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REFORMA TRABALHISTA

PRIMEIRO ANO
RICARDO CARVALHO FRAGA
Coordenador

REFORMA TRABALHISTA
PRIMEIRO ANO
EDITORA LTDA.
© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571


CEP 01224-003
São Paulo, SP — Brasil
Fone (11) 2167-1101
www.ltr.com.br
Mês, 2018

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTE


Projeto de Capa: FABIO GIGLIO
Impressão: META

versão impressa — LTr 6118.7 — ISBN 978-85-361-9827-9


versão digital — LTr 9426.1 — ISBN 978-85-361-

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Reforma trabalhista : primeiro ano / Ricardo Carvalho Fraga, coordenador. São Paulo : LTr,
2018.

Bibliografia.
ISBN 978-85-361-9827-9

1. Contrato de trabalho — Brasil 2. Direito do trabalho — Brasil 3. Empregadores —


Responsabilidade — Brasil 4. Lei 13.467, de 2017 — Comentários 5. Reforma constitucional —
Brasil I. Fraga, Ricardo Carvalho.

18-20387 CDU-34:331.001.73(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Reforma trabalhista : Direito do


trabalho  34:331.001.73(81)

Maria Alice Ferreira — Bibliotecária — CRB-8/7964


À Marielle Franco e todos os que sabem o significado deste nome.
SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO — Luis Antonio Colussi............................................................................................. 9


PREFÁCIO — Victor Hugo Laitano.......................................................................................................... 11

UM ESTUDO SOBRE A PROVA ORAL: VERDADES, MENTIRAS E FALSAS MEMÓRIAS


Jorge Trindade e Marina Kayser Boscardin......................................................................................... 13

A FINANCEIRIZAÇÃO DA ECONOMIA — DÉCADAS DE 70-80 — E O IMPACTO NO MER-


CADO DE TRABALHO
Vania Cunha Mattos.............................................................................................................................. 23

TRABALHO INTERMITENTE
Rodrigo Trindade de Souza................................................................................................................... 50

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E A SUCUMBÊNCIA TRABALHISTA


José Lucio Munhoz................................................................................................................................ 67
A PETIÇÃO INICIAL NO PROCESSO DO TRABALHO: A CAUSA DE PEDIR E O PEDIDO
Francisco Rossal de Araújo e João Paulo Lucena............................................................................... 89

A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRAGICÔMICA MEDIDA PROVISÓRIA N. 808/2017


Fernanda Antunes Marques Junqueira e Marcelo José Ferlin D’Ambroso......................................... 114

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: UMA MUDANÇA DESNECESSÁRIA, INOPORTUNA E IN-


CONSTITUCIONAL
Luiz Alberto de Vargas.......................................................................................................................... 127

O TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS E NEGOCIAÇÃO COLETIVA: OS EFEITOS DO


DECRETO N. 9.127/2017
Francisco Rossal de Araújo.................................................................................................................. 133

RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA: O ROMPIMENTO INJUSTIFI-


CADO DAS TRATATIVAS PRELIMINARES
Rafael Saltz Gensas............................................................................................................................... 145

A REFORMA TRABALHISTA E SUAS “MODERNIDADES” NA VISÃO DO MUNDO EXTERIOR


Guilherme Guimarães Feliciano, Luciana Paula Conforti e Noemia Aparecida Garcia Porto.......... 156
8 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

OITO DOCUMENTOS INICIAIS


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 164
DIAS DEPOIS
Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 167
ESPIRAL E HISTÓRIA
Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 169

CAUTELA DO REI E REFORMA TRABALHISTA


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 172

OIT — ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO JÁ INICIANDO SEU SEGUNDO


SÉCULO
Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 174

JULGADORES E COLEGAS
Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 176

DIREITO E LIMITES — REFORMA TRABALHISTA


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 179

HARMONIZAÇÕES E REFORMA TRABALHISTA


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 182

COESÃO SOCIAL E REFORMA TRABALHISTA


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 184

TODO PODER ÀS PALAVRAS


Ricardo Carvalho Fraga....................................................................................................................... 186
APRESENTAÇÃO

E ste livro aborda aspectos interessantes e relevantes, eis que se trata de uma coletânea de artigos, de
diversos e renomados autores examinando, na prática, a Lei da Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/2017, em seu
primeiro ano.
Como bem pontuado nos textos, a história ainda não terminou, e ela é feita de avanços e retrocessos, desde
que, ao final, se avance para manter o patamar mínimo civilizatório.
A primeira visão que se está tendo é uma análise crítica da reforma e, ao aplicá-la, o intérprete precisa
necessariamente que se observem o princípio da dignidade da pessoa humana e as garantias fundamentais
previstos na Constituição Federal.
As dificuldades iniciais encontradas pelos intérpretes necessitam certamente de soluções criativas para
que não se negue aos trabalhadores o direito constitucional de acesso à justiça. Não há dúvida de que há um
represamento de ações, aguardando definições da própria Justiça do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal,
especialmente na ADI n. 5766, que questiona diversas dispositivos da reforma relacionados ao acesso à justiça.
As questões que envolvem a saúde e a segurança do trabalhador igualmente merecem, dos Juízes do
Trabalho, o cuidado necessário, para impedir retrocessos nessa matéria, sendo flagrante a inconstitucionalidade
do parágrafo único do art. 611-B, que permite a negociação prevalecer sobre jornada de trabalho e redução do
intervalo intrajornada.
Espera-se de todos os operadores do direito do trabalho resistência ao retrocesso das relações laborais, cuja
face mais escancarada é a Lei da Reforma Trabalhista, de modo a evitar que a reforma se torne apenas mais
um instrumento de aviltamento do trabalho humano e, a pretexto da crise, precarizar ainda mais a proteção ao
trabalho.

Luis Antonio Colussi


Juiz do Trabalho em Porto Alegre, RS.
PREFÁCIO

Trinta anos se passaram, mas não há o que comemorar. Promulgada em 1988, a Constituição Federal foi
logo denominada de “cidadã”, por inserir o trabalho como tema central e como valor fundante da República.
Resultado de um concerto social subsequente a um período de trevas da ordem democrática, os direitos sociais
foram postos no título “Dos direitos e garantias fundamentais”, topograficamente no ápice do sistema jurídico,
plenamente associado ao modelo republicano da ordem econômica e da justiça social.
A par desta fundamentalidade formal dos direitos sociais, divisa-se a fundamentalidade material de tais
direitos na leitura dos fundamentos da República Federativa do Brasil, insculpidos nos arts. 1º e 3º da Lei Maior,
notadamente a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, bem como a
erradicação da pobreza e da marginalização. Com isto, a Carta Magna de 1988 reconheceu os direitos sociais
como direitos fundamentais, forjando um verdadeiro marco legislativo trabalhista a ser observado no ordenamento
jurídico infraconstitucional. Neste passo, o diploma reitor da ordem trabalhista, a CLT, foi constantemente
atualizada e aperfeiçoada, mercê dos efeitos da evolução tecnológica e da consequente construção jurisprudencial,
porém, sempre com o olhar voltado para a proteção da parte hipossuficiente na relação de trabalho, o trabalhador.
Neste cenário, se deu o surgimento, em tempo recorde, da Lei n. 13.467, com vigência a partir de 11 de
novembro de 2017, a chamada “Reforma Trabalhista”, introduzindo uma ampla alteração do sistema legislativo
de proteção social do trabalho, com forte viés flexibilizador e precarizante das relações de trabalho. Calcada em
premissas de natureza econômica, no sentido de fomentar a criação de novos empregos, a reforma, ao revés,
estimula a informalidade e a desproteção social. Com patente déficit de debate social, com a legitimidade
comprometida por ser concebida por um governo sem lastro eleitoral, as novas regras consagram um ataque
frontal ao acesso à justiça, além de institucionalizar práticas fraudulentas nos contratos de trabalho, como
a terceirização irrestrita e o trabalho intermitente. No âmbito do direito coletivo, sob o argumento de fortalecer a
autonomia individual, debilitou-se a organização sindical, desconstruindo seu sistema de custeio e sustentação.
Em torno desta temática, se inserem os estudos que compõem a presente obra que tenho o prazer e a honra
de apresentar. Na condição de membro do Ministério Público do Trabalho, tenho por atribuição constitucional
o zelo pela ordem jurídica, a defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis,
pelo que é imperativo enfrentar o desmonte da teia de proteção jurídica trabalhista em todas as frentes possíveis.
É da essência do MPT a busca por um modelo de trabalho produtivo decente que garanta ao trabalhador uma
remuneração justa, desenvolvido num ambiente hígido, com proteção social e representação sindical condizente.
Trata-se de um trabalho coletivo de operadores do direito, os quais recepcionaram a ideia do engodo
argumentativo econômico que forjou os parâmetros da reforma. Buscam, sobretudo, traçar um vetor interpretativo,
sob o enfoque das garantias constitucionais, de modo a assegurar um patamar civilizatório mínimo ao ser humano
que trabalha, indispensável à salvaguarda da dignidade da pessoa humana, marco central da nossa ordem jurídica.
Releva, ainda, analisar a reforma trabalhista sob o enfoque das convenções e tratados internacionais ratificados
pelo Estado brasileiro, a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Declaração Americana
de Direitos e Deveres do Homem, cuja aplicação decorre de seu status hierárquico qualificado no ordenamento
12 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

jurídico. Vale dizer, os tratados internacionais de direitos humanos integram o rol de direitos fundamentais da
Constituição Federal, à luz do art. 5º, § 2º, estando, assim, protegidos pela vedação de abolição por outra lei ou
emenda à Constituição.
Neste contexto de insegurança jurídica e risco de precarização dos direitos dos trabalhadores, é que se
percebe a oportunidade e a importância da presente obra. Necessário, no momento em que se celebram os 30 anos
da Constituição Federal, aprofundar a compreensão deste novo ordenamento trabalhista, sobretudo dos pontos
de retrocesso do acesso à justiça e as muitas formas de flexibilização e degradação das relações de trabalho.
Não se vislumbra possibilidade de incremento econômico e geração de empregos sob o signo da desconstrução
do Direito do Trabalho. Fundamental, pois, refutar os ataques contra os objetivos fundamentais da República,
sedimentados no propósito de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, orientada para a erradicação
da pobreza e redução das desigualdades.
É na interpretação sistêmica das normas componentes do ordenamento jurídico que se debruçam os autores
desta obra, a buscar nas diversas fontes do Direito do Trabalho a verdadeira promoção da pacificação e da justiça
social. Em cada capítulo há um estudo com acuidade científica a dissecar os pontos nevrálgicos da reforma
trabalhista, com importantes projeções para o futuro, tanto sob o enfoque da dicção constitucional quanto sob
o fundamento das normas internacionais que garantem um patamar civilizatório mínimo ao ser humano que
trabalha.
Esta obra que ora apresento é de leitura obrigatória aos que almejam entender o real significado do impacto
da reforma trabalhista, no seu primeiro ano de vigência, no que diz com a desconstrução da falácia de seu papel
na recuperação socioeconômica, porquanto desconectada dos elevados fins embutidos na função democrática e
civilizatória do Direito do Trabalho, essencial para a promoção da justiça social.
Por fim, espero que esta obra contribua para estimular, ainda mais, o estudo e a reflexão a respeito dos temas
atinentes ao Direito do Trabalho contemporâneo, sempre tendo como norte a preservação dos direitos sociais e
a minimização dos retrocessos, sob o prisma das garantias que a Carta Constitucional nos legou há trinta anos.
Porto Alegre, julho de 2018.

Victor Hugo Laitano


Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 4ª Região
UM ESTUDO SOBRE A PROVA ORAL: VERDADES, MENTIRAS
E FALSAS MEMÓRIAS

Jorge Trindade(*)
Marina Kayser Boscardin(**)

El paso desde la postmodernidad a una fase que se podría tal vez definir como post-moderna implica
notables cambios de perspectiva con respecto al problema de la verdad (Taruffo).(1)

INTRODUÇÃO terá de conhecê-lo mediante a reconstrução probatória.


A prova termina sendo o foco do processo. O principal
Atualmente, e segundo a tradição do Sistema de objetivo da parte é, de um lado, a produção de provas
Justiça Brasileiro, a prova oral persiste como o meio favoráveis à sua tese, e, de outro, a deslegitimação das
de prova mais utilizado, principalmente nos processos provas adversas, cabendo ao juiz ponderar por uma
que envolvem delitos que não deixam vestígios. Deste das hipóteses apresentadas na busca de uma síntese:
modo, a palavra das testemunhas é, muitas vezes, o a sentença.
único elemento de prova de que as partes dispõem.
Apesar da prova testemunhal ser o meio probató-
A finalidade probatória do processo é reconstituir rio de maior relevância na tradição jurídica nacional,
um fato ocorrido no passado por meios lícitos de pro- ela é, ao mesmo tempo, a mais vulnerável e menos
va, e a reconstrução do fato, forçosamente, será sempre confiável, suscetível de falhas e contaminações, des-
imperfeita e aproximativa. Não obstante, é por meio de a percepção inicial — sempre individual — até os
do discurso das partes e das provas carreadas aos autos aspectos da memória e da sua expressão pela lingua-
que o julgador encontrará a possibilidade de reconstru- gem. Assim, pelo processo, o que se consegue não é
ção fática, para, então, com base na tese que melhor a tanto saber o que de fato aconteceu, mas encontrar a
traduzir, exarar a sentença no caso concreto.(2) versão mais fidedigna do que aconteceu, favorecendo
uma decisão mais aproximativa e, portanto, também
FUNÇÃO RECOGNITIVA DOS FATOS mais justa.
Pode-se dizer que a função do juiz é sempre re- Dessa forma, existe um primeiro nível que cor-
cognitiva, pois, a princípio, ele desconhece o fato e responde à realidade de fato e um segundo nível

(*) Pós-doutor em Psicologia Forense e do Testemunho. Doutor em Psicologia. Doutor em Ciências Sociais. Titular da cadeira n. 10 da Academia Brasileira
de Filosofia. Procurador de Justiça, inativo. E-mail: <trindade.voy@terra.com.br>.
(**) Pós-graduada em Psicologia Forense. Mestre em Psicologia com ênfase em Cognição Humana. E-mail: <marinaboscardin@inpsi.com.br>.
(1)  TARUFFO, M. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. São Paulo: Marcial Pons, 2010.
(2)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: Alvarez, A.
M., Teixeira, A. V. & Feloniuk, F. S. (org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
14 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

que atribui valor a esta realidade. O processo deve narrador e, por isso, este deve conhecer a ciência e
ser considerado pelo segundo nível de realidade, já saber interrogá-la.(9)
que não é possível reconstituir os fatos acontecidos, Oportuno lembrar importante Taller realizado
mas somente aquilo que é dito sobre aquilo que acon- em 2015 na Faculdade de Direito da Universidade de
teceu(3)(4). Os fatos, por sua própria natureza, são apo- Buenos Aires, em homenagem ao ilustre processua-
fânticos (verdadeiros ou falsos), ao mesmo tempo lista italiano Michele Taruffo, professor ordinário da
imediatos, e se exaurem no seu acontecer. Em expres- Faculdade de Direito da Universidade de Pavia, em
são pouco precisa, porém, elucidativa, fatos são atos um debate com eminentes professores, entre os quais
de acontecimento. Numa posição mais radical à ideia Fernando Díaz Cantón (Buenos Aires), Mario Chau-
de Taruffo(5) e mais próxima de Streck(6), tudo aquilo met (Rosario), Jordi Ferrer Beltrán (Girona), Osvaldo
que resta dos fatos são reminiscências. Reminiscên- Gozaíni (Buenos Aires) e Rodolfo Vigo (Buenos Ai-
cias, de alguma forma, constituem recordações. Re- res), quando Jorge Douglas Price (Comahue) observou
-cordis é aquilo que passa outra vez pelo coração, ou que os discursos por meio dos quais se constroem as
seja, pelo afeto. É nesse sentido que se pode dizer que decisões judiciais são análogos aos discursos literários
as memórias possuem tonalidade. e científicos: por isso, a noção de coerência narrativa
é fundamental. Merece destaque especial a seguinte
passagem do trabalho do professor argentino Jorge
TESTEMUNHO E NARRATIVA Douglas Price(10):
Do ponto de vista psicológico, a discussão que
agora convém analisar gira em torno de duas propos- Taruffo sustenta que as histórias são suspeitosas
tas. Uma delas baseia-se na ideia de que a prova dos e perigosas porque abrem a porta à imprecisão,
fatos, não sendo os fatos, são as narrativas que se uti- à variabilidade e à manipulação na reconstrução
lizam para a reconstrução desses fatos. A propósito, dos fatos, dependendo do ponto de vista, dos
Calvo Gonzalez(7) mostra que a realidade concreta do interesses e dos propósitos dos sujeitos que as
fato é a organização discursiva que a desenvolve, que contam em um determinado momento e em certo
a explica e que a justifica quando é contada. A outra contexto [...] Minhas respostas a esta advertência
proposta encontra-se na ideia de justificação da deci- são duas: (a) efetivamente, todas as histórias são
são enquanto reconstrução dos processos mentais do suspeitosas e perigosas, incluindo as de Taruffo
juiz, vale dizer, a decisão judicial constitui uma es- e as minhas; (b) nada permite pensar que os
juízes ou os cientistas sejam narradores diferen-
pécie da teoria geral das decisões humanas, diferindo
tes das partes do processo, psicológica, cultural
apenas no sentido de que a decisão judicial necessita
e epistemologicamente falando.
de justificações especiais para alcançar a sua própria
legitimidade. Em outros termos, considerar o modelo
não só de uma justificação interna, mas também de Por isso, já nos primórdios da psicologia expe-
uma justificação externa. rimental (1903), pairava a questão acerca da possibi-
lidade de que a “evidência” obtida pelo testemunho
A ideia de narração ou relato ganhou especial re- pudesse não ser totalmente confiável. A possibilidade
levo com a denominada virada linguística e do movi- de que se produzam falsas identificações ou de que
mento direito e literatura, ensejando diversas linhas de uma testemunha venha a mentir em sua declaração
pensamento em que se destaca, em especial, a legal são aspectos que têm repercussão no funcionamento
narratology.(8) Cabe ao juiz o papel de ser o último do sistema judicial. Por causa disso, a psicologia do

(3)  TRINDADE, J. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017.
(4)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ, A.
M. I.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(5)  TARUFFO, M. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. São Paulo: Marcial Pons, 2010.
(6)  STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica em crise. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
(7)  CALVO GONZALEZ, J. L. La justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces. Málaga: Àgora, 1996.
(8)  CALVO GONZALEZ, J. L. El discurso de los hechos: narrativismo en la intepretación operativa. Tecnos: Madrid, 1998.
(9)  CARSETTI, A. Verità, decisione razionale e teoria della complessità. In: Decisione giudiziaria e verità scientífica. Milano: Giuffrè Editore, 2005.
(10)  PRICE, J. D. Un homenaje a Michele Taruffo. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, UBA: un taller, 2015.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 15

testemunho nasceu como uma área da psicologia fo- e evocação) e está sujeita à falibilidade, pois inúmeros
rense aplicada, com o objetivo de investigar e aportar fatores externos e internos do processo podem influen-
dados científicos sobre a fiabilidade e a credibilidade ciar no testemunho, contaminando-o de forma a alterar
dos testemunhos. a recordação dos fatos.
Basicamente, existem dois eixos contínuos nas A memória é falível, não apenas porque esque-
declarações das testemunhas. O primeiro deles supõe cemos informações (erros de omissão), mas também
a honestidade da testemunha, mas considera que sua porque “lembramos” coisas que não aconteceram (er-
memória, sua percepção e suas funções psicológicas ros de comissão). Isso não ocorre porque a memória é
em geral são sempre passíveis de erro de apreciação, defeituosa, mas porque é de natureza reconstrutiva, ou
decorrendo daí a possibilidade de inexatidão do teste- seja, a memória dos eventos não é uma fiel reprodução
munho. O segundo eixo permite estabelecer uma con- do que aconteceu. Pelo contrário, é uma reconstrução
tinuidade entre a verdade e a falsidade da declaração baseada na recuperação de alguns restos armazenados
de uma testemunha. Este eixo inclui as declarações de da experiência original que podem ter persistido na
testemunhas honestas que, por diversos motivos, in- memória, juntamente com informações orientadas por
dependentes de sua vontade, fracassam em relação às esquemas que servem para tornar a memória coerente
recordações.(11) e que preenche todos os espaços em branco.(15)
A partir da consideração destes dois eixos é pos- Este tipo de sistema de memória reconstrutiva é,
sível avaliar a declaração de uma testemunha desde o no entanto, muito adaptável. É provável que a memó-
ponto de vista de sua exatidão, quando seja possível ria tenha evoluído, não como um sistema que retém
assumir que a testemunha é honesta, ou bem se pode informações autênticas sobre o passado, mas que per-
avaliar se a sua declaração é uma versão falsa dos fa- mite entender a experiência e interpretar o mundo e
tos, produto da mentira ou dos fatores alheios que afe- seus acontecimentos. Essa capacidade de extrair sig-
tam a veracidade do relato. nificado da experiência, ao invés de constituir cópias
fiéis dessas experiências, é importante para a nossa
De acordo com Mira y López(12), os erros estão sobrevivência.(16)
sempre presentes nesse gênero de prova. O testemu-
A “evidência” tanto pode “ser”, quanto pode “não
nho é uma reprodução lacunosa e deformada da reali-
ser”. Nesse ponto, é importante reafirmar o aspecto
dade, e a testemunha que se engana tende a descrever
apofântico dos fatos. Isso se torna crítico quando, no
o fato com a mesma precisão de detalhes que uma tes-
âmbito da justiça, a memória é a única evidência dis-
temunha fiel.(13)
ponível. Por exemplo, em casos de homicídio, assalto
Muitos são os fatores que podem ocasionar in- ou roubo, as declarações e as identificações feitas pe-
terferências e comprometer a confiabilidade da prova las testemunhas oculares ou pelas vítimas podem ser
oral. Entre tais fatores, estão a deficiência técnica, o a evidência-chave capaz de conduzir a um veredicto
método utilizado para a entrevista, a repercussão na de culpa. Antes da inclusão de evidências de DNA, a
mídia ou simplesmente a falha na memória do entre- identificação errada de testemunhas oculares foi uma
vistado.(14) das maiores causas de condenações injustas em todo
o mundo. Hoje o Inoccence Project (organização sem
MEMÓRIA E PROVA TESTEMUNHAL fins lucrativos criada nos EUA e no Reino Unido) tra-
A prova testemunhal depende da memória (em balha para apoiar casos de apelação dos condenados
suas etapas de fixação, armazenamento, conservação injustamente, usando testes de DNA.(17)

(11)  MANZANERO, A. L.; DIGES, M. Evaluación subjetiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: La credibilidad. Anuario de Psicología
Jurídica, 3(1), 7-27, 1993.
(12)  MIRA Y LÓPEZ. Manual de psicologia jurídica. 4. ed. Porto Alegre: Vida Livros, 2016.
(13)  Essa afirmação de Mira y López não é aceita por alguns psicólogos que partem do pressuposto de que a quantidade e a qualidade das informações são
os fatores que dão credibilidade a um relato, permitindo a distinção entre relatos verdadeiros e relatos falsos.
(14)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(15)  HOWE, M. L.; KNOTT, L. M.; CONWAY, M. A. Memory and miscarriages of justice. Psychology Press, 2017.
(16)  HOWE, M. L. The adaptive nature of memory and its illusions. Current Directions in Psychological Science, 20(5), 312-315, 2011.
(17)  WEST, E.; METERKO, V. Innocence Project: DNA exonerations, 1989-2014: Review of data and findings from the first 25 years, West and Meterko
Production, 2016.
16 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

As memórias, impende dizer, são representações tornando-a mais compatível com nossos conhecimen-
mentais psicológicas e não devem ser consideradas tos prévios ou com nossas expectativas.(21)
como vídeos ou fotografias. Por serem representações
psicológicas, elas possuem propriedades que outros MEMÓRIA E TESTEMUNHO
meios não psicológicos não têm. Por exemplo, elas
Pesquisas sobre a memória demonstram as di-
são seletivas no que retêm, sendo todas as memórias
ficuldades no armazenamento e na recuperação das
comprimidas no tempo em relação aos eventos que
informações.(22) Os detalhes percebidos acerca de de-
elas representam, e os fragmentos que retêm são de
terminado fato são mais nítidos e facilmente acessados
experiências internas, e não precisamente da realidade.
pela testemunha poucos minutos depois de sua ocor-
(18)
Assim, pode-se dizer que todas as memórias con-
rência. Com o passar das horas, boa parte da informa-
têm inferências e detalhes que foram adicionados, e
ção já estará perdida e, quanto mais tempo transcorrer
outros detalhes que foram perdidos, muitas vezes, in-
até a entrevista/audiência, maiores as chances de tra-
conscientemente.
ços da memória estarem perdidos ou inacessíveis.(23)
O ser humano pode ser estimulado desde o meio
Uma das primeiras classificações das variáveis
externo como desde o interior de si próprio. Porém,
que afetam a exatidão da memória foi realizada por
sua capacidade para atender e perceber a ditos estí-
Wells(24), no final dos anos 70, que diferenciou entre:
mulos se encontra limitada. O sistema atencional fun-
i) variáveis a estimar sobre as circunstâncias em que
ciona de maneira seletiva, captando unicamente certos
ocorrem os fatos; e ii) variáveis próprias do sistema
estímulos que são selecionados para sua posterior co-
utilizado para tomar o depoimento das testemunhas.
dificação. A seleção perceptiva dos estímulos se reali-
As variáveis a estimar são aquelas que não são contro-
za de maneira quase automática e depende, tanto das
láveis e nem modificáveis, visto que são determinadas
características dos estímulos (cor, tamanho, luminosi-
pelos acontecimentos. Estas variáveis podem se sub-
dade, intensidade, movimento, etc.) quanto da situação
dividir em:
(contexto particular) e das características do próprio
sujeito (motivação, expectativas, conhecimento pré- a) fatores da situação: as condições ambientais
vio, ansiedade, etc.).(19) em que se produziu o fato (distância, escuridão, ne-
blina, etc.), o tipo de fato (violação, acidente auto-
Uma vez que se produz a seleção dos estímu-
mobilístico, roubo, etc.), a duração do fato, o grau de
los, estes interatuam com o conjunto de informações
violência, etc.;
prévias do sujeito e são interpretados, codificados e
armazenados no cérebro, onde esta informação perma- b) fatores das testemunhas: características de cada
necerá até que seja requerida. Durante este período, a testemunha, como sexo, idade, estresse, funcionamen-
informação pode ser submetida a alterações e recons- to, expectativas, estereótipos, valores, experiências
truções, seja pela entrada de nova informação, seja prévias, etc.
pelo passar do tempo.(20) As variáveis do sistema referem-se àqueles as-
Assim, é possível sustentar que muitos dos pro- pectos que a polícia, os juízes e os advogados podem
blemas de memória podem acontecer em razão de acessar, e, portanto, elas podem ser otimizadas ou,
falhas na codificação da informação ou a dificuldades pelo contrário, influir negativamente na recordação
no acesso à tal informação, mas também à presença de dos fatos ou na identificação de um suspeito. Dentro
reconstruções que modificam a informação original, destas variáveis, encontram-se: a) as instruções dadas

(18)  LOFTUS, E. F.; GREESPAN, R. L. If I’m Certain, Is It True? Accuracy and Confidence in Eyewitness Memory. Psychological Science in the Public
Interest, 18(1), 1-2, 2017.
(19)  KAPLAN, R. L.; VAN DAMME, I.; LEVINE, L. J.; LOFTUS, E. F. Emotion and false memory. Emotion Review, 8(1), 8-13, 2016.
(20)  Idem.
(21)  HOWE, M. L.; KNOTT, L. M.; CONWAY, M. A. Memory and miscarriages of justice. Psychology Press, 2017.
(22)  LOFTUS, E. F.; GREESPAN, R. L. If I’m Certain, Is It True? Accuracy and Confidence in Eyewitness Memory. Psychological Science in the Public
Interest, 18(1), 1-2, 2017.
(23)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(24)  WELLS, G. L. Applied eyewitness-testimony research: System variables and estimator variables. Journal of Personality and Social Psychology,
36(12), 1546, 1978.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 17

às testemunhas nas linhas de identificação; b) o inter- propositalmente sugestivas. Para a metade dos sujei-
valo de tempo transcorrido entre a notícia/denúncia e tos, a placa sugerida coincidia com a que realmente
a declaração; c) o tipo de perguntas e a ordem com que tinham visto; para a outra metade, não. Logo, em outro
são formuladas; d) a composição das linhas de identi- teste, foi perguntado aos sujeitos se haviam visto uma
ficação; e) a informação posterior ao fato que o sujeito placa de “pare” ou de “dê a preferência”. Do grupo de
pode receber por parte de algum funcionário da polí- sujeitos que havia recebido a informação consistente,
cia, entre outras.(25) 75% escolheram a placa correta. Dos que receberam
informação inconsistente, somente 41% dos partici-
FALSAS MEMÓRIAS pantes escolheram a placa correta.
Quanto mais tempo passar entre o fato presen-
Os resultados desse experimento sugerem que as
ciado e a primeira declaração, mais deteriorada esta-
pressuposições são capazes de transformar a recorda-
rá a recordação sobre o ocorrido. Por outro lado, não
ção de uma pessoa, assim como complementá-la. Ou-
só existe o risco de deterioração da recordação com o
tros experimentos também confirmam a maleabilidade
passar do tempo, como também o de sua distorção ou
transformação. Com relação a isso, Elisabeth Loftus da memória. É possível introduzir informação falsa
situa um fator que tem relação com a força construtiva nas recordações de uma pessoa, o que faz com que,
da memória, aludindo à capacidade para construir re- posteriormente, a pessoa relate essa informação como
cordações de coisas que nunca aconteceram a partir de se ela realmente tivesse ocorrido.(29)
pequenos fragmentos de experiência real.(26) Desta forma, é possível concluir que a recordação
As falsas memórias são lembranças que o indiví- das testemunhas é modificada a partir do momento em
duo acredita serem verdadeiras. Entretanto, são resul- que elas adquirem novas informações, por exemplo,
tado de interferências em sua memória, que geraram quando falam com outras testemunhas, quando são in-
lembranças falsas. Isso pode causar danos para a prova terrogadas pela polícia, quando leem os relatos do fato
testemunhal, uma vez que existe a crença do sujeito na no jornal ou veem a informação na televisão.
veracidade das falsas memórias, enquanto não passam
de distorções da realidade, o que torna a sua verifica- Os estudos de Elisabeth Loftus visam demonstrar
ção e comprovação muito mais complexas do que uma os efeitos de distorção a que estão sujeitas as lembran-
mentira deliberada.(27) ças logo em seguida a sua aquisição. Instantes depois
de uma testemunha ter presenciado um determinado
Em um estudo realizado por Loftus, Millar e
fato, caso ela seja exposta a informações novas e in-
Burns(28), dois grupos de sujeitos viram um vídeo sobre
corretas sobre ele, suas lembranças muito provavel-
um acidente simulado entre um carro e um pedestre.
mente serão distorcidas.(30)
No vídeo, um carro avançava em uma rua e parava
diante de uma placa de trânsito. Metade dos partici- Portanto, encurtar o intervalo entre o aconteci-
pantes foi exposta ao vídeo no qual foi exibida a placa mento do fato e a obtenção da prova testemunhal favo-
de “pare” e outra metade foi exposta ao vídeo onde a rece a diminuição de influências externas, prevenindo
placa que aparecia era de “dê a preferência”. Na se- a formação de falsas memórias. Entretanto, deve-se
quência do vídeo, o carro dobrava à direita e atropelava estabelecer o prazo suficiente para evitar interferên-
um pedestre. cias na prova testemunhal, sem acelerar demais o pro-
Imediatamente depois de assistir ao vídeo, os su- cesso a tal ponto que sejam descuradas as garantias e
jeitos responderam várias perguntas, algumas delas os princípios constitucionais.

(25)  WELLS, G. L. Applied eyewitness-testimony research: System variables and estimator variables. Journal of Personality and Social Psychology,
36(12), 1546, 1978.
(26)  LOFTUS, E. F.; PALMER, J. C. Eyewitness testimony. In: Introducing psychological research. London: Palgrave, 1996.
(27)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(28)  LOFTUS, E. F.; MILLER, D. G.; BURNS, H. J. Semantic integration of verbal information into a visual memory. Journal of experimental psychology:
Human learning and memory, 4(1), 19, 1978.
(29)  KAPLAN, R. L.; VAN DAMME, I.; LEVINE, L. J.; LOFTUS, E. F. Emotion and false memory. Emotion Review, 8(1), 8-13, 2016.
(30)  LOFTUS, E. F.; GREENSPAN, R. L. If I’m Certain, Is It True? Accuracy and Confidence in Eyewitness Memory. Psychological Science in the Public
Interest, 18(1), 1-2, 2017.
18 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

APRIMORAR A COLETA DE INFORMAÇÕES palavras — tem maior tendência a induzir a resposta


Os procedimentos utilizados para a produção da do entrevistado.(35)
prova testemunhal podem gerar resultados superficiais A quantidade de vezes que uma testemunha tem
e de pouca confiabilidade. Um interrogatório realizado que recuperar um fato constitui fator importante de
sem a técnica adequada pode gerar uma prova de bai- distorção que precisa ser levado em conta ao analisar
xa qualidade, carente de elementos substanciais que a exatidão da recordação. As testemunhas de um deli-
auxiliem no deslinde do processo, e, até mesmo, gerar to, por exemplo, costumam narrar várias vezes o que
lembranças ou confundir os acontecimentos.(31) presenciaram. No caso de abusos sexuais na infância, é
frequente a realização de várias entrevistas, por diver-
O fato de elicitar informação de uma testemunha sas pessoas (padres, professores, médicos, assistentes
pode ser ou não uma ajuda para a reconstrução cor- sociais, advogados, juízes, policiais, psicólogos, etc.),
reta dos fatos. Algumas pesquisas revelam que o tipo sendo de ponderar que nem todos eles perguntam com
de perguntas realizadas às testemunhas pode induzir a a cautela necessária para não contaminar a recordação.
recordação de coisas que nunca ocorreram.(32) Por esta O fato de falar e pensar sobre as recordações afeta as
razão, para reconstruir a recordação da testemunha de características das memórias que nos permitem identi-
maneira eficaz, o entrevistador deve conhecer as for- ficar a sua origem (realidade ou fantasia), o que pode
mas que a evocação da recordação pode ser afetada influenciar na avaliação das declarações. Assim, uma
por distintos métodos de elicitação. As investigações declaração falsa pode ser tomada como verdadeira, e
sugerem que, quando se permite que a testemunha re- vice-versa.(36)
late os fatos de maneira livre, suas recordações têm
mais chances de serem exatas, apesar de menos com- Inexiste uma preocupação por parte dos profissio-
pletas.(33) Assim, seria possível obter bons resultados nais encarregados pela escuta de vítimas e testemunhas
com uma estratégia de interrogatório que, em um pri- na fase pré-processual quanto ao aspecto psicológico
meiro momento, permitisse uma narração livre para, do relato. Os métodos utilizados nas entrevistas cos-
posteriormente, introduzir perguntas específicas, ten- tumam ser inconstantes, e, assim, a prova produzida
do muito cuidado com a forma de perguntar (evitando termina sendo instável.
perguntas indutivas, diretivas ou confusas — mislea- Em síntese, visando à melhora da qualidade da
ding questions). prova oral, deve-se buscar: i) uma diminuição do tem-
po entre a data do fato e a entrevista; ii) o treinamento
É preciso que, ao questionar uma testemunha, o adequado para o operador responsável pelo procedi-
operador do direito se conscientize para não a induzir mento; iii) a utilização de técnicas específicas para
a responder no sentido daquela “verdade” que ele pró- a produção da prova testemunhal oral; e iv) recorrer,
prio já elegeu, uma narrativa que é sua e não dela. Esse sempre que possível, ao menor número de entrevistas.(37)
raciocínio circular revela uma típica heurística de en-
viesamento. Em outras palavras, o entrevistador pode
atuar guiado por um viés confirmatório (heurística de MENTIRA/DISSIMULAÇÃO DA TESTEMUNHA
viés confirmatório), que, mesmo de maneira incons- A propósito da testemunha ser convocada a dizer
ciente, pode levá-lo a induzir a testemunha a dar as a verdade, toda a verdade e nada mais que a verdade,
respostas que ele, de antemão, já espera ouvir.(34) Nesse é oportuno trazer a lição de Garcia Iturbe (1969), mui-
sentido, a utilização de perguntas fechadas — as quais to pertinentemente lembrada por Ferro(38), ao tratar as
o entrevistado responde de forma sucinta, com poucas noções gerais da prova testemunhal:

(31)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(32)  LOFTUS, E. F.; ZANNI, G. Eyewitness testimony: The influence of the wording of a question. Bulletin of the Psychonomic Society, 5(1), 86-88, 1975.
(33)  LOFTUS, E. F.; GREENE, E. L.; DOYLE, J. M. La psicología del testimonio del testigo presencial. Métodos psicológicos en la investigación y pruebas
criminales. Bilbao: Desclée de Brouwer, 1994.
(34)  NICKERSON, R. S. Confirmation bias: A ubiquitous phenomenon in many guises. Review of General Psychology, 2(2), 175, 1998.
(35)  DI GESU, C. C. Prova penal e falsas memórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
(36)  MANZANERO, A. L.; MUÑOZ, J. M. La prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio: Reflexiones psico-legales. Madrid:
SEPIN, 2011.
(37)  Reduzir o número de entrevistas com vítimas pode diminuir a chance de revitimização, pois cada vez que a vítima necessita relatar o evento traumático
ela revive e reedita o fator estressor.
(38)  FERRO, A. L. A. O crime de falso testemunho ou falsa perícia. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Ltda., 2004.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 19

En el caso de los testigos, éstos raramente dicen Deve-se tomar cuidado para não associar o ner-
la verdad, y más raramente aún toda la verdad vosismo de uma testemunha a uma mentira. Muitas
o nada más que la verdad; unas veces, por que testemunhas podem expressar reações análogas às de
actúan de mala fe o son testigos profesionales, quem mente, somente pelo fato de estarem em uma
pero en otras ocasiones, aun actuando de buena situação judicial. De modo contrário, uma testemunha
fe, incurren en las falsedades (sic) por razones de mentirosa pode se mostrar segura e confiante, mesmo
orden psicológico que en general, so inevitables; diante desse contexto.
la imaginación y el subconsciente juegan un Para tentar perceber as mentiras por meio de rea-
papel preponderante en todo testimonio, el cual, ções do organismo, nas primeiras décadas do século
por tanto, resulta así adulterado. passado, surgiram diversos inventos. A mais famosa
das máquinas do gênero foi o Polígrafo de Barkeley,
No que concerne à prova oral, os fatores externos vulgarmente conhecido como “detector de mentiras”.
e internos afetam a testemunha que tenta dizer a verda- Desde já, cumpre reparar que a expressão é inadequa-
de, como também aquela que mente deliberadamente. da, pois o aparelho detecta apenas sinais corporais, tal
Apesar da testemunha que mente nem sempre conse- como outras máquinas indicam sintomas de determi-
guir manter a mentira até o final, muitas vezes, é difícil nadas doenças, podendo haver erros de interpretação
identificar tais inverdades. dos indicadores.
São muitos os modos pelos quais uma testemunha Importa frisar que esse aparelho já teve algum
pode dissimular. A testemunha pode se omitir ou dis- prestígio no passado, mas, como apresentou falhas sig-
trair a atenção do juiz para outro ponto ou, ainda, justi- nificativas, deixou de ser utilizado, passou a ser proibi-
ficar o nervosismo ou a confusão, alegando ter dormido do ou ficou condicionado à aceitação do examinando.
mal, por exemplo. Do mesmo modo, uma testemunha Ultimamente, porém, o detector de mentiras tem sido
que pretende dissimular pode falsificar expressões de retomado como forma de validar ou invalidar a prova
emoção para neutralizar manifestações mais espontâ- oral, o que, para nós, gera preocupações técnicas, cien-
neas que poderiam revelar a sua intenção.(39) tíficas, éticas e jurídicas.
Nesse sentido, o processo acaba sendo como um
“jogo” do qual resultará um “vencedor” e um “per- PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO
dedor”.(40) Esse clima contamina as testemunhas, po- TRABALHISTA
dendo ser colocado em segundo plano o compromisso
Conforme inicialmente assinalado neste capítulo,
de dizer a verdade. Trata-se simplesmente de vencer
vigora ainda hoje o enunciado de que a prova oral de-
ou de ajudar alguém a vencer. Sentindo uma situação
tém grande parte das provas policiais e judiciais. No
que lhe parece injusta, por exemplo, a testemunha se
Foro Trabalhista, este meio de prova também é muito
vê tentada a omitir ou distorcer os fatos, ou melhor, a
utilizado. Os processos trabalhistas podem esconder
“sua” memória dos fatos.
peculiaridades que nem sempre são facilmente perce-
De observar, outrossim, que a coerência entre as bidas. Nesse contexto, observa-se, por exemplo, como
diversas declarações de uma mesma testemunha nem um simples pedido de horas extras pode conter graves
sempre é sinal de verdade. Mais importante que isso motivações subjetivas. As questões entre as partes che-
é a coerência com os demais testemunhos, que entre gam ao juiz sob a forma de lides trabalhistas, quando,
si exercem uma função de controle. Ainda assim, esta na realidade, escondem afetos intensos e conflitos de
coerência deve ser vista de forma relativa e apenas outra ordem, em um registro que pode ser consciente
quanto aos fatos básicos e principais.(41) ou até mesmo inconsciente.(42)

(39)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
(40)  Ideia de lide enquanto um conflito de pretensões que se resolve com um vencedor e um perdedor. Portanto, longe do modelo denominado “ganha-ga-
nha”, que se encontra na base das soluções alternativas à jurisdição estrita.
(41)  MIRA Y LÓPEZ, E. Manual de psicologia jurídica. 4. ed. Porto Alegre: Vida Livros, 2016.
(42)  MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral como meio de prova no processo penal e os danos causados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ,
A. M.; TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Perspectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017.
20 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

Ao nosso sentir, no processo do trabalho, existem jurídica com as devidas penalidades, nomeadamente
dois tipos de questões em jogo: o conflito de classes, a multa que pode variar de 1% a 10% do valor corri-
que faz com que os interesses individuais afetem os gido da causa, devida independentemente de eventual
coletivos, e a subordinação do trabalhador, que deixa retratação.
marcas e mágoas para além da relação de emprego. As
Todavia, o requisito constitutivo para a incidência
próprias testemunhas muitas vezes reproduzem o con-
da letra D do referido artigo, do ponto de vista da psi-
flito entre as partes, sendo as “armas” dos litigantes.
cologia forense, está na condição de intencionalidade.
Por vezes, elas também lutam, agindo como se fossem
substitutas dos protagonistas. Por intencional, entende-se “o referir-se da ativi-
dade prática ao seu objeto”.(45)
O depoimento pode envolver uma luta entre a fa-
cilidade de dizer a verdade e o esforço de mentir. Se Portanto, se não existente a intencionalidade en-
a testemunha ainda trabalha na empresa, o seu teste- quanto elemento constitutivo e essencial da norma,
munho pode, mesmo que indiretamente, custar-lhe o ou seja, se a testemunha alterar a verdade dos fatos
emprego. Se já saiu da empresa, e é o empregado que ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa de
a convida a depor, o risco existente é o de perder uma forma não intencional, inocorrente o substrato para
amizade, como se fosse uma traição. a incidência da regra. Neste último caso, na prática,
muitas são as possibilidades. Com efeito, os frutos
Por mais que o juiz possa expressar simpatia pela
da árvore da memória podem facilmente estar enve-
causa do trabalhador, quem se identifica com ele é o
empregador: ambos falam a mesma língua, vestem-se nenados por inúmeros fatores de ordem biopsicosso-
de forma semelhante, têm a chave para decodificar os cial, alguns inerentes ao próprio processo mnêmico,
símbolos. Assim, quando o empregado e o empregador outros relacionados com a percepção dos fatos e do
assumem os papéis formais de partes, eles não deixam mundo (cosmovisão perceptiva), outros ainda relati-
de ser o que sempre terão sido, pois a história de suas vos a disfuncionalidades psíquicas oriundas das de-
relações não se transforma em outra história, conti- mais funções mentais, tais como, a baixa inteligência
nuando a ser a mesma.(43) (elemento cognitivo), a precariedade do pensamento,
as limitações da linguagem, as dificuldades da orien-
Nos processos trabalhistas também pode ser iden- tação e, até mesmo, a fraqueza dos afetos. Nestas hi-
tificada a mentira das testemunhas, seja para favore- póteses, em virtude de falta de intencionalidade, não
cer, seja para desfavorecer uma das partes envolvidas. caberia a aplicação da multa. A propósito, cabe trazer
Por último, mas não como o último dos últi- o ensinamento de Ferro(46), ao afirmar que “o caráter
mos, seria importante abrir alguns comentários sobre intrinsecamente precário do testemunho pode gerar a
o art. 793, especialmente na sua letra D, introduzido deformação da verdade, sem que isso conduza à con-
na CLT(44) pela Lei n. 13.467/2017, que versa sobre a cretização delitiva. Nem sempre um testemunho con-
Responsabilidade por Dano Processual e assim dispõe: trário à verdade (realidade) é falso”.
De outra banda, em agindo a testemunha de forma
Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C intencional, fica ela sujeita ao prescrito no art. 342 do
desta Consolidação à testemunha que intencionalmente Código Penal, o crime de falso testemunho, uma vez
alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao
que esse tipo, com as alterações da Lei n. 10.268/01,
julgamento da causa.
abarca o processo judicial, administrativo, o inquérito
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo
dar-se-á nos mesmos autos.
policial e mesmo o juízo arbitral.
A diferença desde o ponto de vista jurídico até
Nesse sentido, pelo menos em tese, a testemunha sob o enfoque das garantias individuais é que a hi-
que deliberadamente mentir para favorecer ou desfa- pótese penal vem protegida pelo devido processo le-
vorecer uma das partes deverá receber a reprovação gal, nomeadamente pelo princípio do contraditório e

(43)  TESORIERI, G. Lineamenti di Diritto Processuale del Lavoro. Padova: Cedam, 1975.
(44)  BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. 104. ed. São
Paulo: Atlas, 2000. Coletânea de Legislação.
(45)  ABBAGNANO, N. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1982.
(46)  FERRO, A. L. A. O crime de falso testemunho ou falsa perícia. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Ltda., 2004. p. 112.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 21

da ampla defesa, guardando estreita compatibilidade plementada para que se possa atingir uma melhora na
com o estado democrático de direito e sobre ela não qualidade da prova oral, aumentando sua credibilida-
paira qualquer dúvida de intimidação das testemunhas. de como elemento probatório e, via de consequência,
Para além disso, na relação processual trabalhista, a concedendo maior segurança para as decisões judiciais
testemunha não ocupa nenhum polo do processo. Não nela ancoradas.
é parte no sentido técnico jurídico, sendo difícil con-
Considerando ser permanente a necessidade de
ceber que sobre ela recaia uma sanção sem o prévio
estabelecimento do devido processo legal. aperfeiçoar os indivíduos e as instituições, nosso dese-
jo é que este capítulo, de alguma forma, possa estimular
Nesse sentido, é importante assinalar que a d. a reflexão e a crítica sobre o tema, inclusive provocar o
Comissão de Regulamentação da Lei n. 13.467/2017, magistrado a ingressar na seara da psicologia, da filo-
presidida pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, em sofia e da linguagem, enquanto conhecimentos adjun-
conclusão de seus trabalhos (16.05.2018), formulou tos ao saber estritamente jurídico. Navegar por elas é
proposta de Instrução Normativa a ser editada pelo andar sobre águas profundas de mar revolto. Entretan-
Tribunal Pleno da Corte na qual o disposto no caput do to, onde mora o perigo, é lá que também cresce o que
art. 793-D será aplicável às ações ajuizadas a partir da
salva (Hölderlin,).(47)
vigência da referida lei, estabelecendo que, “após a co-
lheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha
dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou ABBAGNANO, N. Dicionário de Filosofia. São Paulo:
os pontos controvertidos no depoimento, assegurados Mestre Jou, 1982.
o contraditório, a ampla defesa, com os meios a ela
inerentes, além de possibilitar a retratação”. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-
-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a conso-
O problema que parece remanescer é que o inci-
lidação das leis do trabalho. 104. ed. São Paulo: Atlas,
dente não cria uma nova relação jurídica processual.
2000. Coletânea de Legislação.
No caso, seria instaurado e julgado, na sentença, pelo
mesmo juiz que o determinou. Na hipótese de não ha- CALVO GONZALES, J. L. La justicia como relato.
ver recurso das partes, e para assegurar o devido pro- Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces. Málaga:
cesso legal à testemunha penalizada, deveria a ela ser Àgora, 1996.
assegurada a garantia ao duplo grau de jurisdição, res-
. El discurso de los hechos: narrativismo en
tando uma estranha e intrincada condição processual
la intepretación operativa. Tecnos: Madrid, 1998.
para alguém que não detém a qualidade de parte. Por
outro lado, subtrair a garantia recursal à testemunha CARSETTI, A. Verità, decisione razionale e teoria
multada implicaria uma aporia no sentido processual, dela complessità. In: Decisione giudiziaria e verità
constitucional e mesmo filosófico. scientífica. Milano: Giuffrè, 2005.
DI GESU, C. C. Prova penal e falsas memórias. Rio
CONSIDERAÇÕES FINAIS de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Em que pesem a carência estrutural e a falta de FERRO, A. L. A. O crime de falso testemunho ou falsa
recursos da polícia e do sistema de justiça, nele in- perícia. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Ltda., 2004.
cluído a Justiça do Trabalho, é necessário buscar HEIDEGGER, M. Ensaios e conferências. 5. ed. Rio
alternativas e novas técnicas que visem dar uma maior
de Janeiro: Vozes, 2008.
segurança e fidedignidade à prova oral, bem como a
produção de outros meios de prova passíveis de crité- HOWE, M. L. The adaptive nature of memory and its
rios de observação, desaprovando qualquer forma de illusions. Current Directions in Psychological Science,
falso testemunho. 20(5), 312-315, 2011.
A inserção de tecnologia e treinamento especiali- ; KNOTT, L. M.; CONWAY, M. A. Memory
zado, com forte comprovação científica, deve ser im- and miscarriages of justice. Psychology Press, 2017.

(47)  HÖLDERLIN, F. In: HEIDEGGER, M. Ensaios e conferências. 5. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. p. 37.
22 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

KAPLAN, R. L.; VAN DAMME, I.; LEVINE, L. J.; La credibilidad. Anuario de Psicología Jurídica, 3(1),
LOFTUS, E. F. Emotion and false memory. Emotion 7-27, 1993.
Review, 8(1), 8-13, 2016. ; MUÑOZ, J. M. La prueba pericial
LOFTUS, E. F.; GREENE, E. L.; DOYLE, J. M. La psicológica sobre la credibilidad del testimonio:
psicología del testimonio del testigo presencial. Méto- Reflexiones psico-legales. Madrid: SEPIN, 2011.
dos psicológicos en la investigación y pruebas crimi- MIRA Y LÓPEZ, E. Manual de psicologia jurídica.
nales. Bilbao: Desclée de Brouwer, 1994. 4. ed. Porto Alegre: Vida Livros, 2016.
; GREESPAN, R. L. If I’m Certain, Is NICKERSON, R. S. Confirmation bias: A ubiqui-
It True? Accuracy and Confidence in Eyewitness tous phenomenon in many guises. Review of General
Memory.  Psychological Science in the Public Psychology, 2(2), 175, 1998.
Interest, 18(1), 1-2, 2017.
PRICE, J. D. Un homenaje a Michele Taruffo. Facul-
; MILLER, D. G.; BURNS, H. J. Semantic tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
integration of verbal information into a visual UBA: un taller, 2015.
memory. Journal of experimental psychology: Human
learning and memory, 4(1), 19, 1978. STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica em crise. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
; PALMER, J. C. Eyewitness testimony.
In: Introducing psychological research. London: TARUFFO, M. Simplemente la verdad: el juez y la
Palgrave, 1996. construcción de los hechos. São Paulo: Marcial Pons,
; ZANNI, G. Eyewitness testimony: The 2010.
influence of the wording of a question. Bulletin of the TESORIERI, G. Lineamenti di Diritto Processuale del
Psychonomic Society, 5(1), 86-88, 1975. Lavoro. Padova: Cedam, 1975.
MADEIRA, A. M. A confiabilidade da prova oral WELLS, G. L. Applied eyewitness-testimony resear-
como meio de prova no processo penal e os danos cau- ch: System variables and estimator variables. Journal
sados pelas falsas memórias. In: ALVAREZ, A. M.; of Personality and Social Psychology, 36(12), 1546,
TEIXEIRA, A. V.; FELONIUK, F. S. (Org.). Pers- 1978.
pectivas do discurso jurídico: novas perspectivas do
século XXI. Porto Alegre: DM Editora, 2017. WEST, E.; METERKO, V. Innocence Project: DNA
exonerations, 1989-2014: Review of data and findings
MANZANERO, A. L.; DIGES, M. Evaluación subje- from the first 25 years. West and Meterko Production,
tiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: 2016.
A FINANCEIRIZAÇÃO DA ECONOMIA — DÉCADAS DE 70-80 —
E O IMPACTO NO MERCADO DE TRABALHO

Vania Cunha Mattos(*)

“(...) Mas como integrar populações carentes em uma sociedade submetida ao capital financeiro, com os
setores produtivos e mercantis atrofiados? O simples consumo não permite sequer reproduzir o sistema,
quanto mais ampliá-lo. (...)”(1) Maria Sylvia Carvalho Franco
“(...) Sócrates — Pois agora, meu caro Glauco, é só aplicares com toda a exatidão esta imagem da caverna
a tudo o que antes havíamos dito. O antro subterrâneo é o mundo visível. O fogo que o ilumina, é a luz
do sol. O cativo que sobe à região superior e a contempla, é a alma que se eleva ao mundo inteligível. Ou,
antes, já que o queres saber, é este, pelo menos, meu modo de pensar, que só Deus sabe se é verdadeiro.
Quanto a mim, a coisa é como passo a dizer-te. Nos extremos limites do mundo inteligível está a ideia do
bem, a qual só com muito esforço se pode conhecer, mas que conhecida, se nos impõe à razão como a cau-
sa universal de tudo o que é belo e bom, criadora da luz e do sol no mundo visível, autora da inteligência
e da verdade no mundo invisível, e sobre o qual, por isso mesmo, cumpre ter os olhos fixos para agir com
sabedoria nos negócios particulares e públicos (...)”(2).
“(...) Sócrates — Assim é, com efeito, meu caro amigo: onde quer que verifiques que a condição dos ho-
mens destinados ao poder lhes é preferível ao próprio poder, aí será possível encontrar bom governo. Por-
que só aí governarão os que são realmente ricos, não em ouro, mas em virtude e sabedoria, únicas riquezas
do homem, verdadeiramente feliz. Ao contrário, por toda a parte em que os negócios públicos excitam a
ambição dos mendigos, dos que têm fome dos bens particulares e acreditam que aí encontrarão a ventura
ambicionada, não é possível que haja bom governo. Disputarão, arrancarão com violência a autoridade às
mãos uns dos outros e esta guerra doméstica e intestina acabará por perdê-los e perder o próprio Estado
(...)”(3).
“(...) Sócrates — Pois, a autoridade só se deve confiar aos que não a ambicionam; do contrário a rivalidade
suscitará contendas entre os pretendentes (...)”. Platão, A República.

1. INTRODUÇÃO
muito mais na valorização de ativos do que na esfera
A escolha do tema implica a visualização da pro- produtiva, e no fato de que o capital acaba gerando
blemática presente, em que a economia está centrada mais capital de forma independente em detrimento

(*)  Presidente — TRT/RS.


(1)  FRANCO, Maria Sylvia Carvalho. Visão do Paraíso. Publicado na Folha de São Paulo, A2, de 19.out.2006, quinta-feira.
(2) PLATÃO. A República. São Paulo: Atena, Livro Sétimo, p. 248.
(3)  Obra citada, p. 253.
24 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

da esfera produtiva. De outro lado, tento demonstrar pelo que Dominique Plihon(5) denomina de “financia-
como essa relação repercute dentro do espaço do mer- mento baseado em fundos próprios, abandonando o
cado de trabalho brasileiro, assim como a denomi- regime de endividamento, antes vigente”. E sendo que
nada “modernização” e reorganização produtiva das as “mudanças no plano da empresa — como a prima-
empresas produzem, em verdade, a desestabilização zia do acionista, a queda da participação dos salários
dos diversos segmentos do mercado de trabalho, com no valor adicionado e a ruptura do elo entre o lucro
a precarização do emprego e do trabalho. No entanto, e o investimento — tem também implicações macroe-
indico algumas soluções dentro da própria lógica fi- conômicas importantes, como o aumento da instabili-
nanceira que, a partir dos anos oitenta, permeia todo dade financeira e a piora na distribuição da renda e
o processo produtivo do mundo civilizado em relação riqueza”.
a alguns aspectos que podem ser considerados como
Observa ainda o renomado autor(6) que “(...) Com
preponderantes na esfera, especificamente, de uma
o domínio total dos acionistas, representados pelos
nova legislação em favor do trabalho.
investidores institucionais, os managers são levados a
O eminente professor François Chesnais(4) adverte, dar prioridade à rentabilidade financeira da empresa.
no início do capítulo “O capital portador de juros: Objetivos que antes prevaleciam — como o desenvol-
Acumulação, internacionalização, Efeitos Econômi- vimento da produção e do emprego — tornam-se se-
cos e Políticos”, com relação ao tema: cundários. Daí resulta uma financeirização na gestão
das empresas (...)”.
(...) O mundo contemporâneo apresenta uma
Os professores Maria da Conceição Tavares e
configuração específica do capitalismo, no qual
o capital portador de juros está localizado no Luiz Gonzaga Belluzzo(7), no capítulo “A Mundializa-
centro das relações econômicas e sociais. As ção do Capital e da Expansão do Poder Americano”,
formas de organização capitalistas mais fa- sustentam que “(...) Com a nova divisão internacional
cilmente identificáveis permanecem sendo os do trabalho, facilitada pelo deslocamento das filiais
grupos industriais transnacionais (sociedades multi-sourcing, a economia nacional americana se vê
transnacionais STN), os quais têm por encargo forçada a ampliar o seu grau de abertura comercial e
organizar a produção de bens e serviços, captar a gerar um déficit comercial crescente para acomodar
o valor e organizar de maneira direta a domi- a expansão comercial assimétrica dos países asiáti-
nação política e social do capital em face dos cos produzida em grande parte pela expansão global
assalariados. Mas a seu lado, menos visíveis do grande capital americano. Esse movimento está na
e menos atentamente analisadas estão as ins- raiz da ruptura definitiva do sistema de Bretton Woods
tituições financeiras bancárias, mas sobretudo e da crescente liberalização financeira imposta pela
as não bancárias, que são constitutivas de um potência hegemônica aos demais países a partir da
capital com traços particulares. Esse capital década de 80 (...)”.
busca “fazer dinheiro” sem sair da esfera fi- A lucratividade dessa nova formulação econômi-
nanceira, sob forma de juros de empréstimos, ca resulta, no que com acuidade identificam os reno-
de dividendos e outros pagamentos recebidos a mados economistas Luciano Coutinho e Luiz Gonzaga
título de posse de ações e, enfim de lucros nasci- Belluzzo no trabalho “Financeirização da riqueza, in-
dos de especulação bem-sucedida (...). flação de ativos e decisões de gastos em economias
abertas”(8), como “(...) características do mercado
A esfera financeira dos grandes conglomerados financeiro da atualidade: profundidade, assegurada
econômicos quase que suplanta a esfera produtiva no por transações secundárias em grande escala e fre-
sentido que há uma valorização “fictícia” do capital quência, conferindo elevado grau de negociabilidade

(4)  A Finança Mundializada. Tradução Rosa Marques e Paulo Nakatani. São Paulo: Boitempo, 2005. p. 35.
(5)  “A economia de fundos próprios: um novo regime de acumulação financeira”, publicado no site: <http: //www.dhnet.org.br/w3/fsmrn/biblitoteca/51_
dominique_plihon.htm1>, p. 11).
(6)  Obra citada, p. 6.
(7)  O Poder Americano. In: FIORI, José Luís (Org.). Petrópolis: Vozes, 2004. p. 125.
(8)  Revista Economia e Sociedade — Revista do Instituto de Economia da UNICAMP, n. 01, ago. de 1992 e também constante no site: <http: //www.dhnet.
org.br/w3/fsmrn/biblitoteca/48_luciano _coutinho.htm1>. p. 1 e 2.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 25

dos papéis; liquidez e mobilidade, permitindo aos in- em especial sobre a criação de instituições multilate-
vestidores facilidade de entrada e de saída entre dife- rais como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o
rentes ativos e segmentos do mercado; volatilidade dos Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvol-
preços dos ativos resultante das mudanças frequentes vimento (BIRD), entre outros, como elementos para
de avaliação dos agentes quanto à evolução do preço determinação de uma nova ordem econômica mundial,
dos papéis (denominadas em moedas distintas, com prevaleceu a supremacia americana como fato inques-
taxas de câmbio flutuantes (...)”. E, ainda, acentuam tionável, o que transforma esse período em uma era
que “(...) O veloz desenvolvimento de inovações finan- de livre-comércio e de movimentação de capital e de
ceiras nos últimos anos (técnicas de hedge através de moedas estáveis.
derivativos, técnicas de alavancagem, modelos e al-
Os Estados Unidos detinham, em 1950, em torno
goritmos matemáticos para “gestão de riscos”) asso-
de sessenta por cento do estoque de capital de todos os
ciados à intensa informatização do mercado permitiu
países capitalistas avançados, e uma política econômi-
acelerar espantosamente o volume de transações com
ca americana agressiva foi desenvolvida em recons-
prazos cada vez mais curtos. Essas características,
trução e modernização dos países por intermédio do
combinadas com a alavancagem baseada em créditos
Plano Marshall(10).
bancários, explicam o enorme potencial de realimen-
tação dos processos altistas (formação de bolhas), Posteriormente, os chamados trinta anos glorio-
assim como os riscos de colapso no caso dos movi- sos (les trente glorieuses), de uma fase única do mun-
mentos baixistas (...)”. do capitalista desenvolvido, com a democratização do
Nos países centrais do capitalismo foi imple- mercado e “num mundo fundado sobre o direito do
mentado um tipo de capitalismo regulado em situação trabalho, que tinha como objetivo o pleno emprego e o
delimitada do pós-guerra em pelo menos durante três crescimento dos salários reais”(11), foram substituídos
décadas, em que mitigado em parte o conflito entre o pelo colapso do sistema financeiro internacional de
capital e trabalho. No entanto, houve alteração desse Bretton Woods em 1971, pelo boom de produtos em
patamar de desenvolvimento do capitalismo no início 1972-73 e pela crise da OPEP de 1973, estabelecendo
dos anos setenta, quando do desmoronamento do siste- uma nova crise no sistema.
ma monetário de Bretton Woods(9), com o aquecimento O professor Luiz Gonzaga de Mello Beluzzo, em
inflacionário nos Estados Unidos em 1972 e o choque artigo sobre “ O declínio de Bretton Woods e a emer-
do petróleo de 1973. gência dos mercados “globalizados”(12), preleciona:
Observo, ainda, durante a fase denominada ex-
cepcional, dentro da lógica capitalista — do pós-guer- (...) Os acontecimentos que vêm se manifestan-
ra até o início dos anos setenta —, que outros fatores do no último quarto de século parecem indicar
foram determinantes para o estabelecimento de novos que a era keynesiana — os anos dourados do
parâmetros entre a dicotomia capital e trabalho. crescimento capitalista — foi sucedida, desde
o começo dos anos 70, por turbulências e ins-
Nesse período, além da reconstrução dos países tabilidades que a história poderá revelar tão
envolvidos na Segunda Guerra Mundial, em especial formidáveis quanto as que irromperam nas dé-
os países derrotados como a Alemanha e o Japão, ha- cadas de 20 e 30. O fato é que as relações co-
via ainda a confrontação entre dois sistemas distintos: merciais, produtivas, tecnológicas e financeiras
capitalismo, liderado pelos Estados Unidos, e socialis- que nasceu do acordo de Bretton Woods e pros-
mo, liderado pela URSS, que emergiram da Segunda perou sob a liderança americana, não resistiu
Grande Guerra e na denominada Guerra Fria. a próprio sucesso. Os Estados Unidos e a sua
Depois do término da Segunda Guerra Mundial, economia cumpriram, durante os primeiros vin-
em que pesem as ideias emanadas de J. M. Keynes, te anos do pós-guerra a função hegemônica que

(9)  Conferência realizada em Bretton Woods, em 1944


(10)  Plano de recuperação europeia lançado pelos Estados Unidos em 1947.
(11)  ALIEZ, E. et al. Os estilhaços do capitalismo. In: Contratempo: ensaios sobre algumas metamorfoses do capital. Rio de Janeiro: Forense —
Universitária,1988 em citação feira por Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo “ O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”,
publicado na Revista Economia e Sociedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 12, jun. 1995.
(12)  Revista Economia e Sociedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 12, jun. 1995.
26 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

decorria de sua supremacia industrial, financei- uma “(...) distribuição mais equitativa do ônus de ajus-
ra, e militar. Sob o manto dessa hegemonia fo- tamento dos desequilíbrios dos balanços de pagamen-
ram reconstruídas as economias da Europa e do tos entre deficitários e superavitários. Isso significava,
Japão e criadas as condições para o avanço das em verdade, dentro das condicionalidades estabeleci-
experiências de industrialização na periferia do das, facilitar o crédito aos países deficitários e pena-
capitalismo (...). lizar os países superavitários. O propósito de Keynes
era evitar os ajustamentos deflacionários e manter as
economias nacionais na trajetória do pleno emprego
2.  DA ESFERA FINANCEIRA (...)”.
O término da Segunda Guerra Mundial estabele- O sistema que prevaleceu, a partir de Bretton
ce divisor demarcatório no tempo dentro da história do Woods, foi de entrega das funções de “(...) regulação
capitalismo avançado, porquanto, além da emergência de liquidez e de emprestador de última instância ao
da Guerra Fria entre os Estados Unidos e a URSS, ha- Federal Reserve. O sistema monetário e de pagamen-
via a necessidade de recomposição das economias dos tos que surgiu do acordo de Bretton Woods foi menos
países centrais do capitalismo, o que restou implemen- “internacionalista” do que desejariam os que sonha-
tado sob a liderança dos Estados Unidos. vam com uma verdadeira “ordem econômica mundial.
As ideias que emergiram de Bretton Woods, de- O poder do FMI não é o seu poder excessivo, mas sua
pois do período dos conflitos mundiais, identificam-se deplorável submissão ao poder e aos interesses dos Es-
quase como uma exceção ao sistema capitalista em ge- tados Unidos”(14).
ral. E perpassam por esse período, em que ainda não O sistema que emerge de Bretton Woods, que
havia se estabelecido plenamente a hegemonia ame- propiciou o crescimento e o desenvolvimento, estava
ricana, ideias de intervenção do Estado na economia, fundamentado nas políticas de estabilização keynesia-
sendo inviável o retorno ao denominado livre mercado na — arbitragem entre o pleno emprego e a estabili-
e desemprego em massa — emergente desde a Grande dade de preços —, na relação salarial fordista e nas
Depressão de 1929 e intensificado no período entre finanças administradas. A moeda padrão passa a ser o
guerras —, assim como a centralidade da Inglaterra e o dólar americano.
denominado padrão-ouro lastreado pela libra esterlina.
A adoção de tais fundamentos, com financia-
As instituições multilaterais surgidas em Bretton mento pelos Estados Unidos pelo Plano Marshall,
Woods, como o Banco Mundial e o Fundo Monetário propiciou o desenvolvimento e o crescimento, já que,
Internacional, foram, no entanto, criadas com poderes entre um dos postulados, destacava-se a intervenção
de regulação inferiores ao propugnado por J. M. Key- do Estado por meio de investimentos públicos como
nes e Dexter White, representantes, respectivamente, forma de compensar as flutuações dos investimentos
da Inglaterra e dos Estados Unidos nas negociações privados, aliado a uma baixa taxa de juros e condições
formuladas entre os anos de 1942 e 1944. favoráveis para o investimento e o emprego.
As ideias de Keynes eram muito mais desenvol- Em sua obra A Teoria Geral do Emprego, do Juro
vidas do que as ideias que, afinal, prevaleceram em e da Moeda(15), Keynes, em relação ao investimento,
Bretton Woods, porque abrangiam a criação de um sustenta que “(...) o volume de investimento depende
banco central que atuaria como um banco central dos da relação entre a taxa de juros e a curva da eficiên-
demais (Clearing Union), que também emitiria uma cia marginal do capital correspondente aos diferentes
moeda bancária (bankor), que serviria de referência volumes de investimento corrente, ao passo que a efi-
para as demais moedas nacionais. ciência marginal do capital depende da relação entre
O plano de Keynes, como menciona Luiz Gon- o preço da oferta de um ativo de capital e a sua renda
zaga Mello Beluzzo(13) também objetivava estabelecer esperada (...)”.

