Ainda desde uma perspectiva bastante ampla. em perspectiva ampla. por certo.1 Descrição geral da reflexão sobre a ordem social e jurídica na modernidade No amplo espectro de discussão dos “marcos” das sociedades humanas. Lisboa: Piaget.

1.3 Desenvolvimento das questões macro em Weber Dentre as questões macrossociais salientes na obra weberiana.2 Preocupações de sociologia e sociologia jurídica em Max Weber Fazendo uso aqui da excelente obra de Renato Treves sobre sociologia do direito 5. acreditamos não haver nenhuma celeuma sobre o fato de ele ter se preocupado intensamente com as questões. micro-sociais. é verdade que de um 5 “Sociologia do direito: origens. 151 e segs.1. Weber tratou de estudar. por outro. No que diz com o primeiro ângulo. com o problema da racionalidade no mundo moderno e com a racionalidade no direito em particular. dentre outras. A identificação entre ordem e lei positiva tratou de instalar e dar o que fazer a um grupo específico de cientistas sociais e humanos. sobretudo com Weber. Concomitantemente e não necessariamente em último lugar. Nas palavras do professor italiano. Dito isso em linhas generalíssimas. com um conjunto de preocupações. preocupações com as grandes funções do direito na sociedade e com as discussões a respeito de como a sociedade se vê no direito. para os indivíduos. Marcelo Branchini. p. o saber sociológico aplicado ao direito tem se apresentado. do poder e da dominação. 2004. os quais foram se especializando nessa função. tendo por base justamente a obra de Max Weber. passemos a dar uma maior consistência epistemológica a essas preocupações. por outro. embora não dissociadamente. como um conjunto de preocupações macrossociais. e. pesquisas e problemas”. quiçá. então. assim como atravessam expressamente as questões relativas ao exercício do poder e do direito na modernidade. que são os juristas “latu sensu”. Trad.filósofos para os juristas. o que mais especificamente poderia ser pensado para uma maior aproximação entre realidade e direito. é possível de se constatar que as preocupações sociológicas. São Paulo: Manole. e.1. por assim dizer. tenham bastante a ver com os fundamentos. E aqui encontramos o lócus destacado da preocupação dos sociólogos com essa manifesta ou implícita ordem social e política. Procurando explicar o recém dito e tendo como companhia Treves. 1. apenas colocado nesse momento neste escrito talvez para responder sobre a importância dessa questão para os dias de hoje. 8 . portanto. por um lado. por um lado. Barueri. encontramos a preocupação com as consequências dessa ordem para a sociedade (coletividade) e. ou. necessariamente não se resumem a estudar as consequências e.

o tradicional e o racional-legal. Na dominação tradicional. Weber estudou. como é sabido. 1.4 Desenvolvimento das questões micro em Weber Como descreve Treves. e tal como acreditamos poder ser percebido com o que recém foi dito. Com efeito. embora não como uma questão “a priori” tal como procedeu à filosofia racionalista clássica. a outra preocupação macro da sociologia weberiana pode ser deduzida de suas análises acerca da legitimidade da dominação racional-legal. entendida como um conjunto simbólico de informações. Em apertada síntese. Essa capacidade de se impor que traduz a ideia de poder. tal como nos demais paradigmas interpretativos da dominação. Ilustrativamente. Embora essa trilogia tenha sido construída para os seus estudos enquanto voltados à ciência política. na dominação racional-legal difunde-se a crença na lei e. a 9 . essencialmente. diante de um. a crença naqueles que são chamados a exercitar o poder. o problema da legitimidade do poder. questões gerais de racionalidade propriamente dita e racionalidade no direito de modo específico. senão a partir dos comportamentos. a racionalidade (equilíbrio entre meios e fins) trata de um processo que está na base do desenvolvimento histórico e que tende. por sua atuação impessoal e através de papéis enquanto uma organização hierárquica de competências. nas palavras de Weber. Por fim. sempre estamos diante de um ordenamento e. “aparato administrativo”. desenvolve-se como a forma mais sofisticada de justificação e legitimação do poder. tal como já referimos em outro texto. isto é.1.modo descritivo próprio aos sociólogos. o tipo ideal relacionado com o carisma demonstra que a dominação pode aparecer justificada pelo caráter sacro com o qual se apresenta ou. enfim. como a expressão de uma força-heróica. ou seja. por consequência. o que o aproxima e o distancia dos filósofos. é possível perceber. Lembra-se aqui do velho Bobbio (teoria do ordenamento). encontramos a difusão da crença no caráter sacro das tradições válidas desde sempre. bem como pelas condições excepcionais da pessoa do líder. como não existe sociedade com uma única lei. por via de consequência. então. a partir de três tipos ideais: o carismático. de uma burocracia que. ela possibilita uma importante interpretação da sociologia geral de Weber desde a qual é possível deduzir sobre reais condições de possibilidade de transformação e mudança mesmo nas sociedades submetidas à dominação racional-legal (voltaremos posteriormente ao tema). ela se foca nas condições excepcionais de uma ordem fundada na lei. que se existe uma racionalidade informando a ação ou o agir social.

como possibilidade de desenvolvimento e emancipação da sociedade e como forma sofisticada de dominação. isto é. dos comportamentos. simplificando. Decorre daí suas críticas veementes a condição leiga dos jurados no Tribunal do Júri. Renato. 10 . restabelecendo seu diálogo com a sociedade. portanto. sobretudo em Weber. bem como antecipou ele sobre a importância de 6 Treves. pode ser apreendido a partir de quatro “estados” em seu desenvolvimento: “o da criação carismática de normas por obra dos profetas jurídicos (anciãos do grupo. dentre as quais. Weber dedica-se a vê-la desde o prisma institucional e o prisma dos sujeitos e/ou indivíduos. São Paulo: Manole. é essencial nesse processo. Por outro lado. “Sociologia do Direito”. nesse sentido.162. E. Por outro lado. mas. a necessidade de inovações institucionais que simplifiquem a forma. 2004. daí a importância que atribuiu ao direito romano enquanto caminho de fundamentação universal e. isto é. Marcelo Branchini. Enfim. como a sociologia não se ocupa apenas de estruturas e instituições. Diríamos. quanto mais preparados tecnicamente. que o desenvolvimento das formalidades no direito. de independência do direito em face dos poderes historicamente situados e de plantão. e o da instituição sistemática do direito e da administração da justiça especializada por obra de juristas profissionais que recebem uma formação literária e lógico-formal6”. Consciente da ambivalência da racionalidade no mundo moderno. o da imposição do direito por parte de um imperium secular e de poderes teocráticos. tanto melhor poderão cumprir o seu desiderato na (e da) modernidade. p. o que interessa constatar é que Weber pode ser visto como precursor de uma série de questões hoje discutidas e que interessam à proteção dos DHF. é que a racionalização que ele detecta como expectativa das sociedades modernas poderia encontrar campo fértil também com os operadores do direito. magos ou sacerdotes). Tomando o direito como objeto. fruto de diálogos com a sociedade. dos príncipes e dos chefes religiosos.realizar um tipo de organização da vida social segundo o qual as relações dos homens entre si e com o seu ambiente são diferenciadas e coordenadas de tal modo a fazer com que os meios empregados sejam previsíveis em seus efeitos e. o da produção empírica de regras por obra de notáveis juristas (produção jurídica mediante jurisprudência cautelar e de precedentes). pode-se explicitar que o seu processo de racionalização visto pelo lado institucional. Trad. a morosidade. portanto. porém desde que democrática. segundo Weber. aptos a alcançar os objetivos desejados. o conteúdo do direito ou matéria deve evoluir do casuísmo para uma condição de dedução geral de aplicabilidade a todos. quanto mais profissionais forem.

entre ciência e política.2 ed. Para Weber. p. 9 Idem. a aparente dispersão de sua obra8 é o resultado de sua preocupação com a análise rigorosa. 11. Ela existe e se articula no fluxo intersubjetivo da comunicação humana. que separa o que é logicamente incompatível e estabelece as relações que se impõem por força do estado da pesquisa. fazer previsões e futurologia. correspondências conscientes ou inconfessáveis entre os temas que parecem mais antinômicos. 9-10. prosseguindo com Freund9. seria impossível querer construir grandes sistemas científicos. como a ciência se encontrava exposta a constantes correções. uma unidade global do saber no sentido de um sistema total.uma adequada formação de juizes.Luis Cláudio de Castro e Costa. Antropologia do Consumo.1. Trad. mas acredita-se que é nesse ponto que se torna possível ver uma maior aproximação do seu trabalho com os sociólogos. 1. 13 Freund. e daí críticas a sua postura de dissociação entre conhecimento e ação. Weber se aproxima grandemente dos juristas em sentido estrito. 11 .. como Boaventura de Sousa Santos. e que. em grande parte. 1975. p.5 Epistemologia e metodologia na sociologia weberiana: o neokantismo e a sociologia individualizante e compreensiva Muito já se disse e escreveu sobre a posição epistemológica de Weber. Por outro lado. 10 Idem. p. como qualquer outro. Da mesma forma. como salienta Freund10. em sua qualidade de sábio. mas que é uma realidade social e não apenas subjetividade dos sujeitos que compõem a sociedade. Rio de Janeiro: Forense Universitária. se quer dizer que existem gramáticas simbólicas que estruturam a percepção coletiva da realidade. “Sociologia de Max Weber”. minuciosa mesmo. mas num sentido estritamente não psicológico. integram até mesmo as preocupações de sociólogos de esquerda. p. com as questões específicas de desempenho e exercício racional do poder. o sábio pode unir provisoriamente certo número de relações. Contudo. etc. Como nos fala Carmen Migueles7. Com isso. a separação estrita que ele acredita 7 8 Cfe. Essa gramática é o estudo da sociologia. modificações e reviravoltas por força do caráter indefinido da pesquisa enquanto tal. o qual estudaremos logo adiante. o pensamento de Weber implica. através de uma inovadora antropologia dos padrões de comportamento. mas não pode construir. Julien. mas não se reduz a ele”. “Weber lida com a cultura numa perspectiva subjetiva. Cabe ainda afirmar por derradeiro que. que é subjetiva na medida em que se forma como uma percepção de mundo. 9-10. Em sua época.

o que Weber compreendeu é que aos sociólogos engajados. por onde quer que a livre discussão e a crítica pública sejam possíveis. por conseguinte. quer no sentido do espírito objetivo de Hegel. Cabe ressaltar. a natureza dos problemas que cada uma delas é capaz de resolver com os meios que lhes são próprios. conforme o intérprete considerado.13-15. por eliminação das confusões que são prejudiciais a uma e à outra. outro leitor do sociólogo alemão. por força mesmo de sua distinção. Deixando de lado uma série bastante grande de opiniões preconceituosas e de senso comum sobre o que se poderia denominar de uma sociologia engajada e outra não engajada. Com efeito. 18-19. Mas um outro aspecto que parece fundamental na metodologia weberiana diz acerca da possível distinção entre uma sociologia científica e outra reformadora11. São Paulo:Cultrix. Idem. tem por objeto não somente delimitar claramente a essência lógica de cada uma das duas atividades. Marx e Comte. mas pode bancar o demagogo e o profeta na rua. entre vontade e saber. seguindo Paul Hirst13. segundo se constata no meio acadêmico. ressalta Freund. p. quer no do materialismo dialético de Marx. preocupado apenas em conhecer bem os dados históricos e em interpretá-los dentro dos limites controláveis. Nietzsche ou Dostoievsky. é a ausência de qualquer doutrina preconcebida e de qualquer síntese “a priori”. tanto na pesquisa quanto em suas aulas.encontrar entre valor e fato. mas também tornar mais frutífera sua eventual colaboração. o que. da cultura e da civilização entendidas como um todo. 1967/1988. e o conceito dominante dessa visão aos olhos de Freund pareceria ser justamente o da racionalização. E o que se admira nesse autor. veio a ser mesmo o conceito central de toda a obra weberiana12. duas vocações”. nas revistas e jornais. uma severa disciplina. Em suma. 12 . seu respectivo domínio e. Trad. que a epistemologia weberiana pode caracterizar-se como um “positivismo neokantiano”. dentre os quais se podem incluir Hegel. Como diz 11 12 Idem. Schopenhauer. enfim. há uma pressuposição a priori da história passada e futura de maneira que não haveria nenhuma dificuldade de ler o pretenso sentido único e global do futuro. Dizia que o professor deve evitar toda tomada de posição avaliativa e limitar-se unicamente aos problemas de sua especialidade. Segundo Freund. enfim. ainda. Ver a obra completa de Weber sobre o assunto. para desenvolver tal ponto de vista. “a ciência não está isenta da rivalidade entre hipóteses e da competição entre teorias”. Ora. ele é um puro analista. Leônidas Hegemberg e Octany Silveira da Mota. p. o espírito weberiano se aproxima de um Beaudelaire. Weber rechaça essas pressuposições. no da humanidade de Comte. ainda. necessário se faz partir de uma ideia da sociedade. dentre outros. quer. apesar do rigor dos conceitos e das demonstrações. Nesses casos. “Ciência e política. Weber se impunha.

1. para os fins de seu livro. para nos referirmos à introdução dos métodos e problemas positivistas na tradição das ciências espirituais/culturais”.. os motivos. 1977. cit. o que interessa sobre as teorias sociais clássicas é o que elas têm em comum.” Na mesma direção. Ao contrário. gostaríamos de iniciar com o reforço de uma afirmação de Treves 16 que parece didática para uma possível descrição fenomenológica da sociologia de Weber em movimento: “Weber escreve transitando da visão global de análise das estruturas e instituições à possibilidade de colher o significado do agir multiforme do homem. 17 Cfe. que cria essas estruturas e instituições. 1. senão que o método dialético desenvolvido por Marx. Sônia B. enquanto substrato das ações sociais. pode ser consultada a obra “O direito na sociedade moderna”. Para uma crítica à metodologia weberiana. 13 Cfe. 53. por se constituir em um conjunto de significados produzidos pelos homens e governados por uma causalidade de propósito14. Hirst nos mostra que as categorias sociológicas weberianas acarretam e produzem o conteúdo de uma central pressuposição transcendental: “o sujeito humano como ser livre para projetar significados e buscar fins está na base da sociologia geral de Weber.6 A sociologia weberiana em movimento: categorias. como diz Tevres15. as razões. Rio e Janeiro: Zahar Editores. Rio de Janeiro: Ed. 1979. não permite a construção de leis gerais. p. op. p. na perspectiva de captar o sentido. tais como a importância da objetividade científica e a separação entre fatos e valores. Civilização Brasileira. Numa tentativa de resumo dessa complexa proposta.cit. op.cit. Hirst.cit. o tipo ideal desenvolvido por Weber e o estruturalismo contemporâneo são meras tentativas de fugir ao incômodo dilema entre racionalismo e historicismo. 13 .53. “empregamos este termo num sentido específico. p. “Evolução social e categorias sociológicas”. Sales Gomes. a racionalidade dessa ação social. op. e procura compreender a partir do interior como os homens julgam. conceitos e tipologias básicas Nesse ponto.75. de Roberto Mangueira Unger. porém sem reduzir – como faz o positivismo – o objeto da sociologia a uma natureza inerte a ser descoberta e que permitiria o estabelecimento de leis gerais.Hirst. quando o autor diz que. 14 Cfe.p. 16 Idem...” op. considera que a cultura. 26.p. Trad. pode-se dizer que o sociólogo estudado toma aspectos do positivismo. A natureza do objeto da sociologia deriva dos atributos desse sujeito humano livre” 17 . 15 “Sociologia…”. apreciam e utilizam as várias relações sociais. Ver especialmente o problema do método na teoria social. 154. 154. Daí se afirmar a sua sociologia como individualizante (tomando a ação social como objeto) e compreendente.. p. “Evolução social.

Assim. como diz Weber. cabe de imediato referir que a análise descritiva (ou mesmo empírica) das sociedades históricas é realizada por Weber. como é de conhecimento acadêmico. em “Economia e sociedade”.cit.. além de variável. a ideia de “sentido”. Logo a seguir. por “ação social” “entende aquela na qual o sentido pensado pelo seu sujeito ou sujeitos está referida a conduta de outros. op.p. pode ser útil ou necessário conceber o indivíduo. Weber assinala que a tarefa essencial da “compreensão” do sentido da ação social equivale à captação interpretativa do sentido ou conexão de sentido: a) pensado realmente na ação particular (na consideração histórica). Isso possibilita. assinala que.”. a integração e a desintegração social. estabelecer como deveria se desenvolver uma conduta humana para que. 5. Assim. explicá-la causalmente em seus desenvolvimentos e efeitos”18. ou mesmo que queira estudar o que se encontra na base das diversas formas de “leis” que vão sendo construídas social e historicamente. por “ação”. op.cit. como uma associação de células. p. é extremamente elástico. ou como um complexo de reações bioquímicas.p. como diz Weber. Portanto. Dito isso. “deve entender-se uma conduta humana (ainda que consista em um fazer externo ou interno). possui uma importância central para qualquer investigação que pretenda estudar. “Economia.10. atendendo a um “motivo” que. Agora bem. “o método científico consistente 18 19 “Economia. entendido este como aquilo que é pensado e que integra a dimensão subjetiva dos sujeitos da ação. a partir de “tipos ideais” construídos pelo cientista. seria “a conexão de sentido que para o ator e o observador aparece como fundamento com sentido de uma conduta”20. em determinadas condições históricas.. 5. orientando-se por estas em seu desenvolvimento”19. dessa maneira. Conforme o autor. 21 Idem. o qual. Enfim. 20 Weber. p. alcançasse um determinado objetivo. Idem. tenha em conta um sentido subjetivo”. sempre que o sujeito ou sujeitos da referida ação. por exemplo.. por exemplo. 14 .”. Weber define a “sociologia” “como uma ciência que pretende entender. ou sua vida psíquica construída por vários elementos (de qualquer forma que se os qualifique). b) pensado como uma média e de modo aproximativo (na consideração sociológica de massa). por exemplo.. c) construído cientificamente (pelo método tipológico) para a elaboração do tipo ideal de um fenômeno frequente. a captação da conexão de sentido da ação é cabalmente o objeto da sociologia21. a ação social para. a classificação das condutas conduzidas por uma razoabilidade ou simplesmente reativas.. interpretando-a. Dada a complexidade e as possíveis confusões sobre o que entender. como se originam e se propagam os sentidos. para outros fins de conhecimento. 12.

erros). como o dinheiro. é que se poderia denominar o método da sociologia compreensiva como racionalista. 24 Idem. afetivamente condicionadas. quando influenciadas por irracionalidades de toda a espécie (afetos. por sua vez. 18. 15 . a construção – tipológica – de uma ação rigorosamente racional com respeito a fins serve. p. p. O método compreensivo e individualizante de Weber. um aprofundamento de vários conceitos. A título de exemplo. etc. nem muito menos uma valoração do individualismo enquanto tal. então. que nem toda ação é social. além de outros sujeitos. apenas que tal método. também. Com efeito. um predomínio do racional na vida cotidiana22. Weber a define como aquela que se orienta pelas ações dos outros. ibidem. op. c) o racional com relação ao valor. op. Cumpre lembrar. como desvios de um desenvolvimento da mesma. por exemplo. um empresário. “Economia…”.cit. sobretudo aquelas relacionadas tão somente com necessidades físicas. presentes ou esperadas como futuras (vingança por prévios ataques. réplica a ataques presentes. podem ser entendidos como pessoas individualizadas e conhecidas ou então como uma pluralidade de indivíduos indeterminados e completamente desconhecidos. devemos entendê-la como uma conduta plural – de vários – que. podendo estar orientadas.15. orientando-se por essa 22 23 Idem.cit. também por bens materiais. dentre os quais o de ação social e relação social.7. permite compreender que serviço presta um rei. de sua univocidade – como um tipo (tipo ideal) mediante o qual (se torna possível) compreender as ações reais.na construção de tipos que investigam e expõem todas as conexões de sentido irracionais. somente em função dessas conveniências metodológicas (tipos ideais) para a observação. diz Weber. à sociologia – em razão dos méritos de sua evidente inteligibilidade e. não significa nem uma valoração positiva do racionalismo por parte do cientista. passadas. nesse sentido. dos comportamentos que influem na ação. Não há em Weber nenhuma pressuposição de que haja. d) o racional em relação a um objetivo. enquanto racional. e. senão que mais propriamente sociológicas são aquelas norteadas por finalidades e. tal como já foi dito. um funcionário. se apresenta reciprocamente referida. b) o tradicional. como desvios do desenvolvimento esperado da ação racional. construída como puramente racional com respeito a fins”. Os outros. p. Weber fala das seguintes formas de agir social: a) o afetivo. por exemplo. nesses casos.24 Numa de suas classificações mais gerais. para que se possa construir uma ação típica23. Quanto à “relação social”. Segue-se na obra de Weber. Sobre a ação social. pelo sentido que encerra. como diz Weber. medidas de defesa frente a ataques futuros).

bem como o papel do direito na tentativa de manutenção e. e. E aqui. a legitimidade dos ordenamentos à qual Weber faz referência pode se dar ou ser garantida desde o interior ou do exterior. como diz Weber. cuja garantia consiste na desaprovação geral e praticamente sensível em determinado círculo de homens. fenômeno esse que ele irá estudar em algumas de suas principais especificidades. op. é a sociologia que constrói suas próprias leis. são determinadas probabilidades típicas. op. 29 Weber.155. a social e também singularmente a relação social.cit. plena e exclusivamente.. No segundo caso.155..reciprocidade. como algumas de suas consequências. ou mesmo por crença numa religião.p. certas ações sociais que são compreensíveis por seus motivos típicos e pelo sentido típico pensado pelos sujeitos da ação29. Consiste. confirmadas pela observação. o direito. por outro. podem-se ter dois tipos de garantia. que se instaura reciprocamente de acordo com um conteúdo de sentido e que pode ser orientado pelos participantes com base na representação da subsistência de um ordenamento legítimo26. op.cit.cit. pois.cit. Weber extrai suas conclusões de que sob a base das relações sociais existe uma ordem legítima que as estrutura. A probabilidade de que isso ocorra de fato se chama “validade” da ordem em questão27. segundo Weber. 16. Aliás. 25 26 Ibidem.”. de que. Contudo essa suposição. cuja garantia é dada pela coerção e pelo aparato relativo a ela. op. a ação e. através do conceito de dominação. na forma esperada. Treves.. Trata-se de um comportamento que envolve mais de um indivíduo e. de retomada da integração social. No primeiro caso. transcorram. muito antes de eliminar. podem orientar-se pelo lado de seus partícipes na representação da existência de uma ordem legítima. Sociologia do direito.”. “Sociologia. trata-se de uma garantia que pode ser dada ou pelo afeto. Com a leitura que Habermas faz de Weber e que veremos em alguns dos seus aspectos que veremos um pouco adiante.25. ou de modo racional com relação a valor. 28 Treves.21. Sob essa óptica. em muitos casos. p.cit. por um lado a convenção. p. como se costuma chamar a muitas das proposições da sociologia compreensiva. 27 Weber. compreenderemos melhor não só o fenômeno da racionalização. em especial. tal como assinala que as leis.p. na probabilidade de que se atuará socialmente em uma forma (com sentido) indicada 25. Cabe reforçar que. dadas determinadas situações de fato.p. salienta o fato de que essas relações se estabelecem concomitantemente com relações de poder. 16 . “Economia.. aproveitando a interpretação de Treves28. op.

orientação essa muito localizada em sua obra “A reconstrução dos direitos humanos. jurídica. consigna-se a importante orientação geral que os trabalhos do professor Celso Lafer imprimem neste texto. e que pode ser consultada como aprofundamento do nosso escrito. Importante concluir que todos esses marcos da sociologia weberiana serão retomados por Habermas. das Letras. tem por escopo principal realçar o papel da sociologia na abordagem do direito quando do processo de determinação das fontes. tratando ora de questões de fundamento (próprias dos filósofos).1. 1.1. de modo preliminar. da teoria 30 De imediato. o segundo ponto – Epistemologia compreensiva – sujeito como parte do objeto. o quarto ponto – Discussão das bases de legitimação das relações sociais e a importância do Direito – constitucionalismo. poder compreender o desenvolvimento disciplinar mais recente do saber jurídico. como veremos. em sua tentativa de reconstrução das relações entre a teoria do direito e a teoria da sociedade. Assim. pretende-se dar uma visão geral (e não completa) da reflexão sobre ciência do direito realizada por juristas em um período denominado de modernidade em transformação (trânsito da modernidade para a pósmodernidade). Espera-se. Por ora nos dedicaremos a aspectos importantes da teoria jurídica contemporaneamente elaborada pelos juristas. as reflexões sobre a ciência jurídica podem ser entendidas como desdobramentos da filosofia do direito. 17 .1 Introdução Neste subitem do capítulo primeiro. “sucessor” da reflexão jurídica no âmbito do denominado paradigma de direito natural30. São Paulo: Cia. Não obstante. Pode-se dizer.7 Marcos destacados da sociologia de Weber para uma reflexão dos direitos fundamentais hoje O primeiro ponto – Abrangência filosófica. o quinto ponto – Protagonismo dos sujeitos diante das instituições – capacidade transformadora dos sujeitos individuais e coletivos.2 Sobre teoria da ciência jurídica na modernidade em transformação: aspectos destacados da reflexão dos juristas 1. sociológica e antropológica. com isso. que se trata de uma discussão da ciência do direito no âmbito do denominado paradigma de filosofia do direito. diálogo com o pensamento de Hanna Arendt”. 1988. o terceiro ponto – Percepção das condições multiformes da ação social.2. bem como de consequências (próprias dos sociólogos) da ordem social e jurídica no período referido. ora de exercício (própria dos juristas).

recomenda-se a leitura da principal obra de Neil MacCormick. tais como é exemplo. um dos intérpretes da polêmica Hart e Dworkin sobre “princípios” no âmbito do direito positivo. Não obstante. isto é. analisar aspectos do debate e da evolução da teoria do direito com as obras de Herbert Hart e Ronald Dworkin. nas palavras de Ronald Dworkin. 2002.Comanducci e R. da hermenêutica e da aplicação do direito31. com um novo prefácio. Com esse escopo. não permite a compreensão das sociedades complexas em transformação e transição para a pós-modernidade. p. “As razões do direito”.New York: Oxford University. Daí o rico debate entre defensores de uma teoria pura e aqueles que consignaram sua impossibilidade. também. 18 . A centralidade das discussões sobre dignidade humana tem conduzido a moral (institucional) moderna a profundos debates. 1978. 32 Para uma visão geral – analítica e crítica . “Hermenêutica plural”. 2000. (b) tendo por base Hans Kelsen e Norberto Bobbio. a cura de P. bem como daqueles que defenderam o formalismo e os que se colocaram como antiformalistas. Considere-se. “Legal Reasoning and Legal Theory”. (d) traz-se a obra de Neil Macormick32 e breves comentários sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy para os direitos fundamentais a fim de comprovar a tese de que a ciência jurídica não pode dispensar a contribuição da sociologia do direito. Trad. São Paulo: Martins Fontes. assim como devido à imperiosa necessidade de defesa coletiva dos interesses dos indivíduos. Além disso. solidário e engajado. A oportunidade dessa discussão diz com os avanços e insuficiências da reflexão científica no paradigma positivista moderno. (c) utilizando-nos das reflexões de Genaro Carrió. não pode ser entendida e 31 Consultar trabalhos anteriores sobre o tema. passando-se a ver o direito e a ciência jurídica para além do paradigma liberal-individualista. (a) situar o grande debate filosófico que conduziu do direito natural à filosofia do direito na modernidade. visa-se. embora sem pretender negar essas raízes. o da “dignidade da pessoa humana””. por vezes reducionista. Com efeito. o excelente trabalho de Aldo Schiavello sobre “Neil MacCormick. as reflexões sobre ciência jurídica devem avançar na direção do que. etc. tais como “Casos difíceis no pós-positivismo”.307-345. para problemas de conteúdo e materialidade de princípios. cuja epistemologia. no âmbito de outro mais coletivo. Cupertino. em primeiro lugar. Assim sendo. revelar o cuidado e mesmo o trabalho de ourivesaria dos juristas para construir uma ciência jurídica superadora do positivismo. e Rodrigues. Guastini”. aí. Carlos E. denomina-se “um perfil caracterizadamente metodológico e “processual”. in “Analisi e diritto”.consultar Atienza. Manuel. decorrente da hipossuficiência dos sujeitos nas sociedades de massa. José Rodrigo. Percebidas as insuficiências da autossuficiência. A seguir. dentre os quais. São Paulo: Landy. incluindo-se.geral. teorico del diritto e dell’argomentazione giuridica”. de Abreu. Torino: Giappichelli. alguns de seus comentadores latino-americanos. e a nova edição de 1994. Cezar Rodrigues e Alberto Casalmiglia. Maria Cristina G. neste texto. 1998. mormente em razão da diversidade cultural hoje reinante. o complexo e real processo de globalização tem feito do mundo um grande mercado. In Boucault.

Como se viu.2. que envolve diversos atores.desenvolvida fora da cena fática (institucional)33. 1. quando 33 O capítulo terceiro. aproximar o pensar o direito à realidade do direito existente. de David Hume. assiste-se à construção de uma visão doutrinária preocupada em. dentre os quais Émile Durkheim. capaz de oferecer. Centro de Estudios Constitucionales. ao tratar do Conceito de Direitos Fundamentais. como também previsibilidade e regularidade ao funcionamento futuro desse conhecimento. expressa pelo aumento da solidariedade social orgânica em face de outra dita “mecânica”. sobretudo. para uma visão dos sujeitos. qual seja. (e) propõem-se breves caminhos para uma metodologia sociológica para os procedimentos de decisão judicial. Em certo sentido. 19 . Por fim. por outro lado. trata-se. Esse movimento. nessa passagem.2 Das nuvens da filosofia à planície da ciência34 Pode-se dizer. debate esse que se sofisticará com a intervenção epistemológica de Immanuel Kant objetivando salvar o caráter de universalidade da razão. também uma capacidade intersubjetiva nos indivíduos. que afirma a possibilidade de se dizer o justo somente a partir da observação concreta de sujeitos situados historicamente. bem como da razão. p. seguindo aqui certa visão pacificada na academia. amplo e complexo. 34 Expressão tomada emprestada de Alfonso Ruiz Miguel em sua obra “Filosofia y derecho em Norberto Bobbio”. ao acreditarem demasiadamente nas possibilidades objetivas da “consciência” dos sujeitos. e seu rechaço do direito natural racional do século XVIII. ao defenderam a cena fática como o lugar próprio de análise da sociedade e do poder. confirmação ao que é apregoado como direito. Considera-se que tal objetividade científica não seria possível através dos métodos jusnaturalistas fundados em uma pseudouniversalidade da razão humana. salientando a importância do constitucionalismo para a determinação do Direito contemporâneo. na transição de uma visão dos sujeitos segundo a razão iluminista que o vê como dotado de condições universais para dizer o justo. dará continuidade às discussões aqui iniciadas sobre a importância da cena fática. Madrid. por um lado. segundo uma razão positivista. bem como. Contudo os sociólogos. em muitos casos são acusados de metafísicos por suporem. Isso pode ser constatado em vários dos sociólogos clássicos.23. ao modo dos racionalistas clássicos. os sociólogos clássicos penetram de forma decisiva nessa discussão ao reafirmarem a condição histórica e cultural da discussão acerca da identidade do homem. pode ser localizado. 1983. trabalhar com a possibilidade do estabelecimento de um saber seguro nesse campo. conforme visto. quando se refere à passagem de um ponto de vista filosófico para uma visão científica do direito e da ciência jurídica. de um movimento de crítica fortemente influenciado pelo empirismo inglês.

Igualmente. o que é o mesmo. no processo de desenvolvimento geral do direito”. elas portam. 222. revista e ampliada. São Paulo: Martins Fontes. Foi provavelmente da confusão que tal abordagem pode gerar para o cientista do direito sobre qual o objeto da ciência jurídica. se fatos. 109-119. p. 20 . Boucault e José Rodrigo Rodrigues. p. aliás. a partir da hegemonia da doutrina do positivismo jurídico. 1994. Enfim. 2000. p. com base na tese de doutoramento. 2000.81-85. sobre a utilidade da teoria do direito. acreditamos serem oportunas algumas colocações da professora espanhola Fariñas Dulce: “um trabalho na área da teoria do direito ou teoria jurídica. “Ronald Dworkin e a dissolução da oposição jusnaturalismo e positivismo jurídico”.47-79. Consultar “Filosofia del derecho versus teoría del derecho”. aos operadores jurídicos ou juristas profissionais que participam. no qual serão feitas 35 Pode-se dizer que os campos de reflexão jurídica. segundo os juristas. Rio de Janeiro: Universidade Estácio de Sá. incluindo. 203-227. Anuário de Filosofia del Derecho. p. São Paulo: Cia das Letras. In Revista Jurispoiesis. criticaram. organizadores Carlos E. para ser entendido. 2002. Porém. no. ou normas positivadas. portanto. Por outro lado. Segundo eles. de uma forma direta ou indireta. 37 a 73. deve ser interpretado no âmbito dessa moralidade. é que se dará prosseguimento e entrada verdadeira no tema deste subitem a partir de sua obra. senão o que é mais importante. “Casos Difíceis no PósPositivismo”. a atual teoria do direito tem que ser colocada como uma teoria dirigida não somente a juristas teóricos ou cientistas. Rio de Janeiro: Lumen Juris. uma obra que já se tornou referência obrigatória no Brasil sobre os campos da reflexão jurídica que interessam à filosofia do direito – considerados a partir da obra de Bobbio e de muitos outros autores – é “A reconstrução dos direitos humanos”. deve ser entendido como um esforço de teorização reintegrante de todos os problemas que intentavam enfrentar as correntes jusnaturalistas e as do positivismo jurídico. ademais. um livro intitulado “Bobbio e a filosofia dos juristas”.3 A ourivesaria dos positivismos jurídicos: da autossuficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas – o aparecimento de casos difíceis35 Como se fez em trabalhos anteriores 36. de Celso Lafer. objeto e função dessa ciência. interpretação e aplicação do direito ou. Embora a força historicizante das assertivas dos sociólogos chegue até hoje. isto é. 1977. E por ser Hans Kelsen o jurista mais importante nessa tentativa. in “Hermenêutica plural”. para dar uma demonstração de aspectos destacados da teoria jurídica. 1992. Madrid: Ministério de Justicia. far-se-á uma incursão a partir de dois ângulos diferenciados. mas àquela que pode ser observada principalmente nos costumes e nos comportamentos. dentre os quais Norberto Bobbio que. muitas dificuldades. ou valores observados nos comportamentos.afirmam que o “Direito é apenas a parte visível da moralidade social” e que. p. é que se voltaram para o desenvolvimento de uma ciência extremamente egocêntrica no século XX. atenção: o olhar dos sociólogos não se dirige à moralidade “a priori” que. de María José Fariñas Dulce. aos juristas práticos. Porto Alegre: Sérgio Fabris. p. como é o caso deste. 1988. outros problemas que haviam sido marginalizados ou rechaçados por aquelas correntes filosóficas. ao terem que distinguir o direito do não direito. publicamos. tratando dessas questões e que integra um projeto para uma segunda edição. no processo de elaboração. in “Teoria jurídica e novos direitos”.2. 1. mas intercambiáveis: primeiramente. Assim. em sua obra “Giusnaturalismo e positivismo giuridico”. um ângulo analítico e estrutural. seria necessária uma depuração da ciência jurídica em três direções: quanto ao método. 4. 36 “Acerca da Teoria dos Casos Dificeis no Direito”. vêm sendo delimitados por “juristas com interesses filosóficos”. trabalha o assunto em dois momentos: por ocasião do texto sobre “a natureza e a função da filosofia do direito” e quando do texto “a filosofia do direito e seus problemas”. Ver Edizioni Di Comunità – Milano.