(13)  Revista Economia e Sociedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 13, jun. 1995.
(14)  Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”, publicado na Revista Economia e So-
ciedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 13, jun. 1995.
(15)  KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad. Mário R. da Cruz. Revisão técnica de Cláudio Roberto Contador.
São Paulo: Atlas, 1982. Capítulo 12, p. 123.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 27

Conclui o Capítulo 12(16) em que analisa “o estado tar a posição do dólar como moeda-padrão, na medi-
da expectativa a longo prazo” sobre o êxito de uma da em que uma oferta “excessiva” de dólares brotava
política monetária orientada no sentido de exercer in- do desequilíbrio crescente do balanço de pagamentos,
fluência sobre a taxa de juros: agora, sob a pressão de um déficit comercial (...)”.
O peso econômico da economia mundial passa
(...) De minha parte sou, presentemente, algo da economia americana para as economias europeia e
cético quanto ao êxito de uma política mera- japonesa, visto que os dólares escassos em 1947 emer-
mente monetária no sentido de exercer influên- gem para fora dos Estados Unidos de forma acelerada,
cia sobre a taxa de juros. Encontrando-se o Es- especialmente na década de 1960, em decorrência da
tado em situação de poder calcular a eficiência tendência americana de financiar o déficit derivado
marginal dos bens de capital a longo prazo e dos custos com atividades militares (Guerra do Vietnã)
com base nos interesses gerais da comunida- e pelo ambicioso programa de bem-estar social ame-
de, espero vê-lo assumir uma responsabilidade ricano.
cada vez maior na organização direta dos in-
vestimentos, ainda mais considerando-se que, A economia mundial, na era de ouro do capitalis-
provavelmente, as flutuações na estimativa do mo, continuou a ser mais internacional do que trans-
mercado da eficiência marginal dos diversos ti- nacional, já que os países comerciavam uns com os
pos de capital, calculada na forma descrita an- outros, tornando-se os EUA importador de bens de
tes, serão demasiado grandes para que se possa consumo a partir da década de 1950.
compensá-las por meio de mudanças viáveis A partir da década de 1960, começou a surgir uma
nas taxas de juros (...). economia mundial sem fronteiras determinadas, e em
dado momento do início da década de 1970, como
E, ainda, Keynes define a taxa de juros(17) como refere Eric Hobsbawn(19) “(...) uma economia trans-
sendo “(...) a recompensa da renúncia à liquidez por nacional assim tornou-se uma força global efetiva. E
um período determinado, pois a taxa de juros não é, continuou a crescer, no mínimo mais rapidamente que
em si, outra coisa senão o inverso da relação existen- antes, durante as Décadas de Crise após 1973 (...)”.
te entre uma soma de dinheiro e o que se pode obter O professor Luiz Gonzaga Belluzzo(20) assinala
desistindo, por um período determinado, do poder de que foi sob “(...) o signo da desorganização financei-
comando da moeda em troca de uma dívida (...).” ra e monetária que se deu a formidável expansão do
O denominado capitalismo regulado, emergente circuito financeiro “internacionalizado”, nos anos 70.
da Conferência de Bretton Woods, estabelecida a he- A crise do sistema de regulação de Bretton Woods
gemonia americana, desdobrou-se até o início dos anos permitiu e estimulou o surgimento de operações de
setenta. O saldo negativo do balanço de pagamentos empréstimos/depósitos que escapavam ao controle
americano, a partir do início dos anos setenta, apre- dos bancos centrais. A fonte inicial dessas operações
senta-se como participação cada vez mais importante “internacionalizadas” foram certamente os dólares que
do déficit comercial. E, além disso, aliada às pressões excediam a demanda dos agentes econômicos e das
sobre o dólar intensificadas a partir de 1971, foi deter- autoridades monetárias estrangeiras (...)”.
minada, por Nixon, a suspensão da conversibilidade O autor Eric Hobsbawn(21), sobre esse tema, sus-
do dólar (conversibilidade do dólar a uma taxa fixa tenta que, em determinado momento da década de
com o ouro). 1960, “(...) um pouco de engenhosidade transformou
O professor Beluzzo(18) refere sobre o tema que: o velho centro internacional financeiro, a City de Lon-
“(...) os Estados Unidos não foram capazes de susten- dres, num grande offshore global, com a invenção da

(16)  Obra citada, p. 135.


(17)  Obra citada, p. 137.
(18)  Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”, publicado na Revista Economia e
Sociedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 14, jun. 1995.
(19)  HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos. O breve século XX — 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1997. p. 272.
(20)  Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”, publicado na Revista Economia e
Sociedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 15, jun. 1995.
(21)  Obra citada, p. 273.
28 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

“euromoeda”, ou seja, sobretudo os “eurodólares”. desestabilizam periodicamente a libra e forta-


Os dólares depositados em bancos não americanos e lecem o marco e o iene como moedas interna-
não repatriados, sobretudo para evitar as restrições da cionais. Assim a ordem monetária internacional
legislação bancária americana tornaram-se um instru- caminha rapidamente para o caos, sobretudo
mento financeiro negociável. Esses dólares em livre depois do primeiro choque de petrodólares e da
flutuação, acumulando-se em grandes quantidades política recessiva americana de 1974 (...).
graças aos crescentes investimentos americanos no
exterior e aos enormes gastos políticos e militares do E, ainda, como assinala Belluzzo(23):
governo dos EUA, se tornaram fundação de um mer-
cado global, sobretudo de empréstimos de curto prazo, (...) a internacionalização financeira surgida no
que escapa a qualquer controle: “(...) Os EUA foram o final dos 60 expressou-se através da crescente
primeiro país a se ver à mercê dessas vastas e multipli- supremacia da função de meio de financiamen-
cantes enxurradas de capital solto que varriam o globo to e de pagamento do dólar em relação a sua
de moeda em moeda, em busca de lucros rápidos. To- função de standard universal. O conflito entre
dos os governos acabaram sendo vítimas disso, pois as duas funções, que devem coexistir pacifica-
perderam o controle das taxas de câmbio e do volume mente num sistema monetário estável, chegou
de dinheiro em circulação do mundo. Em princípios da no final dos anos 70 a suscitar ensaios da subs-
década de 1990, até mesmo a ação conjunta de grandes tituição do dólar por Direitos Especiais de Sa-
bancos centrais revelou-se impotente (...)”. que (criados em 1967) emitidos pelo FMI e las-
A economista Maria da Conceição Tavares(22), em treado por uma “cesta de moedas” (...).
artigo que comenta a retomada da hegemonia norte-a-
mericana, menciona, sobre esse período, que: No entanto, como também adverte Maria da Con-
ceição Tavares(24) “(...) a decisão do FED de subir uni-
(...) a especulação em moeda que se desata de- lateralmente as taxas de juros americanas em outubro
pois da ruptura do sistema de paridade fixas, de 1979 (antes do segundo choque de petróleo) foi
torna inoperantes os mecanismos de ajusta- uma resposta à investida de europeus e japoneses, to-
mento monetário do balanço de pagamentos. mada com o propósito de resgatar a supremacia do dó-
Essa nova situação de desequilíbrio mone- lar como moeda de reserva (...)”. E isso resulta em uma
tário e cambial, à qual se agrega o excedente crise de liquidez para os devedores do Terceiro Mundo
de petrodólares, permite uma expansão ainda com a irremediável constatação de impossibilidade de
maior do mercado interbancário. Este escapa reforma da ordem econômica de Bretton Woods.
integralmente ao controle do núcleo constituído
pelo oligopólio dos vinte maiores bancos e das Assinala Maria da Conceição Tavares(25), ainda,
duzentas maiores empresas multinacionais que que: “(...) O processo de mundialização do capital
tinham Londres como mercado principal. Pro- comandado pelos EUA, através da liberalização co-
duz-se assim uma expansão adicional do circui- mercial e financeira e do investimento direto, avançou
to interbancário a qual iriam juntar-se centenas rapidamente a partir da década de 80 e terminou abar-
de bancos menores das mais diversas procedên- cando a velha Ásia ressurgente. Essa última etapa, a
cias que se abrigam nos mercados Offshore e da globalização financeira, ocorreu junto com o maior
nos chamados paraísos fiscais. Os movimentos e mais duradouro ciclo de crescimento da economia
especulativos de capitais sempre denominados americana no pós-guerra enquanto se reduz o ritmo de
em dólar, que dão lugar a um non system, con- expansão dos demais parceiros da Tríade (Japão e Ale-
tinuam minando o dólar como moeda reserva, manha) e a periferia endividada entra em crise (...).”

(22)  A Retomada da Hegemonia Norte-Americana, inserta na obra Poder e Dinheiro: Uma economia política da globalização. In: TAVARES, Maria da
Conceição; FIORI, José Luís (Orgs.). Petrópolis, RJ: Vozes, 1997. p. 32-3.
(23)  Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”, publicado na Revista Economia e So-
ciedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 15, jun. 1995.
(24)  TAVARES, Maria da Conceição. O Poder Americano. In: FIORI, José Luís (Org.). Petrópolis, RJ: Vozes, 2004. p. 125.
(25)  Obra citada, p. 126.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 29

Com a denominada ruptura “sistêmica da década A análise feita sobre o Brasil do final da déca-
de 70”, afirma Maria da Conceição Tavares(26) que: da de setenta pelos ilustres economistas Luiz Gonza-
ga Belluzzo e Júlio Gomes de Almeida(28) revela que:
(...) a acumulação “de ativos financeiros ga- “(...) o país ingressou decididamente num regime de
nhou na maioria dos países status permanente financiamento Ponzi, ou seja numa etapa do processo
de gestão da riqueza capitalista e o rentismo se de endividamento em que a tomada de novos créditos
ampliou de forma generalizada. Aceleram-se as decorreu das necessidades de cobrir o serviço da dí-
mutações na composição da riqueza social do vida passada. Naturalmente essa situação de extrema
fragilidade financeira sugeria graves consequências
mundo capitalista e acentuaram-se as assime-
para a economia caso viesse a ocorrer um choque ex-
trias de crescimento entre países e distribuição
terno. O ano de 1979 marca o início do fim do padrão
de renda interclasses. (...) O patrimônio típico
de financiamento externo que sustentou, por mais de
de uma família de renda média passou a incluir uma década, o crescimento e o precário regime de bai-
ativos financeiros em proporção crescente, xa inflação na América Latina (...)”.
além dos imóveis e bens duráveis, o que altera
substancialmente a distribuição de renda entre É certo que a elevação das taxas de juros norte-
-americanas e o reajuste dos preços do petróleo entre
salários e rendas provenientes de ativos finan-
outubro e novembro de 1979 ocasionaram o que os
ceiros (...)”.
professores Belluzzo e Gomes de Almeida(29) explici-
tam como “(...) a) a ampliação da vulnerabilidade do
E é nesse ambiente de instabilidade financeira, balanço de pagamentos, por conta do aumento das des-
conforme adverte o Professor Belluzzo(27), “(...) que a pesas com o pagamento de juros e dos maiores gastos
“descentralização” do sistema monetário internacional com a importação de petróleo; b) um novo “choque de
que ocorrem as transformações financeiras conhecidas preços”, que iria transmitir os seus efeitos pelos meca-
pelas designações genéricas de globalização, desregu- nismos de indexação que já contaminavam de forma
lamentação e securitização (...)”. generalizada a economia brasileira (...)”.
E, ainda, conclui sobre esse aspecto — crise do Ao longo dos anos oitenta houve muitas tentati-
sistema internacionalizado de crédito aliado ao enfra- vas de estabilização da moeda dos países periféricos
quecimento do dólar — com o argumento “(...) que sem êxito, no entanto, como advertem Belluzzo e Go-
a evolução da crise do sistema de crédito internacio- mes de Almeida(30) “(...) pela incapacidade dos Esta-
nalizado e as respostas dos Estados Unidos no enfra- dos nacionais da periferia, não só de compatibilizar o
ajustamento do balanço de pagamentos e a reordena-
quecimento do papel do dólar criaram as condições
ção das finanças públicas, mas também de enfrentar
para o surgimento de novas formas de intermediação
a resistência à mudança dos grupos enriquecidos da
financeira e para o desenvolvimento de uma segunda
sociedade. Essa crise das economias latino-americanas
etapa de globalização. Esse processo de transforma- foi, sobretudo, uma crise da soberania do Estado,
ções na esfera financeira pode ser entendido como a ameaçada em uma de suas prerrogativas fundamen-
generalização e a supremacia dos mercados de capitais tais, a de gerir a moeda (...)”. (grifo meu)
em substituição à dominância anterior do sistema de
crédito comandado pelos bancos (...)”. A concentração dos riscos no Estado garantiu o po-
der de compra de riqueza financeira, no caso do Brasil,
No que se refere ao Brasil, os anos oitenta foram o que advém como consequência, e que os professores
classificados como “a década perdida”, em que reve- Belluzzo e Gomes de Almeida(31) definem como a mais
lado um quadro de crise profunda. importante, “(...) é que, ao tentar evitar o colapso do

(26)  Obra citada, p. 126.


(27)  Luiz Gonzaga Belluzzo no artigo O declínio de Bretton Woods e a emergência dos mercados “globalizados”, publicado na Revista Economia e So-
ciedade — Revista do Instituto de Economia da Unicamp, n. 4, p. 16, jun. 1995.
(28)  BELLUZO, Luiz Gonzaga; ALMEIDA, Júlio Gomes de. Depois da Queda — A economia brasileira da crise da dívida aos impasses do Real. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. p. 10-11.
(29)  Obra citada, p. 11.
(30)  Obra citada, p. 17.
(31)  Obra citada, p. 18.
30 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

sistema monetário pela emissão de um ativo garanti- sidade de financiamento do setor público e/ou
do contra as oscilações do poder de compra, o Estado rolagem diária da dívida junto ao setor finan-
determinou a polarização das expectativas privadas. O ceiro, e levaram ao aperfeiçoamento gradativo
ativo protegido desperta as atenções do mercado, sua das quase-moedas, na forma moeda indexada.
demanda é satisfeita por oferta correspondente, sua re- As inovações financeiras públicas, portanto, re-
muneração se eleva, maior é o seu poder de atração fletiram as necessidades de refinanciamento da
como reserva de valor. A economia não explode num dívida pública de curto prazo (...).
desastre hiper-inflacionário, mas começa a apodrecer
no rentismo e no hábito da indexação (...)”.
Observo, por oportuno, que se destacava entre
A professora Maria Alejandra Caporale Madi(32) as inovações financeiras nas operações de mercado
identifica nesse período a crise do Estado em relação aberto e os seus impactos sobre as reservas bancárias,
às inovações financeiras públicas: o mecanismo denominado de acordo de “recompra”
em razão da falta de comprador final para os títulos
(...) A liquidez da riqueza financeira consti- públicos. Tal mecanismo como adverte a professora
tuiu a contrapartida da crise do padrão de fi- Maria Alejandra Caporale Madi(34), “(...) caracteriza
nanciamento da economia brasileira ao longo a colocação dos títulos da dívida pública no merca-
da década de 80. A política do ajuste externo do com o compromisso de recomprá-los dentro de um
e o fracasso dos sucessivos planos de estabili- prazo previamente acordado. Em novembro de 1979,
zação aprofundaram a incerteza, reduzindo o o BACEN autorizou que as liquidações financeiras
horizonte de cálculo empresarial e induzindo das operações de compra e venda de títulos públicos
comportamentos defensivo-especulativos que fossem feitas diretamente na conta reservas bancárias,
se traduziram numa demanda crescente por no mesmo dia da operação. A decisão transformou os
quase-moedas. No limite, a liquidez dos títulos
títulos públicos em substitutos quase perfeitos para
transacionados obscureceu a distinção entre
as reservas bancárias. A negociação dos títulos em
moeda-transação e aplicação financeira, com
circulação no mercado passou a afetar diretamente a
impactos sobre a política monetária (...).
conta reservas bancárias, sem que o BACEN partici-
passe das operações (...)”.
E adverte ainda a ilustre professora do Instituto
de Economia da UNICAMP(33) sobre as inovações fi- Entendo que esses aspectos, ressaltados pelos
nanceiras na forma de “quase-moedas” emergentes do ilustres professores, são preponderantes no que diz
final da década de 1980: respeito ao tipo de economia incentivada no país, a
partir desses postulados, primordialmente especula-
(...) No final da década de 80, o sistema finan- tivos, assim como agravada a crise de soberania do
ceiro herdara, inovações financeiras na forma Estado pela incapacidade de gerenciamento da moeda.
de quase-moedas que garantiam a rolagem dos E, ainda, a criação de mecanismos de financia-
títulos da dívida pública e atendiam à demanda mento do próprio Estado, mediante a emissão de “qua-
de liquidez dos agentes econômicos num quadro se-moedas”, sem o gerenciamento do Banco Central
de estagflação. O papel ativo do BACEN na ex- como emprestador de última instância, implica estí-
pansão das quase-moedas subordinava, de for-
mulo de atração do capital especulativo e, como tal,
ma crescente, a gestão monetária através das
volátil, aliado às altas de juros ofertadas.
operações de mercado aberto e do endivida-
mento de curto prazo do setor público. Os deter- E, por fim, a valorização financeira do capital as-
minantes do processo criador de quase-moedas sim como o comportamento da taxa de juros e de câm-
no âmbito do setor público, ao longo da década bio derivam da evidente expansão das quase-moedas e
de 80, obedeceram fundamentalmente, à neces- das estratégias especulativas dos agentes econômicos.

(32)  MADI, Maria Alejandra Caporale. Política Monetária no Brasil: Uma Interpretação Pós-Keynesiana. Tese de Doutorado em: Universidade Estadual
de Campinas, novembro de 1993.
(33)  Idem.
(34)  Obra citada, p. 110-1.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 31

Com uma tal política nesse período não há maior arredamento do direito à estabilidade. Essa visão da
possibilidade de previsão, mesmo de longo prazo, de jurisprudência trabalhista impediu que os empregado-
estratégia pautada pelo desenvolvimento estrutural do res fraudassem a lei e impossibilitassem a aquisição do
país em grande escala. E tal conclusão deriva da cons- direito, assim como, com tal orientação, não só havia
tatação da ampla mobilidade do capital financeiro em o reconhecimento de despedida de empregado estável
busca das melhores oportunidades de repetição e acu- como o direito à reintegração ao emprego ou indeniza-
mulação, graças aos múltiplos recursos da informá- ção em dobro, nos termos da lei.
tica e da denominada globalização financeira, assim Entendo que já se evidenciava muito antes da al-
como pela capacidade de gerar muito mais lucro sem teração legislativa, que aniquilou com a regulação da
a interveniência dos complexos problemas emergentes estabilidade da CLT, a visualização de que tal siste-
da esfera produtiva, especialmente aqueles que dizem ma impedia, ou mesmo impossibilitava, as rescisões
respeito às relações de trabalho. de contratos de trabalho sem maiores formalidades e
custos, assim como, em tese, a criação de novos em-
3.  DA INVASÃO DA FINANCEIRIZAÇÃO pregos.
ECONÔMICA NA LEGISLAÇÃO E NA ESFE- O sistema do FGTS, quando da sua criação, de-
RA DO TRABALHO veria ter equivalência econômica e jurídica com a
sistemática da garantia de estabilidade da CLT, mas
3.1.  Algumas hipóteses. Jurisprudência
acabou por plasmar verdadeira socialização dos custos
Ao tempo da Ditadura Militar — 31 de março de das rescisões de contratos de trabalho de empregados
1964 até novembro de 1985, com a eleição de Tancre- estáveis, assim como implementou ampla rotatividade
do de Almeida Neves —, o país passou por uma série de mão de obra no país. Não foram poucos os doutri-
de transformações profundas que impuseram de forma nadores do Direito de Trabalho que, em interpretação
não democrática uma nova conformação de um tipo de restrita, defenderam a nova forma de valorização do
nação que se desenvolveria a partir desses parâmetros. tempo de serviço prestado ao mesmo empregador ou
Ressalto, por primordial, para efeito de análise empresa, talvez apostando em uma identidade econô-
de mercado de trabalho, que se estabeleceu a partir de mica e financeira das duas formas de indenização, o
então que, com a introdução do sistema de Fundo de que efetivamente não se verificou.
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), houve quebra A equivalência do sistema do FGTS com o da es-
da estabilidade decenal inserta na Consolidação das tabilidade da CLT, por força de interpretação jurispru-
Leis do Trabalho (CLT) desde a sua promulgação e dencial, foi configurada como meramente jurídica(36),
implementação em 1º de maio de 1943. o que afasta alguma conclusão sobre equivalência eco-
O art. 492 da CLT previa, de forma expressa, nômica entre os dois sistemas.
como tipo de categoria diferenciada, a do empregado Em síntese, teoricamente, pela nova sistemática
estável como sendo aquele que detivesse 10 (dez) anos de aferição do tempo de serviço do empregado, gera-
de serviço na mesma empresa, não podendo ser des- da pelo FGTS, deveria corresponder ao mesmo valor
pedido a não ser na hipótese de prática de falta grave, econômico acaso o empregado estável fosse despedido
ou em caso de ocorrência de força maior, devidamente sem justa causa pelo sistema da CLT.
comprovadas em ação judicial.
Nesse sentido, o valor que deveria constar em
A jurisprudência em larga medida naquela épo- conta vinculada de empregado optante deveria ser
ca(35) já fixara o período de nove anos como o denomi- idêntico àquele que perceberia acaso fosse declarado
nado período suspeito para efeito de reconhecimento empregado estável, ou mesmo não estável — indeni-
da estabilidade de empregado despedido às vésperas zação simples —, o que, na prática, jamais foi con-
de aquisição do direito, como forma importante de cretizado. Não foi por outra razão que as discussões
obstaculizar as fraudes patronais, que pretendiam o no âmbito da Justiça do Trabalho estancaram com a

(35)  Súmula n. 26 do TST: “Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na
empresa.”
(36)  Súmula n. 98 do TST: “FGTS — INDENIZAÇÃO — EQUIVALÊNCIA. A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
e da estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de
diferença.” (Resol. Adm. n. 57, de 28.05.1980, DJ 06.06.1980).
32 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

adoção da jurisprudência majoritária do Tribunal Su- efeito de reajuste dos salários como também para os
perior do Trabalho (TST) de configuração de mera depósitos das cadernetas de poupança e para as contas
“equivalência jurídica” e não econômica, o que sig- vinculadas do FGTS, o que evidencia a enorme des-
nifica conceito técnico, mas sem substrato econômico proporção entre o ajuste do capital e do trabalho, em
e prático. Àquela altura já se vislumbrava opção clara detrimento do patrimônio dos trabalhadores.
pelo capital em detrimento do trabalho.
De outra parte, cabia ao Banco Nacional da Ha-
Não foi por outra razão que a regulamentação bitação (BNH), à época, gerir o montante das contas
do FGTS acabou com o regime obrigatório a partir vinculadas do sistema do FGTS(40), mediante plane-
da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988(37), jamento elaborado e normas gerais expedidas pelo
em que a opção — já antes coercitiva, mas com um Conselho Curador(41), o que, na prática, caracterizou
mínimo de manifestação de vontade —, pelo menos o desvio dos recursos para a construção de habitações
para os empregados com mais de um ano de serviço destinadas às camadas mais favorecidas da população
e não optantes, foi dispensada, com base em norma brasileira ao invés de habitações populares, conforme
constitucional. o projeto original.
A referida alteração substancial do regime da es- Em matéria de reajuste de salários, os sucessivos
tabilidade da CLT, em termos de contrato individual planos econômicos vigentes no país nos últimos vin-
de trabalho, traduz a prerrogativa, dos empregadores e te anos — desde o Plano Cruzado até o Plano Real
empresas em geral, de livre rescisão dos contratos de — foram, em grande medida, interferência do Poder
trabalho sem maiores formalidades, com o pagamento Executivo em área de competência exclusiva do Po-
de parcelas rescisórias, além da liberação do FGTS, der Legislativo — por meio de Medidas Provisórias(42)
com a multa de 10% calculada sobre o saldo da conta —, sem que houvesse, nos termos da Constituição Fe-
vinculada(38). A elevação da multa de 10% para 40% deral, relevância ou urgência, assim como constatada
somente foi implementada a partir da Constituição Fe- inexistência de uma política real de salários.
deral de 05 de outubro de 1988(39), quando já em vigor
A edição reiterada de Medidas Provisórias pelo
o sistema por mais de vinte anos.
Poder Executivo, em áreas impeditivas e expressa-
Não é difícil constatar que, depois dos mais mente previstas pela Constituição Federal(43), é expres-
diferentes planos econômicos das últimas décadas, são de invasão injustificada de um Poder sobre o outro,
foram introduzidos no Brasil, desde o denominado rompida a clássica independência entre os poderes na
Plano Cruzado, em 28 de fevereiro de 1986, até o Pla- visão estruturalista e filosófica de Montesquieu.
no Real, de 1994 da atualidade, que os denominados
Por outro lado, tal dispositivo, inserto na Cons-
depósitos em conta vinculada dos empregados, que
tituição Federal de 05 de outubro de 1988, está mais
formavam um expressivo montante de recursos, ti-
próximo de uma visão de um sistema de governo par-
veram inúmeras desvalorizações e perderam o poder
lamentarista do que o sistema presidencialista que, afi-
de compra em face da inflação e das reiteradas des-
nal, foi a opção da população brasileira em razão do
valorizações da moeda nacional. Para ficar somente
em um exemplo dessa situação, no denominado Plano objeto de plebiscito(44), efetivado em 07 de setembro
Collor I, a inflação medida até 15 de março de 1990 de de 1993.
84,32%, extinta por Medida Provisória em 16 de mar- Analisando-se exclusivamente o denominado Pla-
ço do mesmo ano, deixou de ser repassada não só para no Collor I, resultante de edição da Medida Provisória

(37)  Art. 7º, III, da CF de 05 de outubro de 1988.


(38)  Sistema do FGTS — art. 6º da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, DOU de 14.09.1966 e art. 22 do Regulamento do FGTS — Decreto n. 59.820,
de 20.12.1966, DOU de 27.12.1966.
(39)  Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 10.
(40)  Arts. 12 e 13 da Lei n. 5.107/1966 e arts. 39 e 40 do Regulamento do FGTS.
(41)  Conselho Curador constituído pelo Presidente do BNH, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social; um representante do
Ministério Extraordinário para o Planejamento e Coordenação Econômica; um representante das categorias econômicas; um representante das categorias
profissionais, conforme o art. 40 do Regulamento do FGTS.
(42)  Art. 62 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 32/2001.
(43)  Art. 62 e parágrafos.
(44)  Art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 33

n. 154, de 15 de março de 1990, que posteriormente foi O Plano Collor I alterou a forma de reajuste dos
convertida na Lei n. 8.030, de 12 de abril de 1990(45), salários — indexação mensal —, de acordo com a evo-
produziu alteração na Lei n. 7.788, de 03 de julho de lução do custo de vida pelo índice prefigurado pelo
1989, que assegurava o reajuste mensal dos salários governo, também com periodicidade mensal. Naquele
para os trabalhadores que percebessem até três salários período, os salários foram ainda reajustados em março
mínimos, calculados pelo Índice de Preços ao Consu- pela inflação incidente em fevereiro, mas houve a su-
midor (IPC) do mês anterior, como também firmava o pressão do índice de março (84,32%) pela nova regra.
reajuste fixado nas datas-base de cada categoria(46), a
No entanto, havia outras metas fixadas pelo Plano
prevalência evidente do capital sobre o trabalho.
Collor I, como destacam os professores Luiz Gonzaga
Naquela oportunidade, o Índice de Preços ao Belluzzo e Júlio Gomes de Almeida(50) sobre os funda-
Consumidor — IPC de março de 1990, calculado com mentos do plano:
base na média dos preços apurados entre 15 de feve-
reiro e 15 de março de 1990(47) — foi de 84,32%, como (...) No câmbio, instituiu-se o “câmbio livre”
de conhecimento público à época. O IPC de abril do ou o “câmbio comercial” para suceder as mi-
mesmo ano foi medido no índice de 44,82%. nidesvalorizações” fixadas pelo governo, uma
A partir da aludida Medida Provisória n. 154, de sistemática que vigorou por mais de vinte anos.
15 de março de 1990, houve congelamento de preços e Na área do setor público, o governo adotou di-
salários, o que, no entanto, não invalida o IPC auferido versas medidas: a Reforma Administrativa, de
de março de 1990, que reflete a inflação já incorporada fato um programa de demissões de funcionários
entre o período de 15 de fevereiro a 15 de março de (a meta era afastar 320 mil servidores), venda
1990, a qual foi suprimida pela referida Medida Provi- de ativos da União (como imóveis funcionais
sória, ainda que já incidente. e veículos), fechamento de órgãos e empresas,
O Poder Executivo daquele período investiu con- além de um programa de privatização com o
tra direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e tentou qual pretendia arrecadar US$ 1 bilhão já no
impedir a ação do Poder Judiciário, com base no ar- ano de 1990.
gumento simplista de que o denominado Plano Collor Na área fiscal, as medidas objetivaram ampliar
I e sua posterior reformulação — Plano Collor II —, a incidência do imposto de renda (sobre seto-
refletiam a única forma de salvação nacional. res como agrícola e exportador), reduzir gastos
Na obra Depois da Queda — A economia bra- e investimentos do setor público, extinguir in-
sileira da crise da dívida aos impasses do Real, os centivos fiscais e proibir o anonimato em ope-
professores Luiz Gonzaga Belluzzo e Júlio Gomes de rações financeiras para combater a “economia
Almeida(48) identificam, no Plano Econômico do início informal” à margem da tributação (...).
do governo Collor(49), que se perfectibiliza depois de
muita expectativa da sociedade sobre os rumos eco- E, ainda, o plano criou um imposto sobre os sal-
nômicos do país naquela época de inflação acentuada, dos da riqueza financeira, excluídos os depósitos da
como um plano muito acima das previsões anterior- poupança e os à vista de certo valor mínimo, além
mente formuladas. Referem os autores que o referi- do congelamento de preços, com data retroativa a 13
do plano é “(...) muito mais drástico e radical do que de março e, também, a reforma monetária, em que o
todas as previsões faziam supor. Apoiava-se em uma padrão monetário voltou a se denominar cruzeiro em
reforma monetária e um bloqueio das aplicações fi- substituição ao cruzado novo, vigente desde janeiro de
nanceiras, mas pretendia ir muito além (...)”. 1989.

(45)  Suplemento LTr, ano XXVI, n. 48, p. 250-51, 1990.


(46)  Art. 2º da Lei n. 7.789/1989 — “Os salários dos trabalhadores que percebam até 3 (três) salários mínimos mensais serão reajustados mensalmente pelo
índice de Preços ao Consumidor — IPC do mês anterior, assegurado também o reajuste de que trata o art. 4º, § 1º, desta Lei”.
(47)  Art. 10 da Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989 — DOU de 1º de fevereiro de 1989.
(48)  BELLUZO, Luiz Gonzaga; ALMEIDA, Júlio Gomes de. Depois da Queda — A economia brasileira da crise da dívida aos impasses do Real. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. p. 285-6.
(49)  Em 16 de março de 1990, num contexto de feriado bancário decretado pelo governo entre os dias 13 e 19 de março de 1990.
(50)  Obra citada, p. 285.
34 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

Os resultados dos Planos Collor I e II são conhe- nem sequer foi plenamente alcançado) e aos compro-
cidos, já que houve a desorganização da vida da po- missos de orientação da política de governo, residem,
pulação, a desmoralização de um instituto tradicional portanto, os limites de sua execução e os motivos de
como a caderneta de poupança, em razão de verdadei- seu esgotamento enquanto mais uma intervenção uni-
ro confisco de valores, além de invasão à esfera priva- lateral do governo para tentar evitar a explicitação da
da, em ataque aos mais elementares direitos protegidos crise brasileira em uma hiperinflação (...).”
pela Constituição.
A deterioração da política econômica, no início
A jurisprudência, como é exemplo a Apelação Cí- de 1991, com redução da capacidade industrial do país
vel n. 700169521602006/Cível, do Tribunal de Justiça no índice de 9%, desemprego acentuado de 5,2%, as-
do Estado do Rio Grande do Sul, de 05 de outubro sim como a queda do PIB em 1990 para -4,6%, acar-
de 2005, produziu a recomposição dos conceitos míni- retou a implementação de um novo plano econômico
mos de direito adquirido, ato jurídico perfeito e de irre- em 31 de janeiro daquele ano — o denominado Plano
troatividade da lei, o que objetiva a segurança jurídica. Collor II.
O referido acórdão tem a seguinte Ementa: As medidas desse novo plano econômico tinham
como principal objetivo deter uma nova escalada da
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BAN- crise em direção à hiperinflação, tendo como medidas
CÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CADERNETA DE
centrais as que congelaram preços e salários, alteraram
POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA.(...) MÉRI-
TO. DIREITO DO DEPOSITANTE EM RECEBER A
o critério de indexação, assim como promoveram a re-
REMUNERAÇÃO PELO ÍNDICE DO IPC, DE 26,06%, forma financeira.
REFERENTE A JUNHO DE 1987 (PLANO BRESSER), Os Professores Luiz Gonzaga Belluzzo e Júlio
DE 42,72% REFERENTE A JANEIRO DE 1989 (PLA-
Gomes de Almeida(52) revelam a “precariedade da es-
NO VERÃO) E DE 44,80% RELATIVO A ABRIL DE
1990 (PLANO COLLOR I). IRRETROATIVIDADE DA tabilização relativa obtida depois do Plano Collor 2”.
LEI NOVA. A jurisprudência emanada do Tribunal Superior
(...) Preservação do direito adquirido e do ato jurídico do Trabalho (TST), ao se pronunciar sobre o Plano
perfeito. Regras da lei nova incidentes somente a partir de Collor I, em razão de milhares de ações individuais de
15.06.1987, 15.01.1989 e 15.03.1990, respectivamente.
empregados ou mediante ações de substituição proces-
(...) PRELIMINAR DESACOLHIDA. RECURSO DE
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. sual movidas pelos sindicatos das mais diversas cate-
gorias profissionais, que visavam a recomposição dos
A resposta que o governo Collor deu à população salários com base no IPC de março e abril de 1990, ao
foi, além da violência perpetrada, o descaso, a corrup- contrário do entendimento sobre os planos anteriores
ção, o distanciamento entre a solução dos problemas — IPC de junho de 1987, Plano Bresser e a URP de
cruciais de inflação e a miséria absoluta em camada fevereiro de 1989, Plano Verão(53) —, entendeu não se
significativa da população, além da recessão e do de- tratar de direito adquirido(54), o que, na prática, inviabi-
semprego. lizou os reajustes pretendidos, bem como plenamente
configurada a prevalência do capital sobre o trabalho.
Os professores Luiz Gonzaga Belluzzo e Jú-
lio Gomes de Almeida(51), depois de uma exaustiva Em síntese, com relação aos outros planos eco-
análise do Plano Collor I, sob os diferentes aspectos nômicos, cujo embasamento eram idênticos ao do Pla-
econômicos, concluem que: “(...) Na “ortodoxia” em no Collor, neste Plano, não havia direito adquirido, o
que o Plano Collor foi obrigado a apoiar a sua política que agride não só uma visão econômica sobre o tema,
econômica, devido a objetivo restrito ao controle da como em especial afronta a princípio constitucional
liquidez perseguido em sua Reforma Monetária (que vigente.

(51)  Obra citada, p. 349.


(52)  Obra citada, p. 358-9.
(53)  Súmulas ns. 316 e 317, hoje canceladas pela Resolução n. 37/1994.
(54)  Súmula n. 315 do TST: “IPC de março/1990. Lei n. 8.030, de 12.04.1990 (Plano Collor). Inexistência de direito adquirido. A partir da vigência da
Medida Provisória n. 154, de 15.03.1990, convertida na Lei n. 8.030, de 12.04.1990, não se aplica o IPC de 84,32% (oitenta e quatro inteiros e trinta e dois
centésimos por cento) para a correção dos salários porque o direito ainda não se havia incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores, inexistindo
ofensa ao inciso XXXVI do art. 5º da CF/1988”.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 35

É certo que as empresas e os empregadores com atinge percentual superior a vinte por cento (20%).
maior poder econômico recorriam ao órgão de cúpula Não é difícil imaginar os lucros obtidos pelos bancos
da Justiça do Trabalho (TST) e, por essa forma, des- em detrimento do trabalho pelo descumprimento puro
constituíram milhares de decisões de primeiro e se- e simples de norma legal cogente que determina o re-
gundo graus de jurisdição dos mais diferentes Estados gular registro de frequência, considerando que sobre a
do Brasil, que originalmente haviam deferido o rea- hora extra incide o percentual de cinquenta por cento
juste com base no IPC de março e abril de 1990 aos (50%) sobre a hora normal e, em muitas oportunida-
trabalhadores. des, conforme disposições normativas, o percentual de
O mesmo pode ser mencionado com relação aos cem por cento (100%), além da obrigatoriedade de in-
depósitos do FGTS que não obtiveram a correção dos cidência pela média física das horas extras realizadas
mais diversos planos econômicos, a não ser em mo- em todas parcelas salariais, parcelas rescisórias e nos
mento temporal muito posterior. depósitos do FGTS.
Um outro aspecto a ser destacado nesse ponto E, mesmo com relação aos ex-empregados ban-
reside no descumprimento reiterado da legislação do cários que tenham ajuizado ações perante a Justiça
trabalho por uma grande maioria de estabelecimentos do Trabalho, ainda assim, os bancos continuaram lu-
bancários e financeiros, incluídos os oficiais, no que crando com a litigiosidade. Em primeiro lugar, porque
concerne ao pagamento de horas extraordinárias pela utilizam, quase sem exceção, todos os recursos legais
precariedade manifesta do controle efetivo da jornada cabíveis tanto no processo de conhecimento quanto no
de trabalho. de execução, mesmo em relação a matérias já sumu-
ladas, o que, em muitos casos, resulta que uma ação
O empregado bancário tem assegurado por lei
ordinária trabalhista demande tempo muito excessi-
uma jornada de trabalho de seis horas diárias e trinta
vo para ser solucionada. E, também, porque há uma
seis semanais, exceção feita aos que exercem cargo de
confiança, com sujeição à jornada de oito horas diá- desproporção muito grande entre o spred bancário e
rias(55), considerando que o sábado bancário é dia útil a correção monetária praticada na Justiça do Trabalho
não trabalhado. (Taxa referencial, mais 6% ao ano) haja vista que, en-
quanto o processo trabalhista se desenvolve nas mais
A Justiça do Trabalho, pelo menos nos últimos diversas esferas, o banco, por óbvio, não aguarda com
vinte anos, registrou milhares de ações envolvendo tais valores imobilizados.
litígio entre os empregados bancários e os bancos
substancialmente envolvendo pretensões que dizem Em outros termos, durante o tempo em que espera
respeito ao descumprimento, entre outros, do paga- a decisão em último grau de jurisdição, o empregador
mento de horas extras porque desrespeitado o limite bancário empresta os valores que seriam devidos pelo
legal de seis ou oito horas conforme o caso. E isto trabalho pretérito realizado e não pago, com ampla lu-
porque os bancos, na maioria dos casos, investem em cratividade em relação ao que deverá ressarcir o banco
cargo de confiança os empregados bancários comuns, ao ex-empregado, em razão de sua atividade. O mes-
o que não se ajusta à hipótese fáctica prevista abstra- mo pode ser referido com relação ao empregador não
tamente pela norma legal, como também não imple- integrante da área financeira, já que igualmente apli-
mentam registro de frequência regular, que observem ca os valores (em ativos financeiros, títulos da dívida
minimamente os requisitos legais definidos para em- pública, por exemplo), que, em tese, deverá pagar ao
presas com mais de dez empregados(56). final do processo, enquanto este se alonga no tempo,
em razão dos múltiplos recursos oportunizados pela
Com esses artifícios, os empregadores da área
legislação vigente. Por óbvio que também obtém van-
bancária e financeira deixaram de remunerar milhões
tagem econômica sobre o trabalho.
de horas extraordinárias realizadas pelos empregados,
haja vista que somente obtiveram, e ainda assim de Não há dúvida de que, para o empregador da área
forma parcial, os direitos violados aqueles que ajui- bancária ou financeira, é muito mais lucrativo o des-
zaram ações perante a Justiça do Trabalho, o que não cumprimento da lei porque retira em detrimento do

(55)  Art. 224, caput e § 2º da CLT.


(56)  Art. 74, § 2º, da CLT.
36 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

trabalho uma valorização ainda maior do capital de significa à margem de qualquer regulação formal de
forma quase que independente. trabalho, sem as garantias mínimas previstas na legis-
lação consolidada.
E ainda deve ser referido que o instituto da pres-
crição — passagem do tempo e vazio de exercício do Não raro, as cooperativas que em verdade trata-se
seu titular em relação à pretensão prescritível na clás- de meras agências de colocação de mão de obra, es-
sica definição de Pontes de Miranda — extingue mui- pecialmente de camadas da população desqualificada
tos dos créditos dos empregados pelo encobrimento da para atividades mais desenvolvidas, não só violam os
eficácia e pela inexigibilidade da pretensão em relação direitos mínimos assegurados a qualquer empregado
à passagem do tempo. O instituto da prescrição visa à — pagamento de salários, repouso remunerado, fé-
paz social no sentido que em determinado momento do rias, para ficar apenas com alguns exemplos —, como
tempo estanquem as pretensões e as ações. também deduzem do denominado pro labore parcela
destinada à Previdência Social, sem que haja recolhi-
No entanto, no que diz respeito à pretensão tra-
mento correspondente, o que caracteriza crime contra
balhista, na grande maioria dos casos, esta somente
o trabalho.
é exercitada posteriormente à extinção do contrato de
trabalho, o que, em relação a vínculos de emprego de- Não é difícil imaginar os efeitos que tal forma
senvolvidos ao longo de muitas décadas, significa que de contratação produz na já precária empregabilidade
somente serão exigíveis as pretensões dos últimos cin- vigente hoje no país, praticada não só por empresas
co anos, desde que não extinto aquele há mais de dois e empregadores particulares como especialmente nos
anos. Acaso o contrato de trabalho tenha sido extinto setores mais diversos de órgãos da União, dos Estados
há mais de dois anos quando do ajuizamento da ação, e dos Municípios, em autarquias e em bancos oficiais.
estarão irremediavelmente prescritas todas as preten- É de ser ressaltado ainda nesse ponto que, com tal
sões relacionadas com aquele contrato, inclusive even- artifício, no caso tanto nos bancos oficiais como em
tuais diferenças de FGTS. outros setores do Estado é fraudada diretamente nor-
O que seria importantíssimo, nesse aspecto, é a ma constitucional(58) de exigência de concurso público
alteração da legislação com relação à correção monetá- para provimento de cargos públicos em tese essenciais
ria dos créditos trabalhistas para que fossem corrigidos à consecução das atividades primordiais do Estado.
com as mesmas taxas utilizadas no spread bancário, Observo que, por exemplo, tanto na CEF como no
como forma de proceder de forma efetiva a correção Banco do Brasil, os empregados, ainda que sujeitos
monetária dos créditos e como maneira de obstaculizar à legislação da CLT, ingressam obrigatoriamente me-
recursos meramente protelatórios. diante concurso público.

Saliento ainda nesse ponto que são muitas as al- Idêntica situação ocorre com a contratação por
terações formuladas dentro da própria legislação do meio do fenômeno da terceirização do trabalho, ou
trabalho, que refletem a predominância do capital fi- seja, determinadas atividades como vigilância, limpe-
nanceiro sobre o trabalho, o que vem ao encontro da za, portaria, são realizadas por empregados contrata-
ideia até então exposta. dos por empresas prestadoras de serviços, ainda que
em benefício da tomadora dos serviços, numa triangu-
Ao art. 442 da CLT, foi acrescentado o parágra- lação de atividades e de fiscalização do trabalho.
fo único pela Lei n. 8.949/1994(57) para consolidar a
tese de inexistência de vínculo de emprego em caso de E também não é fato incomum que as empresas
trabalhadores cooperativados (associados), seja com a prestadoras de serviços não detenham substrato eco-
cooperativa, seja com os tomadores de serviços. Em nômico ou financeiro mínimo, capazes de arcar com o
outros termos, camadas mais diversas de trabalhado- pagamento da contratação formal ao abrigo da Conso-
res ao invés de serem contratados mediante contra- lidação das Leis Trabalhistas.
tos regulares de trabalho estão inseridos por meio de A diferença desse tipo de contratação em relação
vinculação anômala — sociocooperativado —, o que ao do cooperativado — inexistência de qualquer vincu-

(57)  Art. 442. (...) Parágrafo único. “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativada, não existe vínculo empregatício entre ela e seus
associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”
(58)  Art. 37, II, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 37

lação empregatícia — reside no fato que o empregado Posteriormente, considerando que, na maioria dos
da empresa terceirizada mantém vínculo formal com casos, tornava-se impossível cobrar qualquer crédito
esta, com todas as garantias da legislação trabalhista do real empregador e a constatação da precariedade da
(contrato devidamente registrado na CTPS), ainda que constituição das cooperativas, em verdade, forma mais
preste serviço em local diverso do contrato, ou seja, sofisticada de agência de mão de obra, a jurisprudên-
na empresa tomadora beneficiária do trabalho, e que cia foi alterada para assegurar aos empregados a res-
também promove a fiscalização do trabalho por meio ponsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas
dos seus prepostos. devidos também dos tomadores dos serviços públicos,
situação já antes assegurada aos empregados de em-
No entanto, nos dois casos, os descumprimentos presas tomadoras privadas.
do mínimo exigido na legislação são praticados nos
E também na atualidade, há inúmeras decisões
dois sistemas: porque as cooperativas não se confi-
reconhecendo o vínculo de emprego dos denominados
guram como cooperativas em sentido estrito, em que
sociocooperativados, efetivamente, empregados, com
há comunhão de objetivos e interesses, e porque uma
a cooperativa, além da responsabilização subsidiária
grande maioria das empresas qualificadas como pres- com a tomadora. O reconhecimento de responsabiliza-
tadoras de serviços, ainda que organizadas de forma ção subsidiária se ajusta à jurisprudência majoritária,
regular, não detém qualquer patrimônio suficiente e, mas representa condenação menor a que seria devida,
em grande medida, são incapazes de assegurar a ob- já que deveria ser solidária a condenação, na forma do
servância integral da legislação trabalhista. que dispõe o art. 264 do Código Civil porque, indis-
Não é por outra razão que uma grande maioria de cutivelmente, tanto a prestadora de serviços quanto a
ações na Justiça do Trabalho são ajuizadas especifica- tomadora são empregadoras, nos exatos termos do art.
mente para cobrança de parcelas rescisórias, integra- 258 do mesmo diploma legal — obrigação indivisível.
lidade dos depósitos do FGTS, assinatura da saída na O conceito de solidariedade inserto no Código
CTPS e o pagamento dos salários dos últimos meses Civil resulta justamente da consideração de que em
trabalhados. um contrato há mais de um devedor e/ou credor, exa-
tamente como no caso aludido — terceirização de ser-
Em momento anterior, a jurisprudência trabalhista
viços ou cooperativas prestando serviços a terceiros.
excluía qualquer responsabilização do poder público,
E, por certo, a solidariedade não se presume, como
com base no argumento que tal forma de contratação
definido no art. 265 do Código Civil, mas resulta, no
(seja por meio de empresa prestadora de serviços ou caso em foco, da lei, já que, indiscutivelmente, os em-
de cooperativa) havia sido realizada mediante proces- pregados, nesses casos, prestam serviços para ambos
so licitatório regular, ou mesmo com base na tese de os empregadores.
regularidade da constituição da cooperativa.
E, além disso, deve ser mencionado o disposto no
A jurisprudência entendia que, na forma do art. 421 do Código Civil — função social do contrato
art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, legislação ordi- —, o que fundamenta suficientemente a tese de que
nária que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Cons- responsabilização deveria ser solidária, sob pena de
tituição Federal, que instituiu normas para licitações arredamento dos mais elementares princípios infor-
e contratos da Administração Pública, estaria desone- madores do Direito do Trabalho.
rando o ente público por eventuais encargos trabalhis-
No que concerne ao âmbito do poder público,
tas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da inviável qualquer reconhecimento de vínculo de em-
execução do contrato, já que a responsabilidade inte- prego, ainda que decorrente de atividade essencial à
gral seria do contratado. consecução à finalidade do Estado, pela exigência pela
E, ainda, na forma do § 1º do referido artigo, na Constituição Federal, para investidura em cargo pú-
inadimplência do contratado, com referência aos en- blico somente mediante concurso público de provas
cargos estabelecidos no caput, não haveria transferên- e títulos.
cia à Administração Pública da responsabilidade por Essas decisões se, de um lado, resolvem, em
seu pagamento, nem poderia onerar o objeto do con- parte, o problema dos empregados pela garantia de
trato ou restringir a regularização e o uso das obras e satisfação dos créditos (efetividade da prestação juris-
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. dicional), de outro, apenas agravam a precarização do
38 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

emprego no país, e também não estacam as reiteradas O contingente de ex-escravos ou mesmo dos tra-
afrontas à Constituição Federal pelo Poder Público. balhadores brancos pobres, que não possuíam qual-
Em primeiro lugar, porque a responsabilização, con- quer ocupação nas cidades — até mesmo o artesanato
forme norma do Código Civil vigente, deveria ser so- era praticado por escravos —, gerou submissão dessa
lidária e não subsidiária e, principalmente, porque não população em termos de condição de vida e de subsis-
há nenhuma responsabilização civil, penal ou mesmo tência muito precária.
administrativa aos administradores públicos, que são A extinção do trabalho escravo no Brasil não eli-
obrigados ao estrito conhecimento e cumprimento da minou a heterogeneidade e a exclusão social, mesmo
lei. E, ainda, são desvirtuados recursos públicos que porque para criação de uma sociedade efetivamente
certamente seriam melhor aproveitados para a saúde democrática haveria, necessariamente, de ser solucio-
ou educação pública, por exemplo, para o pagamen- nado o problema agrário no país, situação que se pro-
to de condenações emergentes desses contratos, o que paga até os nossos dias.
significa que a administração pública acaba por remu-
Em síntese, a grande concentração de terras pro-
nerar duplamente o mesmo serviço.
duziu um baixo padrão de vida da população rural pela
Não se pode deixar de mencionar também que falta de acesso à terra, sem que houvesse a possibilida-
com tais artifícios no âmbito do Poder Público em de de criação de uma camada de pequenos proprietá-
geral, inclusive autarquias e fundações —, tais con- rios livres no campo.
tratações absolutamente anômalas, se considerados os
Observo ainda que, quando houve a interrupção
estritos temos previstos na CLT, se prestam ao clien- do tráfico de escravos (1850), os proprietários do nor-
telismo e à formação de verdadeiros currais eleitorais deste passaram a vender os escravos excedentes, o que
como ressarcimento de promessas de campanha. propiciou a expansão cafeeira no Vale do Paraíba. E,
No próprio âmbito da administração pública, também, um elemento complementa a quase impossi-
há afronta direta a princípio constitucional, além da bilidade de absorção da mão de obra de ex-escravos,
desorganização do trabalho realizada pelo próprio brancos, mulatos, pobres, dada preferência no núcleo
Estado. dinâmico do capitalismo do sudeste do trabalho assa-
lariado dos imigrantes.
4.  DO IMPACTO NO MERCADO DE TRA- Nesse contexto, os piores trabalhos eram desen-
BALHO NO BRASIL volvidos pelos ex-escravos e brancos pobres como os
domésticos e de carga.
4.1.  Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezem- A industrialização passou a ser encarada como
bro de 2004 — Do Alargamento da Competência da o único caminho para a superação das adversas con-
Justiça do Trabalho dições da estrutura social, o que, no entanto, não se
A classe trabalhadora no Brasil desde o início foi concretizou. E isso se relaciona não com o fato de o
pautada por seu caráter excludente e heterogêneo. Ini- mercado ser pouco dinâmico por causa da tecnologia
cialmente, nas grandes culturas de café ou cana-de-açú- importada não adequada, visto que o mercado de tra-
car a mão de obra era basicamente escrava, existindo, balho urbano teve notável dinamismo, em especial, a
no entanto, uma larga massa de trabalhadores livres partir dos anos sessenta e na indústria de transforma-
que não se enquadrava na estrutura produtiva escra- ção. Mas tal se deve ao domínio das grandes proprieda-
vista. No âmbito rural, para os denominados não pro- des na área rural e a ausência de qualquer movimento
prietários — agregados ou moradores livres — havia a de democratização nas relações de trabalho na área do
possibilidade de praticarem agricultura de subsistência campo, impossibilidade de sindicalização ou outra or-
como espécie de favor dos grandes proprietários, que ganização dos trabalhadores.
em contrapartida poderiam mobilizá-los para a defe- Observo ademais que, com o advento da CLT
sa de rebeliões de escravos ou mesmo no emprego na em 1º de maio de 1943(59), houve regulamentação do
condição de capitães do mato. trabalho urbano, não havendo “esquecimento daquele

(59)  Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943.


REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 39

desenvolvido no âmbito rural”, como afirma com ex- a capital do Brasil até 1960, em Belo Horizonte,
trema propriedade o Professor Cláudio Dedecca(60), Recife, Salvador, Fortaleza, Porto Alegre, até
porquanto as relações agrárias estavam já estabele- em algumas cidades médias, a industrialização
cidas por legislação específica e se desenvolviam de acelerada e a urbanização rápida vão criando
acordo com o complexo agrário exportador de forma novas oportunidades de vida, oportunidades de
eficaz. A legislação relativa ao trabalho no campo per- investimento e oportunidades de trabalho. (...)
feitamente implementada, como indica o ilustre pro- Oportunidades de trabalho, melhores ou piores,
fessor, data de 1872 e 1908, o que atesta a existência bem remuneradas ou mal remuneradas, com
temporalmente anterior de regulação do trabalho rural, maiores ou menores possibilidades de progres-
em relação ao trabalho urbano, este sim, até o advento são profissional, no setor privado ou público
da CLT, “é que era absolutamente inexistente”. (...).
Não se pode deixar de mencionar nesse ponto
que, com o advento do Código Civil em 1916(61), já ha- A incrível migração do campo para as cidades,
via regulamentação de diversos tipos de contrato que operada em três décadas, o que não existe paralelo no
disciplinavam as relações trabalhistas inclusive no âm- mundo, inverte a condição de país agrário consubstan-
bito rural. Os arts. 1.216-1.236 regulamentam a loca- ciada até os anos trinta para a condição de país urbano.
ção de serviços; os arts. 1.237-1.247, a empreitada; os No Brasil de 1980, havia 68,9% dos domicílios
arts. 1.410-1.415 dispõem sobre a parceria agrícola e do país classificados como urbanos e 67,7% da popu-
os arts. 1.416-1.423, sobre a parceria pecuária. lação viviam em áreas consideradas urbanas e 45,7%
O Brasil passou em pouco espaço de tempo — em cidades com mais de duzentos mil habitantes. A
cerca de três décadas —, de país tipicamente agrário participação das vendas de café para o total exportado
para urbano, e em 1980 situava-se entre as dez maiores caíra para 13,4%, ao passo que a dos produtos indus-
economias do mundo num país totalmente modificado. trializados atingia a 56,5%. A participação da PEA(63)
no setor agrícola e extrativo fora reduzido para 30%
No período de 1950-1980, mais de 35 milhões de
enquanto sobe a participação da PEA no conjunto do
brasileiros saíram do campo em direção às cidades em
setor terciário para 21% do total. E, da mesma forma,
busca de melhores condições de vida.
as ocupações ligadas à agropecuária e à extração re-
Os professores João Manoel Cardoso de Mello presentavam 30% do total das ocupações, caindo mais
e Fernando A. Novais mencionam no Capítulo 9 da de 25 pontos percentuais em trinta anos, ao passo que
obra História da Vida Privada no Brasil, vol. 4(62), esse dobrara o percentual das ocupações técnicas, admi-
aspecto: nistrativas, científicas e aquelas ligadas à indústria de
transformação e à construção civil, num total conjunto
(...) A cidade não pode deixar de atraí-los. Foi de quase 20% das ocupações. Houve ainda alteração
assim que migraram para as cidades, nos anos profunda na estrutura da produção industrial, elevan-
50, 8 milhões de pessoas (cerca de 24% da po- do-se consideravelmente a contribuição da indústria
pulação rural do Brasil em 1950); quase 14 mi- de bens duráveis de consumo para 13,5% e da indús-
lhões, nos anos 60 (cerca de 36% da população tria de capital para 14,7%, que em conjunto passaram
rural de 1960); 17 milhões nos anos 70 (cerca de 6,8% em 1950 para 28,2% em 1980.
de 40% da população rural de 1970). Em três O PIB do período de 1947 e 1980 cresceu a uma
décadas, a espantosa cifra de 39 milhões de taxa média de 7,1% ao ano, superior, inclusive à do
pessoas. conjunto dos países capitalistas desenvolvidos e sub-
(...) Nas cidades de São Paulo, o centro do pro- desenvolvidos, à exceção dos países produtores de pe-
cesso industrial, mas também no Rio de Janeiro, tróleo.

(60)  Palestra realizada no Curso de Especialização em Economia do Trabalho e Sindicalismo, UNICAMP/CESIT, em 16 de novembro de 2006.
(61)  Os artigos do Código Civil de 1916 constam na íntegra na parte dos anexos.
(62)  Capitalismo Tardio e Sociabilidade Moderna, p. 580-1.
(63)  População Economicamente Ativa (PEA).
40 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

E conquanto notável a expansão da indústria de Na atualidade, o mercado de trabalho no Brasil


transformação, com expansão da indústria de bens du- está precarizado e fragmentado em visível desestrutu-
ráveis de consumo (taxa média de 15,3% ao ano) e de ração em face de inúmeros fatores econômicos, mas,
bens intermediários e de bens de capital (taxas médias especialmente, por causa do enorme contingente de
de 10,5 e 12,8 por cento, ao ano respectivamente), no mão de obra excedente de baixa qualificação. Ao lado
entanto, não foi capaz de configurar eliminação das disso, tem-se que as grandes e médias empresas visam
desigualdades sociais e nem oportunizou a elimina- redução de custos e aumento da competitividade, o
ção de situações de extrema pobreza e exclusão social. que não raro implica a destruição de empregos e pos-
A população cresceu entre 1950 e 1980 em mais de tos de trabalho.
50 milhões de pessoas e nesse período foram criados O processo de abertura da economia brasileira
27 milhões de novos empregos dos quais cerca de 2,8 que foi implementado a partir de 1990 destruiu na área
milhões no setor primário no período e, ainda, 70% industrial muitos e importantes postos de trabalho e
criados na década dos anos 50 e entre 1970 e 1980 o as vagas abertas nos anos 90 (70%) não se inseriram
total de 22 milhões de novos empregos no setor primá- em atividades produtivas ou de modernização técnica.
rio. O setor secundário contribuiu com cerca de mais O mesmo deve ser referido em relação ao emprego
de 30% de empregos e o terciário superior a 50% em público em que destruídas vagas em razão da refor-
todas as décadas do período analisado. Saliento que ma administrativa, assim como extinção de postos no
há relativo dinamismo do setor secundário, especial- setor produtivo estatal por força da alteração do papel
mente a partir de 1960 e a expansão das atividades do Estado.
terciárias ligadas ao crescimento dos serviços sociais
Há nos dias que correm formas anômalas de con-
prestados pelo Estado. tratação de mão de obra por intermédio, por exemplo,
As transformações confirmam que, nos últimos de cooperativas de trabalho ou mesmo de desloca-
trinta anos, a estrutura ocupacional brasileira tornou- mento ou desconcentração de setores tidos como de
-se mais complexa, além de marcada por altas taxas atividade acessória na consecução dos objetivos eco-
de mobilidade espacial e social. De outro lado, houve nômicos para outras empresas terceirizadas ou forma-
ampliação das relações capitalistas de produção tanto das por ex-empregados, agora, alçados à condição de
no campo quanto na cidade. autônomos ou microempresários.
O período de autoritarismo político, assim como A terceirização, mesmo daquelas atividades de-
o arrocho salarial empreendido neste período, além da nominadas como essenciais à consecução do escopo
ampliação dos meios de comunicação de massa, todos social das empresas, produz não só a desagregação
esses fatores contribuíram para que interesses diferen- dos empregados enquanto categoria, o que prejudica
ciados interferissem na ampliação das divergências na as próprias relações com as entidades sindicais, como
área política. também cria no mesmo espaço de trabalho ordens
diversas de remuneração, ainda que todos trabalhem
Por certo, houve ampliação no nível de emprego em tese para os mesmos empregadores. A diversifica-
nesses trinta anos, mas notadamente inferior ao cres- ção de categorias profissionais dentro de uma mesma
cimento populacional, assim como insuficiente para empresa na consecução das mesmas atividades com
conformar no mercado de trabalho formal os trabalha- patamares de contratação diferenciados gera esfacela-
dores que migraram do campo para a cidade, muitos mento da própria categoria como um todo. O mercado
sem qualificação mínima para o desempenho de ativi- de trabalho no Brasil revela a desarticulação econômi-
dades mais complexas no âmbito da dinâmica indus- ca incapaz de gerar emprego formal em setores pro-
trial existente. dutivos, além de uma excessiva ampliação do setor
E, também, com o decréscimo das taxas de cres- de serviços em atividades também precárias, como o
cimento no país, acentuadamente a partir de 1981 (ta- serviço doméstico em geral.
xas negativas), configurou situação de profunda crise Há também outras formas de desconcentração do
econômica e de geração de emprego no setor formal de trabalho quando do deslocamento de áreas inteiras do
trabalho. Essa situação alargou a informalidade do tra- processo produtivo para verdadeiros “adendos”, por
balho assim como gerou desemprego e desarticulação exemplo, dos bancos, na área de administração e con-
da massa trabalhadora do país. sultoria e de gerenciamento de recursos de clientes.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 41

Em sofisticada engenharia bancária, no que se pados por terceirizados. Revela ainda o estudo que,
denomina banco de investimento atividade de de- em 1995, havia 1,8 milhão de terceirizados formais no
terminado banco — a qual não se confunde com a país; no ano passado, eram 4,1 milhões de terceiriza-
realizada por banco comercial — a atividade consis- dos, numa expansão de 127%.
tente em prospecção de clientes e investimentos é rea- Os índices de desemprego no Brasil se mostram
lizada por empresa denominada management — mera alarmantes — entre os jovens atinge 32%. Pesquisa
administradora gerencial —, cujos negócios são feitos divulgada pelo DIEESE1 mostra que 45,5% do total
na bolsa de valores por intermédio de uma correto- de desempregados brasileiros têm entre 16 e 24 anos e
ra, no caso, uma segunda empresa. O banco não pode que os jovens representam apenas 25% da população
atuar na bolsa de valores por definição expressa da Co- economicamente ativa.
missão de Valores Mobiliários e muito menos a tercei-
ra empresa, cuja atividade preponderante se constitui De outro lado, com o advento do denominado Pla-
em gerenciamento e fomento de mercado de crédito. no Real, foi consolidada a informalidade do mercado
de trabalho na economia brasileira. Em dados divulga-
De tal sorte, que a sofisticação da dicotomia de ati- dos pelo Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas
vidade essencial ao banco — prospecção no mercado (IPEA), foi constatado que, até 1995, cada aumento na
de capital por meio de terceiro — management —, em oferta de emprego formal correspondia a uma redução
termos práticos, somente significa que os empregados no índice de trabalhadores na informalidade. A partir
não detêm a condição de empregados bancários, com de então, a lógica mudou e a tendência hoje mostra
todas as prerrogativas da categoria; entre outras, a jor- que qualquer criação de novos empregos com carteira
nada reduzida de seis horas, os reajustes determinados assinada não causa mais esse impacto. Referido estudo
por normas coletivas específicas, bem como outras demonstra que, no período de 1992 a 2004, nas áreas
vantagens como a percepção da gratificação semestral metropolitanas de Sudeste, o crescimento do número
e a participação dos lucros e resultados. de trabalhadores na informalidade atingiu a 21,53%, a
No caso, o banco de investimento não tem a me- maior variação do país no período.
nor necessidade de empregados, já que estes são con- O Professor Marcio Pochmann, em análise sobre
tratados por terceiro, e a corretora, por fim, atua na o emprego(65) menciona: “(...) O nível de emprego com
bolsa de valores, em razão dos negócios agenciados carteira assinada no setor privado aumentou 10% entre
pelo terceiro — management — definição em portu- 2002 e 2005, enquanto que a massa de salários dos em-
guês da expressão inglesa management na razão social pregados cresceu apenas 1,6%. (...) O emprego cresce,
de uma das empresas — por exemplo, em caso concre- cada vez mais pessoas são incorporadas ao mercado.
to(64) — Confidelity Asset Management Ltda. — “sig- Mas o impacto na folha de pagamento das empresas
nifica manejo, manuseio, governo, controle, gerência, praticamente não se altera. (...)”
capacidade administrativa, habilidade” (tradução e
O trabalho em tempo parcial introduzido na legis-
definição constante no Novo Dicionário Folha Webs-
lação brasileira pela MP 2.164-41/2001(66) é também
ter’s — inglês/português, português/inglês, ed. Folha
forma de precarização do emprego, já que permite o
de São Paulo, p. 192).
estabelecimento de contratos cuja duração não exce-
Em notícia na Folha de São Paulo, Caderno Di- da a vinte e cinco horas por semana, corresponden-
nheiro, de 28 de agosto de 2006, p. 1, foi constatado do remuneração proporcional às horas da jornada. Tal
que a mão de obra terceirizada avança em vários seto- forma de contratação permite que, em muitos casos
res da economia e corresponde a um terço das vagas (salvo exceções muito específicas), se oportunize o
criadas nas empresas privadas do país. Os dados são pagamento de salário inferior ao mínimo legal, assim
derivados de estudos do CESIT da UNICAMP em que como o piso mínimo fixado para as diversas categorias
dos 6,9 milhões de postos de trabalho abertos pelo se- profissionais pela normatização coletiva. Observo que
tor privado de 1995 até 2005, 2,3 milhões foram ocu- tanto o salário mínimo legal quanto o valor do piso de

(64)  Processo n. 00653-2003-013-04-00-4 em que são partes: Autor: Gilson Fernandes. Réu: Banco Prosper S/A., Prosper S/A. Corretora de Valores e
Câmbio e Confidelity Asset Management Ltda. (Massa Falida). Sentença publicada em 20 de fevereiro de 2004.
(65)  Folha de São Paulo, caderno dinheiro de 30 de abril de 2006, p. 6.
(66)  Art. 58-A e §§ 1º e 2º da CLT.
42 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

qualquer categoria são devidos para uma jornada legal menos, formos capazes de avançar na trilha da
de quarenta e quatro horas semanais. “segunda revolução industrial” (1870-1900), a
Por certo, haveria ainda muitos exemplos a serem do aço, da química, da soda e do cloro, da ele-
mencionados com relação à precarização do emprego tricidade, do petróleo, da indústria de bens de
formal no Brasil, com amplo alargamento de ativi- capital, do motor a combustão interna, que está
dades inseridas na informalidade e sem qualquer das na base do automóvel e do avião. No século XX,
garantias mínimas prefiguradas pela legislação conso- graças a relativa estabilidade dos padrões tec-
lidada. nológicos e de produção nos países desenvolvi-
dos podemos desfrutar das facilidades da cópia.
Entendo que não foi outra a razão para a alteração Até 1930, consolidamos a indústria de bens de
da competência da Justiça do Trabalho subentendidas consumo mais simples e, nos cinquenta anos
pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro subsequentes (1930-1980), copiamos o aço, a
de 2004, visto que, anteriormente, estava restrita às eletricidade, a química básica, o petróleo, as
hipóteses elencadas no art. 114 da Constituição Fede- maravilhas eletrodomésticas, chegando até má-
ral. Em outros termos, a ampliação da competência da quinas e equipamentos mais sofisticados (...).
Justiça do Trabalho se justifica pela precarização do
emprego formal no país. E, no que se refere à CLT, a comissão(69) respon-
No entanto, tal solução não é inédita, mesmo por- sável pela sua elaboração foi composta por Rego Mon-
que já constava desde 1943 quando houve a Conso- teiro, Oscar Saraiva, Segadas Vianna, Dorval Lacerda
lidação das Leis do Trabalho pelo art. 1º(67), em que e Arnaldo Süssekind, cujo trabalho foi inspirado nas
a referida Consolidação “(...) estatui as normas que teses do I Congresso de Direito Social, nos parece-
regulam as relações individuais e coletivas de tra- res de Oliveira Viana e Oscar Saraiva aprovados pelo
balho nela previstas (...)” (grifo meu). Em síntese, já ministro do Trabalho, criando uma jurisprudência ad-
havia previsão desde 1943 para que todo e qualquer ministrativa nas avocatórias, na encíclica Rerum No-
conflito resultante das relações de trabalho fossem re- varum e nas convenções da Organização Internacional
gidos pela CLT e, por decorrência lógica, pela Justiça do Trabalho.
do Trabalho, ainda que os contornos do mercado de
O jurista Arnaldo Süssekind, na obra Um Cons-
trabalho daquela época não possam ser confundidos
trutor do Direito do Trabalho(70), menciona estas como
com os do momento atual. A legislação que foi conso-
as “(...) grandes fontes materiais que, todavia, não in-
lidada em 1943 expressa a conformação da sociedade
fluenciaram nem a legislação sindical, nem a que deu
de uma determinada época, em que incipiente o pro-
origem à justiça do Trabalho. Por quê? Porque o an-
cesso de industrialização.
teprojeto da CLT, elaborado em 1942, bem como seu
Os ilustres mestres João Manuel Cardoso de texto final de 1943, teriam de observar a Constituição
Mello e Fernando A. Novais(68) exprimem com exati- em vigor, a Carta de 1937, cuja vigência foi outorgada
dão a etapa da industrialização do país comparativa- a legislação sindical, destinada a fomentar ou moti-
mente aos estágios da industrialização no restante do var a configuração das corporações, que iriam eleger
mundo civilizado: o Conselho de Economia Nacional (previsto na Cons-
tituição de 1937). Todos decretos-leis expedidos entre
(...) No século XIX, por força de um regime so- 1940 e 1942 foram transplantados para a Consolida-
cial obsoleto, o escravismo, não pudemos incor- ção, uma vez que a CLT deveria ser um complemento
porar os resultados básicos da “primeira revo- da lei maior. Outro capítulo em que praticamente, não
lução industrial” (1760-1830), a da indústria houve alteração alguma foi o da Justiça do Trabalho,
têxtil, do ferro, da máquina a vapor. Nem muito instalada em 1941, e o seu processo sobre o que não

(67)  Art. 1º da CLT constante desde a primeira edição da normatização consolidada.


(68)  Obra citada, p. 645-6.
(69)  A comissão foi desmembrada na primeira reunião em que constatada a impropriedade de realização de uma Consolidação das Leis do Trabalho e da
Previdência Social, razão pela qual restrita aos cinco membros como mencionado por Arnaldo Süssekind, na obra Um Construtor do Direito do Trabalho.
GOMES, Angela de Castro; PESSANHA, Elina G. da Fonte; MOREL, Regina de Moraes (Orgs.). Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2004. p. 77.
(70)  Arnaldo Süssekind, obra citada, p. 77-8.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 43

cabia modificação. No mais o que a comissão fez teve advento da EC n. 45/2004, como o caso dos acidentes
por inspiração essas três fontes materiais (...)”. do trabalho, já foram dirimidos por decisão do Supre-
mo Tribunal Federal.
A CLT foi assinada pelo presidente Getúlio Var-
gas como assinala o jurista Arnaldo Süssekind — par- Com a ampliação da competência da Justiça do
ticipante dos fatos — “(...) na festa do 1º de maio de Trabalho, inúmeros outros tipos de ações, anterior-
1943, em pleno estádio do Vasco da Gama lotado, o mente solucionadas pela Justiça Comum, passaram
presidente assinou a CLT, aprovada pelo Decreto-lei n. também a ser dirimidas pela Justiça Especializada, em
5.452. A publicação, porém, deu-se somente nos pri- que se destacam, por exemplo, as decorrentes de inde-
meiros dias do mês de agosto. (....) Ao final, o texto nização por dano moral. Esse tipo de ação desvela uma
foi mantido com pequenas alterações e o nosso traba- realidade ainda pior emergente das relações de traba-
lho foi transformado em lei. Mas demorou, só saiu no lho, o que identifica também uma face mais negativa
início de agosto, e vigorou a partir do dia 10 de no- do empresariado brasileiro.
vembro de 1943, aniversário do Estado Novo (...)”.(71) Em alguns casos, se verifica prova mais do que
Essa digressão histórica é importante para ressal- suficiente de assédio por parte do empregador para que
tar a atualidade da CLT nos dias atuais, considerando- haja “renúncia” de possível estabilidade, por exemplo,
-se a alteração da competência da Justiça do Trabalho, criada por norma contratual e, como tal, integrante ao
que, como antes referido, não se corporifica em fato contrato de trabalho para todos os efeitos. Em alguns
novo. casos, há inclusive tentativa de formalização mediante
acordos judiciais para afastar a integratividade da nor-
Anteriormente, a competência da Justiça do Tra- ma específica criada por iniciativa do próprio empre-
balho em razão de norma constitucional(72) estava li- gador. E, ainda, não raro, comprovada efetiva coação
mitada às relações decorrentes de vínculo de emprego da empresa, por intermédio de seus prepostos, para
subordinado(73), assim como outras controvérsias de- que houvesse renúncia da estabilidade, procedimento
correntes da relação de trabalho, mas de forma algu- injustificado, mormente por objetivar a alteração de si-
ma com a amplitude que foi introduzida pela EC n. tuação de fato criada por ato da própria empregadora.
45/2004.
A forma como se processa a reestruturação de
A EC n. 45/2004 traz para o âmbito da compe- uma empresa com necessária adequação do quadro
tência da Justiça do Trabalho — Justiça especializada de empregados, ao invés do respeito à normatiza-
e estruturada para a análise das relações de trabalho ção interna criada por sua própria iniciativa, em que
—, entre outras, ações derivadas da relação de traba- garantia muito além da própria lei, passa a empresa
lho (sentido amplo), assim como ações que envolvem em tentativa clara que tangencia a litigância de má-
direito de greve, representação sindical, mandados de -fé, formalizar pretensos acordos por meio de ações
segurança, habeas corpus e habeas data, de ato sujeito judiciais que comprovadamente não expressavam lide
à sua jurisdição, indenização por dano moral ou patri- entre as partes para reverter situações constituídas.
monial (acidente do trabalho) decorrentes da relação Não há dúvida de que permanece íntegro o direito do
de trabalho, penalidades administrativas impostas aos empregador na dispensa de seus empregados, o que
empregadores pelos órgãos de fiscalização das rela- não significa chancelar práticas muito próximas às dos
ções de trabalho, execução de ofício das contribuições primórdios da Revolução Industrial, em que os em-
sociais. pregados incluídos menores de cinco, sete, nove anos,
Em outros termos, a partir da EC n. 45/2004, eram submetidos a condições desumanas de trabalho,
todas as controvérsias derivadas das diversas formas certamente muito piores do que aquelas vivenciadas
de trabalho passaram a ser examinadas exclusiva- pelos escravos.
mente pela Justiça do Trabalho. E alguns conflitos Observe-se, ainda, que a sistemática de empresas,
positivos(74) de competência que surgiram a partir do em fase de reestruturação ao não obedecer um mínimo

(71)  Arnaldo Süssekind, obra citada, p. 81-2.


(72)  Art. 114 da Constituição Federal.
(73)  Conceito de empregado — art. 3º da CLT.
(74)  Conflito entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum sobre acidentes de trabalho.
44 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

de gerenciamento de organização e métodos, acaba satisfação de direitos já antes sonegados, como sentido
criando no ambiente de trabalho, em especial em re- finalístico da execução.
lação a empregados mais antigos, instabilidade, pres- Em matéria de demissões massivas, a efetividade
são e desorganização, acarretando situação de conflito da prestação jurisdicional é ainda mais difícil e, não
passível de ser reparada, já que visualiza o empregado raro, apresenta quadro desagregador da realidade da
como artefato suscetível de ser descartado. própria política de emprego vigente no país.
Deve ser mencionado, por ser pertinente, que A alteração do quadro grave de desemprego no
não se constitui em tarefa fácil para o empregado em Brasil passa indiscutivelmente por reformulação das
vias de ser demitido, depois de um longo período de políticas de emprego do governo federal, bem como
tempo de trabalho prestado ao mesmo empregador, pela ampliação do total de gastos, máxime direcionado
enfrentar o mercado de trabalho, sobretudo se for con- às faixas etárias dos mais jovens e dos segmentos não
siderado o quadro de desagregação de emprego confi- formalizados no mercado de trabalho.
gurada no País nos últimos dez anos.
A implementação de políticas públicas de qua-
lificação para o trabalho, mas diversa do modelo do
5.  UMA SOLUÇÃO PROPOSTA DENTRO que até se produziu no país, em que gastos recursos
DA LÓGICA FINANCEIRA em programas não integrados com a política indus-
trial, mas meramente compensatória do mercado de
5.1.  Do Fundo para Demissões Coletivas
trabalho.
A análise da efetividade da prestação jurisdicio-
De outra parte, é importante haver regulação le-
nal consubstanciada na satisfação ao credor — polo
gislativa capaz de estabelecer parâmetros do que se
ativo da relação jurídico-processual —, na esfera da
constitui em demissões ditas massivas, diversamente
execução trabalhista, em um largo espaço de tempo,
das meramente individuais.
que ora ultrapassa mais de duas décadas, conduz a uma
inevitável constatação da não efetividade em grande Há diferença substancial ao se constatar pela
escala, motivada na maioria das vezes pela impossibi- análise, por exemplo, das informações enviadas ao
lidade econômica do devedor. Ministério do Trabalho entre empregados admitidos
e demitidos de demissões tidas como individuais —
A execução trabalhista, como de resto qualquer
demissões sem justa causa, demissões com justa cau-
outra espécie, estanca quando constatada inexistência
sa, por iniciativa do empregado, término do contrato
de bens passíveis de excussão ou mesmo adjudicação,
por prazo determinado, entre outras —, com aquelas
a qual objetiva, em concreto, o pagamento dos direitos
que somente podem ser consideradas como coletivas
declarados em sentença. Em todos esses casos, se ope-
ou massivas porque envolvem não raro toda a massa
ra a transmudação da prestação jurisdicional em mera
trabalhadora de uma unidade produtiva.
certificação de direitos sem resultado tangível no uni-
verso dos fatos. A impossibilidade de prosseguimento Na atualidade, fica bastante presente essa última
da execução revela a face mais trágica de um longo hipótese quando se verifica a situação dos emprega-
processo de desagregação econômica, já que invia- dos da Viação Aero Riograndense — VARIG —, em
biliza não só a efetividade da prestação jurisdicional, que até então não houve uma solução ampla para os
mas, em especial, qualquer noção de Justiça em sen- trabalhadores demitidos. E também não houve nenhu-
tido amplo. ma iniciativa de caráter geral no sentido de preserva-
ção dos empregos ou de permanência das operações
Não há a menor dúvida de que todo o processo de
da companhia de prestação de serviços, com saída em
conhecimento se direciona à execução — coativa ou
massa de empregados altamente especializados para
não —, tendo como finalidade a concreção no mundo
os mais diferentes lugares do planeta.
dos fatos daquilo que foi gestado no âmbito da esfera
processual e, como tal, abstrata, porque criação den- Na análise da situação concreta da VARIG S.A.,
tro do mundo jurídico. Por certo, o autor, em qualquer tem-se que esta continua precariamente operando, in-
tipo de processo — e muito especialmente no Processo clusive em serviços de transporte aéreo, com cerca de
do Trabalho dado o caráter eminentemente alimentar quinhentos empregados e alienou, por meio de leilão,
—, na grande maioria das hipóteses, não visa ao mero parte substancial de suas ações e patrimônio, como
reconhecimento de direitos, mas, essencialmente, à está discriminado no auto de leilão conforme tramita-
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 45

ção na 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, para a configuração técnica ou teórica de sucessão de em-
denominada empresa VRG Linhas Aéreas S.A., ante- pregadores, na forma dos arts. 10 e 448 da CLT, mas
riormente designada de Aéreo Transporte Aéreo S.A, de integratividade de responsabilização, visto que to-
foi adquirida pela GTI S.A. em data de 28 de março das as empresas configuram, na realidade, uma única
de 2007. E com isso houve sucessão de parte do patri- empresa pela inequívoca desconcentração de ativos e
mônio muito significativo para a referida empresa, até apenas a permanência do passivo nas empresas aéreas
porque consta no auto de leilão realizado que o objeto em recuperação judicial.
a ser alienado sob a forma e para os efeitos do art. 60
e parágrafo único da Lei n. 11.101/05 a “UNIDADE E essa conclusão somente reforça a mesma ilação
PRODUTIVA VARIG, VARIG E RIO SUL”, per- já aludida antes, de que toda a parte ativa da empre-
manecendo em recuperação judicial apenas as dívi- sa, viável economicamente, do conglomerado VARIG
das(75). E, ainda, é de conhecimento geral o processo S.A., que se constitui no passado não muito remoto em
de alienação da VARIG para a empresa GOL(76), o que uma das maiores empresas aéreas do país, ou foi des-
indica que todos os negócios realizados, seja por uma concentrada ou foi alienada, restando, nas empresas
ou outra forma, tratam de privilegiar capital em detri- em recuperação judicial, o que em economia se de-
mento do trabalho. nomina ‘parte podre’, i. e., as dívidas incluídas nessa,
No que diz respeito à alienação de parte do pa- o passivo trabalhista e tornadas incomunicáveis seja
trimônio ativo para a empresa VRG Linhas Aéreas pela desconcentração de ativos, seja pela alienação e
S.A., anteriormente denominada de Aéreo Transpor- como empresas saudáveis (ativos), ou seja, aquelas
tes Aéreos S.A, adquirida pela GTI S.A. em data de com viabilidade econômica e financeira.
28 de março de 2007, também não há dúvida de que
E, nesse limite da sobreposição do capital e do
as referidas empresas — Varig Logística S.A. e Aéreo
Transportes Aéreos S.A. — não passam de mero des- lucro em detrimento do trabalho, é empurrada ou ar-
dobramento da primeira, ou melhor, desconcentração rastada para um futuro muito distante a responsabiliza-
do patrimônio em duas novas empresas com a finali- ção das parcelas emergentes dos contratos de trabalho
dade exclusiva de salvar os ativos da empresa. de seus empregados que, afinal, construíram por mais
de meio século o padrão de excelência em matéria de
A empresa VARIG LOGÍSTICA S.A. foi cons-
transporte aéreo.
tituída em 25 de agosto de 2000 e a VEM MANU-
TENÇÃO E ENGENHARIA S.A. em 22 de outubro Essa a razão em concreto do reconhecimento da
de 2001, tendo ambas como acionista fundador majo- responsabilização de todas as empresas de forma soli-
ritário a VARIG S.A. VIAÇÃO AÉREA RIO-GRAN- dária, na forma do art. 264 do Código Civil.
DENSE.
Indicação também que há a mesma situação da
A VARIG LOGÍSTICA S.A. teve por sua funda- Volkswagem, unidade de São Bernardo do Campo(77),
dora e controladora a Varig S.A., dela desmembrando-
ameaçada de fechar (ora em plano de demissão vo-
-se e transferindo o seu controle para a empresa VOLO
luntária); fábrica esta inaugurada há quarenta e sete
DO BRASIL S.A., que pertence ao mesmo grupo da
empresa AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A. anos, com aproximadamente 12,4 mil empregados,
A empresa VEM MANUTENÇÃO E ENGENHARIA sendo cerca de 65% na produção. A referida demissão
S.A. foi transferida — cerca de 90% de ações nomi- em massa de cerca 6.100 empregados, num prazo de
nativas da referida empresa (VEM MANUTENÇÃO dois anos, prende-se a um plano de reestruturação da
E ENGENHARIA S.A.) — para a EMPRESA AERO empresa no país.
— LB PARTICIPAÇÕES S.A. em 9 de novembro de Por certo que a massiva demissão dos trabalha-
2005. dores, no caso da VARIG em razão dos mais diversos
O que se verifica, quando da análise objetiva da problemas econômicos e financeiros pelos quais atra-
situação da VARIG S.A. que gerou uma crise nos ser- vessou a empresa por mais de uma década, não pode
viços de transportes aéreos no país, é que não há a ser confundida com as demissões individuais realiza-

(75)  Plano de Recuperação Judicial, realizado em 08 de maio de 2006, está detalhado no item V — Repactuação das Dívidas Concursais, item 11, com
relação aos credores classe I (aeroviários), estes teriam os seus créditos quitados no prazo máximo de um ano a partir da aprovação do plano e os aero-
nautas, conforme item “b”, ou seja, nas condições originalmente pactuadas.
(76)  28 de março de 2007, por US$ 320 milhões.
(77)  Notícia veiculada na Folha de São Paulo de 22 de junho de 2006 — caderno dinheiro B1, com a seguinte manchete “ Volks ameaça fechar fábrica e
demitir 6.100”.
46 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

das pelas empresas dentro do poder discricionário do Em outros termos, visou a lei mediante o depósito
empregador de produzir os ajustes na esfera produtiva. recursal antecipar os efeitos da sentença sem a eficácia
do trânsito em julgado — coisa julgada material e for-
No caso de demissões coletivas(78), deveria haver
mal, já que pendente algum tipo de recurso —, como
uma política de preservação dos empregos com a in-
forma de proteção do credor trabalhista — polo ativo
versão de recursos para o pagamento de salários por
da relação jurídico-processual — exatamente por con-
determinado período, ou em determinado percentual
formar situação de quase definitividade da execução,
— em casos como o da VARIG —, por exemplo, que
ainda que não configurada imediatidade, dada a neces-
atingiu uma expressiva massa de trabalhadores de todo
sidade do reexame pelos Tribunais superiores provo-
o país.
cada pela interposição dos recursos cabíveis.
O professor Marcio Pochmann, em trabalho já an-
tes referido, menciona sobre essa diferenciação entre A viabilidade dos recursos na esfera trabalhista
as espécies de demissões: “(...) De outro lado, caberia nestes termos concretizaria, em tese, a efetividade da
aprovação de uma legislação adequada que permitis- prestação jurisdicional, no sentido de que a execução
se diferenciar a simples demissão em individual do futura estaria sempre garantida pelo depósito prévio, o
empregado de uma demissão de natureza coletiva de que na prática, no entanto, não se verificou, não só pela
trabalhadores. A experiência italiana do Fundo de In- irrisória previsão do valor, mas principalmente pela
tegração de Salário avança muito neste sentido, uma corrosão do poder de compra da moeda em períodos
vez que busca considerar medidas ativas com objeti- de acelerada inflação.
vos distintos (...)”. O depósito recursal, em períodos de inflação
No entanto, para implementação de uma altera- constante pelos quais atravessou o país nas décadas
ção legislativa válida e eficaz são necessários recursos, de 80 e 90, não se constituiu em fator obstaculizador
pois do contrário não haverá condições de efetividade da esfera recursal, inclusive a meramente protelatória,
de qualquer alteração para a preservação dos empre- pela baixa taxação do valor, assim como também não
gos em casos de demissões em massa de trabalhadores, mais significou garantia de execução futura dada à de-
seja por motivo técnico, econômico ou empresarial. preciação manifesta do valor, em razão da passagem
do tempo.
Os recursos poderiam ser provenientes do Fundo
de Amparo ao Trabalhador (FAT), bem como deriva- A desproporção entre a correção monetária do de-
dos de contribuição de empresas e de empregados. Os pósito recursal procedida pelo banco depositário e o
recursos igualmente também poderiam ser derivados valor do spread bancário — fato, aliás, que se estabe-
de parte dos maciços lucros dos bancos oficiais que lece até o momento atual —, mesmo que mais baixos
centralizam os depósitos judiciais sem qualquer con- os níveis de inflação, impossibilita qualquer conclusão
trapartida em benefício do trabalhador. de paridade ou identidade entre o valor depositado e
aquele devido capaz de ensejar pagamento integral ao
E isto porque, no âmbito do Processo do Trabalho,
credor. E, nesses termos, a interposição de recursos
o recurso ordinário, o de revista e mesmo o extraordi-
no âmbito da Justiça do Trabalho traduz uma das tan-
nário — têm como pressupostos de admissibilidade,
tas facetas da dominação da esfera financeira, já que
entre outros, não apenas a tempestividade, mas tam-
possibilita a aferição de vantagens econômicas não só
bém a efetivação do preparo — pagamento de custas
em favor do devedor, mas principalmente aos bancos
e depósito recursal —, sob pena de não conhecimento
oficiais, que concentram a integralidade dos depósitos
liminar do recurso, o que demonstra a opção do legis-
judiciais.
lador pela efetividade da execução como antecedente
lógico à própria possibilidade de recorribilidade das Para o devedor trabalhista — empresa ou empre-
decisões. E, ainda, foi criado o mecanismo destinado gador privado ou público, sendo este último dispensa-
à satisfação dos direitos já declarados no processo de do por lei do depósito prévio para fins de recurso —,
conhecimento, em razão da passagem do tempo. é muito mais vantajosa a protelação recursal em perío-

(78)  Ideia desenvolvida pelo Professor Márcio Pochmann, em trabalho publicado na Agência Carta Maior. Não à demissão como válvula de escape. Dis-
ponível em: <http://www.marcelamoreira.net/CN02/artigos/arts_det.asp?id=97>.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 47

dos de inflação marcante do que o pagamento imediato E, portanto, parece muito claro que parte do re-
do valor objeto da condenação, já que o fato jurídico ferido lucro deve ser direcionado para a formação do
representado pelo tempo significa a corrosão do poder denominado fundo para as demissões massivas, que
de compra da moeda, não recomposto integralmente poderia ser gerido pelos Tribunais, abrindo espaço
pelos índices de correção monetária trabalhista. Em para que a CEF e o BB, no caso, contribuam com a
síntese, o devedor direciona os recursos (valores) que redistribuição da riqueza em atividade produtiva, e não
seriam destinados ao credor, para aplicações de curto a meramente especulativa do capital.
ou médio prazo que resultam num lucro muito superior Não parece justo que o capital gerado em razão
comparativamente ao valor da condenação trabalhista exclusivamente dos processos trabalhistas e conse-
em último grau de jurisdição, ainda que aplicados os guinte, em decorrência do trabalho ainda que pretérito,
índices de correção monetária e os juros de mora. não seja capaz de gerar benefício ao próprio trabalho,
No que concerne aos bancos, independentemente em ratificação à lógica capitalista que visa maior acu-
dos ciclos inflacionários, a concentração dos depósitos mulação de riqueza.
judiciais, incluídos os denominados depósitos recur- A inversão da lógica financeira, com a utiliza-
sais em bancos oficiais — Caixa Econômica Federal ção do capital em favor da concreção de valores mais
(CEF) e Banco do Brasil (BB) — produz efetiva ge- conformados com ideal de Justiça, é solução sistêmica
ração e apropriação de mais capital em decorrência de significativa de aperfeiçoamento das instituições.
realimentação do próprio capital.
A sistemática de concentração dos denominados 6.  UMA VISÃO PESSIMISTA SOBRE O TRA-
depósitos judiciais em bancos oficiais produz a gera- BALHO
ção de uma maior acumulação de capital ao banco em O trabalho hoje, quando consolidada a ideia de
decorrência do grande volume de capital derivado des- ser uma das mais importantes formas de desenvolvi-
tes depósitos, assim como pela circunstância na qual mento do ser humano, tanto na esfera pessoal quanto
esses depósitos não permanecem estáticos, com a ex- na profissional, e ainda fator de sua inserção definitiva
clusiva finalidade de remunerar ao final do processo o no mundo por lhe proporcionar a satisfação de suas ne-
credor trabalhista no percentual de 6% ao ano, acresci- cessidades básicas, passa indiscutivelmente por uma
do da Taxa Referencial (TR). Por certo, a lucratividade espécie de crise estrutural na medida em que alteradas
aferida pelos bancos com aquisição de títulos da dívida substancialmente as formas de acumulação de capital.
pública com esses recursos lhes proporciona rentabili- Ora, visto que prevalentes as formas de geração de ca-
dade muito superior àquelas remuneradas aos credores pital pelo próprio capital, ou seja, o capital gerando
quando da finalização do processo. capital de forma independente em detrimento da esfera
produtiva, parece óbvio que o papel do trabalho do ser
Em síntese, os bancos oficiais lucram com a con-
humano não mais terá a importância que desempenhou
centração do depósito recursal, sendo que tal lucrativi-
em outros momentos históricos. E talvez em um futu-
dade não é repassada em qualquer medida para efeito ro muito próximo a tendência seja a de desaparecer
de atenuação das desproporções entre capital e traba- ou, no mínimo, constituir-se em diminuta parte de um
lho, mas ao contrário há uma maior acumulação de ca- complexo processo de transformação que se opera na
pital sem qualquer interveniência da esfera produtiva. sociedade capitalista.
Nesse contexto, a CEF e o BB adquirem ativos Por certo, será muito mais produtivo alavancar
lucrativos — não é por outra razão que se posicionam lucros pela esfera puramente financeira, sem qualquer
entre os maiores bancos do país — sem repassar qual- interveniência do trabalho humano. Dado em que a es-
quer valor do lucro em favor dos trabalhadores, que peculação financeira passa a ter papel central na for-
são afinal os destinatários da prestação jurisdicional ma de acumulação de capital em detrimento da esfera
efetivada pela Justiça do Trabalho, instituição pública produtiva, e como tal geradora de empregos, não resta
que garante a manutenção e a concentração de todos os maior futuro para o trabalho humano. E pouco importa
depósitos judiciais, o que traduz em um volume imen- que a economia e a própria sociedade se transformem
so de captação aumentado geometricamente em razão em algo que possa prescindir do homem, mesmo por-
do giro dos negócios, ou seja, o capital gerando mais que valores éticos já estão em acelerada fase de desa-
capital de forma independente. gregação.
48 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

A filósofa Marilena Chauí na conferência “Inte- 8.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


lectual engajado: Uma figura em extinção?”(79) adverte
Revista Economia e Sociedade — Revista do Instituto
sobre a ideologia do que denomina de “política pós-
de Economia da Unicamp, n. 4, jun. 1995.
-moderna”:
A Finança Mundializada. Trad. Rosa Marques e Paulo
(...) A ideologia pós-moderna, sob a ação das Nakatani. São Paulo: Boitempo, 2005.
tecnologias virtuais, faz o elogio do simulacro, A economia de fundos próprios: um novo regime de
cuja peculiaridade na sociedade contemporâ- acumulação financeira. Disponível em: <http: //www.
nea se encontra no fato de que por trás dele
dhnet.org.br/w3/fsmrn/biblitoteca/51_dominique_
não haveria alguma coisa que ele simularia ou
plihon.htm1>, p. 11).
dissimularia, mas apenas outra imagem, outro
simulacro. Revista Economia e Sociedade — Revista do Ins-
tituto de Economia da Unicamp, n. 1, ago. 1992 e
(...) A “política” pós-moderna opera, assim,
três grandes inversões: substitui a lógica da também constante no site <http: //www.dhnet.org.br/
produção pela da circulação (os micropoderes w3/fsmrn/biblitoteca/48_luciano _coutinho.htm1>,
e o nomadismo das singularidades) e por isso p. 01 e 02.
substitui a lógica do trabalho pela da infor- FIORI, José Luís (Orgs.). O Poder Americano. Petró-
mação (a realidade como narrativa e jogos de polis: Vozes, 2004.
linguagem), e, como consequência, substitui a
luta de classes pela satisfação-insatisfação do HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos. O breve
desejo (...). século XX — 1914-1991. São Paulo: Companhia das
Letras, 1997.
Em síntese, em uma era que prevalecem a simu- BELLUZO, Luiz Gonzaga; ALMEIDA, Júlio
lação, como adverte a filósofa, e o nomadismo do ca- Gomes de. Depois da Queda — A economia brasileira
pital, como estrutura primordial de enriquecimento, da crise da dívida aos impasses do Real. Rio de Janei-
muito pouco espaço haverá para o trabalho na forma ro: Civilização Brasileira, 2002.
originalmente em que foi desenvolvida ao longo dos
A desertificação neoliberal no Brasil (Collor, FHC e
séculos.
Lula). 2. ed. Campinas, SP: Editores Associados, 2005.
KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Empre-
7. CONCLUSÕES
go, do Juro e da Moeda. Trad. Mário R. da Cruz. Re-
7.1. Proposição legislativa para a criação do Fun- visão técnica Cláudio Roberto Contador. São Paulo:
do de Demissões Coletivas com a finalidade de pre- Atlas, 1982.
servação dos empregos e manutenção dos contratos de
trabalho em situações específicas de demissões massi- MADI, Maria Alejandra Caporale. Política Monetária
vas de empregados por força de razões de ordem téc- no Brasil: Uma Interpretação Pós-Keynesiana, Tese
nica, econômica ou empresarial. Doutorado em Universidade Estadual de Campinas,
1993.
7.2. Alteração da forma da correção monetária
para os créditos trabalhistas a serem calculados pelas CARDOSO DE MELLO, João Manoel; NOVAIS,
mesmas taxas do spread bancário. Fernando A. História da Vida Privada no Brasil 4:
Contrastes da Intimidade contemporânea. NOVAIS,
7.3. Responsabilização direta dos administrado-
Fernando A. (Coordenador-geral da coleção). SCH-
res públicos — civil, penal e administrativa —, pelas
WARCZ, Lilia Moritz (Org. do volume). São Paulo:
diversas formas de contratações anômalas em detri-
mento do cumprimento da norma constitucional de Companhia das Letras, 1998, capítulo 9.
exigência de concurso público para provimento de SÜSSEKIND, Arnaldo. Um Construtor do Direito do
cargos públicos. Trabalho. GOMES, Angela de Castro; PESSANHA,

(79)  Publicação na obra O Silêncio dos Intelectuais, organização de Adauto Novaes, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, vários autores, p. 37.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 49

Elina G. da Fonte; MOREL, Regina de Moraes (Orgs.). Indústria e Comércio, suc. de “O orientador”, Livraria
Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2004. Continente, 1943.
GOMES, Angela de Castro. História da Vida Pri- Suplemento LTr, Ano XXVI, n. 48/90, p. 250-51.
vada no Brasil 4, Contrastes da Intimidade contem- Art. 2º, da Lei n. 7.789/89 — Art. 2º “Os salários
porânea. NOVAIS, Fernando A. (Coordenador-geral dos trabalhadores que percebam até 3 (três) salários
da coleção); SCHWARCZ, Lilia Moritz (Organiza- mínimos mensais serão reajustados mensalmente pelo
dora do volume). São Paulo: Companhia das Letras, Índice de Preços ao Consumidor — IPC do mês an-
1998. terior, assegurado também o reajuste de que trata o
art. 4º, § 1º, desta Lei”.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Priva-
do, Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribu- Art. 10 da Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989 —
nais, 1983, t. VI. DOU de 1º de fevereiro de 1989.

CLT — Decreto n. 5.452, de 1º de maio de 1943, CLT e legislação específica do FGTS.


primeira edição, publicação A Revista — Trabalho, Súmulas do TST.
TRABALHO INTERMITENTE

Rodrigo Trindade de Souza(*)

INTRODUÇÃO mais urgentes sobre o conteúdo e oferecer respostas


A admissão no sistema jurídico brasileiro do con- para possível aplicação.
trato de emprego com jornada intermitente foi uma das
mais controvertidas matérias da Lei n. 13.467/2017. 1. ORIGENS
Surgiu com objetivos declarados de disciplinar re-
lações até então autônomas, formalizar contratos de a)  Direito comparado
emprego, permitir recusa de acionamentos, sem impo- Ainda que em conformações diferentes, diversos
sição de penalidades; acolher flexibilidade de tempo países aplicam ou já utilizaram o contrato de trabalho
de trabalho, sem limitações de remuneração; adequar intermitente. Flávio da Costa Higa fez completo le-
necessidades ocasionais de mão de obra, sem impo- vantamento de direito comparado e é a partir dele que
sição de pagamento de salários para longos períodos apresentamos algumas experiências internacionais(1).
improdutivos.
A Nova Zelândia é nação reconhecida como a
Também chamado de contrato zero-hora, tem primeira a positivar essa modalidade de contratação.
como característica mais marcante a exclusão do Seu zero-hour contract surgiu com a Employment Re-
cômputo de tempo à disposição do trabalhador como lations Act. Tratou-se, todavia, de experimento rejeita-
período para contagem de jornada de trabalho, asso- do. Depois de mais de uma década, os resultados não
ciado à imprevisibilidade de efetivo acionamento. foram os esperados e verificou-se ausência de benefí-
Entre as diversas alterações trazidas com a Re- cios aos trabalhadores, sem remuneração mínima que
forma Trabalhista, essa parece ser a mais apartada das permitisse subsistência digna. Posteriormente a essa
modalidades contratuais então conhecidas e aplicadas, análise, o parlamento neozelandês votou e aprovou, de
e segue com contornos práticos ainda indefinidos. Em forma unânime, o Employment Relations Amendment
grande parte, isso é resultado da deficiência de redação Act, de 2016, rejeitando o modelo. A partir de então,
e conteúdo das novas regras; mas, essencialmente, re- os contratos devem especificar mínimo de horas de
sulta da dificuldade de compatibilização com diversos trabalho garantidas, dias de semana de execução dos
princípios, objetivos e elementos fundantes do Direito serviços e horários de início e final da jornada.
do Trabalho.
Na Itália, o trabalho intermitente recebeu regula-
Sem qualquer pretensão de esgotamento do tema, ção no art. 13 do Decreto Legislativo n. 15, de 2015,
cumpre ao presente artigo introduzir considerações e n. 81 e há outorga de competência aos contratos

(*)  Juiz do Trabalho no TRT-IV. Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Especialista em Direito do Trabalho pela UDELAR (Montevideo-
-Uruguai) e pela Unibrasil (Curitiba-PR). Professor da disciplina de Direito do Trabalho III da Femargs — Escola da Magistratura do Trabalho do RS.
Professor convidado em cursos de pós-graduação em diversas instituições. Fundador e Vice-Presidente da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do
Trabalho — ASRDT. Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região — Amatra-IV.
(1)  HIGA, Flávio da Costa. Reforma trabalhista e contrato de trabalho intermitente: uma tentativa de aproximação dialógica junto ao senado. In: Suple-
mento Trabalhista LTr, São Paulo, 043, 2017.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 51

coletivos para fixar regras de implantação. A lei, to- ficamente, reconheceu-se afronta aos arts. 4º e 9º da
davia, fixa limites, como faixas etárias em que há per- CLT.
missão da contratação especial. A mesma 3ª Turma do TST voltou a conhecer
O Gesetz über Teilzeitarbert und befristete da matéria no julgamento do Recurso de Revista n.
Arbeitsvertrüge é o instrumento legal alemão para 7627220105020070, de relatoria do Min. Mauricio
contratação intermitente e também estabelece restri- Godinho Delgado. Em fundamentação profunda, ve-
ções, como presunção de duração de dez horas sema- rificou-se afronta aos arts. 7º, XIII, da CRFB, e 58
nais de trabalho e três horas diárias. da CLT. Também reconheceu que a prática da jornada
móvel atenta aos princípios fundamentais da OIT (“o
A preferência por “civilizar” o contrato de tra- trabalho não é mercadoria”) e a princípios constitu-
balho intermitente vem igualmente compartilhada na cionais de valorização do trabalho e emprego, justiça
legislação portuguesa. No art. 159 do Código de Tra- social e subordinação da propriedade à sua função
balho lusitano, exemplificativamente, estabelece-se social. Eis a ementa:
período máximo em que pode viger a intermitência.
Como se verá ao longo desse estudo, nenhuma AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
das diversas limitações legais reconhecidas como ne- REVISTA. JORNADA DE TRABALHO FLEXÍVEL.
INVALIDADE. AFRONTA AOS ARTIGOS 7º, XIII,
cessárias nas experiências internacionais foi observa-
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 58, CAPUT, DA
da no diploma brasileiro. CLT. AFRONTA AO PRIMEIRO DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS DA OIT (— O TRABALHO NÃO
É UMA MERCADORIA —), ENUNCIADO PELA DE-
b)  Experiências brasileiras anteriores à Lei n.
CLARAÇÃO RELATIVA AOS FINS E OBJETIVOS
13.467/2017 DA OIT, DE 1944 (— DECLARAÇÃO DE FILADÉL-
Em período anterior à vigência da Reforma Traba- FIA — ANEXO). AFRONTA A QUATRO PRINCÍPIOS
lhista, empresa estrangeira buscou aplicar contratação CONSTITUCIONAIS CARDEAIS DE 1988: DIGNI-
DADE DA PESSOA HUMANA; VALORIZAÇÃO DO
de intermitência em território nacional. A pesquisa rea- TRABALHO E DO EMPREGO; JUSTIÇA SOCIAL;
lizada por Patrícia Maeda é definitiva e dela nos utiliza- SUBORDINAÇÃO DA PROPRIEDADE À SUA FUN-
mos nessa rememoração jurisprudencial(2). ÇÃO SOCIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS PERTI-
NENTES À JORNADA PADRÃO DE 08 HORAS AO
Desde 1995, a rede de lanchonetes McDonald’s DIA E DURAÇÃO DE 44 HORAS NA SEMANA (DI-
busca introduzir modelo de “jornada móvel e variá- VISOR MENSAL 220). As normas jurídicas heterôno-
vel”, com contratação sem horários fixos, pagamento mas estatais estabelecem um modelo normativo geral,
apenas dos períodos efetivamente trabalhados e des- que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho, de 08
consideração de períodos à disposição. Materializa-se horas de trabalho diárias e 44 semanais (art. 7º, XIII, da
com o funcionário aguardando acionamento em sala CF), que não pode ser flexibilizado em prejuízo do em-
pregado. No mesmo sentido, o art. 58, caput, da CLT —
dentro do estabelecimento, em período chamado de A duração normal do trabalho, para os empregados em
break. Diversas ações judiciais se seguiram, buscando qualquer atividade privada, não excederá de oito horas
reconhecer esse período como jornada de trabalho em diárias, desde que não seja fixado expressamente outro
período à disposição, nos termos do art. 4º da CLT. limite —. Em face desses parâmetros, compreende-se
que a adoção de um regime de duração do trabalho am-
Conhecendo essa situação, em 2011, o Tribunal plamente flexível (de 08 a 44 horas semanais), com evi-
Superior do Trabalho julgou o Recurso de Revista n. dente prejuízo ao trabalhador — principalmente porque
9891900-16.2005.5.09, de relatoria da Ministra Dora afeta o direito à manutenção de um nível salarial mensal
Maria da Costa, 8ª Turma. Ali decidiu-se pela invali- —, implica ofensa a princípios inscritos na Constituição
dade da cláusula contratual que fixava a jornada variá- Federal de 1988 — dignidade da pessoa humana (arts.
1º, III, e 170, caput), valorização do trabalho e emprego
vel. Reconheceu-se que, embora inexistisse vedação
(arts. 1º, IV, e 170, caput e VIII), justiça social (art. 3º,
expressa na legislação brasileira, a situação era pre- I, II, III e IV, e 170, caput) e subordinação da proprieda-
judicial ao empregado, sujeitando-o ao imperativo do de à sua função social (art. 170, III). Relevante também
empregador e transferindo o risco do negócio. Especi- enfatizar que a Conferência Geral da Organização Inter-

(2)  MAEDA, Patrícia. A Era dos Zero Direitos. São Paulo: LTr, 2017. p. 126-129.
52 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

nacional do Trabalho, reunida em Filadélfia em 1944, ao gado vinculado a todo aquele período, não lhe cabendo
declarar os fins e objetivos da OIT, bem como dos prin- ativar-se em outra atividade. No mesmo diapasão, não
cípios que deveriam inspirar a política de seus Membros, tinha conhecimento prévio do valor de seu salário men-
inscreveu, como princípio fundamental, que — o traba- sal, pois percebia pelas horas efetivamente trabalhadas,
lho não é uma mercadoria —. Sob o ponto de vista jurídi- apenas com a garantia mínima de duas horas diárias.
co, a desmercantilização do trabalho humano efetiva-se Dessume-se desse contexto que o benefício do referido
pela afirmação do trabalho digno. Entende-se que a dig- regime de contratação dirigia-se única e exclusivamente
nidade no trabalho somente é concretizada pela proteção ao interesse do empregador, sabedor de que contaria com
normativa e mais precisamente por meio da afirmação o empregado pela jornada integral de oito horas diárias
de direitos fundamentais trabalhistas. Nesse contexto, o conforme lhe aprouvesse e, ainda, podendo estender as
Direito do Trabalho assume papel de destaque, pois a es- jornadas com o pagamento de horas extraordinárias. As-
sência de sua direção normativa, desde a sua origem até sim, a empregadora geria um regime de otimização das
a atualidade, é explicitada no sentido de — desmercan- horas de trabalho de seus empregados e de escalas con-
tilizar, ao máximo, o trabalho nos marcos da sociedade forme a movimentação e a necessidade dos serviços em
capitalista —. Em face desses princípios previstos no seu estabelecimento. Nos períodos de pequena frequên-
cenário normativo internacional, além dos princípios e cia de clientes o empregado trabalharia por poucas horas,
regras constitucionais explícitas em nosso ordenamento e a reclamada não necessitaria pagar pelo tempo no qual
jurídico interno, bem como de normas legais, é inválida o trabalhador, embora não se ativasse na função, fosse
a cláusula contratual que estabelece a chamada — jor- obrigado a reservar o seu dia para atender à possível con-
nada móvel —. Isso porque ela retira, do empregado, a vocação para a jornada de oito horas. Dessa fixação da
inserção na jornada clássica constitucional, impondo-lhe jornada, ainda que proporcional e inferior ao limite le-
regime de trabalho deletério e incerto, subtraindo ade- gal, deve atender às exigências de ambas as partes, com
mais o direito ao padrão remuneratório mensal mínimo. método fixo e não aleatório, como fez a empresa, foca-
Nesse sentido, compreende-se que a decisão recorrida da que estava tão somente na diminuição de seus custos
violou o art. 9º da CLT. Recurso de revista conhecido operacionais, infringindo, inequivocamente, os princí-
e provido quanto ao tema. (RR-762-72.2010.5.02.0070, pios basilares de proteção ao trabalhador e da dignidade
Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de da pessoa humana, e sujeitando o empregado tão somen-
Julgamento: 06.08.2014, 3ª Turma, Data de Publicação: te ao livre arbítrio (sic) patronal, sem a menor seguran-
DEJT 08.08.2014) ça quanto aos aspectos mínimos e formais da relação
contratual, com execrável transferência dos riscos da ati-
No mesmo sentido, há precedente da 7ª Turma vidade econômica para o empregado. Agravo de instru-
do TST, pelo qual se definiu inadmissível contrata- mento desprovido. (AIRR-137000-70.2008.5.01.0014,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
ção sem prefixação da jornada, ainda que reduzida.
Data de Julgamento: 04.06.2014, 7ª Turma, Data de Pu-
Verificou-se que, além de implicar desconhecimento blicação: DEJT 06.06.2014)
completo do valor efetivo do salário, não conseguia o
funcionário, no período sem trabalho, realizar outras Ao que se percebe, o entendimento do Tribunal
atividades. Assim restou ementado: Superior do Trabalho vem sendo de reconhecer ilega-
lidade de jornadas móveis, ao estilo do estabelecido
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE na Reforma Trabalhista. É importante destacar que as
REVISTA — JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E invalidades declaradas pela mais alta Corte Trabalhista
VARIÁVEL — ABUSO DE DIREITO — SÚMULAS
do país não foram baseadas na então ausência de previ-
NS. 23, 221, II, E 296 DO TST. Conforme noticia a de-
cisão recorrida consta do contrato de trabalho cláusula são legal da prática, mas em razão do descumprimento
estipulando jornada móvel e variável, recebendo o em- de ordens normativas mais elevadas, a Constituição e
pregado apenas por aquelas horas trabalhadas. O respec- os tratados internacionais.
tivo modelo de jornada incorpora benefícios à empresa,
atendendo, todavia, apenas às suas necessidades e pre-
terindo, os interesses dos empregados. A possibilidade 2. (IN)COMPATIBILIZAÇÃO COM ELE-
de contratação para jornada inferior ao limite legal com MENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO
salário proporcional obviamente resta autorizada, mas DE EMPREGO
não se admite a ausência da prefixação daquela jornada,
O contrato de trabalho intermitente promove
ainda que reduzida, porquanto é direito do empregado ter
a efetiva ciência prévia de sua jornada diária de trabalho rompimento com os mais importantes elementos cons-
e, consequentemente, do seu salário mensal. Na hipótese titutivos da própria relação de emprego: alteridade,
dos autos a contratação previa a possibilidade de jornada subordinação, pessoalidade, onerosidade e não even-
diária de até oito horas, razão pela qual ficava o empre- tualidade.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 53

a) Alteridade rial, sem qualquer tipo de punição, é situação inovato-


O trabalho objeto da relação de emprego ocorre ria aos contornos clássicos da subordinação.
por conta alheia, na medida em que o empregado não
possui os meios de produção. Detentor, sim, da força c) Pessoalidade
de trabalho, a coloca à disposição, sob promessa de Conforme art. 2º da CLT, a prestação do servi-
recebimento de salário. Para o funcionário, os resulta- ço deverá ser feita exclusivamente por uma pessoa
dos econômicos positivos de seu trabalho são percebi- física. A noção de pessoalidade parte da acepção de
dos a posteriori e em valores inferiores à riqueza que que o trabalho deve ser prestado por um indivíduo
produz, a fim de preservação da mais-valia. Por efeito certo e determinado. As condições humanas próprias
dessa construção, cumpre unicamente ao empregador constituem elemento determinante para contratação e
fornecer os instrumentos de trabalho, responder pela execução das obrigações próprias da relação obriga-
má sorte do empreendimento e não repassar aos traba- cional. O contrato de emprego é personalíssimo (in-
lhadores ônus decorrentes de flutuações de mercado. tuitu personae), ou seja, só pode ser executado pela
pessoa contratada e, portanto, contrapõe-se aos pactos
Em grande parte, o contrato de trabalho intermi-
impessoais.
tente rompe com esse elemento, visto que o emprega-
do não permanece à disposição com recebimento de O contrato de trabalho intermitente minora sobre-
salário, mas é chamado ao serviço conforme deman- maneira a pessoalidade, porquanto reconhece ampla
das empresariais que não controla. Não há garantia de fungibilidade do trabalho executado por diversos fun-
salário para momentos em que há baixa demanda ou cionários, concorrentes na convocação. Formalmente,
quando conveniências administrativas do empreen- pode o empregador promover espécie de competição
dimento impedem a realização dos serviços. Se a in- de tempo de resposta entre empregados: para serviço
termitência de necessidade de trabalho e flutuação de a ser executado por um único funcionário, pode fazer a
mercado são elementos próprios do ônus de quem em- convocação de diversos. Nessa nova figura, o próprio
empregado perde grande parte de sua condição de
preende, o repasse do gravame ao empregado produz
unicidade humana, colocando-se como mais uma das
difícil compatibilização com parâmetro definidor da
diversas, e quase sempre descartáveis, ferramentas de
relação de emprego.
produção.

b) Subordinação d) Onerosidade
Por subordinação subjetiva da relação de empre- Em contrapartida à força de trabalho colocada
go, temos a necessidade de o trabalho ser orientado e à disposição do empregador, no desenvolvimento do
fiscalizado por parte do empregador. Em face do poder processo produtivo, deve corresponder uma retribui-
de mando do empregador, o funcionário tem o dever ção econômica em favor do empregado. A onerosidade
de seguir ordens consideradas lícitas, na medida em é própria de quase todas as relações obrigacionais e
que estiverem dentro do contexto da relação contra- no pacto de emprego distingue-se a partir do elemento
tual. O efeito do empregado não acatar essas ordens é comutatividade: há equivalência entre as prestações
de descumprimento de dever contratual e aplicação de dos sujeitos contratantes e as obrigações “trabalho” e
cláusulas punitivas, que vão da advertência à dispensa “salário” são previamente conhecidas, certas e deter-
por justa causa. minadas, a partir do valor global que possui a perma-
Na nova figura contratual estudada, em grande nência da relação contratual. Assim, a ocorrência de
parte, rompe-se com a subordinação, dado que o em- interrupções contratuais não afeta o salário e faz com
pregado intermitente conta com prerrogativa jurídica que a comutatividade seja identificada pelo valor que
de não acatar chamamento ao serviço. Pode, portanto, possui o trabalho, e não na sua singela quantidade.
deixar de atender o acionamento, rejeitar a realização O contrato intermitente desvencilha-se da onero-
do tarefa, sem que possa ser considerado faltante em sidade da relação de emprego, fixada a partir da co-
seus deveres. A liberalidade de não executar a expec- mutatividade. Nessa nova modalidade contratual, a
tativa do empregador de realização de ordens lícitas, retribuição oferecida pelo empregador é pontual a par-
provocando possíveis prejuízos ao ambiente empresa- tir da exata prestação de trabalho, não há previsão de
54 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

horas trabalhadas e, portanto, também se desconhece o tempo à disposição e de expectativa mínima de ren-
valor do salário. Todo o período em que o funcionário dimento ao empregado com a relação de emprego. Há
permanece no aguardo do acionamento resta desco- rompimento do conceito de comutatividade contratual,
berto de pagamento de qualquer retribuição. O salário o período de espera ao acionamento não é remunerado,
deixa de abarcar o valor global da relação contratual e introduz absoluta aleatoriedade no montante de jorna-
passa a corresponder ao singelo número de horas efe- da e o salário guarda exata proporção com as restritas
tivamente trabalhadas. horas trabalhadas. Contrato de trabalho com jornada
intermitente não é exceção para contrato escrito; ao
e)  Não eventualidade contrário, a forma escrita é obrigatória, conforme art.
452-A, caput, também com redação determinada pela
O contrato de emprego é tipicamente de execução
Lei n. 13.467/2017. Trata-se, enfim, de mais um dispo-
continuada, vez que sua execução se prolonga no tem-
sitivo mal redigido da Reforma Trabalhista.
po de forma indefinida. Embora a continuidade tenha,
inegavelmente, um pressuposto temporal, não é total- O § 3º do art. 443 pretende apresentar o conceito
mente vinculada ao fator tempo. Prova disso é que o de contrato de trabalho intermitente, mas segue a im-
empregado admitido a prazo determinado (arts. 443 precisão do caput em buscar enquadrá-lo como pos-
e 445 da CLT) ou a tempo reduzido, não é, necessa- sível exceção a contratos verbais ou escritos, a prazo
riamente, eventual. O Brasil adota a teoria mexicana, determinado ou indeterminado. Apesar da inadequa-
pela qual a não eventualidade é relacionada ao em- ção, no mínimo de topografia normativa, o dispositivo
pregador: o fazer parte das necessidades normais da apresenta elementos conceituais da nova figura.
empresa. Assim, pouco importa o lapso de tempo em
que é prestado, mas sim a inserção natural da atividade Apesar de ser chamado no dispositivo de “con-
nas necessidades normais da empresa. trato intermitente”, sua dinâmica não implica secção
O trabalho de empregado que é chamado sem na continuidade do negócio jurídico. A relação de em-
qualquer previsibilidade dificilmente se adéqua à or- prego segue a regra de execução continuada e débito
dem conceitual de não eventualidade. Se o trabalho permanente, de modo que não há formação de novos
não for circunstancialmente necessário, mas inserido contratos entre os intervalos de prestação de trabalho.
no dia a dia do empreendimento econômico, não há Da mesma forma, os períodos de ausência de presta-
como haver definição de dias e horários de trabalho ção de trabalho não correspondem a momentos de não
conforme acionamentos eventuais. vigência da relação de emprego. Nessa nova modali-
dade, há permanência temporal da relação emprega-
tícia e a exceção está na contagem de horas de trabalho
3.  POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA
e absoluta imprevisibilidade de salário a ser recebido.
A redação do caput do art. 443, determinada pela Em poucas palavras, não é o contrato que é intermiten-
Lei n. 13.467/2017, acrescentou no final a inusitada te, mas a jornada de trabalho a ele associada.
expressão “ou para prestação de trabalho intermiten-
te”. Substituiu a redação “O contrato individual de O dispositivo exclui os aeronautas do regime
trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, de trabalho intermitente. Aeronauta é profissão re-
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado gulamentada exercida por tripulantes de aeronaves
ou indeterminado”, ou seja, de um lado, coloca o tra- — piloto, comissário de voo e mecânico de voo. A re-
balho intermitente como exceção às formas tácita ou gulamentação da profissão está na Lei n. 13.475/2017,
expressa, verbal ou por escrito; de outro, também faz a qual determina que a atividade seja exercida em es-
com que seja exceção ao prazo determinado ou inde- calas, em regra, mensais e divulgadas com antecedên-
terminado. Em aparente incompreensão de institutos, cia mínima de cinco dias, bem como determinação de
a lei reformadora da CLT não observa que o contrato horários de início e término de voos, serviços de reser-
de trabalho com jornada intermitente não faz exceção va, sobreavisos e folgas. Além disso, os arts. 46 e 47 da
a nada disso. lei especial definem condições próprias de tempo de
A nova modalidade contratual estabelece, sim, sobreaviso e reserva, os quais são incompatíveis com a
espécie diferenciada de módulo de cálculo salarial jornada intermitente, e sua caraterística de amplíssima
e contagem de jornada, subvertendo a concepção de aleatoriedade de acionamento.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 55

4.  CONSTITUCIONALIDADE E CONTRAS- Carteira de Trabalho (art. 13 da CLT) e já não havia


TE COM A JURISPRUDÊNCIA qualquer motivo que induzisse exceção.
Há dúvidas sobre a constitucionalidade da nova Não haveria sentido na obrigatoriedade de pac-
figura, como se percebe pela conclusão da II Jornada tuação escrita se não fosse para que o instrumento
de Direito Material e Processual do Trabalho, promo- contratual indicasse com clareza a condição especial
vida pela Anamatra, em outubro de 2017: de intermitência de jornada, ou seja, ausente expressa
menção escrita, e não se tratando de profissão com jor-
En. n. 73. CONTRATO DE TRABALHO INTER- nada especial, presume-se que o contrato de emprego
MITENTE: INCONSTITUCIONALIDADE. É IN- tem a característica standartizada de possuir jornada
CONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO mínima no módulo constitucional. Somente se reco-
INTERMITENTE PREVISTO NO ART. 443, § 3º, E nhece relação de emprego com jornada intermitente
ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART. 7º, se há cláusula escrita e clara quanto a essa particula-
I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ridade.
POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO
TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO A redação do art. 452-A não traz qualquer limi-
TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E tação para que o instrumento contratual traga regras
ÀS FÉRIAS REMUNERADAS. particularizadas de dinâmica contratual. Ao contrário,
o sistema jurídico nacional estimula as partes para que
Já há pelo menos duas ações diretas de inconstitu- fixem, da forma mais detalhada que entenderem cabí-
cionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal e vel, obrigações e regras gerais de operacionalização
que buscam reconhecimento de inconstitucionalidade do trabalho.
do contrato de trabalho com jornada intermitente(3).
Nesse sentido, o art. 452-B (introduzido pela
Até antes da entrada em vigor da Lei n. MP n. 808/2017) quase não trouxe novidades. Prevê
13.467/2017, a jurisprudência nacional entendia da possibilidade de as partes convencionarem locais de
impossibilidade dessa forma de contratação. Nes- prestação de serviços, turnos de trabalho, formas de
se sentido, o julgamento do Recurso de Revista n. convocação e resposta, bem como meios de reparação
9891900-16.2005.5.09.0004, Rel. Min. Dora Maria recíproca, em caso de cancelamento de serviços agen-
da Costa, 8ª Turma, data do julgamento 23.02.2011. dados. Há duas evidências: primeiro, essas previsões
Também o Recurso de Revista n. 76272201050200400, contratuais já eram possíveis de serem feitas antes da
Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, jul- MP n. 808/2017; segundo, aos itens relacionados no
gamento em 06.8.2014. art. 452-B, podem se somar outros que as partes en-
A partir da aplicação da Lei n. 13.467/2017, en- tenderem convenientes e já não estiverem definidos
tendimentos como os instrumentalizados nessas deci- integral e cogentemente pela legislação.
sões tendem a serem em grande parte superados, caso
haja reconhecimento da constitucionalidade. 6.  GARANTIAS SALARIAIS MÍNIMAS
O trabalhador submetido a contrato com jornada
5.  FORMA E CONTEÚDO intermitente recebe salário calculado unicamente pelo
O caráter de intermitência não se presume e montante de horas trabalhadas. A Lei n. 13.467/2017
deve haver instrumento contratual escrito. O caput do não traz qualquer garantia de mínimo de jornada em
art. 452-A é evidente na designação da formalidade que o funcionário será acionado para o trabalho, mas
desse contrato especial. A redação do mesmo disposi- assegura que o valor pago pelas horas laboradas deve
tivo, determinada pela Medida Provisória n. 808/2017, guardar correspondência com o salário mínimo legal.
explicita o óbvio: que a relação jurídica deve ser regis- A Constituição Federal define garantia de salário
trada em CTPS, ainda que previsto em norma coleti- mínimo para uma jornada de 8 horas. Assim, se esta-
va. Todo contrato de emprego deve ser registrado na belece no art. 6º da Lei n. 8.542/92, o qual também

(3)  São as ADIs ns. 5826/2017 da Federação Nacional dos Empregados em Posto de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo — Fenepospetro
e 5829 da Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas — Fenattel. Ambas têm relatoria
do Min. Edson Fachin.
56 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

fixa os critérios para cálculo do valor-dia (resultado da sui vigência imediata (Súmula n. 131 do TST), sem
divisão por 30 do valor mensal do salário) e do valor- limitação mesmo a prazos ordinários de vacatio legis.
-hora (resultado da divisão pelo número de horas de A principal ideia do salário mínimo é de uni-
trabalho no mês). Conforme estabelecido no art. 58-A, versalização. Por consequência, além de empregados
§ 1º, da CLT, admite-se salário mínimo-mês inferior urbanos e rurais, alcança também trabalhadores do-
ao mínimo mensal quando o trabalho for a tempo par- mésticos (art. 7º, parágrafo único, da CRFB) e servi-
cial. Os valores do salário mínimo-hora e do salário dores públicos (art. 39, § 3º, da CRFB). A Constituição
mínimo-dia, todavia, não poderão ser menores que a igualmente impede diferença salarial por idade (art. 7º,
referência nacional. XXX), fazendo com que as disposições do art. 80 da
As maiores críticas oferecidas à nova modalidade CLT (restrições salariais de menores) restassem revo-
contratual residem exatamente na perspectiva de o em- gadas. Atualmente, aprendizes — menores ou maiores
pregado terminar o mês sem ter recebido convocações — têm direito ao salário mínimo (Súmula n. 134 do
de trabalho suficientes para receber, ao menos, valor de TST).
um salário mínimo mensal. Apesar de o art. 7º, VI, da CRFB, permitir di-
minuição de salário em situações excepcionais e me-
Atualmente, é universal a instituição do salário
diante negociação coletiva, certo é que jamais poderá
mínimo. Praticamente, todas as nações do planeta
haver previsão de salário inferior ao mínimo nacional.
estabelecem níveis civilizatórios abaixo dos quais é
vedado aos particulares acordarem remuneração de Conforme disposto no art. 78 da CLT, mesmo
trabalho-emprego. Assim também se dirige a norma- os trabalhadores por unidade de obra e tarefeiros
tiva internacional: art. 23, item 3, da Declaração Uni- têm direito ao salário mínimo. Nesse sentido, a Lei
versal dos Direitos do Homem; art. 5º da Convenção n. 8.716/93 determina que aos trabalhadores que per-
n. 117 da OIT; e art. 3º da Convenção n. 131 da OIT. cebem remuneração variável (comissão, peça, tarefa)
Todos os dispositivos visam garantir salário mínimo é garantido salário mensal nunca inferior ao mínimo
a todos os trabalhadores subordinados, assegurando incidente na relação.
dignidade de vida. A Consolidação curiosamente faz referência ao
Há duas grandes ordens normativas que cuidam salário “por empreitada”. Autores como Saad com-
de regrar o salário mínimo: a Constituição Federal e a preendem que se pretendeu fixar remuneração mínima
no âmbito de relação diferente da empregatícia(4). Em
lei ordinária. Ambas buscam fundir elementos políti-
razão da incerteza no alcance de valores, a legislação
cos, econômicos e jurídicos, de modo que princípios,
busca limitar a álea para o funcionário, como se perce-
regras, ciências e objetivos fundantes da sociedade de-
be no art. 7º, VII, da CRFB, e no art. 483, “g”, da CLT.
vem sem conhecidos e interpretados em conjunto para
análise do instituto. O art. 78 da CLT segue o objetivo de preservação
de salário ao empregado que recebe por peça ou tarefa.
Em seu art. 7º, a Carta Magna Brasileira coloca Desse modo, o funcionário terá direito ao recebimento
o salário mínimo no grande rol de direitos básicos dos de salário mínimo, ainda que não alcance a produção
trabalhadores urbanos e rurais: necessária para essa base remuneratória. O parágra-
fo único do art. 78 repete a garantia constitucional do
IV — salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente art. 7º, VII. Sempre que o trabalhador for remunerado
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais exclusiva ou parcialmente com base em comissões,
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, terá sempre direito à retirada nunca inferior ao salário
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e mínimo.
previdência social, com reajustes periódicos que lhe pre-
servem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação A generalidade da aplicação do salário mínimo
para qualquer fim; ... alcança também os que executam em residência ou
oficina familiar as obrigações principais do contrato
A essencialidade do salário mínimo é medida até de emprego. Não importa se o cálculo do salário para
mesmo pela compreensão jurisprudencial de que, uma essa modalidade de trabalho é na forma de módulo de
vez decretado em condições de excepcionalidade, pos- tempo, peça, comissão ou tarefa.