Tal reflexão tem se voltado particularmente a quatro grandes campos 37: a) metodológico ou epistemológico (particularmente a disputa sobre um tipo de ciência para o direito). c) fenomenológico ou de sociologia jurídica (especialmente referido à interpretação e à argumentação jurídicas). Bobbio e Lafer nas obras citadas anteriormente. objeto e objetivo central de qualquer direito. Hans Kelsen é o jurista mais notável nesse esforço e não há como negar importância ao fato de ele atribuir à ciência jurídica o importante papel de tornar objetivo o sentido subjetivo dos atos de vontade dos legisladores (ou mesmo dos juízes). mas distantes do que se deveria entender por homem. portanto.3. De modo que o objetivo é mostrar o trânsito no interior de suas obras de uma postura de auto-suficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas do positivismo-normativista. em realidade. 1. pois. passaram a ser mais importantes do que uma discussão sobre o objeto mesmo dessa ciência. d) deontologia ou filosofia política (o problema da aplicação do direito). como se verá. 21 . logo. dentre os quais a 37 Cfe. entendido este como as normas postas por esse Estado através de um processo de decisão política.2. problemáticas que em si mesmas já necessitam de uma aproximação do jurista puro com algum tipo de teoria sociológica. congregando uma variedade de outros valores.breves considerações sobre o aspecto disciplinar da ciência dos juristas para. apenas a sua observação é possível de ser parcializada. o campo da metodologia tem sido operado por juristas criteriosos com o que se deve entender por ciência jurídica. é o de que o direito não se resume àquilo que é expresso pelos legisladores ou pelos juízes.1 As preocupações dos juristas em perspectiva analítica ou estrutural A reflexão jurídica na modernidade – modernidade entendida aqui como aquela época caracterizada. b) ontológico ou de teoria geral do direito (particularmente o estudo dos conceitos fundamentais aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica. De forma sintética e ilustrativa. o fenômeno jurídico é uno. pela presença de um poder centralizado no Estado – tem se dado em cima do direito positivo. após. É preciso atentar para o fato de que essas distinções são de caráter didático. e. dentre outras coisas. da argumentação e da aplicação do direito. metodológicas. situar suas teorias no âmbito da interpretação. O problema que emerge. Razões relativas à vinculação entre a hipótese científica e o objeto descrito.

22 . Para esse autor. De qualquer maneira. entre outros. Mas é no âmbito da fenomenologia ou sociologia jurídica. Carrió. uma insegurança que talvez os partidários de uma doutrina positivista e normativista clássica não estejam dispostos a enfrentar. hoje há maior clareza de que a defesa do direito positivo estatal não implica a defesa de apenas uma ideologia supostamente dominante.. op. desde um prisma de filosofia política. não existe uma diferença lógica entre regras e princípios. no entanto.). por outro lado. Como pergunta Francis Fukuyama.p. recuperando-os. como normas em um posfácio. embora. é bem verdade. principalmente sobre antinomias e lacunas e que hoje recebem a partir do debate Hart versus Dworkin o nome de casos difíceis. Como a reflexão sociológica vem na esteira do avanço da filosofia da linguagem e com ela se associa na exigência de correlação entre direito posto e conduta efetiva. Não obstante. assim como no de deontologia ou filosofia política. Hart. negar os princípios como possíveis “veículos” transportadores de normas jurídicas é fazer teoria fora da realidade. O que interessa destacar é que dentre os objetos da disciplina teoria geral um. ensejando. Quanto à teoria geral do direito. o que. que o tema dos casos difíceis aparece em sua plenitude hermenêutica e pragmática. dependendo da existência de uma democracia realizada. assim como certamente o fato de o jurista continuar tendo que se enfrentar com algumas discussões clássicas. p. isso não gere nenhuma incompatibilidade estrutural39. num primeiro momento do seu livro “Conceito de Direito”. já foi importante. 59.21. tais como a do que se entende por “natureza das coisas”38. este último aspecto envolvido com a questão da função do direito. será que as consequências da revolução da biotecnologia ao alterarem a ideia de natureza humana não conduzirão a uma necessária mudança sobre o que se entende por regime político e mesmo por direito? 39 Cfe. Princípios (. continua nos colocando uma pergunta que não quer calar: que é norma jurídica? Princípios são normas jurídicas? Qual o seu status? São mais importantes que as regras? Sobre esse aspecto. bem como com uma discussão sobre o que seria essa função. podemos passar a outra tão ou mais importante sobre o que seja natureza humana. problemas funcionais. O Estado condensa um jogo contraditório e complexo de forças e. Rio de Janeiro: Rocco. pressuposição determinante do direito socialmente existente. aceitá-los como uma realidade dos direitos realmente estabelecidos gera.. 2003. ao se ter de tratar de problemas de eficácia e de justiça do direito. segundo Carrió.cit. e é 38 Da discussão sobre natureza das coisas. o papel da hermenêutica e da interpretação jurídicas é realçado.moral. por si só. ambos podem ensejar problemas de aplicabilidade. Bobbio afirmou que princípios são normas. pode-se dizer que nele Bobbio – um dos mais importantes juristas italianos – desenvolveu alguns dos seus melhores trabalhos. mas também de caráter social. exprime uma normatividade de caráter não só liberal. posteriormente. quase que ignorou por completo os princípios. em “Nosso Futuro Pós-Humano”.

sustentam não existir espaço jurídico vazio quando algum fato não está tipificado pelo direito justamente porque o que não está proibido está permitido. b) realista. é defendido por correntes antiformalistas. 43 Idem. como se sabe. as decisões dos juízes são fruto de suas preferências pessoais e de sua consciência subjetiva. d) resposta correta.3. Neil MacCormick e Robert Alexy serão vistos em alguns dos seus aspectos41. encontra-se propriamente o tema proposto por este trabalho. não existiriam casos difíceis. nem com o postulado da separação dos poderes43. c) discricionariedade judicial. Lembra-se aqui Bobbio quando relata em sua “Teoria do Ordenamento Jurídico” a disputa pela ideia de completude e lacunaridade entre positivistas e sociólogos e diz que os primeiros. ver Lafer. Cfe. não existem casos difíceis. o problema da discricionariedade levantado por Hart. p.2. Alf Ross é um típico representante desse modelo. Nessa perspectiva. É interessante seguir. Trata-se da subsunção pura e simples do fato à norma pré-estabelecida. Barcelona:Airel 1984 y 1989. 1.2 A proposta dos juristas em perspectiva funcional ou a partir de uma teoria da decisão judicial O estudo da teoria jurídica desde uma perspectiva dinâmica ou desde o prisma da função judicial pode ser proposto a partir de pelo menos cinco modelos: a) silogístico. 23 . O direito nunca faltaria. O primeiro é defendido pelo positivismo formalista que. qual seja. Hart realça a existência desses casos para os operadores do direito. como salienta Casalmiglia42. E.nesse âmbito que emerge a discussão sobre a “textura aberta” das normas. de Ronald Dworkin. sobretudo ao salientar não somente questões sintáticas e semânticas.55 e segs. 7 e segs. sua obra “Legal Reasoning and Legal Theory”. O segundo modelo. assim. p. não congruente com o sistema de legitimação dos estados democráticos. Nele.p.cit. 42 Ver prólogo a “Los derechos en serio”. mas também 40 41 Para outros esclarecimentos. Jurgen Habermas. Luigi Ferrajoli. a tarefa do juiz é lógico-mecânica. o dos casos difíceis. o juiz primeiro decide e logo busca justificativa no ordenamento jurídico. tem em Kelsen seu maior expoente. op.22-23. se concede ao poder judicial um autêntico poder político. porque tudo o que não está proibido está permitido. porém o que diz Casalmiglia para melhor entender esse modelo: nele. a partir da lógica. e que faz transparecer. Ao reaproximar teoria do direito e filosofia da linguagem. e) outros. o da discricionaridade judicial. textura essa geradora dos casos difíceis e da necessidade de enfrentá-los40. o juiz poderia solucionar todos. Com o terceiro modelo. explicitamente. o realista.

p. como salienta Rodríguez. por outro. quando duas normas colidem. Por uma série de razões. com base em uma distinção entre princípios e políticas. ela é injusta: 4) quando. são regras em sentido estrito e que. Estudo preliminar na obra “La decisión judicial”. não é o de legislar. consoante o autor colombiano. ou seja. Santafé de Bogotá: Colômbia. Por fim. mesmo que exista um precedente judicial. são princípios em sentido amplo e que se influenciam reciprocamente. Mas a essa dificuldade podem-se agregar outras quatro mais: 1) quando dois ou mais princípios colidam. passa-se a uma caracterização do que sejam casos difíceis. Em certo sentido. realizado por César Rodríguez. mesmo que exista a norma e seja clara. por outro. Caso isso aconteça. defende a tese de que os ordenamentos jurídicos são integrados por normas que. 68. E. mas que nem sempre foi bem assim. Dá como exemplo a norma “está proibida a circulação de veículos no parque” e pergunta se ela se aplica tanto aos automóveis como às bicicletas. mesmo que fosse clara a norma. Assim. Por um lado. à luz de um novo caso se considere necessário modificar45. a existência de uma resposta correta ou pelo menos mais adequada para os casos 44 Cfe. 45 Idem. 24 . utilizando-se aportes do jurista colombiano que organizou a publicação do debate entre Hart-Dworkin naquele país. Hart denomina como um caso difícil. isto é. Dworkin sustenta que o juiz não possui a discricionariedade aludida por Hart. de imediato. 3) quando. de H. o tipo mais frequente de caso difícil é aquele no qual a norma aplicável é de textura aberta. certamente ele estará agredindo pilares básicos da democracia e do próprio direito. por interesse didático. rompe a teoria da separação dos poderes e. que os sistemas jurídicos são conformados também por princípios. procedendo a uma justiça “ex post facto”. Já Dworkin com sua teoria dos princípios sustenta. ou contém uma ou mais expressões linguísticas vagas. diante do qual o juiz pode agir de modo discricionário. Ainda como segue o professor. como diria Hart. Hart y Ronald Dworkin. afirma que o papel do juiz não é criar direito e. Em linhas gerais. Dentre vários argumentos. para a qual há uma insuficiência de critérios resolutivos. Por outro lado. agride o princípio da legalidade.pragmáticas. por um lado. é possível que exista mais de uma alternativa razoável de solução. mas um de seus maiores críticos. mais de uma solução. o que no dizer bobbiano se caracterizaria como uma antinomia real. Mas o que parece essencial ressaltar é que Dworkin sustenta algo que hoje pode parecer óbvio. é possível que. César Rodríguez44. interessa ressaltar o modelo da resposta correta de Ronald Dworkin que. 2) quando não existe nenhuma norma aplicável ou então lacuna. portanto. 1997. não só foi o sucessor de Hart. um caso é difícil quando os fatos e as normas relevantes permitem pelo menos à primeira vista.

ainda possui contornos importantes a serem esclarecidos para a hermenêutica. Dworkin. 1.11. para quem alguns atribuem o rótulo de neojusnaturalista” 49 e com o qual não concordamos. Barcelona: Ariel.difíceis. transcende os nossos interesses momentâneos.ex. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro. p. pois essa regra de reconhecimento visa justamente a uma clara distinção entre o direito e o não direito. p. tal como veremos com a obra de MacCormick. 1991. 25 . poderia haver dificuldade em se saber qual delas deveria ser aplicada. Inclusive. Enfim.135. como já anunciado.4 Herbert Hart e Ronald Dworkin entre o auge e a crise do positivismo jurídico 1. 47 Ver especialmente o seu “Direito e democracia. ressalte-se que o modelo quinto de decisões judiciais. e assim. que pode ser entendida para além de uma autorização formal como uma aceitação material por parte da comunidade. Como assinala Otfried Höffe. Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado. no caso de duas ou mais normas poderem ser aplicadas à uma mesma situação.2. porque. proposto ao início e que poderia ser composto também a partir dos estudos de Luigi Ferrajoli 46 ou de Jurgen Habermas47. in “O novo em direito e política” organizado por José Alcebíades de Oliveira Junior.1 Aspectos do debate Hart versus Dworkin Hart e Dworkin mantiveram uma polêmica sobre os ditos casos difíceis no âmbito da teoria do direito que. 49 Cfe. quanto ao que diz respeito ao processo de escolha entre uma delas para aplicar.4. pode ser lido de sua própria autoria “O direito como sistema de garantias”. Hart possui um “positivismo suave”. 48 Cfe. de Dworkin. Na leitura de Höffe. Essa é a tese. 1989. diante das quais o juiz possuiria. Embora aberta.2. prólogo a “Los derechos en serio”. repita-se que as dificuldades poderiam surgir também de normas com textura aberta. sendo que nos deteremos unicamente em alguns pontos da proposta de MacCormick e posteriormente nos de Alexy. tal regra pode ser entendida como sendo um “querer” além do “ter-que” clássico e explícito da teoria kelseniana 48. Rio de Janeiro: Vozes. embora já conhecida. p. Entre faticidade e validade”. tal como nas situações de conflito. 1998. discricionaridade tanto no estabelecimento do conteúdo das normas. trata-se de uma afirmação polêmica e que vem recebendo muitas críticas.. o fundamento de seu sistema jurídico de regras repousa no que ele denomina de regra de reconhecimento. muito embora sustente a separação entre o direito e a moral. Otfried Höffe em seu “Justiça política”. entende que os sistemas jurídicos são compostos também por princípios 46 Sobre a teoria garantista de Luigi Ferrajoli. a postura de Hart segue sendo tipicamente positivista. Casalmiglia. Embora fundamental para um Estado democrático de direito. em linhas gerais. 1997.

No que se refere a Hart. Com efeito. vêm a tempo anunciando o enfraquecimento da dicotomia jusnaturalismo e positivismo jurídico 50. sustentar sua obrigatoriedade na efetividade. Em tese. enquanto Dworkin a teria justamente por entender que os princípios fazem parte do sistema jurídico. não obtenha uma solução para a insuficiência de um direito de regras. avaliados em seu peso. afirmando que não há nenhum problema em assumirse que as decisões judiciais.4. 26 . ao final. Com isso. articulam e delimitam o próprio campo de origem e abrangência do sistema jurídico. mesmo e sobretudo em relação àquelas que se apresentem em forma de regra.além de regras e que eles. mesmo que não sejam ações políticas em sentido estrito. ao não privilegiar os princípios. para quem a efetividade da norma pode acontecer de modo discricionário. assim. por redundância. também. Editora Martins Fontes. 170. em seu clássico “Levando os direitos a sério”. Em obras posteriores. Ronald Dworkin. ao ultrapassar a ideia de uma validez “a priori” e formal. de 1977. tem-se a possibilidade de inclusão de valores até então não expressos pelo ordenamento e. 1. p. hoje com excelente tradução do prof.2. Dworkin inclusive esclarece o primarismo da visão que nega aos princípios um caráter jurídico-positivo. também já apontava para o tema. oriunda da consideração dos princípios envolvidos. a posição de Dworkin sobre os casos difíceis é a de que eles devem ser solucionados buscandose a resposta correta. São Paulo:Atlas. possuem essa coloração em sentido amplo em função dos valores envolvidos. Nelson Boeira no Brasil51. A manutenção do princípio da autoridade para dizer o direito não impede que o direito aplicado contenha valores morais ainda não positivados. 2 ed. embora Hart. busque. imaginando pois que os princípios delimitam mesmo o campo de abrangência das normas.2 A visão reformista do positivismo jurídico de Genaro Carrió a partir das teses de Hart e Dworkin Autores. julga-se que seja possível considerar que a regra de reconhecimento. 1994. a possibilidade de se falar de um direito legislado por juízes. tanto Hart quanto Dworkin têm a pretensão de que as decisões judiciais se mantenham dentro do figurino da ciência jurídica. Especialmente em Hart. à ideia de regra de reconhecimento. tanto com a questão dos casos 50 51 Cfe. Seu “Introdução ao Estudo do Direito”. 2002. como Tércio Sampaio Ferraz Junior. politize a teoria e a operação jurídica. estabelece uma crítica de impossibilidade lógica e de dispensabilidade técnica.

como. É bastante didática a forma como Carrió comprova a tese sobre os princípios ao comparar o jogo do direito ao jogo de futebol. existem três tipos de normas: uma que proíbe e sanciona uma conduta precisa. tal como a lei da 52 53 Cfe. 54 Carrió.3 (noviembre 1980). Especialmente quando comenta o uso da expressão “interesse geral” para justificar a não aplicação de lei especial sobre recursos e sim a aplicação de lei geral contida no código de Processo civil. tomamos contato recente com um texto de Carlos Santiago Nino sobre “Dworkin y la disolucion de la controversia positivismo vs. Considerando. uma outra. Embora antigo. e isto poderia ser entendido como politização. mais ampla e que funciona exatamente como um princípio. por essa lei privilegiar o poder público. pois tal como diria Dworkin. Genaro. a exemplo do jogo perigoso e da norma de responsabilidade civil do código civil. por exemplo. isto poderia também ser entendido como uma forma de se legislar nesses casos. O sistema jurídico estar constituído ou colmatado por princípios além de regras que é. São Paulo: Martins Fontes. 2000. Renovar. de Dworkin 52. 71-82. em realidade. Rio de Janeiro: Ed. José. já não era nenhuma novidade para Genaro Carrió54 nos anos 70. o texto “Juízes Políticos e o Estado de Direito”. emergindo a consequente constatação de que as soluções jurídicas estão cada vez mais politizadas. que proíbe e sanciona uma variedade de condutas. E não é nenhuma novidade em realidades jurídicas como a brasileira.VI. 1970. então. ainda faz do assunto um importante alvo de discussão. sobretudo quanto aos ditos casos difíceis ou controversos. que segue uma argumentação interessante mas diversa da nossa. que. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Ruem as certezas e a segurança jurídicas prometidas pelo movimento sucessor do jusnaturalismo. 2002. p. Entretanto. no. que se detém em Carrió e nº próprio Dworkin. não há uma consciência clara por parte dos juristas e juízes dessa assertiva. existentes hoje em grande quantidade devido aos constitucionalismo programático. 55 Cfe. Cfe. “Uma questão de Princípio”. p. tal como pode ser observado no trabalho de Paulo Mendonça sobre o Supremo Tribunal Federal55. Em ambos. “Princípios juridicos y positivismo juridico”. 2000.3 a 39. pois se teria. a proibição de colocar a mão na bola no futebol e o homicídio no direito. enfim. já que a oposição jusnaturalismo versus positivismo jurídico não tem se sustentado na prática. Porém a falta de consciência dos juristas sobre o que contém e determina a sua experiência prática. aí sim as teses de dissolução da oposição jusnaturalismo versus positivismo jurídico se avolumam. “A tópica e o STF”. e uma terceira. 27 . que admitir que a atividade jurídica possua uma coloração política. do que estamos tratando nesta discussão. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. é atravessada por valores. vol. iusnaturalismo”. Recorrer a princípios ou mesmo expressões tópicas é lançar mão de valores ou referências amplas que transcendem a legislação em sentido estrito. então.difíceis quanto com a discussão inovadora sobre desobediência civil. escrito para a Revista Latino-americana de Filosofia. Oliveira Junior. “Teoria Jurídica e Novos Direitos”. aberto e reinante nas principais democracias do mundo53.

28 .p.60 e segs. O importante é que sustenta que essa discussão negligencia outra bem mais fundamental sobre os tipos de argumentos envolvidos nas decisões judiciais. por assim dizer. a partir de alguma concepção de bem. por outro. desenvolvendo toda uma argumentação substitutiva. o importante de ser constatado nesse momento é que Genaro Carrió. a sua atividade é política. 56 Carrió. o autor norte-americano parte.vantagem no futebol e aquela que diz. demonstra que. coloca em discussão o conceito de “estado de direito”. sempre existiram. A partir de uma pesquisa na Grã-Bretanha e nos EUA. desde sua postura pragmática. não é nenhum pecado. A seguir. especialmente relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana. argumentos de princípio político. mas ataca certos mitos positivistas como o de que o sistema jurídico possui um fim em si mesmo e que toda a aplicação que dele se fizer estará imune a influências externas. E. op. Com efeito. independentemente do seu conteúdo. no texto em análise.2. E é dessa distinção que a ponderação sobre a prevalência dos princípios em jogo deve ser encontrada. uma vez que permitem claramente o uso finalístico ou teleológico do sistema. ao fim e ao cabo. do primarismo da discussão sobre se o direito é político ou não. no direito. ao proporcionarem possibilidades de exceções. de interesse público. assim como aos árbitros e aos juízes. de introdução de outros elementos às normas jurídicas estritas. que se dirigem mais às primeiras e às segundas.3 Algumas das teses de Ronald Dworkin Como já foi dito. que “ninguém deve levar vantagem com sua própria torpeza”. funcionando. mas coincidentes em muitos de seus aspectos56.estar. ligados. etc. bem como de um confronto dessa ideia com a do positivismo jurídico de Hart. restando questionar se são jurídicas ou como se tornaram jurídicas. após uma ampla análise do que seria princípio.4. de acordo com as regras públicas colocadas no “livro de regras”. conclui que elas não são excludentes. 1. embora os juristas não tenham consciência. tão essencial ao funcionamento do Poder Judiciário. por um lado. e. De qualquer maneira. argumentos de procedimento político. apresentando a seguinte classificação: as decisões judiciais podem conter. entendendo que os primeiros devem ter prioridade. segundo o autor em estudo. o que.cit. duas concepções fortes de estado de direito se digladiam: a) aquele que as ações de governo estão centradas no texto legal. não há como negar que politizem o direito. essas últimas. Ora. aos interesses da coletividade.

E um argumento que poderia ser visto como insuperável a favor da democracia. Diante dessas concepções e considerando a linha de raciocínio de Dworkin. Entretanto. a proposta de Dworkin suplanta a ideia de uma democracia procedimental tal como aquela sustentada por Bobbio em seu best-seller “O Futuro da Democracia”. atenção: buscar a concretização de princípios como o de dignidade da pessoa humana. Claramente. preocupa. certamente a visão mais pluralista da segunda concepção é a que mais se aproxima de seu trabalho na busca da realização dos direitos fundamentais. para os liberais. embora tomando em conta os textos legais. Dworkin assume a responsabilidade de se ter que saber como se faz a opção entre valores conflitantes. são modelos que não podem mais ser pensados como hegemônicos ou excludentes. como é conhecida. que sustenta o dever dos juízes de seguir as regras do livro de regras e não. Como vimos desde Hart. tais como estabilidade e equidade. defendendo. na medida em que lembram as antigas denominações de positivismo e jusnaturalismo. advindo daí alguns rótulos que lhe têm sido atribuídos. etc. portanto. isto é. certeza e justiça. além da já manifestada preocupação com o Estado de Direito. as de um sábio sobre o que seja direito (segunda concepção). como uma defesa das regras do jogo. 29 . como diz Dworkin. a deficiência de o poder policial poder ser usado de outras maneiras que os especificados nos livros de regras. trazendo à baila também outros direitos. reside no respeito a valores tidos como auto-evidentes ou frutos de uma autoconsciência universal. se fala na textura aberta do direito e. sobressaem-se os de liberdade e de autodeterminação. das incertezas dos códigos. vão além deles. se confrontam com outro que é também forte: o de o Estado poder prometer aos seus cidadãos que regerá as suas relações de uma maneira justa. como os morais. o da autoridade. Embora a importância dessa base material de direitos fundamentais. de modo decisivo. e assim os paradoxos clássicos da filosofia do direito. mais do que a realização de objetivos comuns substanciais resultados de um entendimento dialógico entre os cidadãos. Contudo. Com efeito. Inclusive o modelo centrado nos direitos oferece. aquele em que ações. tais como o de individualista. neojusnaturalista.b) aquele que as ações de governo estão centradas nos direitos. a prevalência dos primeiros. por exemplo. por exemplo. a Dworkin o relacionamento dessas decisões judiciais com a democracia. tais como entre argumentos de princípio e argumentos de política em conflito. dentre os quais. objetivo principal de sua obra. para Dworkin.

Por outro lado. Tércio afirma que “as ciências naturais e matemáticas constroem sistemas axiomáticos que constituem hipóteses genéricas que poderiam servir de prognósticos para a ocorrência de fenômenos que obedecem às mesmas condições descritas teoricamente. 60 Como assinala Tércio. adotada e propugnada pela matriz positivista de Kelsen até Hart. Op. 59 Uma tradução da principal obra de Viehweg. 2. dentre outros. 30 . é importante que se diga que a ideia de ciência do direito como argumentação surge também como uma forma de limitação dos exageros prós e antipositivistas e.1. modelo esse que se procurou importar para a ciência jurídica.. em 1979. p. Na apresentação. pois. exatamente o capítulo que analisa a obra de MacCormick. pela lógica dedutiva. foi editada pelo Ministério da Justiça.5 O retorno aos fatos (e a importância da sociologia): o neoinstitucionalismo de Neil MacCormick57 Neil MacCormick é autor de um livro que se tornou influente nos estudos de argumentação jurídica a partir dos anos 70: “Legal reasoning and legal theory”. como é o caso de sua “Teoria da argumentação jurídica”58. ou mesmo de alguma versão ontologista(biológica).cit. sobretudo em consequência das intenções dos séculos XVII e XVIII. procurando explicar o pensamento do autor em referência. não somente em oposição. grosso modo.cit. de Manuel Atienza. como também têm de levar em conta uma variabilidade que acaba por afastá-las do modelo científico das demais ciências”. porque as teorias das ciências humanas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas. Esta concepção seria própria de uma época que considerou o papel da interpretação não como principal. 58 Cfe. a argumentação se dirige à tentativa de explicitar os fins da interpretação.307. op. como uma conexão dedutiva explicável. Além de uma preocupação estrutural e metódica com a interpretação. p. Theodor Viehweg é um dos precursores de uma ciência mais como um problema argumentativo do que como conclusões decorrentes ou retiradas de um sistema59. com tradução e apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Junior. é evidente que a interpretação tende a perturbar sensivelmente o rigor do sistema dedutivo”. o reaparecimento de teorias da argumentação jurídica tem a ver com a crise da ideia de sistema nessa ciência. “Tópica e jurisprudência”. Dito de outro modo: da busca de uma intencionalidade do legislador ou de uma solução previamente dada pelo sistema jurídico. como é exemplo a expressão “interesse geral”. “a teoria jurídica. principalmente. anteriormente referida. expressões com um sentido comum ou usual. portanto. justamente através do emprego dos topoy. a argumentação funciona muito mais como um instrumento construtor da ponte entre o direito e os ditos “hard cases” – casos difíceis. sem dúvida. mas como secundário. Departamento de Imprensa Nacional. obra contemporânea de alguns dos mais importantes trabalhos de Robert Alexy.2. Schiavello. Viehweg detecta que esse modelo não serve ao direito. São Paulo: Landy. Desde um ponto de vista que interessa diretamente ao direito. durante muito tempo. 57 A leitura e o comentário do tema será realizada a partir do livro “As razões do direito”. supôs que a estrutura formal do direito podia ser entendida. 2000. 169 – 232. mas em complementação e atribuição de importância à ideia de interpretação sistemática no direito 60.

compartilhados pelos juízes. de uma versão contemporânea da velha questão do método jurídico. não vincula. o princípio da autoridade. na constatação dos seus limites. e que começam a conformar. “As Razões do Direito”. é o fato de que tanto os argumentos jurídicos quanto os fatos envolvidos numa suposta argumentação lógica podem variar em muitos dos seus aspectos. fundamentos que demarcarão toda a sua argumentação jurídica: a) o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. o que MacCormick deseja chamar a atenção.Em linhas gerais. sendo tão somente o aspecto que molda formalmente o argumento. tratando-se.cit. p. tais como a busca da certeza do direito. enquanto que para os segundos é preciso ir além. Aos primeiros se aplica de um modo mais tranquilo a lógica dedutiva. dentre outros. oriundos de uma possível confusão entre o que seja lógica e o que seja justiça. sobretudo no que diz respeito à reapresentação de uma visão revista do paradigma do direito natural. op. há um contexto subjacente a esse dever. 61 62 Cfe. b) o juiz pode identificar quais são as regras válidas. Entretanto. Embora o argumento tido como lógico possa deter aspectos de aparente autolegitimação. segundo nosso entendimento. Por quê? Porque a lógica apenas orienta. não lhe determina o conteúdo.176 e 177. que é o que de modo principal salienta a teoria de Viehweg. muitos dos casos no direito seriam tranquilos não fosse uma observação importante de MacCormick: a lógica determina a obrigação de o juiz de sentenciar. dentre os quais aqueles que conformam a prática do direito segundo a realidade atual. o respeito à divisão dos poderes. 31 . para a leitura de Neil MacCormick. a argumentação jurídica é um dos seus principais centros de interesse.. Partindo para algumas colocações acerca da teoria de MacCormick. gerar verdadeiras falácias. embora com a vestimenta da lógica. p. pode-se dizer que ele admite a existência tanto de casos fáceis quanto de difíceis no direito. como diz o autor recém-referido61. De aí que MacCormick entende ser preciso demarcar certos pressupostos atuais do que se entende por lógica jurídica. segundo Atienza62 e que precisa ser salientado. num determinado sentido. etc. ou. podendo. autor que utilizamos. Desde o ângulo da teoria e da filosofia do direito.cit. como salienta Manuel Atienza. mas não a sentença do juiz como tal. “a argumentação jurídica pode estar centrada tanto na lógica dedutiva como em sua rejeição. ainda. o que implica aceitar a existência de critérios de reconhecimento.170 Op. no âmbito de silogismos.

op. considere como fundamental os vários fatores que contribuem para o próprio entendimento do que seja realidade jurídica ou existência jurídica68. portanto aberto a princípios como o entende Dworkin. Assim.179. b) relativos ao problema de pertinência – existem quando a discussão não é sobre a clareza da norma. op. “un caso es difícil si existe incerteza.cit. Segundo MacCormick. por seu turno. o que exatamente viria a gerar os ditos casos difíceis.180. op. deve-se trazer à colação o importante artigo da professora Cláudia Lima Marques. ” Diálogo entre o código de defesa do consumidor e o novo código civil: do diálogo das fontes no combate às cláusulas abusivas” in Revista 32 . 1984. mas ela admite mais de uma leitura. uma norma satisfaz o 63 64 M.p. Aqui significa que a aplicação deve respeitar o passado e que deverá ser mantida no futuro.cit. e tal como posteriormente também Hart o aceitou.cit. MacCormick tem presente o fato de que os pressupostos da lógica dedutiva enfrentam problemas relativos aos seus limites. quando existem dúvidas sobre os fatos. está o da universalidade – exigência de justiça formal. 180/182. deve obedecer a requisitos de segundo nível que englobem os conceitos de consistência e coerência – ainda relativos ao sistema e que implicam a escolha da norma geral aplicável 69. 179/180. quanto ao estabelecimento da premissa menor. 67 Idem. mas se ela existe 66.p. Barcelona:Editorial Ariel. Ver também nosso texto “Teoria jurídica e novos direitos”. defende se a ideia de que todo e qualquer entendimento sobre o direito não pode prescindir de uma interpretação que.Entretanto. Em relação a esses casos64. as possíveis antinomias de normas. principalmente com base em Hart e Dworkin. Além disso. Partindo da teoria de Hart de que o direito é um sistema de regras (ou normas) que dependem de uma regra (ou norma) de reconhecimento.cit. 13.p. 109/119. cabe aduzir ao que já foi dito anteriormente. d) relativos aos problemas de qualificação – que se referem a “fatos secundários e à existência de determinados fatos primários que se considerem provados e sobre os quais se discute se integram ou não a previsão normativa. 65 Atienza.65. sea porque existem varias normas que determinan sentencias distintas – porque las normas son contradictorias -. ou seja. portanto. Atienza. p. Segundo Casalmiglia.p. vejamos em uma síntese preliminar para futuros estudos como o autor escocês constrói sua argumentação resolutiva desses casos. c) relativos aos problemas de prova – surgem. principalmente. 68 Schiavello.p. 69 Nesse momento em que se readentra a questão da coerência e. 66 Idem.cit. op. basicamente no sentido de que a formulação das premissas normativas ou fáticas pode suscitar problemas 63. dentre os requisitos que chama de primeiro nível. p. que eles podem ser: a) relativos ao problema de interpretação – existem quando não há dúvida sobre a norma aplicável. op. no prólogo dos “Derechos en serio”.345. sea porque no existe norma exactamente aplicable”.67 Com esse diagnóstico amplo sobre a ideia de casos difíceis também em MacCormick.

deve haver respeito a argumentos práticos de utilidade. sustenta que “é necessário superar a visão antiga dos conflitos e dar efeito útil às leis novas e antigas”. do Direito do Consumidor. significa dizer que. Por fim. no qual após longa e fundamentada exposição. Portanto decisões que se referem a um mesmo fato podem ser distintas. por outro. embora ambas válidas70. p. quando se quer defender um valor. universalidade. em essência. 2003. MacCormick a critica em quatro pontos que.requisito da consistência quando se baseia em premissas normativas que não entram em contradição com normas estabelecidas de modo válido. 1. E isto vale também para a premissa fática. 70 “As razões do direito”. que seriam entendidos como argumentos consequencialistas. na obrigação de se ajustar à realidade em termos de prova. p.Virgílio Afonso da Silva. além de uma decisão estar justificada internamente ou segundo suas relações com o sistema. por um lado. pois vivemos esse trânsito quer se queira ou não. o valor segurança no trânsito. 2006. Como corolário. especialmente “Teoria dos Direitos Fundamentais”. em definitivo. jan. Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado. possuem diferenças. Trad. Esse requisito deriva da obrigação dos juízes de não infringir o direito vigente e. quanto à tese da única resposta correta de Dworkin. razoabilidade e proporcionalidade material.2. nosso texto pretende remeter. “O novo em direito e política”. referindo-se a um necessário diálogo entre o novo Código Civil brasileiro e o já adolescente Código de defesa do consumidor. São Paulo:RT. por nós organizado e contendo texto sobre “Problemas da teoria do discurso”. devem ter algo em comum. além de argumentos formais e sistêmicos. Quanto à coerência. E aqui um ponto que nos parece essencial: o que seriam argumentos consequencialistas? Poder-se-ia falar de argumentos consequencialistas formais e materiais? Seja qual for o entendimento. ao fato de que se faz necessária uma compreensão adequada das bases atuais das sociedades pós-modernas e multiculturais para se poder falar adequadamente de argumentos consequencialistas. op. devem-se estabelecer normas coerentes com esse objetivo. precisa ter sentido em relação ao mundo. Robert Alexy. consistência e coerência. como por exemplo. que se trata de um requisito mais forte. 33 .6 Breve incursão sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy A discussão da teoria jurídica hoje não pode deixar de atentar para a “teoria da proporcionalidade” que Alexy elaborou para os Direitos fundamentais71. São Paulo: Malheiros.. Entende-se aqui que. da lavra de Robert Alexy. se referem ao fato de que as decisões jurídicas se. por outro lado. 1997. em virtude das razões práticas relativas a argumentos consequencialistas que podem ter sua origem em crenças subjetivas.71-99./mar. Ver também.201.cit. 71 Consultar.

p. ela é insuficiente para a uma mais sólida ou adequada solução judicial de casos difíceis nas sociedades complexas e em transição.op. muito embora a excelência e profundidade da proposta de Alexy. têm a natureza de princípios e são mandamentos de otimização72. Alexy se insere perfeitamente no debate de teoria jurídica sobre discricionariedade no âmbito da ciência jurídica.p. isto é. independentemente de sua formulação mais ou menos precisa. o posfácio que escreveu em 2002 sobre a sua obra original de Direitos fundamentais é bastante esclarecedor: “os Direitos fundamentais. morais. mas tão somente maximizar a proporcionalidade. Em síntese. ao integrarem as constituições modernas e vincularem o exercício dos poderes. op. o que importa para os fins de nossa reflexão é assinalar de que. teses acusadas de conduzir a uma idealização e mesmo ao ponto de vista que existiriam respostas corretas em casos difíceis.588..p. a qual se refere à substituição do Estado legislativo característico das democracias modernas. Quanto à primeira..575. procura defender-se também de outra crítica dirigida a sua obra referente à incompatibilidade entre a ideia de otimização e a ideia de moldura. que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio. com suas três máximas parciais – as máximas da adequação. E mais. Em que pese a perfeição lógica do enunciado. trazem consigo dilemas de “filosofia prática”. Tomando a ideia de proporcionalidade em sentido estrito. Com isso. op. tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”74. por um Estado judiciário. sustenta que por otimização não se deve entender a busca de soluções extremas. Tendo isso presente. de vez que. 34 . Sua teoria dos Direitos fundamentais almejou tratar exatamente da delimitação conceitual.De imediato.cit. quais seriam os parâmetros para se aferir o grau de não satisfação ou de afetação e o grau de satisfação de um ou outro princípio? 72 73 “Teoria. que da máxima da proporcionalidade decorre logicamente o caráter principiólogico dos direitos fundamentais73. sustenta Alexy que ela é idêntica à lei do sopesamento. de que a recíproca também é válida. ou seja. defendida pelo jurista alemão dado que essa contradição traz consigo outra importante questão. No que aqui interessa.cit. analítica e hermenêutica desses direitos. Alexy preocupa-se com a defesa de suas teses de otimização e sopesamento de princípios.cit. 593. da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. “Teoria dos direitos fundamentais”. 74 “Teoria dos direitos fundamentais”.