(4)  SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. São Paulo: LTr, 2002. p. 101.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 57

A situação do trabalhador intermitente em muito está longe de ser a situação oferecida ao trabalhador
se assemelha à de tarefeiros e comissionistas(5). Em to- intermitente, o qual depende de chamamento.
dos, observa-se a regra geral de que grande parte dos Nesse sentido, refere-se a doutrina portuguesa:
elementos determinantes para recebimento do salário
dependem de condições sazonais da atividade empre- É a disponibilidade do trabalhador — mais do
sarial. Tarefas são encomendadas de acordo com as que o serviço efectivo — que corresponde ao sa-
demandas de mercado e comissões são recebidas con- lário; o trabalhador está, muitas vezes, inactivo
forme aquecimento da atividade econômica. De igual porque o empregador não carece transitoriamen-
forma, convocações para o trabalho são determinadas te dos seus serviços ou o coloca em situação de
a partir de carecimentos empresariais, dependentes das não poder prestá-los, embora mantendo-se ele
condições mercadológicas experimentadas. A variação disponível e, portanto, a cumprir a sua obriga-
de mercado é típico ônus do polo empregador e que faz ção contratual.(6)
reservar possibilidade de grandes aumentos de lucra-
tividade, sem que precise aumentar a contraprestação
Em resumo, a garantia de salário mínimo ao tra-
aos empregados. Coerentemente à regra do monopólio
balhador intermitente visa garantir cumprimento de
empresarial pelos resultados do empreendimento, não
regra constitucional universal, bem como dispositivos
pode haver transferência dos riscos para o funcionário,
celetistas que garantem salário mínimo a empregados
pagando menos de um salário mínimo. A garantia de
remunerados por produção.
salário mínimo ao empregado intermitente segue exa-
tamente essa mesma razão. Apenas o pagamento do valor horário do salário
mínimo é insuficiente para garantir a promessa consti-
Reafirmando e particularizando a regra geral do tucional de que o valor mensal da referência representa
art. 9º da CLT, o art. 117 define a irrenunciabilidade do a ínfima garantia de sobrevivência a partir da venda da
salário mínimo. Trata-se de instituto tutelar básico e, força de trabalho. Assim, direcionou-se a II Jornada de
portanto, de natureza imperativa. Não se há de admitir, Direito Material e Processual da Anamatra, ocorrida
portanto, que cláusula de contrato individual de traba- em outubro de 2017:
lho autorize que empregado intermitente aceite passar
o mês sem direito a salário mínimo.
En. n. 74. CONTRATO DE TRABALHO INTERMI-
Não há dúvidas de que a nulidade de salário infe- TENTE: SALÁRIO MÍNIMO. A PROTEÇÃO JURÍ-
rior ao mínimo deve ser interpretada em consonância DICA DO SALÁRIO MÍNIMO, CONSAGRADA NO
com art. 6º da Lei n. 8.542/92 e art. 58-A da CLT, de ART. 7º, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA,
ALCANÇA OS TRABALHADORES EM REGIME
modo que resta mantida a ideia de proporcionalidade
DE TRABALHO INTERMITENTE, PREVISTO NOS
aplicada aos trabalhadores contratados para jornada ARTS. 443, § 3º, E 452-A DA CLT, AOS QUAIS É
inferior à estabelecida na Constituição. Não há ilega- TAMBÉM ASSEGURADO O DIREITO À RETRIBUI-
lidade em disposição contratual que fixa, para empre- ÇÃO MÍNIMA MENSAL, INDEPENDENTEMENTE
gados de regime de tempo parcial, salário inferior ao DA QUANTIDADE DE DIAS EM QUE FOR CON-
mínimo nacional, desde que respeitada a proporciona- VOCADO PARA TRABALHAR, RESPEITADO O
lidade do salário mínimo horário. SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL, O SALÁRIO
NORMATIVO, O SALÁRIO CONVENCIONAL OU O
A situação do trabalhador intermitente, todavia, PISO REGIONAL.
é diversa. O empregado a tempo parcial sabe, desde
o início, qual o mínimo de salário que receberá men- A concepção fundamente e universal de essencia-
salmente e tem plena possibilidade de compensar lidade do salário mínimo, todavia, deve ser compati-
deficiências remuneratórias para sua sobrevivência, bilizada com a característica do contrato de trabalho
dedicando-se a outras atividades econômicas. Essa de jornada intermitente. O contrato especial traz in-

(5)  Nesse sentido, DELGADO afirma que “o que os preceitos legais fazem é, nada mais nada menos, do que criar mais uma modalidade de salário por uni-
dade de obra ou, pelo menos, de salário-tarefa: o salário contratual será calculado em função da produção do trabalhador no respectivo mês, produção a ser
estimada pelo número de horas em que se colocou, efetivamente, à disposição do empregador no ambiente de trabalho, segundo convocação feita por esse
empregador. (DELGADO, Mauricio Godinho. A Reforma Trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. p. 155).
(6)  FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 17. ed. Lisboa: Almedina, 2017. p. 300.
58 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

trínseca a concepção de que o funcionário pode rejei- salário horário em valor maior que o do salário míni-
tar chamados do empregador, sem importar qualquer mo nacional. Nesse caso, a comparação entre salários
punição. Em aplicação à regra da vedação da condição de empregados deve observar o salário básico, não
potestativa absoluta (art. 122 do CC), a formal potes- acrescido de vantagens pessoais e não compartilhadas
tatividade do empregado não pode servir para obrigar pelo intermitente que busca comparação.
complementações remuneratórias por parte do empre-
gador. Assim, em aplicação analógica ao regime de 7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO
trabalhadores comissionistas e tarefeiros, não se ad-
mite que empregado em regime de intermitência tenha O art. 452-A não se preocupa em delimitar o âm-
sido acionado em ocasiões insuficientes para aferir, ao bito de atuação do contrato de emprego com jornada
final do mês, menos de um salário mínimo. intermitente, ou seja, não define quais são as ativida-
des econômicas ou profissões que podem comportar a
Atente-se que não se considera necessariamente especialidade de contrato, jornada e salário definidos
ilegal o funcionário receber, ao encerrar do mês, me- pela Lei n. 13.467/2017.
nos de um salário mínimo. Mas desde que assim ocor-
ra por efeito do empregado não ter aceito suficientes Para compreender o espaço aplicativo, deve-se
acionamentos para garantir o valor do salário mínimo observar os objetivos da criação da nova pactuação.
mensal. Observando-se o salário mínimo nacional de A contratação com intermitência é forma potencial de
R$ 954,00, se o funcionário em regime de intermitên- precarização da relação de emprego, criando espaços
cia é acionado em ocasiões insuficientes para receber o de prejuízos econômicos aos empregados, redução do
equivalente mensal do salário mínimo, deve o empre- mercado de consumo e de arrecadação de impostos e
gador complementar importâncias, até que se alcan- contribuições previdenciárias. Há ampliação da alea-
ce o valor de R$ 954,00. Todavia, havendo chamados toriedade no valor salarial e aceite de períodos de ina-
suficientes e que, caso integralmente tivessem sido tividade, com aguardo de chamado ao trabalho, sem
aceitos pelo funcionário, implicariam recebimento de qualquer retribuição econômica, o que pode levar a
valor igual ou maior que o valor do salário mínimo sérios problemas econômicos.
mensal, o empregador nada tem a complementar, ain- O contrato de emprego com jornada intermitente
da que ao final do mês pague menos de R$ 954,00. não surge para substituição de contratos de emprego
Da mesma forma que não há legitimidade em esti- standartizados pela nova modalidade, mas para per-
pulação contratual que fixe salário inferior ao mínimo mitir espaço de formalização de trabalhadores autô-
nacional, também são inválidas previsões individuais nomos, não abrigados pelo Direito do Trabalho. A
de salário inferiores às referências de mínimo profis- aplicação dessa concepção obriga, necessariamente, a
sional, normativo e convencional coletivo. O salário limitação racional do âmbito aplicativo.
mínimo nacional convive com outras referências bási- A utilização do novo regime passa, portanto, pela
cas e que podem fixar valores superiores e obrigatoria- identificação de necessidades empresariais que deman-
mente incidentes nos contratos de emprego. São eles: dem utilização irregular, descontínua e imprevisível de
o salário mínimo profissional, o salário normativo, o mão de obra. Havendo circunstâncias excepcionais ou
salário convencional e o piso regional. Sem admitir hi- ocasionais e a necessidade de trabalho for imprevisí-
pótese de discriminação, ao trabalhador intermitente, vel, fora de ciclos regulares, admitir-se-á contratação
também há garantia desses mínimos remuneratórios. temporária. Todavia, fora dessas hipóteses, não será
Também nesse sentido está o Enunciado n. 74 da II possível manter empregados em contratos especiais de
Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, intermitência de jornada. Deve ser considerada ilegal
da Anamatra. a contratação de empregados formalmente intermiten-
O valor mínimo da hora de trabalho somente será tes para atividades habituais, com demandas laborais
a referência básica, caso não haja obrigatoriedade de razoavelmente previsíveis.
pagamento de valores superiores, o que pode ocorrer A essa conclusão, também se chegou na II Jorna-
caso: a) haja aplicação de outras referências salariais da de Direito Material e Processual do Trabalho, pro-
mínimas (salário mínimo profissional, salário norma- movida pela Anamatra, em outubro de 2017:
tivo, salário convencional ou piso regional); ou b) não
haja outros empregados na empresa, com mesma fun- En. n. 90. CONTRATO DE TRABALHO INTER-
ção (submetidos ou não à intermitência) e que recebam MITENTE E DEMANDAS PERMANENTES. 1. É
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 59

ILÍCITA A CONTRATAÇÃO SOB A FORMA DE TRA- A comunicação unicamente pessoal e presen-


BALHO INTERMITENTE PARA O ATENDIMENTO cial é possível, esperando-se que seja documentada,
DE DEMANDA PERMANENTE, CONTÍNUA OU embora a lei não estabeleça esse requisito. Os modos
REGULAR DE TRABALHO, DENTRO DO VOLUME
mais eficazes e seguros devem ocorrer por meio de
NORMAL DE ATIVIDADE DA EMPRESA. 2. É ILE-
GAL A SUBSTITUIÇÃO DE POSTO DE TRABALHO comunicações documentadas, seja em papel, seja em
REGULAR OU PERMANENTE PELA CONTRATA- meio eletrônico. Assim ocorre com cartas, telegramas,
ÇÃO SOB A FORMA DE TRABALHO INTERMI- e-mails e mensagens de texto, incluindo ferramentas
TENTE. 3. O EMPREGADOR NÃO PODE OPTAR próprias de smartphones. Para que a comunicação seja
PELO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITEN- eficaz, deve haver certeza — ou no mínimo forte pre-
TE PARA, SOB ESSE REGIME JURÍDICO, ADOTAR sunção — de que o funcionário a tenha recebido e lido.
A ESCALA MÓVEL E VARIÁVEL DA JORNADA. 4.
A fim de se dotar maior segurança, é importante que o
PRESENTE A NECESSIDADE DE TRABALHO IN-
TERMITENTE, O EMPREGADO CONTRATADO NA
instrumento de contrato de emprego indique com cla-
FORMA DO ART. 443, § 3º, DA CLT TEM DIREITO reza os meios de comunicação que serão utilizados.
SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO, SENDO ILÍCITA Nos estudos desenvolvidos em outubro de 2017,
SUA PRETERIÇÃO OU A OMISSÃO DO EMPRE-
por ocasião da II Jornada de Direito Material e Pro-
GADOR.
cessual do Trabalho da Anamatra, pontuou-se a neces-
sidade de afastar a nova figura contratual nacional do
O mesmo evento científico registrou necessidade
chamado zero-hour contract britânico. Esse sistema
de proibição de trabalho em jornada intermitente em
admite contratação sem qualquer garantia mínima de
atividades de risco:
jornada e remuneração, mas apenas para os chamados
workers, categoria semelhante à dos autônomos na
En. n. 86. TRABALHO INTERMITENTE E RISCO
concepção brasileira, e da Europa continental. Obser-
PARA TERCEIROS. O TRABALHO INTERMITENTE
NÃO PODERÁ SER EXERCIDO EM ATIVIDADES
vou-se que, para qualquer empregado brasileiro — e
QUE POSSAM COLOCAR EM RISCO A VIDA, A mesmo para os equivalente avulsos —, não pode ha-
SAÚDE E A SEGURANÇA DOS PRÓPRIOS TRABA- ver acionamento dependente de condição meramente
LHADORES E/OU DE TERCEIROS. potestativa, sob pena de ilicitude do objeto contratual.
Conclui-se, assim, a necessidade de que os contratos
Por fim, a II Jornada da Anamatra produziu enun- submetidos à jornada intermitente fixem estimativa
ciado reconhecendo inaplicabilidade à categoria dos de serviços a executar, como forma de prover mínima
comerciários, a qual possui regramento próprio: previsibilidade de rendimentos ao empregado.

En. n. 92. CONTRATAÇÃO POR TEMPO PAR- En. n. 84. CONTRATO DE TRABALHO INTERMI-
CIAL DE TRABALHADORES NO COMÉRCIO. O TENTE: CARGA HORÁRIA. COMO O CONTRATO
ART. 58-A E SEUS PARÁGRAFOS, DA CLT, ALTE- DE TRABALHO INTERMITENTE DEVE SER CELE-
RADOS POR FORÇA DA LEI 13.467/2017, NÃO SÃO BRADO POR ESCRITO, DO INSTRUMENTO CON-
APLICÁVEIS AOS COMERCIÁRIOS, EM VIRTUDE TRATUAL DEVERÃO CONSTAR OS PERÍODOS DE
DA APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART. 3º, § 1º PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU A ESTIMATIVA DE
DA LEI 12.790/2013, EM DECORRÊNCIA DA ES- SERVIÇOS A EXECUTAR, A RESPEITO DOS QUAIS
PECIFICIDADE E DA PREVALÊNCIA DA NORMA SE OBRIGA O EMPREGADOR.
MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR. En. n. 85. O CONTRATO DE TRABALHO INTER-
MITENTE NO BRASIL NÃO CORRESPONDE
AO ZERO-HOURS CONTRACT BRITÂNICO. NOS
8.  CONVOCAÇÃO DO EMPREGADO CONTRATOS DE TRABALHO INTERMITENTE,
A essencialidade do conceito de trabalho com É OBRIGATÓRIO INDICAR A QUANTIDADE MÍ-
jornada intermitente está na definição de períodos de NIMA DE HORAS DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS, POIS NÃO SE ADMITE CONTRATO DE
trabalho a partir de convocação por parte do empre-
TRABALHO COM OBJETO INDETERMINADO OU
gador. O § 1º do art. 452 da CLT refere o instrumento SUJEITO A CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATI-
apenas como “comunicação eficaz” e deve ser enten- VA, CONSOANTE ARTIGOS 104, II, 166 II E 122 DO
dido como toda forma de cientificação ao funcionário CÓDIGO CIVIL, APLICÁVEIS SUBSIDIARIAMEN-
sobre necessidade de seu trabalho, com especificação TE À MATÉRIA, NOS TERMOS DO ART. 8º, PARÁ-
dos serviços, dias e horários. GRAFO ÚNICO, DA CLT.
60 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

A convocação do empregado deve ocorrer com convocação, deverão ser remuneradas como horas
três dias de antecedência e esse prazo não é contado extraordinárias. O empregador fica obrigado ao paga-
em dias úteis, mas dias corridos. Também considera- mento, no mínimo, do valor das horas objeto da con-
mos que o prazo é contado em dias de calendário, não vocação, ainda que venha a dispensar o trabalhador de
em horas. cumprir a integralidade do período.
A averiguação do prazo deve ser contado do dia A Medida Provisória n. 808/2017 acrescentou o
em que o funcionário recebeu a comunicação, não do § 4º-A no art. 452 da CLT, fixando que, uma vez cons-
dia em que foi expedida. tatada a efetiva prestação dos serviços pelo emprega-
do, estarão satisfeitos os prazos previstos nos §§ 1º e
Não há obrigatoriedade de o empregador observar
2º do mesmo artigo.
sempre prazo de três dias. Trata-se de prazo mínimo e,
para segurança e organização de todos, recomenda-se O pacto de trabalho em jornada intermitente é
que prazos muito maiores sejam aplicados. modalidade de contrato de emprego e, portanto, se-
gue a indissociável regra da subordinação. O § 3º do
art. 452 da CLT assim faz claro, realçando a faculdade
9.  RESPOSTA OU NÃO RESPOSTA DA CON- formal do empregado em recursar o acionamento para
VOCAÇÃO o trabalho e que esse fato não exclui a obrigação de
A redação original da Lei n. 13.467/2017 trouxe atendimento de ordens lícitas de serviço, emanadas
desigualdade no prazo oferecido ao empregado, o qual pelo empregador.
conta com apenas um dia para resposta. Fornecer trabalho remunerado é obrigação prin-
O objetivo do dispositivo é permitir que o fun- cipal de qualquer contrato de emprego, de modo que
cionário tenha tempo minimamente razoável para ava- pacto que implique inatividade sem remuneração é
liar a oferta do trabalho, podendo buscar organização incompatível com a essência da relação de empre-
pessoal para redefinir compromissos que permitam go e do Direito do Trabalho. A regra deve ser com-
aceitar o serviço. Aplicar contagem em dias levaria à patibilizada com o contrato de jornada intermitente,
possível hipótese em que, se recebida a comunicação mas jamais pode ser inviabilizada. O pacto especial
às 23h55min, haveria 5 minutos para responder, presu- permite que haja períodos sem trabalho, aguardando
mindo-se, no silêncio ou atraso, a recusa. convocações decorrentes de sazonalidades próprias da
atividade econômica. Todavia, o que não se admite,
Nessa situação, não consideramos razoável a con- é que a relação de emprego permita que empregador
tagem em dias, mas em horas. A fim de se preservar sonegue trabalho — e, por consequência, a renda para
período minimamente razoável para o funcionário, a sobrevivência — ao funcionário. Eventuais intervalos
contagem do prazo de resposta ao chamado deve ser de de convocações devem ser apropriados à intermitência
24 horas. Nesse sentido, se dirigiu o texto do art. 452, da atividade, às demandas econômicas ocasionais, mas
§ 2º, com redação dada pela MP n. 808/2017. jamais lastreados em potestatividades mesquinhas do
Não há obrigatoriedade das partes observarem o empregador.
período de um dia (em nosso ver, de 24 horas, inde- Por consequência, admite-se que períodos dila-
pendentemente do esclarecimento posterior pela MP n. tados, sem acionamentos ao trabalho, especialmente
808/2017) para resposta como incontornável. Ao con- se desvinculados de determinantes mercadológicos
trário, estimula-se as partes para que definam períodos ou baseados em critérios discriminatórios, significam
maiores para atendimento da convocação. falta grave do empregador e autorizam despedida in-
Em qualquer hipótese, o empregador não se obri- direta.
ga a reconhecer recusa do empregado, caso passado o
prazo sem resposta. Não há qualquer impedimento de 10.  EFEITOS DA RECUSA À CONVOCAÇÃO
que o empregador acolha aceite do funcionário para
O art. 452, § 4º, prevê pagamento de multa por
convocação, mesmo se respondido depois de esgotado
parte do empregado que aceitar convocação, mas não
o período.
for trabalhar. O dispositivo fixa valor de 50% da remu-
A convocação deve indicar o horário em que o neração que seria devida ao funcionário, prazo de 30
trabalho se desenvolverá. Havendo acréscimo de ho- dias para pagamento e possibilidade de compensação
ras, somando-se período não originalmente objeto de em igual prazo.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 61

A regulamentação do contrato de emprego com art. 452-A da Consolidação, ou seja, a MP não proibiu
jornada intermitente traz regras de penas pecuniárias, a prática de multar funcionário que aceita a convoca-
tanto para o empregado como para o empregador, sem- ção, mas falta ao trabalho. Houve, sim, previsão de
pre que alguma das partes frustre a prestação de traba- que eventual pena pecuniária, para ser aplicada, deve
lho, depois da convocação aceita. ser fixada no instrumento contratual. Ausente cláusu-
la que assim preveja, evidentemente, nenhuma multa
A grande, e pitoresca, inovação está na punição
pode ser imposta.
de funcionário que aceita convocação, mas não com-
parece ao trabalho. No Direito do Trabalho brasilei- Consideramos que, mesmo ausente previsão con-
ro, apenas havia pena pecuniária a empregado atleta tratual de multa, mas ocorrendo de o funcionário acei-
de futebol, nos casos de indisciplina (art. 15 da Lei tar a convocação e, sem qualquer motivo relevante,
n. 6.3654/1976), mas que foi banida pela legislação deixar de comparecer ao trabalho, resta configurada
vigente (Lei ns. 9.615/1998 e 12.395/2011). falha de dever funcional. Dependendo da frequência e
da gravidade, há possibilidade do efeito da aplicação
A multa imposta ao empregado foi reconhecida
de medidas punitivas pedagógicas, que vão da adver-
como inconstitucional na II Jornada de Direito Material
tência à dispensa por justa causa.
e Processual do Trabalho, promovida pela Anamatra,
em outubro de 2017:
11.  PERÍODOS DE INATIVIDADE
En. n. 87. CONTRATO DE TRABALHO INTER- O pacto de trabalho intermitente caracteriza-se
MITENTE. SALÁRIO MÍNIMO E PISO PROFIS-
exatamente pela continuidade de períodos sem trabalho,
SIONAL. MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE.
A MULTA PREVISTA NO ART. 452-A, § 4º, DA CLT,
mas cujo tempo à disposição nem é remunerado, nem
IMPOSTA AO TRABALHADOR QUE DESCUMPRIR é considerado como de ausência da relação contratual.
CONVOCAÇÃO ANTERIORMENTE ATENDIDA, O contrato especial rompe com a compreensão
NÃO É COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONS- clássica do Direito do Trabalho de que jornada de tra-
TITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DO VA-
LOR SOCIAL DO TRABALHO, DA ISONOMIA, DA
balho é medida não apenas pelos períodos de efetiva
PROTEÇÃO DO TRABALHADOR E DA FUNÇÃO execução das obrigações principais, mas também pelo
SOCIAL DA EMPRESA. período em que o funcionário aguarda acionamento
por parte do empregador.
A imposição de multa pecuniária a empregados é A exclusividade não é elemento intrínseco à rela-
situação excepcional e, assim, deve ser analisada. Ape- ção de emprego e, ordinariamente, admite-se que um
nas pode ser aplicada em hipóteses em que a ausência trabalhador acumule mais de um contrato de emprego.
é verdadeiramente injustificada, motivada por desídia, Nos contratos com jornada intermitente, a multiplici-
descompromisso com o empregador e à palavra empe- dade de empregadores passa a ser esperada, permitin-
nhada. Todavia, nas hipóteses de faltas motivadas por do a soma de uma renda de sobrevivência. Se arranjar
motivos relevantes, decorrentes de doenças ou acon- um emprego costuma ser situação tormentosa, traba-
tecimentos imprevisíveis, não poderá haver exigência lhadores submetidos à intermitência terão, agora, de se
da multa. desdobrar nessa difícil tarefa.
O pagamento da multa por parte do empregador O aguardo de chamado pelo funcionário, por con-
não exclui obrigação de também ressarcir o funcio- veniência do empregador, sem que tenha condições
nário em eventuais despesas para deslocamento até o práticas de atender convocações de outros emprega-
local em que ocorreria o trabalho. dores, deve ser considerado como de efetiva jornada
A compensação de que trata o artigo é entre mul- de trabalho. Assim, restou fixado em enunciado da II
tas de igual natureza. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho,
promovida pela Anamatra em outubro de 2017:
A Medida Provisória n. 808/2017 revogou o
§ 4º do art. 452-A da CLT. Todavia, o mesmo diploma
En. n. 89. CONTRATO DE TRABALHO INTERMI-
somou regra do art. 452-B, IV, prevendo que instru- TENTE. PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR
mento contratual poderá estabelecer formato de repa- DENTRO OU FORA DO ESTABELECIMENTO
ração recíproca em caso de cancelamento de serviços DO EMPREGADOR POR CONVENIÊNCIA DES-
previamente agendados nos termos dos §§ 1º e 2º do TE ÚLTIMO. CÔMPUTO COMO TEMPO DE
62 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

SERVIÇO. CONTRATO DE TRABALHO INTER- O funcionário é convocado para períodos de tra-


MITENTE. PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR balho definido na comunicação, de modo que, se o
DENTRO OU FORA DO ESTABELECIMENTO DO chamamento for por um dia de trabalho — o que se
EMPREGADOR POR CONVENIÊNCIA DESTE ÚL-
imagina seja o mais comum —, a interpretação literal
TIMO. CÔMPUTO COMO TEMPO DE SERVIÇO.
NO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE,
do dispositivo leva a crer que o pagamento deverá ser
A TEOR DO ARTIGO 452-A, § 5º, DA CLT, OS PE- diário, pois esse será o “período de prestação de servi-
RÍODOS EM QUE O TRABALHADOR PERMANE- ço” (redação original da Lei n. 13.467/2017). A regu-
CER DENTRO OU FORA DO ESTABELECIMENTO lamentação nacional das diversas verbas de natureza
DO EMPREGADOR PARA ATENDER A INTERES- salarial já é bastante complexa, demandando trabalho
SES, CONVENIÊNCIAS OU NO AGUARDO DE INS- especializado e caro para sistematizar contabilização
TRUÇÕES DESTE ÚLTIMO SERÃO COMPUTADOS de pagamentos de salários mensais. Estabelecer obri-
COMO HORAS OU FRAÇÕES EFETIVAMENTE
gação de adimplemento diário de salário, em recibo
TRABALHADAS.
com a complexidade estabelecida no dispositivo, seria
diabólico para praticamente todas as empresas.
O § 5º do art. 452 da CLT explicitamente deu
redação de que o período de inatividade não será Preferimos salvar o texto do dispositivo oferecen-
considerado tempo à disposição do empregador, de do interpretação mais razoável. Nos termos do art. 459
modo que pode o funcionário prestar serviços a ou- da CLT, a periodicidade máxima para pagamento de
tros contratantes. Houve revogação por parte da MP n. salário é mensal, ainda que calculado em outros mó-
808/2017, mas o mesmo normativo provisório trouxe dulos temporais. Vencida a obrigação, há prazo até o
o art. 452-C, ampliando regramento sobre período 5º dia útil do mês subsequente para adimplemento do
de inatividade. Restou esclarecido nos §§ 1º e 2º do salário, sob pena de incidência de correção monetá-
art. 452-C (repisa-se, com redação dada pela MP n. ria (Súmula n. 381 do TST). Esse deve ser o prazo
808/2017) que, durante o período de inatividade, o em- máximo para pagamento do salário dos trabalhadores
pregado pode prestar serviços de qualquer natureza a submetidos à intermitência: até o 5º dia útil do mês
outros empregadores, seja por meio de pactuação de subsequente à prestação do trabalho, trazendo a inte-
intermitência, seja por outra modalidade de contrato gralidade dos proventos do mês.
de trabalho, inclusive àqueles que exerçam a mesma Nesse exato sentido, houve esclarecimento pela
atividade econômica. Permite-se, portanto, que o em- MP n. 808/2017, a qual somou o § 11 ao art. 452 da
pregado intermitente mantenha múltiplos contratos de CLT e definiu que, caso o período de convocação ex-
trabalho, sejam de emprego, sejam de outros pactos de ceda um mês, o pagamento das parcelas a que se refe-
atividade, como trabalho autônomo, cooperativado ou rem o § 6º do mesmo artigo não poderá ser estipulado
de estágio. por período superior a um mês, contado a partir do
Não há remuneração do empregado intermitente primeiro dia do período de prestação de serviço.
no período de inatividade, pois o tempo de aguardo O rol das parcelas indicadas no § 6º é meramente
não é considerado período à disposição. O § 2º ainda exemplificativo. Condições especiais de trabalho cos-
esclarece que, caso haja, remuneração do período de tumam ser acompanhadas de parcela salarial compatí-
inatividade, restará descaracterizada a contratação na vel, especialmente adicionais. Desse modo, havendo,
forma intermitente. exemplificativamente, labor em horário noturno, bem
como condições insalubres ou perigosas, haverá direi-
12.  PAGAMENTO DE SALÁRIO to de recebimento de adicionais de trabalho noturno,
de insalubridade e de periculosidade. Além disso, par-
O § 6º do art. 452 da CLT determina pagamento
celas não salariais, mas devidas em razão da relação
de salário ao empregado com jornada intermitente “ao
de emprego, também podem ser devidas ao emprega-
final de cada período de prestação de serviço”, mas
do intermitente e regularmente haverão de ser pagas.
não delimita minimamente qual seria esse período.
Nesse caso, incluem-se, por exemplo, vale-transporte,
Aparenta confundir módulo de cálculo de pagamento
diárias e ressarcimento de combustível.
de salário com frequência de adimplemento. A redação
do mesmo dispositivo dada pela MP n. 808 é um pouco Seguindo as definições gerais do art. 464 da CLT,
menos obscura, referindo que o pagamento deve ocor- o § 7º do art. 452 esclarece que o recibo deve indicar
rer “na data acordada para pagamento”. todas as parcelas pagas. Segue-se a regra de vedação
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 63

de pagamento de salário complessivo, nos termos da de um salário mínimo, ainda que somadas rendas de
Súmula n. 91 do TST. Assim, a subversão da orienta- mais de um empregador, jamais terá condições de pre-
ção de descriminação particularizada de parcelas faz carizar ainda mais seus meios de sobrevivência para
crer pagamento apenas da fração salarial básica. destacar valores complementares à Previdência. Sim-
plesmente, exige-se o inexequível.
Não há restrições de pagamento com cheque ou
depósito em conta corrente, observando-se o parágrafo O resultado prático projetado é de se reconhecer
único do art. 464 da CLT e Convenção n. 85 da Orga- que o trabalhador intermitente tem destino reservado
nização Internacional do Trabalho. de desamparo previdenciário. Trata-se de mais uma
triste evidência de inadequação social dessa modali-
dade contratual.
13.  PREVIDÊNCIA SOCIAL
A limitação de responsabilidades do empregador
O contrato de emprego em regime de intermitên-
intermitente segue como objeto da MP n. 808, a qual
cia não exime obrigações de pagar parcelas reflexas,
soma os §§ 13 e 14 ao art. 452 da CLT. Na vigência da
como explicitado no § 8º do art. 452 da CLT. Mantém-
MP n. 808, o auxílio-doença pago pelo INSS ao em-
-se dever do empregador efetuar recolhimentos pre-
pregado intermitente é devido a partir da data do início
videnciários e de FGTS. O recibo, por consequência,
da incapacidade. Não se aplica o art. 60, § 3º, da Lei
também deve indicar contribuições previdenciárias
n. 8.213/1991, o qual prevê regra geral de que, durante
recolhidas, bem como valores do depósito de FGTS.
os primeiros quinze dias consecutivos ao do afasta-
O § 8º, todavia, foi revogado pela MP n. 808/2017,
mento da atividade por motivo de doença, incumbirá
substituindo pelo art. 452-H, assim redigido:
à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário
integral. No mesmo sentido, por aplicação ao § 14, o
Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o
salário-maternidade da contratada para prestação de
empregador efetuará o recolhimento das contribuições
previdenciárias próprias e do trabalhador, e o depósito
trabalho intermitente será pago diretamente pela Pre-
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS, vidência Social, aplicando-se o disposto no § 3º do
na forma da lei, com base nos valores pagos no período art. 72 da Lei n. 8.213/1991.
mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cum-
primento dessas obrigações, observado o disposto no
14. FÉRIAS
art. 911-A desta Consolidação. (Incluído pela MP n. 808
de 2017) A parcela integrante do recibo de salário que de-
manda maior análise é a de férias. Não há qualquer
Esclarece-se, portanto, que há recolhimento de orientação no art. 452, § 6º, sobre aferição do período
INSS e de FGTS sobre o montante mensal pago, com aquisitivo de férias a ser contabilizado — se observada
o devido fornecimento do montante ao empregado. fração de 1/12, quando houver mais de 14 dias, se o
O art. 911-A também foi introduzido pela MP n. fracionamento ocorrer por cada dia do mês laborado
808/2017 e prevê em seu § 1º regra que parece dirigida ou, ainda, se a fração observar, em contagem absoluta,
ao empregado intermitente, o qual fatalmente receberá 1/12, independentemente do número de dias mensais
pequenos valores de seu empregador, ao final do mês trabalhados. Seguindo-se a orientação de hermenêuti-
de trabalho. Estabelece-se que, se o somatório de re- ca justrabalhista da norma mais favorável, pensamos
munerações auferidas dentro de um mês for inferior que deva haver apuração de fracionamento de 1/12 em
a um salário mínimo, poderá haver recolhimento de cada mês em que houve acionamento e trabalho, sem
INSS sobre a diferença. Não havendo recolhimento que necessariamente tenha-se alcançado mais de 14
complementar, o § 2º do art. 911-A cruelmente escla- dias de labor.
rece que o trabalhador não será considerado para fins Coerentemente, o mesmo raciocínio pode ser
de aquisição e manutenção da qualidade de segurado, aplicado em relação ao repouso semanal remunerado,
nem terá cumprido períodos de carência para recebi- de modo que em cada dia de trabalho deva ser remune-
mento de benefícios previdenciários. rado com soma de 1/6 sobre o valor do salário.
A regra de recolhimento complementar parece No trabalho intermitente, as férias são atípicas,
divorciada de senso de realidade. Trabalhador que não pois o empregado recebe valores mensais e propor-
conseguiu nem mesmo receber, ao longo do mês, valor cionais relativos a esse direito. Em paralelo, o § 9º do
64 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

art. 452 garante ao trabalhador a fruição de período BALHO INTERMITENTE, AS FÉRIAS DEVEM SER
anual de 30 dias sem convocação para o trabalho. REMUNERADAS QUANDO DA SUA FRUIÇÃO.
Trata-se de intervalo de tempo que foi previamente
pago nos recibos mensais, de modo que a inatividade Mantém-se a regra do art. 135 da CLT no sentido
não será contemporaneamente remunerada. de que o funcionário deve ser cientificado do período de
férias, com antecedência mínima de 30 dias.
Há dúvidas sobre a constitucionalidade do dispo-
sitivo, na medida em que a Carta Magna prevê férias Antes do período de férias, deverá o empregador
remuneradas acrescidas de um terço (art. 7º, XVII) a pagar 1/3 da remuneração de férias, a qual já parcela-
partir da compreensão de que o remuneração do perío- damente paga ao funcionário, conforme determina o
do deve ser contemporânea à fruição. O pagamento de art. 7º, XVII, da CRFB.
férias não é ordinariamente diluído ao longo do ano, A MP n. 808/2017 trouxe nova regra de férias,
como forma de permitir a utilização dos valores para somando ao art. 452 o § 10. Prevê possibilidade de
custeio do mês de inatividade e, eventualmente, per- parcelamento de férias em até três períodos, conforme
mitir alguma forma excepcional de lazer. Com todas definido nos §§ 1º e 2º do art. 134 da CLT.
as demandas econômicas próprias de um trabalhador
tão precarizado como o intermitente, o pagamento par-
celado de férias fatalmente impedirá que haja reserva 15.  EXTINÇÃO CONTRATUAL
para subsistência no mês sem convocação. Premidos A Medida Provisória n. 808/2017 trouxe regras
pelas necessidades de sobrevivência, os empregados ainda mais precarizantes ao trabalho intermitente.
em regime de intermitência, fatalmente, se verão obri-
gados a seguir trabalhando e, assim, restará esvaziado
a)  Inatividade contratual
o instituto constitucional de férias. Por esse motivo, a
II Jornada de Direito Material e Processual do Traba- Pelo art. 452-D, extinguir-se-á o contrato se não
lho, promovida pela Anamatra, em outubro de 2017, houver qualquer convocação do empregado, decorrido
produziu enunciados específicos: prazo de um ano, contado a partir da celebração do
contrato, da última convocação ou do último dia de
En. n. 73. CONTRATO DE TRABALHO INTER- prestação de serviços. Há, portanto, três possibilidades
MITENTE: INCONSTITUCIONALIDADE. É IN- do dia de início da contagem do prazo.
CONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO
A hipótese de dia inicial coincidente com o da
INTERMITENTE PREVISTO NO ART. 443, § 3º,
E ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART.
celebração do contrato somente ocorrerá caso nunca
7º, I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E tenha ocorrido qualquer convocação, ainda que vigente
POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO o pacto.
TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO A segunda possibilidade é a da contagem a partir
TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E
da última convocação e deve-se atentar que indepen-
ÀS FÉRIAS REMUNERADAS.
de do empregado ter aceitado o chamado ao trabalho.
En. n. 86. FÉRIAS E TRABALHO INTERMITEN-
Assim, tendo ocorrido convocação recusada e nenhum
TE. FÉRIAS. TRABALHO INTERMITENTE. DIAN-
TE DA EXISTÊNCIA DE ANTINOMIA JURÍDICA outro chamado ter se seguido durante o ano, o contrato
ENTRE O DISPOSTO NO § 6º DO ART. 452-A DA CLT poderá ser considerado extinto.
E O DISPOSTO NO § 9º DO MESMO ART. 452-A DA Por fim, tem-se a hipótese de “último dia de pres-
CLT, DEVE-SE INTERPRETAR O ORDENAMENTO
tação de serviços”, de fácil verificação.
JURÍDICO DE FORMA SISTEMÁTICA E UTILIZAR
O CRITÉRIO HIERÁRQUICO PARA SOLUÇÃO DO O art. 452-D utiliza a expressão “será considera-
CONFLITO DE NORMAS. ASSIM, TENDO EM VIS- do rescindido”. Não há esclarecimento se há extinção
TA O ART. 7º, XVII, DA CF/88, QUE DISPÕE SOBRE independentemente da vontade das partes ou se deve
O DIREITO ÀS FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS, haver denúncia. O fato que leva à extinção do pacto é a
OU SEJA, PAGAS NO MOMENTO DO GOZO DO
ausência de convocação, circunstância potencialmen-
PERÍODO DE DESCANSO (CONFORME TAMBÉM
DISPOSTO NO ART. 452-A, § 9º, CLT), O PAGAMEN- te danosa ao empregado, pois se mantêm aguardando,
TO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS APÓS A PRESTA- com limitações de outras atividades, mas não recebe
ÇÃO DE SERVIÇOS (ART. 452-A, § 6º, II, CLT) NÃO por isso. Todavia, igualmente infesta é a perspectiva
ENCONTRA APLICABILIDADE. ASSIM, NO TRA- de desemprego, ainda que em relação contratual de
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 65

pouca efetividade. Pensamos que, portanto, caberá ao da objetividade das regras constitucionais relativas a
funcionário fazer exercer seu direito de ter por reco- aviso-prévio (art. 7º, XXI), à proteção contra dispensa
nhecida a rescisão do contrato. Não havendo mani- sem justa causa (art. 7º, I), à indenização calculada
festação pelo empregado, em aplicação ao Princípio sobre depósitos de FGTS (art. 10, I, do ADCT) e ao
da Continuidade do Vínculo de Emprego, o contrato seguro-desemprego (art. 7º, II).
segue em vigência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
b)  Base de cálculo rescisória
O pacto de trabalho intermitente é uma das mais
É da essência do trabalho intermitente a incon- cruéis formas de contratação do trabalho humano e
sistência de valores alcançados ao longo da relação traz fortes dificuldades de compatibilização com ele-
contratual, trazendo dúvidas sobre base de cálculo de mentos básicos do Direito do Trabalho. As notórias
rescisão. O art. 452-F, com redação dada pela MP n. deficiências de redação da Lei n. 13.467/2017 são par-
808/2017, buscou esclarecer base de cálculo de ver- ticularmente perceptíveis nesse contrato especial e a
bas rescisórias. Define-se que as rubricas de rescisão,
Medida Provisória n. 808/2017 passou longe da pre-
incluindo aviso-prévio, serão calculados com base na
tensão de explicar e civilizar as regras originais.
média dos valores recebidos pelo empregado no curso
do contrato. Para essa média, serão observados ape- Apesar de reprovado e revogado em seu país de
nas os meses durante os quais o funcionário recebeu origem, a Nova Zelândia, e regrado com diversas li-
seu salário, no intervalo de 12 meses ou no período de mitações em diversos países europeus, a opção brasi-
vigência do contrato de trabalho intermitente, se este leira foi o de estabelecimento de contrato de trabalho
for inferior. intermitente, aparentemente, sem regras cogentes nem
Apenas podem ser considerados nos cálculos os mesmo de âmbito de atuação e garantia de salário
meses em que houve convocação, trabalho e salário. mínimo.
Por exemplo, se, nos últimos doze meses, o funcioná- A jurisprudência nacional anterior à Reforma
rio não foi convocado em dois meses, esses não entra- Trabalhista era clara no reconhecimento da prática da
rão como “zerados” na média, mas será considerada jornada móvel/flexível como incompatível com orien-
base de cálculo de 10 meses. tações normativas mais elevadas, especialmente a
Constituição da República. Como bem sabemos, nor-
c)  Verbas rescisórias mas infraconstitucionais, como a Reforma Trabalhista,
são incapazes de subverter nossos mais elevados valo-
A Medida Provisória n. 808/2017 definiu no art.
res de convivência.
452-E que, ressalvados os casos previstos no arts. 482
e 483 da CLT, em qualquer hipótese de extinção do Ainda estamos bastante distantes de definição
contrato de trabalho intermitente, serão devidas verbas das condições aplicativas básicas da nova figura con-
rescisórias por metade para aviso-prévio indenizado e tratual, mesmo porque ainda há diversas questões in-
indenização sobre o saldo do FGTS. Assim, havendo certas acerca de constitucionalidade; se não de todo o
direito a um mês de aviso-prévio, e ocorrendo inde- contrato, de muitas das suas disposições. No futuro,
nização, o valor a ser recebido será o equivalente a espera-se momentos de incertezas sobre a aplicação
15 dias. A multa sobre o FGTS será de 20% sobre os desse novo contrato e, mais uma vez, caberá à juris-
depósitos. prudência nacional corretamente definir elementos
Também há redução de acesso ao saldo do Fundo aplicativos.
de Garantia, limitado a 80% dos depósitos e, simples-
mente, não há autorização de ingresso no Programa de REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Seguro-Desemprego.
DELGADO, Mauricio Godinho. A Reforma Trabalhista
Todas as essas restrições para o empregado in-
no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017.
termitente de acesso a universais programas sociais
São Paulo: LTr, 2017.
estabelecidos em nosso programa constitucional re-
forçam a percepção de inconstitucionalidades. Não FERNANDES, António Monteiro. Direito do traba-
se identifica justificativa para discriminação, em face lho. 17. ed. Lisboa: Almedina, 2017.
66 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

HIGA, Flávio da Costa. Reforma trabalhista e contrato MAEDA, Patrícia. A Era dos Zero Direitos. São Paulo:
de trabalho intermitente: uma tentativa de aproxima- LTr, 2017.
ção dialógica junto ao senado. In: Suplemento Traba- SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. São Paulo:
lhista LTr, São Paulo, 043/2017. LTr, 2002.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E A SUCUMBÊNCIA TRABALHISTA

José Lucio Munhoz(*)

1.  ENTENDENDO A SUCUMBÊNCIA pela parte no processo (sucumbência formal)


Segundo o dicionário Houaiss da língua portu- ou quando, independentemente das pretensões
guesa, o significado da palavra sucumbência encontra deduzidas pelas partes no processo, a decisão
três definições:(1) judicial colocar a parte ou o terceiro em si-
tuação jurídica pior daquela que tinha antes
do processo, isto é, quando a decisão produzir
substantivo feminino. 1. ato ou efeito de sucum-
efeitos desfavoráveis à parte ou ao terceiro (su-
bir. 2. (termo jurídico). rejeição total ou par-
cumbência material), ou, ainda, quando a parte
cial, pelo juiz, do projeto de sentença contido
não obteve no processo tudo aquilo que poderia
no pedido que, junto com suas razões, as partes
dele ter obtido.(2)
lhe encaminham, e que, mesmo tendo sido dado
ganho de causa a uma delas, mas fora dos obje-
tivos que esta pretendia, enseja-lhe recorrer da A existência da sucumbência, portanto, se ca-
sentença do juiz, visando obter um julgamento racteriza na não obtenção da integralidade do pedido
de mérito e evitar, no futuro, uma nova propo- formulado pela parte. Se o juízo acolhe parcialmente
situra da mesma demanda. 3. (por extensão de o pedido da parte (autora ou ré), há a existência da
sentido: direito processual civil) ônus pago pela sucumbência parcial. De fato, caso o autor pleiteie a
parte perdedora num caso de sucumbência. devolução de 100 cabeças de gado e obtenha do juiz
a condenação da ré na devolução de 99, o autor foi
parcialmente sucumbente na sua pretensão apresen-
Para o que nos interessa nesse trabalho, atenta-
tada em juízo, tanto que poderá recorrer da decisão
remos para as definições de contorno jurídico já re-
(afinal, estaria presente, na hipótese, o interesse recur-
feridas na conceituação do Houaiss. Ser sucumbente,
sal, como condição intrínseca para o oferecimento do
portanto, é não ter tido o seu pedido reconhecido pelo
apelo).
juízo, em todo o seu conteúdo, nos termos em que foi
pleiteado no processo, seja na propositura da ação, seja A sucumbência, portanto, tecnicamente, não pode
na defesa. Como nos esclarece Nery Junior, há sucum- ser analisada exclusivamente quanto à denominação
bência: genérica do pedido formulado pela parte (no exemplo
acima, “devolução de cabeças de gado”), mas tam-
...quando o conteúdo da parte dispositiva da bém quanto ao seu inteiro conteúdo numérico (“100
decisão judicial diverge do que foi requerido cabeças”).

(*) Juiz Titular da 3ª Vara do Trabalho de Blumenau. Mestre em Direito pela Universidade de Lisboa. Conselheiro do CNJ (2011-2013). Vice-Presidente
da AMB (2008-2010). Presidente da AMATRA-SP (2004-2006). Vice-Diretor da Escola Judicial do TRT/SC (2016/2017).
(1)  Grande Dicionário Houaiss. UOL. Disponível em: <https://houaiss.uol.com.br/pub/apps/www/v3-3/html/index.php#3>. Acesso em: 25
mar. 2018.
(2)  NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 315 e 316.
68 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

Nesse sentido é o texto expresso do Código de zões” acolhidas), e isso pode afetar simultaneamente
Processo Civil, em seu artigo 86, parágrafo único: “Se as duas partes do processo (CPC, art. 997, § 1º). Em
um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o caso de apelação, se “o pedido ou a defesa tiver mais
outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles,
honorários”. (destaques nossos) A disposição legal a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos
esclarece que apenas se a parte sucumbir em parte demais” (CPC, art. 1.013, § 2º), pois a Corte poderá
mínima do pedido é que as despesas serão suportadas manter ou alterar a decisão, com base nos demais argu-
pela outra. Em análise contrária, portanto, se a sucum- mentos ofertados pelas partes, não operando qualquer
bência “do pedido” for parcial, mas não mínima, as
prejuízo ao amplo direito de defesa delas.
despesas e os honorários serão proporcionalmente di-
vididos entre elas, conforme refere a cabeça do art. 86
do CPC.(3) 2.  HISTÓRICO DA SUCUMBÊNCIA TRA-
Se apenas a denominação genérica do pedido BALHISTA
influenciasse na caracterização da sucumbência, mas A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT
não o seu conteúdo numérico, o dispositivo do artigo foi promulgada em 1º de maio de 1943, sendo preciso
86 do CPC não teria razão de existir. Mais que isso, a lembrar que naquele momento a chamada “Justiça do
parte não poderia sequer ofertar recurso na hipótese
Trabalho” não pertencia ao Judiciário. De fato, a Jus-
de ter o pedido atendido judicialmente (em sua deno-
tiça do Trabalho foi prevista pelo art. 122 da Constitui-
minação genérica), mas não o conteúdo integral dele,
pois ela seria considerada “vencedora” e, desse modo, ção de 1934, mas sem relação com o Poder Judiciário.
sem interesse recursal, o que não teria o menor sentido
(6)
A Constituição de 1937 repetiu em seu art. 139 basi-
(basta imaginar, no exemplo já mencionado, que o au- camente o mesmo conteúdo.(7) Em 02 de maio da 1939,
tor tivesse obtido o ganho na devolução de cabeça de pelo Decreto n. 1.237, Getúlio Vargas criou a Justiça
gado, mas em quantidade de apenas uma, ao invés das do Trabalho, mas caberia a uma comissão nomeada
100 pleiteadas...).(4) pelo Ministro do Trabalho a função de regulamentar o
decreto-lei e de fazer a instalação dela, e isto só ocor-
Convém esclarecer, ainda, que é o “pedido” que
reu em 1941, durante as festividades do 1º de maio, no
baseia a análise da sucumbência, não os “argumentos”
utilizados pelas partes.(5) Assim, se o pedido do autor é Estádio do Vasco da Gama, no Rio de Janeiro.
julgado integralmente procedente, ainda que por razão A CLT, portanto, foi originalmente concebida
diversa da pleiteada inicialmente, ele é o vencedor, não fora dos padrões normalmente observados para o Ju-
cabendo a possibilidade de recurso de sua parte (sal- diciário ou do campo do processo judicial. A reclama-
vo em situações bastante peculiares e que fogem ao ção poderia ser verbal, sem a presença de advogado, e,
objetivo deste trabalho). Do mesmo modo, acontecerá
inexistindo a conciliação, o juízo conciliatório se con-
se o réu for vencedor: com a recusa integral (impro-
verteria em “arbitral” (conforme art. 764, § 2º, ainda
cedência) do pedido formulado na inicial, o requerido
em vigor), embora com a previsão de recursos, o que
não terá interesse jurídico em recorrer, pois a sentença
não o colocará em condição pior do que tinha antes do não é próprio do instituto da arbitragem.
processo. Naquela estrutura administrativa, arbitral, com
Tanto é assim que o artigo 996 do CPC dispõe princípios de informalidade e oralidade, vinculada ao
expressamente que o recurso poderá ser interpos- Ministério do Trabalho, não haveria sentido a previsão
to pela parte “vencida”, ou seja, a que não teve seu de honorários advocatícios pela sucumbência. Apenas
pedido atendido (não aquela que não teve suas “ra- com a Constituição de 1946, a Justiça do Trabalho

(3)  CPC, Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
(4)  Essa circunstância tem importância significativa na análise da sucumbência parcial trabalhista, depois da Lei n. 13.467/17, como veremos mais adiante.
(5)  Até porque os motivos da decisão não fazem coisa julgada, conforme dispõe o art. 504, I, do CPC.
(6)  Constituição de 1934, Art. 122. Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do
Trabalho, á qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I (normas relativas ao Poder Judiciário).
(7)  Constituição de 1937, Art. 139. Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas pela legislação social,
é instituída a justiça do trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recruta-
mento e às prerrogativas da justiça comum.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 69

passou a integrar o Poder judiciário,(8) mas isso não al- Ademais, ainda que o beneficiário da Justiça Gra-
terou os princípios norteadores do processo trabalhista tuita for o vencedor da causa, ele deverá pagar à par-
naquele momento. te sucumbente (vencida) os honorários de advogado
desta, desde que demonstre a perda da condição que
Verificamos, ademais, que a CLT já previa o Im-
originou o benefício, nos termos da Lei n. 1.060/50,
posto Sindical, de modo a permitir que, com ele, os
Art. 11, § 2º: “A parte vencida poderá acionar a ven-
sindicatos pudessem, inclusive, prestar assistência ju-
cedora para reaver as despesas do processo, inclusive
diciária (art. 592, II, d).
honorários do advogado, desde que prove ter a última
Quatro anos depois da Justiça do Trabalho ser perdido a condição legal de necessitada.”
incorporada ao Judiciário, entrou em vigor a Lei
Se mesmo que vencedor o beneficiário terá de
n. 1.060/50, tratando da assistência judiciária gratui-
indenizar a parte contrária, esse dever ainda mais au-
ta aos necessitados, disciplinando o seu art. 2º, caput,
menta caso ele seja o perdedor da causa. E isso decor-
que gozariam dos benefícios da lei, entre outros, aque-
les que precisassem recorrer à Justiça do Trabalho. Por re, ainda, do entendimento do art. 12 da lei, que dispõe
meio da respectiva lei, o beneficiário teria isenção dos que caso o beneficiário recupere sua condição econô-
“honorários de advogado e perito” (art. 3º, V).(9) mica terá que pagar as custas do processo. Se até ao
Estado a parte terá de pagar as custas, parece ser claro
O beneficiário da assistência judiciária gratuita que essa obrigação se faz ainda mais necessária em
não teria que pagar os honorários de seu advogado, face do particular, com as despesas que teve, mesmo
posto que tal assistência seria prestada pelo Estado (ou sendo o vencedor da causa.
por quem as normas legais atribuíssem tal ônus). O
interessante era que, mesmo não tendo despesas com Portanto, nem a própria Lei n. 1.060/50 conce-
advogado próprio, o beneficiário receberia da parte de isenção à parte para o pagamento de honorários ao
contrária os honorários advocatícios, caso vencedora vencedor da causa. Só não terá de fazê-lo caso não
na demanda (art. 11).(10) tenha condições econômicas para isso, como ocorre,
aliás, com qualquer outra dívida de natureza civil. Afi-
No entanto, a Lei n. 1.060/50, ao contrário do que nal, o beneficiário da justiça gratuita não é portador do
se estabeleceu na jurisprudência trabalhista, não isenta- salvo-conduto de provocar o Judiciário sem qualquer
va o beneficiário da gratuidade de justiça de indenizar responsabilidade e sem ter que reparar o dano causado
a parte contrária, no caso de sucumbência (até aquele à parte adversa no caso de improcedência de seus pedi-
momento não havia a instituição da necessidade de se dos. Nesses termos, há decisão do próprio STF:
pagar, no âmbito do processo do trabalho, honorários
advocatícios, fosse beneficiário ou não da gratuidade).
Do art. 12 da Lei n. 1.060/1950 extrai-se o entendimento
A lei não era expressa a esse respeito (inclusive para os de que o beneficiário da justiça gratuita, quando ven-
demais casos de assistência, como a cível) e a isenção cido, deve ser condenado a ressarcir as custas anteci-
concedida quanto aos honorários advocatícios (art. 3º, padas e os honorários do patrono vencedor. Entretanto,
V) fazia muitos crerem que isso se referia aos honorá- não está obrigado a fazê-lo com sacrifício do sustento
rios devidos à parte contrária em caso de sucumbência. próprio ou da família. Decorridos cinco anos sem me-
lhora da sua situação econômica, opera-se a prescrição
Essa talvez não fosse a melhor interpretação, na da dívida. (...). 9. Portanto, o benefício da justiça gra-
medida em que para dever honorários à parte contrária tuita não se constitui na isenção absoluta das custas e
é necessário que haja sucumbência, e a Lei n. 1.060/50 dos honorários advocatícios, mas, sim, na desobrigação
não aborda tal aspecto no art. 3º, V. de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência

(8)  Constituição de 1946, Art. 94. O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgãos: I — Supremo Tribunal Federal; II — Tribunal Federal de Re-
cursos; III — Juízes e tribunais militares; IV — Juízes e tribunais eleitorais; V — Juízes e tribunais do trabalho.
(9)  Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I — das taxas judiciárias e dos selos; II — dos emolumentos e custas devidos aos
Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; III — das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação
dos atos oficiais; IV — das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço
estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos
Estados; V — dos honorários de advogado e peritos.
(10)  Lei n. 1.060/50, Art. 11. Os honorários de advogado e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando
o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º Os honorários do advogado serão arbitrados pelo Juiz até o máximo de 15% (quinze por cento)
sobre o líquido apurado na execução da sentença. § 2º A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive hono-
rários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada.
70 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

econômica do necessitado, propiciador da concessão sucumbenciais seria em favor do sindicato, quando


deste privilégio. Em resumo, trata-se de um benefício este estivesse atuando em defesa dos beneficiários da
condicionado que visa a garantir o acesso à justiça, e assistência judiciária gratuita, e até o limite de 15%,(14)
não a gratuidade em si. (RE 249003 ED, Voto do Mi-
nos termos da Lei n. 1.060/50, regulamentada pela Lei
nistro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em
9.12.2015, DJe de 10.5.2016) n. 5.584/70.
Em 1994, veio a lume o Estatuto da Ordem dos
Especificamente no campo do processo do tra- Advogados do Brasil, pela Lei n. 8.906, que contra-
balho, a Lei n. 1.060/50 acabou sendo expressamente riaria toda a lógica até então prevista em termos de
regulamentada, vinte anos depois, pela Lei n. 5.584/70 titularidade aos honorários advocatícios. De fato, a
que, em seu art. 14, estabelece o seguinte: parte vencedora nas causas deveria receber o bem da
vida pleiteado e, ainda, o reembolso das despesas que
Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que enfrentou para fazer valer esse direito, entre elas, os
se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será honorários advocatícios, ou seja, o ressarcimento de-
prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que veria ser para “a parte”.
pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber sa-
O Estatuto da OAB, no entanto, passou a estabe-
lário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando lecer que os honorários decorrentes da sucumbência
assegurado igual benefício ao trabalhador de maior sa- pertenceriam ao advogado, não mais à parte:
lário, uma vez provado que sua situação econômica não
lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por
ou da família. arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado,
§ 2º A situação econômica do trabalhador será compro- tendo este direito autônomo para executar a sentença
vada em atestado fornecido pela autoridade local do Mi- nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando
nistério do Trabalho e Previdência Social, mediante dili- necessário, seja expedido em seu favor.
gência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta
e oito) horas. Ora, o advogado é o mero representante judicial
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no pa- da parte e não teria qualquer legitimidade fática para
rágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo pleitear, da parte adversa, reparação própria a título
Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o em-
de honorários. Se ele não sofreu qualquer lesão, qual
pregado.
seria o objetivo de receber, ele próprio, o pagamento
de honorários? Ademais, como a própria OAB expres-
A Lei n. 5.584/70 previa, ainda, que todos os in-
samente reconhece, a atuação do advogado não está
tegrantes da categoria deveriam receber a assistência
condicionada ao resultado da demanda.(15)
do Sindicato, não apenas os associados,(11) sob pena de
responsabilização dos diretores por multa.(12) Em com- Assim, os honorários de sucumbência passaram
pensação, as entidades sindicais receberiam, elas pró- a ser equiparados às demais despesas de terceiros in-
prias, os honorários decorrentes dessa assistência.(13) tervenientes ao processo, como peritos, despesas car-
torárias, entre outras, mas com toda a peculiaridade
Desse modo, o trabalhador poderia litigar direta-
própria dessa atuação.
mente na Justiça do Trabalho, por reclamação verbal
ou por advogado próprio, não sendo cabível a con- De imediato, imaginou-se que a previsão de rece-
denação em honorários advocatícios em caso de su- bimento de honorários advocatícios diretamente pelo
cumbência. A única hipótese prevista de honorários patrono serviria para reduzir os custos da parte vence-

(11)  Lei n. 5.584/70, Art. 18. A assistência judiciária, nos têrmos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do
respectivo Sindicato.
(12)  Lei n. 5.584/70, Art. 19. Os diretores de Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições
desta lei ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea a da Consolidação das Leis do Trabalho.
(13)  Lei n. 5.584/70, Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
(14)  Lei n. 1.060/50, Art. 11. § 1º Os honorários do advogado serão arbitrados pelo Juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sôbre o líquido apurado
na execução da sentença.
(15)  A tabela de honorários da OAB/SP, atualizada em 16.05.18, por exemplo, é expressa em apontar tal aspecto no seu item 8: “O desempenho da advo-
cacia é uma atividade meio, e não de resultados. Assim, os honorários contratados serão devidos no caso de êxito ou não da demanda, ou do desfecho do
assunto tratado”. OAB São Paulo. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/servicos/tabelas/tabela-de-honorarios/>. Acesso em: 25 mar. 2018.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 71

dora com tal verba, com a diminuição dos percentuais E talvez os trabalhadores já não tenham mais,
que ela própria teria que pagar ao seu advogado. To- por outro lado, de deixar 20%, 25% ou 30% de
davia, não foi isso que se viu na prática, tendo a OAB seus créditos retidos pelos escritórios para os
mantido inalterada a orientação na tabela de honorá- fins da cobrança dos honorários contratuais,
rios advocatícios de tais profissionais.(16) matéria estranha ao juiz do trabalho, claro,
mas corriqueira nos corredores forenses. Seria
Mesmo os advogados públicos, já remunerados
mesmo uma prática abusiva, a ser analisada pe-
pelo erário, também foram reconhecidos como titu-
los órgãos da ética da profissão, se o advogado
lares dos honorários da sucumbência, nos termos do auferisse, simultaneamente, os honorários su-
Código de Processo Civil, por conta do art. 85, § 19 cumbenciais, os assistenciais e os contratuais.
(“Os advogados públicos perceberão honorários de A conferir.
sucumbência, nos termos da lei”).(17)
Em que pese tal aspecto particular violar a lógica
4.  A REVOGAÇÃO DA LEI N. 1.060/50
até então existente quanto aos honorários decorrentes
da sucumbência, é fato que o instituto se consolidou Seguindo os princípios iniciais do processo do
no ordenamento, tendo sido acolhido como válido e, trabalho, inspirado em sua natureza meramente ad-
portanto, plenamente em vigor e aplicável. Assim, os ministrativa (não obstante a incorporação da Justiça
honorários da sucumbência, como regra, pertencem ao do Trabalho ao Poder Judiciário), não se admitia a
advogado, mas este pode pactuar com o seu cliente condenação da parte sucumbente em honorários ad-
de modo diverso, inclusive abrindo mão dessa verba, vocatícios, salvo quando a parte vitoriosa fosse
conforme entendimento do E. STF (ADI n. 1.194). beneficiária da gratuidade da Justiça e contasse com
a assistência sindical, nos termos da Lei n. 1.060/50 e
De nossa parte, apenas para evitar situações de sua norma regulamentadora (Lei n. 5.584/70).
todo irrazoáveis ou os abusos (de todo incompatíveis
com o Direito), estabelecemos nas sentenças conces- É possível compreender que desde a edição do
sivas de honorários advocatícios de sucumbência que Código Civil de 2002 já estaria alterado o antigo siste-
estes, somados aos contratuais, não podem ultrapassar ma decorrente da reparação das despesas com honorá-
os 30% do total obtido pela própria parte (salvo causas rios advocatícios nos processos trabalhistas. Os artigos
389 e 404 do Código estabeleceram nova regra geral,
de pequeno valor ou sem conteúdo econômico dire-
pois não só valorizaram a importância dos honorários
to),(18) sob pena da verba acessória ser mais significati-
advocatícios,(21) como ainda estabeleceram a necessi-
va que o bem da vida perseguido em juízo.(19)
dade do ressarcimento deles também como perdas e
Muito embora aparentemente não reconheça a danos nas obrigações de pagamento em dinheiro.(22)
competência do Juiz do Trabalho para estabelecer tal Se o regramento do direito comum era de aplicação
limitação, Homero Batista concorda quanto à necessi- da sucumbência mesmo em outros casos de hipossu-
dade de se limitar a abusividade:(20) ficiência (consumidor, pequeno prestador de serviço,

(16)  Como se observa da própria tabela antes mencionada, em seu item 9: “A sucumbência relativa a honorários advocatícios pertence ao advogado do
vencedor da lide, sem qualquer redução nos honorários contratados, em conformidade com o que estipula a lei, descabendo com relação a estes e em
qualquer hipótese a imposição de compensações, reduções ou exclusões”.
(17)  Muito embora se discuta a constitucionalidade desse pagamento, em especial porque os advogados públicos são remunerados por subsídio único e, por
conta disso, argumenta-se que eles não poderiam receber esse plus remuneratório. Ver: CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-23/
sucumbencia-advogados-publicos-inconstitucional-juiz-federal>. Acesso em: 28 mar. 2018.
(18)  CPC, Art. 85, § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz
fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
(19)  Eis o texto que utilizamos nas sentenças: “Os honorários advocatícios podem ser pagos diretamente aos patronos. Caso o contrato da trabalhadora
e seus patronos estabeleça ainda outra parcela honorária, a soma de ambos não poderá ser superior a 30% do valor líquido devido à empregada (aqui
não computadas as parcelas já pagas ou depositadas em FGTS até a data da citação), sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito de um em face
do empobrecimento do outro. Ademais, não teria sentido permitir que a verba meramente acessória pudesse ultrapassar parte significativa do principal,
cujo Direito possui natureza alimentar e social (a quem, ademais, o Direito reconhece a condição de hipossuficiente).”
(20)  DA SILVA, H. B. M. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 140.
(21)  Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
(22)  Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
72 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

segurados do INSS), não teria sentido que apenas nas tributárias), e tendo tais ações a aplicação das con-
ações trabalhistas stricto sensu tal instituto não pudes- sequências decorrentes da sucumbência (em especial
se ser aplicável.(23) quanto aos honorários advocatícios), não fazia o me-
Deve-se ter em conta que aquele que não cum- nor sentido excluir tal instituto das reclamações traba-
pre com suas obrigações legais ou contratuais força a lhistas que envolviam o contrato de emprego. Afinal,
parte credora a buscar seus direitos perante o sistema o sistema jurídico — para ser compreendido como tal
judiciário, tendo custos extras com isso, em especial — deve ter padrão comum de aplicabilidade.
os honorários advocatícios. Logo, não permitir o res- Imaginava-se que a vigência do Código de Pro-
sarcimento da despesa integral seria acarretar danos ao cesso Civil de 2015 iria sepultar de vez qualquer com-
credor, a parte já prejudicada pelo não cumprimento da preensão diversa a respeito do tema, pois o art. 1.072,
obrigação originária. III, revogou expressamente os dispositivos principais
Logo, se o sistema jurisdicional brasileiro permi- da Lei n. 1.060/50, sobretudo aqueles que determina-
tia a reparação dessa despesa por parte dos vencidos vam a aplicação daquele texto nos processos do tra-
(sucumbentes), nos demais procedimentos sujeitos à balho.(25)
intervenção judicial (salvo raras exceções), não teria Assim, os únicos dispositivos da Lei n. 1.060/50
sentido impedir sua aplicação especificamente nas que ainda restaram em vigor tratam apenas de aspectos
lides trabalhistas, até mesmo por conta da natureza relacionados aos patronos ou o modo de indicação do
alimentar desse crédito. Cometia-se uma injustiça advogado que fará a defesa da parte assistida, não mais
especialmente com a parte que mais necessitava da regulando os benefícios ou a concessão dos honorários
assistência e proteção por parte do Estado, cuja hipos- advocatícios sucumbenciais.
suficiência era legalmente reconhecida. O CPC, tal qual o Código Civil já havia feito, res-
Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, que saltou o aspecto da necessidade de reparação dos ho-
ampliou a competência da Justiça do Trabalho,(24) o an- norários advocatícios pelo vencido, também em outros
tigo sistema mostrou-se ainda mais insensato. De fato, dispositivos, como o do art. 85 do Código.(26) E isso
tendo os juízes do trabalho competência para anali- não violava — antes pelo contrário — os princípios
sar processos similares ao do trabalhador empregado do Processo do Trabalho e, portanto, deveria ter plena
(diarista, pequeno prestador de serviço autônomo, de- aplicação nas lides trabalhistas, como, aliás, discipli-
mandas entre sindicatos, eleições sindicais, questões nava expressamente o art. 15 do mesmo diploma.(27)

(23)  Ademais, o direito comum sempre foi fonte subsidiária do Direito do Trabalho, exceto naquilo que contrariasse os princípios específicos deste, tal qual
a antiga redação do parágrafo único do art. 8º da CLT. E a questão de determinar o pagamento de honorários advocatícios nos casos de sucumbência não
afeta em absolutamente nada qualquer princípio do Direito do Trabalho, até porque, estatisticamente, os trabalhadores são os principais beneficiados pelas
decisões trabalhistas e, portanto, os que mais se beneficiariam do sistema da sucumbência. Segundo dados do TST, cerca de 30% das ações trabalhistas são
procedentes ou procedentes em parte, e apenas 8% são julgados improcedentes. Dados relativos ao ano de 2016. Ver: TST. Disponível em: <http://www.
tst.jus.br/documents/18640430/3ca7ff91-e5ee-4309-ff14-187ebc65ff27>. Acesso em: 27 mar. 2018.
(24)  Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II — as ações que envolvam exercício do
direito de greve; III — as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV — os
mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V — os conflitos de competência
entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI — as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes
da relação de trabalho; VII — as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de
trabalho; VIII — a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que
proferir; IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
(25)  Dispositivos da Lei n. 1.060/50 expressamente revogados pelo Código Civil: “Art. 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros
residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais,
todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família. Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I — das taxas judiciárias e dos selos; II — dos emolumentos e custas devidos aos
Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; III — das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação
dos atos oficiais; IV — das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço
estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos
Estados; V — dos honorários de advogado e peritos. Art. 4º A parte, que pretender gozar os benefícios da assistência judiciária, requererá ao Juiz compe-
tente lhes conceda, mencionando, na petição, o rendimento ou vencimento que percebe e os encargos próprios e os da família. § 1º A petição será instruída
por um atestado de que conste ser o requerente necessitado, não podendo pagar as despesas do processo. Este documento será expedido, isento de selos e
emolumentos, pela autoridade policial ou pelo Prefeito municipal. § 2º Nas capitais dos Estados e no Distrito Federal, o atestado da competência do Prefeito
poderá ser expedido por autoridade expressamente designada pelo mesmo.” 
(26)  Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(27)  Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas
supletiva e subsidiariamente.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 73

Inobstante essa situação legislativa, que assegu- pela parte sucumbente, inclusive nas lides trabalhistas
rava a validade jurídica da aplicação dos princípios da (não obstante a posição contrária da Jurisprudência,
sucumbência em seara trabalhista, o TST continuava como já referido). No entanto, caso a parte vencida
mantendo o entendimento restritivo de que apenas aos fosse beneficiária da assistência judiciária gratuita, se-
litígios decorrentes da relação de emprego não seria riam aplicáveis as disposições do Código de Processo
aplicável o instituto, conforme Súmula n. 219 daque- Civil ou alguma outra regra especial de natureza tra-
le Tribunal.(28) Contraditoriamente, no entanto, o TST balhista?
passou a admitir o percentual de honorários previstos Como os principais dispositivos da Lei n. 1.060/50
no CPC (de 10% a 20%), não mais o da Lei n. 1.060/50, já não mais estavam em vigor na seara trabalhista, eis
que era de 15% (justamente pela revogação expressa que revogados expressamente pelo CPC e, ainda, por
da lei). Ora, se o CPC fosse inaplicável aos processos serem incompatíveis com os preceitos normativos e
do trabalho de relações de emprego, por existir legis- princípios estabelecidos na legislação antes referida,
lação própria (ao menos na visão daquela Corte), qual restaria analisar a norma específica que até então re-
seria a justificativa para se aplicar o percentual de ho- gulamentava aquela lei no âmbito laboral, ou seja, a
norários referidos no CPC? Lei n. 5.584/70.(29)
Relembramos que é preciso chamar a atenção Ora, como claramente se observa, a Lei n.
para as duas circunstâncias distintas quanto à sucum- 5.584/70, tanto em seu preâmbulo quando expressa-
bência, para que não restem dúvidas: 1) a aplicação mente consigna o seu art. 14, foi instituída para regu-
geral da regra dos honorários advocatícios em caso lamentar a Lei n. 1.060/50. Deixando esta de existir,
de sucumbência; e 2) e a regra específica a respeito a sua regulamentação (Lei n. 5.584/70) acompanha o
dos honorários advocatícios em caso de sucumbência, mesmo percurso, ou seja, também deixa sua existência
quando existente a hipótese da gratuidade de justiça. jurídica, salvo se compatível com o novo sistema legal
Assim, com o Código Civil de 2002, reforçado daí surgido por conta da revogação.
pela Emenda Constitucional n. 45/04 e mais ainda com E o novo sistema, quanto aos efeitos da sucum-
o Código de Processo Civil de 2015, não havia dúvidas bência e aos honorários advocatícios no caso de bene-
de que haveria a necessidade de reparação das des- ficiário da justiça gratuita, passaram a ser disciplinados
pesas com honorários advocatícios à parte vencedora, no art. 98 do Código de Processo Civil.(30)

(28)  Nesse sentido, a Súmula n. 219 do TST: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os
itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) — Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016. I — Na Justiça do Trabalho, a condenação
ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por
sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que
não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei n. 5.584/1970). (ex-OJ n. 305da SBDI-I). II — É
cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III — São devidos os honorários advocatícios
nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. IV — Na ação rescisória e nas lides
que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código
de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). V — Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em
que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação,
do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). VI — Nas causas em que
a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.”
(29)  Embora tenha ocorrido revogação expressa dos dispositivos da Lei n. 1.060/50, pelo CPC de 2015, impedindo sua aplicação no âmbito do processo
do trabalho, ainda não de todo raro se deparar com pedidos de advogados, decisões de primeiro grau e até com acórdãos de tribunais ignorando tal aspecto:
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50. Cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com base na Lei n. 1.060/50,
bastando ao beneficiário a juntada da prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com os custos do processo, admitida como tal a simples
declaração desta condição, pela parte ou por seu procurador.” (TRT4. 6ª T. Processo RO n. 0020994-25.2015.5.04.0022. Rel. Brígida Joaquina Charão
Barcelos Toschi. 13.07.2017). “Esclareço que o benefício da justiça gratuita não se estende à pessoa jurídica em difícil situação econômica, por ausência
de previsão legal (a isenção prevista na Lei n. 1.060/50 e no artigo 790, parágrafo 3º, da CLT são aplicáveis somente às pessoas físicas — Súmula 6, deste
E. Tribunal). Não conheço do agravo de instrumento... Acordam os magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em
NÃO CONHECER do agravo Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.” (TRT2. 1ª T. Processo
AI n. 0000084-14.2016.5.02.0081. Rel. Willy Santilli. 18.08.17).
(30)  CPC, Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e
os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. § 1º A gratuidade da justiça compreende: I — as taxas ou as custas judiciais;
II — os selos postais; III — as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV — a indenização devida à
testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V — as despesas com a realização de exame
de código genético — DNA e de outros exames considerados essenciais; VI — os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do
tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII — o custo com a elaboração de memória
de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII — os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e
74 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

E o dispositivo referido, em seu § 1º, VI, expres- concessão de um advogado para lhe assistir (além da
samente garante a assistência judiciária aos necessita- isenção de custas ou emolumentos), sendo nesse ponto
dos, compreendida esta na concessão de profissional compatível com a nova ordem legal. De fato, o CPC
para fazer a defesa de seus interesses, ou seja; a gra- buscou garantir ao beneficiário da gratuidade uma as-
tuidade de honorários advocatícios referida no inciso sistência jurídica profissional (“na forma da lei”, se-
não diz respeito àqueles eventualmente devidos pelo gundo o caput do art. 98), o que poderia ser feito pelo
beneficiário à parte contrária, por conta da sua even- sindicato profissional nos termos da Lei n. 5.584/70,
tual sucumbência. sem qualquer conflito.
O que diz o texto é que o beneficiário da gratui- Mas essa situação — a de receber uma assistência
dade não deverá pagar os honorários de seu próprio jurídica profissional para si — nada tem a ver com a
advogado, o qual será fornecido pelo Estado, na forma obrigação de reparar a outra parte, a vencedora, quanto
da legislação própria. às despesas por ela efetuadas com o seu advogado. E,
nesse ponto, o Código de Processo Civil não deixou
Mesmo no bojo da Lei n. 1.060/50, não havia dis-
margem a dúvidas, pois disciplinou o tema de modo
posição expressa de eventual isenção do pagamento
expresso, no § 2º, do art. 98 (“A concessão de gra-
dos honorários de sucumbência pela parte beneficiária
tuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário
da Justiça gratuita. Uma coisa é obter assistência judi-
pelas despesas processuais e pelos honorários advo-
ciária própria (concedida pela Lei, seja por intermédio
catícios decorrentes de sua sucumbência”).(31)
do Estado, seja pela intercessão dos sindicatos), outra
é ficar isento da necessidade de reparar a parte vence- Por consequência, já não mais persistia em sede
dora, desde que isso, por óbvio, não lhe afete a própria trabalhista a regra especial dos honorários sucumben-
sobrevivência, como já referido anteriormente. ciais (devidos à parte contrária), garantidos apenas ao
obreiro e quando ele estivesse assistido por entidade
Podemos admitir, assim, que o disposto na Lei n.
sindical. Essa possibilidade, ademais, violava o princí-
5.584/70, neste ponto específico (assistência judiciária
pio de tratamento processual isonômico entre as partes
concedida ao beneficiário da gratuidade), não é incom-
(art. 139, I, do CPC).(32) Parece ferir a lógica e o senso
patível com as disposições do Código Processual Ci-
comum apenas uma das partes ter direito a honorários
vil. De fato, a Lei n. 5.584/70, complementando agora
advocatícios e, ainda, apenas se o seu advogado tives-
as normas do processo civil, refere que a assistência
se sido ofertado pelo sindicato profissional (até por-
judiciária ao trabalhador beneficiário será prestada
que, como vimos, os honorários passaram a ser direito
pelo Sindicato da categoria profissional, ainda que
do advogado, não mais do sindicato).
o favorecido não seja associado à entidade sindical
(art. 18). Portanto, a assistência judiciária, nos termos Entende-se equivocada a argumentação até então
da Lei n. 5.584/70, garante ao cidadão beneficiado a existente em alguns julgados,(33) no sentido de conce-

para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX — os emolumentos devidos a notários ou registra-
dores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de
processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
(31)  Os demais parágrafos do art. 98 são assim redigidos: “§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor
demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais
obrigações do beneficiário. § 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.
§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que
o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais
que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º,
inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva. § 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida
fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao
juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata
o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento”.
(32)  Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I — assegurar às partes igualdade de tratamento...
(33)  HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. ... Não obstante o art. 4º da Lei n. 1.060/50 tenha sido revogado pelo CPC atual, a mesma regra consta do art.
790, § 3º, da CLT e do art. 14, § 1º, da Lei n. 5.584/70, encontrando também correspondência, agora, nos arts. 98 e seguintes do CPC.” (TRT4. 7ª T.
Processo RO n. 0020627-37.2015.5.04.0204. Rel. Wilson Carvalho Dias. 04.05.2017). A contradição nesse posicionamento se faz ainda mais evidente, ao
reconhecer a aplicabilidade do novo CPC, pois este especifica com clareza que os honorários são devidos em todos os casos de sucumbência, como regra
geral, ainda que recíproca, mesmo por parte do beneficiário da Justiça gratuita (cuja cobrança ficaria suspensa por cinco anos, aguardando a melhora da
condição econômica do beneficiado, quando então restaria extinta a obrigação).
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 75

der os honorários advocatícios no processo do traba- ficiária dessa assistência, a parte deveria reparar o seu
lho, mesmo depois da revogação da Lei n. 1.060/50 oponente processual pelas despesas com os honorários
pelo CPC, por conta do quanto disposto no art. 790, advocatícios, proporcionalmente quanto aos pedidos
§ 3º, da CLT.(34) O caput de tal dispositivo trata das julgados de modo contrário ao pleiteado.
custas processuais e, portanto, o reconhecimento da
Afinal de contas, se o advogado é o credor da ver-
condição de beneficiário da gratuidade não lhe garantia
ba honorária de sucumbência, segundo o Estatuto da
qualquer pagamento de honorários, mas tão somente a
Advocacia, porque a parte beneficiária da gratuidade
isenção das despesas processuais.
estaria isenta desse pagamento ao particular? Somente
Até a Lei n. 1.060/50, não havia qualquer norma em casos de inexistência de recursos próprios é que,
garantindo a condenação de honorários advocatícios nos termos legais previstos no CPC,(35) o pagamento
pela sucumbência no processo do trabalho, ante a sua não ocorreria, passando a estar extinta a possibilidade
nítida origem administrativa e arbitral. Com aquela de cobrança do crédito, depois do transcurso de cinco
Lei (aplicável aos processos do trabalho — art. 2º), foi anos.
instituída a obrigação do pagamento dos honorários
E esse novo sistema fazia corroborar o princí-
de sucumbência apenas aos beneficiários da Justiça
pio da razoabilidade que, afinal, deve conduzir todo o
gratuita, o que acabou sendo regulamentada pela Lei
campo de aplicabilidade do Direito, pois este deixa de
n. 5.584/70, como antes referido (15%, com o valor
existir quando não mais presente aquela.
destinado para o Sindicato assistente). Logo, o art. 790,
§ 3º, da CLT, jamais tratou dos honorários advoca- Nunca nos pareceu justo ou correto alguém acio-
tícios, mas tão somente de custas! nar a máquina judiciária para chamar uma parte em
juízo — que corre sérios riscos econômicos em caso
Ocorre que aquela sistemática foi completamente
de não comparecimento, perda de prazo ou confusão
alterada, pelo Estatuto da OAB, pelo Código Civil,
de datas (e que, ainda, tem de contratar advogado, jun-
pela EC n. 45 e, até então, pelo CPC de 2015. Por tais
tar documentos, preparar cópias, elaborar defesa, se
normas, os honorários passaram a ser devidos também
deslocar ao fórum com representantes e testemunhas,
nos processos do trabalho e, agora, pertencentes aos
etc.) — por pedidos destituídos de qualquer funda-
advogados (que, por sua vez, podem negociar essa re-
mento fático ou legal, gerando prejuízos ao particular
gra com os seus clientes). Nos casos dos beneficiários
e ao Estado, e sair absolutamente ileso, sem qualquer
da Justiça gratuita, estes tinham garantia de assistência
risco ou despesa.
judiciária própria sem custo (pelo Estado ou pelos Sin-
dicatos), mas não havia dispensa deles no pagamen- Esse procedimento, que lamentavelmente não era
to dos honorários da parte contrária, caso vencidos, de todo incomum nos processos do trabalho, violava
nos termos expressos do CPC (nem mesmo pela Lei o dever que cada um possui diante da sociedade, em
n. 1.060/50, como esclarecemos antes, inclusive com especial, o de não causar dano a outrem (neminem
decisão do STF a respeito da matéria). laedere) e o de ressarcir os prejuízos indevidamente
causados.
Desse modo, o beneficiário da justiça gratuita,
no processo do trabalho, pelas regras decorrentes de Do mesmo modo, não fazia o menor sentido o em-
uma interpretação sistemática da Lei n. 5.584/70, do pregador não cumprir suas obrigações legais, deixando
Código Civil (e ainda mais realçadas com a EC n. 45, de pagar o direito devido aos empregados no momento
ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho) e correto e, ainda, não reparar todos os prejuízos causa-
do CPC, poderia usufruir da assistência judiciária gra- dos por conta desse inadimplemento. Parecia-nos ser
tuita, concebida essa na isenção de custas, despesas atentatório aos princípios do Direito que o trabalhador
processuais e na concessão de advogado por parte de não recebesse o que lhe era devido, tivesse de contratar
seu sindicato profissional. No entanto, ainda que bene- um advogado, ingressar com uma ação judicial (com

(34)  § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o
benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou
declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
(35)  CPC, Art. 98. § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
76 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

deslocamentos ao fórum, cópias de documentos, dili- não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado
gências para localizar e contatar testemunhas, espera da causa.
para receber seus valores) e no final das contas não ser § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra
integralmente reparado do seu prejuízo. a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver
assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
Desnecessário referir que, pela sua importância, § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
os honorários advocatícios podem ser deferidos mes- I — o grau de zelo do profissional;
mo que sem pedido expresso formulado pelas partes, II — o lugar de prestação do serviço;
conforme estabelece a Súmula n. 256 do STF.(36)
III — a natureza e a importância da causa;
IV — o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exi-
4.  A SUCUMBÊNCIA E A LEI N. 13.467/17 gido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará
Baseados nos preceitos antes referidos, nossas
honorários de sucumbência recíproca, vedada a compen-
decisões, desde 2006, normalmente impunham aos sação entre os honorários.
empregadores inadimplentes a condenação em hono-
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que
rários advocatícios, correção monetária pelo INPC e não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo,
responsabilidade integral pelos recolhimentos previ- créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações de-
denciários não efetivados oportunamente, de modo correntes de sua sucumbência ficarão sob condição sus-
que o trabalhador pudesse receber, posteriormente, o pensiva de exigibilidade e somente poderão ser executa-
valor equivalente ao que efetivamente teria usufruí- das se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado
da decisão que as certificou, o credor demonstrar que
do caso os seus direitos tivessem sido observados na
deixou de existir a situação de insuficiência de recursos
época própria. que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
Ao trabalhador que vem a juízo para pleitear mais passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
do que realmente tenha direito, temos aplicado o mes- § 5º São devidos honorários de sucumbência na recon-
mo procedimento, ou seja, a condenação em ressarcir venção.
as despesas que indevidamente ocasiona, em especial,
o ônus de pagar os honorários advocatícios ao advoga- O novo sistema celetista, portanto, estabelece que
do da parte contrária. os honorários advocatícios devem ser ressarcidos ao
advogado da parte vencedora, ainda que nos casos de
Consequentemente, com base nesse nosso his- sucumbência recíproca.
tórico de atuação jurisdicional, saudamos positiva-
mente essa alteração específica promovida pela Lei n. Quanto ao beneficiário da assistência judiciária
gratuita, ele gozará da isenção referente ao seu próprio
13.467/17, conhecida como a Reforma Trabalhista,(37)
advogado (providenciado pelo sindicato profissional
pela inclusão do art. 791-A na CLT, instituindo nos
ou outros serviços de assistência jurídica fornecidos
processos do trabalho, agora expressamente, a obri-
pelo Estado), na forma da Lei n. 5.584/70, mas terá de
gação no pagamento dos honorários advocatícios da
pagar os honorários da outra parte, em caso de sucum-
parte adversa, inclusive nos casos de sucumbência re-
bência, ainda que parcial.
cíproca. O texto legal se encontra assim redigido:
Só ficará isento desse encargo o beneficiário da
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa pró- gratuidade, caso não tenha condições econômicas
pria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados para fazê-lo, estando extinta a obrigação se as condi-
entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de ções econômicas dele não se alterarem no prazo de
15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da li- dois anos depois do trânsito em julgado da decisão, na
quidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, forma do § 4º. Verifica-se aqui que o prazo legal da

(36)  Súmula n. 256. É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do Código de Processo
Civil.
(37)  Convém deixar claro que, embora não sendo objeto deste trabalho, somos contrários ao conjunto revelado pela reforma trabalhista, seja pelo atropelo
legislativo de sua tramitação (que menosprezou a importante construção democrática e plural necessária para um texto legal de tamanha envergadura), seja
pelo grande retrocesso social decorrente das muitas mudanças contrárias aos interesses dos trabalhadores, que na nossa opinião amplia a distância entre
ricos e pobres. Esse posicionamento, obviamente, não nos impede de analisar aspectos pontuais da reforma e dimensionar seus prós e contras, inclusive
nas suas muitas repercussões jurídicas.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 77

extinção da obrigação difere dos cinco anos previstos no necessidade de reparar os prejuízos daí advindos em
art. 98, § 3º, do CPC, e isso pela necessidade de compa- caso de sucumbência.(39)
tibilizar o instituto à mesma regra prevista para a pres- Havendo normativa expressa celetista a respeito
crição trabalhista intercorrente (art. 11-A da CLT),(38) dos honorários, agora instituída pela Lei n. 13.467/17,
pois não teria sentido o tratamento diverso dos mes- normas gerais da Lei n. 5.584/70, CPC ou Código Ci-
mos institutos relacionados à extinção das obrigações vil somente serão aplicadas de modo subsidiário, ou
decorrentes do processo do trabalho, pelo transcurso seja, desde que compatível com esse tipo especial de
do tempo. processo e desde que não seja contrário ao que agora
Não se vislumbra a possibilidade do princípio resta precisamente estabelecido (art. 769 da CLT).(40)
de responsabilização decorrente da sucumbência ser Quanto à procedência parcial, o juiz deverá arbi-
declarado inconstitucional. Afinal, inexistem normas trar os honorários de sucumbência recíproca, vedada a
constitucionais que impeçam a responsabilização da- compensação entre os honorários, conforme estabele-
quele que não cumpre com suas obrigações, obrigando cido no art. 791-A, § 3º, da CLT.
a outra parte a buscar em juízo o que lhe é de direito.
Também não há previsão na Carta Magna que impeça Como tivemos oportunidade de ver anteriormen-
a responsabilização daquele que vai à Justiça preten- te, a parte é sucumbente sempre que seu pedido (assim
der mais do que lhe é devido. Nesse sentido, ademais, compreendido não só a denominação dada a ele, mas
o entendimento dos Magistrados do Trabalho de Santa também seu conteúdo numérico ou monetário) não for
Catarina, em seu Encontro Institucional de 2017: integralmente atendido pelo juízo. No exemplo mi-
nistrado antes, indicamos que a parte será sucumben-
te não apenas se não receber as cabeças de gado que
Enunciado n. 35: INSTITUIÇÃO DE HONORÁRIOS
solicita, mas também se receber menos do que as 100
ADVOCATÍCIOS PELA MERA SUCUMBÊNCIA.
CONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a disposi- cabeças que compõem o seu pedido.
ção do artigo 791-A, § 4º da CLT (nova redação) que Haverá sucumbência parcial em seu pedido, no
prevê a cobrança de honorários advocatícios em deman- mesmo exemplo (e podendo recorrer da decisão), sem-
das trabalhistas pela mera sucumbência.
pre que o juiz lhe dê qualquer número de cabeças de
gado menor do que as 100 pleiteadas. Se receber 90
Apenas interpretação demasiada elástica quanto cabeças, a parte será sucumbente parcial no seu pedido
aos princípios poderia justificar a tese da inconstitu- e poderá dele recorrer.
cionalidade, mas essa visão acabaria por desconstruir
todo o instituto, inclusive em outras áreas, coisa da Ao ser sucumbente na inteireza de seu pedido, a
qual nunca se debateu em nosso sistema. Afinal, o parte deve pagar honorários advocatícios ao patrono
pequeno devedor junto às instituições financeiras tam- da parte vencedora (art. 791-A. “Ao advogado, ainda
bém se encontra em situação de desigualdade social e que atue em causa própria, serão devidos honorários
econômica, a vítima de um delito, o pequeno produtor, de sucumbência...”).
a mulher desempregada em face do ex-marido empre- Tal qual antes mencionado, a parte só não será
gado, o consumidor, entre tantas outras situações, ca- condenada a pagar honorários ao advogado da parte
racteriza a supremacia de uma parte sobre a outra. E contrária, se ganhar integralmente ou sucumbir apenas
nenhuma dessas situações autoriza o uso do processo, de parte ínfima de seu pedido (CPC, art. 86, parágrafo
para trazer outra pessoa às barras dos tribunais, sem a único). Não sendo parte “ínfima” (pela compreensão

(38)  Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente ini-
cia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida
ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.
(39)  No entanto, diversos articulistas defendem a inconstitucionalidade da sucumbência recíproca, tal qual Denis Einloft: “A reforma necessita uma correção
de rumos, especialmente, sua adequação à ordem constitucional que norteia não somente o Direito, mas especialmente, o Processo do Trabalho. Não pode-
mos tomar a aplicação isolada da reforma divorciada dos princípios constitucionais, especialmente o acesso efetivo e real à Justiça do Trabalho, duração
razoável do processo, acesso à ordem jurídica justa. Novamente lembramos que os institutos da litigância de má-fé é que se prestam a disciplinar o mau
ajuizamento ou a lide temerária, e não, os custos processuais, como a sucumbência recíproca.” (DENIS, R. E. Sucumbência — Art. 791-A. In: SEVERO,
Valdete Souto e outros (Coords.). Comentários à Lei n. 13.467/17: contribuições para um enfrentamento crítico. Porto Alegre: Editora HS, 2017. p. 182).
(40)  CLT. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for
incompatível com as normas deste Título.
78 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

subjetiva do caso concreto) do pedido, a sucumbên- mente na denominação do pedido (não quanto ao valor
cia gerará o dever de pagar os honorários advocatícios ou quantidade dele), apenas em algumas circunstâncias
correspondentes (proporcionais) ao quanto perdeu de específicas, excepcionais, em decorrência da natureza
sua pretensão (Art. 791-A, § 3º Na hipótese de pro- do pleito, quando essa individualização (quantifica-
cedência parcial, o juízo arbitrará honorários de su- ção), pelo autor, se torna muito difícil ou impossível.
cumbência recíproca, vedada a compensação entre os Exemplo disso é o pedido de reparação dos danos
honorários). extrapatrimoniais. Nesse caso, a parte autora até pode
Em razão do texto legal não abordar a sucum- prever um valor para a sua dor, mas tal aspecto é deve-
bência quanto ao “pedido”, mas sim quanto “à causa” ras subjetivo, pois cada pessoa pode ter uma posição
(além da referência expressa de que o valor dos hono- diversa sobre o mesmo tema. Um juiz pode entender
rários será calculado sobre o valor que resultar da li- que o dano verificado poderia ser compensado com o
quidação de sentença), pode levar alguns a argumentar valor de R$ 10 mil e outro magistrado definir o valor
que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de R$ 150 mil para a reparação do mesmo prejuízo.
observará o rol dos pedidos acolhidos ou rejeitados, Assim sendo, nenhuma quantificação ou valor pode
pela sua denominação, desprezando-se o seu conteúdo ser de todo considerado “indevido”.
quantitativo ou monetário. Nesses termos, é o pensa- Assim, caso haja pedido de danos morais no valor
mento de Mauro Schiavi:(41) de R$ 100 mil, mas a sentença defira apenas R$ 15
mil, o autor não terá de pagar honorários advocatícios
De nossa parte, a sucumbência a justificar ho- à parte contrária por conta dessa diferença (R$ 85 mil),
norários advocatícios ao reclamado tem que uma vez que, quanto ao pedido propriamente dito (da-
ser de improcedência total dos pedidos, ou de nos morais), não houve sucumbência ante a própria
algum destes. Por exemplo, o reclamante for- dificuldade na definição de qual seria o valor devido
mulou os pedidos A, B, C, D, mas sucumbiu em para a hipótese. Nesse sentido, ademais, a Súmula
parte no pedido A, que se refere a horas extras, n. 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano mo-
já que a jornada acolhida pelo juízo foi inferior ral, a condenação em montante inferior ao postulado
à declinada na inicial, não haverá sucumbência na inicial não implica sucumbência recíproca.”
recíproca a justificar honorários advocatícios
ao reclamado. Outra hipótese desde já imaginada no processo
trabalho diz respeito quanto ao pedido que dependa
de uma análise pericial técnica, pois a parte autora
No entanto, não podemos nos esquecer de que a
não teria condições de, antes de sua realização, saber
sucumbência se apresenta quando não atendido o obje-
o conteúdo numérico ou monetário representativo do
to do pedido, em seu conteúdo numérico, circunstância
direito que imagina possuir. Assim, o simples reconhe-
que até justifica a legitimidade e o interesse recursal.
cimento do direito, diante disso, ainda que o conteúdo
Tratando-se do processo do trabalho, dificilmen- numérico seja inferior ao pleiteado, não ensejará con-
te, teremos aqui circunstância similar ao exemplo das denação por conta de eventual sucumbência parcial.
cabeças de gado. Porém, certamente, existirão pedidos
De fato, por se tratar de um conhecimento espe-
que comportem uma denominação mais ampla (como
cífico, a parte não tem condições de prever se a insalu-
“horas extras”), mas com delimitação numérica ou
bridade será de 10%, 20% ou 40%, ante a ausência de
monetária de seu conteúdo (20 horas/mês, por exem-
noção técnica a respeito do tema. Nem mesmo o advo-
plo). Nessas hipóteses, se a sucumbência for ínfima, a
gado ou o juiz possuem conhecimento suficiente para,
parte não terá de pagar honorários advocatícios (pará- previamente, sabe qual a hipótese aplicável ao caso. O
grafo único do art. 86 do CPC) e, de contrário, caso a pedido, portanto, somente será devidamente integrado
sucumbência for parcial ou total, terá de fazer o res- em seu conteúdo numérico ou monetário posterior-
pectivo pagamento. mente à realização da perícia técnica ou, quiçá, apenas
É salutar referir que os honorários de sucumbên- após o trânsito em julgado da decisão. Assim, pleitea-
cia podem ter sua regra apurada com base exclusiva- do pelo Autor a insalubridade em grau máximo (40%),

(41)  SCHIAVI, M. A Reforma Trabalhista e o Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017. p. 83.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 79

caso a perícia a reconheça no grau mínimo (10%), não 5.  PECULIARIDADES DOS HONORÁRIOS
haverá que se falar em sucumbência parcial. ADVOCATÍCIOS PERANTE A JUSTIÇA DO
TRABALHO
A mesma regra se aplica ao pedido de reparação
dos danos por acidente de trabalho ou doença profis- a)  Ação de conhecimento
sional (extensão da lesão, percentual de incapacidade Uma das primeiras questões atinentes aos hono-
para o recebimento de pensão, dificuldades específicas rários advocatícios é compreender em quais causas tra-
enfrentadas pelo paciente, tratamentos necessários, balhistas ele é aplicável e se ele seria devido também
tempo de recuperação, etc.), que não permite ao Au- nos procedimentos da fase de execução de sentença.
tor, previamente, estabelecer devidamente o seu con- Por ser norma especial, compreende-se que sua
teúdo. Assim, pelo mesmo princípio daquele previsto interpretação deve ser restritiva. O caput do art. 791-A
na Súmula n. 326 do STJ, não haverá sucumbência utiliza a palavra “causa” em duas vezes no mesmo pa-
parcial nessas situações, caso o pedido tenha conteúdo rágrafo, o que nos deixa a nítida sensação de que os
monetário superior ao que vier a ser estabelecido na honorários advocatícios são devidos apenas nas dis-
decisão judicial. cussões relacionadas ao processo principal ou mais,
O mesmo pode-se dizer de outras parcelas traba- precisamente, na fase de conhecimento. O caput ainda
dispõe que os honorários serão fixados sobre o valor
lhistas, caso seja impossível ao autor definir seu con-
da liquidação, da causa ou benefício econômico, sendo
torno com a devida certeza, como as diferenças não
estes também aspectos relacionados à ação principal,
depositadas de FGTS. Ainda que o autor tenha convic-
ou seja, ao processo propriamente dito, não aos inci-
ção da inexistência integral dos depósitos, ele certa-
dentes ou recursos nele eventualmente existentes.(43)
mente não teria condições de previamente estabelecer
o quantitativo exato das diferenças, inclusive com os Neste particular, portanto, o legislador foi restri-
juros, as multas e a correção monetária. Os compro- tivo (talvez pela própria natureza do processo do tra-
vantes e modos de cálculos respectivos, no exemplo, balho), de modo que não serão aplicados honorários
ficam em poder da empresa, e não teria sentido exigir advocatícios em recurso ordinário, recurso de revista,
previamente uma ação de produção antecipada de pro- recurso extraordinário em matéria trabalhista, agravo
va (CPC, art. 381 e seguintes) contra a ré, para que o de petição ou de instrumento, impugnação de cálculos,
autor pudesse formular seus pedidos em outra ação. embargos declaratórios, à penhora ou à liquidação.
Afinal, o processo deve ser simples e célere, não for- Ante a natureza de ação, ainda que incidental,
mal e complexo. Deve-se reduzir procedimentos, não compreensível se entender pela aplicação dos honorá-
ampliá-los, de modo a garantir o princípio Constitu- rios na reconvenção (conforme expressamente previs-
cional da celeridade.(42) to no § 5º do art. 791-A) e também na ação rescisória
(como, aliás, já definido na Súmula n. 219, II, do
Sempre que a razoabilidade do caso concreto se TST).(44)
impuser, o juiz poderá deixar de aplicar a sucumbên-
cia recíproca, caso o pedido tenha dificuldade além
do normal para ser quantificado previamente. De todo b) Ações diversas da relação de emprego
modo, caso a sucumbência seja integral em relação ao As ações que não derivem da relação de emprego,
respectivo pedido, será aplicada a regra geral, devendo como aquelas decorrentes da representação ou eleição
a parte pagar honorários advocatícios com base no que sindical, anulatória e prestação de trabalho autônomo,
pleiteou em juízo quanto ao item específico. já tramitavam na Justiça do Trabalho sob a regra da

(42)  CF, art. 5º, LXXVIII — a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
(43)  CLT, Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por
cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível
mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
(44)  Só não compreendíamos a posição do TST neste tema, constante da Súmula n. 219 (anteriormente à Lei n. 13.467/2017), de prever verba honorária
em ação rescisória de sentença trabalhista, se a posição daquela Corte era de que nesta não havia honorários! Se na ação principal (reclamação trabalhista)
não havia honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, parecia claro que não haveria que se falar em honorários na ação judicial que visasse a
desconstituição daquela.
80 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

sucumbência e dos honorários advocatícios, conforme como de hábito. Caso os Embargos de Terceiro fossem
estabelecido na Súmula n. 219 do TST. Todavia, tais julgados improcedentes, não haveria muita dificulda-
ações seguiam os preceitos previstos no CPC a res- de para se reconhecer qual das partes seria a sucum-
peito dos honorários advocatícios. Com a entrada em bente. No entanto, caso o Embargante fosse o vitorioso
vigor da Lei n. 13.467/17, essas ações terão o mesmo na demanda, os honorários advocatícios (e também as
procedimento específico quanto aos honorários advo- custas e despesas daquela ação) seriam devidos não
catícios daqueles previstos para a relação de emprego, pelos sucumbentes no processo autônomo dos embar-
eis que o caput do art. 791-A não faz qualquer distinção. gos, mas sim pelo que teria dado causa à constrição
Para a finalidade de apuração dos honorários indevida.
advocatícios e dos demais efeitos decorrentes da su- De fato, por vezes, ocorre de nem o autor/exe-
cumbência, não mais se diferenciam os processos quente nem o réu/executado (os quais podem ser par-
trabalhistas stricto sensu dos demais tipos de ação. tes obrigatórias dos Embargos de Terceiro(47)) terem
Tratando-se de processo sujeito à competência da indicado o bem à penhora e, assim, se tal constrição se
Justiça do Trabalho, a regra da sucumbência, inclusi- afigurar ilegítima, não terão aqueles o dever de pagar a
ve recíproca, passa a ser uniforme, pois não cabe ao verba honorária, pois não teriam dado causa à ilegali-
intérprete distinguir onde a lei não o fez. Assim, ante dade. Esse aspecto se mostra bastante comum nos pro-
a necessidade de termos um sistema processual traba- cessos trabalhistas, onde o próprio oficial de Justiça
lhista uniforme, as ações ajuizadas a partir da vigência ou o Juízo, em algumas ocasiões, acabam definindo os
da Lei n. 13.467/17 e que antes tramitariam na Justiça bens objeto da constrição, sem qualquer intervenção
do Trabalho em condição sujeita aos honorários apli- das partes. Tal natureza especial em sede trabalhista
cáveis conforme as regras do CPC, agora passarão a parece justificar com maior ênfase o não cabimento
ter o tratamento dispensado pela CLT ao tema, ou seja, dos honorários advocatícios nesse tipo de ação, pois o
com os percentuais próprios, sem acréscimos quando juiz do trabalho (representando o Judiciário da União)
dos recursos ou dos trâmites de execução etc. não poderia condenar ele próprio (União) ao ressarci-
Quanto às ações sem relação de emprego e ajui- mento de tal verba.
zadas antes da nova lei, elas seguirão no sistema an- Em circunstâncias assim, o terceiro prejudicado
terior, diante da natureza bifronte da verba honorária, poderia ajuizar ação própria para o ressarcimento dos
como veremos mais à frente. prejuízos que o ato eventualmente lhe acarretou, mas
obviamente não poderia obter na Justiça Federal, por
c)  Embargos de Terceiro exemplo, os honorários advocatícios de sucumbência
por parte da União, uma vez que essa verba não é de-
Por ser igualmente considerado processo de co-
vida no processo do trabalho.
nhecimento, pela mesma lógica poder-se-ia, agora, en-
tender por serem devidos honorários em Embargos de
Terceiro, tal qual é reconhecido em Súmula do STJ,(45) d)  Mandado de Segurança
mas isso é algo que ainda vai demandar alguma con- No que diz respeito ao Mandado de Segurança na
trovérsia na jurisprudência.(46) esfera laboral, também não se afigura cabível a con-
Afinal, convém mencionar, tal qual previsto na denação em honorários advocatícios, embora a ação
Súmula n. 303 do STJ, que nos Embargos de Terceiro mandamental possua natureza de processo de conhe-
há uma relação causal determinante para o arbitramen- cimento. É que a Lei que rege o MS constitui norma
to dos honorários advocatícios, não decorrendo essa especial e, portanto, se sobrepõe à regra geral. E a Lei
obrigação simplesmente da sucumbência processual, n. 12.016/09, em seu art. 25, estabelece não serem

(45)  Súmula n. 303 do STJ: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.
(46)  Não obstante, existe a Súmula n. 98 do E. TRT/SC contrário a esse entendimento, mas deve-se ressaltar que tal decisão foi tomada antes da Lei
n. 13.467/2017: “EMBARGOS DE TERCEIRO. VERBA HONORÁRIA. INDEVIDA. Por se tratar os embargos de terceiro no processo do trabalho de
incidente processual da execução, indevido o pagamento da verba honorária, quer de natureza sucumbencial, quer assistencial”.
(47)  CPC, Art. 677, § 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal
quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 81

devidos honorários advocatícios nos mandados de se- se recusa a receber os valores, por entender que o pro-
gurança,(48) sendo tal tema objeto de Súmula do STF.(49) cedimento adotado (bem como o valor devido) está
incorreto. Nessas hipóteses, o juiz pode simplesmente
Nem se pretenda argumentar que pudesse ser pos-
liberar os valores ao trabalhador e extinguir o proces-
sível a condenação em honorários advocatícios nos ca-
so, declarando a quitação exclusivamente dos valores
sos de recurso em Mandado de Segurança, depois de
pagos, sem análise de mérito do tema de fundo, a ser
2015, por força da aplicação do art. 85, § 1º, do novo
provavelmente definido em ação própria. Ou, caso já
CPC,(50) pois essa norma de natureza geral acabaria por
existente ação discutindo a rescisão por justa causa,
desvirtuar o objetivo da regra especial prevista para o
pode-se determinar o apensamento dos processos, para
respectivo processo, o que não faria o menor sentido
decisão conjunta. A discussão travada, o litígio, não diz
lógico-jurídico.(51)
respeito à consignação em pagamento, propriamente
dita, mas sim à rescisão contratual (que será debatida
e) Ação de Consignação em Pagamento em outro processo) e, em razão disso, também não se
No que diz respeito à Ação de Consignação em vislumbra a possibilidade de honorários de sucumbên-
Pagamento, arriscaríamos indicar que, embora tenha cia na consignatória.
natureza de ação autônoma (declaratória), não seriam Todavia, caso na consignação venha a se instalar
devidos honorários advocatícios, diante da ausência de vontades resistidas (o que é possível de ocorrer, em-
litígio. Na absoluta maioria das vezes, a ação consig- bora raramente), controvérsias a respeito do titular do
natória perante a Justiça do Trabalho visa tão somente direito ao recebimento do valor consignado, daí talvez
liberar o consignante da responsabilidade pelo paga- fosse o caso de se falar em sucumbência pela parte
mento da verba, por alguma dúvida a respeito de quem vencida. Caso a empresa, por exemplo, faça o depósito
deva receber o valor ou simplesmente pelo fato de o do valor em juízo, na ação consignatória, por conta
devedor não encontrar o paradeiro do credor. do falecimento do trabalhador e, no entanto, apareçam
A parte consignante, assim, vem a juízo deposi- duas companheiras dele se dizendo titulares do direito,
tar o valor que reconhece dever (sua obrigação pri- instalando o litígio, ao decidir o processo, o juiz pode-
mária), para se liberar de eventuais consequências ou rá condenar a parte sucumbente na demanda a pagar os
encargos adicionais decorrentes da mora (do atraso no honorários advocatícios.
pagamento da parcela). Na ação, ela pede ao juiz que
destine o valor a quem de direito, em caso de dúvida f) Processo sem advogado
(em especial quando um trabalhador falece e a empresa
Nos casos em que a parte vencedora (ainda que
não sabe quais dos herdeiros possui legitimidade para
parcial) não estiver assistida por advogado, ou seja,
receber), ou que tente localizar o paradeiro do credor
sem a devida representação técnica, não se verifica a
(normalmente de um trabalhador que simplesmente se
possibilidade da condenação em honorários advoca-
mudou para outro local sem ir receber seus créditos).
tícios. A uma, porque tal despesa específica não ocor-
Nessas situações, normalmente, não há lide, li- reu, inexistindo o que ser reparado pela parte vencida;
tígio. Não há vontade resistida e, por consequência, a outra, porque os honorários são devidos ao advoga-
inexistem “vencedor” e “vencido”. Desse modo, não do, e sem intervenção dele, obviamente não haveria
haveria que se falar em sucumbência e nem em repa- despesa a ser indenizada.
ração dos honorários da parte contrária. Imagine-se que o autor da ação tenha feito uma re-
Há casos, no entanto, em que a empresa rescinde clamação verbal perante a Justiça do Trabalho e tenha
o contrato de trabalho por justa causa e o trabalhador saído vencedor em seus pedidos. Mesmo ganhando a

(48)  Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. 
(49)  Súmula n. 512: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”
(50)  CPC, Art. 85, § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida
ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
(51)  Essa mesma posição é adotada pelo STF: “RECURSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados
no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua.” (STF,
1ª Turma. Ac. Unânime. ARE n. 948578, DJe 04.08.2016. Rel. Min. Marco Aurélio)
82 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

causa, não haveria que se falar em recebimento de ho- Do mesmo modo, caso o autor seja sucumbente
norários advocatícios. Outra hipótese seria a ocorrên- em algum pedido, os honorários serão divididos pro-
cia de uma revelia ao réu (daquele que não comparece porcionalmente entre os advogados das Rés. E isso
ao processo para se defender), e ainda assim o autor ser ocorre por força do art. 87 do CPC:
sucumbente em algum pedido. Nesta hipótese, o autor,
vencido (derrotado) total ou parcialmente, não seria Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os ven-
condenado em pagar honorários advocatícios, eis que cidos respondem proporcionalmente pelas despesas e
pelos honorários.
a parte contrária não teria utilizado serviços profissio-
nais de advogado. § 1º A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes,
de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo
pagamento das verbas previstas no caput.
g)  Incidente de Desconsideração da Personalidade § 2º Se a distribuição de que trata o § 1º não for feita,
Jurídica (IDPJ) os vencidos responderão solidariamente pelas despesas
e pelos honorários.
Previsto no CPC e devidamente aplicável ao pro-
cesso do trabalho por conta da referência expressa Na hipótese de a decisão judicial excluir alguma
prevista no art. 855-A depois da reforma, o IDPJ é o empresa do polo passivo, por entender que ela não te-
modo pelo qual um terceiro é chamado ao processo ria qualquer tipo de responsabilidade no caso, o juiz
para responder pela dívida, sob a alegação de ser le- deverá fixar os honorários de sucumbência desse pedi-
galmente responsável pelo débito (normalmente, os do específico, ou seja, o da responsabilização solidária
sócios). Trata-se de um incidente processual por meio ou subsidiária, não sobre o total dos pedidos formu-
do qual apenas se estabelece, com a suspensão do pro- lados na ação. Como tal pedido (o de solidariedade
cesso principal, se esse estranho ao processo seria res- ou subsidiariedade) não possui valor específico, o juiz
ponsável ou não pelo débito. deverá arbitrar o valor da verba honorária respecti-
O procedimento constitui mera decisão declara- va de acordo com essa circunstância, nos termos do
art. 85, § 8º, do CPC: “Nas causas em que for ines-
tória incidental (possível em qualquer fase do trâmite
timável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda,
processual — art. 134, caput, do CPC) e, portanto, não
quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará
passível de condenação em honorários advocatícios na o valor dos honorários por apreciação equitativa, ob-
eventual sucumbência, posto que não adequado ao es- servando o disposto nos incisos do § 2º.”
tabelecido no art. 791-A da CLT.

i)  Arquivamento de ação e desistência de pedidos


h)  Diversas partes no polo passivo
Há o arquivamento da ação trabalhista sempre
Não é raro que alguns autores indiquem no pro- que o autor não comparecer à audiência inicial, na for-
cesso diversas empresas no polo passivo da ação, em ma do art. 844 da CLT. Essa é uma prerrogativa nor-
especial, por pretender a responsabilização delas por mativa especial concedida à parte autora no âmbito do
conta de um eventual grupo econômico, em razão de processo do trabalho. Trata-se de um benefício legal,
uma terceirização ilegal ou por alguma delas ser to- considerando a peculiaridade a respeito do processo
madora dos serviços e beneficiária direta do trabalho do trabalho e das pessoas normalmente presentes no
prestado pelo empregado. polo ativo da ação. A lei visou preservar o direito re-
clamado, não deixando que uma ausência pontual do
A verba honorária será apenas uma, relaciona-
trabalhador, na primeira audiência em juízo, pudesse
da ao pedido ao qual houve a sucumbência. Caso a afetar de modo tão significativo o seu patrimônio ju-
condenação principal seja R$ 100 mil, os honorários rídico.
poderão ser de até R$ 15 mil, e essa parcela não será
acrescida de nenhum adicional se forem outras tantas Nesse caso, não se aplica a sucumbência hono-
condenadas de modo subsidiário ou solidário. Haverá rária, posto que não há qualquer apreciação judicial
uma das partes condenada numa verba principal e na sobre os pedidos postos em juízo. Se a lei, com o arqui-
verba acessória, sendo as demais responsáveis solidá- vamento, preserva o direito e não afeta o patrimônio
ria ou subsidiariamente. Não haverá condenação indi- do autor, este não pode ser considerado sucumbente.
vidual de cada uma das empresas num plus a título de Quanto à desistência de pedidos, a regra é que
honorários advocatícios em prol do autor. ela só pode acontecer mediante a aceitação da parte
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 83

contrária, nos termos do art. 841, § 3º, da CLT: “Ofe- Na hipótese de ausência da parte ré na audiência
recida a contestação, ainda que eletronicamente, o inicial (revelia), a desistência não precisa de sua con-
reclamante não poderá, sem o consentimento do re- cordância, cabendo ao juiz homologá-la. Isso porque,
clamado, desistir da ação.” enquanto não validamente “oferecida a contestação”,
a desistência da ação prescinde da concordância da
Caso aceita a desistência, não haveria que se falar
parte demandada. O CPC/1973 continha exigência,
em honorários advocatícios. Não aceita a desistência,
não reproduzida no atual, de necessitar a anuência do
o processo seguirá seu transcurso e a decisão final es-
réu sempre que transcorrido o prazo de resposta (tendo
tabelecerá o acolhimento ou não do pedido e as conse-
esta sido ofertada ou não — art. 267, § 4º). Logo, a
quências respectivas, inclusive quanto aos honorários
partir do CPC de 2015, a ausência do consentimento
advocatícios.
do réu revel não é mais óbice à desistência da ação.
A questão que se apresenta é saber se o autor
poderia desistir de algum pedido na audiência ini-
cial, contra a vontade da parte contrária que já tenha, 6.  DA APLICAÇÃO DA LEI N. 13.467/17 AOS
eventualmente, ofertado sua contestação no proces- PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO
so eletrônico. A leitura apressada do referido § 3º do Todos sabemos que as normas processuais, em re-
art. 841 poderia dar a entender que não seria possível gra geral, aplicam-se aos processos em tramitação,(52)
a desistência sem o aval da parte contrária que já ti- ao passo que as normas do Direito Material apenas aos
vesse contestado a ação. Não é assim que analisamos fatos ocorridos depois da vigência da Lei.(53)
a hipótese.
De fato, quando uma norma legal atribui respon-
Em primeiro lugar, é apenas na audiência inicial
sabilidades às pessoas ou possa atribuir prejuízos fi-
que se considera recebida a defesa (art. 847 da CLT),
nanceiros, a lógica é a de que ela não pode ser aplicada
tanto que o réu pode aditar a defesa naquela oportuni- aos fatos já transcorridos. Não se pode utilizar a lei
dade, sem qualquer prejuízo aos termos eventualmente para fazer “pegadinha” com as pessoas, vindo a atri-
apresentados anteriormente pelo processo eletrônico. buir consequências posteriores para fatos passados que
E, ainda, a considerar que o autor poderia simplesmen- não contavam com tal possibilidade. Em boa lógica,
te não comparecer na audiência e causar o arquiva- se fala aqui do princípio constitucional do ato jurídico
mento de todo processo, sem qualquer problema (não perfeito, inclusive nos negócios firmados pelas partes.(54)
sendo condenado em honorários advocatícios), parece
ser óbvio que ele poderia desistir de um ou mais dos Já a norma processual visa dirigir o modo do
pedidos. Afinal, quem pode o mais (“desistir de tudo”, Judiciário chegar à solução da lide, nada tendo a ver
pelo arquivamento), pode o menos (desistir de apenas com os atos ou negócios praticados pelas partes. As-
de parte dos pedidos formulados na ação). sim, as novas regras são aplicadas aos processos em
andamento, para os atos não consolidados nas normas
Portanto, a desistência de pedidos, quando da
anteriores.
abertura da primeira audiência, não depende do aval
da parte contrária, ainda que esta já tenha ofertado a Não há dúvida de que a questão afeta aos hono-
defesa no sistema eletrônico. Essa desistência deve ser rários de sucumbência constitui regra de direito pro-
homologada pelo juiz, sem qualquer condenação em cessual e que só é definido quando do julgamento da
verba honorária. Todavia, se já ultrapassada, naquela causa e, por conta disso, alguns passaram a defender
audiência, a fase do recebimento da defesa, qualquer a tese de que os honorários teriam sua aplicação ime-
desistência posterior somente será possível com a con- diata aos processos em andamento. Nesse sentido, é o
cordância da Ré. posicionamento de Homero Batista da Silva:

(52)  CPC, Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados
e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
(53)  Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.”
(54)  Código Civil, Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto
nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver
sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
84 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

...este item certamente será o mais debatido e, tas a partir da Lei n. 13.467/17, ele não poderá aplicar
para muitos, o mais amargo; embora o traba- as consequências financeiras daí decorrentes aos pro-
lhador possa argumentar que não teria ajuiza- cessos anteriormente ajuizados, pois quando surgido o
do a ação se soubesse que a lei aumentaria o processo, ou seja, no momento em que ajuizada a ação,
rigor das despesas processuais e se soubesse não havia a norma prevendo tal encargo. O pagamen-
do abalo sofrido pelo princípio da gratuidade to dos honorários de sucumbência não se encontrava
do processo do trabalho, estes argumentos não entre os riscos legalmente previstos para o cidadão no
são jurídicos; a parte não dá início ao processo momento do ajuizamento da ação e, assim, não se po-
para ser sucumbente, de modo que o vasto cam- deria impor-lhe tal obrigação, sob pena de a lei aplicar-
po das despesas processuais somente tangencia -lhe uma “pegadinha”, o que seria de todo indevido.
o direito adquirido no momento da derrota;...(55)
Nesse sentido, foi a posição dos Magistrados Tra-
balhistas de Santa Catarina, em seu Encontro Institu-
No entanto, existem normas processuais que pos- cional realizado em Florianópolis, de 25 a 27.10.17,
suem natureza híbrida, ou seja, aplicam-se aos proces- em dois enunciados:
sos judiciais, mas criam obrigações financeiras antes
inexistentes. Todo cidadão conduz seu comportamento
Enunciado n. 20: DIREITO PROCESSUAL. A lei vigente
na sociedade diante das possibilidades e consequên-
na data do ajuizamento da ação é a que rege as normas
cias previstas legalmente, assumindo os riscos daí ad- aplicáveis aos direitos bifrontes — de natureza proces-
vindos com base na lógica natural da situação. Assim, sual e material —, tais como sucumbência e assistência
o ingresso de uma ação judicial está dentro desse leque judiciária gratuita.
de possibilidades antevistas pelas pessoas, que assu- Enunciado n. 21: CPC/2015, ART. 14. DIREITO IN-
mem os riscos previstos na lei. TERTEMPORAL PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA
Trazemos ao caso a lição de Narbal Fileti:(56) NOVA LEGISLAÇÃO (LEI 13.467/2017) ÀS NORMAS
EXCLUSIVAMENTE DE CUNHO PROCESSUAL E
NÃO ÀQUELAS DE CARÁTER HÍBRIDO/BIFRONTE.
Sucede que os honorários advocatícios sucum- Diploma processual que altera o anterior, como regra,
benciais possuem natureza híbrida/bifronte, tem aplicação imediata a atos processuais futuros, exceto
processual e material. Com efeito, o novel dis- quanto a efeitos híbridos/bifrontes (natureza de direito
positivo somente é aplicável às ações ajuizadas processual e material).
a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.467/17.
De forma profana: a intenção é coibir que o jogo A única possibilidade de se reconhecer a regra
detenha regras modificadas no percurso do cer- dos honorários advocatícios na sucumbência recíproca
tame, acarretando prejuízos a um dos adversá- nos processos do trabalho em tramitação, é ter o enten-
rios. Por isso, com o ajuizamento da ação sob dimento, como já praticado por este subscritor desde
a égide da legislação anterior, não se poderia 2006, de que o instituto já era aplicável em seara tra-
exigir ciência do trabalhador de que no futuro, balhista, por conta das reformas legislativas anteriores.
em face das novas regras, haveria de arcar com
os honorários advocatícios da parte contrária
em face de pedidos julgados improcedentes. 8. DA RAZOABILIDADE EXIGIDA DO
Nem antes, nem depois da aprovação da Lei n. JULGADOR — ARBITRAMENTO DOS HONO-
13.467/17, durante sua vacatio legis, sob pena RÁRIOS
de subversão do princípio da legalidade. O dies Embora este subscritor fosse dos poucos juízes
a quo para a aplicação do novo regramento é, que, desde a EC n. 45, já condenasse em honorários
pois, a data da propositura da ação. advocatícios sucumbenciais nas ações trabalhistas (e,
portanto, em sintonia com as motivações que origi-
Desse modo, se o magistrado sentenciante reco- naram a nova regra), convém registrar um alerta aos
nhece a aplicação da sucumbência nas lides trabalhis- operadores do Direito: não permitir que o instituto, ao

(55)  Ob. cit., p. 202.


(56)  FILETI, N. Comentários ao art. 791-A. Capítulo do livro Reforma Trabalhista Comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. MUNHOZ, J.
L.; LISBÔA, D. (Orgs.). São Paulo: LTr, 2018.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 85

invés de corrigir um desajuste existente nas lides tra- improcedente o pedido de R$ 50 mil, terá de pagar ao
balhistas, venha se transformar num monstro causador advogado da empresa o montante de R$ 7,5 mil (todos
de injustiças e desequilíbrio social. nós já temos o conhecimento de que tal valor econômi-
Temos de levar em consideração que o processo co possui representação diversa de importância para as
do trabalho possui a natureza de decidir litígios en- partes, pois para a empresa isso pode significar pouco,
volvendo, no mais das vezes, partes com poderes e ao passo que ao empregado poderá representar meses
condições sociais e econômicas antagônicas. E o re- de salário e lhe trazer sérias implicações de ordem pes-
sultado do processo deve conduzir a uma decisão que soal e familiar).
faça Justiça, não podendo desconsiderar a desigualda- A mera aplicação formal do instituto da sucum-
de material existente entre as duas pontas da relação bência, sem observação das peculiaridades do proces-
jurídica processual. so ao qual ele é inserido (bem como a natureza das
Além disso, precisamos diferenciar a obrigação matérias, os princípios trabalhistas envolvidos e a
originária (ou primária) da obrigação sucessiva (ou se- distinta posição social e econômica das partes), certa-
cundária). O necessário cumprimento da lei ou do con- mente, não trará os resultados que o senso de justiça e
trato constitui uma obrigação originária que, deixada razoabilidade dele esperam.
de cumprir, gera uma obrigação sucessiva, que é a de
Nesse caso, o instituto estará sendo utilizado para
reparar o prejuízo, inclusive com os respectivos adi-
a transferência de recursos econômicos da parte mais
cionais eventualmente aplicáveis (custas, juros, multa,
pobre da relação, para um terceiro que atuou no pro-
correção monetária etc.).
cesso ou para a parte mais rica da relação contratual
Quando uma parte não cumpre seu compromisso originária (caso o advogado tenha negociado de outra
legal, deixando de pagar um direito legalmente reco- forma com o seu cliente), ampliando ainda mais a de-
nhecido, a condenação que determina esse pagamento sigualdade e constituindo uma violação aos princípios
com um acréscimo de honorários na base de 15% não de proteção social, indispensáveis ao bom funciona-
acarreta grandes consequências à obrigação originária mento do Judiciário (em especial o do Trabalho).
já descumprida. Caso a empresa tivesse de pagar, por
exemplo, R$ 50 mil de direitos trabalhistas e não cum- A mera sucumbência num direito que se imagina
prisse o seu dever, a sentença judicial condenatória, existir e que é, honestamente apresentado em juízo,
acrescida de 15% de honorários, meses depois, eleva- não pode acarretar no empobrecimento significativo
ria a dívida para R$ 57,5 mil. Tal acréscimo (R$ 7,5 da parte economicamente mais vulnerável da relação
mil) não constituiria encargo ou sanção de vulto tão contratual. Uma condenação “a ferro e fogo”, com a
significativo para aquele que descumpriu suas obriga- aplicação literal da lei, pode gerar, quiçá, a própria in-
ções legais ou contratuais. solvência civil do trabalhador, o que contraria os va-
No entanto, quando alguém que honrou seus de- lores sociais do trabalho enaltecidos pela Constituição
veres legais e observou corretamente suas responsabi- Federal.
lidades contratuais (obrigação originária) vem a juízo Podemos exemplificar com o caso de um em-
pleitear um pagamento que imagina ter direito, não pregado acidentado no trabalho que pretenda o paga-
parece ser correto impor-lhe uma sanção tão penosa. mento da indenização por danos morais e estéticos no
Se a decisão não reconhece o pedido de R$ 50 mil, no valor de R$ 500 mil. Imagine-se que o entendimento
exemplo, impor-lhe o dever de pagar R$ 7,5 mil (por judicial seja no sentido de que o trabalhador agiu com
algo que nunca deveu a ninguém!) parece ser uma so- culpa exclusiva na ocorrência do acidente e, portanto,
lução extremamente dura.(57) o pedido seja julgado improcedente. Além disso, ima-
No exemplo antes referido, mantido o percentual gine-se que pudesse ser aplicada ao empregado uma
de 15%, o trabalhador, a parte economicamente mais condenação de honorários advocatícios no importe
fraca da relação (que nunca deveu nada ao empregador de 15% do valor pretendido, o que corresponderia a
e não descumpriu suas obrigações do contrato), caso R$ 75 mil.

(57)  Como lamentavelmente já observamos em algumas notícias que apontam condenações de trabalhadores em valores elevadíssimos, a título de honorários
advocatícios de sucumbência, em ações trabalhistas depois da lei da reforma. Ex-empregado terá de pagar R$ 750 mil a empresa. Revista Veja. Disponível
em: <https://veja.abril.com.br/economia/ex-empregado-tera-de-pagar-r-750-mil-a-empresa/>. Acesso em: 30 mar. 2018.
86 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

Nessa situação hipotética (mas bastante possível rios é feito em valor suficiente para cobrir os custos do
na atual conjuntura), o trabalhador já acidentado por advogado na preparação das peças, o tempo gasto e o
conta do trabalho executado (e que nunca deixou de comparecimento às audiências (sempre com os olhos
cumprir suas obrigações contratuais), ainda teria de no valor que o trabalhador possa eventualmente rece-
ver seus parcos recursos financeiros (indispensáveis ber sob o mesmo título, de modo a manter certo equi-
para a recuperação de sua saúde) migrar de suas mãos líbrio). Imagina-se que tal circunstância seja suficiente
para o bolso da empresa ou de seus advogados. E todos para reparar aquelas despesas e inibir a ação abusiva.
nós temos a perfeita compreensão do que representam
R$ 75 mil para uma família assalariada! Do contrário, pelo medo dos trabalhadores em
receberem condenações deveras elevadas, corre-se o
Parece ser claro, do que vimos, que o empregador risco de transformar o instituto (sucumbência) em um
que é apenado em 15% do valor da obrigação legal elemento impeditivo do livre acesso ao Judiciário (que
que já não cumpriu espontaneamente tem uma situa- se traduz num princípio de maior importância para o
ção bem menos agravada do que a do trabalhador, que regular funcionamento da sociedade), com os proble-
sempre observou suas obrigações, mas acabou por não
mas já apontados por nós em outro texto:(59)
obter o resultado positivo num processo que discutia
um direito que imaginava possuir.(58) Isso constitui um
castigo desproporcional e socialmente injusto. Utilizar dessa medida artificial apenas com a fi-
nalidade de diminuir o número de processos em
Se o trabalhador for aquele que descumpriu suas
juízo, sem eliminar verdadeiramente o litígio
obrigações originárias, violando o contrato ou a lei,
causando um dano à empresa, por exemplo, também que atinge determinado segmento da sociedade,
deve-se aplicar a ele a regra geral dos honorários advo- é camuflar os conflitos e impedir o seu enfrenta-
catícios. O que descumpre a obrigação principal (ori- mento, favorecendo claramente uma das partes
ginária) deve receber tratamento jurídico mais severo e mantendo a instabilidade no ambiente de tra-
do que aquele que a cumpriu corretamente. balho. E isso só fará predominar o sentimento
de injustiça entre os trabalhadores, os quais —
Não se pode negar que muitos pedidos formula- sem o regular e facilitado acesso ao Judiciário
dos em juízo possuem certa indefinição, seja por sua
—, poderão se ver estimulados em buscar a so-
imprecisa compreensão jurídica, seja pela incerteza
lução das controvérsias pelas próprias mãos, o
quanto aos seus contornos fáticos e até a respeito da
que não é nada bom para o Estado Democráti-
interpretação que é dada a eles. Não raro, peritos di-
co de Direito e muito menos para a pacificação
vergem em suas conclusões técnicas sobre um mesmo
das relações no mundo do trabalho.
episódio e até magistrados lançam decisões divergen-
tes no curso do processo (seja na Vara do Trabalho, no
TRT, no TST ou no STF). Como, então, em circuns- Não vislumbramos qualquer inconstitucionali-
tâncias tais, inferir que o trabalhador “abusou” de seu dade no reconhecimento expresso do cabimento da
direito de peticionar em juízo? sucumbência recíproca no âmbito do processo do tra-
Nas decisões judiciais proferidas por este subscri- balho, constituindo tal medida um aperfeiçoamento
tor, reconhece-se que o trabalhador que apresenta em das relações travadas judicialmente, nas quais devem
juízo mais pedidos do que realmente tem direito deve prevalecer a ética e a honestidade de propósitos, tais
ressarcir as despesas que indevidamente ocasionou à como nos demais ramos do Direito. Pensar o contrário
outra parte. Habitualmente, se atribui a tais exageros o acarretaria a necessidade de revogação do princípio
ônus de pagar os honorários advocatícios, mas tal de- da sucumbência recíproca em todas as demais áreas
finição é feita por meio de arbitramento e moderação, do Direito onde uma das partes seja legalmente reco-
com a preocupação de não acarretar o enriquecimento nhecida como a mais fraca, o que por si só não teria
ilícito. Nessas situações, o arbitramento dos honorá- sentido.

(58)  Verifique o leitor que não estamos aqui tratando do uso abusivo do processo ou da litigância de má-fé, eis que para eles o Direito dá tratamento dife-
renciado e respostas específicas.
(59)  MUNHOZ, J. L. Sucumbência Trabalhista: O remédio que pode matar. Justificando. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2018/01/31/
sucumbencia-trabalhista-o-remedio-que-pode-matar>. Acesso em: 25 mar. 2018.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 87

Permitir o uso indiscriminado do Judiciário, Deve-se lembrar, ainda, que na esfera trabalhis-
sem qualquer responsabilidade, estimula os abusos ta diversos pedidos podem não possuir um conteúdo
processuais, transformando o processo em “loteria”, ou aproveitamento econômico direto, e nem por isso o
onde a parte poderia utilizar dessa prerrogativa para magistrado poderia deixar de aplicar a regra da sucum-
meramente apostar em muitas opções, mesmo que bência quanto aos honorários advocatícios, exigindo
destituídas de qualquer razoabilidade, para tentar ob- uma apreciação subjetiva na elaboração da decisão.
ter vantagens indevidas ou causar prejuízos à parte Exemplos desses pedidos seriam a anotação da CTPS,
adversa. cancelamento de uma punição, fixação da data de gozo
das férias, entrega de Laudo de Perfil Profissiográfico
Obviamente que essa análise subjetiva não é uma
situação exclusiva da sucumbência trabalhista, na vi- Previdenciário (PPP), entre outros.
são aqui ora defendida. Mesmo a reparação dos danos Assim, a prudência e a moderação devem fazer
extrapatrimoniais impõe muito de subjetividade na parte da atuação dos juízes do trabalho também no ar-
própria concepção do que venha a ser considerado o bitramento dos honorários decorrentes da sucumbên-
dano moral e mais ainda na definição dos valores ca- cia,(62) não apenas nos slogans de campanhas contra o
pazes de operar a reparação. A subjetividade, portanto, uso abusivo de bebidas alcóolicas.
embora imponha dificuldades ao julgador, não pode
servir de argumento para se deixar de aplicar o sistema
CONCLUSÃO
moderador aqui defendido.
A lei estabelece os honorários advocatícios no Em sucinta conclusão ao quanto referido neste
processo do trabalho em um mínimo de 5% e o má- texto, defende-se a plena aplicação dos princípios da
ximo de 15% (art. 791-A, caput). Por tal motivo, sucumbência nos processos do trabalho, inclusive de
alguns poderiam argumentar que o juiz estaria vedado modo recíproco, mesmo aos beneficiários da gratui-
de arbitrar tal verba honorária em percentual ou valor dade de Justiça (com as especificidades antes mencio-
inferior, quando vencido parcialmente o trabalhador; e nadas). O arbitramento dos honorários devidos pelas
nem poderia estabelecer percentual diferenciado, por partes sucumbentes, no entanto, deve levar em consi-
conta da necessária igualdade das partes no âmbito deração o fato de existir ou não violação de obrigação
processual (art. 7º do CPC).(60) contratual ou legal originária (primária) e, ainda, a di-
ferença econômica e processual que acomete as partes
No entanto, é preciso compreender que o prin-
neste tipo de ação.
cípio da igualdade é tratar os desiguais de modo de-
sigual, a fim de permitir a equiparação ou a paridade E essa diferença verificada entre aqueles que
entre eles. Ademais, se os honorários são devidos aos compõem o polo da ação trabalhista não apenas jus-
advogados, o juiz pode e deve arbitrar os honorários tifica a subjetividade no arbitramento dos honorários
atendendo à peculiaridade do caso (e, portanto, tam- (inclusive em valores ou percentuais diversos para as
bém das partes), bem como o trabalho e qualidade do partes do mesmo processo), como impõe certa obriga-
advogado, segundo os §§ 2º e 3º, do próprio art. 791-A, ção ao juízo de assim proceder, para que o equilíbrio
da CLT.(61) seja restaurado.
Assim, embora os percentuais previstos no caput Não se pode deixar de aplicar um determinado
do art. 791-A da CLT possam servir de orientação aos instituto jurídico pelo receio dos males que o seu uso
magistrados, estes não estariam impedidos de estabe- inadequado possa vir a causar, até porque o uso mode-
lecer percentuais ou valores diferenciados nos termos rado, razoável e sensato é que deve ser presumido na
previstos nos parágrafos já mencionados, de modo a atuação do Judiciário. Como último recurso, sempre
fazer o resultado de seu trabalho o mais justo possível. caberá aos tribunais podarem os extremismos que se

(60)  CPC, Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos
ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
(61)  § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I — o grau de zelo do profissional; II — o lugar de prestação do serviço; III — a natureza e a impor-
tância da causa; IV — o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará
honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
(62)  Esse é o mesmo sentir de Mauro Schiavi: “De nossa parte, a sucumbência recíproca deverá ser vista com muita sensibilidade pelo Judiciário Traba-
lhista de modo a não obstar a missão histórica da Justiça Trabalhista que é facilitar o acesso à Justiça ao trabalhador.” Ob. cit., p. 85.
88 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

verificarem ao logo do caminho, continuamente em Como tudo na vida, a salutar sucumbência re-
busca do necessário bom-senso e da Justiça. cíproca (agora expressamente prevista no pro-
cesso do trabalho), se adotada sem moderação,
Foi exatamente disso que falamos em nosso artigo pode causar mais prejuízos que benefícios.
já citado, sobre o mesmo tema:(63)
O uso do remédio na medida certa pode ajudar
a trazer a razoabilidade e a honestidade que se
A valoração sobre a existência do medicamen- espera da parte que vem a juízo trazer o recla-
to, portanto, não pode ser confundida com a mo de seus direitos. Mas se o juiz errar na dose,
apreciação a respeito das consequências que o poderá estar matando o sentimento de Justiça
eventual uso inadequado dele possa acarretar. que a sociedade dele tanto espera.

(63)  MUNHOZ, J. L. Sucumbência Trabalhista: O remédio que pode matar. Justificando. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2018/01/31/
sucumbencia-trabalhista-o-remedio-que-pode-matar>. Acesso em: 25 mar. 2018.
A PETIÇÃO INICIAL NO PROCESSO DO TRABALHO:
A CAUSA DE PEDIR E O PEDIDO

Os efeitos da Reforma Trabalhista

Francisco Rossal de Araújo(*)


João Paulo Lucena(**)

INTRODUÇÃO O objetivo deste estudo é, de certa forma, resgatar


as características iniciais do Processo do Trabalho e
O presente trabalho é o resultado de um esforço de adaptá-las à evolução da ciência processual, sem per-
sistematização sobre um dos temas mais polêmicos da der de vista o seu enorme legado.
chamada Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017): as
modificações relativas às formalidades exigidas para a A primeira parte do presente trabalho versará so-
petição inicial trabalhista. bre as noções gerais de postulação em Juízo. A segun-
da parte, uma breve exposição sobre a causa de pedir
O tema tem trazido inúmeras controvérsias, em e, por último, na terceira parte, far-se-á a análise da
especial por algumas posições no sentido de exigir definição, das características e das espécies de pedido.
prévia liquidação dos pedidos para possibilitar o in-
gresso em Juízo. Também é evidente a repercussão no
que diz respeito ao novo sistema de honorários sucum- I — NOÇÕES GERAIS
bências no Processo do Trabalho. As peças processuais que personificam os mo-
O Processo do Trabalho sempre se caracteri- mentos fundamentais do processo, sob o ponto de vista
zou por uma série de princípios informadores, que o do cidadão, são a petição inicial e a contestação. Em
transformaram em um paradigma de acesso à justiça, ambas se cristaliza o direito de acesso ao Poder Judi-
celeridade e efetividade, a ponto de servir de modelo ciário para a defesa de pretenso direito subjetivo lesa-
para diversas alterações havidas no Processo Civil. As do (art. 5º, XXXV, Constituição) ou a possibilidade de
mudanças no sistema de recorribilidade das decisões ampla defesa dentro do devido processo legal (art. 5º
interlocutórias, o fomento à conciliação e a simplici- LV, Constituição). O terceiro momento é a sentença, de
dade das formas são apenas alguns dos exemplos des- responsabilidade do Juiz, que abrange o fim do proces-
sa bem sucedida experiência do Processo do Trabalho so, aplicando o Direito de forma equilibrada, razoável
que redundou em artigos do novo Código de Processo e em lapso de tempo que não signifique o perecimento
Civil de 2015. do Direito (art. 5º, LXXVIII, Constituição)(1).