3. estratégica. Seus estudos de Hegel são paradigmáticos não só para se conhecer Hegel.3. alguns parâmetros de cunho sociológico e filosófico que se entendem úteis para a fundamentação de decisões judiciais. entre faticidade e validade”.3 Contribuições de Jürgen Habermas para a democracia enquanto pressuposto radical para a realização dos direitos – abordagens introdutórias 1. Sua obra. quer políticos. Habermas percebe as sociedades capitalistas modernas como a junção (até certo ponto precária) entre razão comunicativa (nos moldes de uma razão prática tradicional – tradição.2 Algumas premissas da obra de Habermas Tomando de Weber o tema da racionalização do mundo. nas possibilidades do sistema jurídico funcionar como uma dimensão orgânica de autorreflexão da sociedade. como também para compreender os desenvolvimentos da Escola. 1. são notáveis. Jürgen Habermas.Diante das dificuldades ainda persistentes no âmbito de uma teoria jurídica em sentido estrito. Dentre suas principais obras. 1. interessantes a determinados grupos e setores. quer econômicos. propiciando as condições de possibilidade de se pensar e tornar concretizadas as aspirações da sociedade no seu conjunto. estão “Teoria do agir comunicativo” e “Direito e democracia. Interessante dizer 35 . é considerado uma das principais matrizes para a discussão das sociedades capitalistas modernas e contemporâneas. proporemos. dará continuidade aos estudos de uma teoria crítica da sociedade. Suas pesquisas sobre as dimensões do mercado ou do Estado. dará um crédito a mais à razão. de modo incipiente. caracterizando-se como o mais importante membro da segunda geração da Escola. ao contrário dos pensadores frankfurtianos clássicos. com interesses individuais específicos.1 A Escola de Frankfurt e Habermas O Instituto de Pesquisa Social. A crítica de Adorno à indústria cultural ou à cultura como uma indústria deformada de suas intenções de base são impressionantes. práticas sociais) e razão instrumental. esse autor. duas das principais instituições das sociedades capitalistas. também denominado de Escola de Frankfurt. como discípulo de Adorno. costumes. acreditando.

Tal diagnóstico conduzirá Habermas. portanto à linguagem. 1997. as regras não são essências universalizáveis capazes de orientar de modo seguro comportamentos. seria preciso rever esses aspectos. o que demanda amplíssimo debate. de algum modo. ao ponto que. Segundo Habermas75. Portanto. a moral e o direito de base moral colaboram para o entendimento e a integração. de Flávio Beno Siebeneichler. já exprime. ainda assim haveria o problema do pluralismo das regras. o fato é que a linguagem enquanto fato social também se apresenta problemática. a qual se torna chave no seu pensamento. o que o conduzirá. Por outro lado. pois. é de fato fundante da sociedade. a denominada guinada linguística na filosofia. A singularidade ocidental como aprendizado reflexivo: Jurgen Habermas e o conceito de esfera pública. o que Luhmann. na certa. 36 . um dos pontos centrais considerados por esse autor nesse processo é o fato das análises e estudos das sociedades se encontrarem centradas na razão prática tradicional (regras morais e jurídicas) e. p-59-93. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Brasília. não foi sem sentido. a partir delas pretender falar de certezas. 2000. Trad. de modo significativo. Com efeito. Trad. diferentemente da sobrecarga colocada nas estruturas morais. Ora. viria denominar de sociedade do risco. bem como possibilitador de uma integração dos subsistemas sociais das sociedades modernas. Siebeneichler. então. nas constatações do autor alemão. segundo ele. quer dos participantes. do diálogo entre os membros da sociedade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. seria inevitável.UnB. De modo alegórico. Com efeito. mas também podem ser responsáveis pelo desentendimento e fragmentação. 2007. Disto se conclui que o paradigma das certezas e das essencialidades de um 75 Principalmente de suas seguintes obras: “Direito e democracia. Edit.que o processo de “colonização” e “fragmentação” do mundo. tanto pela sociologia quanto pela filosofia e pela ciência clássicas. Embora as incertezas do mundo possam ser literalmente reais. De modo que o caminho em direção ao repensar o ponto realmente mais importante da integração social da sociedade e do direito. quer dos observadores da sociedade a partir desse ponto de vista. há incertezas onde se crê haver certezas. Flávio B. em sua busca de uma recolocação do problema do entendimento. esquecendo-se da complexidade sistêmica da sociedade e da sobrecarga que esse pensar representa sobre as regras e seu poder de organização da vida social (tal observação se dirige tanto aos positivismos quanto aos moralismos desenvolvidos pelos juristas). “Entre naturalismo e religião: estudos filosóficos”. Com efeito. entre faticidade e validade”. as regras não conseguem aprisionar a moral de uma vez por todas. Elas são apenas caminhos para se tentar obter certos fins. supondo que houvesse alguma possibilidade de certeza. à comunicação humana. in “A modernização seletiva”. bem como de uma dificuldade em se pensar o interrelacionamento satisfatório entre elas( regras). de Jessé Souza. dentre outros. já detectados.

1. Como um dos pontos centrais de seu projeto emancipatório. ou melhor. não somente porque realmente o são ou não. inconstantes. além de imenso. a partir desse conceito. os quais preparam discussões futuras. Tendo Weber e Parsons como base de análise. as razões de sua apropriação da teoria dos sistemas de base parsoniana ou mesmo luhmaniana e alguns dos caminhos que adotou para a construção de sua “teoria do agir comunicativo”. apontase apenas para alguns aspectos dessa empreitada. Parece ser esta uma das empreitadas centrais de Habermas. portanto. o tema que torna possível toda a tarefa reconstrutiva de direito e democracia em Habermas diz respeito à constatação de algo fundamental às sociedades capitalistas ocidentais modernas e complexas. é extremamente complexo. e minimamente o que se entende por democracia procedimental – deliberativo participativa. ser possível retrabalhar e reconstruir a ideia de sistema jurídico em bases mais comunicativas e. Dentre eles. a partir de uma perspectiva estrutural ou funcional. dos sistemas. muito embora a sua expansão sistêmica – percebe. mas. Habermas não só constata o amplo desenvolvimento sistêmico da sociedade como se apercebe da possibilidade de utilização de alguns desses sistemas com possibilidades transformadoras. devido à linguagem. isto é. portanto. a uma refundação do processo de conhecimento em geral e somente após uma releitura das dimensões específicas das várias áreas do saber.3. o assunto da integração social só pode continuar sendo pensado a partir deles. bem como uma nova releitura das conexões (interações) possíveis entre as várias áreas. sobretudo.3 Breves aspectos do processo de substituição da razão prática pela razão comunicativa em Habermas O processo de substituição ou de incremento da razão prática pela razão comunicativa em Habermas. mais democráticas do que aquelas fundadas na crença das certezas positivistas-normativistas. Ao contrário. cremos que não por acaso o fio condutor. contingentes.mundo fundado em regras não se confirma logo a partir de uma análise dos meios de comunicação humana. Problema – A) O aumento da diferenciação funcional no mundo capitalista ocidental. é trabalhado com início no conceito de esfera pública – enquanto um lócus de autorreflexão das sociedades modernas. as relações entre direito racional e teoria do discurso. desde o plano mais amplo do 37 . que é a existência de uma “tensão entre faticidade e validade”. o mundo e a sociedade são indeterminados. Dito isto. Há que se proceder. Muito embora a lógica interna e a linguagem específica dos vários sistemas sociais mais ameacem do que se apresentem como propícios à integração. Neste texto.

do direito e da ciência. é melhor setrabalhar com a “pretensão” de validez de regras morais ou jurídicas do que trabalhar com concepções a priori de sua validade. e isto decorre do fato de que a linguagem é uma práxis social. 1992. então. muito frequentemente o que se crê ser um fato pode conter muito de idealidade e vice-versa. aos comportamentos. a possibilidade de realizar atos de acordo com valores culturais e padrões de comportamento que pressupõem um determinado sistema social.São Paulo: Cortez. como aponta Danilo Marcondes. p. a conclusões muito interessantes tais como a de que. ela não é aleatória. pode-se dizer que Habermas encontra. nada melhor do que esclarecer. E é isso que o conduzirá. o que pretendem as regras ou o que pretendem os atores no âmbito de um diálogo democrático. De uma maneira muito incipiente neste texto. através de um debate de argumentos. portanto. 76 que “o modo de expressão do sujeito linguístico. linguagem. Habermas percebe que na linguagem há um mínimo de estabilização. portanto. é possível perceber. o que demanda uma especial teoria do discurso que articule não só os argumentos como o processo de discussão entre as partes. uma estrutura de poder 76 “Filosofia. Ou seja. Com efeito. É hoje de domínio acadêmico a tese de que a linguagem é uma complexa inter-relação entre as dimensões sintáticas. semânticas e pragmáticas da comunicação. cujo palco poderia ser cedido pelo direito e cujas certas garantias poderiam ser cedidas pela moderna teoria da linguagem. Por outro lado. de John Austin. 19. comunicação”. mesmo em meio às incertezas da comunicação. 38 . dentre outras fontes. Ora. trata de buscar o instrumental necessário para a edificação de um palco apropriado para a democracia enquanto base de decisões políticas e jurídicas. Habermas. com a “teoria dos atos de fala”. Como se trata de uma discussão relativa à ação prática. da tensão entre faticidade e validade. a concatenação das dimensões da linguagem a fim de que se expresse um discurso adequado sobre qualquer coisa não é fácil e muito menos simples. então. no âmbito da ação prática moral ou jurídica. entendido neste caso também como sujeito da ação. Problema – B) As incertezas da linguagem e a importância de uma democracia procedimentalista com base numa teoria discursiva Pelas razões expostas anteriormente. na filosofia da linguagem ordinária de Ludwig Wittgenstein algumas das comprovações de suas teses sobre as incertezas da linguagem e.sistema de comunicação e linguagem até os sistemas mais específicos da política. 2 ed. passa pela organização institucional da sociedade que estabelece e lhe atribui papéis e que distribui a possibilidade de enunciar determinados atos ilocucionários em determinadas circunstâncias tidas como apropriadas – isto é.

uma moral. e num segundo momento. Habermas parte então para construção do que denomina de uma teoria do discurso para a reconstrução do direito e da democracia. pois seguramente a associação dos resultados. direito e democracia. à que se chegará por estar a decisão precedida de um amplo e democrático debate. o debate proposto por Habermas com Bobbio sobre democracia procedimental e democracia deliberativa. mundo do ser e do dever ser. contribui grandemente 39 . como são exemplos a prostituição infantil. haja vista a tensão entre faticidade e validade. Diante do exposto. mas que quer nos parecer fundamental para as sociedades multiculturais de hoje. o debate argumentativo acerca de fatos e regras. a efetuação) desses atos”. como moralidades e legalidades. e que estabelecem as condições para o sucesso (ou seja. neste sentido. não cabendo atuar sobre eles em bases tidas como insuperáveis. o que Habermas constata é que quase a totalidade desses problemas pertence à esfera administrativa e muitos deles deságuam no Judiciário. é possível constatar. Ora. embora a aparente dissimulação revestida de interesse social. a riqueza de uma análise integrada desses dois grandes pensadores. nas quais procurou-se associar Weber e Habermas para uma primeira discussão geral sobre bases para uma sociologia judiciária. Concluindo essas observações iniciais de um autor clássico e difícil e que propõe uma teoria da democracia entendida como radical.. etc. em muito decorrente das incertezas da linguagem em geral e da linguagem da política e do direito de modo específico. por que não dizer. b) é muito interessante. dentre outros pontos. Indiscutivelmente. como já observado em Weber. precisa reabrir o debate. Uma teoria do discurso em busca de uma atuação racional do direito. estabelecendo-se. o mercado de trabalho no campo das drogas e. em muitos casos os subsistemas do dinheiro e do poder desvirtuam os comportamentos dos indivíduos em busca da realização de seus interesses particularizados. fazendo-os perder de vista os valores de conjunto. consoante autor. num primeiro momento. dentre outras coisas. por seu turno. poderá conterme sem dúvida conterá. quem pode e quem não pode participar do debate. frutos de suas pesquisas sobre a sociedade. a possível aprovação de jogos de azar pelo Congresso Nacional. visto esta como a tentativa de reabertura democrática do diálogo no interior da sociedade. c) segue fundamental o resgate e o debate travado por Habermas com os juristas. o jogo linguístico. à formação dos argumentos. a exemplo de Alexy sobre as regras do discurso relativas. dir-se-á o seguinte: a) segue fundamental o debate sobre teorias procedimentalistas no direito e na política. ao processo de constituição do discurso.nas relações sociais. sob pena de parcializar a decisão que. Ao final dessas considerações preliminares sobre questões de poder.

e outra para a dimensão empírica do direito. discricionariedade judicial. decisões de acordo com o direito. Mas para se saber o que é o direito. Em qualquer das hipóteses. depende-se de uma teoria jurídica. dentre as quais a sociologia. E é nesse duplo movimento que aparece a importância de uma consciência sociológica. Habermas. quer com um profundo conhecimento específico das doutrinas jurídicas. jurídico. das instituições e dos agentes na concretização dos direitos. 1.4 Conclusão preliminar e geral dos pressupostos teóricos de uma sociológica judiciária: aspectos destacados de uma hermenêutica sociológica dos Direitos Fundamentais Como se viu. duas grandes linhas sobre ciência jurídica vêm se digladiando: uma mais voltada para a lógica formal. é importante ressaltar. pessoal. outros – Ferrajoli. o estudo da teoria jurídica desde uma perspectiva dinâmica ou desde o prisma da função judicial pode ser proposto a partir de pelo menos cinco modelos: silogístico. a preocupação sociológica na interpretação jurídica: por um lado. como também foi visto. mais introspectivo. que é quando o operador tem que traduzir e expressar com argumentos jurídicos a decisão inicial. através de um esquema próprio. quer com um também profundo conhecimento das ciências afins. De todo o dito. e outro. e aí existem várias correntes sobre modelos de função judicial. realista. 2 – enfatiza-se o fato social e 40 .para a compreensão do papel da política. deve buscar-se o reencontro do “sistema normativo positivo” com a “realidade social” e que pode se dar com um dos dois seguintes caminhos: 1 – enfatiza-se a lei e a ela se adapta o fato social. resposta correta. do direito. MacCormick e Alexy Chama-se a atenção para a necessidade de se perceber que o ato de interpretação realizado pelos juristas se reveste de dois momentos: um. a ciência jurídica é um processo decisório de escolha de alternativas juridicamente fundamentadas. solitário. Assim. alargando os horizontes de uma teoria do direito em sentido estrito. mais efetivamente profissional. ou.

várias outras ciências poderiam contribuir no esclarecimento dessa situação.A realidade existe independentemente das representações humanas. Ou. uma desvalorização dos fatores culturais e simbólicos da vida coletiva. Por outro lado. a realidade existe independentemente da linguagem.o conhecimento é um fato político. 1999. Trad. Certamente uma decisão sociológica tem que sopesar ambas as possibilidades. senão que ela deve encontrar seus argumentos em todas quantas ciências afins ao direito tiverem pertinência. uma redução do sujeito às suas funções intelectuais e cognitivas. 41 . Laureano Pelegim. a fundamentação das decisões jurídicas não pode se dar unicamente pelos resultados científicos obtidos pela ciência jurídica em sentido estrito. A metodologia de abordagem sociológica. senão vejamos: A epistemologia multicultural . A epistemologia monocultural . Andrea. E dentre os aspectos mais importantes encontra-se a consideração das transformações no âmbito da epistemologia do conhecimento. o conhecimento é objetivo. dentre as quais a psicologia e todas as suas mais recentes descobertas. estudo da obra “Multiculturalismo”. Exemplo: Homicídio cometido por pessoa que recém se acorda. . Semprini. a qual pode ser subdividida em multicultural e monocultural para os fins deste trabalho77. Estaria ela na plenitude de sua consciência? Certamente. visa recolocar a Ciência Jurídica no interior da dinâmica do processo histórico.os valores são relativos. é considerar as transformações históricas e políticas mais importantes na modernidade e na pós-modernidade. a crença numa base biológica do comportamento. noutras palavras. passemos agora a algumas questões hermenêuticas próprias ao e do Poder Judiciário hoje. seguramente. 77 Cfe. a realidade é uma questão de precisão de representação. pois. orgulho pelas conquistas do pensamento. .as interpretações são subjetivas. após a argumentação das partes. De posse desse instrumental teórico-doutrinário.A realidade é uma construção.se reinterpreta ou se reutiliza a lei. . fenômenos holísticos e dificilmente objetiváveis. São Paulo: Edusc.

p. porém a partir de um conceito de direito que não perdesse de vista a especificidade do jurídico. em consonância.CAPÍTULO 2 IMPORTÂNCIA. PROTAGONISMO E DESAFIOS DO PODER JUDICIÁRIO PARA A DEMOCRACIA NA TRANSIÇÃO DE SÉCULO – COMENTÁRIOS AS ADINS 1351-3 E 1354-8 – CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA 2.1. o enfrentamento da lentidão. defendia a importância de um Poder Judiciário voltado para o atendimento das aspirações sociais. de preocupações com Boaventura Santos.2 A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios Primeiramente. discutindo os atuais desafios desse poder para desincumbir-se dessa missão. na ideia de levar a sério o direito e os direitos? Como é que chegamos até aqui? E até onde podemos ir com os instrumentos que temos?” 2. já no ano de 2000 publicamos dois artigos no nosso livro “Teoria jurídica e novos direitos”. da globalização e as obscuridades dos ditos novos direitos. O segundo artigo.1 Considerações gerais sobre o tema 2. já estava claro.11.Cortez. tendo por título “Sobre Politização do Direito e Juridicização da Política”. do desenvolvimento de uma política forte e densa de acesso ao direito e à justiça. por um lado. “A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios”. Assim. e. 42 . e por isso a necessidade de se ir adiante. São Paulo: Ed. mesmo que indireta. com debates muito próximos a esse questionamento. 2007. por outro. enfim. naquele momento. na esteira das primeiras preocupações e considerando a eminente e real crise do positivismo jurídico clássico. sobretudo a kelseniana. pois. abarcando temas como a posição do Poder Judiciário no quadro dos Estados constitucionais modernos. para nós. a crise do conceito de direito de base positivista.1 Introdução Este capítulo parte de uma grande questão recentemente reproposta por Boaventura de Souza Santos no Brasil78 e que sintetiza o protagonismo social e político do sistema judicial e do primado do direito: “Por que razão estamos hoje tão centrados na ideia do direito e do sistema judicial como fatores decisivos da vida coletiva democrática. 78 “Para uma revolução democrática da justiça”. dentre os quais. O primeiro.1.

sob parâmetro constitucional. a tese que propomos é a de que o Poder Judiciário carrega hoje as esperanças da sociedade civil na realização das diversas gerações de direitos humanos constitucionalizados. pode-se dizer que os assuntos foram tratados a partir de uma tese e de três hipóteses desafiadoras da mesma. não se constitui em uma dogmática expressa por um conjunto de regras claras e objetivas que não apresentam lacunas e não são contraditórias. pois passou a ser a expressão de acordos racionais democraticamente firmados e expressos através de enunciados normativos postos através de decisões políticas. como dissemos em textos anteriores. é preciso considerar que o direito não pode mais ser entendido como a expressão de uma metafísica dos costumes ou da tradição. necessariamente contribuíram para a abertura do conceito de direito à interdisciplinaridade. em sua base ou em seu ápice. de construtor da democracia no Brasil. para serem plenamente aplicadas.As exigências sociais. Pois é esse caráter de constitucionalidade do direito moderno que oferece. Ao contrário. dependendo do ângulo que se observe. mas de uma democracia substantiva. E as razões. essas constituições. Dito de outra forma. desde os anos 80. através de princípios. como tal. a característica de compromissórias e programáticas. Como tenho assinalado em trabalhos anteriores. na medida em que elas tratam de interesses os mais diversos. emerge a importante questão da eficácia das constituições e de como obtê-la de modo legítimo e não apenas discricionário. Passando a uma breve síntese das discussões do primeiro texto. dificuldades adicionais ao operador jurídico na construção de um Estado não apenas de direito. regras e princípios de caráter constitucional. Hoje em dia é comum existirem duas normas 43 . o direito moderno exprime-se. portanto. Para se compreender corretamente a expressão “Estado democrático de direito”. assumindo. além de suas atribuições normais e mesmo por causa delas. de resultados concretos em relação à realização da dignidade da pessoa humana. em vez de dogmáticas. não de uma democracia formal de base tão somente legal. sobretudo àquelas advindas das pesquisas dos sociólogos e politicólogos. muitas vezes. de otimização. formando um sistema que possui. porém com muitos desafios a superar. Em decorrência do exposto. A tese procurou sustentar que o Judiciário. são normas que possibilitam reger não apenas o presente e a estrutura jurídico-política dos Estados. que são normas abertas e amplas que. residem no fato de que o direito. Com efeito. requerem uma hermenêutica finalística. mas democrático de direito. além de regras. tem o importante papel de guardião constitucional e. mas as metas futuras relativas aos direitos em geral e aos direitos fundamentais em particular.

c) Há evidências que a difusão de tecnologia tende a crescer quando o empresário sente que a propriedade intelectual será devidamente protegida judicialmente em caso de conflito. já se está tratando de algumas reformas básicas. previdência social. veríamos a confirmação de nossa tese inicial acerca da importância e do protagonismo desse poder contemporaneamente. 80 Ver Gazeta Mercantil. os Juizados Especiais. negócios e contratos que deixam de acontecer porque o sistema é falho. f) Há ainda o custo oculto da ineficiência resultante da lentidão. do Prado. 79 Aqui se tem discutido muito as teses de Herbert Hart e Ronald Dworkin. sem pretender reproduzir o que muitos vêm dizendo. sabemos que eles são muitos: faltam prédios. etc. em jornal de circulação nacional. 44 . tributária. 80 no artigo O preço de recorrer à Justiça. M. Inobstante. Legislativo e Judiciário. qual deles deveria ter maior peso na determinação final do direito a ser prestado. porém. mas também o sistema político) crescem três vezes mais rapidamente em termos per capita do que aqueles com instituições mais frágeis. está ligada a morosidade do Judiciário. Qual delas deveria ter preferência?79 Um questionamento imediatamente cabível. as Súmulas Vinculantes. gostaríamos de opor e comentar duas soluções que vêm sendo bastante discutidas: de um lado. p. d) Taxas de risco cobradas pelo Banco no Brasil estão diretamente relacionadas à ineficiência do Poder Judiciário. O primeiro defende a discricionariedade do juiz diante de normas antinômicas. seria o de nos perguntarmos com relação aos poderes Executivo. faltam juízes. falta dinheiro. Em caso de se entender ser o Judiciário essa instância. mas ainda não da reforma do Poder Judiciário (ainda não havia a Emenda Constitucional 45). Antes. diante do jogo contraditório de interesses. o segundo defende a tese da resposta correta. portanto. de 3 de novembro de 1998. isto é. caberia reproduzir algumas colocações feitas por Maria Clara R. Afirma a professora articulista que: a) No Brasil. b) Países com “boas instituições” (isto abrange não apenas o Judiciário. Quanto aos desafios ao Poder Judiciário. e) Em relação principalmente a este último comentário. de que sempre existiria uma solução melhor que a outra e.. começando com o tema da lentidão. já que uma cobrança judicial para reaver as garantias pode levar de oito a dez anos. enfim. de outro.A-3.aplicáveis a um mesmo caso concreto. faltam computadores. uma norma que deveria ser preferencialmente aplicada.

na acepção social e jurídica do termo. ano 2/nº 5. seu artigo “Juizados Especiais e Democracia”. O Desembargador Thiago Ribas Filho. também em jornal de circulação nacional.099/95. e normas sem a efetividade do poder é utopia. previstos no artigo 98. in Cidadania e Justiça. Entretanto. em certo sentido. Folha de São Paulo.82 Conforme disse. importa atribuir a ele função legislativa”. de pronto. Também afirmamos no texto sobre “A importância. grande parte desse problema.g) Enfim criou fama a decisão judicial tomada em 1996 pela qual o time do Botafogo pôde finalmente celebrar a vitória do campeonato de 1907. as chamou de totalitárias. a oposição contra essas súmulas é muito maior. novembro 1998. poucos torcedores da época puderam celebrar. 2º semestre/1998. atropelar e sufocar a independência dos juízes. 127-132.” Seria interessante notar que assim como existe uma quase total oposição às súmulas. Com a Emenda 45. Como se pode notar dos comentários feitos. 81 82 Cfe. da Constituição Federal e regulados pela Lei nº 9. escreve: Um dos problemas que mais aflige a sociedade brasileira moderna é a falta de acesso ao Judiciário. São os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. também nenhuma lógica pode sustentar. inciso I. 45 . A eficácia do direito depende da efetividade do poder. Tendências e Debates. o poder e a norma são as duas faces de uma mesma medalha. Porém agora o Estado está dotado de um sistema apto a solucionar. existe um “endeusamento” dos chamados “Juizados Especiais”. Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros. nos Juizados Especiais o acesso à Justiça existe: a) Há gratuidade de todos os atos em primeiro grau. muito embora a polêmica ainda permaneça. Basta que seja percebida essa realidade. honorários de advogado e despesas de um processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Algo em torno de 80% da nossa população é considerada carente. Como disse Norberto Bobbio.. Eros Grau. compreende-se a posição de defesa das súmulas vinculantes por parte do professor Aurélio Wander Bastos 81 ao afirmar que “o nosso sistema de recursos inviabiliza decisões rápidas”. Por isso. a lentidão é um problema sério. “a atribuição de eficácia contra todos e de efeitos vinculantes às decisões de que trata o Supremo. de 31/5/1998. que é justamente o que não tem ocorrido no Brasil por causa da lentidão. a justiça. 83 Como segue entusiasmado o Desembargador. 83 Cf. já que não pode pagar as custas. E poder sem obediência às normas é totalitarismo. as súmulas se tornaram realidade. em artigo sobre esses juizados. Nenhuma razão justifica essa manifestação de totalitarismo. Jornal do Comercio. pp. A atribuição de efeito vinculante às decisões de que se trata implica a imposição de uma espécie de censura ou limitação ao exercício das funções dos demais órgãos do Estado..

1827. III. os juizados eram e são até hoje “endeusados”. A situação se agrava se considerarmos que em determinadas situações o Juizado Especial é imposto. a dupla jurisdição é previsão constitucional desde o Império. senão vejamos:84 1 – A Lei nº 9. 46 . A Constituição Federal permite vários recursos. fruto de antinomias da Lei nº 9. em vários de seus aspectos. d) O processo é absolutamente informal e simplificado (os depoimentos são tomados com uso de gravador e não há lugar para perícia. substituída. por outro.099 com outras leis e a Constituição. pelo depoimento de técnicos). f) Há possibilidade de funcionamento noturno. ser vistos sob o prisma de inconstitucionalidade. Assim. o que resulta em rapidez e eficácia da prestação jurisdicional. o primeiro é tido como inconstitucional. c) A lei confere amplos poderes ao magistrado. podendo decidir por equidade. art. em setembro de 1998. que não permite ação rescisória. enquanto o segundo não.b) O ingresso no Juizado é direito. Em conclusão. Ora. os fundamentos dos recursos não podem ser simplesmente abordados pelo menos por estes motivos: a) Necessidade psicológica do vencido. a assistência de advogado. nas causas inferiores a 20 salários mínimos. Muito embora ambos sejam vistos como instrumentos para agilizar o Poder Judiciário. fora dos horários normais de trabalho. 105. poder-se-ia dizer que tal limitação fere o princípio da igualdade entre os cidadãos que buscam tutela jurisdicional na Justiça comum e os que se socorrem dos Juizados Especiais. que em alguns estados (Santa 84 Tomei esta ideia de um paper final de Valmor Vigne para a cadeira de Teoria Geral do Direito. bem como com o Código de Processo Civil arts. Extraordinário. e) Valorização da conciliação como forma de composição do litígio. permitindo-se o comparecimento regular de reclamantes e testemunhas. se necessário. c) As razões históricas do próprio direito. 59. O que poderia ser destacado é que também os juizados poderiam. b) A falibilidade humana do julgador. inclusive para antecipar a tutela em casos urgentes. 485/495.099. Igualmente. tema casos difíceis. em seu art. se por um lado as súmulas eram execradas. sendo apenas facultativa. como nos acidentes de trânsito. conflita com os artigos da Constituição que permitem essa ação. oferecida na turma especial do CPGD em Chapecó.099 permite um único recurso à parte perdedora e dirigido à mesma turma que julgou. 2 – A Lei nº 9. Especial.

Curitiba: JM Editora. vedada em nome da celeridade? Assim. em que os Juizados são menos inconstitucionais que as súmulas vinculantes? Enfim. de Daniela Ribeiro Mendes Nicola. ao Poder Judiciário é a globalização. José A. Ora. Com efeito. Indiscutivelmente.85 assistimos. Seria como supor que a ordem internacional se autoorganizasse sem qualquer intervenção de fora ou de alguém. já aludido. senão que com forças ocultas bem mais poderosas. o termo autopoiésis indica autoprodução. p. colocando em crise seu aparato político-jurídico. a globalização não é o efeito de um puro movimento autopoiético. o segundo desafio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. in Paradoxos da auto-observação – percursos da teoria jurídica contemporânea. 89 e segs. de forma mais clara. pois o que preconizava era justamente a defesa da constitucionalidade da ordem jurídica. hoje. não sejamos ingênuos. professor da Universidade de Camerino. 2) uma inadequação estrutural das formas do Estado de Direito. vários autores. autocolocação ou. 86 Ver O novo em direito e política. Recepcionando Luigi Ferrajoli. a alternatividade era em face a um “direito” oriundo de um Estado fascista. escrevemos no prefácio ao livro Estado de direito e legitimidade. de Sérgio Cademartori. tivemos a oportunidade de ouvir. embora continue a existir. atuando aí um conceito de complexidade “indomável”. 226. autorreferentes. o quanto o seu pensamento havia sido malcompreendido em alguns lugares do mundo. a uma crise profunda e crescente do direito que se manifesta sob várias formas e em múltiplos níveis: 1) uma crise da legalidade. aqui também. um dos pais do denominado “direito alternativo”. No entanto. organizado por Leonel Severo Rocha. por certo não devemos ser ingênuos e supor que ele está a falar ainda do predomínio da cosa nostra. etc. de um dos pais do direito alternativo. Não se trata aqui de uma preocupação com forças ocultas dessa natureza. é certo que o déficit público é um problema de má gestão. p. caberia dizer que os Juizados Especiais. 47 . Etimologicamente. Na verdade. de Oliveira Junior (Org. sustentando a presença de máfias que tomam de assalto os Estados-nações. 1997.Catarina. 87 As grandes organizações multinacionais. e 3) uma crise do Estado de Direito ligada à crise do Estado de Bem-Estar Social. E o que dizer da ação rescisória. criaturas e criadoras da nova ordem internacional 87. 86 Por nossa parte. e não a um direito originado de um Estado de direito. oligopólios. 88 Expressão utilizada por Niklas Luhmann para falar dos sistemas fechados. entendemos que todos esses ângulos da crise do direito de uma maneira ou de outra tem a ver com a globalização.88 Exemplo claro dessas forças pode ser percebido quando se difunde o discurso “o Brasil não fez seu dever de casa”. quando o autor italiano fala de uma crise da legalidade. Ver o texto “Estrutura e função do direito na teoria da sociedade”. mesmo nos países de mais avançada democracia. tornaram-se Justiça comum.). por que o dito “dever de casa” é tão lembrado quando existe uma crise na Ásia ou uma queda do dólar? Será que o Brasil não tem 85 Cfe. (re)produção a partir dos próprios produtos. Por outro lado. 1999. ainda. onde funciona mal ou não funciona a conciliação. por exemplo) são o caminho jurisdicional obrigatório.

em função do sistemismo e da burocracia. Como diz Ferrajoli. de vez que a maioria das medidas se traduz em uma imprópria forma de legislar que.) O novo em direito e política. 89 Conforme “O direito como sistema de garantias”. por um lado. p. configura-se o exercício do poder apenas com aparência formal de legalidade. a uma falta de revisão de conceitos e ações que possam abarcar as questões coletivas. lamentavelmente. que consiste num conjunto de limites e de proibições impostos ao poder público de maneira certa. b) Uma alteração dos sistemas das fontes do direito. basicamente com a execução de uma enxurrada de medidas provisórias. Enfim. 90. geral e abstrata. e. isso até justifica a referida enxurrada de leggi-provvedimento (medidas provisórias). O aspecto da inadequação estrutural das formas do Estado de direito às funções do Welfare State refere-se. ao contrário. por outro. clássico no Estado de Direito. e o Estado social que. in Oliveira Junior. “essa crise está associada a uma espécie de contradição entre o paradigma clássico do Estado de direito. Está havendo perceptivelmente algumas alterações: a) Um deslocamento dos lugares da soberania. Assim. E assim. à inadequação da filosofia individualista que perpassa a prática dos tribunais diante de um mundo com problemas sociais coletivos e massificados. portanto eminentemente discricionárias ou contingentes subtraídas aos princípios da certeza e da estrita legalidade e confiadas à mediação burocrática e partidária”89. a crise do Estado social em face das integrações regionais e a globalização colocam bem claramente a crise do direito e do Estado-nação em face à nova ordem. De certo modo. a crise de legalidade de que fala Ferrajoli pode ser associada à globalização quando se toma em conta o quanto poderes executivos comprometidos (com o dever de casa) rompem o sistema de tripartição dos poderes. 48 . vivemos uma lógica da emergência sob a camisa de força de uma lógica da racionalidade burocrática que tudo dificulta.que fazer um “dever de casa” para contribuir com o dólar para que ele possa fazer frente ao euro? De qualquer modo. em nome da urgência. quando a sociedade necessita de algo. José A.(org. como diria Enrique Zuleta Puceiro. para tutela dos direitos e liberdades dos cidadãos. Em outras palavras. exige aos mesmos poderes a satisfação de direitos sociais mediante prestações positivas. coloca decisões não discutidas pelos representantes eleitos para tal. nem sempre predetermináveis de forma geral e abstrata e. busca caminhos alternativos à política e ao direito tradicionais.

para decifrarmos as razões da submissão do Poder Judiciário e do direito aos demais poderes de Estado. e de Luis Alberto Warat. coincidentemente também com as análises atuais de Boaventura Santos. Como salienta o prof. É preciso um critério para o adequado uso do instrumento jurídico. Sílvio Dobrowolski. por exemplo). como vimos no capítulo I. o feito mais impressionante não é o da descoberta em si. de ordem infra e supraconstitucional (direitos das favelas. 90 91 Cfe. avança. especialmente ao Executivo. Como exemplo. muito frequentemente. que se caracterizavam pela livre iniciativa. em grande parte.3 Politização do direito e judicialização da política Por outro lado. Nesse sentido. mas o aprofundamento da dominação discursiva. além de um direito comunitário. d) Enfim. um direito do mercado. têm caminhado as teorias de Ronald Dworkin. de descobertas microscópicas. cederam espaço para as Constituições ditas compromissórias. atravessam as constituições contemporâneas. 49 . qual a matriz epistemológica mais adequada para as ciências sociais. as denominadas Constituições dogmáticas. Na era da manipulação genética.91 E os problemas se agravam porque ainda hoje questionamos sem chegarmos a um consenso.90 Pode-se concluir que o problema hermenêutico ligado à pluralidade e ao choque de valores integrantes do ordenamento jurídico é o grande desafio de hoje. apontávamos os trabalhos de Roberto Lyra Filho. temos o terceiro desafio que está ligado à emergência dos ditos “novos direitos” que. pugnávamos pela necessidade de se compreender as diversas etapas históricas da federação brasileira. expressa em todas as áreas. como já havia previsto Orwel. que se caracterizam por uma pluralidade de valores e princípios muitas vezes conflitantes. da produção. a defesa da livre concorrência e do consumidor. “Estado e eficácia dos direitos fundamentais”. Para concluir acerca das abordagens do primeiro texto. ambos procurando desmistificar o lado obscuro das relações do direito com poder. no segundo texto aludido e publicado no ano de 2000. O primeiro. na Universidade de Brasília. aliás. Robert Alexy e Neil MacCormick. pela segurança jurídica e pelo respeito absoluto à propriedade.c) Um enfraquecimento do constitucionalismo. e assim por diante. Na direção de estudos interrogantes dessa situação. temos a defesa da propriedade privada x função social da propriedade. capítulo XI deste livro. em respostas sociológicas e judiciais reducionistas do problema que se pretende resolver.1. arbitragem e mediação. na UFSC. 2. incorrendo-se. sobretudo os amplos momentos de autoritarismo.