(*)  Desembargador Federal do Trabalho (TRT 4ª Região).


(**)  Desembargador Federal do Trabalho (TRT 4ª Região).
(1)  Uma das mais significativas preocupações dos processualistas contemporâneos refere-se à garantia fundamental do acesso à justiça, da qual deduz-
-se um segundo postulado a ela inafastavelmente vinculado: o princípio da efetividade dos provimentos judiciais ou da instrumentalidade do processo.
WATANABE, Kasuo. Da cognição no processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 19.
90 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

Ao mesmo tempo em que proibiu a defesa priva- ticas: a) é a peça formal do processo, observados os
da, o Estado assumiu a obrigação de distribuir a justiça requisitos previstos em lei (art. 840, CLT e art. 319,
e, como consequência imediata, deve reconhecer a to- CPC): b) rompe a inércia do Poder Judiciário e provo-
dos os entes sem exceção, pessoas naturais ou jurídi- ca o exercício da Jurisdição (art. 2º, CPC); c) indivi-
cas, personalizadas ou não, nacionais ou estrangeiras, dualiza os sujeitos da lide, determinando sobre quais
o direito universal de provocá-la, preventiva ou repres- sujeitos a jurisdição atuará; e d) traça os motivos da
sivamente(2). O corolário contemporâneo dessa obri- lide e o pedido, sobre os quais atuará a Jurisdição. É
gação estatal é o princípio da garantia do livre acesso certo que os limites subjetivos e objetivos da lide so-
mente serão conhecidos em suas reais dimensões, após
à justiça, também denominado princípio da inafasta-
a apresentação da defesa, pois essa pode provocar a
bilidade do controle jurisdicional, direito de petição, intervenção de terceiros e estabelece a controvérsia.
direito de demandar ou princípio da proteção judiciá- Mas também é certo que a inicial traça os primeiros
ria, elencado como uma das garantias fundamentais do parâmetros(7).
indivíduo e elevado ao status de disposição maior por
A relação processual é uma relação jurídica de
grande parte das cartas constitucionais modernas e de- natureza pública. Os direitos subjetivos do autor e do
clarações de direitos humanos do mundo(3). réu não são de natureza privada: eles têm direito a uma
Como o direito processual brasileiro rege-se pelo prestação jurisdicional do Estado que lhes diga se têm
princípio da inércia da jurisdição, é necessário que a ou não razão. Não têm direito, em princípio, a um juízo
petição inicial provoque a atividade do Poder Judiciá- de procedência. Têm direito a saber se sua postula-
rio (art. 2º, CPC) pois, conforme o texto legal, “o pro- ção procede, procede apenas em parte ou improcede.
cesso começa por iniciativa da parte e se desenvolve A relação de direito material pode ser pública ou pri-
vada, dependendo se nasce de um negócio jurídico,
por impulso oficial, salvo as exceções previstas em
ato ilícito ou ato administrativo. Cria uma relação de
lei”. Isso ocorre porque o Processo Civil e, por conse-
credor e devedor entre as partes. Esta relação é levada
quência o Processo do Trabalho estão ligados a rela- ao plano processual, sendo permitido que o titular do
ções privadas e ao princípio da autonomia privada. Em direito lesado entre em juízo para exigir o dever jurí-
se tratando de direito subjetivo privado, cabe ao indi- dico correspondente. A relação de natureza processual,
víduo a iniciativa de buscar a prestação jurisdicional. porém, não é um negócio jurídico, mas sim um ato
Nas palavras de Pontes de Miranda, “com a peti- jurídico em sentido estrito, na qual o autor provoca a
ção inicial, o autor da ação pede ao Estado que preste prestação jurisdicional do Estado, de natureza públi-
a tutela jurídica, o que é dever dele, depois que se re- ca(8). É, portanto, uma relação jurídica entre o cidadão
e o Estado, que o conecta com a outra parte e tem o
tirou, quase em absoluto, a defesa de mão-própria”(4).
dever de decidir ou compor a controvérsia.
Desde o século XIX, com o Regulamento n. Nesse contexto, é imperativa a preservação das
737/1850, não há mais separação entre petição ini- garantias constitucionais do processo, expressas no
cial (requerimento do réu comparecer em juízo) e li- contraditório, na igualdade, na inafastabilidade de
belo, onde se apresentava a pretensão processual(5). A controle jurisdicional e na cláusula do due process
demanda exerce duas funções: a) constitui a relação of law, bem como na observância de que o conflito
processual; b) individualiza o objeto litigioso(6). Para processual deve se dar em paridade de armas entre as
Mauro Schiavi, a inicial tem as seguintes caracterís- partes, consequência primeira da projeção do princípio

(2)  ASSIS, Araken de. Garantia de acesso à justiça: benefício da gratuidade. Garantias constitucionais do processo civil, coordenação de Cruz e Tucci,
José Rogério (Org.). São Paulo: RT, 1999. p. 09.
(3)  Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 464: “A garantia institucional cone-
xiona-se com o dever de uma garantia jurisdicional de justiça a cargo do Estado. Este dever resulta não apenas do texto da constituição, mas também de um
princípio geral (“de direito”, das “nações civilizadas”) que impõe um dever de proteção através dos tribunais como um corolário lógico: (1) do monopólio
de coação física legítima por parte do Estado; (2) do dever de manutenção da paz jurídica num determinado território; (3) da proibição da autodefesa a não
ser em circunstâncias excepcionais definidas na Constituição e na lei.”
(4)  Cf. MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. tomo IV, p. 4.
(5)  Cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016. v. III, p. 66/67; e THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 751.
(6)  Cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016. v. III, p. 67.
(7)  Cf. SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 540/541.
(8)  Cf. MIRANDA, F. A. Pontes de, ob. cit., p. 6/7. No mesmo sentido, PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III, p. 153/154.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 91

constitucional da isonomia. A credibilidade do proces- Direitos difusos e coletivos não se enquadram


so como instrumento de solução de conflitos de inte- neste sistema porque não se pode substituir coletivida-
resses por um terceiro imparcial — o juiz, depende de ou pessoas indeterminadas. Ocorre uma legitima-
essencialmente de sua capacidade de oferecer às partes ção autônoma para a condução do processo, na qual
oponentes uma perspectiva de equanimidade(9). o legislador, independentemente do direito a ser dis-
Somente o titular do direito próprio poderá postu- cutido em juízo, legitima pessoa, órgão ou entidade a
lar em juízo na condição de autor. O réu será o titular conduzir o processo judicial (art. 81 do CDC)(11).
do dever jurídico correspondente. Somente quando a
lei autorizar, outra pessoa poderá postular em juízo em Em resumo, a petição inicial trabalhista pode ser
nome alheio (art. 18, CPC)(10). Neste ponto é que surge de autoria dos sujeitos da relação de emprego (empre-
a distinção entre legitimação ordinária e extraordiná- gados e empregadores), trabalhadores avulsos e todos
ria. Esta terminologia só tem sentido em direitos indi- aqueles que se enquadrem na condição de titulares de
viduais. Em direitos difusos e/ou coletivos não existe relações de direito material de relação de trabalho,
pessoa determinada a ser substituída. A substituição conforme o art. 114, I, da Constituição, sejam pes-
processual é o fenômeno pelo qual, autorizado por lei, soalmente (jus postulandi) ou por seus representan-
atua como parte, em nome próprio e no seu interesse, tes (advogados habilitados na OAB). Também podem
na defesa de pretensão alheia. O titular do direito de peticionar os sindicatos, na defesa de seus interesses
ação não coincide com o titular do direito material. No próprios ou dos direitos coletivos ou individuais da ca-
Processo do Trabalho, é frequente o uso da substitui- tegoria que representam (art. 114, II e III e art. 8º, III,
ção processual com amparo no art. 8º, III, da Consti- da Constituição) e o Ministério Público do Trabalho,
tuição, que autoriza esse papel aos sindicatos. nos casos previstos em lei(12).
A petição inicial deve ser redigida no idioma na-
cional (art. 192, CPC)(13). No Processo do Trabalho, é
apresentada em meio eletrônico por quem tenha ca-
pacidade postulatória(14), não havendo necessidade de
intervenção direta da secretaria da Vara do Trabalho
(art. 22, Resolução CNJ n. 185/2013 e art. 10, da Lei

(9)  O devido processo legal é o conjunto de garantias constitucionais indispensáveis ao correto exercício da jurisdição que assegura às partes o exercício de
suas faculdades e poderes processuais. O juiz deve oportunizar a participação das partes em oportunidades iguais e garantir que o seu embate no âmbito do
processo se trave em paridade de armas. Assim DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do processo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 126-137,
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas do direito processual. Quarta Série: São Paulo: Saraiva, 1989. p. 67-81 e TARZIA, Giuseppe Paritè Delle Armi
Tra Le Parti E Poteri Del Giudice Nel Processo Civile. Padova: Cedam, 1989. p. 311-320. A respeito vide ainda LIMA, Maria Rosynete Oliveira, in Devido
processo legal: Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 304. Para uma análise histórica, ver PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars: as matrizes histórico-culturais
do contraditório. In: Jurisdição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 127/144.
(10)  O texto legal é o seguinte:
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.
(11)  O texto legal é o seguinte:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I — interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II — interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III — interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
(12)  Cf. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 589.
(13)  O texto legal é o seguinte:
Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa.
Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua
portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado.
(14) Sobre jus postulandi no Processo do Trabalho, ver art. 791, caput, da CLT, que estabelece que “os empregados e os empregadores poderão reclamar
pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”. Ver, também a Súmula n. 425 do TST, cujo texto é o que segue:
Súmula n. 425 do TST — JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a
ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
92 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

n. 11.419/2006)(15), mediante recibo eletrônico. Tam- processual que leva ao pedido. Pode, em casos mais
bém deve obedecer ao disposto no artigo 195 do CPC, extremos, ser o próprio receio de dano que a parte ve-
no sentido de que “o registro de ato processual ele- nha a sofrer, acaso não tenha a tutela jurisdicional que
trônico deverá ser feito em padrões abertos, que aten- pretende. Ativa é a descrição objetiva dos fatos. A nar-
derão aos requisitos de autenticidade, integridade, rativa concatenada daquilo que leva ao preenchimento
temporalidade, não repúdio, conservação e, nos casos da previsão genérica e abstrata da norma jurídica. É o
que tramitem em segredo de justiça, confidencialida- que justifica a subsunção legal e a posterior concreção
de, observada a infraestrutura de chaves públicas uni- realizada na sentença (aplicação da norma jurídica ao
ficada nacionalmente, nos termos da lei”. caso concreto).
Na petição inicial, o autor manifesta sua preten- A parte pode cumular várias causas de pedir na
são à tutela jurídica do Estado, quebrando a sua inércia demanda, descrevendo um conjunto de fatos que le-
(art. 2º CPC) e pede a providência que deseja (decla- vam à incidência da norma jurídica. Não é necessário
ratória, constitutiva, condenatória, executiva ou man- que somente um fato justifique a demanda(17).
damental)(16). A petição inicial é a manifestação formal
da demanda. Ela revela ao Juiz a intenção do autor de A causa de pedir está no art. 319, III, do CPC, que
exercer, formalmente, o direito de ação. refere a necessidade de a petição inicial indicar o fato
e os fundamentos jurídicos do pedido. Ela constitui
um elemento objetivo da demanda e limita a extensão
II — A CAUSA DE PEDIR
da coisa julgada. A narrativa é a base para a sua con-
Quando alguém postula em Juízo o determinado sequência jurídica, o pedido. Por sua vez, o conjunto
efeito de uma norma jurídica sobre uma situação de de ambos são o objeto de apreciação da sentença. Em
fato, deve dizer o motivo, ou seja, que razões o leva- outras palavras, autor e réu fazem proposições jurí-
ram a pedir o que está pedindo e da forma que está dicas, ou seja, a narrativa de fatos concretos que se
pedindo. Para tanto, deve descrever os fatos que se en- enquadram na previsão genérica e abstrata da norma
quadram no suporte fático da norma de forma a que, e que levam a uma consequência jurídica. O autor faz
por uma regra de imputação, levem à consequência sua proposição jurídica na inicial e o réu faz sua pro-
jurídica postulada. posição jurídica na defesa. Ao julgador cabe acolher a
Distingue-se a causa de pedir em passiva ou ativa. proposição jurídica de um ou de outro (sentença pro-
Passiva é a causa de pedir que descreve o interesse cedente ou improcedente) ou construir uma terceira,

(15)  O texto da Resolução n. 185/2013, art. 22, é o que segue:


Art. 22. A distribuição da petição inicial e a juntada da resposta, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo
eletrônico serão feitas diretamente por aquele que tenha capacidade postulatória, sem necessidade da intervenção da secretaria judicial, situação em que
a autuação ocorrerá de forma automática, mediante recibo eletrônico de protocolo, disponível permanentemente para guarda do peticionante.
§ 1º No caso de petição inicial, o sistema fornecerá, imediatamente após o envio, juntamente com a comprovação de recebimento, informações sobre o
número atribuído ao processo, o Órgão Julgador para o qual foi distribuída a ação e, se for o caso, a data da audiência inicial, designada automaticamente,
seu local e horário de realização, dos quais será o autor imediatamente intimado.
§ 2º Os dados da autuação automática poderão ser conferidos pela unidade judiciária, que procederá a sua alteração em caso de desconformidade com os
documentos apresentados, de tudo ficando registro no sistema.
§ 3º Faculta-se, quando o rito processual autorizar, a apresentação de resposta oral e a entrega de documentos em audiência, hipótese em que será reduzida
a termo e lançada, juntamente com os documentos, no sistema.
O art. 10, da Lei n. 11.419/2006, tem a seguinte redação:
Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo
eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação
em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.
§ 1º Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados
até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.
§ 2º No caso do § 1º deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado
para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.
§ 3º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interes-
sados para distribuição de peças processuais.
(16)  Sobre a Teoria Quinária sobre a classificação das ações por Pontes de Miranda vide SILVA, Clóvis V. do Couto e. A teoria das ações em Pontes de
Miranda. Revista de Informação Legislativa, v. 25, n. 100, p. 249-256, Brasília, out./dez. 1988 e Ajuris, v. 15, n. 43, p. 69-79, jul. 1988. A teoria original
pode ser consultada em MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998. Tomo 1.
(17)  Cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016. v. III, p. 74/75.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 93

com parte da proposição de um e parte da proposição dos tribunais manterem a jurisprudência íntegra, es-
de outro (sentença procedente em parte). tável e coerente. Se o sistema pode selecionar algum
caso como paradigmático para a unificação de temas
Por intermédio da articulação da causa de pedir
controvertidos, então a indicação da causa de pedir te-
que o objeto do processo é colocado diante do judi-
ria de ser mais detalhada e complexa, não apresentan-
ciário para apreciação(18). A causa de pedir pode ser
do somente fatos. O problema é que a parte não sabe,
próxima ou remota. Próxima, são os fundamentos de
de antemão, que seu caso será selecionado, e, portanto,
fato, enquanto que remota é descrição das normas ju-
não tem o cuidado de fazer um arrazoado mais com-
rídicas aplicáveis. Em outras palavras, é necessário
pleto e juridicamente mais qualificado. O que decide
tanto a exposição do conjunto de fatos juridicamente
se um caso servirá como paradigma, na verdade, não
pertinentes quanto as normas jurídicas que sustentam a
é a causa de pedir, mas sim a existência de soluções
pretensão do autor(19). Discute-se, no direito Brasileiro,
díspares, que quebram a unidade sistemática da juris-
sobre a teoria que informa a causa de pedir, prevista no
prudência. Dito de outra maneira, a importância do
art. 319, III, do CPC (antigo art. 282, III, CPC/1973).
caso estará nas reflexões jurídicas que o tribunal fará
Alguns defendem a teoria da substanciação e outros a
sobre os fatos narrados. Havendo coincidência de fatos
da individualização da causa de pedir. Pela teoria da e aplicação distinta da consequência jurídica, haverá
substanciação, a causa de pedir é formada pelos fatos relevância para unificação de jurisprudência, com a fi-
constitutivos que originam a pretensão do autor. Pela nalidade de dar apenas uma única consequência para
teoria da individualização, o que caracteriza a causa de todos os casos iguais. Por isso a importância de se fa-
pedir é a relação jurídica afirmada pelo autor. Alguns zer a distinção, quando a consequência jurídica deseja-
autores (Pontes de Miranda, José Frederico Marques, da for diversa(22). A própria legislação processual, com
Humberto Theodoro Júnior, entre outros) afirmam que a figura do Amicus Curiae (art. 138, CPC), permite
o Processo Civil brasileiro adotou a teoria da substan- que a fundamentação jurídica seja reforçada quando o
ciação, em especial porque exige a narrativa dos fatos caso for de relevante solução não apenas para ele, mas
e os fundamentos jurídicos do pedido. Outros (Ovídio para a coletividade.
Baptista, José dos Santos Bedaque, Botelho de Mes-
quita, entre outros), defendem que o sistema proces- III — O PEDIDO
sual brasileiro conjugou as duas teorias, pois ambas
não são excludentes, na medida que tanto uma quanto O pedido é o objeto imediato e mediato da de-
outra pretendem limitar o objeto do processo e se cons- manda. Tem por objetivo fazer valer um direito subje-
tituem em dois lados da mesma moeda(20). Não haveria tivo frente ao réu (pedido imediato) e torna explícito
porque exigir a narração dos fatos sem a consequência o próprio bem jurídico que visa a defender (pedido
por eles gerada. mediato). O pedido imediato tem natureza processual,
enquanto que o mediato tem natureza material. Com
No Processo do Trabalho, pelo fato de o art. 840, o pedido, fixam-se os limites da sentença, pois a tute-
da CLT, exigir uma “breve exposição dos fatos de que la jurisdicional por ela prestada deve estar dentro dos
resulte o dissídio”, é clara a adoção da teoria da subs- limites postulados(23). O art. 141, do CPC, determina
tanciação(21). que “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos
Uma interessante reflexão se dá sobre a causa de pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões
pedir e o sistema de unificação de jurisprudência, pre- não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da
visto no art. 926, do CPC, que determina a obrigação parte”(24).

(18)  Cf. PINHEIRO, Guilherme César. O novo código de processo civil e as alterações não explícitas sobre a petição inicial in Processo de conhecimento.
Teresa Arruda Alvim, Fredie Didier Jr. (Orgs.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, v. IV, p. 57.
(19)  Idem, p. 58.
(20)  Idem, ibidem.
(21)  Ver, nesse sentido, SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 545/549.
(22)  Ver, com sentido semelhante, PINHEIRO, Guilherme César, O novo código de processo civil e as alterações não explícitas sobre a petição inicial in
Processo de conhecimento. Teresa Arruda Alvim, Fredie Didier Jr (organizadores) São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, v. IV, p. 59/64.
(23)  Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 766/767. No mesmo sentido,
MIRANDA, F. A. Pontes de. Ob. cit., p. 46/47; SCHIAVI, Mauro. Ob. cit., p. 549/550.
(24)  No mesmo sentido, o art. 492, do CPC, cuja redação é a que segue:
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do
que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.
94 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

Existe alguma discussão doutrinária sobre a to a que se destina (objetiva) e considerar a finalidade
possibilidade de, no Processo do Trabalho, em face do para a qual aponta (teleológica)(30).
princípio da proteção, existir a chamada ultrapetição,
O processo deve se adaptar ao direito material
ou seja, a possibilidade de o Juiz do Trabalho decidir
sobre o qual opera. O Processo Penal ao Direito Pe-
fora dos limites do pedido. Não há dúvidas sobre a
nal, o Processo Civil ao Direito Civil, o Processo do
autonomia do direito processual em relação ao direito
Trabalho ao Direito do Trabalho. Se o Direito do Tra-
material. Entretanto, o caráter instrumental do direito
balho possui características e princípios próprios, por
processual, no sentido de que não constitui um fim em
questão lógica, o Processo do Trabalho também os
si mesmo, mas sim um meio de realização do direito
terá, realizando a adaptação teleológica mencionada
material, pode levar à conclusão de que os princípios
no parágrafo anterior. Se no Direito do Trabalho opera
de direito material (proteção e in dubio pro operario)
influenciam o processo(25). Dito de outra maneira, seu o princípio da proteção, também atuará no Processo
objetivo é realizar a concreção jurídica do direito ma- do Trabalho, realizando as devidas adequações com
terial. Nas palavras de Pontes de Miranda, “o processo outros princípios do processo como um todo. A boa
não é mais do que o corretivo da perfeita realização regra de prudência aconselha que não é a lide que deve
automática do direito objetivo”(26). adaptar-se ao processo, mas a estrutura do processo
que deve se adaptar à natureza da lide(31).
As relações entre o direito material e o direito
processual atormentam constantemente os autores e É certo que não podem ser abandonados no Pro-
serve de motor de todas as investigações processuais. cesso do Trabalho as conquistas fundamentais do pro-
Acima de cada litígio, por detrás de qualquer institui- cesso, como o juiz natural, o direito de ampla defesa,
ção processual, sempre aparece o problema do direito o contraditório, a simetria e igualdade de oportuni-
material, sua amplitude e como o direito processual dade das partes. Mas estas garantias devem ter um
vai contemplá-la. Com este tema conectam-se outros novo enfoque, não puramente individualista, mas com
como a temporalidade do processo, a eficácia proces- características de garantias sociais(32). Um exemplo
sual, o processo a serviço do cidadão e a qualidade da de garantia social no Processo do Trabalho pode ser
prestação jurisdicional(27). encontrado no princípio de celeridade e concentração
dos atos processuais. A demora na resolução de um
O caráter instrumental do processo não se con-
litígio laboral não significa o mesmo que a demora na
funde com sua forma(28). O direito processual não é a
resolução de um litígio de natureza civil, ao menos
forma do direito material. A verdadeira antítese não é
na maioria dos casos. Em geral, tratam-se de prestações
direito formal versus direito material, senão que direito
de natureza alimentícia, que, na maioria das vezes é o
material versus direito instrumental. Como instrumen-
único meio de subsistência de uma das partes envolvi-
to, o processo tem suas formas e matérias próprias,
das, o que traz a necessidade de acelerar a tramitação.
independentemente da matéria e da forma da realidade
É com base nesta perspectiva social e econômica que
jurídica sobre a qual opera(29). O requisito fundamen-
se deve interpretar o Processo do Trabalho.
tal para que o instrumento possa alcançar seu objetivo
de adequação subjetiva, objetiva e teleológica. Deve Além do argumento técnico representado pela
adaptar-se ao sujeito que a maneja (subjetiva), ao obje- instrumentalidade do processo, existe um outro argu-

(25)  Também atua o princípio da paridade das partes nas questões de direito. Se o juiz é livre na qualificação jurídica da controvérsia, não lhe é dado, no
entanto, alterar o conteúdo da demanda tal como posta pelas partes, ou decidir acerca de uma questão de direito que lhe pareça relevante, sem que com elas
tenha sido antes discutida. Logo, diante do princípio do justo processo está a obrigação do juiz de submeter-se ao contraditório e ao respeito da paridade
das partes, não podendo esta ser violada por decisões que surpreendam os litigantes, seja em relação a matérias de fato, seja em relação a matéria de direito.
Nesse contexto, exsurge a obrigação de o juiz debater com as partes as questões relevantes para as suas decisões. Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
e Daniel Mitidiero a consecução do direito ao processo justo depende de sua própria viabilização pelo Estado Constitucional mediante edição de normas,
mediante administração da estrutura judiciária e pela atuação judiciária (Curso de Processo Civil, São Paulo: Atlas, 2010, v. 1, p. 29). Sobre uma análise
aprofundada do princípio da colaboração, ver Mitidiero, Daniel. Colaboração no processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 52/54.
(26)  Cf. MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Tomo I. p. 78.
(27)  Ver, neste aspecto, RAMOS MENDEZ, Francisco. El Sistema Procesal Español, Barcelona: José María Bosch Editor, 1992. p. 11/18.
(28)  Cf. DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do processo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, obra essencial sobre o tema no Direito Brasileiro.
(29)  Cf. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. VIII, tomo I, p. 18.
(30)  Idem.
(31)  Cf. De Litala, apud GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 105.
(32)  Cf. COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 13.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 95

mento de natureza sociológica, lembrado por Wagner Assim, poderá decidir fora dos limites da lide somente
Giglio. Refere este autor que a superioridade patronal quando a lei expressamente permitir ou quando não
presumível nas relações de materiais se revela também causar prejuízo a uma das partes, como no caso da im-
em Juízo: o empregador dispõe de melhores meios possibilidade de conceder a tutela específica e ter de
econômicos para contratar advogados e assessorias conceder a tutela geral (perdas e danos). Um exemplo
jurídicas, dispõe de melhores condições para fazer os disso é a impossibilidade de determinar a reintegração
meios probatórios, tanto a prova documental, que é por no emprego e ter de converter ao pedido em indeniza-
ele produzida, quanto a prova oral, que é buscada den- ção(35). De qualquer forma, o princípio da ultrapetição
tre seus empregados subordinados. Além disso, possui estaria limitado às hipóteses da lei (artigos 467 e 497
melhor condição econômica para suportar longas de- da CLT, por exemplo) ou aos pedidos implícitos, mas
mandas e custos processuais(33). Ainda que o argumen- nunca à causa de pedir, pois, neste caso, estaria sendo
to sociológico não seja suficiente para motivar uma quebrada a imparcialidade do Poder Judiciário(36). Não
interpretação jurídica, é certo que a interpretação do poderia, por exemplo, questão de fato não suscitada
Direito não ocorre fora da realidade, em um tempo e pelas partes(37).
em um lugar determinados. A interpretação do Direito Existem certas situações em que o Juiz pode con-
nunca é uma pura abstração e sempre comporta um ceder à parte uma prestação diversa da que foi postu-
certo grau de ambientação sociológica, política, eco- lada. Cita-se, como exemplo, os artigos 497 e 536, do
nômica e filosófica. Se fosse uma pura abstração não CPC, que autorizam a concessão da tutela específica ou
serviria para nada(34). da tutela que propicie à parte o resultado equivalente.
O contraponto a este posicionamento também é Também pode ser concedida uma ordem mandamental
importante. O Juiz não pode tomar partido diante da ainda que a parte tenha requerido tutela executiva em
lide. Deve decidir em favor de uma ou de outra par- sentido amplo(38).
te, mas sempre diante de um raciocínio lógico, ainda Na interpretação do pedido deve ser considerado
que dentro de sua realidade material, de maneira a pre- o conjunto da postulação e aplicado o princípio da boa-
servar o equilíbrio na decisão e a sua imparcialidade. -fé processual (art. 322, § 2º, CPC). Essa norma deriva

(33)  Cf. ob. cit., p. 106.


(34)  Várias circunstâncias concorrem para desequilibrar as forças dos litigantes, e, quando isso ocorre, a observância das regras da igualdade formal con-
verte-se em fonte de desigualdades. O fator mais comum de desigualdade é o econômico, funcionando como desestímulo para a busca da tutela jurisdicional
ou causando enorme desequilíbrio no desempenho das funções processuais, sendo, por vezes, agravado pela demora do processo. Atuam também como
causa da desigualdade das partes fatores sociais e culturais, e até mesmo a habitualidade com que se comparece em juízo. Assim BARBOSA MOREIRA,
José Carlos. Temas do direito processual. Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 67/81.
(35)  Ver, nesse sentido, SCHIAVI, Mauro, ob. cit., p. 550.
(36)  É a imparcialidade do juiz, junto com a sua condição de terceiro na lide, uma das principais características que diferenciam a atividade jurisdicional
dos demais poderes-deveres do Estado, objeto de grande debates e estudos dentre alguns dos maiores doutrinadores do Direito Processual Civil. Sobre o
tema vide MICHELI, Gian Antonio. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1970. V. 4, p. 16/17;
SEGNI, David Lascano apud PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: EUD, 1979. p. 53; Ovídio Baptista. Teoria geral do processo. Porto Alegre:
Lejur, 1983. p. 49; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, V. 1, p. 37; MARQUES, José
Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1962. V. 1. p. 277.
(37)  Sobre este tema, ver LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 609.
(38)  Cf. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ob. cit., p. 603. O art. 497, do CPC, tem a seguinte redação:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará
providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é
irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
A redação do art. 536, do CPC, é a seguinte:
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para
a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas
e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º,
se houver necessidade de arrombamento.
§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização
por crime de desobediência.
§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não
obrigacional.
96 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

do art. 5º do CPC, que consagra o princípio da boa-fé da pretensão do autor em congruência com os fatos
processual e deve ser aplicada não apenas ao pedido articulados como caracterizadores a incidência do su-
contido na petição inicial, mas também à defesa e aos porte fático da norma. No Processo do Trabalho, essa
recursos. O processo não deve servir ao formalismo, especificação é um pouco mitigada, pois o art. 840,
como um entrave para a prestação jurisdicional, mas, da CLT, exige apenas uma breve narração dos fatos,
pelo contrário, deve perseguir seus objetivos axioló- mas, de qualquer forma, a especificação do pedido é
gicos e, por isso, o pedido deve ser interpretado em necessária para que o Juiz apreenda os efeitos jurídicos
conjunto com a postulação(39). pretendidos pelo autor.
Nas ações em que se pede a tutela de direitos in- Também o pedido não se confunde com os reque-
dividuais homogêneos ou diretos difusos, é obrigatória rimentos externados pela parte. O pedido é a preten-
a formulação de pedidos genéricos. são deduzida na causa enquanto que o requerimento é
uma providência solicitada ao juiz a fim de que torne
possível atender ao pedido. Por exemplo, o pedido de
A)  Espécies de pedido
horas extras pode vir acompanhado dos requerimentos
O pedido revela a pretensão do autor em seu du- de juntada de documentos específicos, prova pericial,
plo sentido: provocar a jurisdição, obtendo a prestação etc.(42). Enquanto o pedido se refere ao mérito da causa,
jurisdicional do Estado (pedido imediato, de natureza o requerimento se relaciona com os aspectos procedi-
processual) e obter o próprio bem jurídico desejado mentais.
(pedido mediato, de natureza material). Deve ser certo
Serão analisadas as seguintes espécies de pedido:
e determinado, explicando com clareza a tutela jurisdi-
pedido certo e determinado; pedido genérico e pedi-
cional perseguida e sua natureza. Assim, o autor deve
do mediato; pedido cominatório; pedidos sucessivos
expor suas razões e deixar clara a natureza declara-
e subsidiários; pedidos de prestações periódicas; pedi-
tória, condenatória ou constitutiva da relação jurídica
dos de prestação indivisível.
que invoca. Também deve definir e delimitar a presta-
ção que persegue(40). Para Araken de Assis, que adota
a classificação da ação pelas forças e efeitos proposta 1)  Pedido certo e determinado
por Pontes de Miranda, a petição inicial pode pleitear: O CPC trata da certeza e determinação do pedido
a) uma declaração; b) uma constituição positiva ou ne- nos artigos 322(43) e 324(44). No CPC de 1973, a locu-
gativa, no todo ou em parte: c) uma condenação; d) ção era que o pedido devia ser “certo ou determina-
uma execução: e) um mandamento(41). do” (art. 286, CPC/73). Com isso, não havia distinção
Tanto o pedido certo e determinado quanto pedido entre certo ou determinado, pois a conjunção adotada
genérico devem trazer o pedido e suas especificações “ou” dava o sentido de ambivalência. O CPC de 2015
(art. 319, IV, CPC), ou seja, deve explicitar os efeitos corrigiu tal problema ao separar o tratamento do pe-

(39)  Cf. MARINONI, Luiz Guilherme e outros. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 343; e STRECK,
Lênio Luiz e outros. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 469. Sobre o tema veja-se OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro
de. Do formalismo no processo civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 306, obra referencial no direito pátrio. Segundo o autor “a lei processual deve ser
interpretada de maneira sistemática e teleológica, em consonância com as linhas mestras do sistema, seus princípios e garantias” (p. 266).
(40)  Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 767.
(41)  Cf. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016. v. III, p. 77.
(42)  Cf. TEIXEIRA FILHO, Manuel Antônio. O processo do trabalho e a reforma trabalhista: as alterações introduzidas no processo do trabalho pela Lei
n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. p. 123.
(43)  O texto legal é o seguinte:
Art. 322. O pedido deve ser certo.
§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.
(44)  O texto legal é o seguinte:
Art. 324. O pedido deve ser determinado.
§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:
I — nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;
II — quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III — quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 97

dido certo, no art. 322 e do pedido determinado, no proposição jurídica manifestada como pretensão pelo
art. 324, passando a ideia de que ambas as qualida- autor. Os pedidos implícitos são os mencionados no
des devem fazer parte do pedido. Em outras palavras, § 1º do art. 322 do CPC: juros, correção monetária,
o novo CPC adota uma visão dicotômica ao tratar da verbas de sucumbência inclusive honorários advoca-
matéria em dois artigos (322 e 324). Pedido certo é o tícios. Incluem-se, também, as prestações periódicas
que deixa claro e fora de dúvida o que pretende, em vincendas (art. 323, CPC)(46). Este último dispositivo
qualidade, extensão e quantidade. Pedido determinado visa a evitar a multiplicação de ações para a tutela do
é aquele que externa uma pretensão que visa a um bem mesmo negócio jurídico(47) ou efeito de ato ilícito.
jurídico perfeitamente caracterizado.
No Processo do Trabalho discute-se a questão das
Certeza se refere a expresso ou implícito. Deter- férias e adicional de 1/3 de férias como pedidos implí-
minação se refere aos limites da pretensão(45). citos. Isso porque as férias, a partir da CF/88 não mais
O pedido deve ser certo. É o pedido expresso do existem sem o respectivo adicional. Se a parte não
qual se tem a exata dimensão do interesse do autor mencioná-lo expressamente na inicial, entender-se-ia
com a aplicação da norma jurídica a que relaciona seu implícito. Portanto, se postulada na inicial e deferida
direito subjetivo e a respectiva consequência fática de na sentença, a parcela “férias”, considera-se incluído
sua aplicação. É a concreção definitiva da norma jurí- o adicional de 1/3, pois não existe, no Direito do tra-
dica. O seu real dimensionamento no caso concreto se- balho brasileiro, uma parcela de férias que não esteja
gundo o interesse do autor, nos seus exatos contornos. acrescida de 1/3 adicional.

Pedido genérico é exceção, prevista no § 1º do Essa questão pode ser estendida a reflexos de par-
art. 324 do CPC. É permitido em circunstâncias espe- celas de natureza salarial em outras parcelas. Nesse
ciais de direito material ou de realidade fática, onde caso, a jurisprudência entende ser necessário o pedido
não se pode antever os exatos contornos do pedido. certo. Por exemplo, o autor postula determinada dife-
Pela lei processual, pode ser feito em ações univer- rença de parcela (horas extras), mas não especifica as
sais, normalmente associadas a patrimônios indivisos, integrações que pretende. O pedido é julgado proce-
em ações cujos efeitos não se pode prever de antemão, dente, da forma como foi postulado, sem especificar as
como casos de reparação de danos em responsabilida- integrações. No momento da liquidação da sentença,
de civil e ações que dependam de fato do réu, os quais a empresa se insurge contra o cálculo das integrações
o autor para o autor é impossível praticar. porquanto não houve pedido expresso de parcela em
parcela. Mas, na prática, a própria empresa condena-
Nas ações coletivas para a defesa de direitos indi- da procedia voluntariamente as integrações da parcela
viduais homogêneos, o pedido genérico é a regra (art. pedida em outras. Somente na fase de liquidação, por
81, parágrafo único, III, CDC e art. 95, CDC). Isso formalismo, exige o pedido expresso do autor. Nesse
decorre da natureza dos direitos individuais homogê- caso, seria importante a apreciação do pedido dentro do
neos por conta da indeterminação subjetiva, ou seja, contexto da boa-fé (art. 322, § 2º, CPC), pois, em tese,
quantas pessoas se pode alcançar com a decisão e a tal postura caracteriza-se como incongruência com a
impossibilidade objetiva de quantificação, por conta própria conduta (venire contra factum proprium). Este
da extensão do dano. debate situa-se na interpretação sistemática do pedido,
Pedidos implícitos são os que decorrem logi- pois algumas consequências seriam dedução de um
camente do pedido principal. São corolários de uma contexto(48).

(45)  Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 767.


(46)  Quanto aos juros e correção monetária, considerados como pedido implícito, ver Súmula n. 211, do TST:
Súmula n. 211 do TST — JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JU-
DICIAL (mantida) — Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.
Também a Súmula n. 254, STF, cujo texto é o seguinte:
Súmula n. 254 — STF — Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.
No mesmo sentido, quanto à correção monetária, ver Súmula n. 271 do STJ, cujo texto é o seguinte:
SÚMULA N. 271 A correção monetária dos depósitos judiciais independe de ação específica contra o banco depositário.
(47)  Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 206.
(48)  Sobre o tema ver ARAÚJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996.
98 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

O pedido deve ser interpretado de forma a atender dispõe que é lícito à parte formular pedido genérico:
ao princípio da boa-fé processual (art. 5º, do CPC). a) nas ações universais, se o autor não puder indivi-
Este é o disposto no § 2º, do art. 322, do CPC, que, de duar os bens demandados; b) quando não for possível
certa forma, quebra o antigo princípio dispositivo, que determinar, desde logo, as consequências do ato ou do
limitava a interpretação do pedido aos estritos termos fato; e c) quando a determinação do objeto ou do valor
da postulação (art. 293 do CPC/73)(49). Para o CPC de da condenação depender de ato que deva ser praticado
2015, o autor precisa relacionar a técnica processual pelo réu.
com a tutela do direito, pedindo a prolação de uma
determinada sentença com a finalidade de proteger A indeterminação, porém, não pode ser total ou
um determinado bem da vida. Da mesma forma que absoluta. Mesmo sendo formulada de forma genérica,
o processo serve de instrumento para a realização do deve guardar um mínimo de certeza e determinação.
direito material, o pedido imediato (aspecto processual Assim, não pode a parte pedir qualquer prestação.
do pedido) deve servir para a obtenção do pedido me- Deve indicar, no mínimo, a natureza de prestação que
diato (aspecto material do pedido). Por este motivo, o postula(52). Por exemplo, em uma ação decorrente de
pedido imediato tem de ser idôneo para a realização acidente de trabalho, embora não se saiba o grau de
do pedido mediato. Também deve ser formulado de redução da capacidade laborativa, a parte deve indicar
modo que a sua concretização cause a menor restrição que postula reparação por perdas e danos, decorrente
possível ao demandado e à sua esfera jurídica(50). de dano emergente, lucro cessante. Deve indicar, tam-
bém, se pretende indenização por dano moral.
Se houver dúvida a respeito do alcance do pedi-
do, a interpretação deve ser realizada de acordo com Portanto, a legislação tolera o pedido relativa-
o conjunto da postulação e com o princípio da boa-fé mente indeterminado ou genérico, restrita ao aspecto
(art. 322, § 2º, CPC). A interpretação deve levar em quantitativo do pedido (quantum debeatur), não sen-
conta a conexão dos argumentos da inicial e sem o do aceita a indeterminação quanto ao ser do pedido
formalismo excessivo(51). Essa aplicação do princípio (an debeatur). Em outras palavras: o que é devido não
da boa-fé processual é mais importante no Processo do pode ser indeterminado, pois haveria pedido incerto: o
trabalho, onde não vigora o princípio da congruência quanto é devido não sabido desde logo, mas poderá ser
e o princípio iura novit curia (dá-me os fatos que eu determinado na fase de liquidação(53).
te darei o direito) tem intensidade máxima, em espe-
cial nas ações onde há o jus postulandi. Dito de outra a)  Ações universais
maneira, ao estabelecer, no art. 840 da CLT, que bas- A primeira das possibilidades de pedido genérico
ta uma breve narração dos fatos para a petição inicial são as ações universais, se o autor não puder indivi-
trabalhista, a interpretação em conjunto e de boa-fé do duar os bens demandados. O Código Civil, nos artigos
pedido ganha especial relevância. 54 a 57, refere a possibilidade de universalidade de
fato e universalidade de direito, dentro dos chamados
2)  Pedido genérico e pedido mediato bens coletivos(54). Uma universalidade de fato é a plu-
O pedido genérico ou pedido mediato está previs- ralidade de bens singulares pertencentes a uma deter-
to nas exceções do art. 324, § 1º, CPC. O texto legal minada pessoa, com destinação unitária (um rebanho,

(49)  O texto legal era o seguinte:


Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.
(50)  Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
p. 205/206.
(51)  Idem, p. 206.
(52)  Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 769.
(53)  Cf. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. III. p. 172.
(54)  O texto legal é o seguinte:
Art. 54. As coisas simples ou compostas, materiais ou imateriais, são singulares ou coletivas:
I. Singulares, quando, embora reunidas, se consideram por si, independentemente das demais.
II. Coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas em todo.
Art. 55. Nas coisas coletivas, só em desaparecendo todos os indivíduos, menos um, se tem por extinta a coletividade. (Vide Decreto do Poder Legislativo
n. 3.725, de 1919).
Art. 56. Na coletividade, fica sub-rogado ao indivíduo o respectivo valor, e vice-versa.
Art. 57. O patrimônio e a herança constituem coisas universais, ou universalidade, e como tais subsistem, embora não constem de objetos materiais.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 99

os livros de uma biblioteca, uma coleção de objetos, va, cujo extensão não será conhecida até a realização
etc.). Uma universalidade de direito é o complexo de da perícia. Podem, ainda, ser postulados danos por ri-
relações jurídicas de uma pessoa, com valor econômi- cochete, que somente serão quantificados com a análi-
co (o patrimônio). se dos reflexos que o acidente de trabalho teve na vida
dos familiares da vítima que, neste caso, postulam em
Nas ações envolvendo herança, por exemplo, o
nome próprio. Nesses três exemplos, o pedido é certo,
patrimônio não está individualizado e, por esta razão
ou seja, a indenização por dano, mas a quantificação
se admitem pedidos genéricos para a proteção do todo
é incerta. Essa circunstância, segundo o art. 324, § 1º.
indiviso. O mesmo ocorre nas ações de falência. No
II, do CPC, autoriza a formulação de pedido genérico.
Processo do Trabalho, estes temas ocorrem de forma
reflexa, quando se trata de uma sucessão que postula ou Também podem ocorrer em ações previdenciá-
responde em juízo, ou quando a empresa vai a falência rias, envolvendo benefícios que dependam de perícias
e alguns pedidos têm de ser específicos com relação a a serem realizadas.
esta realidade de direito material. Um exemplo pode A impossibilidade da determinação definitiva das
ser a reserva de valores, para posterior individuação. consequências do ato ou fato ilícito não precisa ser
provada pelo autor. Basta alegá-la na inicial para ser
b)  Ações relativas a fato ilícito
admitido seu pedido. Nada impede que, no decorrer da
É possível que esta seja a hipótese mais comum de instrução, seja obtida prova cabal da extensão do valor
pedido genérico no Processo Civil, pois engloba todas e dos danos, obtendo sentença líquida(55).
as ações envolvendo atos ilícitos onde, em princípio,
não se pode quantificar o dano sem uma fixação de c) 
Ações que dependam de fato a ser praticado
parâmetros pelo julgamento da causa. Alguém postula pelo réu
reparação em dano à sua pessoa ou ao seu patrimônio Determinados pedidos dependem, para a sua
e não pode, a priori, quantificar a extensão do dano, quantificação, de atos que devam ser praticados pelo
pois depende de dilação probatória para tanto. O dano réu. Assim, por exemplo, nas ações de prestação de
é certo, mas sua extensão desconhecida, pois é impos- contas, para os que tenham direito de exigi-la, o pedi-
sível apreender todas as consequências do ato ilícito. do pode se restringir ao saldo que se apurar, diante da
Relaciona-se com o art. 944 do Código Civil, que dis- apresentação de documentos que se acham em poder
põe que a indenização mede-se pela extensão do dano. do devedor desta obrigação. Primeiro deve-se apurar o
Ao estabelecer um conceito dinâmico de dano dentro saldo favorável, para depois se conhecer o valor exato
do conceito de responsabilidade civil, a norma de di- da condenação. Por este motivo é que se admite o pe-
reito material influencia as normas de direito proces- dido genérico(56).
sual, pois a parte, nesse caso, está autorizada a postular
Essa é uma situação bastante comum no Processo
de forma genérica em relação à extensão do dano.
do Trabalho, pois o empregador detém os documentos
Entre as consequências de atos ilícitos podem relativos à relação de emprego. Também se encontra
ocorrer fatos novos, não previstos. Isso é particular- com frequência no direito do consumidor. Em ambos
mente importante quando se trata de uma relação ju- os casos, normalmente se associa essa disparidade das
rídica que, por definição, é de trato sucessivo. Assim, partes com o princípio da aptidão para a prova, pre-
por exemplo, nas ações de indenização por acidente visto no art. 373, § 1º, do CPC e no art. 818, da CLT,
de trabalho com sequelas não conhecidas ao tempo com a redação dada pela Reforma trabalhista (Lei
do ajuizamento da ação. Nestas ações, a parte pode n. 13.467/2017). No Processo do Trabalho, as regras
postular danos emergentes (despesas de tratamento, de ônus da prova estão basicamente no direito mate-
cirurgias, medicamentos, curativos, fisioterapias, entre rial. As obrigações de guardar recibo (art. 464, CLT),
outros) que não são conhecidos no momento da pro- por exemplo, são regras que estão no capítulo que trata
positura da ação, ou seja, da formulação do pedido. da remuneração e salário. As obrigações de registro de
Também a parte pode postular indenização por lucro horário (art. 74, CLT) estão no capítulo da duração
cessante, decorrente da perda da capacidade laborati- de trabalho, entre outros exemplos. Assim, são provas

(55)  Nesse sentido, PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. III. p. 174/175.
(56)  Idem, p. 176.
100 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

de fatos extintivos da obrigação (adimplemento) que samente adotada pelo Processo do trabalho, na forma
se encontram reguladas pelo direito material. A norma do art. 818, da CLT, antes mencionado(59).
de ônus da prova no Processo do Trabalho, na CLT Com relação à formulação do pedido, o enfo-
original (art. 818, CLT), era uma reprodução de um an- que pode ser o mesmo, pois a quantificação do pe-
tigo texto encontrado nas Institutas de Justiniano, com dido na inicial trabalhista, trazida pela nova redação
origem em Paulo: “a prova das alegações incumbe à do art. 840, da CLT, envolve o manuseio de inúme-
parte que as fizer” (Digesto, XXII, 3,2). ros documentos que, por obrigação legal, se encon-
No campo probatório, afirmar que existe ônus tram em posse do réu, e não do autor(60). Para Wagner
dinâmico da prova (art. 373, § 1º, CPC e art. 818, Giglio, “a legislação trabalhista especifica as conse-
§ 1º, CLT)(57), significa que terá de fazer a prova aque- quências econômicas do descumprimento de suas nor-
le que estiver em melhores condições de fazê-lo. Está mas; a mais grave é a rescisão do contrato de trabalho,
relacionado ao princípio da boa-fé. É necessário que com efeitos pecuniários prefixados em lei. Assim, o
a dificuldade em provar encontre respaldo em alguma pedido formulado na petição inicial pode ser certo e
circunstância do processo ou na condição das partes determinado, na maioria dos casos”. Entretanto, pros-
segue o autor, “em grande número de litígios, porém,
em relação ao contrato ou situação jurídica entre am-
regra generalíssima reclamante, não tem elementos
bos (direito dos consumidores, por exemplo). A deci-
materiais de informação para determinar o valor exa-
são que distribui de forma diferente o ônus da prova
to das verbas pretendidas, porque não arrolou, mês a
deve ser fundamentada. No direito dos consumido-
mês, as horas trabalhadas, ou ignora o montante das
res, o CDC também adota esta regra (art. 6º, VIII e
prestações recolhidas, nas vendas a prazo que efetuou,
art. 38)(58). para saber exatamente o total das comissões que lhe
A parte que suporta o redirecionamento da carga são devidas, para citar dois exemplos”. Conclui no
probatória não está obrigada a provar o fato consti- sentido de que “nesses casos, o pedido, embora certo
tutivo do adversário. Deve provar fato determinado quanto às verbas, pode não ser determinado quanto ao
que deve ser esclarecido a mando do Juiz (art. 373, valor delas, que somente será apurado no decorrer do
§ 2º, CPC). A prova redirecionada deve ser possível processo, frequentemente através da liquidação do jul-
(art. 373, § 2º, CPC) e a redistribuição não pode re- gado. Diz-se, então, que o pedido é genérico”(61).
presentar surpresa para a parte. A redistribuição não O dever de documentação tem múltiplas justifica-
deve ser aplicada tão somente na sentença. Deve ocor- ções. Decorre do dever que todo o devedor tem de com-
rer na atividade saneadora. Isso ocorre para possibili- provar o adimplemento de sua obrigação. Na compra e
tar o contraditório sobre a decisão. A parte deve ter a venda, por exemplo, se alguém for demandado como
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi devedor e quiser provar o adimplemento da obrigação,
imposto (art. 373, caput, CPC, in fine). Essa regra é deverá apresentar o respectivo recibo de pagamento. O
subsidiária a todos os tipos de procedimento e expres- mesmo ocorre na locação: se alguém for demandado

(57)  O texto legal é o seguinte:


Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei n. 13.467, de 2017)
I — ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei n. 13.467, de 2017)
II — ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei n. 13.467, de 2017)
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei
n. 13.467, de 2017)
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da
audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei n. 13.467, de 2017)
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil. (Incluído pela Lei n. 13.467, de 2017)
(58)  Para obra de referência sobre o tema consulte SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova judiciária no cível e no comercial, 5 v., São Paulo: Max Limonad,
1955.
(59)  A regra do ônus dinâmico da prova já havia sido referida como compatível com o Processo do Trabalho pela IN n. 39/2016 — TST, no art. 3º, VIII.
(60)  Esta é a posição de GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 181.
(61)  Idem, ibidem. O autor adverte que, na prática, a formulação de pedidos determinados é uma “faca de dois gumes: se oferece compensações, também
apresenta riscos. Os pedidos líquidos facilitam a defesa e abreviam o processamento; os ilíquidos têm sua apuração remetida, regra geral, à fase de execução,
que, nos processos trabalhistas, se arrasta por mais tempo do que a cognição, em muitos casos”.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 101

por aluguéis atrasados e alegar o respectivo pagamen- Portanto, a única possibilidade de lhe garantir o acesso
to, deverá apresentar o respectivo recibo. A disciplina à justiça, é entender que estes tipos de pedidos têm ca-
do objeto do pagamento e de sua prova está nos arti- racterística de pedidos genéricos e estimativos, pois se
gos 313 a 326 do Código Civil. A quitação e o recibo enquadram na exceção do art. 324, § 1º, III, do CPC,
são especificamente tratadas nos artigos 319 e 320 do pois a determinação do valor depende de ato a ser pra-
Código Civil(62). No Direito do Trabalho, o salário e ticado pelo réu: a apresentação dos documentos que
demais verbas trabalhistas são pagos contra recibo, na estão em seu poder.
forma que dispõe o art. 464, da CLT(63). Assim, o em- Existe a possibilidade do entendimento de que
pregador, como devedor de salário, para comprovar o ao autor caberia o ônus de buscar os documentos
seu pagamento, deverá apresentar o recibo correspon- que estão em poder do réu. Poderia utilizar o amplo
dente. Se o salário ou determinada verba salarial de- poder de cautela, dado pela tutela provisória, previstos
pender de controle, medição, ou qualquer outro nexo nos artigos 303 a 310 do CPC. Mas isso levaria ao
causal, além do recibo, é dever do empregador juntar paradoxo que, para toda ação trabalhista, para possi-
o documento correspondente à forma de controle para bilitar o ajuizamento do pedido e o simples início de
a mensuração correta da parcela. É o clássico caso do uma discussão, far-se-ia todo um procedimento caute-
pagamento das horas extras e das comissões. Para apu- lar preparatório, processo por processo, antecipando
rar se houve o correto pagamento dessas verbas, além os infindáveis debates sobre liquidação, correção de
do recibo de salário, o empregador deverá juntar em valores, entre outros. Seria a subversão completa do
juízo os respectivos controles de horário (se tiver mais acesso ao Poder Judiciário, afrontando diretamente
de 10 empregados) ou os respectivos comprovantes de duas normas constitucionais: o art. 5º, XXXV (acesso
venda, sobre os quais incidiram as comissões, confor- à jurisdição) e o art. 5º LXXVIII (duração razoável do
me o caso. Esse raciocínio se aplica a inúmeros casos e processo).
gera intenso debate jurisprudencial(64). Também a Por-
Por outro lado, existe a questão da produção an-
taria n. 1.510/2009, do Ministério do Trabalho, regula tecipada de provas. O art. 381 do CPC, traz as hipó-
a matéria de controle de horário sob o ponto de vista teses de admissão da produção antecipada de provas:
do ponto eletrônico. a) verificação de certos fatos na pendência da ação; b)
O empregado não tem o dever legal de guardar a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a
recibos. Não tem o dever legal de manter os registros autocomposição ou outro meio adequado de solução
de horários ou os comprovantes do nexo causal do pa- de conflito; e c) o prévio conhecimento dos fatos possa
gamento correto de uma determinada rubrica salarial. justificar ou evitar o ajuizamento de ação(65).

(62)  O texto legal é o seguinte:


Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.
Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem
por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga
a dívida.
(63)  O texto legal é o seguinte:
Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão
digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consenti-
mento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. Parágrafo incluído pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997)
(64)  Um exemplo desse debate é a Súmula n. 338, do TST, cujo texto é o seguinte:
Súmula n. 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 234 e 306 da SBDI-1) — Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.04.2005
I — É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apre-
sentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-Súmula n. 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ
n. 234 da SBDI- 1 — inserida em 20.06.2001)
III — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo
às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ n. 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
(65)  O texto legal é o seguinte:
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I — haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
102 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

O artigo 381 do CPC, traz a produção anteci- No Processo do Trabalho, a produção antecipa-
pada de provas para o procedimento comum, e não da de provas, assim como no Processo Civil, é uma
mais como medida cautelar inominada, como previa o exceção e somente se justifica sua aplicação subsidiá-
CPC/73 (artigos 846, 847). Também traz a previsão do ria como exceção, e não como regra. Somente pode
arrolamento de bens (CPC/73, artigos 855 a 860) e da ocorrer no receio de comprometimento da prova, na
Justificação (CPC/73, artigos 861 a 866). possibilidade de viabilizar a autocomposição ou na
circunstância de o prévio conhecimento dos fatos in-
A previsão da produção antecipada de prova in-
viabilizar o ajuizamento da ação. O Processo do Tra-
depende do caráter de urgência. Está relacionada com
balho é marcado pela concentração e oralidade dos
o fato de que existem situações onde existe o risco de
atos processuais, com a prova produzida em audiência.
impossibilidade ou extrema dificuldade para produzir
Somente depois de firmado o contraditório e decidida
a prova na pendência da ação, ou a possibilidade de
a lide é que se passa à fase de quantificação obriga-
a produção da prova leve à composição do litígio ou
cional. Antecipar esse procedimento lógico seria sub-
evite a propositura de uma ação.
verter a própria lógica do processo e causar inúmeras
É um procedimento sumário e não contencioso, complicações ao julgamento.
onde a parte deve demonstrar interesse e legitimidade.
Se todo o Processo Trabalhista tiver de contar
A doutrina faz distinção entre arrolamento de com uma produção antecipada de provas, apenas para
bens ad probationem (para a segurança da prova) e viabilizar a indicação de pedido certo na petição ini-
de natureza constritiva (para segurança da execução). cial, será impossível ter acesso ao Poder Judiciário
O CPC, por força do art. 381, § 1º, refere-se apenas para resolver as mais simples questões de pagamentos
à primeira hipótese, ou seja, a cautelar antecipada de de horas extras, por exemplo. Seria tão grande o óbice
prova refere-se à segurança da prova em si, e não da ao acesso à Justiça que o procedimento, como regra,
execução do processo. quebraria os princípios de acesso ao judiciário, paridade
O art. 381, § 5º refere-se à justificação, que é de armas e duração razoável do processo.
o exercício do direito de provar, ou assegurar a pro- Ainda é bom lembrar que, na produção antecipa-
va, independentemente da pretensão corresponden- da de provas, o Juiz não emite juízo de valor sobre a
te à relação de direito material que se provar. Como prova produzida. Mas a parte deve demonstrar o inte-
exemplo, no Processo Civil, está a justificação para resse processual, sob pena de extinção sem resolução
assento de óbito (art. 88, Lei de Registros Públicos). do mérito (art. 485, VI, CPC). A parte deve apresentar
Essa circunstância dificilmente será compatível com o as razões, que são excepcionais, como se disse, que
Processo do Trabalho, a não ser as anotações relativas justificam a necessidade de produção antecipada e
ao contrato de trabalho para fins de comprovação junto mencionar precisamente os fatos sobre os quais a pro-
ao INSS. va deverá recair(66).

II — a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III — o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
§ 1º O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos
de apreensão.
§ 2º A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu.
§ 3º A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
§ 4º O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal
se, na localidade, não houver vara federal.
§ 5º Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter
contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
(66)  A previsão está no art. 382, do CPC, cujo texto legal é o seguinte:
Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre
os quais a prova há de recair.
§ 1º O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente
caráter contencioso.
§ 2º O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.
§ 3º Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua pro-
dução conjunta acarretar excessiva demora.
§ 4º Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente
originário.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 103

Também deve ser lembrado que, se houver caráter possibilidade de excomunhão para a cobrança dos cré-
contencioso, o juiz deve determinar a citação. Se não ditos pios da igreja. Prossegue afirmando que o Direito
houver, a citação em sentido estrito é dispensada. A Português trazia associação dos pedidos cominatórios
citação de terceiros interessados é possível, mas deve com os interditos proibitórios, o que veio a influenciar
haver o cuidado para o excesso na demora do proce- o direito processual brasileiro, mesmo antes do CPC
dimento. Refere a lei que os autos permanecerão em de 1939, ligado à pretensão de tutela jurídica de obri-
cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e gações de fazer ou não fazer(69).
certidões pelos interessados (art. 383, CPC).
O adimplemento, assim como a constituição da
Por todas estas circunstâncias acima expostas, obrigação, pode ser um encadeamento de atos. Pode
entende-se que a produção antecipada de provas, para
ser total ou parcial e ainda imperfeito. Várias obriga-
possibilitar a postulação de pedidos determinados deve
ções podem estar conjugadas para caracterizar o adim-
ser vista como exceção, e não como regra, pois feriria
de morte uma das principais virtudes do Processo do plemento. A parte pode pedir o seu cumprimento por
Trabalho, que é a sua celeridade. diversas formas. As tutelas podem ser contra o ilícito,
contra o dano e contra o inadimplemento. A tutela es-
pecífica do adimplemento requer apenas o não cumpri-
3)  Pedido cominatório mento, e não o dano. Por esta razão é que o CPC/2015
A tutela dos direitos é dada pela norma de direito autoriza, no art. 497, “na ação que tenha por objeto a
material. O mesmo direito pode ter diferentes formas prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se proceden-
de proteção. O processo é uma forma de proteger o te o pedido, concederá a tutela específica ou determi-
direito. O juiz deve preferir a tutela específica pedida nará providências que assegurem a obtenção de tutela
pelo autor, mas também garantir o resultado prático pelo resultado prático equivalente”. Acrescenta ainda
equivalente, ainda que por outros meios. O objetivo que “para a concessão da tutela específica destinada a
da tutela específica é proporcionar à parte a fruição da inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilí-
situação jurídica final que seria obtida caso a parte cito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da
contrária tivesse colaborado espontaneamente para a ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”.
realização do direito material(67). Processo cominatório
é aquele que o autor visa a obter do Juiz, em face do A tutela inibitória é destinada às obrigações de
reú, a emissão de um preceito para que o demandado fazer e não fazer. Seu objetivo é impedir o descum-
faça ou deixe de fazer alguma coisa, sob cominação de primento da decisão judicial, e não ressarcir. Como
certa pena(68). decorrência, gera sentenças mandamentais e executi-
Nas palavras de Pontes de Miranda, “o que ca- vas. A reação com o direito material está no direito
racteriza o processo cominatório é nascer da lei pro- das obrigações (artigos 247 a 249, Código Civil), que
cessual, de regra, a pretensão à pena”. O autor não autoriza que as obrigações de fazer sejam resolvidas
confirma a origem romana dos preceitos cominató- por perdas e danos(70). Para as relações de consumo, a
rios. Prefere a opção de que sejam concebidos como tutela inibitória é mais específica e a ordem de cumpri-
alternativa ao cumprimento da obrigação, referindo a mento das obrigações é preferencial(71).

(67)  Sobre este tema, ver MARINONI, Luiz Guilherme e outros. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
p. 502/507 e LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 615/616.
(68)  Cf. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p. 178. O autor descreve
a evolução do processo cominatório nas normas processuais desde as Ordenações.
(69)  Cf. MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, tomo IV. p. 60/65.
(70)  Os artigos do Código Civil são:
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo
da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
(71)  Nesse sentido, ver o art. 84:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.
104 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

Como a tutela inibitória tem caráter preventivo, a este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo
arguição de culpa e dolo tem de ser relativizada, pre- juiz”.
ferindo-se a análise objetiva da violação do direito em A norma prevê a tutela do direito à coisa. Engloba:
potencial. Também pode ser requerida a tutela de re- a) tutela do adimplemento contratual de entrega de coi-
moção de ilícito (parágrafo único). sa; b) tutela do adimplemento específico de entrega de
coisa em substituição à coisa defeituosa que acarretou
No que se refere à entrega de coisa, o art. 498,
adimplemento imperfeito; c) tutela reivindicatória; d)
caput, do CPC dispõe que “o juiz, ao conceder a tu-
tutela de imissão na posse; e) tutela de reintegração de
tela específica, fixará o prazo para o cumprimento da posse (art. 560 a 566, CPC); f) tutela de recuperação de
obrigação”. Afirma também que, “tratando-se de en- coisa dependente de desconstituição do negócio; g) tu-
trega de coisa determinada pelo gênero e pela quanti- tela ressarcitória na forma específica mediante entrega
dade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se de coisa. Se for necessário, a parte pode ter de fazer a in-
lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, dividuação da coisa (art. 498, parágrafo único, CPC)(72).