hoje em dia. Enfim. Em determinadas conjunturas (e isto tem sido assim historicamente). Com efeito. existe sempre o perigo de que surjam alguns iluminados que se ofereçam para fazer. com seu doutoramento realizado em Paris. Warat. com a morte de Lyra Filho. 67-69). p. acentuando a necessidade de se acabar com as crenças positivistas que fizeram do “elogio das certezas” o principal objetivo da ciência jurídica. e os de Leonel Severo Rocha que. 26. insistia na importância da democracia para o Brasil. o segundo. exceção nobre é José Geraldo de Souza Junior (atualmente Reitor da UnB) que até hoje desenvolve importantes estudos de sociologia do direito (ver Sociologia do direito. condições sociais e possibilidades teóricas. Recolhendo elementares princípios lingüísticos.). deixou transparecer que teria abandonado a filosofia do direito. nos textos aludidos. o momento que vivemos hoje continua pautado por indefinições. como dizíamos à época e servindo perfeitamente aos dias de hoje. não são nefastos de “per si”. Como relatado também em outro texto. 50 . tendo se centrado em questões psicanalíticas do sujeito e em análises críticas das artes e das demais ciências. é preciso compreender que o “normativismo” e uma certa concepção até mesmo “dogmática” da importância do Estado de Direito. podem permitir a elaboração de construções doutrinárias que favoreçam o acesso à condição de cidadão por certos setores marginalizados. o ‘simulacro de uma odisseia libertária”’. em meio à pressão política do autoritarismo. e outros). diante desse quadro de submissão. e. como dizia Warat. o discurso normativista e o da dogmática jurídica. nem maus).demonstrando o caráter de classe do direito brasileiro. que ainda alguns tentam ignorar. mereciam destaque alguns trabalhos realizados em São Paulo pelo grupo de José Eduardo Faria e Celso Campilongo (ver deles A sociologia jurídica no Brasil. é preciso reconhecer que as leis não possuem sentidos essenciais (nem bons. “Crítica do direito pós-autoritarismo” (Revista Sequência. Tal como dissemos. mormente as relações de dominação vistas a partir do cinema. sob a regência de Claude Lefort. muitos de seus seguidores moveramse desordenadamente no âmbito de uma crítica ao direito. nº. insistia-se numa assertiva que vale considerar ainda hoje: “em meio ao crepúsculo das possibilidades críticas do direito. realizando esporádicas aplicações ao direito. mais que o fetichismo de um anarquismo residual. 2000. com pesquisa histórica que remontou a Rui Barbosa. longe de programar em uma estratégia de ocultamente social. quaisquer que sejam os caminhos que se deseje programar. Porto Alegre: Sérgio Fabris. A visão do direito estatal como um puro e exclusivo mecanismo de expressão de uma dominação de classe não é. 1991. Fabris. mas.

o que se verificaria é que as racionalidades dessas duas ciências. transformada em Lei nº. sobre o Estado dever estar ou não submetida a lógica econômica. desde uma visão sociológica. discussão que era feita à época e continua hoje (neoliberalismoXsocialismo ou estado social ou intervencionista). acredita-se que a superação deva ser pensada sob outro viés. Tal como será ou já foi tratado em outras disciplinas dos cursos da Enfam (a exemplo das aulas do Prof. o que poderia trazer o retorno de uma hiperinflação. em nome do argumento de que a cassação resultaria em enormes transtornos para a economia. cabe lembrar episódio de triste memória do Governo Collor: bloqueio dos cruzados que. tendem a uma hegemonia de uma ou de outra. Ora. PP. os direitos sociais. a emergência e o protagonismo do direito e do sistema judicial em tempos modernos encontram-se devido ao Estado social ou Welfare State que. e o pior é que o STF. cometeu uma das maiores ofensas aos direitos individuais. “en las dos últimas décadas prosperaron en 92 Em prefácio à obra “O passado não está morto: nem passado é ainda”. o que. in Democracia em pedaços. Sobre esses aspectos. a lógica do mercado tem regido o mundo globalizado (muito embora o susto da crise americana com repercussão mundial em 2008). com a positivação dos Direitos Sociais. Gilberto Dimenstein. pois injetaria trilhões. entendeu de não cassar a Medida Provisória 168. ao visar a uma distribuição mais justa de bens. embora uma já maior consciência da sociedade de que eles devam ser exigidos. caberia trazer uma colocação de Paulo Sérgio Pinheiro 92 que.7-45. Com exceção de algumas políticas sociais esparsas e de algumas decisões judiciais isoladas. São Paulo: Cia. 51 . além de distintas. Rogério Leal). no âmbito de uma relação sempre conflitada entre direito e economia. desde sua condição de um dos principais mentores da teoria crítica latino-americana. para nós juristas. têm colocado o Poder Judiciário como ponto equidistante entre o Legislativo e o Executivo. situação essa que tem crescido desde a Constituição de 1988. Com efeito. como ressaltou em sua posse o novo presidente americano Barak Obama: o da eficiência do Estado. reabre várias outras questões. direitos humanos no Brasil. à época. Quanto à questão da intervenção na economia em busca de justiça poder acontecer a partir do tamanho do Estado. 8241/90. 1006. em que pese a complexidade das relações entre direito e economia.Com efeito.das Letras. assevera: não basta uma significativa alteração da letra da lei se as elites político-jurídicas dominantes não se alteram. Igualmente. se pudéssemos falar da existência de uma lógica do direito e outra da economia. em muito ainda são expectativas. Como salientou Luis Warat à época.

A formação continua dos magistrados e em relação à cultura jurídica. quer morais (pluralismo). É preciso vontade política para fazê-la valer.As reformas processuais para o enfrentamento da morosidade. do sistema judicial e especialmente do Poder Judiciário. Lo político pasó a adquirir um peso tan grande para la concepcion del derecho. muito embora a lei seja um instrumento fundamental para os direitos e para a cidadania. De todos os modos. . como dissemos. Ellas reinvindicaban la importância de la dimension política de lo jurídico. . esas teorias acabaron em um gran esceso en el final de los años 80. Embora algumas mudanças já estejam em curso.A ampliação do acesso à justiça.latinoamerica muchas críticas a las teorias jurídicas de corte dogmático. a dimensão de respeito aos sujeitos possui grande importância na configuração daquilo que se entende por sociedade democrática e cidadã. . é preciso prosseguir a reformulação e implementação dos seguintes pontos: . 2. é insuficiente. na medida em que são eles os protagonistas da cultura e das instituições. que llegó a anular el papel de la ley em la adminisracion de justicia (Por quien cantan las sirenas).As relações dos Tribunais com os media.. Porém. cabe considerar as propostas de Boaventura em sua obra “Para uma revolução democrática justiça” se quisermos não fraudar a expectativa que hoje a sociedade tem do direito. utilizaremos a pesquisa realizada em nível de mestrado por Ana Paula de Almeida Lopes e orientada por José Luis Bolzan de 52 .2 Considerações sobre as ADINS 1354-8 E 1351-3 – constitucionalidade da denominada cláusula de barreira aos partidos políticos. quer políticas.Continuidade das inovações institucionais. Enfim. . Acreditamos ser por essas razões que desde sociólogos clássicos como Max Weber até os atuais como Boaventura Souza Santos.. para fechar os questionamentos iniciais. E a fragilidade semântica da linguagem jurídica só pode ser superada pelas condições intelectuais adequadas dos profissionais envolvidos. considerando-se a “judicialização da política” e a “politização do jurídico”.Enfrentar corporativismos conservadores de parte da cultura jurídica e lutar pela independência judicial. . 13 da 9096/95 Para demonstrar o protagonismo do Poder Judiciário no Brasil. Art.

3. SUSPEIÇÃO DE MINISTRO DA CORTE: DESCABIMENTO. 17 da Constituição Federal. conforme a ementa in verbis: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE. UNISINOS. não ofende o princípio consagrado no artigo 17. em cada eleição para a Câmara dos Deputados.Moraes93. DE SETEMBRO DE 1995. 2. A judicialização do processo político e a politização do Poder Judiciário: uma análise da intervenção do STF no processo político partidário. NO CAPUT DOS ARTS. e o segundo. Os parâmetros traçados pelos dispositivos impugnados constituem-se em mecanismos de proteção para a própria convivência partidária. 13 E DAS EXPRESSÕES A ELE REFERIDAS NO INCISO II DO ART. não podendo a radicalização da defesa da igualdade em 93 LOPES. dia 7 de fevereiro de 1996. um terço dos Estados. 53 .13 da Lei dos Partidos Políticos. pelo menos. julgou o pedido de liminar. TODOS DA LEI 9096/95. 2. Ana Paula de Almeida. inserida essa na Lei 9. relatada pelo Ministro Maurício Correa. o primeiro. Iniciemos com as soluções dadas pelo STF nas duas decisões. de 19 de setembro de 1995. O artigo 13 da lei 9096. da Constituição Federal. LEI 6096. em 7 de dezembro de 2006. mimeo.1 Adin 1354-8 O plenário dessa Adin. indeferindo-o sob o argumento de que o funcionamento parlamentar deve estar subordinado ao que regulamentar a lei. quando foi julgada a medida cautelar (Adin 1354-8) e que terminou por declarar a constitucionalidade dessa cláusula por unanimidade. 41. não obtenha o apoio de no mínimo cinco porcento dos votos válidos distribuídos em. PARTIDOS POLITICOS. conduziu o STF a decidir por afastar a cláusula de barreira sob a alegação de que ela atacaria o funcionamento parlamentar ao reduzir o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário. quando teceu comentários sobre o julgamento da ação principal (Adin 1351-3) que. já que os limites estão impostos no art. 57. seus incisos e parágrafos. em 26 de fevereiro de 2009. por nós arguida na UNISINOS. que exclui do funcionamento parlamentar o partido político que. em decisão unânime. sob a alegação de que o art. Considerando-se dois momentos históricos diferentes. com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ART. e que não há afronta ao princípio da igualdade pelo art. 13 não ofenderia os princípios consagrados na Constituição Federal. 48 E 49 E AINDA NO INCISO II DO ART. Dissertação de Mestrado em Direito.096/95. a qual tece considerações sobre duas Adins referentes à denominada “clausula de barreira”.2. 2009.

grande ou pequeno. 13 da Lei 9096/95 e dos seus reflexos contidos nos art. ressalta uma curiosidade que deve ser salientada. Pedido de medida liminar indeferido. pesquisadora que estamos seguindo nesse exemplo. 7. Proposta pelo Partido Comunista do Brasil – PCB – e Partido Democrático Trabalhista – PDT –. mas tão somente ao seu funcionamento. Por outro lado. para uma discussão das soluções ofertadas pelo STF. serviram tanto para a declaração de constitucionalidade. 54 . pode participar da disputa leitoral. desse modo. 2. faz. A norma contida no artigo 13 da Lei 9. relator da Adin. qualquer partido.. Segundo Maurício Correa. a de que os dois princípios norteadores das decisões. 13 da lei 9096/95 não violaria o princípio da igualdade. quando da primeira decisão. § 3º.. Dissertação p. “pensar a igualdade e a proporcionalidade in abstrato dos partidos políticos na conjuntura partidária brasileira seria conduzir o sistema político ao caos”94. desde que habilitado perante a Justiça Eleitoral. igualdade partidária e pluralismo político.. onze anos depois. em igualdade de condições. 56 e 57. teve como finalidade declarar a inconstitucionalidade do art. Ana Paula de Almeida Lopes.2. qual seja. Partindo. provocado pela cláusula de barreira. quanto de inconstitucionalidade. 41.abstrato. a fundamentação da inconstitucionalidade atribuída a essa cláusula. 48. 86-87 e segs. [. então. foi a de que procurar reger o funcionamento dos partidos pela gradação dos 94 Ana Paula. Ressalvas essas que o comando constitucional inscrito no artigo 17. também reserva à legislação ordinária a sua regulamentação. A cláusula de barreira.096/95 não é atentatória ao princípio da igualdade. refere-se à situação fática desses partidos.] 6. justiça e coloca ordem no sistema partidário. para os Ministros do STF o art.2 Adin 1351-3 O julgamento da Adin 1351-3 modificou o quadro de desigualdade entre os partidos políticos. como bem demonstrou Ana Paula em sua leitura do acórdão. ressalvados o rateio dos recursos do fundo partidário e a utilização do horário gratuito de rádio e televisão – o chamado “direito de antena”-. 49. poder chegar ao ponto de estabelecer verdadeira balbúrdia na realização democrática do processo eleitoral. não sendo restrição ao registro dos partidos políticos. E a grande pergunta poderia ser: como isso é possível? Em síntese. o que foi julgado favoravelmente. procura mesmo o estabelecimento de uma proporcionalidade material entre os partidos ao discriminar o igual tempo de televisão e de fundo partidário. dentre outros partidos.

pois a vontade dos eleitores dos Estados. estaria sendo desrespeitada”. que o processo político de disputas deve ser o mais transparente e lícito possível. os princípios requerem otimização. E. uma indevida judicialização da vida política brasileira. relações com a política e isso não deve espantar a ninguém. sim. 95 Ana Paula. a linguagem do direito é vaga e ambígua. diante do exposto. Como se viu. Com esse pano de fundo. bem como negar-se o rateio do Fundo Partidário. o que houvesse de denúncias de irregularidade. mas a intempestividade das decisões. o que significa que a governabilidade não tem condições de existir ou sobreviver sem uma ampla base de sustentação partidária. lê-se que “há quem considere as cassações de governadores. expressa pelos votos que elegeram seus governadores e vices. de 9 de março de 2009. seria restringir os direitos e liberdades fundamentais de grupos minoritários de participarem plenamente da vida pública. mormente através de lei infraconstitucional que afronte a Constituição. das decisões pode restar a suposição de que o Supremo agiu. “uma coisa seria se. nas campanhas eleitorais que os elegeram. essas decisões têm sido pedagógicas. atendendo aos interesses conjunturais do Poder Executivo. tratar com profundidade essa questão ultrapassa os limites do nosso trabalho. não há como deixar de concordar com o aspecto levantado por esse jornal de que o maior problema das cassações de governadores não é a judicialização da política ou a politização do Judiciário. o interessante nessas Adins. senão vejamos. sem falso moralismo. Bobbio já apontou para a não superação dos interesses particulares na política e segue sendo um ideal lutar contra isso. Marco Aurélio. levadas a efeito pela Justiça Eleitoral. Como salientou também Ana Paula. nesse sentido. o papel aceita tudo. Entretanto. ainda. a cada momento. Em palavras do jornal referido. é hoje voz corrente que vivemos um presidencialismo de coalizão. tem conduzido a reações as mais diversas. embora inevitável. para fins de nossa pesquisa. com efeito. caberia observar que. e como já disseram nobres escritores. logo após proclamados os resultados eleitorais ou mesmo logo depois da posse dos governadores eleitos. Indiscutivelmente. é confirmar que o direito possui. prejudicando o seu funcionamento parlamentar e reduzindo substancialmente o seu tempo de propaganda partidária gratuita. “A Justiça muda a política”. Contudo acreditamos. Dissertação. p. esse movimento revela um dos paradoxos mais debatidos atualmente. Em editorial do Jornal “O Estado de São Paulo”. quais os limites para a interpretação constitucional? Certamente. nas palavras do Ministro relator. que é o da presença de um ativismo judicial que. cabe imediatamente a questão de se saber qual é mesmo o papel do STF e. tem restado claro que a constituição não pode ser tratada com um texto amorfo. 87 e segs.95 Ora.votos obtidos. Porém. Entretanto. Contudo. 55 .

96 Dito isso. que começara com uma onda de movimentos populares. tem antecipado comentários sobre ações que futuramente terão de julgar. a manifestação pública de alguns ministros sobre casos conflituosos da sociedade brasileira.fosse a julgamento com a maior celeridade possível. Na ditadura militar (1964-1985) foi silenciado por meios institucionais. consoante José Reinaldo Lima Lopes.” mas não é o que ocorre. tem sido verdadeira inovação. em clara posição de crítica não só ao ativismo judicial brasileiro. como ressalta o prof. pois não consegue colher depoimentos de testemunhas de defesa. Lembra-se aqui Ação Penal contra o Sr.. Foi trazido de volta à cena com a redemocratização. garantindo direitos individuais. que. O que podemos aprender com tudo isso? 96 Jornal o Estado de São Paulo. Opinião. por sua vez. em alguns casos.. caderno A2. 56 . O ideal seria que tal ocorresse antes mesmo da montagem das máquinas administrativas estaduais. em texto sobre “Moderação e Justiça constitucional tem tudo a ver”. Como Tribunal Judiciário dependia sempre de provocação. pela cassação de seus mais combativos e altaneiros ministros e pelo silêncio violentamente imposto à sociedade civil. Não obstante a realidade de ativismo judicial no Brasil de hoje. 20 de março de 2009. quando foi chamado por Rui Barbosa a limitar o estado de sítio. já tinham aprendido o caminho dos tribunais. envolveu-se em conflitos famosos na Primeira República. Como salienta o referido professor. e sua contribuição para o fortalecimento das instituições sociais e jurídicas é bastante duvidosa. Paulo Maluf que tramita há mais de quatro anos e não consegue encerrar a fase de instrução. O STF adquiriu funções de arbitramento de conflitos públicos e políticos já em 1891. José Reinaldo. que posteriormente poderão chegar ao Tribunal. mas a certas indiscrições dos ministros do STF que.

resultantes de pesquisas realizadas pelo Grupo “Direitos Fundamentais e Novos Direitos”. Versão para este livro.13 e segs. fundamentalmente. desde a Grécia antiga. e a partir das quais se pensa a proteção do ser humano e da sociedade civil contra o arbítrio. da URI – Santo Ângelo/RS. materiais de higiene. na modernidade. tudo é muito deprimente. Guy Haarscher. na Idade Média com o cristianismo e. acrescida de ensaio sobre o Recurso Extraordinário 201. com o iluminismo e a Revolução Francesa.819 97 3. 57 . em 26-9-2008. Auschwitz faz realidade nos visitantes que reveem aquele filme terror. Nessa direção. Texto elaborado especialmente para ser apresentado ao Grupo de trabalho “Direitos Fundamentais – Proteção e Exigibilidade”. A seguir.1. pesquisador voluntário de IC.1 Considerações preliminares sobre o ponto em questão O que são Direitos Humanos? E Direitos Fundamentais? Embora não sendo definições fáceis. Seus (nossos) estômagos sentiam náusea. Não para perpetuar o ódio ou pretender perseguir supostos culpados. sejam pessoas individuais ou grupos. de 20 a 22 de novembro de 2008. Brasília. vejamos alguns aspectos. p. principalmente no século XVIII. até calçados. É tocante ver os bens – pertences – dos prisioneiros hoje lá expostos. Desde as bagagens aos objetos mais pessoais.CAPÍTULO 3 CONSTITUIÇÃO. e do Grupo “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”. 97 Ideias inicialmente apresentadas em palestra proferida no Curso de Direito da ULBRA – Santa Maria –.1 Direito racional – legal e atrocidades nazistas – Auschwitz Quem trabalha com DH precisa conhecer Auschwitz – principal campo de concentração de judeus na guerra de 45. chegaram a passar mal. pois transporta qualquer pessoa com um mínimo de sensibilidade para aquele tempo de extermínio e a faz chorar. vários autores98 concordam que na junção dessas duas perspectivas – DHF – encontramos um conjunto de normas (racionais) positivadas constitucionalmente. ao estilo da época. contra a insegurança de ações violentas do soberano. Colegas professores de filosofia do direito presentes no Congresso Mundial da IVR na Polônia.819. 3. “A Filosofia dos Direitos do Homem”. Mas. em 2007. assistimos a momentos paradigmáticos dessa tentativa de proteção. EXIGIBILIDADE E PROTEÇÃO NO RE 201. no XVII Encontro Preparatório do CONPEDI. 98 Cfe. mas para ver e sentir até aonde somos capazes de ir com a violência. como óculos redondinhos. e membro do grupo Direitos Fundamentais e Novos Direitos. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO TRANSVERSALIDADE. da UFRGS. realizado por Bruno Leal. Auschwitz é muito chocante.

cit. 1994. Com efeito. E. não está fora da esclarecedora linha de raciocínio de Luciano Oliveira 99 quando. doente. mulher e jovem com saúde para o trabalho. “parece que estamos permanentemente condenados a exorcizar a tortura e as execuções clandestinas numa radiosa sexta-feira de manhã para vê-las irromper de novo na calada da noite do dia seguinte”100. a conclusão que se deve tirar é a de que a lei. porém. é preciso afirmar de imediato que o constitucionalismo contemporâneo é a forma mais desenvolvida do paradigma legal. São Paulo: Brasiliense. tudo após os muitos excessos do regime militar de 64. é a de que “a perspectiva do eterno retorno traz consigo terríveis consequências existenciais: se tudo está fadado a se repetir até o fim dos tempos. que tudo se passou rigorosamente dentro de um grande plano Arbeit Macht Frei – o trabalho liberta. também. das regras que visam a uma segurança jurídica. para conter o arbítrio contra os direitos humanos fundamentais? 3.10. embora as dificuldades. bem como o massacre do Carandiru. em importante livro de 1994. de acordo com a legislação vigente. tendo em conta execuções como as chacinas de Vigário Geral e da Candelária. além da lei. Tal como afirmou esse professor.1. feita com base em Friederich Nietzsche. 100 58 . sendo os mais debilitados conduzidos imediatamente à morte. op. qual o sentido das nossas ações?”101 Enfim. Diga-se. alertava para o “eterno retorno”. assim como por uma triagem de quem era velho.p. o constitucionalismo contemporâneo se caracteriza como “compromissório” e não apenas como “dogmático”. Isto é. Mas trazemos esse fato novamente neste texto para enfatizar que o que lá aconteceu. Brilhante dissimulação do que lá acontecia e ainda viria acontecer de pior.2 Constitucionalismo e direitos humanos fundamentais Em relação à pergunta final do item anterior. 9. não é suficiente para conter o arbítrio e a violência contra os DHF.Como salientam os guias “turísticos”. O Nazismo transitou em base legal. criança. para além das regras estruturantes do Estado de Direito. porta peculiaridades que talvez nos permitam enfrentar as insuficiências da legalidade em sentido estrito. Mas uma das mais intrigantes interrogações do autor. já na chegada todos passavam por uma “desinfecção”. lamentavelmente. Idem. resta a grande questão: O que necessitamos. ibidem. 101 Idem. p. por si só. traz consigo princípios e valores que expressam acordos sobre um mínimo 99 “Do nunca mais ao eterno retorno: uma reflexão sobre a tortura”. assim.

E. dentre as quais encontramos a liberdade. senão que da “igualdade na diversidade e a diversidade na igualdade”. a partir da daí. haveria certos limites (molduras) dentro das quais teria de se mover o aplicador. expressam. à superação do racismo. lembre-se da “Antígona”. dentre as várias formas de discriminação. como se expressam constitucionalmente as finalidades formais e substanciais dos direitos humanos fundamentais. p. por outro lado. tem-se a sensação de uma superação do problema da subjetividade no dizer o direito. a igualdade e a solidariedade. como ainda veremos melhor. de Sófocles. portanto. podendo-se. que são os direitos humanos fundamentais. é possível perceber. p. por acordos de gabinetes..p. porém numa inter-relação bastante complexa. vejamos algumas demandas da preocupação com a formalização no direito: a) Segurança jurídica. passemos a ver.cit. Aspectos formais e materiais das constituições formam. visando. de outro direitos. as duas faces de uma mesma medalha. ganha um peso muito grande com o constitucionalismo. Sobretudo uma leitura atenta dos preceitos constitucionais. indiscutivelmente. não se trata apenas de seu ângulo formal. a forma mais acabada de racionalização legal. como diria Bobbio. dentre os quais o movimento negro. sem dúvida. esses princípios devem condicionar toda e qualquer interpretação constitucional. ainda assim sofreu influências de movimentos populares.ético em relação ao ser humano. quando se fala de igualdade. embora abertas. na modernidade. Normas que. Dito isso. 59 .1. Assim. embora a ideia de direitos humanos – ou proteção do ser humano – seja mais antiga do que o constitucionalismo. Deixando-se de lado a ampla e rica história do constitucionalismo e tomando em conta a Constituição brasileira de 88. o qual o pretendeu o reestabelecimento de bases mais éticas e justas para a sociedade brasileira.ex. com o assento na lei. obra que. 102 Op.3 As finalidades formais dos direitos humanos fundamentais Os sistemas constitucionais. como visto. não deixará de perceber que. falar-se em direitos humanos fundamentais propriamente ditos. de certa forma. De um lado garantias. Iniciando pelos aspectos formais aqui tomados da obra de Guy Haarscher 102. com um pouco mais de detalhes. se constituem em valores a serem alcançados para a plena realização da dignidade humana. em tese.29 e segs. tendo sido forjada. seu profundo compromisso com a igualdade (formal e material). embora não seja resultante propriamente de um exercício de reivindicação de toda a sociedade. 3. a nosso ver.

Florianópolis. por seu turno. sociais e culturais (multiculturais) O constitucionalismo. Paralelo 27 Editora. devem ser julgados por um Judiciário que.b) Legalidade: conhecimento da lei e vinculação a ela. mas também. fruto de sua tese de doutorado e que tivemos o privilégio de orientar no CPGD/UFSC. “Do direito social aos interesses transindividuais”. enfim. Tomando o mestre Norberto Bobbio como referência. e outra diz com os paradoxos quando da tentativa de realização das aspirações valorativas dos direitos humanos fundamentais. age como bem entender. in Cidadania coletiva. lá se vão mais de dez anos quando. nesse ponto. também submete os governantes. sobretudo. aqui o interessante é que a partir da lei pode-se pensar uma conjunção das forças vivas da sociedade na medida em que o Legislativo que faz a lei. E aí. deve conduzir-se também com base na lei. os problemas e os paradoxos entre as finalidades formais e substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais se agigantam. justamente. o importante é que ao mesmo tempo em que a lei submete os governados. não representa interesses corporativos. Por sua condição mesma de se apresentar como um texto jurídico. se torna possível a sociedade conhecer o que pensa e o que está sendo exigido pela ordem político-jurídica em vigor. se obrigam a eles. porém não se resume a esse aspecto. publicamos pela 60 . Já no ano de 2000. e seu ministério da verdade que. Das conclusões possíveis. 1997. à realização dinâmica da justiça individual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. através da lei. como é de domínio de todos. e) Publicidade. social e cultural. de vez que podem existir ambiguidades. de George Orwel. c) Juiz independente/separação dos poderes (Montesquieu). e os eventuais conflitos com o Executivo. d) Irretroatividade das leis – temporalidade. pela primeira vez. que tem a liberdade de estabelecer o conteúdo da lei. 3. então.4 As finalidades substanciais dos direitos humanos fundamentais – direitos políticos. a lei possibilita a estabilização do direito no tempo. É também desse período o importante livro de José Luiz Bolzan de Morais. o que é fundamental para que não se instale o “1984”. como uma carta política. publicamos textos sobre esses ditos novos direitos fundamentais103. que deveria concretizá-los. reforça todos os pontos de vista sobre a importância da legalidade. passamos a 103 “O desafio dos novos direitos para a ciência jurídica”. complementa e apresenta um além em relação à segurança jurídica e que diz respeito. 1996.1. em tese. ao afastar a memória. e “Cidadania e novos direitos” in O novo em direito e política. também. conflitos e mesmo lacunas específicas quanto a valores a serem atingidos. Sobre a dimensão material ou substancial dos direitos humanos fundamentais. uma delas diz da importância dessas demandas. mas de toda a soberania. mas. obra organizada conjuntamente com José Rubens Morato Leite.

Em muito determinada pela globalização econômica e tecnológica. e que procurou dar prosseguimento às pesquisas anteriores.o seu “Filosofia dos direitos humanos”. porquanto se poderia inferir alguma hermenêutica excludente entre. Cfe. Recentemente. 61 . p.ex. diante da crise do Estado-nação. embora criticando a ideia de geração e preferindo falar em dimensão dos direitos assinala “haver clareza quanto à inter-relação e a indivisibilidade de todos os direitos por parte daqueles que adotam a ordenação histórica dos novos direitos em cinco grandes gerações ou dimensões” e cremos não haver dúvida de que nos incluímos entre eles. p. relativa à proteção no âmbito da biotecnologia. 105 Cfe. que não se pode falar em liberdade sem igualdade e vice-versa. entendimento que. direitos individuais e sociais ou coletivos. é preciso compreender que o que Bobbio propôs foi tão somente uma classificação desses Direitos por conta de sua positivação em diferentes momentos históricos. 104 Alguns autores. por exemplo. Em tese. portanto. teremos condições de observar que o direito vai sendo construído pari passo em concomitância com as transformações do Estado. Contudo. se tomarmos em conta as relações entre direito e Estado. a própria ideia de gerações ou dimensões vem sendo questionada por certa literatura filosófico-jurídica. Ora. sob o argumento de que tal classificação poderia levar a um enfraquecimento da efetividade dos direitos humanos. para nós leitores de Bobbio.. é preciso iluminar outra realidade. já estejam constitucionalmente assentadas desde 1988. em conjunto com uma Lúmen Júris uma coletânea de artigos que se intitulou “Teoria jurídica e novos direitos”. pois os contextos históricos os vão positivando em sequência.entender o direito em geral e os direitos humanos em particular como o resultado de um regramento dinâmico que historicamente vai sendo estabelecido e que é passível de sucessivos acréscimos e desenvolvimentos. de lutas históricas e atitudes políticas. aventava-se para uma possível quarta geração. muito embora as bases principiológicas desses direitos. 2000. Antonio Carlos Wolkmer e José Rubens Morato Leite organizadores. frutos de renovações das consciências. e. 88 e segs. sociais e transindividuais). Dankwart Bernsmüller. não destoa da realidade. São Leopoldo: Unisinos. sobretudo considerando. 2003. como Antonio Carlos Wolkmer. acreditamos ter talvez trazido alguma inovação no sentido de que enquanto Bobbio falava em três gerações de direitos (individuais. Trad. a partir de Kant. Sobre o assunto. que não se esgotou e que determina ainda um importante aspecto da luta pelos direitos humanos. voltada à proteção das relações no âmbito da realidade virtual104. pois. em meio à avalanche da informática terminamos por sugerir falar-se em uma quinta geração. o direito não nasce de uma só vez. longe. São Paulo: Ed. de uma incompreensão do caráter tripartite do núcleo filosófico desses direitos. Hoje em dia. efetivamente. Heiner Bielefeldt105 também tem sustentado essa condição tripartite do núcleo filosófico dos direitos humanos na modernidade. “Os novos direitos no Brasil”. Saraiva.

como diria Michel Maffesoli. que podemos situar ainda no rol dos de terceira geração. a pós-modernidade tem se encarregado de despi-los de suas estratégias míticas. nazistas e. Trad. sociólogo francês dos mais respeitados. a luta pelos direitos humanos passa hoje também pela recusa tanto ao Direito “oficial” injusto quanto pela indignação de recusa do direito oficial constitucionalizado de dar ouvido às novas aspirações coletivas. São Paulo: Record.variações sobre o imaginário pós-moderno”. sobretudo. Enfim. Nesse sentido. Com a queda dos regimes fascistas. cada vez mais tem emergido um tipo de sociedade que busca encontrar seus laços de articulação em argumentos de base cultural. Clóvis Marques. Por tudo isso seria importante reprisar a citação que Maffesoli fez de Dostoievski ao abrir o capítulo sobre as galerias do social no livro “O ritmo da vida”: “é preciso amar a vida 106 Cfe. estamos diante da necessidade de se pensar a evolução da problemática dos direitos humanos para além das lutas contra o arbítrio estatal que.ambientação que vem sendo denominada de pós-moderna. na busca da inclusão e do reconhecimento. é o que tem feito Alain Touraine. 62 . mesmo que eles nada tenham que ver com o cotidiano das pessoas de hoje. dos políticos à mídia. comunistas. estamos diante da necessidade de se tratar adequadamente a pluralidade cultural que se exprime cada vez com maior força nas sociedades pós-modernas e que apresentam a necessidade de uma interpretação constitucional que contemple o cidadão desde os ângulos aparentemente contraditórios de sua identidade e diferença. que reúne discursos de defesa das minorias em face de culturas hegemônicas. vale enfatizar que o mundo atual tem se destacado como excludente das “novas tribos”. Enfim. Tentando traduzir: se a modernidade se sobressaiu na construção dos “sentidos” próprios e “adequados” para ação social. aliás. e considerando-se as dificuldades do Estado de bem-estar social e a queda do comunismo. p. 9-16. assim. e o que se verifica por parte dos poderes constituídos é ainda uma desesperada argumentação pela permanência e manutenção da credibilidade daqueles sentidos modernos. e. dentre outros fatores. Trata-se de um ficar atento aos autoritarismos que se estendem desde os grandes sistemas teóricos aos intelectuais. 2007. Michel. o que coloca um amplo espectro de novas discussões que transcendem os objetivos deste texto. Qual é esse novo foco? Os direitos culturais. Maffesoli. “O ritmo da vida . estamos a falar do fenômeno do multiculturalismo. a fim de se romper com o que esse pensador denomina “de círculo virtuoso das análises óbvias”106. Novos nacionalismos e fundamentalismos estão vindo em substituição dos Estados arbitrários como valores prioritários de identidade social.

Mas o que gostaríamos de ressaltar seria tão só que essas demandas conflitivas colocam claramente em questão a clássica “teoria da separação e independência dos poderes”.p. bem como de privacidade e intimidade. pudemos observar que no balanço entre a defesa da ordem sócioeconômica e administração da justiça e a proteção dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.mais que o sentido da vida”107 e. apreensões e sequestros de bens na quase totalidade dos casos. gostaríamos de trazer um exemplo polêmico atinente aos crimes de “lavagem de dinheiro”. espelha-se o “sumo direito. que afirma ser a saúde dever do Estado e direito de todos. 17. direitos políticos. etc. tal como é de domínio público. em feitos ocorridos nas varas especializadas da 4ª. Nesses casos. adotemos a nomenclatura anteriormente anunciada. etc. que analisou a lei 9. Mestrado em Ciências Criminais. trata-se daqueles relativos à liberdade. dentre outros. darmos vazão aos novos sentidos. Região. pode-se constatar.cit. exigibilidade e dificuldades de proteção Procurando. há uma clara e perigosa flexibilização desses últimos aspectos. quer de ir e vir. “Os Mecanismos de Controle Penal em Processos de Lavagem de Dinheiro na Justiça Criminal Federal da 4ª. no Mestrado em Ciências Criminais da PUC/RS. econômicos e sociais e culturais.613/98. muitos têm levado a uma judicialização da política e a uma politização do direito. o que justifica a continuidade de estudos nessa perspectiva. orientada pelo professor Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo. Segundo o autor. op. Ao participarmos da banca de Mestrado de Daniel Menegaz 108 . Região”. levando 107 108 Idem. quer de expressão e opinião. um uso indiscriminado de prisões cautelares. agora. PUC/RS. No caso desses direitos. no Brasil. segundo Daniel. assiste-se.. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais. quer nos parecer que tal como reza o ditado romano. quanto aos direitos econômicos e sociais. exemplificar as dificuldades de exigibilidade e proteção dos direitos humanos. ainda não encontraram um equilíbrio na tensão que possuem com as garantias fundamentais na limitação do poder punitivo. forte incidência de interceptações telefônicas. Quanto aos primeiros. Por outro lado. sem falar na utilização do discutível princípio da “delação premiada”. que estão passando por um momento de transição e maturação. a partir da qual seria possível de se falar acerca de direitos civis e políticos. a uma verdadeira enxurrada de demandas judiciais por remédios.5 Casos concretos. dos quais decorrerão novos direitos. 3. 63 . Assim. os modernos mecanismos de investigação penal. 2007.1. que primam pela defesa da igualdade. embora os objetivos do mestrando fossem outros. Com base na Constituição de 88. suma injustiça”. assim.

muitos autores a falar em um poder uno do Estado, distribuídas tão somente as tarefas, o que não eliminaria a atuação complementar de um poder em relação a outro, de vez que os fins a serem alcançados seriam os mesmos. Enfim, quanto aos direitos culturais, hoje constitucionalmente estatuídos em vários momentos de nossa Constituição e que defendem a diferença, os diferentes e clamam pelo reconhecimento, caberia reforçar que apenas estamos diante da necessidade de se tratar, materialmente, os iguais como iguais e os diferentes efetivamente como diferentes. Como dissemos, considerar a igualdade na diferença e a diferença quando na discussão da igualdade. Hoje em dia, felizmente, as discussões no âmbito dessa dimensão são muitas. Temos casos em andamento sobre ações afirmativas sobre cotas nas Universidades, sobre as possibilidades de adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo, o realce de antigas e novas questões sobre direitos indígenas, sobre portadores de deficiência, etc., casos de repercussão na mídia ocorridos com pessoas de orientação gay integrantes do exército, etc. Enfim, as situações concretas de exigibilidade e proteção de direitos culturais são, lamentavelmente, proporcionais ainda à grande resistência da sociedade ao reconhecimento dos direitos constitucionais dessas pessoas. 3.1.6 O Direito internacional dos direitos humanos fundamentais como instância recursal Como dissemos, embora esses Direitos sofram muita resistência, gostaríamos de resgatar, nestes dois parágrafos que seguem, o fato de que desde a Segunda Grande Guerra Mundial tem se difundido a salutar internacionalização dos direitos humanos fundamentais para sustentar, como fazem autores de nomeada109, a necessidade de uma hermenêutica constitucional que considere na área dos direitos humanos as declarações, os tratados e os pactos internacionais e, enfim, a Jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Casos de discriminação indígena e os de discriminação por orientação sexual e de gênero têm sido revistos por essas cortes (Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos). E é bom que a Justiça brasileira tenha em conta esses casos para não ver, em curto espaço de tempo, suas decisões revistas. Para encerrar, em que pese, por vezes, a utilização indevida do discurso de proteção aos direitos humanos como forma de ingerência indevida por determinadas nações,
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É o caso da professora Flávia Piovesan em vários dos seus textos sobre direitos humanos. Ver, por exemplo, “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: perspectivas Global e Regional”. In “Igualdade, diferença e direitos humanos”, Daniel Sarmento e outros (org.), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.47-76. 64

indiscutivelmente o desenvolvimento internacional de uma consciência acerca do necessário respeito aos direitos humanos fundamentais se constitui em uma importante moral a ser construída.

3.2 Casos exemplares de incidência dos direitos fundamentais no direito privado 3.2.1 CASO 1 – Análise do recurso extraordinário 201.819110 A incidência dos direitos fundamentais
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(de estatura constitucional) nas relações

privadas (tradicionalmente regidas pela legislação infraconstitucional, máxime o Código civil) vem sendo objeto de questionamentos jurídicos desde a metade do século XX. Tanto em doutrina brasileira, quanto no direito comparado (mormente as doutrinas norte-americana e alemã), debate-se a respeito de qual seria o efetivo alcance dos princípios fundantes de um Estado Democrático de Direito (tais como o da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da liberdade e igualdade) nas relações privatísticas, nas quais, prima oculi, seria predominante a autonomia individual. Na senda desses questionamentos, uma das manifestações pioneiras a tratar diretamente dessa questão, no Brasil, foi o recente julgamento do Recurso Extraordinário 201.819/RJ, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, assim ementado: “SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídicoconstitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a
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Ensaio realizado pelo pesquisador voluntário de iniciação científica da UFRGS, Bruno Leal. Adota-se aqui o conceito de direitos fundamentais e não o de direitos humanos, levando em consideração as observações pertinentes de Robert Alexy, quando escreve dissertando sobre o conceito material de direitos fundamentais em sua obra Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Traducido por Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p.26-7. 65

possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.”(STF, 2ª Turma, RE 201.819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ac. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005, DJ 27.10.2006, p. 64). Tratou-se de recurso extraordinário 112, interposto pela União Brasileira de Compositores (doravante, UBC), contra o acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado:
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Arrimou-se o recurso extraordinário no disposto no art. 101, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prevê o cabimento do referido instrumento processual nas hipóteses de descumprimento, por parte da decisão recorrida, de dispositivo da Constituição Federal. 66

Antes de concluir pela punição.“Sociedade Civil. 5º. em definir-se a possibilidade de uma sociedade civil – a qual. poder-se-ia abordar a questão segundo o que parecem ser dois blocos de votação distintos: (1) uma tese minoritária. atribuindo razão à UBC em sua decisão de expulsar o sócio. por força do artigo 44. faz referência. Recurso desprovido”. cujo desprovimento ensejou. trata-se de pessoa jurídica de direito privado – encontrar-se sujeita ao influxo dos direitos fundamentais emanados da Constituição Federal. a questão de fundo restava. ao não cumprimento de obrigações impostas pelo Estatuto da UBC). O cenário fático apresentava a situação em que um membro da UBC fora sumariamente excluído do quadro de associados. O juiz singular deu razão ao sócio excluído. Infringência ao art. Exclusão de Sócio. Punição anulada. a qual votou pelo provimento do recurso extraordinário. assistindo razão ao sócio expulso. os quais votaram pelo desprovimento . inciso II. a Comissão Especial tinha de dar oportunidade ao sócio de se defender e realizar possíveis provas em seu favor. 67 . não lhe sendo propiciada qualquer oportunidade de defesa ou apresentação de razões a justificar os atos a si imputados (a relatora do processo Ministra Ellen Gracie. Em uma perspectiva mais didática. o recurso extraordinário no Pretório Excelso. a qual votou pelo desprovimento do recurso. designadamente. Direito constitucional de ampla defesa. a UBC interpôs recurso de apelação ao tribunal fluminense. ao princípio do due process of law. pois inexistindo qualquer norma que trate diretamente do assunto – apesar de ser possível fazer analogias legais. julgando legítimo o pedido de reintegração. fundamentalmente. Durante todo este iter processual. esposada pelos ministros Celso de Mello. Alegado Descumprimento de resoluções da sociedade e propositura de ações que acarretarem prejuízos morais e financeiros à entidade. do Código Civil. União Brasileira de Compositores. inciso LV da Constituição Federal. Pedido de reintegração procedente. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Inconformada. A questão gerou polêmica. à folha 628 do acórdão. foi necessário resolver-se a questão no plano argumentativo. (2) uma tese majoritária. Desrespeito. como se mostrará mediante análise de trechos do voto de um dos Ministros –. O debate é tão amplo e mobiliza conceitos e balizas tão tradicionais da cultura jurídica que dividiu a Segunda Turma do STF em apertada votação: os ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso restaram vencidos – votando pelo provimento do recurso extraordinário pela tese majoritária. por fim.

guardo bastante reserva. às associações de direito privado. Encontra-se em debate um conceito tão amplo quanto avesso a definições exaustivas. excluído. relatora originária do processo. da Constituição para agasalhar a pretensão do recorrido de reingressar nos quadros da UBC. das mesmas restrições que se colocam ao Estado e aos entes públicos.” (fl. ao ingressar numa sociedade. aderindo a eles.581). então. sendo totalmente descabida a invocação do disposto no art. dentro dessa esfera de disponibilidade que o Estado ainda reserva ao indivíduo e àqueles que se associam livremente numa entidade particular”. qual seja o conceito de “vontade”. houve a exclusão de um determinado sócio por não cumprimento de obrigações previstas no estatuto ao qual ele aderiu quando se associou. o contexto da presente temática obriga-nos a restringir a análise da influência deste conceito à formação das grandes teorias sistemáticas que organizarão a disciplina e o próprio fundamento do direito privado e. argumenta.2. Respeitadas todas as formalidades postas no estatuto. em um procedimento que é interno à associação. no caso. a vontade instrumentaliza-se para servir a vida do homem que a sente: por sponte sua. contraditório. A controvérsia envolvendo a exclusão do sócio de uma entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor. são esclarecidos por suas linhas iniciais: “Entendo que as associações privadas têm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sócios. 5º.. foi ele. Ora.. o qual me parece estar. Agora pretende fazer valer sua garantia de plena defesa. o indivíduo vincula-se a outro para 68 . Não tem. a União Brasileira de Compositores. desde que respeitem a legislação em vigor. do contrato. Apesar da enorme densidade conteudística do conceito de vontade. conhece suas regras e seus objetivos.] no caso.3. o aporte constitucional atribuído pela instância de origem. não é organismo de filiação obrigatória. LV. com capacidades produtoras distintas. especificamente.. pelo que recordo. qual seja a da liberdade do indivíduo em seu campo próprio de exercício: a relação entre particulares. e. se a sociedade se compõe de diferentes indivíduos. Complementando o mesmo raciocínio. Cada indivíduo. etc. portanto. a relatora: “até porque esta sociedade. [.. [. ainda. (fl. As palavras de Sua Excelência apresentam-nos um dos termos do binômio a ser considerado no deslinde da questão.] Quanto à aplicação ao indivíduo. aí sim..2 Da “legalidade” da exclusão do sócio Os termos em que se baseiam o voto da Ministra Ellen Gracie. 628) O tema é rico e merece algum desenvolvimento.

Rio de Janeiro: Pimenta de Mello. Para extensos comentários a este respeito. Firenze: G. mas sob o ponto de vista da legalidade. se ocorrente. justamente. 997 – 1. segundo o qual as limitações impostas pelo bill of right se aplicam prioritariamente ao Estado e a quem lhe faz as vezes. vai impor limitações próprias a esta instrumentalização da vontade humana. em decorrência da própria coexistência de várias vontades dentro de um mesmo grupo. oferecendo o próprio fundamento das relações contratuais – e também de vários outros institutos civilísticos – nunca foi absoluto. a ofensa direta. Pietro.conseguir o que quer. o que não deixaria de ensejar a ação própria. p. que a teoria aqui corroborada visa à adoção de uma perspectiva eminentemente privada do caso em tela. Isto é. dentre vários processos de adaptação social. A expressão é de Pontes de Miranda. Introducção à sociologia geral. 622) 113 114 Vide COGLIOLO. estando descartada a incidência do direito constitucional ao devido processo legal. podese compreender a afirmação do Ministro Joaquim Barbosa. sendo um dos mais racionais e que menos predispõe a reações adversas. Digno de registro são as observações do Ministro Carlos Velloso. salientando que o direito é um. 231. vide PONTES DE MIRANDA. antes de proferir seu voto: “Senhor Presidente. 1926. seria à lei. não havendo nem que se falar de desrespeito à Constituição Federal. 2. O direito. Francisco Cavalcanti. o qual também perfilhou a tese minoritária. bem como da liberdade regulamentar que o Código Civil atribui às sociedade simples ou civis (arts. adotou sem nuances a doutrina da state action do direito norte-americano.113 O papel que joga a vontade na relação entre os indivíduos. jamais aos particulares”. 115 Fica claro. quando se consolida na figura de principal processo de adaptação social 114 . No caso.ed. Deslocando esta questão para o plano da incidência dos direitos fundamentais.229-48 passim. (fl. 1891. 115 Registra Sua Excelência: “Está se aplicando o devido processo legal e nós sempre afastamos essa alegação ao argumento de que o devido processo legal se exerce em conformidade com a lei. 631) 69 . a vinculação absolutamente voluntária do sócio ao estatuto da UBC. a questão estaria resolvida no plano infraconstitucional. (fl. Nesta ordem de ideias. Quer dizer. (grifos nossos). noto que a eminente relatora. em seu voto. ainda assim continua no campo da legalidade ou do contencioso infraconstitucional”. Em não havendo qualquer reclamação neste sentido no Recurso Extraordinário. ofertando ao seu semelhante – em contrapartida – o que aprouver àquele. trata-se de encarar a situação como relativa prioritariamente à esfera de autonomia da sociedade civil (UBC) e dos indivíduos que a compõem.Barbèra. conduto. o argumento que funda o voto da Ministra Ellen Gracie é. a ofensa direta seria ao Estatuto. Filosofia del diritto privato. uma vez que não previsto no Estatuto. p. Se formos aplicar o Código Civil.038) . frisando que a única desobediência que a exclusão poderia perpetrar seria contra o Estatuto da UBC. pois.

1997. 119 No que tange à implicação de uma atividade estatal significativa. Lawrence. tão somente para estes efeitos. em relação à incidência dos direitos fundamentais. Mineola: The Foundation Press. Introducción. p. por detrás deste ato. reconhecimento de uma implicação estatal significativa. a saber. 1988. American Constitutional Law. 1691. Alabama. Em outras palavras. pode ser constatada mediante uma argumentação que se desdobra em dois núcleos fundamentais: (a) por um lado. 1997. que proibiu a escravidão. É praticamente um axioma do direito constitucional norte-americano. impõem limitações apenas para os poderes públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com exceção apenas da 13ª Emenda. sentiu-se pressionada pelos fatos da vida real que mostravam que.116 A Suprema Corte norte-americana. previstos no Bill of Rights da carta estadunidense. foram enfrentados casos de cerceamento de direitos os quais. àquelas que tenham sido tradicionalmente exercidas pelo Estado.40. Madrid: Mcgraw-Hill. 119 116 118 (b) por outro lado. sem comprometer a teoria da state action. ao menos. contudo. Juan Maria Bilbao. podem incluir-se. XIV. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. em recíproca influência com os precedentes da Supreme Court. no qual se abordou a questão das Racially Restrictive Covenants.A observação do Ministro Joaquim Barbosa traz à baila conceito – state action doctrine – que designa a postura da doutrina norte-americana. 117 UBILLOS. o exercício (indireto) de funções públicas. o TRIBE. se fosse abstraído o toque de “publicidade” que a teoria da state action exige. A sutileza desta outra perspectiva da “ação estatal” revela-se com agudez em um de seus mais paradigmáticos exemplos. trata-se de reconhecer certas entidades que exercem poderes virtualmente públicas – ou quase públicas (government-like powers). Isto porque se parte da premissa de que o Estado não pode liberar-se de suas limitações constitucionais mediante o artifício de delegação de funções a entidades ou pessoas formalmente privadas. p. senão de perceber. p. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. a qual. as convenções privadas proibindo os proprietários 70 . a que se refere Bilbao Ubillos. 2nd ed. que desenvolvem funções que se consideram públicas por natureza ou equiparáveis. Madrid: Mcgraw-Hill. o caso Shelley V. 118 Quanto à primeira hipótese (a). contrariamente à teoria mais arraigada. 117 Esta dilatação do conceito de poder público. julgado pela Suprema Corte em 1946. Ante estas situações – nas quais do grau de implicação do Estado resulte ficar virtualmente impossível reconhecer o caráter meramente privado da conduta – seria possível admitir a incidência limitadora dos direitos fundamentais. induzindo-o e estimulando-o de certa forma. tampouco pode elidir sua responsabilidade sobre as pessoas que tem sob sua guarda pelo fato de que os profissionais diretamente responsáveis sejam privados contratados e não empregados públicos. qualquer jurista americano reconheceria como passível de proteção pela Constituição Americana. quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência. a ideia de que os direitos fundamentais. Exemplo disto é o caso Marsh V. Vide UBILLOS. entre os poderes públicos. também as entidades particulares eram capazes de ameaçar determinados direitos. (tradução livre). Kraemer (1948). um poder público. Juan Maria Bilbao. adota uma visão bastante moderada. restringindo sua aplicação tão somente quando o polo (indivíduo ou entidade) privado relacionar-se com algum órgão público ou que faça suas vezes. trata-se de argumentação algo mais sofisticada: não se trata de discutir a natureza privada (ou não) dos que realizam a ação possivelmente ilícita. isto é. isto é.

Ministro Gilmar Mendes. Esclarecidos os aspectos julgados mais relevantes no que concerne à minoria vencida. Em análise combinada com a manifestação já referida do Ministro Carlos Velloso. in casu.2. sim – pelo Ecad. 76. aliás. é que achamos ter encontrado síntese da opinião minoritária na expressão: legalidade da expulsão do sócio. resta passar-se ao exame da orientação vitoriosa no julgamento em análise. segundo a perspectiva de Sua Excelência) da atuação da UBC com o Código civil ou com o Estatuto. Juan Maria Bilbao. a respeito da única possibilidade de um conflito (inexistente. que deve ser regida – e os seus sócios – pela norma estatutária. 1997.3 Da “inconstitucionalidade” da expulsão do sócio Para melhor compreensão do contraponto que o outro “bloco” de votos inaugura. p.Esta doutrina. a qual foi respeitada no caso. Madrid: Mcgraw-Hill. grifos nossos). entidade esta que o Plenário reconheceu como de natureza quase-pública. mas que não cabem no específico propósito do ensaio. em relação ao indivíduo. que cunhou em vernáculo as principais expressões utilizadas no trato da matéria. projeta os princípios a partir dos quais foi de vários imóveis de uma região de aliená-los a pessoas integrantes de minorias raciais UBILLOS. a justificar o título deste item. mas não esta Associação de Compositores. continuar sendo recebidos por meio do Ecad. 71 . no sentido de vincular o Estado. sim. de que houvesse um prejuízo econômico ou impedimento de recebimento de direitos autorais. 3. parece encontrar respaldo na manifestação da ministra relatora Ellen Gracie quando esta afirma: “Não me apercebi. cujo arcabouço teórico foi recém-explorado. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. é necessário que se proceda – tal como feito no item anterior – a uma pequena incursão teórica a respeito das teorias divergentes da state action doctrine norte-americana. que poderiam. A principal vertente doutrinária a professar a “eficácia horizontal” (Drittwirkung) dos direitos humanos – em contraposição à eficácia vertical. nunca com a Constituição. É importante que se diga que todas elas partilham de uma concepção comum. qual seja a de que a Constituição empresta sua força de projeto político à sociedade que regula. 614. digamos assim. na proposta de um quadro comparativo entre as duas orientações ventiladas na Segunda Turma. que é apenas uma repassadora dos recursos colhidos – estes. esta sim visivelmente oposta à state action doctrine. colocado “geometricamente” abaixo – é a doutrina alemã.” (fl. Por isso considerei-a entidade de caráter eminentemente privado. É na mesma doutrina que se pode identificar duas teorias principais – sem exclusão de outras teorias tão desenvolvidas quanto.

p. à mudança de uma ideologia. 72 . em grande parte. como nos esclarece André Rufino. ao contrário do que sustentam seus opositores. No mesmo sentido. 121 Em síntese significativa. 123 Uma outra teoria pode ser denominada de teoria da eficácia indireta (ou mediata. pois ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. Porto Alegre: SAFE. Por isso. AGUIAR. 2004. por Nipperdey. entre outros. p. é mister que não se olvide que a referida teoria não é fruto de pendor irrefletido para esta ou aquela ideologia: trata-se de desenvolvimento que não nega a existência de especificidades nesta incidência. nem a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución española. 1981. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. p. Não se trata.). não só formal. QUADRA-SALCEDO. p. que seriam inválidos quando praticados pelo Estado. a qual foi originariamente desenvolvida por Günter Dürig. Daniel. contrários aos direitos fundamentais. José Joaquim Gomes. 1981. tem-se: “la obligación de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitución y no sólo de las normas de desarrollo de ésta. modificaciones y supresiones que el legislador decida. Tomás.121 A despeito dos fundados receios das críticas que se fizeram a esta teoria 122 . que possa conduzir a resultados liberticidas. El recurso de Amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. senão para balizar o comportamento dos que a ela estão submetidos.. por outro 120 Vide VALE. 2001. ou mittelbare Drittwkirkung). Leisner e Zippelius – considera que os direitos fundamentais teriam eficácia direta (ou imediata) nas relações privadas (unmittelbare Drittwirkung der Grundrecht).70. trata-se de construção intermediária. In: GRAU. v. Rio de Janeiro: Lumen Juris. como materialmente. para um Estado Social. de uma doutrina radical. Madrid: Civitas. 120 A teoria mais radical – defendida. São Paulo: Malheiros. dispensando qualquer intermediação legislativa. E. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. In: Revista de Derecho Politico. de um Estado Liberal. certos atos. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Direitos fundamentais e relações privadas. que entende que a proteção constitucional da autonomia privada pressupõe a possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas que mantêm. 246. A noção de uma influência cada vez maior dos direitos fundamentais nas relações privatísticas deve-se. faz gravitar em torno de si todo o sistema jurídico. portanto. o que seria inadmissível nas relações travadas com o Poder Público. 2004. no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones. 122 Vide CANOTILHO.moldada não só em função de uma abstrata determinação das “regras do jogo’.113. igualmente. 123 SARMENTO. Willis Santiago (orgs. sino que hay un núcleo esencial que se deduce directamente de la Constitución y que se impone a todos los ciudadanos”. 100. André Rufino do.10. podem ser lícitos no âmbito do direito privado. Eros Roberto e GUERRA FILHO.

designadamente o direito civil. dando-se à revelia do direito fundamental à ampla defesa.83 et seq. Trata-se de uma revisão hermenêutica dos institutos mais clássicos. procedendo a uma ponderação entre interesses constitucionais em conflito. bem como o de rejeitar. como aconteceu nos casos Lüth e Blinkfüer125. sujeitando-se à censura. revolvia um fundo de (in)constitucionalidade – e não tão somente de legalidade. estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. redimensionando o conceito de “autonomia privada”. quando o Judiciário resolvesse os conflitos privados. o reconhecimento de que a expulsão do sócio. Claus-Wilhelm. A disposição de ideias neste sentido visa à construção de um complexo de razões para que se reconheça a inconstitucionalidade – e não ilegalidade – da expulsão do sócio da 124 125 Ibidem. p. e. debruçando-se sobre cada um destes casos. na qual lhe é concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes. Coimbra: Almedina. 73 .lado. Direitos fundamentais e direito privado. vide CANARIS. interpretando as normas ordinárias sem levar em consideração os direitos fundamentais. certas práticas podem ser vedadas pelo direito privado. Destarte. 124 Para os adeptos da teoria da eficácia indireta cabe. levando em consideração os direitos fundamentais. A argumentação dos três Ministros indicam. como propugnou a tese minoritária. os quais sustentaram o desprovimento do recurso. diminuindo o risco de arbitrariedade – do Poder Judiciário. p. em consonância com a consciência social de cada época. Porém. é possível passar à análise dos votos proferidos. quais sejam. Competiria ao legislador proteger os direitos fundamentais na esfera privada. Para extensos comentários. Sarlet e Paulo M. ao qual sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador. a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. 238. mas sem descurar-se da tutela da autonomia da vontade. Traduzido por Ingo W. Pinto. ele tornar-se-ia responsável por uma lesão a direitos. por fim. situando-a em um universo que gravita derredor à Carta Magna de 1988. ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares. embora se relacionem ao exercício de um direito fundamental. todos – com maior ou menor ênfase -. por inconstitucionalidade. reconhecendo-lhe balizas constitucionais. um pensamento voltado aos pressupostos que se expôs no início deste item segundo. Assentadas estas linhas fundamentais. 2006. antes de tudo. o influxo da Constituição e dos princípios que dela dimanam sobre os demais ramos do direito. assim. retirar-se-ia tamanha responsabilidade – e.

127 Além dos precedentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. através dos quais pretendiam reconhecer a existência de relativa tradição do Supremo Tribunal Federal em reconhecer a referida incidência horizontal dos direitos fundamentais. que.085. mediante alteração do contrato social. regulando semelhante matéria. A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no âmbito do Estado social de Direito. inexistindo qualquer previsão legislativa que regule o caso em tela.UBC. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim. em alguns trechos dos votos que compuseram a maioria. ao chamado “caráter público” da instituição. ao passo que a concepção defensora de uma eficácia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspiração liberal-burguesa”. Rel. tal como destacado. claramente subsumível a uma teoria que preconiza a eficácia direta (ou imediata) dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressalvado o disposto no art. quando a maioria dos sócios. integrante do sistema ECAD. 128 A inclinação desta corrente majoritária. apontando artigos do Código civil que.147.030. em seu voto. o Ministro Celso de Mello. prima facie. à guisa de exemplificação de como a incidência dos direitos fundamentais se dá – inclusive e mormente no plano do legislador privado -. Min. diretamente.243/DF. 57. como se viu na 126 SARLET. p. do texto constitucional o direito fundamental à ampla defesa para exigir sua aplicação no caso concreto. 128 “Art. quando afirmou que “uma opção por uma eficácia direta traduz uma opção política em prol de um constitucionalismo da igualdade. Assim se expressa o relator para o acórdão. Ingo Wolfgang. representativa de mais da metade do capital social. 127 Entre outros. os três Ministros integrantes da orientação vencedora no julgamento invocaram precedentes. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. vencedora no julgamento sob análise.” 74 . poderá excluí-los da sociedade. entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa. nos termos previstos no estatuto” e “Art. Carlos Velloso. 1. ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. desde que prevista neste a exclusão por justa causa. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. em seu voto. estaria. registrou. 126 Com estes argumentos. visto que. 1. não fosse a referência expressa. fizeram expressa referência ao atendimento de requisitos que derivam do direito fundamental ao devido processo legal. O Ministro Celso de Mello ainda invocou. Parágrafo único. já que se reconhece a incidência – de alguma forma – do direito fundamental à ampla defesa na relação privada. os Ministros dessumiram. o RE 161. a lição de Ingo Sarlet. Ministro Gilmar Mendes: “afigura-se-me decisivo. Tal conclusão restaria razoavelmente pacífica a partir da análise global da situação. 1997. em virtude de atos de inegável gravidade. no caso em apreço. a singular situação da entidade associativa.

130 Diante de tais fatores. o seu critério. la libre posición de un proyecto de sentido. lo hemos dicho. Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legislar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. o próprio Ministro Gilmar Mendes referiu: “Não estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudência desta Corte professa para regular as relações entre particulares. As premissas aduzidas até aqui conduzem a uma conclusão que se aproxima da brilhante expressão de Torres e Jimenez-Blanco quando escrevem que “La Drittwirkung. 627. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. Madrid: Civitas. grifos nossos). a referência salientada nos trechos dos votos causa certo estranhamento.607) 131 TORRES. LIV e LV da CF) ao processo de exclusão de sócio da entidade. ao contraditório e à ampla defesa (Art.” 131 129 “Assim. justamente na teoria da state action doctrine. JIMÉNEZ-BLANCO. pelo contrário. peço vênia para divergir. e em virtude da natureza peculiar da associação em causa (que tem natureza ‘quase-pública’). Da mesma forma manifestou-se o Ministro Joaquim Barbosa. parece mais apropriada a denominação que se propôs: tratar a questão da expulsão do sócio (1) no plano da legalidade ou (2) no plano da constitucionalidade. Estando convencido. exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais. sino la elección de un horizonte hermenéutico.ADI n. 129 Ora. grifos nossos). La elección de horizontes de sentido es la Gran Elección porque difícilmente pueden ser ‘controladas por el texto’. 612-3. 143. a validade de uma distinção entre dois “blocos de votação” não se encontra fragilizada. Jesús García. antes bien constituyen la condición de posibilidad del sentido del texto. Y aquí está la cruz del asunto. peço vênia à ministra Ellen Gracie para dela divergir. tão-somente. ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já possui histórico identificável de uma jurisdição constitucional voltada à aplicação desses direitos às relações privadas”. de que as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos já pelo caráter público – ainda que não estatal – desempenhado pela entidade. alguma espécie de manifestação do Poder Público na relação como condição para a incidência dos direitos fundamentais. portanto. parcialmente. 75 . da tese apresentada pela eminente relatora” (fls. Neste sentido. concordando com o entendimento de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal no caso têm plena aplicabilidade para fins de exclusão do sócio da sociedade” (fl. 5º. que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa. qual seja. pois faz alusão expressa ao argumento mais recorrente. Tenho a preocupação de. à guisa de conclusão de uma análise do acórdão. é que não pode ser aferido mediante uma dicotomia entre a state action doctrine e a Drittwirkung der Grundrechte. p.1986. tão somente. no es un resultado de un proceso interpretativo normal. 130 Deveras. na linha do que foi sustentado no voto divergente. (fl. Antonio.º 2.054-DF.

Fica a lição. contudo. 76 . objetivo que. Tampouco a jurisprudência. de uma escolha – la gran elección -. em suma. definiu-se por uma matriz única de ação. deveras. Trata-se. A ideia da eficácia horizontal já foi semeada. quando dizia que “il n’y a rien de plus fort qu’une idée dont temps est arrivé”. para fixar raízes. do imortal Victor Hugo. serviu de norte a este ensaio. como se constatou na análise deste acórdão. hesitante. a qual não encontrou terreno seguro suficiente. temerosa de que a chuva da primeira arbitrariedade venha a profligar os esforços feitos. ainda. O que é necessário é mais debate e construção científica. seu tempo parece ter chegado. a despeito dos trabalhos de excelente qualidade produzidos. por enquanto.A cruz parece ainda muito pesada para a doutrina brasileira.

CAPÍTULO 4 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS – CASOS DIFÍCEIS E RESPONSABILIDADE CIVIL DE FUMAGEIRAS 4.1 Considerações preliminares sobre “casos difíceis” 4.1.1 Introdução Neste capítulo, utilizando-nos de pesquisas anteriormente feitas, porém

profundamente revistas em suas bases132, procurar-se-á apresentar um balanço – ainda que parcial e incompleto – da polêmica sobre responsabilização das fumageiras pelos danos causados pelo cigarro aos seus consumidores. Para tal, buscar-se-á caracterizar a ideia de caso difícil para o direito133, colher alguns debates doutrinários sobre o assunto, rever algumas decisões judiciais e, ao final, propor alguns caminhos hermenêuticos, afirmando-se, dentre outras coisas, que tal hermenêutica requer levarem-se em consideração aspectos específicos dos direitos dos consumidores associados a questões mais amplas dos direitos fundamentais. 4.1.2 Algumas ideias sobre “casos difíceis” e direito dos consumidores Parta-se do entendimento de Robert Alexy134 de que, segundo a perspectiva positivista, o sistema jurídico é, ao menos no essencial, um sistema de regras jurídicas sobre a base de sua validez e/ou eficácia. Embora classicamente esse sistema tenha sido entendido como completo e coerente, na visão de Herbert Hart e Robert Alexy, ele é, sempre, por diversos motivos, um sistema aberto, principalmente devido à vagueza da linguagem, a possibilidade de conflito de normas e a existência de casos não regulados. Desse entendimento seria possível de se extrair que o direito, ao decidir conflitos, em muitos casos, encontra sua solução para além do próprio direito. Certo? Errado. Com efeito, é nesse contexto de alguma incerteza e falta de objetividade científica que a teoria do direito tem procurado o seu caminho, ora voltando-se para a estrutura dos ordenamentos jurídicos, ora para os fins dessa ciência ou para a função do direito. Embora ângulos de uma mesma problemática, a ideia de uma ciência voltada para a estrutura do direito e outra voltada para a
132

Texto originalmente publicado em forma diversa na “Revista de Direito do Consumidor”, nº. 59, São Paulo: Brasilcon - Edit.Revista dos Tribunais, 2006, p.62-77. 133 Mais informações sobre o tema “casos difíceis” constam do Capítulo I, neste livro. 134 Cfe. “Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica”. Texto integrante de trabalho apresentado às IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, em San Sebastian, em setembro, 1988. Trad. para o espanhol de Manuel Atienza. 77

sua função, possuem muitas especificidades e consequências. Positivistas como Hans Kelsen e Norberto Bobbio dos primeiros tempos preocuparam-se mais com a estrutura numa linha caracterizadamente mais formal e de distanciamento entre direito e moral. Numa linha divisória entre a predominância das concepções do positivismo jurídico e o que se poderia chamar de pós-positivismo, Bobbio, numa segunda ou terceira etapa de sua própria obra, admitirá a ciência jurídica como tendo que se preocupar com a função do direito, muito embora as dificuldades do estabelecimento dos valores a serem escolhidos. Herbert Hart e Ronald Dworkin, sobretudo, preocuparam-se mais com as funções do Direito e as repercussões das decisões jurídicas, e, portanto, de como pensar a finalidade do Direito e suas relações com a moral, porém sem cair num “livre moralismo”. Por outro lado, atualmente, em um momento histórico que alguns denominam como pós-modernidade, as concepções que privilegiaram o padrão das ciências físicas e lógicas no direito têm sido obrigadas a ceder lugar ou, pelo menos, conviver abertamente com uma revalorização dos princípios e dos valores a eles atinentes, havendo a necessidade do sistema jurídico ter que procurar se harmonizar com os outros sistemas, mormente o da moralidade, porém com um grande adendo hermenêutico: a moralidade não pode ser entendida como um bloco monolítico e definitivo de valores, mas a partir de uma concepção pluralista da moral (Multicultural), o que, certamente, torna ainda muito mais complexa essa relação. Voltando à teoria do direito, cabe aduzir que os problemas inerentes à necessidade de recurso da ciência jurídica a outros sistemas aparecem já em Hart quando trabalha as ideias de análise do direito a partir das perspectivas interna e externa, procurando falar de uma “regra de reconhecimento” como padrão unificador do sistema jurídico. De toda sorte, muito embora Hart não tenha chegado a se deparar com a realidade caracterizadamente plural da moralidade, sua teoria se notabilizou por certo reducionismo da problemática ao defender um “poder discricionário dos juízes” diante de casos com mais de uma possibilidade de solução. Contudo, o tema dos casos difíceis no direito aparecerá em sua plenitude, isto é, enquanto problema e enquanto busca de soluções, na obra de Ronald Dworkin que, procurando enfrentar o tema das relações entre Direito e moralidade, assinalou que os sistemas jurídico-legais são integrados por princípios além das regras, e que, muito embora o caráter aberto dos princípios, seria possível de se encontrar a resposta correta em casos difíceis. Com efeito, com a ideia de princípios está construída a ponte que faltava ao positivismo para o restabelecimento das relações entre direito e moral. A consideração do direito via princípios, quer se queira, quer não, não permite a possibilidade de distanciamento da operação jurídica de uma relação de coerência com a moral por ser, da ontologia dos
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princípios, uma referência à “razão prática” ou moralidade intersubjetiva. Qual moralidade, então, deveria ser considerada? certamente aquela a que se puder atribuir a pecha de moral constitucional. E aí, mais uma grande questão: como se constitui ou constrói tal moral constitucional? A moral admitida ou considerada será a da maioria, ou se levará em conta também a moral da minoria? Em que pese uma série de teses discutíveis na obra de Ronald Dworkin, indiscutivelmente é interessante a distinção que esse autor estabelece entre princípios propriamente ditos e políticas, sustentando, com base em uma ideologia individualista, que, quando interesses ligados à dignidade dos sujeitos e interesses ligados a um suposto “bem comum” da coletividade (políticas) conflitam, sem dúvida deveriam prevalecer os direitos fundamentais dos indivíduos e não políticas de Estado ou de governo135. Não obstante, Neil MacCormick e, sobretudo, Robert Alexy, embora as diferenças entre ambos criticam a ideia de resposta correta de Dworkin e colocam o fato de que a preponderância de um princípio sobre outro decorre de sua relação com um tipo de razão prática que, por sua vez, é decorrente de uma complexa teoria da argumentação (jurídica), e que envolve justificações internas e externas que tornam possível afirmar algo como direito em uma dada época e lugar136. Neil MacCormick137, diante do problema do conflito de valores intrínsecos aos princípios ao ter que se dizer o direito, apresenta uma proposta com base em alguns pontos que merecem continuar sendo discutidos e que se referem a justificações internas e externas, apontando para um possível projeto estrutural de argumentação jurídica fundada na razão prática, senão vejamos. Sobre justificações internas ou sistêmicas: 1) seria preciso, primeiro, tomar em conta o requisito de universalidade ou de exigência formal, isto é, de que o direito deve respeitar o passado do próprio direito e que se deve procurar também mantê-lo no futuro; 2) o de que as normas devem obedecer a conceitos de consistência e coerência, isto é, primeiro de não contradição com o direito válido e, segundo, de que o direito não deveria estabelecer regras incoerentes com o valor que ele pretenda defender. Quanto às justificações externas, MacCormick falará que as decisões precisam estar fundamentadas em argumentos consequencialistas que respondam a aspirações da sociedade e
135

Ver “Uma questão de princípio”, de Ronald Dworkin. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 136 Alexy, op.cit., e MacCormick, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. New York: Oxford University Press Inc, 1994, p 265-274. Ver também de Robert Alexy, “Teoria de la argumentacion juridica”. Trad. Manuel Atienza. Marid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1989. 137 Cfe. Op.cit. e Atienza, Manuel. “As razões do direito”. Trad.Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000,169-232. 79

189-190. os homens da opulência não se encontram 138 139 Cfe. Lembre-se que José Gomes Canotilho tem falado de um possível Estado Ambiental. que as decisões. existe hoje uma espécie de evidência fantástica do consumo e da abundância. tais como a complicação dos intercâmbios econômicos e o desenvolvimento da prática contratual (. a estrutura jurídica. “Sociologia de Max Weber”. pois. Não obstante. Talvez seja correto se falar.. ao final das contas. pano de fundo da problemática aqui tratada. originando como que uma categoria de mutação fundamental na ecologia da espécie humana. 1975. procurando expressar o pensamento de Weber. o fato é que as decisões tomadas desde um ponto de vista consequencialista conduzem o processo de legitimação do direito e de suas sentenças para além de uma perspectiva interna do sistema jurídico. há que serem consideradas as diversas transformações pelas quais têm passado a realidade e a consciência sobre o papel do Estado moderno e suas relações com a sociedade civil. passando-se mesmo a habitar o mundo da moralidade intersubjetiva vigente que. Trad. Para falar com propriedade. talvez possam ser medidas com as palavras de Jean Braudrillard para quem “vivemos a sociedade de consumo.. 80 . compõe o subsolo ou alicerce sobre o qual se ergue. razoabilidade e proporcionalidade. 140 Cfe. Dito isso e passando a algumas considerações sobre sociedade de consumo e direito do consumidor. desde Kant. Seu “Teoria dos princípios”. segundo nosso entendimento. desde o liberalismo aos Estados de bem-estar social. atualmente superados pela ideia de Estados democráticos com forte preocupação ecológica139.que. o direito do consumidor é um dos mais significativos produtos da racionalização do direito. utilidade. dos serviços. dependem de critérios operativos denominados de postulados. a nossa volta. Rio Janeiro:Forense Universitária. São Paulo: Malheiros. pp. como o faz Humberto Ávila138. A ideia de consumidor e a importância do direito do consumidor. 2003. Inobstante. além dos princípios. criada pela multiplicação dos objetos. assinala que “foram as condições materiais da existência das coletividades. além de atenderem ao comando dos princípios. Luis Cláudio de Castro e Costa.). que levaram à superação de formas mais primitivas de direito baseadas num formalismo divinizado que em nada se comunicava com a sociedade. e utilizando-nos do espírito de Max Weber. envolvamse numa complexa inter-relação de meios e fins. bem como à superação de preocupações sociológicas assentadas unicamente no conceito de classe social140. dos bens materiais. dentre os quais se destacariam igualdade. Julien Freund. por outro lado.