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente
ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível
com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apre-
ensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
(72)  Sobre obrigações de dar coisa certa, ver artigos 233 a 242, CC.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias
do caso.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida
a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou
em outro caso, indenização das perdas e danos.
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor
não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239.
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de
indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às
benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Sobre obrigação de dar coisa incerta, ver artigos 243 a 246, CC:
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas
não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
Sobre obrigações alternativas, ver artigos 252 a 256, CC.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
§ 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
§ 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o
valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o
valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 105

A preferência é o cumprimento da obrigação tal A vontade, por si só, não produz efeitos jurídicos.
como foi especificamente constituída. O autor pode Somente quando declarada conforme ao Direito é que
preferir as perdas e danos como última opção. Estabe- produzirá efeitos. Se a parte, compelida por decisão
lece o art. 499 do CPC que “a obrigação somente será judicial, não o fizer, a declaração judicial supre o con-
convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou teúdo da vontade que se deixou de declarar. Trata-se
se impossível a tutela específica ou a obtenção de tu- do direito subjetivo da parte vencedora à prestação da
tela pelo resultado prático equivalente”. Também pode declaração de vontade. No processo do trabalho, pode
haver impossibilidade material de cumprimento da ser aplicado este raciocínio aos pedidos que envolvam
obrigação específica. A conversão da tutela específica anotações na CTPS. Havendo negativa da parte, a ano-
pelo equivalente monetário deve ser requerida pelo au- tação pode ser procedida pela Secretaria da Vara do
tor. Relaciona-se com a questão econômica da moeda Trabalho, sem prejuízo das demais sanções.
ser meio comum de troca e suas três funções: função
de troca, função de reserva e função especulativa. 4)  Pedido alternativo
Na Justiça do Trabalho são comuns as ações de A alternatividade do pedido relaciona-se com a
reintegração no emprego (tutela específica) que po- alternatividade da obrigação do direito material que
dem ser convertidas em indenização (conversão pelo está sendo postulado na petição inicial. Esta vincu-
equivalente monetário). Um exemplo é a Súmula n. lação está mencionada no próprio CPC, art. 325, ao
244, II, TST, sobre a reintegração da empregada ges- definir que “o pedido será alternativo quando, pela
tante(73). Também é possível pedir, cumulativamente, natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a
a indenização com a multa por descumprimento da prestação de mais de um modo. Quando, pela lei ou
obrigação específica (art. 500, CPC)(74). Na execução, pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe
a multa está prevista no art. 814, CPC. No cumpri- assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou
mento da sentença, a multa está regulada nos artigos de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado
536 e 537 do CPC, podendo ser modificada no caso de pedido alternativo. Esta definição relaciona-se com os
tornar-se insuficiente ou excessiva. artigos 252 a 256 do Código Civil(75).
Por fim, em se tratando de pedidos cominatórios, A alternatividade é uma faculdade do réu, pois ele
dispõe o art. 501, do CPC, que “na ação que tenha por é quem cumprirá a obrigação. Se for deferido pedido
objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença alternativo e um deles tiver sido cumprido, o autor não
que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em tem interesse em pedir o cumprimento do outro. Em
julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não tese, o autor pode não pedir de forma alternativa, mas
emitida”. a obrigação de direito material é alternativa. Se não sa-

(73)  O texto é o seguinte:


Súmula n. 244 — TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
— Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
...
II — A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
(74)  O texto legal é o seguinte:
Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da
obrigação.
(75)  O texto legal é o seguinte:
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
§ 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
§ 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o
valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o
valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
106 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

neado o processo, o Juiz poderia dar sentença alterna- sariamente, de acessoriedade, podem ser dois pedidos
tiva, mesmo que não tenha sido postulado pelo autor. principais, formulados em ordem de preferência(78).
Se o entendimento for outro, que o Juiz não pode dar
Em outra perspectiva, o pedido subsidiário atenua
aquilo que o autor não pediu, a sentença, nesse caso,
os efeitos da preclusão, pois o sistema processual bra-
seria extra petita.
sileiro proíbe a introdução de novo pedido no curso do
Para Coqueijo Costa, o pedido alternativo não é processo. Assim, o autor, ao formular um pedido sub-
compatível com o Processo do Trabalho. Pela nature- sidiário, procura atenuar os efeitos de uma formulação
za da obrigação trabalhista, empregado e empregador imperfeita ou mesmo equivocado pedido. Ao autor é
não podem cumprir a obrigação de mais de um modo facultada a formulação eventual, apresentando vários
sendo, no Processo do Trabalho, comum o pedido su- pleitos em ordem sucessiva, que devem ser examina-
cessivo, inclusive sob a forma de cumulação de pedi- dos e julgados em que pese sua possível incompatibi-
dos. Entretanto, o próprio autor refere a possibilidade lidade ou simplesmente pela ordem de preferência. De
de uma cláusula contratual em que o empregador se uma certa maneira, o autor antevê as dificuldades de
comprometa a dar um imóvel para o empregado morar um pedido e apresenta outro sucessivo(79).
ou pagar o equivalente em dinheiro(76).
O CPC, autoriza, no art. 326, que o autor formule
Não se confunde com a obrigação alternativa os “mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de
pedidos de obrigação complexa. Nestas, existe uma que o juiz conheça do posterior, quando não acolher
pluralidade de prestação, mas dentro de uma unidade o anterior. Acrescenta que “é lícito formular mais de
incindível, visto que não se pode determinar que foi um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha
cumprida a obrigação se não forem completados todos um deles”.
os passos(77).
Os pedidos de condenação subsidiária são mui-
to comuns no processo do trabalho no que tange às
5)  Pedido sucessivo terceirizações. A Súmula n. 331, IV, do TST fala ex-
Pedido sucessivo, ou subsidiário, é aquele que pressamente sobre o tema(80). Na prática, a maioria dos
estabelece uma ordem de preferência no cumprimento pedidos é de responsabilidade solidária, envolvendo a
da obrigação a ser imposta ao réu por força da senten- empresa tomadora de serviços e as empresas presta-
ça. Está relacionado com as obrigações subsidiárias, doras de serviço que restaram inadimplentes com as
que também, por ato negocial, estabelecem ordem obrigações trabalhistas. O TST, apreciando esta ques-
preferencial no cumprimento das obrigações. Uma vez tão de intermediação de mão de obra, entendeu que
atendido o primeiro pedido, ele é prejudicial ao outro. a reponsabilidade é subsidiária, ou seja, primeiro se
A relação entre os dois pedidos não precisa ser, neces- busca a satisfação dos créditos do autor no patrimônio

(76)  Cf. COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 103.
(77)  Cf. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p. 191.
(78)  Idem, p. 203.
(79)  Ver, nesse sentido, o estudo de CRUZ E TUCCI, José Rogério. Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos. In: Teoria geral do processo, Luiz
Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim organizadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 2. p. 906/907.
(80)  O texto é o que segue:
Súmula n. 331 do TST — CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)
— Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I — A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).
II — A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III — Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto
àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a
sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contra-
tuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 107

das empresas prestadoras de serviço (que contrataram Também a responsabilidade subsidiária envolve
diretamente o autor) e, posteriormente, no caso de in- a responsabilidade integral da dívida, envolvendo des-
frutífera a execução neste sentido, fica autorizada a pesas processuais, responsabilidade por dano proces-
execução contra a empresa tomadora de serviço, que sual, multas, contribuições previdenciárias e fiscais(82).
usufruiu diretamente da mão de obra do empregado Igualmente aparecem nas hipóteses de estabilida-
terceirizado. Por esta razão é que a Súmula n. 331 do de provisória de emprego, onde se pode postular a re-
TST, no seu inciso IV, dispõe que o inadimplemento integração e, de forma subsidiária, a indenização pelo
das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, respectivo período, acaso já tenha transcorrido o prazo
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos para reintegração. Alguns autores admitem o pedido
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja subsidiário também no fato de o autor postular verbas
participado da relação processual e conste também do de natureza trabalhista estrita, pelo pedido de reconhe-
título executivo judicial. Os advogados, diante da po- cimento do vínculo de emprego e, caso este não seja
sição do TST sobre a matéria, passaram a fazer o pedi- reconhecido, postulam-se pedidos decorrentes de rela-
do de maneira sucessiva, e não mais solidária. ção de trabalho. O exemplo seria o vínculo de emprego
Outra questão relacionada com o pedido sub- do empregado vendedor e, acaso não reconhecido, a
sidiário é a necessidade de, antes de redirecionar a análise de pedidos sob o prisma de representante co-
execução para o tomador de serviço, realizar a des- mercial(83).
consideração da personalidade jurídica do prestador de Por último, uma análise dos pedidos sucessivos
serviço, buscando o patrimônio dos sócios. Segundo na ação rescisória. A ação rescisória tem dois objeti-
esta tese, somente depois de esgotada a pretensão exe- vos: rescindir a coisa julgada (declaração) e promover
cutória contra o devedor principal é que seria possí- novo julgamento. É um instrumento para a tutela do
vel o redirecionamento da execução contra o devedor direito justo e do processo justo. Não constitui instru-
subsidiário. A jurisprudência repele este entendimen- mento para a tutela da ordem jurídica, mesmo quando
to, determinando que a subsidiariedade não implica na fundada em ofensa à norma jurídica. Portanto, per-
necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica tence ao campo da tutela dos direitos em particular, e
do devedor principal, caso a pessoa jurídica seja ina- não ao âmbito da tutela em dimensão geral. Em outras
dimplente, para depois buscar a satisfação do crédito palavras, não serve para reexaminar a prova e corri-
na figura do devedor subsidiário(81). gir a justiça da decisão. É uma medida excepcional

(81)  Um exemplo deste posicionamento está nas Orientações jurisprudenciais da Seção de Execução do Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região, cujo
conteúdo é o que segue:
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 6 — REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SUBSIDIÁRIO.
É cabível o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, inclusive ente público, quando insuficientes os bens do devedor principal, não
sendo exigível a prévia desconsideração da personalidade jurídica, com o consequente redirecionamento da execução contra os sócios.
RESOLUÇÃO N. 06/2012 Disponibilizada no DEJT dias 13, 14 e 15.6.2012, considerada publicada nos dias 14, 15 e 18.6.2012.
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 7 — REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. FALÊNCIA DO
DEVEDOR PRINCIPAL.
A decretação da falência do devedor principal induz presunção de insolvência e autoriza o redirecionamento imediato da execução contra o devedor
subsidiário.
RESOLUÇÃO N. 07/2012 Disponibilizada no DEJT dias 13, 14 e 15.6.2012, considerada publicada nos dias 14, 15 e 18.6.2012.
(82)  Um exemplo deste posicionamento está nas Orientações jurisprudenciais da Seção de Execução do Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região, cujo
conteúdo é o que segue:
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 9 — CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.
A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais,
além das despesas processuais.
RESOLUÇÃO N. 09/2012 Disponibilizada no DEJT dias 13, 14 e 15.6.2012, considerada publicada nos dias 14, 15 e 18.6.2012.
(83)  Os exemplos são de SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 553; e LEITE, Carlos Henrique
Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 641. A Súmula n. 396, do TST, trata do tema no item II. O texto é o
seguinte:
Súmula n. 396 do TST -ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE
ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 106 e 116 da
SBDI-1) — Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I — Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do
período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ n. 116 da SBDI-1 — inserida em 01.10.1997)
II — Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da
CLT. (ex-OJ n. 106 da SBDI-1 — inserida em 20.11.1997)
108 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

e seu fundamento é restrito às hipóteses taxativas do obrigação em prestações sucessivas, essas serão con-
art. 966, do CPC. sideradas incluídas no pedido, independentemente
O TST, trata do tema na OJ 78, SDI — II, permi- de declaração expressa do autor, e serão incluídas na
tindo a cumulação sucessiva de pedidos, admitindo-os, condenação, enquanto durar a obrigação, se o deve-
em ordem sucessiva. Se o primeiro for inviável, o ór- dor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de
gão julgador está obrigado a apreciar o seguinte, sob consigná-las”. Portanto, o CPC presume implícito no
pena de negativa de prestação jurisdicional(84). pedido da inicial o pagamento das prestações periódi-
cas que vencerem posteriormente ao ajuizamento da
ação. Com isso, evita-se a repetição de demandas em
6)  Pedido de prestações periódicas torno do mesmo negócio jurídico. A execução da sen-
O contrato de trabalho é um contrato de presta- tença, entretanto, somente será possível quando ocor-
ção continuada ou trato sucessivo. As prestações são rer o vencimento de cada prestação sem o respectivo
recíprocas e envolvem adimplementos recíprocos, ca- adimplemento, possibilitando a execução forçada(87).
racterizando uma única obrigação com adimplementos A execução de prestações sucessivas pode ocorrer por
periódicos, e não uma sucessão de obrigações isoladas condenação ou por consignação. Nada impede de o de-
umas em relação às outras. Empregado e empregador, vedor consignar periodicamente as importâncias que
em uma relação que se prolonga no tempo, cumprem entende devidas.
obrigações decorrentes da prestação de trabalho e do Relacionado com o tema do pedido de prestações
respectivo pagamento de salário. Se o contrato de tra- sucessivas, esta, quando deferido em uma decisão ju-
balho estiver em curso, poderá ser ajuizada uma ação dicial, a possibilidade de acontecerem alterações na
com o pedido de pagamento de prestações sucessivas situação de fato em que se baseou a sentença e, por
como, por exemplo, um empregado que, no curso do consequência, a alteração da prestação jurisdicional.
contrato, pede o pagamento do adicional de insalubri- No direito material, a ação revisional tem o objetivo de
dade(85). Também ocorre o pedido de pagamento em modificar ou rever alguma condenação, transitada em
parcelas vencidas e vincendas quando o autor postula julgado, baseada em prestações de trato sucessivo. Um
o pagamento de pensões por redução de capacidade exemplo, no Direito do Trabalho, é o desaparecimento
laboral, decorrentes de acidentes de trabalho. das condições de trabalho insalubres ou perigosas, nas
A sentença que vier a ser prolatada nessas cir- quais se baseou uma eventual condenação, em presta-
cunstâncias, será uma condenação para o futuro, pre- ções sucessivas, no pagamento do adicional de insalu-
sumindo a mora do devedor. Trata-se de uma exceção bridade ou periculosidade ao trabalhador
que é justificada para evitar uma sucessão de litígios O tema está relacionado com o conceito de pre-
futuros, considerando que a execução é de trato suces- clusão operada pela coisa julgada formal, previsto no
sivo ou continuada. Essa solução traz uma vantagem art. 505, do CPC. A norma legal dispõe que nenhum
de economia processual e uniformidade de julgamen- Juiz decidirá novamente as questões decididas, relati-
tos. Para o credor, é uma vantagem prevista na lei, que vas a mesma lide. O texto apresenta algumas exceções,
forma antecipadamente o título executivo(86). específicas para as relações jurídicas continuativas,
O CPC trata da matéria no art. 323. Estabelece quando sobrevém modificação no estado de fato, ou
que, “na ação que tiver por objeto cumprimento de nos demais casos prescritos em lei(88). Para reforçar a

(84)  O texto é o seguinte:


(Orientação Jurisprudencial 78. AÇÃO RESCISÓRIA. CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS. RESCISÃO DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. AÇÃO
ÚNICA. ART. 326 DO CPC DE 2015. ART. 289 DO CPC DE 1973 (atualizada em decorrência do CPC de 2015) — Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22,
25 e 26.04.2016 É admissível o ajuizamento de uma única ação rescisória contendo mais de um pedido, em ordem sucessiva, de rescisão da sentença e do
acórdão. Sendo inviável a tutela jurisdicional de um deles, o julgador está obrigado a apreciar os demais, sob pena de negativa de prestação jurisdicional.
(85)  A realidade laboral, entretanto, não contempla com muita frequência esta situação. Em um contexto onde não há garantia de emprego, é comum,
infelizmente, que os empregados sejam despedidos pelo fato de terem ajuizado ações contra seu empregador. Embora toda a jurisprudência da Justiça do
Trabalho e atuação do Ministério Público do Trabalho para reprimir tais represálias, esta realidade é a regra.
(86)  Cf. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p. 194/195.
(87)  Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 774. No mesmo sentido, PASSOS,
José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p. 193.
(88)  O texto legal é o seguinte:
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 109

possibilidade de cabimento de ação revisional, a pró- Quando o empregado é o autor da ação, cobrando
pria CLT, no caso específico do pagamento do adicio- débitos de natureza trabalhista (polo ativo), é muito
nal de insalubridade ou periculosidade, dispõe que o difícil que exista alguma obrigação indivisível, pois
pagamento deste adicional cessará com a eliminação a relação de direito material é intuitu personae, não
do risco à saúde ou à integridade física(89). Nesse mes- havendo obrigações indivisíveis que teriam de ser re-
mo sentido é a Súmula n. 248, do TST(90). partidas com outro credor. Entretanto, podem existir
ações plúrimas, com obrigações indivisíveis, em que
não estejam no polo ativo todos os credores. Nessas
7)  Pedidos de prestação indivisível circunstâncias, deverá ser reservada a parte de todos
A obrigação é indivisível quando a prestação tem os demais credores. Pagamento de alguma espécie
por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de de prêmio por desempenho coletivo de equipe de tra-
balhadores, como no caso dos jogadores de futebol,
divisão, por sua natureza, por motivo de ordem eco-
poderia ser um exemplo de tal situação. Também em
nômica, ou dada a razão determinante do negócio ju-
contratos de pequena empreitada, cuja competência
rídico (Art. 258, Código Civil). Obrigações divisíveis para julgamento é da Justiça do Trabalho, pode-se pac-
são aquelas suscetíveis de cumprimento parcial. A di- tuar o todo ou em partes, ainda sem haver pluralidade
visibilidade ou indivisibilidade da obrigação é deter- de empreiteiro ou prestadores de serviço(93).
minada pela divisibilidade ou não de sua prestação,
Com relação ao polo passivo, o mais comum é
portanto um conceito jurídico-abstrato, e não da coisa,
a existência de obrigações solidárias ou sucessivas.
que também pode ser divisível ou indivisível. Só há
Entretanto, na execução, pode haver a expropriação e
interesse jurídico nesta distinção quando há plurali- adjudicação de bens indivisíveis, que geram obriga-
dade de credores ou devedores. Em outras palavras, ções indivisíveis. Nestes casos, apurado o montante da
quando no direito material houver comunhão de direi- venda de um bem indivisível, resguardar-se-á a parte
tos, qualquer um dos titulares pode pleitear seu direito dos demais proprietários.
em favor próprio, mas como o direito é indivisível, os
demais também são beneficiados. O autor estará au-
CONCLUSÃO
torizado a levantar apenas a parte que lhe foi devida,
ficando resguardado o direito dos demais. Estes, em Inicial e defesa são as peças processuais que cris-
execução posterior, poderão levantar sua parte, desde talizam os momentos fundamentais do processo, sob o
que abatida sua parte nas despesas processuais(91). ponto de vista do cidadão: o direito de acesso ao Poder
Judiciário para a defesa de pretenso direito subjetivo
Os pedidos relativos a obrigações indivisíveis ga- lesado (art. 5º, XXXV, Constituição) e a possibilidade
rantem a parte daquele que não participou do proces- de ampla defesa dentro do devido processo legal
so, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito (art. 5º LV, Constituição). O terceiro momento é a sen-
(art. 328, CPC)(92). tença, de responsabilidade do Juiz, que abrange o fim

I — se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a
revisão do que foi estatuído na sentença;
II — nos demais casos prescritos em lei.
(89)  O texto legal é o seguinte:
Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física,
nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei n. 6.514, de 22.12.1977)
(90)  O texto é o seguinte:
Súmula n. 248 do TST — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) — Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa
a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
(91)  Ver, nesse sentido, PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III. p. 198; e
MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, tomo IV. p. 90/94. A regra do art. 328 do CPC, neste
particular, guarda relação com o art. 261 do Código Civil, que dispõe no sentido de que, “se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um
dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total”.
(92)  O texto legal é o seguinte:
Art. 328. Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na
proporção de seu crédito.
(93)  O exemplo é de MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, tomo IV. p. 92.
110 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

do processo, aplicando o Direito de forma fundamen- pode ser concedida uma ordem mandamental ainda
tada, equilibrada, razoável e em lapso de tempo que que a parte tenha requerido tutela executiva em sen-
não signifique o perecimento do Direito (art. 93, IX e tido amplo.
art. 5º, LXXVIII, Constituição) Na interpretação do pedido deve ser considera-
O direito processual brasileiro rege-se pelo prin- do o conjunto da postulação e aplicado o princípio da
cípio da inércia da jurisdição, é necessário que a peti- boa-fé processual (art. 322, § 2º, CPC). Essa norma
ção inicial provoque a atividade do Poder Judiciário derivada do art. 5º do CPC, que consagra o princípio
(art. 2º, CPC) o processo começa por iniciativa da parte da boa-fé processual deve ser aplicada não apenas ao
e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções pedido contido na petição inicial, mas também à defe-
previstas em lei”. Isso ocorre porque o Processo Civil sa e aos recursos. O processo não deve servir ao forma-
e, por consequência o Processo do Trabalho estão li- lismo, como um entrave para a prestação jurisdicional,
gados a relações privadas e ao princípio da autonomia mas, pelo contrário, deve perseguir seus objetivos
privada. Em se tratando de direito subjetivo privado, axiológicos e, por isso, o pedido deve ser interpretado
cabe ao indivíduo a iniciativa de buscar a prestação em conjunto com a postulação
jurisdicional. Com a petição inicial, o autor da ação O pedido deve ser certo. É o pedido expresso do
pede ao Estado que preste a tutela jurídica. qual se tem a exata dimensão do interesse do autor
A petição inicial trabalhista pode ser de autoria com a aplicação da norma jurídica a que relaciona seu
dos sujeitos da relação de emprego (empregados e direito subjetivo e a respectiva consequência fática de
empregadores), trabalhadores avulsos e todos aqueles sua aplicação. Pedido genérico é exceção, prevista no
que se enquadrem na condição de titulares de relações § 1º do art. 324 do CPC. É permitido em circunstân-
de direito material de relação de trabalho, conforme o cias especiais de direito material ou de realidade fáti-
art. 114, I, da Constituição, sejam pessoalmente (jus ca, onde não se pode antever os exatos contornos do
postulandi) ou por seus representantes (advogados pedido. Pela lei processual, pode ser feito em ações
habilitados na OAB). Também podem peticionar os universais, normalmente associadas a patrimônios in-
sindicatos, na defesa de seus interesses próprios ou divisos, em ações cujos efeitos não se pode prever de
dos direitos coletivos ou individuais da categoria que antemão, como casos de reparação de danos em res-
representam (art. 114, II e III e art. 8º, III, da Consti- ponsabilidade civil e ações que dependam de fato do
tuição) e o Ministério Público do Trabalho, nos casos réu, os quais, para o autor é impossível praticar.
previstos em lei. Nas ações coletivas para a defesa de direitos in-
A causa de pedir pode ser próxima ou remota. dividuais homogêneos, o pedido genérico é a regra.
Próxima, são os fundamentos de fato, enquanto que Isso decorre da natureza dos direitos individuais ho-
remota é descrição das normas jurídicas aplicáveis. mogêneos por conta da indeterminação subjetiva, ou
O pedido é o objeto imediato e mediato da de- seja, quantas pessoas se pode alcançar com a decisão e
manda. Tem por objetivo fazer valer um direito subje- a impossibilidade objetiva de quantificação, por conta
tivo frente ao réu (pedido imediato) e torna explícito da extensão do dano.
o próprio bem jurídico que visa a defender (pedido Pedidos implícitos são os que decorrem logi-
mediato). O pedido imediato tem natureza processual, camente do pedido principal. São corolários de uma
enquanto que o mediato tem natureza material. Com o proposição jurídica manifestada como pretensão pelo
pedido, fixam-se os limites da sentença, pois a tutela autor. Os pedidos implícitos são os mencionados no
jurisdicional por ela prestada deve estar dentro dos li- § 1º do art. 322 do CPC: juros, correção monetária,
mites postulados. O juiz decidirá o mérito nos limites verbas de sucumbência inclusive honorários advoca-
propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de tícios. Incluem-se, também, as prestações periódicas
questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige ini- vincendas (art. 323, CPC).
ciativa da parte. Entre as consequências de atos ilícitos podem
Existem certas situações em que o Juiz pode con- ocorrer fatos novos, não previstos. Isso é particular-
ceder à parte uma prestação diversa da que foi postu- mente importante quando se trata de uma relação ju-
lada. Por exemplo, os artigos 497 e 536, do CPC, que rídica que, por definição, é de trato sucessivo. Assim,
autorizam a concessão da tutela específica ou da tutela por exemplo, nas ações de indenização por acidente
que propicie à parte o resultado equivalente. Também de trabalho com sequelas não conhecidas ao tempo
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 111

do ajuizamento da ação. Nestas ações, a parte pode poder de cautela, dado pela tutela provisória, previstos
postular danos emergentes (despesas de tratamento, nos artigos 303 a 310 do CPC. Mas isso levaria ao
cirurgias, medicamentos, curativos, fisioterapias, entre paradoxo que, para toda ação trabalhista, para possi-
outros) que não são conhecidos no momento da pro- bilitar o ajuizamento do pedido e o simples início de
positura da ação, ou seja, da formulação do pedido. uma discussão, far-se-ia todo um procedimento caute-
Também a parte pode postular indenização por lucro lar preparatório, processo por processo, antecipando
cessante, decorrente da perda da capacidade laborati- os infindáveis debates sobre liquidação, correção de
va, cuja extensão não será conhecida até a realização valores, entre outros. Seria a subversão completa do
da perícia. Podem, ainda, ser postulados danos por ri- acesso ao Poder Judiciário, afrontando diretamente
cochete, que somente serão quantificados com a análi- duas normas constitucionais: o art. 5º, XXXV (acesso
se dos reflexos que o acidente de trabalho teve na vida à jurisdição) e o art. 5º LXXVIII (duração razoável do
dos familiares da vítima que, neste caso, postulam em processo).
nome próprio. Nesses três exemplos, o pedido é certo,
ou seja, a indenização por dano, mas a quantificação
é incerta. Essa circunstância, segundo o art. 324, § 1º, REFERÊNCIAS BIBLIÓGRAFICAS
II, do CPC, autoriza a formulação de pedido genérico. AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às altera-
Com relação à formulação do pedido, o enfoque ções do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais,
pode ser o mesmo, pois a quantificação do pedido na 2015.
inicial trabalhista, trazida pela nova redação do art. 840, ARAÚJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no contrato
da CLT, envolve o manuseio de inúmeros documentos de emprego. São Paulo: LTr, 1996.
que, por obrigação legal, se encontram em posse do
réu, e não do autor. ASSIS, Araken de. Garantia de acesso à justiça: be-
nefício da gratuidade. Garantias constitucionais do
O dever de documentação tem múltiplas justi- processo civil, coordenação de Cruz e Tucci, José Ro-
ficações. Decorre do dever que todo o devedor tem gério (Org.). São Paulo: RT, 1999.
de comprovar o adimplemento de sua obrigação. No
Direito do Trabalho, o salário e demais verbas traba- . Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo:
lhistas são pagos contra recibo, na forma que dispõe o Revista do Tribunais, vol. II, tomo I, 2016.
art. 464, da CLT. Assim, o empregador, como devedor . Processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo:
de salário, para comprovar o seu pagamento, deverá Revista do Tribunais, vol. III, 2016.
apresentar o recibo correspondente. Se o salário ou BAPTISTA, Ovídio. Teoria geral do processo. Porto
determinada verba salarial depender de controle, me-
Alegre: Lejur, 1983.
dição, ou qualquer outro nexo causal, além do recibo,
é dever do empregador juntar o documento correspon- BARBA FILHO, Roberto Dala. Liquidação de pedi-
dente à forma de controle para a mensuração correta dos na petição inicial trabalhista após a reforma. In:
da parcela. Reforma trabalhista ponto a ponto/José Afonso Dalle-
grave Neto, Ernani Kajota, coordenadores. São Paulo:
O empregado não tem o dever legal de guardar
LTr, 2018.
recibos. Não tem o dever legal de manter os registros
de horários ou os comprovantes do nexo causal do pa- BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas do direi-
gamento correto de uma determinada rubrica salarial. to processual, Quarta Série: São Paulo: Saraiva, 1989.
Portanto, a única possibilidade de lhe garantir o acesso
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de
à justiça, é entender que estes tipos de pedidos têm ca-
direito judiciário do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr,
racterística de pedidos genéricos e estimativos, pois se
1995, vol. I.
enquadram na exceção do art. 324, § 1º, III, do CPC,
pois a determinação do valor depende de ato a ser pra- BERNARDES, Felipe. Petição Inicial — art. 840,
ticado pelo réu: a apresentação dos documentos que §§ 1º, 2º e 3º. Suplemento trabalhista LTr, São Paulo,
estão em seu poder. n. 85/2017, p. 437/441.
Existe a possibilidade do entendimento de que CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional
ao autor caberia o ônus de buscar os documentos e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina,
que estão em poder do réu. Poderia utilizar o amplo 1999.
112 REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO

CARVALHO, Maximiliano. Petição inicial líquida. E MALLET, Estêvão; HIGA, Flávio da Costa. Os ho-
agora?, Revista de Direito do Trabalho. Revista dos norários advocatícios após a reforma trabalhista. Rev.
Tribunais, São Paulo, vol. 184, ano 44, janeiro 2018, TST, São Paulo, vol. 83, n. 4, out./dez. 2017.
p. 105/120.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
COELHO, Luís Alberto Gonçalves Gomes. Petição Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil.
inicial trabalhista pós-reforma: uma aproximação ao São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
processo civil? In: Reforma trabalhista ponto a ponto/
José Afonso Dallegrave Neto, Ernani Kajota, coorde- MARINONI, Luiz Guilherme e outros. Novo código
nadores. São Paulo: LTr, 2018. de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MEIRELES, Edilton. Pedido líquido, contestação e
antecipação da produção de provas no processo do
COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A teoria das ações
trabalho. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 106,
em Pontes de Miranda. Revista de Informação Le-
gislativa, v. 25, n. 100, p. 249-256, Brasília, out./dez. novembro 2017, vol. 985, p. 133/148.
1988 e Ajuris, v. 15, n. 43, p. 69-79, jul. 1988. MENDONÇA, Ana Luiza Fischer Teixeira de Souza.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Reflexões sobre a Um convite ao litígio responsável: gratuidade de jus-
cumulação subsidiária de pedidos. In: Teoria geral do tiça, honorários periciais e honorários advocatícios no
processo, Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda processo do trabalho, segundo a Lei n. 13.467/2017.
Alvim organizadores, São Paulo: Revista dos Tribu- Rev. Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região, Belo
nais, 2011, vol. 2, p. 905/919. Horizonte, ed. especial, p. 479/491, nov. 2017.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. (In)aplica- MICHELI, Gian Antonio. Estudios de derecho procesal
bilidade imediata das novas regras processuais e dos civil. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos
honorários de sucumbência recíproca no processo tra- Aires: EJEA, 1970. V.4.
balhista. Revista do TST, São Paulo, vol. 83, n. 4, out./
MIRANDA, F. A. Pontes de. Comentários ao código
dez. 2017.
de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. tomo
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Ga- IV.
briela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com co-
mentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. . Comentários ao código de processo civil.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. tomo I.
DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do
processo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. . Tratado das ações. Campinas: Bookseller,
1998. tomo 1.
FREDERICO MARQUES, José Frederico. Institui-
ções de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil.
1962. v. 1. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. MIZIARA, Raphael. Novidades em torno do benefí-
16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. cio da justiça gratuita na CLT reformada e o ônus fi-
nanceiro do processo. Revista LTr, São Paulo, vol. 81,
LACERDA, Galeno. Comentários ao código de pro-
n. 10, outubro/2017, p. 1209/1216.
cesso civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. vol.
VIII, tomo I. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de An-
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito drade. Comentários ao código de processo civil. São
processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
2016. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalis-
. Curso de direito processual do trabalho. mo no processo civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
16. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO,
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. In: Devido processo Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas,
legal. Porto Alegre: Fabris, 1989. 2010. v. 1.
REFORMA TRABALHISTA • PRIMEIRO ANO 113

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Reforma traba- SEGNI, David Lascano apud PRATA, Edson.
lhista: comentários à Lei n. 13.467, de julho de 2017. Jurisdição voluntária. São Paulo: EUD, 1979.
São Paulo: LTr, 2017.
SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao
trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017.
código de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2001. v. III. SOARES, Josley. Nova conformação dos requisitos
PEREIRA, Marcelo Caon. Honorários advocatícios e da petição inicial, forma de apresentação das defesas,
gratuidade de justiça na reforma trabalhista. In: Re- consequências das ausências das partes. Ônus da pro-
forma trabalhista e os novos direitos material e pro- va. In: Reforma trabalhista e os novos direitos ma-
cessual do trabalho/ organização Cínthia Machado de terial e processual do trabalho/organização Cínthia
Oliveira, Iuri Pacheco, Raphael Miziara. Porto Alegre: Machado de Oliveira, Iuri Pacheco, Raphael Miziara,
Verbo Jurídico, 2017.
Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017.
PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars: as matrizes
histórico-culturais do contraditório. In: Jurisdição e STRECK, Lênio Luiz e outros. Comentários ao códi-
processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. go de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016.
PINHEIRO, Guilherme César. O novo código de TARZIA, Giuseppe Paritè Delle Armi Tra Le Parti
processo civil e as alterações não explícitas sobre a E Poteri Del Giudice Nel Processo Civile. Padova:
petição inicial. In: Processo de conhecimento/Teresa Cedam, 1989.
Arruda Alvim, Fredie Didier Jr. (organizadores) São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. v. IV. TEIXEIRA FILHO, Manuel Antônio. Curso de direi-
to processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. v. I.
RAMOS Mendez, Francisco. El sistema procesal es-
pañol. Barcelona: José María Bosch Editor, 1992. TEIXEIRA FILHO, Manuel Antônio. O processo do
RAMPAZZO FILHO, Marcos Cesar. Honorários trabalho e a reforma trabalhista: as alterações introdu-
advocatícios de sucumbência recíproca e parcial no zidas no processo do trabalho pela Lei n. 13.467/2017.
processo trabalhista. In: Reforma trabalhista ponto a São Paulo: LTr, 2017.
ponto/José Afonso Dallegrave Neto, Ernani Kajota,
coordenadores. São Paulo: LTr, 2018. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito
processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
ROCHA, Cláudio Janotti da; MARZINETTI, Mi-
v. 1.
guel. Os honorários advocatícios sucumbenciais na
reforma trabalhista e o direito intertemporal. Revista THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de di-
do TRT 10ª Região, Brasília, v. 21, n. 2, 2017, p. 19/30. reito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Hono- 1990. v. 1.
rários advocatícios e justiça gratuita no processo do
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros. Primei-
trabalho em face da Lei n. 13.467/2017. Revista do Tri-
bunais, São Paulo, RT 984, outubro 2017, p. 129/147. ros comentários ao novo código de processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova judiciária no
cível e no comercial. 5 v. São Paulo: Max Limonad, WATANABE, Kasuo. Da cognição no processo civil.
1955. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRAGICÔMICA MEDIDA
PROVISÓRIA N. 808/2017

Fernanda Antunes Marques Junqueira(*)


Marcelo José Ferlin D’Ambroso(**)

Leis injustas existem: devemos contentar-nos em obedecer a elas ou esforçar-nos em corrigi-las, obedecer-
-lhes até triunfarmos ou transgredi-las desde logo?
(Henry David Thoreau)(1)

1. 
COMO INTRODUÇÃO: ANTÍGONA E Édipo, Creonte, que promulgou um decreto proibindo
CREONTE que se prestassem honras fúnebres ao corpo de Polinices,
como castigo por sua traição.
Antígona, depois da morte de seu pai, Édipo, re-
tornou a Tebas, onde encontrou um cenário de guerra Sucede que, segundo a crença da época, o corpo que
causado por seus dois irmãos, Etéocles e Polinices. Em não fosse sepultado ficaria com a alma a errar pela terra.
determinada ocasião, ambos ajustaram que o trono de Antígona, ao tomar conhecimento do edito real,
Tebas caberia a cada um, pelo período de um ano, re- resistiu a ele e resolveu, mesmo contra as ordens do so-
vezando-se nos períodos seguintes. berano, prestar honras fúnebres a seu irmão. Naquele
exato momento, quando espraiava terra sobre o corpo,
Todavia, transcorrido o primeiro ano de reinado,
foi vista pelo guarda que a conduziu até Creonte, res-
Etéocles negou-se a entregar o trono a seu irmão, dan-
ponsável pelo seu julgamento. Em sua primeira fala,
do-se início à deflagração do estado de guerra. Nesta,
Creonte (2011, p. 208) adverte com autoridade:
os dois irmãos morreram um pela mão do outro.
Como consequência do seu passamento, assumiu [...] Se alguém, sendo o supremo guia do esta-
o trono de Tebas o irmão de Jocasta e tio dos filhos de do, não se inclina pelas decisões melhores e, ao

(*)  Mestre em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Federal de Minas Gerais. Autora de obras, capítulos de livros e artigos publi-
cados em revistas especializadas. Juíza do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quarta Região.
(**)  Desembargador do Trabalho (TRT da 4ª Região — RS). Ex-Procurador do Trabalho. Ex-Presidente Fundador e atual Diretor Legislativo do IPEA-
TRA — Instituto de Estudos e Pesquisas Avançadas da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho. Bacharel em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina. Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidad Social del Museo Social Argentino. Mestrando em Derecho Penal Económico pela
Universidad Internacional La Rioja. Pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Pós-graduado em Trabalho Escravo
pela Faculdade de Ciência e Tecnologia da Bahia. Especialista em Relações Laborais pela OIT (Università di Bologna, Universidad Castilla-La Mancha).
Especialista em Direitos Humanos (Universidad Pablo de Olavide e Colégio de América). Especialista em Jurisdição Social (Consejo General del Poder
Judicial de España — Aula Iberoamericana). Coordenador dos Grupos de Estudos de Filosofia do Direito e de Responsabilidade Civil da Escola Judicial
do TRT4. Professor convidado da Pós-Graduação de Direito Coletivo do Trabalho e Sindicalismo da UNISC — Universidade de Santa Cruz do Sul, e de
Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da UCS — Universidade de Caxias do Sul e UNISINOS — Universidade do Vale dos Sinos.
(1)  THOREAU, Henry David. A Desobediência Civil. Trad. Sérgio Karam. Porto Alegre: L & PM Pocket, 2017. p. 25.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 115

contrário, por algum receio mantém cerrados os reconhece-se que “o tempo lhe modifica a centelha e o
seus lábios, considero-o e sempre considerarei ardor”, porque em sua chama “vive um pavio ou aba-
o mais ignóbil das criaturas; e se qualquer um fador que arrefece a luz. E nada mantém a qualidade
tiver mais consideração por um de seus amigos inicial, pois a qualidade, tornando-se pletórica, morre
que pela pátria, esse homem eu desprezarei. Pois do próprio excesso”.(3)
eu — e seja testemunha o grande Zeus onividen-
te — não me calaria vendo em vez da segurança
a ruína dominar o povo, e nunca trataria os ini- 2.  O QUE ESTÁ ACONTECENDO? O ESTADO
migos de minha terra como se fossem amigos. DE EXCEÇÃO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO
Limiar do século XXI. Entre luz e sombra, des-
Ao ser defrontada pelo soberano, Antígona afir- cortina a pós-modernidade. O conceito abriga a mis-
mou ter conhecimento do edito real, sem demonstrar tura de estilos, cores e crenças. A era marcada pela
qualquer nota de arrependimento, dizendo, ao invés, velocidade. O efêmero e o volátil parecem sobrepor-se
com propriedade, que as leis dos deuses estavam aci- ao permanente e ao essencial. A imagem acima do con-
ma das leis humanas e que, portanto, tinha a convicção teúdo. O objeto sobrepõe-se à pessoa humana. Avulta-
de que não cometera nenhum crime, embora, de ante- -se a importância de valores equívocos; excludentes;
mão, soubesse que estava sentenciada à morte. de flutuação livre nos planos jurídicos, políticos e
E foi o que aconteceu. Antígona, diante da in- ideológicos. Vive-se a angústia do que não pôde ser
flexibilidade de Creonte, foi morta, juntamente com e a perplexidade de um mundo sem verdades seguras.
Hêmon e sua esposa, Eurídice. Uma época aparentemente pós-tudo: pós-marxista;
pós-freudiana.
Pergunta-se: qual a relação entre a tragédia de
Antígona e os dias atuais? A globalização, enquanto ciência e fenômeno,
deflagrou efeitos ambivalentes. Ao mesmo tempo que
Talvez, num primeiro olhar, nada se detecte a jus-
fomentou a abertura dos mercados à concorrência in-
tificar tal intercessão. Mais a fundo, entretanto, pulu-
ternacional, expôs sobremaneira a vulnerabilidade da
lam-se as semelhanças, o que impõe a sua revisitação,
empresa, porque desnuda diante de questões ambien-
como meio de resistência às procelas do caos político e
tais, consumeristas e concorrenciais.
jurídico instalados pelo atual governo brasileiro.
Sobre a Medida Provisória n. 808 é que se debru- Por outro ângulo, sacrificou-se o elemento humano,
ça o seu enfoque. Representa, quem sabe, a Antígona reificando-o, em uma sistemática diversa daquela de-
do Século XXI. É um meio de resistência, que se espe- senhada pelo modelo fordista/taylorista de produção.
ra difundir, de norte a sul, de leste a oeste, em todos os O valor das coisas, diferentemente daquele proposto
recônditos desta terra de “verdes pastos e lindos cam- por Ford, é medido pelo valor da mão de obra que se
pos”, porque o que se pretende — ao fim e ao cabo, apropria. O produto do capital e seu artífice medem o
é a plena realização do ser humano, epicentro de toda preço a ser gerido pelo sistema.
irradiação normativa. István Meszaros descreve com propriedade o
Longe de se propor a fragmentação polarizada modo de produção capitalista e o controle político e
entre o belo e o feio; o bom e o mau; a dor e o prazer. social que exerce:
“Tudo, afinal, são formas e não degraus do ser”.(2) De
outra ponta, não é neutra. Ainda que de forma quimé- [...] O capital é um modo de controle que se so-
rica intente conciliar diferentes enfoques para a cons- brepõe a tudo o mais, antes mesmo de ser con-
trução de uma sociedade mais “livre, justa e solidária” trolado — num sentido apenas superficial —
(art. 3º, I, da CR/88), convergindo-os com vistas a se pelos capitalistas privados (ou, mais tarde, por
alçar o equilíbrio necessário entre o valor social do funcionários públicos do Estado de tipo soviéti-
trabalho e a livre-iniciativa (art. 1º, IV, da CR/88). co). As perigosas ilusões de que se pode superar
Sem, contudo, ignorar o valor intrínseco das paixões, ou subjugar o poder do capital pela expropriação

(2)  QUINTANA, Mário. Da perfeição da vida. Disponível em: <https://www.recantodasletras.com.br/pensamentos>. Acesso em: 14 dez. 2017.
(3)  SHAKESPEARE, William. Hamlet. Trad. Millôr Fernandes. Porto Alegre: L & PM, 2016. p. 115.
116 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

legal/política dos capitalistas privados surgem uma tendência centrífuga destruidora — de todo
quando se deixa de levar em conta a natureza o complexo.(4)
real do relacionamento entre controlador e con-
trolado. Como um modo de controle sociometa- Concomitantemente ao processo de elevação da
bólico, o capital, por necessidade, sempre retém imaterialidade do trabalho, propiciada, em grande par-
seu primado sobre o pessoal por meio do qual te, pela reengenharia informacional a que se assiste na
seu corpo jurídico pode se manifestar de formas atual sociedade em rede, o Estado, sugado pelas for-
diferentes nos diferentes momentos da história. ças centrípetas da internacionalização, perde o papel
Da mesma forma, se os críticos do sistema so- de agente — e legítimo — regulador e estabilizador
viético reclamam apenas da ‘burocratização’, das relações sociais, carpido que está à ditadura im-
eles erram o alvo por uma distância astronômi- posta pela economia de mercado, subsidiando transa-
ca, pois até mesmo a substituição completa do ções, financiando projetos, criando vínculos dos mais
‘pessoal burocrático’ deixaria de pé o edifício diversos com as empresas de grande capital, ainda que
do sistema do capital pós-capitalista, exatamen- ao custo de sua função regulamentadora. Ou seria des-
te como a invenção do ‘capitalista solícito’, se regulamentadora?
fosse viável de alguma forma milagrosa, não
iria alterar minimamente o caráter absolutamente Enquanto financiador do capital, agudiza-se o
desumanizante do sistema do capital ‘capitalista discurso de desconstrução do Direito do Trabalho, à
avançado’. medida que toma para si as propostas de reformulação
das leis que regem a organização social do trabalho,
Como já foi mencionado no último parágrafo corporificando-as em textos escritos por agentes legi-
da seção 2.1.2, para poder funcionar como um timados — porque eleitos pelo sufrágio universal, os
modo totalizador de controle sociometabólico, quais se presentam como porta-vozes do povo na apa-
o sistema de capital deve ter sua estrutura de co- rência, mas de repugnável caráter na essência.
mando historicamente singular e adequada para
suas importantes funções. Consequentemente, Avolumam-se os projetos reformistas, apoiados
no interesse da realização dos objetivos meta- pela mass media, pelos grandes blocos econômicos,
bólicos fundamentais adotados, a sociedade pelo Fundo Monetário Internacional, todos dedicados
toda deve se sujeitar em todas as suas funções a incinerar o marco regulatório trabalhista, última trin-
produtivas e distributivas — às exigências mais cheira implementada pelo então Estado-Providência,
íntimas do modo de controle do capital estrutu- óbice à emancipação do Direito do Trabalho. Exem-
ralmente limitado (mesmo se dentro de limites plo concreto desse movimento é a recém-aprovada Lei
significativamente ajustáveis). n. 13.467/2017, concebida como “o marco promissor
da retomada da empregabilidade e do desenvolvimen-
Sob um de seus principais aspectos, esse pro- to econômico”.
cesso de sujeição assume a forma da divisão da
sociedade em classes sociais abrangentes mas Não bastasse o anacronismo de sua tramitação,
irreconciliavelmente opostas entre si em bases as Casas Legislativas, omitindo-se do seu dever cons-
objetivas e, sob o outro dos aspectos principais, titucional de legislar, delegaram ao Poder Executivo
a forma da instituição do controle político total. a tarefa de editar uma medida provisória, com o pro-
E, como a sociedade desmoronaria se esta dua- pósito de regulamentar (ou melhor, desregulamentar)
lidade não pudesse ser firmemente consolidada as relações entre capital e trabalho, dilacerando, numa
sob algum denominador comum, um complica- penada apenas, a era de governabilidade arvorecida
do sistema de divisão social hierárquica do tra- pela Constituição de 1988 e instalando, em sua substi-
balho deve ser superposto à divisão do traba- tuição, um autêntico estado de exceção.
lho funcional/técnica (e, mais tarde, tecnologia Diferentemente do totalitarismo schmittiano(5), o
altamente integrada) como força cimentadora totalitarismo moderno pode ser definido como a ins-
pouco segura — já que representa, no fundo, tauração, por meio do estado de exceção, de uma guer-

(4)  MESZAROS, István. Para além do capital: rumo a uma teoria da transição. Trad. Paulo Cezar Castanheira e Sérgio Lessa. São Paulo: Boitempo,
2011. p. 98-9.
(5)  Carl Schmitt, a esse respeito, conceitua o soberano como “aquele que decide sobre o estado de exceção”.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 117

ra civil legal, que “permite a eliminação física não só amplo, em particular o poder de modificar e de
dos adversários políticos, mas também de categorias anular, por decretos, as leis em vigor.(10)
inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam
não integráveis ao sistema político”.(6) Dado que leis dessa natureza — que deveriam ser
Desde então, prossegue Giorgio Agamben: promulgadas para fazer face a circunstâncias excep-
cionais de necessidade e de emergência, contradizem
a hierarquia entre lei e regulamento, que, afinal, apre-
[...] a criação voluntária de um estado de emer-
senta-se como o rizoma das constituições democráti-
gência permanente (ainda que, eventualmente,
cas, além de delegarem ao Chefe do Poder Executivo
não declarado no sentido técnico) tornou-se uma a atribuição legislativa, a qual deveria ser competência
das práticas essenciais dos Estados contempo- única e exclusiva do Parlamento.
râneos, inclusive dos chamados democráticos.
Diante do incessante avanço do que foi defini- Embora não se perca de vista a possibilidade do
do como uma “guerra civil mundial”, o estado uso provisório e controlado dos “plenos poderes”,
de exceção tende cada vez mais a se apresentar porque compatível com o regime democrático(11), seu
como o paradigma de governo dominante na po- uso sistemático e regular conduz necessariamente à
lítica contemporânea. [...](7) liquefação da democracia:

Descrevendo os governos de emergência nas


Nessa medida, o estado de exceção apresenta-se democracias ocidentais, este livro pode ter dado
como a forma legal daquilo que não pode ter forma a impressão de que as técnicas de governo como
legal. a ditadura do executivo, a delegação dos poderes
Hannah Arendt, a esse respeito, esmiúça que a legislativos e a legislação por meio de decretos
política totalitária não substitui um conjunto de leis administrativos, sejam por natureza puramente
por outro, tal como acontece nas práticas revolucio- transitórias e temporárias. Tal impressão seria
nárias, tampouco instala o estado da ilegalidade, da certamente enganosa [...]. Os instrumentos de
arbitrariedade e do medo. Ao contrário, desafia todas governo descritos aqui como dispositivos tem-
porários de crise tornaram-se em alguns países,
as leis positivadas, incutindo a crença de que se pode
e podem tornar-se em todos, instituições dura-
dispensar todo e qualquer consensus iuris para sua le-
douras mesmo em tempo de paz.(12)
gitimação.(8)
A dispensa do consensus iuris, tônica do estado Em terras brasilis, nada há de diferente. O País
de exceção(9), autoriza a extensão dos poderes enfeixa- não ficou imune ao estado de exceção. A edição da
dos na figura do Chefe do Poder Executivo, atribuin- Medida Provisória n. 808 é uma de suas idiossincra-
do-lhe a tarefa de legislar por meio da promulgação sias. Nada tem de urgente e excepcional, a não ser pelo
de decretos, disposições e medidas provisórias. Essas nome. É permanente, com o intento de se eternizar.
leis são classificadas por Tingsten como leis de “ple- Instala o caos legislativo. Imola o paço dos direitos
nos poderes”: fundamentais. Escancara a porteira para a reforma
das reformas, com o ignominioso propósito de des-
[...] entendemos por leis de plenos poderes aque- mantelar o Direito do Trabalho e os mecanismos de
las por meio das quais se atribui ao executivo salvaguarda dos direitos sociais catalogados no texto
um poder de regulamentação excepcionalmente jurídico-político de 1988.

(6)  AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 13.
(7)  Idem.
(8)  ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 4. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 514.
(9)  Entendido este como medida permanente e, nessa condição, presentando-se como paradigma constitutivo da ordem jurídica vigente.
(10)  TINGSTEN, H. Les pleins pouvoirs: l’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et apres la Grande Guerre. Paris: Stock, 1934. p. 13.
(11)  A Constituição de 1988, em seu art. 62, autoriza a edição de medidas provisórias, somente em situações excepcionais: [...] em caso de relevância e
urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que,
estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação,
devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.
(12)  ROSSITER, C. L. Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern Democracies. New York: Harcourt Brace, 1948. p. 313.
118 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

É preciso, então, caminhar contra o vento, “sem em seu art. 20, que: “[...] contra quem tenta abolir esta
lenço e sem documento”.(13) É chegada a hora de reacender ordem (a constituição democrática), todos os alemães
a chama viva do direito de resistência. Antígona se opôs têm o direito de resistência, se outros remédios não
ao direito escrito os agrapta nomina. forem possíveis”.
Maquiavel, no Discorsi, sugeriu, em determinada Ronald Dworkin trabalha o conceito de civil
ocasião, a ruptura do ordenamento jurídico para sal- desobedience(16), para o qual propõe:
vá-lo. Como ele mesmo disse: “porque quando, numa
República, falta semelhante meio, se as ordens forem [...] we must try to develop a theory of civil
cumpridas, ela vai necessariamente a ruína; ou, para disobedience that can command agreement
não ir a ruína, é necessário rompê-las”.(14) about what people should actually do, even in
Tomás de Aquino, nesse mesmo sentido, desen- the face of substantive disagreement about the
volve e comenta tal direito na Summa Theologica, exa- wisdom or justice of the law being disobeyed.
tamente em relação ao poder do príncipe de dispensar But that means that we must be careful not to
a lei (prima secundae q. 96, art. 6: utrum ei qui subditur make the rightness of any decision about civil
legi, liceat praeter verba legis agere): disobedience depend on which side is right in
the underlying controversy. We must aim, that
Se a observância literal da lei não implicar um is, to make our judgements turn on the kinds of
perigo imediato ao qual seja preciso opor-se convictions each side has, rather than the sound-
imediatamente, não está no poder de qualquer ness of thes convictions. We might call a theory
homem interpretar que coisa é útil ou prejudi- of that type a working theory of civil disobe-
cial à cidade; isso é competência exclusiva do dience.(17)
príncipe que, num caso do gênero, tem autori-
dade para dispensar da lei. Porém, se houver Contemporaneamente, Slavoj Zizek, teorizando
um perigo iminente, a respeito do qual não haja sobre o que se há de fazer, aponta:
tempo para recorrer a um superior, a própria ne-
cessidade traz consigo a dispensa, porque a ne- [...] Nossa existência cotidiana é uma série de
cessidade não está sujeita à lei [ipsa necessitas lutas, ocultas e declaradas, violentas e reprimi-
dispensationem habet annexam, quia necessitas das, conscientes e inconscientes. ‘Não somos
non subditur legi].(15) uma Bela Adormecida, uma humanidade conge-
lada na nossa alienação até que venha o prínci-
Longe de ser um discurso político-filosófico, o pe-partido para nos beijar; nós vivemos, antes,
direito de resistência chegou a contar com regulamen- numa luta constante para nos libertar do feitiço’.
tação expressa no projeto da atual Constituição italiana, Portanto, toda mudança social radical tem de ser
ao dispor: “quando os poderes públicos violam as li- antifetichista em sua abordagem, mas o oposto
berdades fundamentais e os direitos garantidos pela do fetichismo é exatamente o ‘vazio escuro’ que
Constituição, a resistência à opressão é um direito e não pode ser visto nem mapeado, o caminho que
um dever do cidadão”. No entanto, não sobreviveu às fazemos ao caminhar, as perguntas que fazemos
investidas da oposição da época. no próprio perguntar.
Por seu turno, a Constituição da República Fede- Há um momento de verdade nessa abordagem
ral Alemã positivou o direito de resistência, dispondo, — essa é aquela que recebeu sua primeira formu-

(13) VELOSO, Caetano. Alegria, alegria. Disponível em: <https://www.letras.mus.br/caetano-veloso>. Acesso em: 13 dez. 2017.
(14)  MAQUIAVEL, Nicolau. Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio. Trad. Sérgio Bath. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994. p. 122.
(15)  AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 41.
(16)  “Civil disobedience, whatever further distinctions we might want to make whithin that general category, is very different from ordinary criminal activity
motivated by selfishness or anger or cruelty or madness. It is also different — this is more easily overlooked — from the civil war that breaks out whithin a
territory when one group challenges the legitimacy of the government or of the dimensions of the political community. Civil disobedience involves those
who do not challenge authority in so fundamental a way. They do no think of themselves — and they do not ask other to think of accept the fundamental
legitimacy of both government and community; they act to acquit rather than to challenge their duty as citizens.” (DWORKIN, Ronald. A matter of principle.
Cambridge, London: Harvard Press University, 1985 (9. reimp. 2000), p. 104.
(17)  Idem, p. 106.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 119

lação clássica com La Boétie, em seu tratado a força normativa. Também, pela desmistificação da
sobre a servidão voluntária: ao suportarmos sua aparência de legalidade. Por fim, ponderando as
passivamente o poder, nós o constituímos, não consequências das graves violações ao ordenamento
obedecemos ao poder nem o tememos por ser jurídico a partir da sua edição e que, absolutamente,
em si tão poderoso; ao contrário, o poder pare- não recomendam que se empreste a ela qualquer cre-
ce poderoso porque assim o tratamos. Esse fato dibilidade jurídica.
abre espaço para a mágica revolução passiva
que, em vez de enfrentar diretamente o poder, 3.  VÍCIOS NO PROCESSO LEGISLATIVO:
solapa-o aos poucos com as escavações subter- AFRONTA À TRIPARTIÇÃO DE PODERES E
râneas da toupeira, com a abstenção nas práticas INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES
e nos rituais cotidianos que o sustentam. De certa
forma, Mahatma Gandhi não fez exatamente A Constituição de 1988, em seu art. 2º, adverte
isso ao liderar a resistência antibritânica na que “são Poderes da União, independentes e harmôni-
Índia? Em vez de atacar diretamente o Estado cos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
colonial, organizou movimentos de desobediên- Aí está a sede do princípio da separação de Poderes,
cia civil, de boicote aos produtos britânicos, de idealizado por Montesquieu em sua obra clássica
criação de um espaço social fora do alcance do O Espírito das Leis.
Estado colonial.(18) Segundo o art. 48 da CR∕88, cabe ao Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da Repúbli-
Pertinente é a indagação lançada por Étienne de ca, dispor sobre todas as matérias de competência da
La Boétie descrevendo a conjuntura política atual: União, sendo certo que o Direito do Trabalho e o Di-
reito Processual são temáticas afetas à competência da
[...] Por enquanto, gostaria somente de entender União, na forma do art. 22, I.
como tantos homens, tantos burgos, tantas cida- Ao tratar das medidas provisórias, a Constituição
des e tantas nações suportam às vezes um tirano bem delimita o campo de sua incidência, como exce-
só, que não tem mais poder que o que lhe dão, ção ao sistema tripartite de Poderes, autorizando, so-
que só pode prejudicá-los enquanto quiserem mente em casos de relevância e urgência, o Presidente
suportá-lo, e que só pode fazer-lhes mal se eles da República adotá-las, com força de lei, mas ainda
preferirem tolerá-lo a contradizê-lo. Coisa real- assim devendo submetê-las imediatamente à chancela
mente admirável, porém tão comum, que deve do Congresso Nacional.
causar mais lástima que espanto, ver um milhão
Com o objetivo de limitar o uso desenfreado de
de homens servir miseravelmente e dobrar a
medidas provisórias em verdadeira substituição do
cabeça sob o jugo, não que sejam obrigados a Chefe do Executivo ao Poder Legislativo, a EC n. 32,
isso por uma força que se imponha, mas porque já em 2001, delineou as matérias não passíveis de re-
ficam fascinados e por assim dizer enfeitiçados gulação por esta via, destacando que o direito penal,
somente pelo nome de um, que não deveriam o direito processual penal e o direito processual civil
temer, pois ele é um só, nem amar, pois é desu- estão fora de seu alcance — art. 62, § 1º, b. Mas, de
mano e cruel com todos.(19) uma obviedade ululante, o inciso IV do § 1º do art. 62
da CR∕88 veda a edição de medida provisória quando
Especificamente sobre a Medida Provisória n. 808 a matéria já estiver disciplinada em projeto de lei
— tema sob enfoque — como se estrutura o direito de aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de
resistência? sanção ou veto do Presidente da República(20).
A réstia de luz se traduz no aprofundamento e Precisamente neste ponto, portanto, começa a
no reconhecimento das anomias formais e materiais análise da deturpação do processo legislativo na edi-
que acometem sua estrutura medular, retirando-lhe ção da Medida Provisória n. 808∕17.

(18)  ZIZEK, Slavoj. Em defesa das causas perdidas. Trad. Maria Beatriz de Medina. São Paulo: Boitempo, 2011 (3. reimp. 2015), p. 371.
(19)  BOÉTIE, Étienne de la. Discurso da servidão voluntária. Trad. Casemiro Linarth. 2. ed. São Paulo: Martins Claret, 2009. p. 32.
(20)  Note-se que o Presidente da República optou por não fazer o veto em nome da edição subsequente de uma medida provisória, o que desgarra do per-
mitido na disciplina do art. 62 da Constituição.
120 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

A Lei n. 13.467/17, conhecida por “reforma tra- próprio Michel Temer, em seu livro Elementos de Di-
balhista”, de duvidosa constitucionalidade, teve uma reito Constitucional, que responde:
tramitação galopante no Congresso Nacional, culmi-
nando sua aprovação no Senado Federal mediante 6. Indelegabilidade de atribuições. Impossi-
um relatório favorável do Senador Ricardo Ferraço bilidade de exercício simultâneo de funções
(PSDB-ES), no qual consta grafada para a história a Embora a atividade dos três Poderes se inter-re-
seguinte pérola (p. 69): lacione, dado que o desempenho de um se re-
lacione com o de outro, a regra constitucional
3. Recomendações de vetos é a da indelegabilidade de atribuições. A Cons-
Em que pese nossa convicção pelo necessário aperfei- tituição anterior previa expressamente a inde-
çoamento das leis trabalhistas, pautada pelo binômio legabilidade de atribuições de um para outro
flexibilização e proteção, não podemos estar alheios às
Poder, assim como o impedimento de exercício
críticas construtivas apresentadas ao projeto pelos par-
ticipantes das audiências públicas que realizamos, pelos
simultâneo de funções. Tal previsão não se deu
representantes sindicais que recebemos e pelas emendas no Texto Constitucional em vigor. Entretanto,
apresentadas pelas Senhoras Senadoras e Senhores Sena- facilmente se extraem essas conclusões do exa-
dores a esta Comissão. me do ordenamento jurídico.
Deste modo, concertamos junto ao Poder Executivo Em primeiro lugar, ao tripartir o Poder, o consti-
que alguns itens da proposta em tela devem ser veta- tuinte assinalou a independência entre eles.
dos, podendo ser aprimorados por meio da edição de
medida provisória que contemple ao mesmo tempo o A independência supõe separação, sendo ilógico
intuito do projeto aprovado na Câmara dos Deputa- supor que, separadas as funções e entregues a
dos e o dever de proteção externado por muitos par- órgãos distintos por uma vontade soberana (As-
lamentares.(21) (destacou-se) sembleia Constituinte) e, portanto, acima da
vontade dos órgãos criados, possam eles, a seu
Absolutamente, não consta dos anais da Repú- critério, delegar atribuições, uns para os outros.
blica que as combativas Casas Legislativas do Con-
gresso Nacional, em sua centenária história, tenham Em segundo lugar, porque a Constituição prevê
proclamado abdicar de seu poder-dever de legislar, expressamente hipótese de delegação. É o caso
isto é, elaborar as leis (aperfeiçoando e corrigindo os da delegação que o Congresso Nacional pode
projetos legislativos, incorporando a opinião pública e fazer ao Presidente da República para que este
de juristas), na esperança de que o Poder Executivo o elabore a lei delegada (art. 68 da CF).
faça! Mais, o desvario neste tragicômico(22) “concerto” Se a delegação pudesse ser feita segundo crité-
de Poderes é tamanho que o próprio Presidente da Re- rios de cada Poder, não haveria necessidade da
pública tinha a seu dispor o direito de veto da reforma aludida autorização delegatória constitucional.
trabalhista, na forma do art. 84, V, da CR∕88, mas, em
Ao lado da indelegabilidade de atribuições, im-
“acordo” com os congressistas, não o fez! Tudo em
possibilita-se a investidura em funções de Pode-
nome de que uma excrecência legislativa denominada
res distintos. Quem for investido na função de
“medida provisória” pudesse resolver(23)!
um deles não poderá exercer a do outro. Essa
A pergunta que não quer calar sobre esse “pacto” convicção também deflui do exame do siste-
entre Legislativo e Executivo é: o poder-dever de le- ma constitucional. É que o art. 56 preceitua
gislar pode ser delegado? É possível, legal e legítima que não perderá o mandato o deputado ou
tal transferência de atribuições? E, no particular, é o senador investido no cargo de Ministro de

(21)  Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5302372&disposition=inline>. Acesso em: 11 dez. 2017.


(22)  Trágico porque a conjuntura da aprovação atropelada e açodada da Lei n. 13.467/17 juntamente à malsinada MP n. 808-17 desenham uma comédia
sem precedentes no ordenamento jurídico pátrio: o amadorismo é tamanho de um e outro diploma “legal” que seria realmente cômico se não fosse trágico
pelo retrocesso que ambos representam em termos de democracia e de prejuízo aos direitos sociais secularmente conquistados, com absoluto desprezo ao
processo legislativo constitucionalmente previsto. É o ponto de ruptura do Estado Democrático de Direito com um Estado despótico de não direito.
(23)  É, no mínimo, estranha a contradição do provisório definitivo, já que a medida provisória se liga intrinsecamente à temporariedade e não à definiti-
vidade, ou seja, o detentor de mandato parlamentar investido do poder de legislar de forma definitiva abdica de seu poder para que uma medida de caráter
provisório o faça permanentemente.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 121

Estado, Governador de Território, Secretário pontuais, relacionados a aspectos discutidos durante a


de Estado, do Distrito Federal, de Território, tramitação do PLC n. 38, de 2017, no Senado Federal.
de Prefeitura de Capital ou chefe de missão Se, por um lado, tais aspectos refletem o profundo pro-
diplomática temporária. Ora, se há autoriza- cesso de diálogo e análise realizado pelo Senado Federal,
ção expressa para o exercício de funções do por outro, esta Casa Legislativa observou a desnecessi-
dade de alteração do projeto no momento de sua trami-
Executivo, por membros do Legislativo, fica
tação, o que implicaria atrasos desnecessários à eficá-
evidente que o exercício simultâneo de fun- cia deste importante diploma legal. É neste sentido que,
ções não é tolerado pela Constituição (salvo como consequência da atuação do Senado Federal, e sem
as hipóteses expressamente mencionadas). maiores atrasos, aguardamos a entrada em eficácia da Lei
O objetivo constitucional é evidente: quer-se n. 13.467, de 2017 em da data de 11 de novembro de
preservar a independência de cada órgão do 2017.
Poder. [...]
De fato, a vantagem da tripartição do poder re- 11. As mudanças propostas acima, Senhor Presidente,
side na circunstância de os integrantes de cada vem ao encontro das discussões ocorridas no Congresso
qual deles se investirem, funcional e psicolo- Nacional e visam dar clareza, objetividade e segurança
gicamente, nas suas atribuições próprias. Só jurídica a diversos aspectos propostos pela moderniza-
assim se garante desempenho desenvolto e li- ção da legislação trabalhista por meio da Lei n. 13.467,
de 2017.
vre. Se alguém é, ao mesmo tempo, deputado e
governador, não poderá desempenhar nenhuma 12. A urgência e a relevância do conjunto das medidas
apresentadas se fundamentam a partir da necessidade de
dessas funções a contento. Basta dizer que uma
conferir segurança jurídica e dar clareza a dispositivos da
das funções do Legislativo é a fiscalização dos
modernização da legislação trabalhista, aprovados pelo
atos do Executivo. Como realizá-la, diante da Congresso Nacional e introduzidos no ordenamento jurí-
duplicidade?(24) (g. n.) dico pátrio pela Lei n. 13.467, de 2017.
13. A iminente entrada em eficácia da referida Lei, em 11
Ora, os poderes não são faculdades, mas deveres de novembro de 2017, requer imediata ação dos poderes
da Administração (poder-dever), prerrogativas irre- Executivo e Legislativo, razões que reforçam os precei-
nunciáveis que devem ser exercidas nos limites consti- tos de urgência e relevância desta Medida Provisória.(25)
tucionais-legais. Mais não precisa ser dito: é o próprio
Presidente da República em exercício que afirma tex- Cômico seria se trágico não fosse: o Congresso
tualmente a indelegabilidade de atribuições de um impõe regime de urgência na aprovação do projeto de
Poder para o outro! Também, segundo ele — e acer- lei — mas o que havia de tão urgente para resolver
tadamente, não é possível o exercício simultâneo de num País que, dois anos antes, com a plena vigência
funções. do texto da CLT septuagenária, vivia o pleno emprego
Prima facie, pois, a Medida Provisória n. 808∕17 com índice melhor do que o da Alemanha? Repita-se,
viola o princípio da tripartição de Poderes da Repú- o Congresso impõe o regime de urgência e atropela
blica ante a transferência indevida do poder-dever de confessados vícios do projeto para os quais “concerta”
legislar do Senado para o Chefe do Executivo, que não com o Executivo o anúncio de uma medida provisória
detém mandato parlamentar. (?) que haverá, no entanto, de mudar definitivamente
E, com a indevida delegação de poderes legis- a lei. Ironicamente, a exposição de motivos da me-
lativos ao Executivo, incorre o Senado em desvio de dida provisória refere que, malgrado a “urgência”, o
poder no ato administrativo de legislar, viciando, governo aguardou a expiração da vacatio legis para
ab ovo, a edição da malfadada Medida Provisória promover as alterações necessárias (“provisórias defi-
n. 808∕17. nitivas”) para a “segurança jurídica”, tudo com muita
Eis a justificativa “concertada” da Medida Provi- “relevância e urgência”. Acontece que não: a autoriza-
sória n. 808∕17: ção de delegação legislativa (à qual não se reconhece
nenhuma credibilidade jurídica, frise-se), apontou ex-
9. Disto isto, a presente proposta de Medida Provisó- pressamente os itens de veto remetidos para a edição
ria tem por objetivo o aprimoramento de dispositivos da medida provisória que deixaram de ser extirpados

(24)  TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e ampli. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 123-4.
(25)  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-808-17.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2017.
122 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

pelo Senado Federal, e que também não o foram pelo parece decorrer que elas são empregadas sepa-
Presidente da República no momento da sanção, e, ao radamente, quando, na verdade, elas são utili-
cúmulo do sarcasmo, seguiram não o sendo na medida zadas concomitantemente. Pode ocorrer, entre-
provisória (ex.: a revogação do art. 384 da CLT — in- tanto, que uma norma obedeça (sic) às técnicas
tervalo da mulher anterior à jornada extraordinária), de validade condicional, mas não a de validade
cuja autorização de edição era apenas essa: os vetos. finalista. É o caso de uma norma, editada por ór-
Efetivamente, não é possível conferir nenhuma vali- gão competente, mas incompetente ratione (sic)
dade jurídica a este atropelo constitucional, tergiver- materiae. Ora, para que uma norma seja váli-
sação e massacre do trâmite legislativo, pois a medida da, isto é, para que haja imunização, exige-se a
provisória não seguiu nem mesmo a inválida delega- concorrência das duas técnicas, caso contrário, a
ção legislativa de veto (e nada mais) procedida pelo norma será inválida.(26)
Senado.
Portanto, é óbvio que os graves vícios dos quais É, pois, precisamente o caso: o Presidente da
padece a Medida Provisória n. 808∕17 não passam in- República tem competência para editar medida
deléveis no ordenamento jurídico pátrio, provocando provisória mas é incompetente, no caso da 808∕17,
uma série de repercussões a seguir esmiuçadas. em razão da matéria, que é própria do congressis-
ta, detentor de mandato parlamentar integrante do
4.  CONSEQUÊNCIAS ADMINISTRATIVAS Poder Legislativo.