Maurício Santana Dias. Trad. Jean Baudrillard. poderíamos nos perguntar o quanto a nossa sombra não se confunde com a sombra dos outros ou o quanto a sombra dos outros não poderia estar ocupando o lugar da nossa. acrescentaríamos! Ora. Rio de Janeiro: Editora UFRJ. principalmente no que diz com aspectos que conduzissem a um desequilíbrio na relação com nossa economia interna. como que roubando o nosso corpo. de que estamos diante de um problema social. várias possíveis interpretações éticas sobre as sociedades de consumo. considerando-se a perspectiva hegemônica das sociedades como sociedades de consumo. privadas e públicas. dessa situação. Trad. Rio de Janeiro: Elfos Edit. estrela guia das mais atuais concepções de direitos fundamentais. bem como em relação a um equilíbrio entre produção e meio ambiente. de saúde e ambiental. 5. 1995.rodeados. “A sociedade de consumo”.2 O caso em pauta e aspectos da doutrina O caso específico que se deseja tratar por certo tem a ver com todos esses pontos levantados. passar a contar com uma atuação do Estado que nos conduza à superação desse déficit de cidadania. 81 . por outros homens. ed. situação a ser enquadrada no Código de defesa do consumidor (CDC) e não apenas no Código civil. mas mais por objetos” 141. com os efeitos transversais dos direitos fundamentais. Certamente também pelos argumentos acima e por outros aqui não expressados. decorrendo. embora o entendimento geral ainda esteja longe de perceber essa ambivalência. Talvez por um bom charuto ou cigarro. 4. Satisfazer o vício ou o hábito de fumar coloca em movimento toda uma situação comercial. XVIII”. demonstrando que o que nos faz cidadãos é a nossa capacidade de consumo. E entendê-la e enquadrá-la dentro de adequadas preocupações jurídicas implica ter-se preocupações individuais e coletivas. pré-compreensão que cresce a cada dia. como sempre acontecera. público.. para o bem ou para o mal. seja interessante trazer a afirmação de Nestor Canclini142. Lisboa:Edições 70. a de “que vivemos a condição de consumidores do séc. 2005. XXI. ampliando nossos desejos de consumo. 15. isto é. De modo que é preciso inverter essa situação em face ao emergente e crescente direito do consumidor. o consumo persegue o ser humano como a sombra o corpo. 142 Em seu “Consumidores e cidadãos: conflitos multiculturais da globalização”. p. justamente a partir do respeito à dignidade da pessoa humana. além do que a complexidade 141 Cfe. Em interpretação “livre” de Baudrillard. Artur Morão. embora cidadãos do séc. e não necessariamente a atenção que o Estado tem conosco.

Ano 94 v. Em forçada síntese. da Lei Federal 9. in RT/Fasc. “o dever de informar” e o “dever de indenizar”. como toda a hermenêutica é. porém. tal como hoje o compreendemos. Através de seus trabalhos. na década de 80. 82 .294/96 e de diversos atos administrativos de competência do ministério da saúde.812. de Judith Martins-Costa. nada melhor do que dialogar com as professoras Judith MartinsCosta e Cláudia Lima Marques143.” De Cláudia Lima Marques. da qual então não derivava (como dever jurídico) o dever de informar sobre os riscos.835 maio 2005. Atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. Segundo suas palavras. Pesquisa de Cláudio A. inafastavelmente. da Constituição Federal de 88. (ii) que em 1946 o princípio vinha embalado em diversa pré-compreensão. ano em que o autor começou a fumar?” Ao procurar responder essa questão. jun. Portanto.75-133. in RT/Fasc. de um mesmo sintagma: boa-fé – ele muda de feição e de significado consoante a diacronia. consoante as concretas possibilidades de compreensão prevalecentes em cada momento espaço-temporalmente considerado”. 75-99.do caso em pauta deve-se à leitura multifacetada a ser feita de princípios como o da “boa-fé” e “dever de informar”. princípios que têm embasado o debate sobre responsabilidade no âmbito desse caso difícil. mais do que a discussão sobre a presença ou não de uma normatividade explícita sobre boa-fé.Civ. vigoravam no ano de 1946. sejam preventivos. 143 Cfe. e “Violação do dever de boa-fé de informar corretamente. Nexo causal entre a falha/defeito de informação e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. a professora Judith Martins-Costa parte da seguinte indagação: “os deveres informativos decorrentes do princípio da boa-fé. direito à ressarcimento dos danos materiais e morais. assinala que “(i) o princípio da boa-fé sempre vigorou no ordenamento. é importante considerar o caráter histórico e situado do conhecimento e do processo hermenêutico. Para melhor acercarmo-nos de certas particularidades sobre responsabilidade civil dos fabricantes de cigarro. reparatórios ou satisfatórios. é possível deduzir das colocações da professora que o efetivo dever de informação passou a ser consagrado somente quando da emergência. “conquanto guardando idêntico valor facial – expresso pelo emprego. como diria a professora. ano 92 v. especialmente nos artigos (pareceres) “Ação indenizatória – dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo”. no universo jurídico brasileiro. Em parecer que elegemos considerar. contextual. podemos iniciar uma discussão conceitual importante sobre aspectos que norteiam as discussões existentes especialmente sobre “boa-fé”. especialistas na questão. 2003 p. p. do código de defesa do consumidor de 90. Responsabilidade do fabricante do produto. pois o caráter cultural do direito não permite visualizá-lo de modo ahistórico e abstrato. Rodrigues Filho. através dos séculos.

De modo que o que nos é possível apreender deste aspecto do parecer da professora. outra das razões pelas quais se poderia invocar possível responsabilização. estamos diante de um fato notório. mesmo que ciente dos riscos à sua saúde. nos casos de uso do tabaco. pois. de que os riscos à saúde e à segurança dos consumidores são aceitáveis desde que “normais e previsíveis”. o que já ocorre. seja no contrato. hoje em dia não há o que contestar sobre o dever de informar nesses casos. não estando a cumprir com o seu dever de boa-fé. qual seja. para sustentar que. deve ser também aplicado ao consumidor. Porém. falar-se em “legítima confiança ou não hoje expressa pelo CDC”. “não poderia permitir a má-fé subjetiva. 8º do referido diploma. está agindo de forma negligente e imprudente. mesmo não estando explícito o preceito da boa-fé. o risco é inerente e não adquirido. habitualmente. Isso conduz à possibilidade de se admitir. conforme art. quem continua a fumar. de modo que o risco. mesmo antes da entrada em vigor do CDC. enquanto correlato ao direito de liberdade.g. Invocando Clóvis do Couto e Silva. em tese publicada em 1976. afastando. salienta que. Por último. embora o cigarro faça mal à saúde e que isso deva ser objeto de informação. caso não o fizesse. um ordenamento jurídico não poderia basear-se na má-fé. no caso dos cigarros. em uma responsável doutrina consumerista. o dever de responsabilidade. por si só. há que se distinguir entre inerência da periculosidade e a periculosidade como defeito. Por outro lado. contribuindo com os danos que supõe terem sido resultados de um hábito originado somente pela propaganda irresponsável e enganosa da companhia de cigarros. Ainda consoante Martins-Costa ao referir a aspectos técnicos do conceito de defeituosidade do produto. considera que. vejamos o seguinte: sustenta Cláudia Marques a responsabilidade do fabricante devido ao dever de informar consoante o princípio da boa-fé. segundo Cláudia Lima Marques em parecer à causa que entendemos similar à considerada por Judith Martins-Costa. e fatos notórios não são. nos direitos reais ou 83 . sobressaem as considerações da professora Judith Costa em termos de que. v. como prossegue a professora. se haveria ou não dever de indenizar. em razão de imposição legal e administrativa.Por outro lado. objeto desse dever – de indenizar (como ocorre. no CC com os vícios aparentes que não são objeto de redibição – apenas os vícios não aparentes). “a de que se existiria ou não o dever de informar o risco (conhecido ou não?) do fabricante de cigarros Philip Morris do Brasil durante o período (cerca de quarenta anos) em que a vítima consumiu seus produtos e. não constitui “defeito” para as consequências previstas no artigo 12 do CDC.

Com efeito. também. diferentemente do consumidor). Por um lado. nessas ações. Alega também que o reduzido número de ações judiciais condenando a indústria do tabaco se deve às dificuldades de se provar esse dano e da comum prática de se resolver essas questões através de acordo entre as partes nos EUA. o que leva o intérprete a ter que precisar quais os valores que estão 84 . com vistas a evitar a publicidade negativa de uma condenação judicial. que a confiança criada pela massiva publicidade dos cigarros gera responsabilidade quando nada pelas legítimas expectativas précontratuais do consumidor. Igualmente. e que por isso devem indenizar pelos danos causados. onde a segurança e a confiança no afirmado deve ser a regra a evitar o dano futuro: neaminen laedere!”. que é a informação. o caso da responsabilidade civil das fumageiras é emblemático como típico exemplo de caso difícil para o direito pelas dificuldades tanto para o estabelecimento de premissas normativas. como tem sido o caso de algumas ações interpostas. Dentre os vários comentários possíveis após as considerações das professoras. existem poucas descrições ligando o uso do tabaco a doenças específicas. aliás. tanto quanto possível. sobre os nexos causais do uso do cigarro e todas as doenças que lhe possam ser atribuídas. no entanto. Isso sem contar a lesão causada a um elemento essencial na liberdade de escolha do consumidor. Reforçam suas teses. o que se enquadra dentro das justificações internas apontadas por MacCormick. principalmente no caso dos fabricantes e fornecedores (aqueles que detêm a informação. nexo esse tão caro às versões mais clássicas de responsabilidade civil. de mais um exemplo de colisão de direitos fundamentais. sustenta haver responsabilidade de quem presta informação errada ou incompleta (falha da informação). que são profissionais. É importante frisar. quanto fáticas. estamos diante. Com numerosos exemplos. Não se pode esquecer também da enorme quantidade de informações sobre os riscos do cigarro a que as fumageiras tinham acesso e que mantiveram longe do alcance público. afirma a referida professora. que as duas professoras consideram fundamental extrair a realidade jurídica de um conceito de direito vigente. mesmo que no exterior. isto é. Contudo restam dúvidas sobre a situação fática. geradas pelo fabricante.igualmente na relação extracontratual (ou pré-contratual). Embora a literatura médica já possua dados gerais comprovadores desse mal. o sucesso de numerosas ações contra fumageiras nos EUA e em outros países. segundo a professora. confirmando a existência. nota-se uma insegurança quanto à qual norma aplicar à situação e mesmo se esta norma existe. de vítimas concretas da omissão massiva do marketing dessas empresas. numa clara violação da obrigação de boa-fé com o consumidor.

razão pela qual teria procurado atendimento médico. em caso de colisão. sendo a professora citada em dois dos três votos. 4. a decisão proporcional deve ser buscada em três aspectos fundamentais: a) adequação. variando apenas na ênfase dada a cada argumento. por parte do Estado (valor igualdade).2. estaria também exercendo sua autodeterminação e realizando seus prazeres. 144 Apelação cível – Responsabilidade civil (70012335311). quer individual. Miguel Ângelo da Silva. Des. Nas teses da professora Judith Martins-Costa. acabando por seguir a linha defendida pela Professora Cláudia Lima Marques da existência de responsabilidade. Se. b) necessidade (ou exigibilidade). dessa forma. que. deveria. vejamos o que estão dizendo os tribunais a respeito do caso. Em cada caso apresentado. Participaram do julgamento Desa. Por isso. devido à condição de risco de seu produto. em tese. quer do fabricante. começou a sentir fortes dores na perna esquerda. Os desembargadores foram unânimes na decisão. quer e sobretudo do fumante. uma solução com base em Dworkin poderia conduzir a um paradoxo acerca dos direitos preferenciais.1 Considerações sobre a visão dos tribunais Repassando decisões do TJ/RS sobre o tema. sendo diagnosticada uma doença chamada “tromboangeíte obliterante”. encontramos alguns exemplos dignos de registro. dano. 85 . por um lado. em função do direito à saúde. e que. tendo que ser realizada a amputação de três dedos do pé esquerdo. porém. por outro. culpa e nexo causal. c) proporcionalidade em sentido estrito.em oposição. De toda a sorte. conduzir o Estado a ter de intervir nessa liberdade. Com o tempo os tecidos se deterioraram. Marilene Bonzanini Bernardi (Relatora). há que se examinar. Ambos também concordam que a questão não é pacífica e deve ser analisada em uma base casuística. talvez fosse mais apropriado seguir as teses de Robert Alexy segundo as quais. O autor propôs ação de indenização por danos morais. O primeiro caso é o de Michel Eduardo da Silva Martins versus Souza Cruz 144. De outra banda. em meados de 1999. Odone Sanguine (Revisor) e Dr. nas teses da professora Cláudia Lima Marques transparece a necessidade da defesa de interesses de indivíduos hipossuficientes. a presença dos requisitos para que se reconheça o dever de indenizar. que se encontraria dentro de um quadro de licitude. quer coletivamente. o fabricante possui seu direito de liberdade. segundo o autor. afirmando que é consumidor de cigarro de marca “Carlton” há treze anos e. aparece claramente uma preocupação com o respeito à autodeterminação (valor liberdade). também. teria sido desencadeada pelo tabagismo. Antes.

permaneceu fumando. A concorrência de culpas. segundo os desembargadores. como na hipótese. a parcela de culpa do autor para que a doença atingisse a gravidade e proporções atuais. deve ser uma conduta que causa dano a outrem. os desembargadores sustentaram que o livre arbítrio não serve para afastar o dever de indenizar das companhias fumageiras pelas mesmas razões que não se presta para justificar a descriminalização das drogas. O que está em jogo não é a natureza jurídica da conduta das empresas fabricantes de cigarro. a conduta não precisa ser necessariamente ilícita. deve influir quando da fixação do quantum indenizatório. não confere senão uma frágil presunção de licitude do ato praticado. Ademais. Destarte. seria desnecessária a comprovação dos danos morais sofridos pela vítima. o quantum foi reduzido de R$ 500. no afastamento das preliminares. o ônus da prova já recai naturalmente sobre a ré.000. mormente “porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação”. a fim de que funcione preventivamente.00 para R$ 300. bem como de que ela ocorreu em momento processual adequado. sendo a apelação parcialmente provida. “para que haja responsabilização civil.000. mas sem olvidar de que não pode dar margem ao enriquecimento sem causa e de que na hipótese houve concorrência de culpas. quando se der entre o autor da ação e a vítima. evitando novos acontecimentos. tendo em vista que a indenização a título de reparação de dano moral deve ter em conta não apenas a mitigação da ofensa. em se tratando de demanda que objetiva a responsabilização por danos decorrentes do fato do produto. mas também atender a um cunho de penalidade e coerção. Coelho Braga. a Desembargadora relatora Marilene Bernardi sustentou que a inversão do ônus da prova se deu nos estritos termos do Código de defesa do consumidor. decorrente de ausência de proibição legal. consoante o art. como disse o Des. Contudo não se pode deixar de considerar. Mesmo quando já padecia da doença. O homem precisa ser protegido de si mesmo. sustentaram também que em caso de amputação de parte do corpo. A título de enriquecimento. já que permitiu à ré prazo hábil para efetivamente produzir provas. tendo sido considerada a hipossuficiência do autor. Em outro ponto. mas sim os danos causados por essa conduta. em desobediência às ordens médicas. 86 . 12 do CDC. o exercício do amplo e vago poder de agir.00.Por outro lado. Enfim. No que tange à alegação da reclamada de exercício regular de um direito. consoante a Corte. seja ela lícita ou não”. visto que o dano moral existe in re ipsa e decorre da gravidade do ato ilícito.

quanto ao nexo causal. 70000144626.. pelos quais deve ser indenizada. afirmou que. Adão Cassiano. Também nesse caso se decidiu unanimemente em favor do autor. consequentemente. apesar de todas as exigências do Governo Federal com relação à propaganda. O Des. independentemente da tipificação do caso concreto. não são suficientes para impedir o consumo e. o vício que advirá após o uso continuado do ato de fumar. droga da qual era dependente. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (Revisor) e Des.700 salários mínimos e as custas hospitalares do falecido. considerando o que expressara o Des. ficando a reclamada condenada a pagar danos morais no valor de 1. havendo inclusive menção à decisão anterior da mesma Câmara sobre o assunto. É alegado na inicial que o marido da autora teria começado a fumar ainda jovem.Outro caso rumoroso foi proposto por Tânia Regina dos Santos Pinto contra a Souza Cruz145. constantes nas carteiras. segundo os magistrados. Disseram os requerentes que. no julgamento da Apelação Cível n.. Aduziram que o sofrimento e a consequente morte do Sr. pelos diferentes componentes do tabaco ou da fumaça do tabaco. de 29/10/03. Coelho Braga em seu relatório. pois o atestado de óbito demonstra a relação das doenças causadoras da morte com o cigarro. Nereu José Giacomolli (Vogal). o mesmo restou comprovado quando da ocorrência da morte em função do hábito de fumar. 87 . Luiz causaram à família intensos danos psíquicos. nem tampouco esse fato da licitude da 145 Apelação Cível – Responsabilidade Civil (70007090798). o marido (e pai) foi acometido de câncer de pulmão. os malefícios do fumo não estão bem esclarecidos e que as fórmulas do cigarro. Trata-se de ação de indenização por danos morais e patrimoniais em desfavor da Souza Cruz. pelo menos em parte. não é pelo fato de uma atividade ou produto serem considerados lícitos pelas leis do Estado que os cidadãos consumidores que forem vítimas de malefícios ou tiverem prejuízos causados por tal atividade ou produto devam ficar desamparados juridicamente. doença que o levou à morte em 2000. Prossegue o desembargador com diversas citações que reforçam o entendimento a respeito da matéria “sub judice” no sentido de que. atualmente vedada pelo CDC. Luis Augusto Coelho Braga (Relator). bem como as doenças resultantes. com base no princípio da boa-fé objetiva. em virtude do vício pelo cigarro. com 12 anos de idade. Citam textos médicos sobre o cigarro e seus malefícios onde se evidencia que “As evidências indicam que as diferentes doenças que estão relacionadas ao uso do tabaco podem ser causadas. as regras de experiência demonstram que a ré Souza Cruz não agiu com lealdade referentemente a seus clientes no que tange ao mal que o cigarro realmente causa ao ser humano. Des. também.”. ainda hoje. induzido pela propaganda enganosa da demandada. Mencione-se. Participaram do julgamento Des. sendo que. que.

A indústria de tabaco. tanto à do fumante como à do não fumante. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (Relator para o acórdão) e Des. sustenta que. Nereu Giacomolli compara a questão ao caso dos transgênicos. por tais razões. Apenas como reforço de entendimento. em todo o mundo. enfisema pulmonar. o Des. a conduta das empresas em omitir a informação é evidentemente dolosa. Único caso não unânime. sendo. infarto do coração. Apelação Cível (70000144626). Não havendo comprovação de que o “de cujus” consumisse os cigarros fabricados pela corré Souza Cruz. a ilegitimidade passiva desta. Para terminar. no caso concreto. como bem demonstram os arquivos secretos dessas empresas. inclusive reconhecido de forma oficial pelo próprio Governo Federal. aplica-se também o princípio da boa-fé objetiva. Luis Augusto Coelho Braga (Presidente e revisor). Não obstante. e causa câncer de pulmão. nessas circunstâncias. no presente caso. O des. de modo que. analisa-se o pedido de Noeli Francisca da Silva de Morais versus Philip Morris Brasil147. 2000. entre outras doenças igualmente graves e fatais. caracterizando-se por omissão na ação. este caso foi objeto do parecer da professora Cláudia Lima Marques traduzido neste artigo. ver nosso livro “Teoria jurídica e novos direitos”. já conhecia os males que o consumo do fumo causa aos seres humanos. é fato notório. com a conivência do Estado. prevista no art. Rio de Janeiro:Lúmen Júris. por isso que gera dependência química e psíquica. enfim. que o fumo traz inúmeros malefícios à saúde. revelados nos Estados Unidos em ação judicial movida por estados norteamericanos contra grandes empresas transnacionais de tabaco. pois divulgado apenas para enganar o público – e demonstrando a real orientação das 146 Sobre novos Direitos. que dá incentivo fiscal à produção de cigarros e assemelhados. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira(Relatora). de ordem médico-científica. num duro e corajoso pronunciamento. inclusive utilizando o termo “novos direitos” para referir-se aos novos desafios do direito que necessitam de perspectiva diferenciada para serem enfrentados com sucesso146. arquivos esses que se contrapõem e desmentem o posicionamento público das empresas – revelando-o falso e doloso. Passando a um terceiro e último caso. embora afastem o dolo no agir da ré. vislumbram a culpa Aquiliana. Des. Portanto. justificado aqui com argumentos semelhantes aos utilizados pela Professora Cláudia Lima Marques. inegável que a nicotina vicia.Participaram do julgamento Dra. cientificamente demonstrado. se omitindo e negligenciando. mas que a maioria (2x1) acabou por decidir também em favor do autor. 159 do CCv/16.atividade do produto torna os promotores da atividade ou produtores do bem isentos de responsabilidade. 147 88 . segundo os desembargadores Cassiano e Coelho. Por outro lado. o produtor deve responder na modalidade de culpa por omissão e. desde a década de 1950. foi reconhecida. Braga. pelo resultado morte da vítima.

não se pode. culturais e econômicos circundam a existência de cada um de nós e.empresas. Clama não haver qualquer prova de que o falecido iniciou o consumo de cigarros porque sucumbiu à maciça propaganda desse. Porém. que assumiu voluntariamente o risco de desenvolver doenças pulmonares e/ou outras moléstias a partir do hábito de fumar. abdicar totalmente do exercício do sapere aude”. sociais. o qual. Considerando o quadro teórico geral sobre casos difíceis. segundo alguns. 4. as observações críticas do que até aqui foi visto. adotada internamente. consoante os desembargadores. o agir culposo da demandada evidencia-se na omissão e na negligência. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira que o cultivo do fumo. bastando apenas que contrarie o seu espírito. “É certo que não existe ‘liberdade no vazio’”. insuscetíveis de gerar a responsabilidade da ré. estamos diante de um caso tido como difícil e que se apresenta como uma colisão de direitos fundamentais. é possível de se constatar que as soluções desses casos 89 . mesmo no âmbito da tutela dos consumidores. A conduta anterior criadora do risco enseja o dever. sua industrialização. físicos. defendendo haver culpa exclusiva do consumidor. de forma que a omissão da indústria beira as fronteiras do dolo. Assim. portanto. Examinando a questão da força da propaganda que. pesa a Des. Passemos. esse dever pode nascer de uma conduta anterior e dos princípios gerais de direito. não sendo necessário que esteja concretamente previsto em lei. já que essa é uma de suas funções. comercialização e publicidade são atividades lícitas e amplamente regulamentadas. no sentido de que sempre tiveram pleno conhecimento e consciência de todos os males causados pelo fumo. muitos – notadamente os condicionamentos culturais – são estimulados pela propaganda. se não evitado. a responsabilidade pelos próprios atos. pois. caracteriza a culpa por omissão. muito embora se deva admitir a existência de condicionamentos. esta mesma indústria sempre teve ciência e consciência de que o cigarro vicia e causa câncer.2. caracterizando-se a omissão na ação. sendo que a publicidade que gravita em torno do consumo (e aquisição) de cigarros jamais poderá ser taxada de enganosa ou abusiva. Em voto dissonante.2 Considerações críticas finais sobre os casos Como visto anteriormente neste capítulo. Como acentua a doutrina. citou trabalho da Professora Judith Martins-Costa para defender a tese oposta. elimina a liberdade individual e. de evitar o dano. fazendo lembrar que “Inúmeros condicionamentos psíquicos. Não obstante ser lícita a atividade da indústria fumageira. decorrente dos princípios gerais de direito.

é possível de se constatar que os casos de responsabilização civil trazidos procuraram discutir aspectos de respeito à igualdade formal e abstrata da lei concomitantemente os aspectos condizentes com uma possível desigualdade material própria das sociedades. São Leopoldo: Edit. Como assinala Heiner Bielefeldt. 1992. embora o primado filosófico dessa autonomia moral. 2000. contribua com uma linha de raciocínio o mais próxima das expectativas sociais. Trad. “Teoria jurídica e novos direitos”. 151 Cfe. L`età dei diritti. Heiner Bielefeldt. Contudo.conduzem obrigatoriamente o intérprete e/ou aplicador do direito para além do direito em sentido estrito. igualdade e responsabilidade. o necessário caráter social do direito implica concomitantemente uma correspondência de direito e dever. No âmbito de uma proposta hermenêutica que conjugue direito dos consumidores e direitos fundamentais. Edit. 2009. São Leopoldo. Dankwart Bernsmüller. embora acreditemos que esse autor. mas requer a consideração dos sujeitos historicamente situados. Tendo isso presente. o que este trabalho propõe é que esse lugar de tensões e de difícil sistematização no mundo pós-moderno possa ser decifrado e encontre seus caminhos hermenêuticos a partir de uma “filosofia dos direitos humanos”148 que. ao discutir o núcleo desses direitos. Assim sendo.198. falar-se em gerações históricas dos direitos fundamentais151.p. 90 . tendo mesmo que “transitar” por caminhos talvez reservados às tensões entre direito e moralidade. Unisinos. “Filosofia dos direitos humanos”. é perfeitamente possível e aceitável que os direitos fundamentais de todos em certas circunstâncias se transformem em direitos de uns em face aos deveres de outros e viceversa. 152 Op. Daí. De modo que diante das possíveis colisões materiais de direitos fundamentais no plano histórico. tal como consignado por Norberto Bobbio e mais recentemente por Costas Douzinas 149. 149 “O FIM dos direitos humanos”. os homens são sujeitos e sujeitados no processo histórico.150. Torino:Einaudi. devido a seu marco teórico muito rígido sobre o que se 148 Cfe. Pré-compreensão de conceitos tópicos utilizados é fundamental. op.cit. 150 Cfe. Robert Alexy traz uma grande contribuição para a interpretação de casos difíceis. Não há direito sem dever e viceversa152.cit. decorrendo das transformações históricas do Estado a prevalência de uma ou de outra das dimensões aludidas. Unisinos. caberia assinalar de imediato que no núcleo dos direitos humanos modernos encontramos uma fascinante discussão sobre a “autonomia moral” do homem e que se apresenta sobre o tríplice aspecto da liberdade. tal como dito no início.

por serem topoy. mesmo que objetiva. em oposição. decidiu que: “ chi produce e vende tabacchi esercita un`attività periculosa. acesso em 11/04/2005. retirada do site: http://www. e o grau de importância da satisfação do princípio. Em novembro de 2004. para a Corte Italiana. começam a ter força argumentativa decisões no sentido de condenar a indústria tabageira a arcar com os danos materiais e morais sofridos pelos consumidores de cigarro que venham a desenvolver doenças relacionadas ao seu uso. tutelato dalla Carta costituzionale(articolo 32) come diritto fondamentale. assim.html. ou terá de 91 . Adão Cassino que nos fez chegar essa decisão. senão vejamos a seguinte fórmula por ele proposta: o intérprete ao ponderar deve procurar aferir o grau de intensidade da não satisfação ou afetação de um dos princípios em confronto. bem como dos seus parentes mais próximos. conduzindo a suspensão de tais atividades. por outro. por exemplo. dentre as justificações.it/giurisprudenza/corte_appello_roma_07_03_05. de quem exerce sua autonomia da vontade. Appello Di Roma. Em tradução livre. Cremos que uma decisão italiana forneça bem o quadro a partir do qual paulatinamente se forma uma tendência em prol da prevalência dos princípios relativos à saúde e a ecologia. restou claro que a produção de cigarros oferece risco e que por isso ou a empresa (estatal ou privada) toma todos os cuidados necessários para que não se concretize o dano. em atividades de risco. por um lado. não possuem conteúdo semântico atemporal. se a decisão que responsabiliza a indústria e se torna exemplar sobre os riscos do cigarro à saúde humana e ao meio ambiente. sicché – anche in mancanza di norme di legge Che prevedono specifici adempimenti – lo stesso é obbligato a usare ogni cautela per evitare que il rischio si tramuti in danno concreto”153. Embora não sendo tendência majoritária. ossia per um bene primário dell´uomo. Com efeito. ou. se o cerceamento dessa atividade industrial ao afrontar seriamente o princípio da liberdade econômica não geraria insegurança e consequências econômicas e trabalhistas também bastante séria aos direitos fundamentais. quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio. a resolução das colisões necessita de uma ponderação material realizada a cada caso. está a da responsabilidade correspondente a um direito.entender por ciência jurídica. per la ragione Che i tabacchi contengono in sé uma potenziale carica di nocività per il bene salute. o impede de dar uma solução cabal para o problema. importaria em saber o que lesaria mais os direitos fundamentais em confronto.consumerlaw. E. sentença da Corte D. mesmo que de forma lícita. tanto maior tem de ser a importância da satisfação do outro. na medida em que boa-fé e dever de informar. ai sensi dell´articolo 2050 del códice civile. 153 Agradecemos ao Des. E não tem sido outra a linha de raciocínio que se observa com as decisões do Tribunal de Justiça do RS. No caso em questão.

op. trata-se de um conceito com uma carga semântica bastante aberta que. isto é. insistimos quanto ao fato de que tanto Alexy quanto MacCormick contribuem para a organização estrutural do raciocínio jurídico. na verdade.203. com conceitos abertos tidos como produtores de sentidos únicos. vol. o caso em análise e as soluções propostas demonstram que o direito se envolve com dificuldades já há muito apontadas relativas aos clássicos “topoy” da argumentação. 382. Por isso mesmo. altamente institucionalizado e formalizado. e sim que o raciocínio jurídico é um caso especial. reprisamos que dentre outras coisas.Finalizando. em que pesem os esforços de sua definição no âmbito do Direito positivo vigente. embora – também como a moral – não seja governado apenas por essa racionalidade (. Nesse sentido. 154 Considere-se aqui o excelente trabalho da professora.) Dito de outro modo. Assim sendo. é ilustrativa a orientação de MacCormick de que “o raciocínio jurídico é. possibilitam sentidos múltiplos. nem fixa. embora padrões morais se conservem durante longo tempo. p.. a favor ou contra a suposta vítima. nestas considerações finais. “o raciocínio moral não é um caso mais pobre de raciocínio jurídico. permite que ele seja aplicado. e o direito tem de respeitar esse princípio pluralista de “razão prática moral”. 155 Idem. indenizar. mas que. muitas vezes é antagônica. estando ou não positivado. como no caso em pauta.cit. como se viu. Judith Martins-Costa sobre “Os campos normativos da boa-fé objetiva: as três perspectivas do direito privado brasileiro”. como o raciocínio moral. de raciocínio moral” 155. Para dizer o óbvio. Separata da Revista Forense. uma forma da racionalidade prática. tal como é o caso do conceito de boa-fé154.. a moral não é nem eterna. a favor ou contra a empresa fabricante. 92 .

Revista dos Tribunais. porém. realizado pela UERGS – Universidade Estadual do RS. qualidade e proteção ambiental. em 29 de junho de 2005.1 Introdução É muito interessante a pequena história fictícia passada em Nova Iorque em 2020 e contada por Françoise Simon e Philip Kotler 157 na qual. p. e a subnutrição prejudica o desenvolvimento físico e mental de mais de 200 milhões de crianças. O melhoramento de plantas e. portanto. Técnicas tradicionais de cruzamento. na obra “Transgênicos: bases científicas de sua biossegurança”.3-14. envolvendo transferências de genes e alteração de cromossomos. de alimentos a fim de resolver esses problemas é milenar. que apresenta. vem se desenvolvendo uma nova 156 Este trabalho. e registrado no CNPq. São Paulo : Edit. da Faculdade de Direito da UFRGS. foi apresentado dentro do Projeto “Universidade Livre”. na discussão sobre alimentos. 17. 93 . políticas e sobretudo econômicas do assunto. Integra pesquisas realizadas pelos integrantes do Grupo de Pesquisa “Direitos Fundamentais e Novos Direitos”. Versão para este livro acrescida de pesquisas sobre a ADPF 101/STF.1 Considerações gerais sobre o tema156 5. e que. Existe expectativa de que a população mundial possa atingir sete bilhões nos próximos 15-20 anos e mais 10 bilhões na metade deste milênio. que “vacinas são coisas do passado: uma pessoa pode se imunizar simplesmente comendo uma banana”. dados estatísticos sobre a população mundial e a fome no mundo são estarrecedores. 66. atinge mais de 800 milhões de pessoas. tudo ao mesmo tempo.1. Por outro lado. 2008. boa parte das observações técnicas sobre transgênicos e sobre sua rotulagem foi colhida. produziram muitos resultados importantes. originalmente. esses autores.36-48. Assunto inicialmente publicado na Revista de Direito do Consumidor no. como diz a professora Izabel Vaz que prefacia o livro “um tratamento científico e politicamente adequado a um tema-tabu: os alimentos transgênicos”. além do livro da Professora Roberta Jardim de Moraes. referindo-se ao grande desenvolvimento da biotecnologia afirmam. nos últimos anos. Aí está o desafio: quantidade. embora também muitas surpresas. p. 157 “A Construção de Biomarcas Globais”. Como é de conhecimento do mundo acadêmico e científico e como bem o demonstra Roberta Jardim de Morais158. Eduardo Pretto Mosman. Outrossim. 158 Cfe. dos Professores Franco Lajolo e Marília Regini Nutti. transita de modo claro e objetivo desde o histórico da biotecnologia a questões jurídicas. dentre outras interessantes questões. como a geração de sementes não férteis. realizadas pelo pesquisador voluntário de IC. sua obra “Segurança e Rotulagem de Alimentos Geneticamente Modificados”.18. segundo nosso ponto de vista. A fome. p. nas suas diferentes variedades.CAPÍTULO 5 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS II – PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA INFORMAÇÃO NO DIREITO AMBIENTAL E NO DIREITO DO CONSUMIDOR – DISCUSSÃO SOBRE TRANSGÊNICOS 5.

Nem sempre! Com os transgênicos as dúvidas ainda aumentam. bem como um conjunto de informações sobre o estado atual de nossa estrutura jurídico-política encarregada de dar conta de modo adequado desse “tema-tabu”. tudo isso demonstra que vivemos hoje em um mundo altamente complexo e em transição. que os produtos que adquire em supermercados são seguros.159 existem atualmente dois tipos principais de transgênicos: a) plantas tolerantes a herbicidas. Assim. lamentavelmente. a sociedade parte de uma suposição. a luta contra a ineficácia e a falta de efetividade do direito ainda é muito necessária devido a interesses econômicos sem limites e à pouca consciência sobre a importância dessas questões. sobre o caso dos vegetais.. assexuadamente. e.p. 8. Ora. Apenas para se ter uma ideia. assim. diante da novidade da transgenia contemporânea.tecnologia de modificação genética para a produção de alimentos: a tecnologia do DNA recombinante. garantindo-se. gostaríamos de agrupar. Espera-se poder demonstrar que a realização dos fins de proteção do meio ambiente e da saúde dos cidadãos depende de um necessário diálogo entre direitos fundamentais – ambiental e consumidor e que. desde logo.2 Transgênicos. Mas o que são e como são produzidos os OGMs – organismos geneticamente modificados? 159 160 “Segurança.”.. que nos traz muitos novos perigos e riscos desconhecidos.15. conforme demonstra Roberta Moraes. isto é.1. “Segurança e rotulagem. nem sempre confirmada.. aspectos científicos. que são aquelas nas quais se introduz um gene com código de proteína tolerante ao produto químico. um conjunto concomitante de informações que leve a um melhor entendimento do que seriam os transgênicos. 5. riscos e biossegurança Como também asseverou Roberta Jardim160. que seguem um princípio diferente: elas recebem genes para produzir o próprio inseticida em seu tecido vegetal. demonstrando a passagem da transferência de genes realizada por meio de cruzamento – reprodução sexual –.”.p. o controle de ervas daninhas.cit. b) plantas resistentes a insetos. 94 ..op. Assunto sobre o qual essa autora apresenta um quadro comparativo muito interessante das diferenças entre a biotecnologia clássica e a biotecnologia moderna. para a transferência de genes realizada por meio de vetores.cit. op. com o objetivo de produzir toxinas letais para determinados grupos de insetos. sem prejuízos a planta cultivada. neste breve texto.

op. os agricultores restam sem as sementes necessárias para as 161 Cfe.19. por exemplo. o que também ocorre com as sementes híbridas hoje em uso obtidas por outra técnica de melhoramento. 95 . gerando sementes cuja fertilidade passa a ser controlada por genes específicos também ativados ou inibidos por indutores químicos”165. 163 Lajolo e Nutti. as chamadas plantas transgênicas são aquelas que tiveram introduzido entre seus genes um novo gene ou fragmento de DNA pelo processo do DNA recombinante ou engenharia genética161. tal como também já foi feito com arroz”. tornando-a muito mais resistente ao herbicida. Como já comentado brevemente a partir das pesquisas de Roberta Jardim. 162 Idem. p. resistência a insetos. por expressar uma enzima mais resistente e muito próxima estruturalmente da original” 163. por exemplo. e que ocorre quando se introduz um gene “terminador”. etc. op. porém. uma bactéria. que teve reduzida a expressão de um gene produtor de uma proteína alergênica. “transferem-se genes que produzem na planta proteínas tóxicas para a larva do inseto.23. o que em termos bioquímicos significa uma alteração na cinética da enzima. “a polêmica se instala porque se a planta fica estéril”. Franco Maria Lajolo e Marília Regini Nutti na obra “Transgênicos: bases científicas de sua biossegurança”. são obtidas pela introdução de um gene novo. gerando resistência ao glifosato. 164 Idem.cit. No caso do milho164. as proteínas inseticidas conhecidas por siglas como Cry1Aa. para que mantivesse a firmeza por mais tempo.cit. Lajolo e Nutti reforçam o entendimento de que “a soja normal. podendo-se transferir mais de um gene.Como vimos brevemente no início.cit. Também como debatem os autores citados. mesmo maduro.22 e 23. p. porque tem uma enzima (EPSPS) que é inibida por ele. não é resistente ao herbicida glifosato. 22. e o que aconteceu com um tipo de tomate. e provocar alteração molecular correspondente a um aminoácido. Esse é um tema polêmico. genes pré-existentes podem ser removidos ou bloqueados”. op. tal como o é a enzima de outras plantas. com a finalidade de interferir no processo reprodutivo da planta. É interessante acentuar. usado para controle de pragas.. pois “diz respeito ao uso de tecnologias restritivas de certas características da planta. p. O que se fez então foi obter o gene de uma enzima de outro organismo. Esse gene modificado (CP4EPSPS) é o que foi introduzido no DNA da soja. como. 24. p. que “normalmente as características desejadas. 165 Idem. com base em Lajolo e Nutti 162. ibidem. Em certos casos. E dão como exemplos o que ocorreu com o arroz transgênico. tolerância a herbicidas ou produção de um nutriente.p.

a detecção. há que se pensar no gerenciamento do risco. Por outro lado. Primeiramente. 15. o que agrava a situação de perigo e risco de tais organismos.cit. Estando protegida a patente das companhias produtoras de sementes. assim como para o meio ambiente. Em outras palavras. talvez possa não ser total caso os governos desenvolvam políticas públicas voltadas para dar apoio à pesquisa e à produção de sementes. 96 . já demonstra o quão complexo é o tema da transgenia. por si só. pode conduzir. É ilustrativo comentar também que o milho. no caso dos AGM. rastreabilidade e monitoramento pós-comercialização. A legislação.. – caracterização do perigo (natureza do efeito adverso).plantações futuras.16-19. plantações não transgênicas próximas de plantações transgênicas podem se transformar em transgênicas pela polinização. p. no Brasil. diferentemente da soja. tem-se o aspecto da comunicação (informação do risco). quando transgênico. Tal afirmação. op. é preciso reconhecer. – avaliação da exposição (ingestão /exposição). Op. que corresponde à necessidade de informação da sociedade e à comunicação entre os segmentos envolvidos. como ressalta Roberta. tem como escopo estudar e monitorar os riscos desses alimentos modificados para a saúde humana e animal. dentre os quais – identificação do perigo (agente nocivo). por óbvio. E é diante disso que o estudo de Roberta Jardim de Morais 166 traz uma importante contribuição elucidando as formas de se avaliar a segurança alimentar que poderia percorrer uma das seguintes possibilidades: a) o estudo histórico – acompanhamento de um período de consumo que. Portanto o desenvolvimento da transgenia pela moderna biotecnologia é que tem conduzido as autoridades a pensar sobre leis de proteção e precaução aos perigos e riscos desse avanço científico.”. – caracterização do risco (natureza qualitativa e quantitativa dos efeitos adversos na população). 166 167 “Segurança e rotulagem. pela polinização.cit. b) testes e análises de segurança alimentar – o que implica uma metodologia de avaliação do risco em diversas etapas167. tal como. aliás. pois.p. Porém tal dependência. nos perguntemos junto com essa autora o que seria avaliação do risco? E imediatamente veremos que se trata de um procedimento científico que envolve vários aspectos.. não se aplica aos transgênicos por ser uma situação nova. e. isto torna os setores produtivos dependentes dos setores detentores das patentes. Por último. vem ocorrendo com a Embrapa em relação aos transgênicos. que corresponde à busca de políticas e medidas de regulamentação e controle. outras lavouras à transgenia.

quer difusos. como criança. etc. pode-se deduzir do que até aqui foi dito. velho. Frutos de um aumento da quantidade de bens merecedores de tutela. Hoje.p.”p. que a sociedade depende de uma complexa estrutura político-jurídica para a sua proteção. Mas. Roberta Jardim em seu amplo estudo168 faz referência ainda a certa ferramenta guia utilizada para a avaliação do risco e que diz respeito ao conceito de “equivalência substancial”. Ela envolve uma gama infinita de possibilidades que inclui. serviços de informação ao consumidor e uso da mídia. os direitos são históricos. 6 e segs. Enfim. efeitos intencionais. fruto das transformações as mais variadas ocorridas no mundo atual.. como temos dito em outros textos 171. não param de se expandir170.3 Primeiras incursões sobre o sistema jurídico-ambiental e consumerista brasileiro Embora as dificuldades. “Teoria jurídica e novos direitos”. e alguns autores já falam numa nova ciência. Isso corresponde. 97 .. à rotulagem. como salientou Norberto Bobbio. denominada de bioinformática169. no caso do AGM.5. na verdade. 26 e segs.tais como governo. e nascidos de modo gradual quando devem ou podem nascer. a sociedade não faz ideia da complexidade que é essa comparação. Uma estrutura administrativa capaz de desenvolver tais avaliações (CTNBio). “Transgênicos: bases científicas. efeitos não intencionais. formulado pela OECD em 1993. p. não há como deixar de admitir um avanço das condições de resposta do sistema jurídico nos novos tempos. resultados de lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes. Idem. principalmente com as ações coletivas em face da emergência de uma terceira geração de direitos. os transindividuais. Também cfe. etc. 170 Cfe.cit. que possui como objetivo verificar se o novo produto é tão seguro quanto o alimento convencional.1. Lajolo e Nutti. avaliação de toxinas. por exemplo. população e institutos científicos. pode-se falar em pelo menos cinco gerações.cit. “A era dos direitos”.. op. 5. alargamento da titularidade de alguns direitos típicos do homem. 97-108. um Poder Legislativo ágil e descomprometido com interesses mais imediatos e um Poder Judiciário eficaz caso seja necessário precaver a sociedade de modo urgente diante de riscos desconhecidos. p. 168 169 Idem. assim como decorrentes do homem visto em sua especificidade ou concretude. op. Pode-se deduzir disso que é necessário um imenso (gigantesco) banco de dados. p.21. quer coletivos. Em rápida digressão. 171 Cfe. 27. avaliação do potencial alergênico.

p. ou na sentença (tutela final). os direitos transindividuais e individuais homogêneos (da terceira geração em diante) têm exigido a remodelação dos antigos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material ligados ao processo civil estruturado para dar solução aos conflitos individuais. a tudo que há de mais caro à biodiversidade. sob pena de multa ou por meio de medidas executivas – as chamadas medidas necessárias. 98 .153 e segs. Conceitos desse tipo. como segue Marinoni. 461 do CPC. Daí a extensão da coisa julgada material a todos os titulares do direito em litígio. Com efeito. com a Lei da Ação Civil Pública 7. p. quais sejam.”. op.cit.Como muito bem demarcou Luiz Guilherme Marinoni. 5. gostaríamos de contribuir agora na direção de fornecer um quadro razoavelmente sistemático da institucionalização do direito ambiental no Brasil. que nada mais são que os novos direitos ou aqueles típicos da sociedade de massa. escrito em conjunto com Patryck de Araújo Ayala.078/90. “Técnica processual. devem ser reivindicados por entes que tenham idoneidade e capacidade para protegê-los. a transgenia e o caso da soja Roundup Ready Embora o texto de Roberta Jardim evolua para a discussão dos mecanismos jurídicos de prevenção e precaução em face dos transgênicos. permitindo que o juiz imponha um fazer ou um não fazer mediante ordem. 174 “Direito ambiental na sociedade de risco”.100.347/85 e o CDC 8.102. em razão disso. Ainda como salienta o autor paranaense. p.. que concebia o legitimado como o titular do direito material. agindo-se de forma preventiva na proteção. sem a necessidade de ação de execução – a chamada tutela inibitória. entidades coletivas em melhores condições que os cidadãos comuns. desenvolvendo um estudo detalhado e minucioso no qual procura descrever todas as fases do seu licenciamento. instituiu-se um completo e eficiente sistema para a proteção dos direitos difusos e coletivos. e a coisa julgada material como algo que diz respeito somente às partes. em sua obra “Técnica processual e tutela dos direitos”172. procurando chamar a atenção para aspectos importantes da nova lei de biossegurança sobre o tema.. com o objetivo de impedir a prática ilícita ou danosa. em decisão interlocutória (tutela antecipada).84) que possui praticamente a mesma redação da insculpida no art. é importante salientar também com base em Marinoni 173 e em Morato Leite em seu “Direito ambiental na sociedade de risco” 174 que no título III do CDC foi instituída regra (art. 172 173 “Técnica processual e tutela dos direitos”. não servem para os direitos transindividuais (difusos e coletivos) simplesmente porque eles são indivisíveis e. por exemplo.2 O novo direito ambiental.

Num segundo momento. tais como o florestal. sem falar que lhe coube conferir ao Ministério Público. Logo a seguir. até a década de 60. não possui ainda uma visão global com o meio ambiente. Sobre essa lei. p. e tomando aqui observações de Maria Auxiliadora Minahim 178. 175 . nos Cadernos da Pós-Graduação da Ufrgs. 99 . pecuárias e minerarias) era tudo que importava na relação homem-natureza. Tratou-se da lei 6938/81 que. Como se vê. Finalmente.Antonio Hermann Benjamin. ademais. São Paulo: Revista dos Tribunais. afirma que podemos identificar três regimes na evolução legislativo-ambiental brasileira. a Constituição Federal. que. objetivos e instrumentos da política nacional do meio ambiente. instituindo. no art. tal como referido anteriormente. “a disciplina jurídica de questões decorrentes do emprego da biotecnologia.cit. op. no Brasil. enquanto sistema ecológico integrado. pela primeira vez.347/85. marcou época a Lei de Ação Civil Pública 7. Nos períodos Colonial. de pesca e de mineração. no seu artigo 225 e incisos. Idem. 178 “Direito penal e biotecnologia”. legitimação para agir nessa matéria”176. referido na bibliografia ao final. “de fato. de vez.. “não só estabeleceu os princípios. edição especial sobre o tema harmonização da legislação ambiental. 225. São dessa época vários códigos isolados. Pois foi em meio à vivência desse último período. 97. o acontecimento marcante nessa área se deu com o texto constitucional de 1988 quando. iniciando a fase “holística”. estabeleceu a norma básica em relação ao ambiente: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. está vinculada a mandamentos constitucionais relativos ao meio ambiente”. Imperial e Republicano. no. que significa o legislador. Como prossegue a professora. tivemos uma fase de “exploração” desregrada ou do laissez-faire ambiental. tivemos a fase “fragmentária”. ao tratar do direito de todos ao meio 175 176 Op. no ordenamento jurídico brasileiro o estudo de impacto ambiental. existe o competente e minucioso estudo realizado por Paulo Bessa Antunes. cujos 20 anos foram completados em 2005 com uma importante obra coletiva coordenada por Edis Milaré177. aparece a lei de política nacional do meio ambiente de 1981. em termos de legitimação e proteção dos direitos difusos relativos ao meio ambiente. como explana Benjamin. já preocupado com várias categorias de recursos naturais. p. na qual a conquista de novas fronteiras (agrícolas.cit. um regime de responsabilidade civil objetiva para o dano ambiental. 2005. indicando uma reorientação radical de rumo. o de caça. na qual o ambiente passa a ser protegido de maneira integral. impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. etc.109. p. como ainda incorporou. 177 “Ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios”. bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida. 98.

o Poder Executivo editou medida provisória 113 afirmando que a safra de 2003 não estaria sujeita à lei 8. A título de ilustração. embora venha apresentando. Ressaltou. foi revogada pela Lei 11. ela trouxe como positivo o fato de expressar explicitamente o princípio da precaução como fundamental.ambiente equilibrado.974. disse o professor naquela ocasião. e. é o fato de ela não possuir personalidade jurídica. fornecendo uma série de definições importantes. mas que não está sendo respeitada. como também diz a professora e é do domínio acadêmico especializado. depois de várias peripécias. em palestra na PUC/RS em 19/4/2005. em que pesem ser as decisões judiciais contrárias ao plantio e à comercialização. segundo o texto da professora Lavínia Davis Rangel Pessanha 179 . 8º. que. Inclusive. a pessoa jurídica da União.11º. no art. sobre o princípio da precaução. no art. o que acarreta muitas dificuldades para a cobrança de sua atuação. Muito embora isso. no 9º. tais como no art. existe uma liminar proibindo os mesmos. dispõe sobre a preservação da diversidade e integridade do patrimônio genético nos incisos II e V do parag.974/95. criando a CTNBio. tal como o IBAMA. agora. estabelecendo. recursos genéticos e segurança alimentar: uma análise da judicialização do conflito sobre a liberação da soja RR no Brasil”. daquele dispositivo. que trouxe vários esclarecimentos importantes em seus artigos. os novos desafios. tratando das competências. dentre muitas coisas. é possível observar que a liberação da soja RR foi em reunião fechada e sem quorum. IX/2002 da Revista Cadernos de Debate. como o disse o referido professor. Ora. 3º. posteriormente. hoje (2005) a situação dos transgênicos é a de estarem liberados por medida provisória. o controle sobre o emprego de técnicas que comportem risco para a vida. como o assunto será tratado no contexto da nova lei. uma publicação do Núcleo de Estudos e Pesquisas em Alimentação da UNICAMP. lei esta que foi entendida.69-92. integrando.105/05. 179 . p.1º. Cabe indagar. Artigo publicado no Vol. também. estabelecendo que a análise da avaliação de risco deve ser feita caso a caso. a pouca visibilidade e transparência das suas decisões. enfim. no art. então. dentre as quais a de OGMs. bem como no seu inciso V -. como recurso para efetividade desse direito.. as pessoas e as plantas. o problema para a CNTBio criada por essa lei. a qualidade de vida e o meio ambiente. a regulamentação desses dispositivos foi implementada pela lei 8. 1º. portanto sem o estudo prévio de impacto ambiental. por fim. determinando a composição desse conselho por doutores com destacada atuação na área. Mas. Consoante Paulo Afonso Leme Machado. Foi dentro do contexto da lei anterior que os transgênicos relacionados à soja “Roundup Ready” foram liberados. p. “Transgênicos.ex.688. Que. como negativo. 100 . Posteriormente essa medida foi transformada na lei 10. os riscos dos quais trata essa lei perpassam os animais.

também. É bem verdade. 180 181 Cfe. que em setembro de 2003 a Embrapa divulgou comunicado de que havia começado um projeto de biossegurança – no fundo para discutir eventuais dependências com empresas multinacionais. especialmente p. isto ao final de 2003.105/95. existir uma tendência. o princípio de informação à sociedade sobre essas situações do Código de defesa do consumidor de 1990.38 e 39. Contudo parece acertada a tese da referida professora no sentido de que tem havido uma “judicialização do conflito sobre a liberação da soja RR no Brasil”. como um incentivo à desobediência civil. Santo Ângelo.VI. Jackson Cervi. da URI. 5.105/05 mas.39 e 40. tendo sido verificado. transgênicos e risco ambiental: os desafios da nova lei de biossegurança”. tendo sido verificados que eles têm a capacidade de interferir e desregular o sistema endócrino dos mamíferos. e só recentemente estudos cruciais foram feitos. toxicológicos e imunológicos mais aprofundados e eficazes182. se poderia denominar de uma politização do jurídico. lei 11. por si só.2. chegando mesmo a eliminar certos anfíbios. Conclusão: em pouco tempo veio a cobrança dos royalties. ele pode ser útil à industria. Não obstante. no contexto da nova lei de biossegurança. Nodari. técnicos e sociais”.ex.por muitos juristas.. o que é um equívoco. para quem é preciso tirar lições do passado. o que seria mais adequado. 37. cap. Como diz o prof. Daí a pergunta. como já escrevemos em 2000. Rubens Onofre Nodari 181. sobretudo em casos difíceis. como segue essa autora. 2000.1 O código de defesa do consumidor e a rotulagem de OGM’s Diante de tudo o que foi dito.cit. acredita-se. Os testes de equivalência substancial não requerem. p. p. de ocorrer o que. mas é inaceitável do ponto de vista do consumidor e da saúde pública. 17-43. 182 Idem. de pensarmos conjuntamente não só o princípio da precaução da lei 11. “Teoria jurídica e novos direitos”. “Biossegurança. resta constatar. p. 101 . In “Biossegurança e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurídicos. e deveriam ser substituídos por testes biológicos. seria importante considerar os alertas do prof. sobretudo no âmbito da transgenia. no Brasil. de que estamos diante. como fizemos em conversa com o professor de direito ambiental. é muito importante. testes de longa duração. o glifosato é um dos herbicidas mais utilizados comercialmente. especialmente. uma judicialização da política ou uma politização do direito?180 De qualquer maneira. Como segue o referido professor. o que. por outro lado. op. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. que eles afetam espécies aquáticas. sobre o conceito de equivalência substancial.

Daí a passagem, ou pelo menos a interligação entre Direito ambiental e direito do consumidor. Tomando aqui o trabalho de Edgar Moreira183, é possível ver com clareza que o Código de defesa do consumidor, seguindo orientação consubstanciada na Carta Magna, art. 1. III, e art. 5. caput, XXXII, arts. 8.º e seguintes preconiza: “Que os produtos colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados previsíveis em razão de sua natureza e fruição, estando os fornecedores, em qualquer hipótese, obrigados a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito, cujas informações devem ser claras, ostensivas e inteligíveis, atendendo o princípio da transparência que norteia as relações de consumo”. Assim, como segue o referido professor, no art. 6, I e 10 do CDC, está a vedação à colocação no mercado de produtos que apresentem alto grau de nocividade e assim por diante. E, ainda, que o problema maior diz respeito à inexistência de informações precisas, testes concretos e estudos profundos que possam demonstrar os exatos perigos e riscos. Segue prelecionando, também, no sentido da importância do princípio da transparência, cfe. o art. 4º. do referido código, caput, que impõe o dever de informar, sob pena de vício de informação, art. 18, caput. Não basta um rótulo ou símbolo, é preciso estar escrito. Ressalte-se, por fim, cfe. esse autor, que haveria também o problema dessas situações serem enquadradas como publicidade enganosa caso não contenham as informações devidas e, portanto, crime cfe. art. 67 do CDC. Retomando o texto de Lajolo e Nutti 184, é possível de se ver alguns aspectos comparados de como funciona a rotulagem em outras partes do mundo: na União Europeia - a transgenia deve ser superior a 1% para haver a necessidade de rotulação; no Japão, o nível de 5% para a soja; na Austrália e na Nova Zelândia, até 1% não necessita de rotulagem. Mas, fundamentalmente para o nosso estudo, caberia assinalar que nos EUA não existe nenhum requerimento obrigatório para a rotulagem. O FDA (Food and Drug Administration) mantém a posição de que se os produtos modificados são substancialmente equivalentes aos seus análogos convencionais, nenhum tipo de rotulagem é requerida. Porém, ressalte-se que lá os testes necessários e os devidos estudos prévios são efetivamente realizados, o que não está ocorrendo no nosso país. Enfim, no Brasil o Decreto n. 4.680, de 24 de abril de 2003, estabelece obrigatoriedade da rotulagem para alimentos acima de 1% de modificação em seus genes originais.
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Cfe. “Alimentos transgênicos e proteção do consumidor”. In “Biodireito. Ciência da vida, os novos desafios”, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (org.), São Paulo: RT, 2001, p.231-245. 184 “Transgênicos...”, op.cit.p. 75 e segs. 102

Retomando agora o trabalho de Roberta Jardim, cabe reafirmar que a polêmica central dos OGMs surge, pois, no momento da comercialização desses alimentos, ou seja quando é necessário identificar a sua origem transgênica185, e aí sempre existe interferência externa. Com efeito, do conjunto das afirmações desses autores estudados, é possível dizer que a rotulagem de alimentos transgênicos ou que contenham transgênicos depende de muitos fatores, dentre os quais razões econômicas, pressões de grupos de interesse, predominância de crenças religiosas, valores culturais e direitos constitucionalmente garantidos. Como assinala precisamente Roberta Jardim186, dentre as várias situações existem aquelas nas quais não interessam ao mercado divulgar informações sobre produtos por inúmeros motivos. Nesses casos, o governo deverá proceder a uma análise aprofundada para verificar se uma intervenção será necessária. O problema está no como fazer e a quais custos. Por outro lado, quando governos optam por adotar uma política de informação obrigatória que gere muitos custos para certos setores da economia, não estarão causando um desequilíbrio na relação custo-benefício? De todo modo, Roberta Jardim187 defende três escopos principais da rotulagem de alimentos: - assegurar o fornecimento de informação adequada sobre saúde e segurança; - proteger consumidores e indústrias de embalagens fraudulentas e ilusórias; - promover concorrência justa e comercialização do produto. Quanto ao rótulo dos alimentos geneticamente modificados, dois sistemas são defendidos188: 1) que o rótulo deveria conter informações sobre o processo ou o procedimento utilizado para produzir ou elaborar o produto (adotado na União Europeia e no Japão); 2) que a rotulagem deveria ser adotada somente quando o produto final obtido através da aplicação da biotecnologia diferisse significativamente da contraparte convencional, quer quanto à composição, quer quanto ao valor nutricional. Enfim, o trabalho de Roberta Jardim dá continuação a uma série de outras informações importantes sobre aspectos econômicos relacionados com o direito nessa área. De nossa parte, o que foi dito já é suficiente para demonstrar a interdisciplinaridade e a transversalidade dos ditos “novos direitos”, e como diz a professora Cláudia Lima Marques quando trata do tema do diálogo das fontes, um encontro entre esses direitos é fundamental se
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Roberta Jardim de Moraes, op.cit.p.97 e segs. Idem, Op.cit., p. 100. 187 Idem, ibidem, p. 110. 188 Idem, ibidem, p. 111 e segs. 103

quisermos dar conta da complexidade atual do mundo. Portanto, o estudo do princípio da precaução requer o estudo concomitante do princípio da informação. Dado que o assunto recém dá seus primeiros passos no Brasil sob a égide da nova lei de biossegurança, muitas considerações ainda serão necessárias sobre o tema, ensejando, pois, maiores e mais aprofundadas pesquisas. 5.2.2 Discussão final sobre a doutrina geral básica, o sistema e a estrutura da área do direito em questão Neste final, cabe alertar, em primeiro lugar, que vivemos o que autores como Leonel Rocha, dentre outros, denominam de sociedade de risco189. A globalização, o avanço da biotecnologia, da informática, a velocidade da vida, representada pela passagem de um tempo diferido para um tempo real, etc., nos colocam diante da necessidade de nos precavermos quanto às surpresas de diferentes origens. E é diante desse quadro teórico e das experiências práticas frustradas quanto à devida precaução de riscos desconhecidos no Brasil que optamos, mesmo sabendo dos óbices econômicos, pela defesa da obrigatoriedade da rotulagem dos produtos transgênicos. Essa precaução informativa é o mínimo que a cidadania pode esperar, e isto não significa apenas aumento de número de “bits” disponíveis para a sociedade, senão que “bits” organizados e capazes de serem compreendidos e autorefletidos pelos consumidores. E isto nos conduz ao velho e surrado chavão, porém ainda válido e essencial, de que “a cidadania se constrói com educação”. No caso dos transgênicos, a situação se complica por estarmos em meio a informações muito técnicas. Como bem alertou Andréia Loguércio, professora da UERGS – Universidade Estadual do RS –, no seminário que deu origem a este artigo, “a sociedade não conhece nem mesmo o símbolo da transgenia”, o que não significa nenhum absurdo em si mesmo. Em pesquisa realizada pela professora, observou-se que muitos atribuíam ao triangulo com um “T” no seu interior, símbolo da transgênia, o entendimento equivocado de que ali estaria um organismo radioativo.

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Esse professor fala desse tema a partir do sociólogo Niklas Luhmann. Ver de Leonel Rocha, “Epistemologia jurídica e democracia”. Pode-se ver, também, o tema do risco em Morato Leite e Patryck Ayala, “Direito ambiental na sociedade de risco”, capítulo I e seguintes, no qual pode-se encontrar também uma discussão sobre o tema da informação na área ambiental. 104

192 Idem. é de se lamentar. tal como supunham alguns 190. precauções e informações muitas vezes escamoteadas. e pode mesmo ser visto como fruto do desenvolvimento de uma autoconsciência da sociedade que. e a arguição visa obter provimento do Supremo Tribunal Federal para varrer essa lesão do seio do ordenamento jurídico brasileiro. Em síntese. em razão do corte horizontal nas mais diversas relações jurídicas.p. a argüição de descumprimento de preceito fundamental nº. que a judicialização do conflito dos transgênicos tal como se revela no caso da soja RR não é mal em si. 15-25. termina por ser atropelado por soluções políticas “ex post facto”. p. p. além de não se excluírem. não há porque julgar como “atrofia dos poderes” tanto a judicialização dos conflitos sociais e da política. 193 Outro exemplo interessante que pode ser estudado na área ambiental é o trazido pelo pesquisador voluntário de IC Eduardo Preto Mossmann sobre a Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº. Brasília: Brasília Jurídica. no que se refere aos ditos “novos direitos”. neste final. é significativo exemplo da necessidade atual de convivência com diversos outros diplomas”192. tem ocasionado lesões a dois preceitos fundamentais: o direito à saúde e o direito a um meio ambiente equilibrado. também. teve como ponto focal a solução de conflito surgido no âmago do ordenamento jurídico brasileiro com relação à importação de pneus usados e remoldados. 191 Ver apresentação dessa professora ao livro “Aplicação do código de defesa do consumidor”.cit. também. 101. se complementam. Luis Inácio Lula da Silva. argüida pelo Presidente da República. no mais das vezes.Enfim. considerando-se a natureza imbricada desses direitos. O interessante é que as decisões do próprio Poder Judiciário são os atos lesivos aos preceitos fundamentais constitucionalmente protegidos (direito à saúde e a um meio ambiente equilibrado). Portanto. 2007. “O código de defesa do consumidor (Lei 8. realizando o que a professora Cláudia Marques tem denominado de necessário diálogo das fontes no direito pós-moderno 191. este pequeno artigo procurou. 101. 110-120. tem procurado por seus direitos. 105 . Consoante ressalta a professora Cláudia na apresentação da obra de Leonardo Bessa referida na nota anterior. através do Ministério Público ou de entidades representativas.193 190 É possível ver que alguns autores ainda veem a luta pela liberdade como excludente da igualdade e vice-versa.078/90). dentro de um marco ético explicitado pelo constitucionalismo contemporâneo. neste final. no Supremo Tribunal Federal. Não obstante tudo o que foi dito. op. que no caso em pauta e na discussão dos transgênicos (até o primeiro semestre de 2007) encontramos o que os sociólogos do direito denominam de grave ineficácia e inefetividade do direito que. Esse conflito estabelecido entre o Poder Executivo e a iniciativa privada. Não há como deixar de ver que tais situações contribuem para a deslegitimação da ordem jurídico-estatal da qual tanto se espera em tempos de globalização. demonstrar que eles. sobretudo em casos difíceis e polêmicos. de Leonardo Roscoe Bessa. quanto a politização das decisões judiciais. Porém não dá para se conceber racionalmente que o desenvolvimento econômico possa ser entendido como prioridade ante a saúde e a proteção do meio ambiente. 18. como demonstra Heiner Bielefeld em sua obra “Filosofia dos direitos humanos”. É preciso dizer. e com seguidas irritações provocadas no sistema judiciário.

. Vicente Barreto. em Cracóvia. “A formação do espírito científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento”. na feliz denominação de seminário internacional realizado na UFRGS198. 197 Cfe. em face aos de “diferença” e de “diversidade”. p.”.”. em especial. intitulado “Cultura Democrática para Direitos Humanos Multiculturais”. aqui.”. poderia se traduzir como “desafios do pluralismo cultural à universalidade dos direitos humanos”.. 1996..CAPÍTULO 6 DIREITO. em “A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa”. entendido. 195 Referimo-nos. 199 Cfe. dessas mesmas pessoas e grupos. Sobre o tema. Heiner Bielefeldt. que tem procurado discutir esse necessário caráter interdisciplinar do direito para poder dar conta dessas sociedades plurais referidas197. sem que ocorram submissões e degradações de quaisquer delas196. 1999. Ainda sobre pesquisa científica.”. p. “O novo em.. Cláudia Lima Marques. Grupo Tutela dos Direitos e sua efetividade. intitulado “Multiculturalismo: o olho do furacão no direito pós-moderno. José Alcebíades de Oliveira Junior. em dezembro de 2007. como uma discussão sobre as condições e possibilidades de coexistência de diferentes culturas em um mesmo país. nós mesmos apresentamos. um trabalho sobre “A pesquisa jurídica e suas indefinições”. Gaston Bachelard. 1997. “Diferentes.. 2005.17. que colocam em xeque conceitos como o de “identidade cultural”.”. a apresentação que fizemos no 23 Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. 198 Cfe. na Polônia.. Cláudia Lima Marques. “Conferência. Santo Ângelo..1 Premissas Este texto integra e revisa estudos exploratórios que estamos fazendo acerca das relações entre direito e multiculturalismo195. nas palavras de199. p.1 Considerações gerais sobre o tema 6. Como dissemos nos trabalhos anteriores. Tal preocupação tem sido alvo de estudos no contexto do Mestrado em Direito da URI – Santo Ângelo. das pessoas e dos grupos. este tema se inscreve no âmbito das por assim dizer denominadas “metamorfoses da cultura contemporânea”.. intitulado “Multiculturalism’s Challanges in Human Rights”. “Multiculturalismo. e ao artigo publicado na Revista “Estudos Jurídicos” da Unisinos. de como pensar o Direito em um marco multicultural. “Filosofia dos direitos humanos”. na qual esmiúça o conceito de “obstáculo epistemológico” no progresso da ciência. a 6º.. quando integramos o GT/Pesquisa do CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em direito. pretendendo discutir o que. dentre outras possibilidades.”. também mostrou a necessidade dessa interdisciplinaridade. 194 Texto resultante de pesquisas realizadas no âmbito do Mestrado em Direito da URI. Fernado Shüller e Juremir Machado Silva “Metamorfoses da cultura. 115-121. gostaríamos de fazer referência à primorosa obra de Gaston Bachelard. “A formação do. continente ou mesmo na sociedade global. 2005... 2000. Nestor Canclini. em 1997. 196 Cfe. 106 .1. MOVIMENTOS SOCIAIS E MULTICULTURALISMO – O CASO ELLWANGER194 6. 21. de agosto de 2007. em outras palavras. Vinculado ao projeto de pesquisa “Os novos direitos e as novas formas de solução de conflitos nas sociedades pós-modernas”.. ao artigo publicado na Revista Direitos Culturais do Mestrado em Direito da URISanto Ângelo. 2006. ou. de 1º.

ressaltando o conceito de “zonas de contato”. p. ocorrido em Cracóvia. ao trabalhar o tema da tolerância (cultural). Espanha. dentre os quais o pluralismo. cultural e legal. podem ser confirmadas com as radicalizações de ambos os lados. mas de sentidos vários e polêmicos. Pós-modernidade não é. “Direito internacional privado. tornando-se a convivência digna difícil em ambos os casos. “Da tolerância. em 2007. em meio ao que se convencionou denominar de pós-modernidade200. tal como atestam eventos mundiais como o “XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social”. Michael Walzer203.. porém adequado. dos que não aceitam a ideia de que existem “diferenças”.2 Multiculturalismo Com o multiculturalismo estamos a tratar de um tema hoje central nas principais universidades do mundo. tomamos Erik Jayme. a narração e o que ele chama de um retorno aos sentimentos. na Polônia. 1999. dos que radicalizam essa ideia. tendo por tema “Direito e cultura legal no séc. assinalou a pluralidade de sociedades ou de regimes 200 Cfe. 2003. em Granada. Michael Walzer. um dos importantes pesquisadores do multiculturalismo. 2005. ao atrito entre as culturas. o que torna difíceis certezas “a priori” sobre o futuro dessa discussão. Gunther Teubner abordou a sociedade global e a justiça fragmentada. 203 Cfe. isto é. pensador canadense naturalizado alemão. Para um esclarecimento mínimo. em 2005. p. Na Polônia.”. e o XXIII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. 6. por exemplo. 107 . Nesses eventos. 133-147. Nicolas López Calera.O multiculturalismo não só se encontra no núcleo das discussões sociológicas atuais. oportuno se faz chamar a atenção para o trabalho de Aulis Aarnio intitulado “Quem somos nós?”. “Anales de la Cátedra…”. Erik Jayme. um termo unívoco. 201 Cfe. para referir-se. sobre responsabilidade e justiça global: um modelo de conexão social201. Finalmente. Tomasz Gizbert Studnicki e Jerzy Stelmach. Íris Young apresentou um trabalho. como contém um grande número de questões filosóficas (normativas) e políticas.1. XXI: diversidade e identidade”. a comunicação.21-47. que apresenta a cultura pós-moderna como possuindo alguns valores em comum com o direito. que hoje perpassa essas sociedades.”. 202 Cfe. definitivamente. Jürgen Habermas tratou a respeito de se seria possível o projeto kantiano da constitucionalização do direito internacional em face do pluralismo cultural? Will Kymlicka procurou discutir as bases morais e as funções geopolíticas das normas internacionais dos direitos das minorias.. e do lado. justamente. 2007. aliás... incertezas que. em termos de identidade social. “Law and Legal Cultures in the…”. digno de registro. Boaventura de Souza Santos explanou sobre o uso contra-hegemônico do Direito na luta por uma globalização desde baixo. demonstrando que o plural do título mostra como a questão é comunal202.

falam de emancipação como uma possibilidade unicamente através da arte. “Documentos. e a fotografia no segundo. Antonio Gonçalves Filho. Renata Malta Vilas Boas. afirmem no jornal “Estado de São Paulo” que “a ideia do multiculturalismo não significa apenas a constatação de que existem “muitas culturas”.”. os movimentos multiculturalistas não são desinteressados..”. de países como a Indonésia. “A política de. mas um projeto ao mesmo tempo político e epistemológico”.”. “as consociações”. “Ações afirmativas. justicia e igualdad”. Stuart Hall. um instrumento da globalização e do imperialismo norte-americano. os “Estados-nações”.nos quais vivemos. Will Kymlicka. 1994. os “faroestes” americanos servem de paradigma explicativo das relações entre primeiro e terceiro mundo. o multiculturalismo trata de um produto da hegemonia anglo-americana. 1996. elementos.. “Conhecimento e Interesse”.. 205 Cfe. no jornal aludido.. não há conhecimento sem interesse 205. Contudo. Charles Taylor. Antonio Gonçalves Filho. percebe-se que os movimentos multiculturalistas nasceram para chamar a atenção da diversidade cultural e da necessidade de um cuidado com as diferenças204.”. “Pluralismo. para Charles Taylor. “Jornal o Estado de São Paulo”. as “sociedades de imigrantes”. Michael Walzer e David Miller. o que não deixa de ser uma verdade extensiva a outros países. Como disseram os membros da Escola de Frankfurt em outro contexto. 206 Cfe. “Ciudadanía multicultural”. “Jornal o Estado de São Paulo”. justo pela névoa ideológica que recobre a negação do multiculturalismo. Jürgen Habermas. 2006 e Pierre Bourdieu. a música no primeiro deles.. sobretudo com os exemplos dos assaltos dos índios 204 Cfe. 2006. Uma interessante metodologia para se compreender o multiculturalismo é aquela adotada por Robert Stam que. “A reprodução. 1975. 1999. o primeiro afirma que “países que praticaram a escravidão têm dificuldades de falar em multiculturalismo. um movimento que vem das minorias. Roma). dos latinos.. o Egito ptolemaico. e. importante sociólogo francês 206. dentre os quais “os impérios multinacionais” (Pérsia. ainda. Uma tal afirmação sugere uma outra: no caso de movimento político estaria a favor de quem? Para Pierre Bourdieu. No Brasil. dos asiáticos. fala do cinema como instrumento para interpretação da realidade multicultural. 1996..”. e para o próprio crítico Robert Stam citado e outros. Diante disso. 108 . Na mesma direção. Tomaz Tadeu da Silva. “a dita sociedade internacional”.. do índio americano. 207 Cfe. “A identidade. Na polêmica Stam X Bourdieu no “Estadão”207.. exatamente o caso da França com suas colônias”. autores de “Crítica da imagem eurocêntrica”. etc. os exemplos seriam “Orfeu” e “Cidade de Deus” que. Por certo.. Talvez por isso os críticos de cinema Robert Stam e Ella Shohat. 2003. 1982. como veremos adiante neste trabalho. 2004. ao comentar vários filmes brasileiros e norteamericanos sobre o assunto.

o ideal multicultural retoma e coordena ambas as instâncias mencionadas por entender que a proteção e o reconhecimento das tradições culturais dos grupos presentes nas modernas sociedades pluralistas é fundamental para a liberdade do indivíduo e suas possibilidades de desenvolvimento pleno212. (4) . o que daria um bom debate. “Pluralismo. explicita que “alteridade se trata de um conceito mais restrito do que diversidade e mais extenso do que diferença”. 212 Cfe. e não como algo para fazer às vezes de um “shopping center” de culturas do mundo. “A filosofia contemporânea do direito”.às “diligências” dos brancos208. 2006. Antonio Gonçalves Filho. como John Rawls e Ronald Dworkin. direito e justiça distributiva” 210. para enunciar que é possível de se falar de multiculturalismo a partir de pelo menos quatro correntes: (1) .e os críticodeliberativos. Nicola Abbagnano. Idem. 211 Cfe.. observada pelos adeptos do pensamento comunitário. “o multiculturalismo como o reconhecimento da alteridade (o ser outro. 210 Cfe. Nessa perspectiva. Charles Taylor. são esclarecedoras as digressões de Carla Faralli sobre a polêmica liberais X comunitaristas. em seu “Dicionário de filosofia”.os libertários. em franca oposição ao eurocentrismo. Procurando enquadrar as principais propostas multiculturalistas dentro dos caminhos atuais do debate em termos de filosofia político-social. 109 . é o grande mote da crítica 208 209 Cfe. São Paulo: Mestre Ju. Carla Faralli. como Jürgen Habermas e outros. Carla Faralli. como Robert Nozick e Friedrich Hayek. tivemos a oportunidade de testemunhar que os auditórios nesses filmes no máximo se compadeciam com os pobres índios por empunharem “arco-e-flecha” contra os rifles de fogo dos brancos. não seria de nos perguntarmos por que os índios são sempre os bandidos e os brancos os mocinhos? Como muitos de nossa idade. Enfim. “A filosofia contemporânea do direito”.. de limitar o divórcio entre identidade individual e valores socialmente transmitidos”211. Carla nos mostra que a rígida separação entre esfera pública e esfera privada e que coloca a questão da identidade como um problema particular de cada um. (2) . 2006.os liberais contratualistas. como Michael Walzer. que contém como um dos seus núcleos. o colocar-se ou constituir-se como outro). no qual o europeu ocuparia a loja mais cara e exclusiva”209. segundo os liberais. formados na tradição hegeliano-marxista. Segundo essa autora. e na exigência. 1999. não competindo ao Estado intervir. e.79. Diante desses filmes. Michael Sandel e Alasdair MacIntyre. 2006. (3) . a filosofia político-social dos anos 80 foi atravessada por essa dialética. p. Stam entende. “a emancipação do indivíduo das “concepções de bem” socialmente fortes. “Pluralismo. Gisele Cittadino. Como prossegue a autora.. 79. tomemos a apresentação de José Eduardo Faria ao livro de Gisele Cittadino. p. Ao explicar as origens do pensamento liberal.os comunitaristas. 1987.”. “Jornal o Estado de São Paulo”.

quer ao perfil das mentes. dentre outras coisas. por exemplo. religiões. Em síntese.1. de Charles Taylor. procura-se entender os porquês da emergência de ódios recíprocos. ao tipo de comércio. 215 Idem. cidades. p. contra um tipo de espiritualidade. E a conclusão é a de que “os indivíduos têm interesse essencial num reconhecimento público da sua própria cultura. 2006. O neologismo empregado por cada autor retrata o caráter desumano como cada civilização vê a outra. Segundo esse autor. que se originou nos anos 60 e 70. que mereceria um espaço mais amplo para ser discutida. cabe a pergunta pelo que ocorre quando a cultura que fornece essa base ocupa uma posição marginal numa sociedade dominada por outras culturas?213 O desfecho de Carla com base em Taylor é o de “que os cidadãos pertencentes a essa cultura serão prejudicados. como aplicação do princípio da igual dignidade de todos os cidadãos perante o Estado e as instituições públicas. busca retratar através de escritores. de modo análogo à obra de Said.80. esta última. guerras. “a morfogênese dessas civilizações”. Idem. “Ocidentalismo”. Ora. é até hoje um texto referência nos estudos multiculturais. de Ian Buruma e Avishai Margalit217. Ian Buruma e Avishai Margalit. permitiu compreender que o sentimento de pertencer a um grupo e a uma tradição cultural deve ser considerado também como um bem primário. Daí as ações afirmativas”215. 217 Cfe. 110 . Por outro lado. p. p. na proposta desses autores. 216 Cfe. 2007. principalmente os anglo-saxões.3 Reconhecimento em Charles Taylor “A política de reconhecimento”. terão de lidar com a imagem depreciativa de si mesmos. a “observação da realidade social em países de composição mista. se a base cultural é fundamental para a formação da identidade do indivíduo. porque não existe cidadania sem base cultural”. uma das mais importantes fontes de discussão multicultural têm sido as tensões e diferenças entre Oriente e Ocidente que apareceram inicialmente no livro clássico de Edward Said “Orientalismo”216 e que hoje aparecem na obra “Ocidentalismo”. etc. ibidem. filósofos. guardados os interesses de cada autor.80. Sua proposta pode ser sintetizada do seguinte modo: diante da 213 214 Idem. quer em relação às cidades.. tornando possível a percepção do fosso que separa ocidentais de orientais e vice-versa. “Orientalismo”. 6. porque no processo de desenvolvimento de sua identidade. Edward Said.80 e 81.de Charles Taylor. Enfim. reflexo da escassa apreciação social por sua cultura de base”214.

Das ideias de Taylor. pode-se inferir que se um certo sentimento de autenticidade é fundamental na formação da identidade das pessoas. isto é. a dignidade das pessoas e dos grupos estará preservada na medida em que houver a possibilidade de se pensar em um equilíbrio das diferenças culturais entre os grupos. p. Portanto. é sempre resultante de um encontro entre um “eu” e um “nós”. não mais dependente de pressupostos exteriores (status). isso poderá acarretar importantes consequências para elas. a discutir como elas – as Instituições – devem proceder para propiciar esse diálogo e reconhecimento. então. menosprezo à sua identidade218. “A política de reconhecimento”. dependemos ao mesmo tempo de uma dimensão objetiva e universalista acerca dos sujeitos. 45-94 111 . também. afirmando não ser suficiente a massificação da igualdade formal. no mundo moderno. 1994. em um dado momento histórico. Taylor passa. de respeito à pessoa como ela – pessoa – se define. não basta a tolerância. Charles Taylor. bem como desconsiderando. tornaram inevitável a preocupação moderna pela identidade e reconhecimento: Primeiro. A construção da identidade. é necessário o reconhecimento. sem uma imposição do que seja a sua identidade ou. Segundo.diferença. Segundo nosso ponto de vista. deixando de ser avaliadas em função das características culturais do grupo a que essa pessoa faz parte. incorpora a noção de autenticidade. A partir disso. a substituição da noção de honra pela noção de dignidade com um sentido universalista e igualitário. então. em estado de inferioridade perante os demais. A dignidade humana exige uma adequada política de reconhecimento. Tais mudanças permitem extrair a ilação de que somos iguais e diferentes ao mesmo tempo. conjugadas. Ações sociais individuais poderão ser consideradas incompatíveis com os padrões médios da sociedade caso essas ações sejam julgadas a partir de pontos de vista de outros diferentes grupos e que estejam a atuar de maneira hegemônica. por uma noção individualizada que. trata-se aqui de ver o tenso encontro entre posições racionalistas (gerais) e posições mais empiricistas e historicistas do sujeito (individualizadas historicamente). aqui entendido como grupo ao qual o eu pertence. o fato de que certos grupos podem se encontrar. estabelecendo uma discussão para se saber qual a política 218 Cfe. a partir do século XVIII. a substituição da noção de dignidade universalista. No texto que estamos considerando. um diálogo. portanto. esse autor explicita duas mudanças que. Defende mesmo a necessidade de ações afirmativas para se atingir o reconhecimento de fato. E tal como foi dito anteriormente. porém associada a aspectos subjetivos e individualizados decorrentes da inserção desse pressuposto generalizável em contextos históricos. dependendo da posição que seu grupo ocupe no contexto mais amplo da sociedade.

a ideia de dignidade baseia-se na autonomia. na possibilidade de autodeterminação dos indivíduos. sendo. isto é. como contraposto ao reconhecimento de fins substantivos à comunidade (esforço substantivo). voltada ao diálogo. dizendo que isso seria possível em uma sociedade que contasse com uma reciprocidade equilibrada. Na análise do modelo Kant. Taylor critica os liberais a partir de suas próprias dúvidas quanto às possibilidades da jurisdição oficial de um Estado poder contemplar os interesses de todos os grupos.1. e em que todos estivessem coesos na busca de objetivos comuns. então. Taylor defende o ir além da tolerância em direção ao reconhecimento. como segue Taylor. em que cada um dependesse mais ou menos da mesma forma dos outros. Assim. o modelo de Rousseau procurou resolver as dificuldades de igual identidade. em confronto as teses de Conforme Taylor. uma perspectiva massificante. a assunção de 2 e 3 praticamente elimina a possibilidade de reconhecimento de identidades diversas aos indivíduos. Dentre as duas propostas. no que se refere ao intercâmbio de culturas. por admitir ser necessário o estabelecimento de fins comuns a todos mesmo que em algum momento isso signifique algum tipo de restrição ao direito de liberdade em um sentido amplo. colocando. comunidade essa que tenha objetivos neutros (esforço processual). 6.mais adequada para uma igual dignidade. O que passa a ser fundamental à dignidade de uma pessoa. mais do que a sua possibilidade de viver de acordo com certos objetivos. tendo mesmo defendido o incremento de uma legislação protecionista à comunidade francesa. notadamente entre os interesses francoquebequenses em face aos interesses dos anglo-canadenses. um comunitarista. precisamos perceber que ela deve ter alguma coisa de relevante para nos ensinar a respeito de todos os seres humanos. por isso vindo a ser considerado. embora defenda a liberdade como fundamental para a emancipação das culturas. ao nos aproximarmos de uma outra cultura. é a possibilidade de ela própria determinar a sua vida. portanto. Enfim. num transcendentalismo historicizado que consegue enxergar horizontes comuns a todos. Rousseau e Kant. Trata-se de uma postura de não opressão. A isso acompanha o reconhecimento ao indivíduo da possibilidade de definir os seus próprios objetivos dentro de uma comunidade. ii) diferenciação dos papéis sociais dos indivíduos ausente ou muito pequena. Essa ideia pressupõe: i) liberdade (não dominação).4 Multiculturalismo e direito 112 . Tornaram-se muito conhecidas suas análises sobre a diversidade cultural no Canadá. ou seja. Dentre as suas teses está a de que. como foi dito no início. iii) objetivos comuns muito coesos.

d) DH e instituições solidárias. se poderia responder que há uma incompatibilidade insanável. ele abre espaço para uma diversidade de normas sociais e culturais”. “Filosofia dos direitos humanos”. não aceitou. 2000. p. c) DH. “Filosofia dos direitos humanos”. 207. Dentre elas. segundo nosso ponto de vista. defende a possibilidade de convivência de critérios universais de DH com a diversidade cultural. h) DH. sendo a identidade cultural (objetivos comuns) pressuposto para o estabelecimento de uma hierarquia de regras válidas para os grupos. no que se refere à pretensa universalidade dos DH e a singularidade dos discursos sobre identidade cultural? Em princípio. sobretudo a partir das teses de Heiner Bielefeldt em seu “A filosofia dos direitos humanos” 219. Na perspectiva de Taylor. Seria o caso também de nos perguntarmos como funcionaria ou tem funcionado para os orientais. onde não bastou e não foi suficiente a maioria entender que se deveria falar Inglês. b) DH e progresso histórico. 206. Como prossegue. g) DH e defesa de minorias. 113 . Independente disso. pois a comunidade francesa. f) DH. núcleo básico e gerações históricas. mesmo que minoritária. tradição. seria praticamente impossível aceitar a possibilidade de extensão abstrata da normatividade – liberal – dos DH a todas as demais culturas que podem. No caso de Taylor. e) Crise do direito tradicional e recurso à razão iluminista no âmbito dos DH. tal como foi descrita há pouco através do pensamento de Charles Taylor? Existiria uma incompatibilidade original entre DH e identidade cultural. genocídios e normatização. de modo autêntico. “o pensamento relativo aos DH não forma um esquema de dedução do qual se extraem a priori modelos concretos de legítima comunhão ou socialização. essencialismo genético e imperialismo cultural. interessa-nos abordar somente alguns aspectos da interrelação do multiculturalismo com os direitos humanos e fundamentais. por outro lado221. Heiner Bielefeldt. as tentativas de implementação da democracia e do respeito aos DH de origem ocidental? Mas. o ponto a ser ressaltado conforme anunciado é o seguinte: que aspectos poderiam ou deveriam ser tomados como fundamentais na relação entre direitos humanos (DH) e identidade cultural. 2000. entender que outros valores devem ser prioritários. seria de recolocar o seu exemplo do Canadá. destacamos as seguintes: a) Direitos humanos (DH) e paradoxos da era moderna. p. 221 Cfe. mas se referem a contextos sociais que precisam ser 219 220 Cfe. pelo menos vinte e três teses distintas poderiam ser discutidas sobre o tema220. que possuem uma visão de que o que deve prevalecer é o grupo e não o indivíduo.Embora as relações entre direito e multiculturalismo possam chegar a um número bastante abrangente de situações. Seus contra-argumentos se iniciam com a afirmação de que “apesar de o princípio de liberdade solidária igual para todos e baseada nos direitos humanos de fato não ser compatível com todas as formas de convivência humana. Heiner Bielefeldt. Porém o assunto envolve um tal grau de complexidade que é preciso dizer que no livro referido.206-211.

dentro do espectro exploratório que norteia o nosso texto e com o qual se pretende sinalizar para estudos futuros. 114 . pois. em grande parte. ibidem. Pelo contrário.interpretados criticamente e que agem reformadoramente à luz da liberdade. por outro. p. seria uma falsa questão opor DH e identidade cultural porque “não podemos confundir a universalidade dos DH com a uniformidade de uma cultura única e universal”223. p. como se tornaria possível combater evidentes atrocidades contra a pessoa humana no interior de algumas delas. p. novas situações decorrentes de possíveis choques no interior das próprias culturas e dos grupos e. 207. por um lado. Em síntese. senão. Em que pese ainda se poder falar em polêmicas sobre o caráter de defesa da liberdade como algo fundamental aos DH modernos. o debate intercultural no direito: a) A validade universal dos direitos humanos seria ilusória ou estaria ligada à tendência imperialista-cultural de negar a multiplicidade cultural? b) A liberdade na base dos direitos humanos (pelo menos desde o prisma de entendimento ocidental) poderia implicar conclusão de que eles possam ser frutos de uma ideologia individualista? c) Uma vez que os DH tratam da defesa dos sujeitos de direito. se sintam agredidos em seus valores culturais básicos. como é o caso daquelas que entendem extirpar parte da genitália feminina como algo purificador. por propiciarem a defesa dos grupos que. Idem. porventura. Enfim. cabe ressaltar as grandes questões já postas por Bielefeldt na introdução do seu livro e que conduzem. da igualdade e da solidariedade”222. os direitos culturais degenerariam em um protecionismo de tipos culturais contrários à liberdade”224. 210. 224 Idem.5 Desafios futuros 222 223 Idem. indiscutivelmente não se pode negar a importância de se pensar numa relativa autonomia dos DH em face de determinada cultura ou culturas. por justamente funcionarem como uma instância de engendramento de.1. Ao invocar Jürgen Habermas. Bielefeld afirma que “no contexto dos DH a identidade cultural de uma pessoa ou de um grupo somente pode tornar-se indiretamente objeto de garantias jurídicas. o universalismo desses direitos deve ser visto como pressuposto para a emergência de sociedades com características históricas e antropológicas diferenciadas. com notória prioridade de uma visão antropocêntrica. Se assim não fosse. 207. poder-se-ia falar de uma oposição insuperável às posturas teocêntricas ou cosmocêntricas? 6.

Há uma tensão entre DH e democracia que talvez possa ser expressa através da necessidade de uma relativização do princípio da maioria que. Indiscutivelmente. direito e formas clássicas e alternativas de solução de conflitos. que poderá ser interna nos países. colocando em xeque. Desde uma perspectiva que talvez possa parecer modesta e que se refere ao direito a ser utilizado como meio/fim para se realizar a dignidade da pessoa humana. tornadas dominantes no mundo moderno. para tal. “?Podremos vivir juntos?”. dentre outros aspectos. no âmbito do Jurídico. as visões extremistas tanto de liberais quanto de socialistas ou comunitaristas. inspirados pela obra “Documentos de 225 Alain Touraine. por certo. Certamente necessitamos de várias redefinições. direito e instituições. até as questões de sua função e finalidades. direito e operadores jurídicos. E aí nos perguntarmos com Touraine: “poderemos viver juntos”? 225 E. que se entende como a instância adequada para se pensar o diferente e as diferenças. assim como também. Esse assunto recoloca em novos tons as relações entre direito e justiça. temos a certeza de que existem mais perguntas do que respostas sobre as relações entre direito e multiculturalismo. entre outros. gostaríamos de focar dois tipos de preocupações futuras. em que pesem os interesses antagônicos e divergentes e que são de domínio público. desde a postura clássica de democracia como “a defesa das regras do jogo” (Norberto Bobbio). embora polêmico. Em síntese. no âmbito do Político. A primeira. que nunca estão ou estarão suficientemente claros e definitivamente estabelecidos. e a partir do qual toda a articulação da convivência deveria ser pensada. se impôs quando da hegemonia burguesa. A segunda. classicamente. enquanto lugar para se pensar a moralidade que se deseja e os critérios para o estabelecimento da repressão que se julgar necessária em busca de determinados fins.Neste final. Por isso. trata-se de um tema de sociologia e filosofia geral próprio das sociedades modernas e pós-modernas essencial para os estudos do Direito. visões do direito desconectadas e distantes dessa realidade cambiante conduzirão a maniqueísmos que beiram ou a intencionalidade perversa e/ou simplesmente o obscurantismo. 1996. tanto nas esferas do liberalismo como com a emergência do socialismo real. 115 . direito e moral. dentre outras coisas é urgente repensar o papel que joga a democracia na concretização dos direitos humanos multiculturais no mundo hoje. que teria passado já por duas etapas importantes e necessitaria passar por uma terceira. E essa discussão. se deva repensar as ideias de “representação” e “participação popular”. temos defendido uma ampla rediscussão do ensino jurídico. Certamente. com autores como Perry Anderson e Jurgen Habermas. não poderá deixar de passar pela comunidade internacional.

6. Vários são os trabalhos já existentes sobre o assunto. e b. São Paulo: Manole. concebemos que a educação jurídica.2 CASO 1 6. como se tornou conhecido. já não é nenhuma novidade para quem labuta no mundo jurídico brasileiro.2. ver “Análise e interpretação do art. 116 . à formação de técnicos voltados a servir à burocracia do Estado aos negócios da comunidade emergente. Sigfried Elwanger.. uma introdução às teorias do currículo”. situação denunciada por vários pensadores.1 Racismo – HC/STF 82. primeiramente. atendeu. 5º. b. Habeas Corpus em seu favor foi impetrado no STJ em novembro de 2000 sob o argumento de que no máximo o que fazia poderia ser entendido como incitamento contra judeus e não racismo. A solicitação foi denegada em dezembro de 2001.. 109-120. num segundo e recente momento..2. De nossa parte. p. tomaremos emprestada a pesquisa do professor Celso Lafer sobre o assunto227. XLII. voltou-se para a discussão das relações do direito com o poder e o seu caráter político. de sexualidade e gênero. Em 2002.424/RS. com o que se pretenderia. uma discussão do caso Ellwanger e da decisão do STF no HC n.identidade. dentre outras coisas. 2005. Elwanger entrou no STF com novo HC e os mesmos argumentos. agora. na produção. dentre os quais destaque-se Roberto Lyra Filho e Luis Alberto Warat. precisaríamos de novas mudanças para se passar da crítica e da denúncia para a valorização do processo formativo dos profissionais dessa área. tomando em conta os diversos ângulos da atual discussão multicultural.. e b) um eventual conflito entre princípios constitucionais. sem rodeios e escamoteações. de Tomaz Tadeu da Silva226. Concluído em 2003. 93-120. José Alcebíades de Oliveira Junior. chamar a atenção para a necessidade de se enfrentar. ao ter de decidir sobre o HC. da Constituição de 1988: sobre o alcance e o significado do crime da prática do racismo.82424/RS. crime da prática de racismo.”. “Repensando o ensino do Direito. num terceiro momento. desde sua criação no Brasil. almejando com isso afastar a imprescritibilidade. liberdade de manifestação. um editor e autor de Porto Alegre. foi condenado pelo Tribunal de Justiça do RS pela prática do racismo. Como é possível de se constatar. o STF teve de se enfrentar com dois grandes temas: a) a abrangência do crime da prática de racismo. Em outubro de 1996. Celso Lafer. as diferenças étnicas e raciais. e. foi indeferido pela maioria de oito votos. interpretação e aplicação do direito. In “A internacionalização dos direitos humanos”. p. Para mais e novos aprofundamentos sobre o caso. 226 227 Cfe. etc. O caso Ellwanger. de credos e religiões.1. 2005. e que redundou na Portaria 1886/94.

crime de racismo versus liberdade de manifestação de pensamento e a livre expressão da atividade intelectual e de comunicação. merecem destaque as teses defendidas por Maurício Correa e Nelson Jobim. por fim. da interpretação majoritária. Por fim. no caso desses últimos livros. No que diz com o conflito de princípios. o professor Celso Lafer traz o voto do Ministro Carlos Ayres de Brito. por exemplo.Tomando inicialmente o debate sobre a abrangência do crime de prática do racismo. e posições menos restritivas e que entenderam pela inclusão da prática de antissemetismo como racismo. uma rigorosa interpretação constitucional leva à ideia de o que se deve coibir é o racismo contra a raça negra. tal inclusão poderia conduzir ao risco de um tipo penal aberto. não reconheceu o preconceito feito ação. verificam-se posições restritivas e minimalistas de interpretação por um lado. defendeu: os direitos de liberdade de expressão não são incondicionais – vejam-se os tratados internacionais. defendeu o caráter da obra como sendo de pesquisa científica e. Em síntese. não se pode impedir ninguém de receber ou difundir informações e ideias de toda índole. Diante das teorias que vimos e das questões históricas que o nosso trabalho relembrou ao longo do texto. Por seu turno. integrante da posição majoritária. a correta interpretação da constituição incluiria os judeus. a leitura o convenceu do racismo. a tese restritiva. de que o objetivo do seu autor seria o revisionismo. sustentada por Moreira Alves e Marcos Aurélio. fundamentou-se nos seguintes aspectos: seria aberrrante imprescritibilidade em matéria penal. a imprescritibilidade é uma política do direito. sustentou que haveria falta de tipicidade da conduta. O Ministro Maurício Correa. mas sustentou que. citou Stuart Mil dizendo não existir verdade absoluta que justifique limitações à liberdade de expressão. que continham os seguintes argumentos: raça seria um conceito cultural e não biológico. O Ministro Sepúlveda Pertence lembrou alguns acontecimentos históricos: a condenação de Caio Prado Junior por escrever sobre marxismo. O Ministro Gilmar Mendes confirmou o caráter de execração de uma raça no caso. antissemitismo é racismo. que considerou como surpreendente: defendendo a tese da absolvição. o que se poderia acrescentar a esta análise? 117 . integrante da posição minoritária. defendeu: crítica a todo tipo de censura. O Ministro Celso Mello confirmou a condenação. tese esta majoritária. as principais teses foram as seguintes: O Ministro Marco Aurélio.

o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. 2002:111-115. se estabelece uma relação de ponderação entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). na espécie. pode-se verificar o entendimento de que. valores ou princípios constitucionais. Nesse sentido.’ (Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa. em 10. Vide ALEXY. há de perquirir-se. p. como feita pelo próprio Ministro GILMAR MENDES 230. de Moacir Camargo Baggio. necessário (isto é. A par dessa vinculação aos direitos fundamentais. princípio da proibição do excesso. coincidentemente com as nossas pesquisas. Nesse sentido. A obra “Da tolerância”. Nesse sentido. o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens. a aplicação do princípio da proporcionalidade 229. A máxima da proporcionalidade. colemos 228 o seguinte trecho do trabalho de Moacir: De resto. ao contrário do conflito entre regras. constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais. maiores há de se revelar os fundamentos justificadores desta intervenção’. 2ª ed.Independente das muitas reflexões possíveis. apto a produzir o resultado desejado). Moacir Camargo Baggio. Frankfurt am Main. que tocou em um dos mais importantes aspectos da questão reproduzida: o problema da tolerância – qual o limite a ser tolerado. as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflito entre princípios. Celso Bastos Editor: IBDC.12. 228 229 Cfe. afirma Robert Alexy: ‘O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação.98) Em síntese. 1986). se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos. o combate à intolerância poderia ser justificado pelo emprego de algum grau de intolerância. p. mas antes e tão somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação do distinto campo de aplicação entre as normas. também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo. 174-177. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (‘A Proporcionaldiade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’.72). inédito. em alguns momentos. São Paulo. Nessa última hipótese. insubstituível por outro meio gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja. coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: ‘quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental. o ato impugnado afigura-se adequado (isto é. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação. aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. Rio de Janeiro. na expressão de Robert Alexy (‘Theorie der Grundrechte. Nesse contexto. a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das três máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. in ‘Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional.. 1999. um conflito entre normas que. na aplicação do princípio da proporcionalidade. ou ainda. como evitar o paradoxo de se combater a intolerância com a intolerância? Resgatando alguns trechos da pesquisa de Moacir. a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição do excesso’ na restrição de tais direitos. mormente em momentos históricos nos quais se verifica o crescimento mundial de propagandas pró-intolerância. 230 O próprio Ministro GILMAR MENDES esclarece em momento anterior de seu voto: “O princípio da proporcionalidade. chegou-nos às mãos um trabalho inédito de um Juiz Federal do RS e mestrando em direito na Uri de Santo Ângelo. isto é. 118 .

seja necessária. Almedina. Coimbra. sobre delitos ocorridos no passado. no exame da situação conflitiva. (. Não há exorbitância no acórdão. é oportuno lembrar que também do voto do Ministro Gilmar Mendes constou menção ao conhecido caso LEBACH.. como consta. não é mais coberta pelo interesse de atualidade. acabava por ameaçar o processo de ressocialização de um dos envolvidos no crime. de simples discriminação. nesse particular. de fato. não se trata aqui sequer de obras revisionistas da história. do trecho do voto a seguir. Por pertinentes. Registra-se. em determinado caso concreto. sob determinados contornos. imprescritível. no caso. XLII). quando consideradas abstratamente. Assegura-se a posição do Estado. apreciado pelo Tribunal Alemão. igualmente. onde reine a tolerância.de forma expressa. em razão disso. e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritível (art.. 1º.264). resultar em solução que praticamente realiza ou se aproxima de realizar a vedação de aniquilação de um determinado princípio constitucional em nome de outro. a salvaguarda de uma sociedade pluralista. 119 . melhor dimensiona inclusive a situação de. em casos como esse. portanto. Diz o Ministro que as regras de proteção à liberdade de informação e do direito de propriedade não conteriam lesão ao princípio da proporcionalidade.. que rege o Brasil em suas relações internacionais (art. Tal como anotado nos doutos votos. Contudo. Cuidava-se de caso onde se discutia a legitimidade de repetição de notícias sobre fato delituoso ocorrido já há algum tempo. a ponderação utilizada para solucionar o conflito de princípios acabar por. III.. CF). CF). Quer dizer. Com efeito. na prática.)” (páginas 21-24 do voto e 657-660 dos autos do HC em consideração). o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo. atendeu às máximas do princípio da proporcionalidade. tal como proferida. expressamente. pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito. o vivo mundo dos fatos informou os julgadores de uma circunstância prática determinante da verificação atual e específica do significado dos princípios postos em jogo. No caso concreto. poder-se-ia examinar se a decisão condenatória ao enquadrar. 202 (237)). De qualquer sorte. mas de divulgação de ideias que atentam contra a dignidade dos judeus. do pluralismo político (art. a conduta do paciente e. e que. 231 Veja-se que a colocação do caso nos termos da referida aporia dos limites extremos da tolerância. Fica evidente. onde. 4º. VIII).” (BVerfGE 35. a administração e o judiciário. de um modo que vincula o legislador. as três máximas parciais da proporcionalidade: É evidente a adequação da condenação do paciente para alcançar o fim almejado. nos escritos em discussão. em um determinado caso concreto. como racismo. 5º. por demais reveladora a necessidade de se expor a impositividade de se salvaguardar as bases de uma “sociedade pluralista. resultando daí contornos impeditivos de uma livre aplicação do direito de liberdade de imprensa ou informação no caso em apreço. onde reine a tolerância”. que não se cuida. cumpre indagar se a decisão condenatória [atacada pela via do HC] atende. sendo. acabou a Corte reconhecendo que “a repetição de informações. Foi o próprio constituinte que determinou a criminalização e a imprescritibilidade da prática do racismo. o exercício da chamada liberdade de imprensa ou informação – ante justamente as particularidades do referido caso concreto. V. 2 ed. atente-se às razões de seu voto a respeito do tema. tal como no julgado em apreço. dificilmente vai se encontrar meio menos gravoso a partir da própria definição constitucional. por oportuno. de certa forma. no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. já demonstraria a viabilidade da medida gravosa adotada para dar conta de restringir essa liberdade nesta situação específica e extrema231. que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos. se chegou à situação de impedir. qual seja. Também não há dúvida de que a decisão condenatória. postas nos seguintes termos: “Diante de tais circunstâncias. p. 1º. tal como lembra Canotilho (‘Direito Constitucional e Teoria da Constituição’. sob o pressuposto de ausência de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz.

Todavia.. Muito embora adotada em vários casos levados aos Tribunais brasileiros.)” (páginas 33-35 do voto.mas de textos que. estimulam o ódio e a violência contra os judeus. a análise da bem fundamentada decisão condenatória evidencia que não restou violada a proporcionalidade. o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul agiu com cautela na dosagem da pena. 120 .. o seu significado inexcedível para o sistema democrático. fls. da dignidade humana. tal como afirmado no acórdão condenatório. 669-671 dos autos – destaques apostos). à liberdade de expressão na espécie. mas que por transcender nossos interesses momentâneos deixamos de comentar. Não se contesta. é necessário aferir a existência de proporção entre o objetivo perseguido. Assim. a teoria da proporcionalidade tem sido muito debatida nas academias brasileiras a partir das críticas de Jürgen Habermas a natureza da ideia de princípio. razão pela qual a decisão atende ao princípio da ‘proibição do excesso’. Não se pode negar. A decisão atende. de maneira reiterada. qual seja a preservação dos valores inerentes a uma sociedade pluralista. a proteção conferida pelo constituinte à liberdade de expressão. Há inúmeros outros bens jurídicos de base constitucional que estariam sacrificados na hipótese de se dar uma amplitude absoluta. Nesse plano. e o ônus imposto à liberdade de expressão do paciente. por fim. (. intangível. Ainda assim. por certo. outrossim. ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. é inegável que essa liberdade não alcança a intolerância racial e o estímulo à violência.

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