No âmbito do Direito Administrativo, constituem No mesmo sentido, converge Norberto Bobbio:


pressupostos de validade do ato o sujeito (pressuposto “afirmamos anteriormente que a primeira condição
subjetivo) — o produtor do ato; o motivo (pressuposto para que uma norma seja considerada válida é que ela
objetivo) — a situação fática considerada para a prá- advenha de uma autoridade com poder legítimo de es-
tica do ato; a forma (pressuposto formalístico) — que tabelecer normas jurídicas”.(27) Como visto, definitiva-
adquire particular relevância no caso em análise pois mente não é o caso.
o desvio da lei para a medida provisória implica des- A norma contida na Medida Provisória n. 808∕17
virtuamento de finalidade; causa (pressuposto lógico) é, desta forma, inválida, ou seja, dela não dimanam
— nexo entre o motivo e o conteúdo do ato, na qual se efeitos, porque disforme da arquitetura constitucional.
avaliam a razoabilidade e a proporcionalidade do ato.
Na espécie, a gravidade é tamanha, pela ofensa 5.  CONSEQUÊNCIAS PENAIS E DE IMPRO-
escancarada ao princípio da tripartição de Poderes e às BIDADE ADMINISTRATIVA
normas constitucionais que regulam o processo legis-
lativo, que a Medida Provisória n. 808∕17 pode ser Portanto, numa simples análise destes dois ex-
considerada como ato inexistente, pois padece até certos de “concertamento” entre Poderes se percebe a
mesmo de aparência de legitimidade. Por este viés, violação, em tese, dolosa e mancomunada à disciplina
não goza de presunção de legalidade e não é suscetível prevista no art. 62, § 1º, IV, da CR∕88, com a redação
de produzir efeitos, podendo, em tese, ser ignorada pe- da EC n. 32/2001.
los particulares sem nenhuma consequência. Explica-se: dolosa, em tese, porque o Presidente
Ou, por outro prisma, Tercio Sampaio Ferraz da República podia e deveria exercer seu direito de
Junior, ao tratar da validade da norma jurídica, abor- veto nos pontos assinalados pelo Congresso como
dando a imunização condicional e finalística como problemáticos e não o fez. Mancomunada, em tese,
técnica, chega à seguinte conclusão: porque o relatório do Senador Ricardo Ferraço con-
fessa expressamente que o legislador abriu mão de
A distinção entre as duas técnicas de validação modificar ou vetar os pontos problemáticos do PLC
está referida à posição do editor da norma no n. 38/2017 (vertido na Lei n. 13.467/17) em nome de
sentido da sua imunização. Da nossa exposição, que o Chefe do Poder Executivo o fizesse, não pelo

(26)  FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 112.
(27)  BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos. São Paulo: Polis; Brasília: Universidade
de Brasília, 1989. p. 61.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 123

veto do art. 84, V, da CR∕88, mas, pasme-se, por meio art. 62. § 1º, b), a modificação proposta no seu art. 1º
de “medida provisória” definitiva! ao art. 223-G, § 1º, da CLT (“ao julgar procedente o
Assim, pela primeira vez, é o legislador (e não o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada
Executivo) que anuncia a edição de uma medida provi- um dos ofendidos, ...”) e no art. 611-A, § 5º (“os sindi-
sória, antecipando-lhe o caráter de “urgência e relevân- catos subscritores de convenção coletiva ou de acordo
cia” para a correção de problemas de um projeto de lei coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes
aprovado ou “aperfeiçoamento do processo legislati- necessários, em ação coletiva que tenha como objeto
vo” que ele, legislador, não foi capaz, ou melhor, abriu a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a
mão de fazer! Isto tudo na mais absoluta naturalidade, apreciação por ação individual”), de modo que a Me-
como se estivesse contemplada no Estado democrático dida Provisória n. 808∕17 contempla inúmeros vícios
brasileiro a legitimação de conchavos do gênero. de ordem formal e de conteúdo, os quais comprome-
tem a sua essência e integralidade enquanto norma (ato
Parece claro que a conduta, em tese, contempla legislativo), porquanto derivados do exercício corrom-
os elementos objetivos do tipo alinhavado no art. 319 pido de poderes, insuscetíveis de qualquer possibilida-
do Código Penal (prevaricação): “Retardar ou deixar de de convalidação.
de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo
contra disposição expressa de lei, para satisfazer inte-
resse ou sentimento pessoal”. 6. CONCLUSÃO
Mas não é só: a violação do processo legislativo, Num misto de regozijo e melancolia, Carlos
ou melhor, sua deturpação, encontra enquadramento Drummond de Andrade declamou: “tenho duas mãos
também, e em tese, na Lei n. 8.429/92, diante do dever e o sentimento do mundo”.(29) Duas mãos que, aliança-
imposto a todo agente público(28) (aí incluído o deten- das a tantas outras, conduzem os seres à transformação
tor de mandato) de velar pelos princípios de legalida- consciente da natureza. Sentimento, que se traduz em
de, moralidade, impessoalidade e publicidade no trato paixão, mola propulsora do agir. Dois elementos (físi-
dos assuntos que lhes são afetos: co e químico) que, somados, compõem a fórmula do
direito de resistência.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa Fórmula que começa na revisitação dos conceitos
que atenta contra os princípios da administração pública
de soberania e poder constituinte, cujo referencial teó-
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de hones-
tidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às institui- rico se invoca em Giorgio Agamben, essenciais para
ções, e notadamente: desanuviar o contexto lúgubre instalado no País:
I — praticar ato visando fim proibido em lei ou regula-
mento ou diverso daquele previsto, na regra de compe- 3. Os conceitos de soberania e de poder cons-
tência; tituinte, os quais estão no centro da nossa tradi-
II — retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato ção política, devem, portanto, ser abandonados
de ofício; ... ou, pelo menos, repensados. Eles assinalam o
ponto de indiferença entre violência e direito,
Ainda, há, pelo menos, duas normas de caráter natureza e logo, próprio e impróprio e, como
processual na Medida Provisória n. 808∕17 (matéria tais, não designam um atributo ou um órgão do
não passível de medida provisória, a teor do já citado ordenamento jurídico ou do Estado, mas a sua

(28)  Conforme a Lei n. 8.429/92:


Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
...
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
...
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
(29)  ANDRADE, Carlos Drummond de. Sentimento do mundo. Disponível em: <http://www.passeiweb.com/estudos/livros/sentimento_do_mundo_
poema_drummond>. Acesso em: 13 dez. 2017.
124 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

própria estrutura original. Soberania é a ideia de afirmar no plano peculiar da inexistência ou invalidade
que haja um nexo indecidível entre violência e absoluta, antes mesmo de se invocar conceitos de
direito, vivente e linguagem, e que tal nexo te- direito de resistência ou desobediência civil.
nha necessariamente a forma paradoxal de uma
O Direito é uma ciência: contempla princípios e
decisão sobre o estado de exceção (Schmitt) ou
regras que balizam a produção normativa que esteia
de um bando (Nancy), em que a lei (a lingua-
o regulamento do convívio social. Infringi-los é mais
gem) se mantém em relação com o vivente re-
que violar a Constituição da República, é simples-
tirando-se dele, a-bandonando-o à sua própria
mente romper o pacto social do Estado Democrático e
violência e à sua própria irrelatez. Isto é, a vida
trazer a lei ao plano da violência institucionalizada, da
sagrada pressuposta e abandonada pela lei no
estado de exceção é o portador mudo da sobera- barbárie geral.
nia, o verdadeiro sujeito soberano. Ora, a medida provisória em questão não é ino-
Desse modo, a soberania é o guardião que im- cente: pode-se dizer que ela foi arquitetada para per-
pede que o limiar indecidível entre violência e mitir a reforma trabalhista em dois tempos, ou seja,
direito, natureza e linguagem venha à luz. Nós a pretexto de “corrigir” imperfeições do processo
devemos, ao contrário, manter fixo o olhar jus- legislativo, ela reabre ao Congresso a votação ampla
tamente sobre aquilo que a estátua da Justiça e total da CLT(31), sem limite algum! A constatação des-
(que, como lembra Montesquieu, era velada no ta assertiva se faz pelo número de emendas recebidas
momento da proclamação do estado de exceção) pela Medida Provisória n. 808 no Congresso — até
não devia ver, ou seja, que (como é hoje claro este momento, mais de 967 (and counting...), simples-
para todos) o estado de exceção é a regra, que mente recorde histórico.
a vida nua é imediatamente portadora do nexo Fica o alerta para o cenário pós-apocalíptico que
soberano e, como tal, ela é hoje abandonada a poderá se instalar depois da votação da inconstitucional
uma violência tanto mais eficaz quanto anônima Medida Provisória n. 808, com sua possível conversão
e cotidiana. em nova “lei” reformista com aparência de legalida-
Se há atualmente uma potência social, esta deve de daquilo que jamais poderá ser legal. Quanto a isto,
procurar ir até o fundo da própria impotência e, frisa-se, não se reconhece nenhuma possibilidade de
declinando toda vontade tanto de pôr o direito convalidação dos graves defeitos dos quais padece a
quanto de conservá-lo, romper em todo lugar o medida provisória, muito menos pela mera (e maliciosa)
nexo entre violência e direito, entre vivente e submissão de seu teor ao crivo do Congresso.
linguagem, que constitui a soberania.(30) Espera-se, com este breve e contundente estudo,
chamar a atenção de juristas, cidadãos e cidadãs deste
Que a verdade nos liberte: reconhecer o estado de País para que atentem ao que está acontecendo e ao
exceção no Brasil e o exercício corrompido de poderes que poderá acontecer se nada for feito, se não houver
e as nefastas consequências daí advindas é crucial para reação e resistência à deturpação do processo legisla-
nos posicionarmos diante da aparência do “direito” que tivo e do Estado Democrático de Direito. Sobretudo,
não é Direito. que se sensibilizem os Magistrados e Magistradas que
Sem sombra de dúvidas, a tragicômica Medida aplicarão a lei e profissionais do Direito que a questio-
Provisória n. 808∕17 padece de vícios gravíssimos no narão no Judiciário, como órgão de controle dos exces-
processo legislativo e de inconstitucionalidades intrín- sos aqui desnudados, para que se possa manter viva a
secas e extrínsecas, ao grau que, como se viu, pode-se chama de esperança do aperfeiçoamento da Repúbli-

(30)  AGAMBEN, Giorgio. Meios sem fim: notas sobre a política. Trad. Davi Pessoa. Belo Horizonte: Autêntica, 2015. p. 103-4.
(31)  Segundo Roberto A. R. de Aguiar, “(...) o direito ou é do capital ou é do trabalho. Não existe direito misto. Ou o direito trata a relação capital-trabalho
sob a óptica do capital ou trata essa mesma relação sob o ângulo do trabalho. Tal posição não admite meio-termo. Os direitos, cujos fundamentos se es-
teiam no capital, irão engendrar normas no sentido de encarar a produção como fruto do capital e, a partir dessa concepção, irão estabelecendo princípios
normadores da produção, sempre privilegiando o capital. Os direitos que encaram a produção como fruto prioritário do capital irão beneficiar com o lucro
e o fruto do trabalho os detentores desse mesmo capital, isto é, as minorias dominantes. O direito do capital é o direito da dominação, é o direito injusto
que encara a produção como um processo que deve beneficiar quem financia e não quem trabalha. É um direito das minorias, é um direito da desigualdade.
Justo será o direito que beneficiar quem produz, isto é, as maiorias hoje dominadas.” (AGUIAR, Roberto A. R. Direito, poder e opressão. 2. ed. São Paulo:
Alfa-Ômega, 1984. p. 180).
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 125

ca e de um Brasil melhor. Ou, pelas belas palavras de Por fim, não é possível calar diante de tal dispa-
João Baptista Herkenhoff: rate dos mandatários de Poder: mais do que resistir
àquilo que não é legal, deve-se pensar no resgate, na
[...] Espero que um número cada vez maior de reparação dos danos causados por tal afronta ao Estado
juristas e juízes partilhem da opção de se colocar Democrático de Direito e, principalmente, na respon-
ao lado das maiorias oprimidas, como colabora- sabilidade de quem lhe deu causa.
dores do projeto histórico das classes populares. Que ninguém se omita neste momento! Afinal,
Como fruto da aliança entre as multidões mas- “há mais coisas no céu e na terra, Horácio, do que
sacradas e os juristas, vai-se delinear um novo sonha a tua filosofia”.(33)
perfil de juristas e de juízes.
Juízes e juristas aceitando a provocação de uma 7.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
nova leitura da lei, de uma desmistificação de AGAMBEN, Giorgio. Meios sem fim: notas sobre a
seu pretenso papel de harmonia social numa so- política. Trad. Davi Pessoa. Belo Horizonte: Autêntica,
ciedade desarmônica e visceralmente opressora. 2015.
Juízes e juristas recusando a suposta neutrali- . Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti.
dade da lei e de seus agentes, neutralidade que São Paulo: Boitempo, 2004.
cimenta e agrava as injustiças estabelecidas. AGUIAR, Roberto A. R. Direito, poder e opressão.
2. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1984.
Juízes e juristas comprometidos com o futuro,
ANDRADE, Carlos Drummond de. Sentimento do
não com o passado, com a busca apaixonada da
mundo. Disponível em: <http://www.passeiweb.
Justiça, não com as cômodas abdicações, com a
com/estudos/livros/sentimento_do_mundo_poema_
construção de um mundo novo, não com a defe-
drummond>. Acesso em: 13 dez. 2017.
sa de estruturas que devem ser sepultadas.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Trad.
Juízes e juristas atentos aos gemidos dos pobres, Roberto Raposo. 4. ed. São Paulo: Companhia das
insones ante o sofrimento das multidões margi- Letras, 1989.
nalizadas. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.
Juízes e juristas que morram de dores que não Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos.
são suas, profetas da Esperança, bem-aventura- São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília,
dos por terem fome e sede de Justiça. 1989.
Juízes e juristas que nunca lavem as mãos, em BOÉTIE, Étienne de la. Discurso da servidão volun-
tária. Trad. Casemiro Linarth. 2. ed. São Paulo: Mar-
tributo à omissão, mas que desçam ao povo, que
tins Claret, 2009.
sejam povo.
DELEUZE, Gilles. Post scriptum sobre as sociedades
Juízes e juristas, operários do canto, crentes da de controle. In: Conversações. Rio de Janeiro: Editora 34,
utopia que a força do povo constrói. 1992.
Juízes e juristas que se recusem a colocar amar- DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge,
ras, impedir vôos, compactuar com maquina- London: Harvard Press University, 1985.
ções opressivas. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da norma
Juízes e juristas que abram as janelas do amanhã jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
e construam, sem se deterem ante martírios que HERKENHOFF, João Baptista. Direito e utopia. São
lhes impuserem, o Direito da Libertação.(32) Paulo: Acadêmica, 1993.

Que não pairem dúvidas de que na discussão e aprovação de emendas à famigerada MP n. 808, no estado de exceção, não haverá inocência: o Direito do
Trabalho, tal como se conhece hoje no Brasil, a partir da CLT, corre o risco de desaparecer, dando margem a um contradireito desgarrado do Direito Laboral
mundial, operando como simples expressão de poder, dominação e violência social, e tutela retórica do trabalhador.
(32)  HERKENHOFF, João Baptista. Direito e utopia. São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 38.
(33)  SHAKESPEARE, William. Hamlet. Trad. Millôr Fernandes. Porto Alegre: L & PM, 2016.
126 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

MAQUIAVEL, Nicolau. Comentários sobre a primeira ROSSITER, C. L. Constitutional Dictatorship: Crisis


década de Tito Lívio. Trad. Sérgio Bath. Brasília: Uni- Government in the Modern Democracies. New York:
versidade de Brasília, 1994. Harcourt Brace, 1948.
MÉSZÁROS, István. Para além do capital: rumo a SHAKESPEARE, William. Hamlet. Trad. Millôr
uma teoria da transição. Trad. Paulo Cezar Castanheira Fernandes. Porto Alegre: L & PM, 2016.
e Sérgio Lessa. São Paulo: Boitempo, 2011.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional.
NOGUEIRA FILHO, Valtércio. O pressuposto constitu- 14. ed. rev. e ampli. São Paulo: Malheiros, 1998.
cional da urgência nas medidas provisórias. Disponível
TINGSTEN, H. Les pleins pouvoirs: l’expansion des
em: <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos
pouvoirs gouvernamentaux pendant et apres la Grande
-legislativos/tipos-de-estudos/outras-publicacoes/
Guerre. Paris: Stock, 1934.
volume-ii-constituicao-de-1988-o-brasil-20-anos-de-
pois.-o-exercicio-da-politica/o-pressuposto-constitu- THOREAU, Henry David. A Desobediência Civil.
cional-da-urgencia-nas-medidas-provisorias>. Acesso Trad. Sérgio Karam. Porto Alegre: L & PM Pocket,
em: 11 dez. 2017. 2017.
QUINTANA, Mário. Da perfeição da vida. Disponí- ZIZEK, Slavoj. Em defesa das causas perdidas.
vel em: <https://www.recantodasletras.com.br/pensa- Trad. Maria Beatriz de Medina. São Paulo: Boitempo,
mentos>. Acesso em: 14 dez. 2017. 2011.
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: UMA MUDANÇA DESNECESSÁRIA,
INOPORTUNA E INCONSTITUCIONAL

Luiz Alberto de Vargas(*)

Entre os principais temas debatidos na recente dadeiras garantias para um desempenho eficaz, como a
Reforma Trabalhista (Lei n. 13.647/2017), está o da previsão de unicidade sindical, a participação obriga-
contribuição sindical, sempre pensada como contri- tória na negociação coletiva e o próprio financiamento
buição universal devida por todos os integrantes das sindical. A alteração (ou desnaturação) do art. 548 da
categorias profissionais e econômicas, mas que, ago- CLT se faz de tal maneira que há de se questionar se-
ra, passa a ser facultativa, dependente da autorização riamente sobre sua constitucionalidade.
prévia de empregados e empregadores. A medida le-
Registre-se, a tal respeito, que tal medida ocorre
gislativa, adotada de forma ineditamente célere e sem
em um contexto geral de derrotas sucessivas do movi-
maiores discussões com a sociedade, de forma pouco
responsável, suprime, do dia para a noite, algo como mento sindical no plano judicial, em especial a decisão
a metade da arrecadação anual dos sindicatos, invia- recente do STF (Recurso Extraordinário com Agravo
bilizando na prática a atuação sindical e, talvez, sua 1.018.459) quanto à proibição de contribuições assis-
própria sobrevivência no futuro. tenciais a não filiados aos sindicatos. Tudo isso mostra
a existência de um processo em curso de crescente en-
A alteração mereceu a condenação geral de juris- fraquecimento do poder dos sindicatos exatamente em
tas e dos próprios sindicatos de trabalhadores, silen- um momento singularmente regressivo que se vive no
ciando a respeito as organizações empresariais — já país no que diz respeito aos direitos sociais e ao reco-
que a nova lei deixa intacto o chamado Sistema “S”(1), nhecimento da autonomia coletiva dos trabalhadores.
também financiado por contribuições incidentes sobre
a folha de pagamento dos empregados. As críticas cor- A regressividade da modificação da legislação
retamente têm por foco o brutal e súbito enfraqueci- que gravemente reduz a arrecadação financeira dos
mento financeiro dos sindicatos que logo se abaterá sindicatos é de tal monta e gerou tal polêmica que se
sobre as entidades sindicais(2), mas há de se atentar cogita que, nos próximos dias(3), o próprio Executivo,
que a alteração legislativa se insere em um projeto que se empenhou excepcionalmente para a aprovação
de substancial alteração do modelo sindical proposto desta reforma trabalhista, encaminhe ao Congresso
pela Constituição de 1988, em que o sindicato tem as- Nacional nova proposta legislativa para que se intro-
segurado um papel destacado na defesa da categoria, duza um período de transição para implantação de tal
sustentado pelo reconhecimento da autonomia privada medida, de forma que os sindicatos tenham um tempo
coletiva e pela liberdade sindical, mas também por ver- para reconstituir sua sustentabilidade financeira.

(*)  Desembargador do Trabalho do TRT-4.


(1)  Denomina-se “Sistema S” o conjunto de nove instituições ligadas às entidades sindicais patronais que arrecadam contribuições incidentes sobre a folha
de pagamento destinadas ao financiamento de atividades que visem ao aperfeiçoamento profissional e à melhoria do bem estar social dos trabalhadores.
(2)  Sem dúvida, a comoção surgida quanto ao impacto sobre as finanças dos sindicatos é mais do que justificada, já que, em um contexto brasileiro de baixa
sindicalização, projeta-se que caiam pela metade as receitas sindicais.
(3)  Esse artigo é de 17 de setembro de 2017 e, até esta data, tal medida provisória ainda não havia sido editada.
128 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

Por ora, mais oportuno pode ser refletir sobre apenas uma consequência lógica e, mesmo, necessária
como se chegou à situação tão paradoxal e se a me- para a sustentabilidade dos sindicatos.
lhor saída seja a atenuação dos efeitos deletérios da Assim, carece de sentido falar-se em um modelo
norma ou sua simples revogação no contexto de uma ideal consagrador da “liberdade sindical” em contra-
alteração mais profunda no sistema de financiamento posição a “modelos incorretos” desrespeitosos com
sindical. uma liberdade descontextualizada da realidade nacio-
nal em cada país.
COMO CHEGAMOS ATÉ AQUI? Infelizmente, no Brasil, a crítica ao sindicalismo
Cada país constrói seu modelo sindical de acordo corporativo criado desde o Estado Novo centrou-se,
com suas circunstâncias e possibilidades históricas, de não na necessária oposição às contingências legais,
modo que as análises comparativas devem, prudente- econômicas e culturais que determinavam sindicatos
mente, ter em conta a impossibilidade de transpor me- fracos e pouco independentes do poder econômico,
canicamente instituições e modelos que se justificam mas uma (também existente) interferência excessiva
do Estado, de forma que, uma vez superada tal inter-
pela realidade de um país, mas que são incabíveis em
ferência cerceadora e estabelecido um “clima de liber-
outros, sem que se possa apontar um suposto modelo
dade”, sem qualquer outra preocupação com a criação
“correto” em face de outro, “errado”. Apesar disso, é
de um ambiente propício para a negociação coletiva,
comum encontrar-se na doutrina nacional uma cer-
os sindicatos floresceriam por si só e espontaneamente
ta tendência de buscar um suposto “modelo sindical encontrariam sua histórica missão emancipatória.
universal”, isento de defeitos e pelo qual chegar-se-
-ia a um sistema “adequado à democracia moderna” Na prática, tal visão esperançosa de um futuro
que efetivasse uma liberdade sindical idealizada, mais promissor para os sindicatos com independência do
concretizada em países mais desenvolvidos e enuncia- Estado desconhece o dever estatal de fomentar e apoiar
da em convenções internacionais do trabalho. as negociações coletivas, como prevê a Convenção n.
98 da OIT e aproxima-se muito, no diagnóstico e em
Na realidade, tal modelo não existe, não somente propostas imediatas, da tradicional crítica liberal pela
porque não se pode adotar um tipo universal de mode- qual os sindicatos devem recusar qualquer apoio ou
lo sindical independente de realidades sociais, econô- favorecimento do Estado, mantendo-se em uma quase
micas e culturais tão díspares (mesmo entre os países ilegalidade(4).
mais desenvolvidos), como também porque a própria
Assim, no que tange ao financiamento sindical,
função social dos sindicatos é variável de acordo com
sempre houve uma improvável convergência quanto
um projeto de nação, em geral, plasmado constitucio- à existência de uma contribuição sindical compulsória
nalmente. que reduziria a autonomia sindical em face ao Estado,
A própria Organização Internacional do Traba- atrelaria os sindicatos a funções assistenciais e deses-
lho, embora condene a ingerência pelo Estado na auto- timularia a filiação sindical. Da mesma forma, a ideia
nomia administrativa e financeira dos sindicatos, não de extinção da contribuição sindical passou a ser um
tem objeção quanto à deduções obrigatórias de não quase consenso na doutrina nacional e bastante presen-
filiados quando previstas em normas coletivas. Logo, te no próprio meio sindical, e foi defendido por parte
as restrições à contribuição sindical do tipo brasileiro do movimento sindical no chamado Fórum Barelli(5).
decorrem não da cobrança de não filiados ao sindica- O único cuidado quanto ao mais do que provável
to, mas da unicidade sindical prevista na Constituição descalabro financeiro que se sucederia à aprovação da
brasileira. Uma vez tendo sido o sindicato único por proposta foi o de que tal medida deveria ser adotada
categoria profissional ou econômica adotado pelo le- no bojo de uma (algo obscura) “fase de transição” em
gislador constituinte, a contribuição compulsória não é que os sindicatos, recuperados da “pesada tutela esta-

(4)  A oposição liberal à qualquer regulação estatal nos conflitos do trabalho remonta Waldemar Ferreira, em seu célebre debate com Oliveira Viana.
(5)  O Fórum Nacional sobre Contrato Coletivo e Relações de Trabalho, em 1993, foi proposto pelo então Ministro do Trabalho Wagner Barelli, composto
por representantes de entidades empresariais, de trabalhadores, do poder público e da sociedade civil. Neste Fórum, participaram também os juízes do
trabalho representados pela Anamatra. Além da extinção gradual da contribuição sindical, outras propostas foram aprovadas entre as quais o “comum
acordo” para acesso ao poder normativo da Justiça do Trabalho, medida incorporada ao art. 114 da Constituição pela Emenda Constitucional n. 45/2004.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 129

tal”, recuperariam sua força natural, seriam empurra- taram o por si só confuso modelo sindical previsto na
dos para o trabalho de filiação sindical e poderiam se Constituição de 1988. Assim, em meio às críticas da
sustentar apenas com as contribuições associativas e unicidade sindical inequivocamente abraçada pelo le-
com “taxas negociais” (ainda que estas sob o rótulo gislador constituinte em um modelo constitucional de
das já existentes contribuições assistenciais previstas nítida inspiração socialdemocrata, no qual as entidades
no art. 611 da CLT). sindicais compareceriam fortalecidas, em uma partici-
Passou ao largo dessas boas intenções o fato de pação obrigatória e exclusiva em todas as negociações
que, não apenas no Brasil, mas em todo mundo, os coletivas, a doutrina e (especialmente) a jurisprudên-
níveis de sindicalização estão em queda e que, em um cia complacentemente admitiram que se estabelecesse
país com salários e consciência coletiva tão baixos no Brasil uma “pluralidade sindical de fato” (mais de
como no Brasil, a sustentação financeira apenas com 11 mil sindicatos de trabalhadores) inviabilizando na
as mensalidades sindicais é apenas uma quimera. prática reais negociações coletivas amplas e unitárias.
Por outro lado, também escapou à análise que, Da mesma forma, há de se mencionar a omissão
mesmo em momentos de (quase) pleno emprego como e a passividade também do movimento sindical, que
em 2014, o nível de cobertura por convênios coletivos se mostrou conformado com a comodidade de um fi-
no Brasil é baixo(6), o que cria o paradoxo de que boa nanciamento compulsório que não incentiva a filiação
parte dos sindicatos brasileiros, por não terem força sindical; com um poder normativo que, a princípio,
para assinar convênios coletivos, ficaria sem qualquer dispensa a prática da greve e com a inexistência de re-
condição financeira de realizar suas funções, entre as presentação sindical na empresa que não cria concor-
quais, justamente, a de pactuar acordos coletivos. Isso, rência política para as direções sindicais. Do mesmo
somado ao incentivo ao abandono do Poder Normativo modo, a criação de múltiplas centrais sindicais con-
(e com a possibilidade de reconhecimento da validade solidaram o fracionamento político e organizacional
de cobrança de contribuições assistenciais previstas da representação dos trabalhadores, algo que logo se
em decisões normativas), decretaria o estrangulamen- expressou em uma pressão incontrolável para a dis-
to financeiro de milhares de sindicatos brasileiros. sociação e o desmembramento sindicais. Assim, ante
Objetivamente, a proposta de extinção da contri- uma verdadeira corrida para a desestruturação sindi-
buição sindical (mesmo gradativa), ainda que flertada cal, as direções dos sindicatos deixaram de apresentar
por significativa parte do sindicalismo obreiro, sempre qualquer proposta de reformulação do modelo sindi-
interessou a quem sempre viu com restrições a atua- cal, deixando que ele se inviabilizasse por si mesmo.
ção protagonista do sindicalismo no cenário nacional, Não surpreende, portanto, que o movimento sin-
deixando-a em um espaço restrito (preferencialmen- dical tenha tido tantas dificuldades de se opor ao proje-
te o da empresa), confinado a reivindicações estrita- to político de “desmonte sindical” do governo Temer.
mente econômicas e já estruturalmente limitado pelo Projeto que certamente prossegue, tanto no campo le-
reconhecimento de um pluralismo sindical sem peias. gislativo como no campo político, uma vez que aber-
Tudo em prol de um modelo idealizado de “liberdade tamente já se fala na necessidade de revogação dos
sindical”, ainda que o preço de tal “liberdade” seja o da arts. 7º (direitos trabalhistas) e 8º (direitos sindicais)
liquidação da grande maioria dos sindicatos realmente
da Constituição.(7)
existentes.
Por outra parte, a simples rejeição das inconsis-
COMO PODERIA SER?
tentes propostas de extinção da contribuição sindical
mostra-se absolutamente insuficiente para dar con- Se havia dúvidas quanto à contribuição assisten-
ta das (bastante procedentes) críticas à atual desfun- cial, a constitucionalidade da contribuição sindical
cionalidade dos sindicatos na caótica situação criada prevista no art. 578 da CLT tem sido recentemente rea-
pelas atrapalhadas intervenções judiciais que maltra- firmada por decisões do STF, inclusive reconhecendo

(6)  Os acordos e convenções coletivas no Brasil em 2017 atingiram 65% das entidades sindicais de trabalhadores, concentrando-se nas grandes categorias
de empregados urbanos (90%).
(7)  Declaração do ex-Ministro Almir Pazzianotto no 16º Congresso Brasileiro do Agronegócio, site Justificando. Disponível em: <http://justificando.
cartacapital.com.br>. Acesso em: 7 ago. 2017.
130 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

seu caráter tributário(8) e obrigatório, podendo ser des- criando uma situação de desigualdade em desfavor do
contada de toda categoria independente de filiação.(9) sindicalizado em particular e do conjunto dos trabalha-
Assim, o financiamento dos sindicatos pela contri- dores em geral, já que em detrimento do fortalecimen-
buição sindical, com natureza tributária e obrigatória, to dos sindicatos.
tem guarida constitucional, sendo bastante questioná- Mais uma vez aqui, reaparece a questão mal resol-
vel mudança legislativa inviabilizando a atuação dos vida na doutrina e na jurisprudência nacionais quanto
sindicatos em prol da missão constitucional que os in- à liberdade sindical, vista em geral a partir de um pa-
cumbe da defesa dos direitos e interesses coletivos ou norama estritamente individual e negativo, algo que
individuais das categorias profissionais e econômicas faz inteiro sentido em sistemas de pluralidade sindical,
(art. 8º, III) e de participar obrigatoriamente nas nego- mas que se torna problemático e inconsistente em nos-
ciações coletivas (art. 8º, VI). so sistema sindical, inequivocamente unitarista.
A modificação da norma celetista, em tese, es- Certamente, o princípio da liberdade sindical
vazia de conteúdo o art. 8º, IV, da Constituição, que negativa é valioso nas normas internacionais, em es-
prevê, pela assembleia, contribuição para custeio do pecial nas Convenções da OIT. Entretanto, na melhor
sistema confederativo de representação sindical, inde- interpretação das decisões do Comitê de Liberdade
pendente de outra “prevista em lei”, ou seja, da dicção Sindical da OIT, toda ênfase das restrições à contri-
de tal dispositivo constitucional, chega-se necessaria- buição obrigatória situa-se no plano de condenação
mente à conclusão que a lei deve prever uma contri- de sistemas de unicidade sindical, ou, nos termos da
buição para sustento das entidades sindicais e de sua própria Convenção n. 87 da OIT (não ratificada pelo
estrutura confederativa independentemente da decisão Brasil) de sistemas que não assegurem o direito dos
da assembleia sindical. Tal contribuição, por se des- trabalhadores constituírem, se julgarem conveniente,
tinar ao custeio de entidades sindicais unitárias, deve as organizações que desejem, algo que comporta a real
ser suportada, com caráter tributário e obrigatório, por possibilidade de criarem — se assim o desejarem —
todos os integrantes da categoria profissional, não ten- mais de uma organização sindical, assegurando uma
do cabida uma permissão legal de “isenção” para não pluralidade sindical (Verbete 280 do Comitê de Liber-
associados, seja por representar evidente inequidade dade Sindical da OIT). Assim, a unidade do movimen-
em relação aos associados, seja por configurar medi- to sindical, ainda que desejável, não deve ser imposta
da antissindical que contraria não apenas um princípio por lei (Verbetes ns. 288 e 289).
que se deduzir do art. 8º da Constituição (o de fortale- O grande temor do OIT pode ser identificado pre-
cimento das entidades sindicais e da negociação cole- cisamente na possibilidade de que o governo de um
tiva), mas também a própria Convenção n. 98 da OIT país possa “escolher” um sindicato, tornando-o único
(art. 4º), ratificada pelo Brasil. reconhecido por lei, canalizando para esse sindicato
De fato, ainda que haja divergências doutriná- “oficial” as contribuições sindicais obrigatórias. As-
rias se a unicidade e a contribuição obrigatória sejam sim, a tão conhecida restrição da OIT às contribuições
o melhor modelo sindical para o Brasil, não há dúvi- obrigatórias diz mais em relação a uma estreita vincu-
das sérias de que este foi o acolhido pelo legislador lação desse tipo de contribuição com a unicidade sin-
constituinte. A extinção da obrigatoriedade aos não dical e bem pouco com o direito do indivíduo negar-se
associados, reduzindo enormemente a arrecadação a contribuir com o sindicato que o representa (Verbete
dos sindicatos, contraria e subverte frontalmente esse n. 292).
modelo, criando uma inédita desproteção sindical que Ademais, as normas da OIT não desconhecem o
faz o país retroceder aos tempos da República Velha. pressuposto ético de que todos os beneficiados pelas
Ademais, a medida mostra-se incongruente mes- conquistas obtidas pela norma coletiva devem contri-
mo no plano infraconstitucional, pois reconhece-se um buir para o custeio da negociação. Assim, “a questão de
estranho direito do trabalhador de se beneficiar com desconto de contribuições sindicais e seu repasse para
a ação sindical, mas com ela recusar-se a contribuir, os sindicatos, desde que resolvida por norma coletiva

(8)  Em realidade, contribuição especial de interesse das categorias profissionais e econômicas nos termos do art. 149, caput, da Constituição.
(9)  ARE n. 101459 (Rel. Gilmar Mendes, julg. 02.03.2017), assim como RE n. 883542, Rel. Gilmar Mendes, julg. 02.06.2017, que reafirmou a consti-
tucionalidade da contribuição sindical rural.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 131

— e não imposta por lei (pelas razões já referidas), é vencionada de representantes sindicais em conselhos
perfeitamente possível e não deveria ser obstaculizada em órgãos governamentais, sem que ninguém, até o
por via legislativa (Verbete n. 326). presente, tenha apresentado qualquer objeção por par-
Internacionalmente, de há muito a existência de te dos sindicatos.
uma “taxa negocial” (ou contribuição de apoio, cláu- Finalmente, nessa tão difamada contribuição que
sula de segurança sindical, etc.) a ser suportada por até aqui era universal e compulsória, há de se reconhe-
todo beneficiado pela norma coletiva é prevista como cer o inegável mérito de assegurar suporte econômico
essencial em um sistema que privilegia e incentiva a a todos os sindicatos, independentemente de seu porte
negociação coletiva, tal como recomenda a Conven- ou da capacidade destes para negociar coletivamente.
ção n. 98 da OIT. Portanto, a legitimidade da univer- Assim, pode-se dizer que a contribuição sindical asse-
salidade da contribuição prevista na norma coletiva gura um mínimo essencial a todo e qualquer sindicato,
não se baseia em uma inexistente “natureza tributária” deixando para que outras contribuições desempenhem
(como equivocadamente se baseia a referida decisão outros papéis como o apoio à negociação (taxa nego-
do STF para negar a universalidade da contribuição cial ou “contribuição assistencial), incentivo à sindi-
assistencial), mas da obrigação do Estado em fomentar calização (mensalidade associativa) ou manutenção de
a negociação coletiva, um dos pilares do modelo sindi- uma estrutura ou uma articulação intercategorial e/ou
cal recomendado pela OIT e adotado pela Constituição nacional (contribuição confederativa).
brasileira.
Além do mais, talvez também em decorrência E AGORA?
de uma superada concepção abstencionista(10), passou
Como se mencionou, tendo em conta que já se es-
ao largo do debate em nosso país a responsabilidade
pecula na revogação, por medida provisória, da norma
pública pela sustentação financeira dos sindicatos,
em questão antes mesmo de sua entrada em vigor, há
como se fosse indiferente ao Estado se os sindicatos
de se pôr entre parênteses sua própria sobrevivência
têm ou não condições econômicas de eficientemente
legislativa pelo menos nos termos como ora se apre-
desempenhar seu papel na negociação coletiva. Não há
senta.
“autonomia privada coletiva” sem dinheiro: se não se
reconhece a possibilidade (tampouco a conveniência) De qualquer sorte, há graves dúvidas quanto à
dos sindicatos buscarem sua sustentação financeira no constitucionalidade de uma norma tão extravagante
mercado econômico como se empresas fossem, há de ao modelo sindical unitarista albergado pela Consti-
se pensar em algum arranjo institucional que proveja tuição.
aos sindicatos os recursos necessários para sua atuação Em todo caso, liminarmente, há de se rejeitar a
eficaz no cotejo com o poder econômico empresarial. tese simplista de aceitação da facultatividade da con-
Há de se convir que, no Brasil, não se pode sequer tribuição assistencial em troca de uma “ressureição”
falar propriamente em destinação de recursos públicos da contribuição assistencial, reescrevendo-se o art. 611
aos sindicatos, já que a própria contribuição sindical da CLT (agora talvez com tintas mais fortes de forma
strito sensu prevista na CLT, em realidade, não passa que convençam o STF da literalidade da autorização
de uma transferência aos sindicatos de recursos arre- aos sindicatos da possibilidade de imposição de tal
cadas entre os próprios trabalhadores e empregadores contribuição aos associados).
objetivamente interessados na negociação coletiva. Tal providência pouco resolverá, pois, em pri-
Ademais, àqueles que vislumbram riscos de inge- meiro lugar, substituirá uma contribuição ampla e
rência estatal no recolhimento de tais contribuições, há abrangente (para todos os sindicatos) para uma res-
de se recordar que tais riscos de atrelamento dos sin- trita (apenas aos sindicatos que tenham condições de
dicatos ao Estado podem ser muito maiores quando se negociar). Em segundo lugar, trocarão os sindicatos
analisam as diversas formas de convênios que podem uma contribuição certa por uma incerta (já que depen-
ser feitos com utilização dos recursos do Fundo de derá de boa vontade dos empresários em um sistema
Amparo ao Trabalhador (FAT) ou a participação sub- que não comina a recusa injustificada de negociar e

(10)  O modelo abstencionista ou de autonomia coletiva pura admite que o Estado possa tão somente reconhecer ou declarar a existência do sindicato,
abdicando de adotar qualquer outra medida, mesmo que necessária ao desenvolvimento da negociação coletiva ou da livre sindicalização.
132 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

que apresenta forte restrição ao acesso à negociação pectos da esfera pública, como no financiamento dos
via poder normativo). Finalmente, tomando-se dados partidos políticos.
atuais, o valor usualmente estimado para a arrecadação
via taxa negocial (1% do salário de cada trabalhador) Por fim, ao se discutir a mudança promovida pela
representa não mais do que 20% a 25% das necessida- Lei n. 13.467/17, não se aponta o considerável prejuí-
des de financiamento sindical(11). zo econômico que será imposto, não apenas aos sindi-
catos, mas também às finanças públicas, pela extinção
Tampouco é plausível que a perda considerável da contribuição de Conta Especial Emprego e Salário.
de recursos dos sindicatos possa ser compensada por Deixa-se de recolher valiosos recursos que suportam
campanhas de sindicalização, pela cobrança de taxas importantes políticas públicas, algo que, em tese, via-
de serviços dos associados ou desenvolvimento de ati- bilizaria até mesmo uma ação popular.
vidades lucrativas pelos sindicatos. Por maiores que
sejam os esforços dos sindicatos nesse sentido, todas Por todo o exposto, em conclusão, afirma-se que
tais medidas esbarram na notória pouca capacidade a manutenção da contribuição sindical compulsória e
econômica e no baixo nível de consciência sindical universal, a ser paga por associados e não associados,
dos trabalhadores nacionais. Além do mais, tais pro- é uma necessidade que decorre do respeito ao modelo
postas desviam a atenção para a responsabilidade do sindical contido na Constituição brasileira, algo que
poder público no financiamento sindical, do mesmo não deve passar desapercebido pelos legisladores e
modo como faz, sem grandes oposições, em outros as- pelos aplicadores do Direito.

(11)  Estimativa feita por Vagner Freitas, presidente da CUT, em entrevista ao site Valor Econômico, 13.03.2017. Disponível em: <http://www.valor.com.
br/brasil/4896680/>. Acesso em: 31 mar. 2017.
O TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS E NEGOCIAÇÃO
COLETIVA: OS EFEITOS DO DECRETO N. 9.127/2017

Francisco Rossal de Araújo(*)

INTRODUÇÃO religiosa, o descanso semanal é prática disseminada


em todos os países culturalmente ligados aos preceitos
O Poder Executivo editou o Decreto n.
bíblicos, passando este tema a figurar em grande parte
9.127/2017, com uma singela alteração, incluindo
das legislações. Os feriados, correspondem aos dias de
a abertura de feiras livres e mercados, comércio va-
descanso determinados por questões culturais e reli-
rejista de supermercados e de hipermercados, cuja giosas, onde se comemoram datas significativas para
atividade preponderante seja a venda de alimentos, uma determinada nação, seja por motivos religiosos,
inclusive os transportes a eles inerentes, nas exceções seja por motivos culturais ou cívicos.
em que é permitido o trabalho aos domingos. O pro-
O Direito do Trabalho brasileiro reflete essa reali-
blema é que tal dispositivo adentra em área de com-
dade sociológica e consagra o direito ao repouso sema-
petência de lei em sentido estrito, atualmente tratada
nal remunerado, preferencialmente aos domingos, no
pela Lei n. 10.101/2000, com a redação dada pela Lei art. 7º, XV, da Constituição Federal. Existem normas
n. 11.603/2007. O objetivo do presente estudo é veri- sobre o tema na CLT, em leis esparsas e em decretos do
ficar a disciplina legal sobre a matéria e confrontar a Poder Executivo, assim como inúmeras convenções
questão da potestade legal versus a potestade regula- coletivas e acordos coletivos de trabalho disciplinam
mentar, a fim de dirimir eventuais dúvidas sobre qual questões específicas sobre o tema.
norma jurídica aplicável. A exposição neste trabalho será subdividida em
O trabalho em domingos e feriados é tema da três partes. Na primeira, serão estudadas as normas ju-
mais alta relevância em matéria de Direito do Traba- rídicas trabalhistas relativas ao trabalho em domingos
lho. Em verdade, para a civilização judaico-cristã, tem e feriados. Na segunda, a questão da potestade legal e
importância cultural e histórica, pois liga-se ao pre- potestade regulamentar. Por último, a intersecção da
ceito religioso de que Deus fez o mundo em seis dias legislação trabalhista com o tema de competência para
e descansou no sétimo (Gênesis, 2:1-3)(1). Com base legislar do Poder Legislativo e a competência para re-
nisso, também se organizaram os calendários, com gulamentar por parte do Poder Executivo.
semanas de sete dias, sendo um desses dias destina-
do ao descanso e culto religioso. Na tradição cristã, I.  A LEGISLAÇÃO SOBRE TRABALHO EM
o domingo é o dia do Senhor, derivando da palavra DOMINGOS E FERIADOS
dominicus. Em alguns outros calendários pagãos, O trabalho em domingos e feriados é regulamen-
identifica-se com o dia do sol. Em função da regra tado pelos arts. 67 a 70 da CLT, pela Lei n. 605/1949

(*) Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Professor de Direito do Trabalho da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS).
(1)  O texto é o seguinte:
“Assim foram concluídos os céus e a terra, e tudo o que neles há.
No sétimo dia Deus já havia concluído a obra que realizara, e nesse dia descansou.
Abençoou Deus o sétimo dia e o santificou, porque nele descansou de toda a obra que realizara na criação.” (Gênesis 2:1-3)
134 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

e pelo art. 6º da Lei n. 10.101/2000. A regulamentação Na redação original da CLT, era assegurado o
da Lei n. 605/1949 está no Decreto n. 27.048/1949, descanso semanal, mas sua remuneração somente pas-
que teve recente alteração pelo Decreto n. 9.127/2017, sou a ser devida depois da Lei n. 605/1949 (art. 7º). O
objeto do presente estudo. pagamento em dobro dos domingos e feriados traba-
A legislação garante aos trabalhadores um des- lhados está no art. 9º da Lei n. 605/1949.
canso de 24 horas consecutivas entre o trabalho de A Lei n. 10.101/2000 tratou do tema do traba-
uma semana e outra que, salvo necessidade imperiosa lho em domingos no seu art. 6º. A referida norma
do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo legal resulta da conversão da Medida Provisória n.
ou em parte(2). A lei determina que nos serviços que 1.982-77/2000, e sua redação atual deriva da Lei n.
exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto 11.603/2000. Em linhas gerais, a legislação autoriza
aos elencos teatrais, será estabelecida escala de re- o trabalho aos domingos nas atividades do comércio
vezamento, mensalmente organizada e constando de
em geral, observada a legislação municipal, conforme
quadro sujeito à fiscalização (art. 67, parágrafo único,
dispõe o art. 30, I, da Constituição (competência para
da CLT). Seja total ou parcial, o trabalho em domin-
go deverá ser subordinado à autorização da autoridade legislar sobre direito local). Foi estabelecida a regra de
competente, ou seja, o Ministério do Trabalho. que “o repouso semanal remunerado deverá coincidir,
pelo menos uma vez no período máximo de três se-
Esta permissão será permanente em determinadas manas, com o domingo, respeitadas as demais normas
atividades que, por sua natureza ou por conveniência de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas
pública, devam ser realizadas aos domingos. Cabe ao em negociação coletiva”. Quanto aos feriados, o cita-
Ministério do Trabalho, em competência regulamen-
do dispositivo legal permite trabalho nestes dias nas
tar derivada, explicitar o conteúdo da lei, em caráter
atividades do comércio em geral, desde que autorizado
permanente ou provisório(3). O Poder Regulamentar do
em convenção coletiva de trabalho e observada a le-
Ministério do Trabalho também deverá ser observado
pelos Municípios, que possuem competência residual gislação municipal. Essa redação também foi incluída
nesta matéria, conforme o art. 30, I e II, da Constitui- pela Lei n. 11.603/2007(5).
ção Federal(4) e o disposto no art. 69 da CLT. A com- Eventuais infrações à forma determinada por lei
petência em matéria trabalhista é exclusiva da União quanto ao trabalho em domingos e feriados serão pas-
Federal (art. 22, I, da Constituição). síveis de multa administrativa, na forma do art. 75,

(2)  A previsão está no art. 67 da CLT, cujo texto é o seguinte:


Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública
ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento,
mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.
(3)  A previsão está no art. 68 da CLT, cujo texto é o que segue:
Art. 68. O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em
matéria de trabalho.
Parágrafo único. A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas
aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos,
ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.
(4)  O texto constitucional é o seguinte:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I — legislar sobre assuntos de interesse local;
II — suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
...
A CLT dispõe sobre o tema no art. 69:
Art. 69. Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos,
e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades
competentes em matéria de trabalho.
(5)  O texto legal é o seguinte:
Art. 6º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I,
da Constituição. (Redação dada pela Lei n. 11.603, de 2007)
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas
as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Redação dada pela Lei n. 11.603, de 2007)
Art. 6º-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada
a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Incluído pela Lei n. 11.603, de 2007)
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 135

da CLT, cuja forma de cálculo é regida pela Portaria buição de poderes na Constituição. Faz parte da ar-
n. 290/1997, do Ministério do Trabalho(6). quitetura do Estado Democrático de Direito. O atual
Ainda no que tange aos feriados, é vedado o tra- dispositivo da Constituição Federal de 1988 sobre o
balho nestes dias, nos termos da legislação própria(7). tema é o art. 84, IV, que trata das competências priva-
Os feriados civis estão previstos na Lei n. 9.093/1995, tivas do Presidente da República.
sendo os dias declarados desta forma em lei federal, a De uma certa maneira, todas as Constituições
data magna do Estado fixada em lei estadual e os dias
brasileiras anteriores trouxeram normas semelhantes
do início e do término do ano do centenário do muni-
à atual. A Constituição de 1824, trazia dispositivo que
cípio, fixado em lei municipal. Os feriados religiosos
serão declarados em Lei Municipal, de acordo com a dava ao Imperador o poder de sancionar Atos Norma-
tradição local, limitados a número não superior a qua- tivos da Assembleia Geral com força de lei (art. 101,
tro, incluída a sexta-feira santa. III)(8), com o chamado Poder Moderador. Também era
prevista tal potestade no art. 102, XII, relacionada com
São feriados nacionais os dias: a) 1º de janeiro; 21
o Chefe do Poder Executivo, a competência para ex-
de abril; 1º de maio; 7 de setembro; 2 de novembro; 15
de novembro; e 25 de dezembro (Lei n. 10.607/2002; pedir decretos, instruções e regulamentos adequados à
b) 12 de outubro (Lei n. 6.802/1980); c) a data magna execução das leis(9).
do Estado (Lei n. 9.093/1995); d) feriados municipais, Com a República, a Constituição de 1891 tratou
não superiores a quatro, incluída a sexta-feira santa do tema no art. 48, com a previsão da competência
(Lei n. 9.093/1995 e Lei n. 9.335/1996); e e) os dias do Presidente da República para sancionar, promul-
de início e término do ano do centenário da fundação gar e fazer publicar as leis e resoluções do Congresso,
do município (Lei n. 9.335/1996). bem como expedir decretos, instruções e regulamentos
para sua fiel execução(10). A mesma redação foi man-
II.  COMPETÊNCIA LEGAL E COMPETÊN- tida pela Constituição de 1934(11), e o contexto polí-
CIA REGULAMENTAR tico de ambas as Constituições, é de forte delegação
A)  Evolução normativa de poderes normativos para os regulamentos, pois não
O tema da competência de lei e da competência havia disposição especial diferenciando a competência
regulamentar é basicamente relacionado com a distri- legislativa regulamentar(12).

(6)  O texto legal é o seguinte:


Art. 6º-B. As infrações ao disposto nos arts. 6º e 6º-A desta Lei serão punidas com a multa prevista no art. 75 da Consolidação das Leis do Trabalho,
aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. (Incluído pela Lei n. 11.603, de 2007)
Parágrafo único. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do
Trabalho. (Incluído pela Lei n. 11.603, de 2007)
(7)  O texto da CLT é o seguinte:
Art. 70. Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria. (Re-
dação dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967).
(8)  O texto era o que segue:
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador
I. Nomeando os Senadores, na fórma do Art. 43.
II. Convocando a Assembléa Geral extraordinariamente nos intervallos das Sessões, quando assim o pede o bem do Imperio.
III. Sanccionando os Decretos, e Resoluções da Assembléa Geral, para que tenham força de Lei: Art. 62.
IV. Approvando, e suspendendo interinamente as Resoluções dos Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87. (Vide Lei de 12.10.1832)
V. Prorogando, ou adiando a Assembléa Geral, e dissolvendo a Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação do Estado; convocando
immediatamente outra, que a substitua.
VI. Nomeando, e demittindo livremente os Ministros de Estado.
VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154.
VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Réos condemnados por Sentença.
IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado.
(9)  O texto era o que segue:
Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado.
São suas principaes attribuições ...
XII. Expedir os Decretos, Instrucções, e Regulamentos adequados á boa execução das Leis.
(10)  O texto é o seguinte:
Art. 48. Compete privativamente ao Presidente da República:
1º) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e resoluções do Congresso; expedir decretos, instruções e regulamentos para sua fiel execução;
(11)  O texto é o seguinte:
Art. 56. Compete privativamente ao Presidente da República: 
§ 1º) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução;
(12)  Sobre este tema, ver FRANCISCO, José Carlos. Comentários à Constituição do Brasil. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang;
STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira (Orgs.). São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1212/1213.
136 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

A instauração do Estado Novo acentua a cen- Terminado o Estado Novo e a reintrodução do sis-
tralização normativa no Poder Executivo. A Consti- tema democrático, voltou-se à redação tradicional de
tuição de 1937 amplia o espectro normativo para os dar ao Presidente da República o poder de sancionar,
regulamentos. O contexto de supremacia do Poder promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos
Executivo sobre os outros poderes, típico de uma di- e regulamentos para a sua fiel execução (art. 87, I)(17).
tadura e fruto dos tempos políticos em que se vivia, Mesmo com a experiência parlamentarista, trazida
possibilitou que o art. 11 dispusesse que a iniciativa pela EC n. 04/1961, foi mantida esta competência do
do Parlamento era limitada a regular apenas a subs- Presidente no que tange a sancionar, promulgar e fa-
tância e a matéria que constituíssem seu objeto. Com zer publicar as leis, mas a competência regulamentar
esse artifício, o Poder Executivo tinha ampla liberdade passou ao Primeiro Ministro. Essa breve experiência
para expedir regulamentos complementares ou fora do terminou com a EC n. 06/1963.
contexto estrito da lei(13). Entre os poderes do Presi- A Constituição de 1967 manteve a competência
dente da República (art. 14), estava o de sancionar, do Presidente para sancionar, promulgar e fazer publi-
promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos car as leis, expedir decretos e regulamentos para sua
para sua execução, com a peculiaridade de que o Presi- fiel execução (art. 83, II)(18), mas o Ato Institucional
dente também poderia legislar pela via do decreto-lei, n. 12/1969 transferiu tais funções para os ministros da
na matéria de organização do governo e administração Marinha, Exército e Aeronáutica. Naquela ocasião, o
federal, o comando supremo e a organização das for- Presidente em exercício, General Costa e Silva, esta-
ças armadas(14). Também o Presidente poderia expedir va impedido temporariamente, por motivo de saúde.
decretos-leis sobre todas as matérias de competência A EC n. 01/1969 reestabeleceu o sistema (art. 81, III).
legislativa da União, enquanto o Poder Legislativo não Convém lembrar que o contexto autoritário da época
fosse reunido (art. 180)(15), o que, em uma situação de provocou várias distorções no que tange à competên-
excepcionalidade como a que levou à outorga da Cons- cia para a produção legislativa e regulamentar, sempre
tituição de 1937, era bastante frequente (art. 186)(16), concentrando poderes no Executivo, com o Congres-
pois o estado de emergência somente foi revogado so Nacional em recesso (Ato Institucional n. 5/1968),
formalmente apenas em novembro de 1945, quando a com incontáveis delegações legislativas forçadas do
guerra já havia acabado e já se movimentavam as for- Poder Legislativo para o Poder Executivo. Um exem-
ças democráticas tendo em vista a nova Constituição, plo disso é o próprio art. 25, ADCT/1969, com múlti-
que seria promulgada em 1946. plas possibilidades(19).

(13)  O texto é o que segue:


Art. 11. A lei, quando de iniciativa do Parlamento, limitar-se-á a regular, de modo geral, dispondo apenas sobre a substância e os princípios, a matéria
que constitui o seu objeto. O Poder Executivo expedirá os regulamentos, complementares.
(14)  O texto é o que segue:
Art. 14. O Presidente da República, observadas as disposições constitucionais e nos limites das respectivas dotações orçamentárias, poderá expedir
livremente decretos-leis sobre a organização da Administração federal e o comando supremo e a organização das forças armadas. (Redação dada pela
Lei Constitucional n. 9, de 1945)
(15)  O texto é o que segue:
Art. 180. Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da
competência legislativa da União.
(16)  O texto é o que segue:
Art. 186. É declarado em todo o Pais o estado de emergência. (Revogado pela Lei Constitucional n. 16, de 1945)
(17)  O texto é o que segue:
Art. 87. Compete privativamente ao Presidente da República:
I — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução;
...
(18)  O texto é o que segue:
Art. 83. Compete privativamente ao Presidente:
...
II — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução; ...
(19)  Sobre o tema, ver FRANCISCO, José Carlos. Comentários à Constituição do Brasil. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang;
STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira (Orgs.). São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1213.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 137

A Constituição de 1988 trata da matéria no art. 84, de que previstos na própria Constituição. As matérias
IV, quando disciplina as atribuições do presidente da previstas no art. 84 da Constituição são exceções ao
República(20). princípio da primazia da lei. Portanto, devem ter inter-
pretação restritiva(23).
B)  Evolução dogmática e jurisprudencial
1)  Poder Regulamentar e Legalidade
A competência regulamentar do Poder Executivo
está adstrita ao princípio constitucional da legalidade O poder regulamentar está adstrito ao princí-
(art. 5º, II, e art. 37, caput, da Constituição). A com- pio da legalidade (art. 5º, II, da CF). Nas palavras de
petência legal originária é do Poder Legislativo, mas o Almiro do Couto e Silva, “no Estado de Direito há
Poder Executivo tem competência constitucional para necessariamente a submissão de toda a atividade
os desdobramentos da lei, sem exorbitar de seus ter- pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não
mos, a ponto de incidir na proibição de criar, modificar é, entretanto, homogêneo”(24). Prossegue o autor afir-
ou extinguir direitos subjetivos. Dito de outra manei- mando que “por vezes ela é composta por fios tão es-
ra, todo o Decreto ou Regulamento deve cuidar para treitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e
que seu conteúdo se restrinja ao conteúdo das leis em agentes públicos que lhes estão submetidos”. Outras
função das quais sejam expedidos(21). Essa é a interpre- vezes, porém, “os fios dessa rede são mais abertos, de
tação da cláusula constitucional de “fiel execução da modo a permitir que entre eles exista liberdade de de-
lei”, com interpretação integrativa limitada ao conteú- liberação e ação”(25). Isso significa que o poder legal
do da própria lei. Trata-se da base da separação e do é um poder formulado no âmbito de um ordenamento
equilíbrio entre os poderes, ligado à própria discricio- jurídico constitucional, o qual atribui a determinados
nariedade política da Administração(22). agentes o seu exercício e também a sua limitação, veri-
ficando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade.
A limitação do Poder Regulamentar é um impe-
rativo da primazia ou precedência da lei. Se todo o A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracte-
poder emana do povo, que o exerce por intermédio rizando-se esta como a expressão da vontade popular,
de seus representantes eleitos, as leis votadas por tais legitimadora do exercício do poder político. Por esta
representantes gozam da ficção de serem a expressão razão, o Princípio da Legalidade está ligado direta-
da vontade geral, sendo uma expressão do princípio mente à separação dos poderes do Estado, como for-
democrático. Como consequência, o princípio da re- ma de controlar a atividade deste, seja na criação, na
serva legal afirma que ninguém será obrigado a fa- execução ou na interpretação da lei. A nenhum cidadão
zer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei. é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em
A precedência ou primazia da lei, no que diz respeito virtude da lei(26).
às competências da União Federal, tem como base o O princípio tem evolução histórica significativa,
art. 48 da Constituição, que traz um rol exemplificati- passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegan-
vo de competências. A exigência de lei é regra geral, do aos nossos dias dentro do chamado Estado Demo-
mas pode haver casos em que a lei é dispensada, des- crático de Direito. No Brasil, teve acolhida em todas

(20)  O texto constitucional é o que segue:


Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
...
IV — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(21)  Cf. BRITO, Edvaldo. Poder Executivo. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Volder do
(Orgs.). Tratado de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 922. O autor cita as primeiras indagações sobre o tema feitas por Pimenta Bueno
e João Barbalho, no sentido de que os decretos do Poder Executivo poderão ser cassados ou suspensos pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário.
(22)  Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 313.
(23)  Cf. FRANCISCO, José Carlos. Comentários à Constituição do Brasil. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio
Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira (Orgs.). São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1197.
(24)  Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande
do Sul]. Porto Alegre: Procuradoria-Geral do Rio Grande do Sul, v. 27, p. 95, 2003.
(25)  Idem.
(26)  Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 13; MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 78; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 362; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 1990. p. 244; BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 148.
138 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a corre-
atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no ção das desigualdades(32). A legalidade e a discriciona-
art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma des- riedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito
de a Carta de 1824, passando pelas Constituições de Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: con-
1891, 1934, 1946 e 1967(27). ciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e
A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades
e a forma de agir da Administração deve estar presen- sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto
te na definição do princípio que, conforme Marcello democrático não são inconciliáveis. A supremacia do
Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão Direito é plena.
ou agente da Administração Pública tem a faculdade O Estado age regido por valores superiores que
de praticar atos que possam contender com interesses ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição,
alheios senão em virtude de uma norma geral ante-
que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los
rior(28). A restrição da liberdade oriunda da atuação do
expressamente. A concretização destes valores superio-
poder do Estado levou à elaboração do Princípio da
res é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade,
Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princí-
pio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des no sentido da busca de uma justiça material emanada
Gesetzes)(29). Com a noção de que a lei deve ser ema- do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição,
nada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal
noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a administrar esta justiça não como um simples jogo for-
lei não proíbe expressamente é permitido(30). Este con- mal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão
ceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação com os valores médios da sociedade, buscando os seus
do poder do Estado, não é suficiente, pois a autono- anseios mais intensos. O povo não é o simples des-
mia da vontade deste no campo não proibido pela lei tinatário das normas, mas a sua própria origem, pois
é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser sua vontade formalizada constitui o Direito(33). Esta é
visualizadas pela evolução histórica do Princípio da a visão que deve estar presente no administrador ao
Legalidade, por definição mais ampla que o Princípio aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos.
da Reserva Legal.
É interessante acrescentar que estes princípios 2)  Poder Regulamentar e técnica de atribuição de
permanecem válidos pois a lei parlamentar é, no Es- potestades
tado Democrático, a expressão da própria democracia, O Poder Regulamentar da Administração Públi-
vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder ca obedece a uma técnica de atribuição de potestades.
Executivo(31). É claro que a sua validade se encontra Para Enterría e Fernández, os poderes ou potestades
condicionada por outros princípios como a democrati- não decorrem de uma relação jurídica tal como um ne-
zação das funções estatais. gócio ou fato jurídico. A lei determina a sua criação
A lei para o Estado Democrático de Direito deve e os sujeitos devem sujeitar-se aos efeitos positivos
realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça não pelo ou negativos do exercício da potestade(34). A potestade

(27)  Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob. cit., p. 244.


(28)  Cf. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 30.
(29)  Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 796. O princípio da primazia ou prevalência da lei tem
tripla dimensão: a) a Lei é ato de vontade estatal juridicamente mais forte. Consequentemente: b) prevalece ou tem preferência sobre todos os atos do Estado,
em especial sobre os atos do Poder Executivo (regulamentos, atos administrativos); c) detém posição de “topo de tabela” da hierarquia das normas, ou seja,
desfruta de superioridade sobre todas as outras normas de ordem jurídica (salvo, é óbvio, as constitucionais).
(30)  Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo.
Rev. de Dir. Público, v. 84, p. 49.
(31)  Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 375.
(32)  Cf. SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 107. Quanto à ligação do Princípio da legalidade com o Estado Democrático de Direito ver García de Enterría,
Eduardo. O Princípio da Legalidade na Constituição Espanhola. Rev. de Direito Público, n. 86, p. 5/13, abr./jun./88. O autor traça o paralelo entre a chamada
“jurisprudência de valores” e a atividade da Administração. Afirma que a existência de uma justiça constitucional efetiva, que assegure a primazia norma-
tiva da Constituição, depende da ausência de uma visão constitucional como sendo apenas uma articulação formal de poderes, para se compreender como
parâmetro de toda a ordenação, passando de um Estado puramente legal para um Estado ordenado por princípios básicos constitucionais.
(33)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 8/9.
(34)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
p. 377/378.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 139

sempre decorre do ordenamento jurídico, pressupõe a As potestades administrativas têm várias formas
existência de uma norma prévia que, além de confi- de atribuição. A primeira delas seria a de autoatri-
gurá-la, deve atribuí-la em concreto. Os autores não buição por parte da Administração, por meio de re-
questionam a origem anterior à lei, reflexionando so- gulamentos. Teria como fundamento as necessidades
mente diante do direito positivado(35). urgentes como calamidades públicas, crises políticas,
Salientam os autores mencionados que, em decor- etc. Como toda a potestade administrativa, deve ter
rência da sua origem legal as potestades são inaliená- uma norma prévia e expressa a autorizar e o cuidado
veis, intransmissíveis e irrenunciáveis (indisponíveis com os abusos deve ser constante(40). No caso, se a lei
pelo sujeito). Classificam-se em: a) inovativas — silencia, a Administração carece de Poderes.
criando, modificando ou extinguindo direitos, como o Ainda como característica das potestades admi-
poder de polícia, os regulamentos e a expropriação; e nistrativas, a atribuição destas deve ser específica,
b) conservativas — conservando e tutelando direitos, concreta e determinada. Excluem-se os poderes inde-
como a emissão de certidões. Podem ter supremacia terminados porque o Direito pressupõe a existência de
geral sobre todos os cidadãos e supremacia especial limites e, se existisse poder ilimitado, questionar-se-ia
sobre alguns apenas (ex. funcionários públicos). Há a totalidade do ordenamento. Além disso, a distribui-
potestades que recaem sobre a própria esfera do titu- ção de funções e competências cria a necessidade de
lar (organizatórias) e outras que submetem a terceiros limites(41). Os autores questionam as complicações que
etc.(36) tais limites podem sofrer em casos extremos, como a
Necessária a caracterização, neste ponto, das po- guerra ou o Estado de Sítio.
testades administrativas. As potestades peculiares da Vistos todos estes elementos de limitação da atri-
Administração são potestades fiduciárias porque en- buição de potestades administrativas, cabe referência
volvem delegação de poderes pela comunidade, com a à importância da distinção entre potestades regradas
confiança de que o interesse visado é o interesse públi- (atos vinculados) e potestades discricionais (atos dis-
co. É um feixe de potestades singulares que asseguram cricionários).
à Administração a sua atuação. A forma de agir, como As potestades regradas são aquelas em que a lei
foi dito, limita-se e norteia-se pelo interesse público, define exaustivamente a adequação do fato à hipótese
pelo interesse da comunidade, da qual a Administra- legal, de forma que há quase uma aplicação automáti-
ção é “mera serviçal”(37). ca da lei. Têm como exemplo a aposentadoria de um
O tratamento diferenciado com as coisas públicas funcionário público, a ascensão na carreira por anti-
é conhecido desde o direito romano com a distinção guidade ou a liquidação de um tributo. A potestade
entre relação jurídica more objectivo e relação jurídi- discricionária comporta um elemento subjetivo dife-
ca more subjectivo(38), cabendo aos particulares o uso rente: a avaliação subjetiva da administração completa
comum das coisas de domínio público. A atividade a disposição legal e juntas condicionam o exercício da
da Administração sempre deve estar vinculada a um potestade(42). Augustín A. Gordillo sintetiza a distinção
determinado fim. E este fim, identificado com o bem aduzindo que as faculdades de um órgão administrati-
comum, regula a relação da Administração e não a vo são regradas quando uma norma jurídica predeter-
vontade dos sujeitos(39). mina de forma concreta uma conduta determinada que

(35)  De certa forma, o raciocínio desenvolvido obedece à noção de Hans Kelsen quando expõe sobre a estrutura escalonada da ordem jurídica e a existência
de uma norma fundamental pressuposta a gerar ou justificar uma série de normas hierarquicamente inferiores. Ver, neste sentido, KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 205 e seguintes. O referido autor também trata do assunto em KELSEN, Hans. Teoria Geral
das Normas. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1986. p. 129 e seguintes, abordando a questão do poder para estabelecer e aplicar normas. Esta última obra
revela certa atenuação ao rigor formal da Teoria Pura do Direito, fazendo o autor o comentário sobre normas de ordem moral e refletindo sobre a dualidade
norma versus dever-ser e sua correlação com os planos de validade e eficácia. Historicamente, a obra de Kelsen sofre a influência da perseguição nazista
e de seu exílio nos EUA onde, em contato com o sistema da common law, percebe o exagero de certas proposições contidas na Teoria Pura do Direito e
rediscute temas como a norma fundamental (grundnorm) e a plenitude sistemática, em sua obra póstuma, Teoria Geral das Normas.
(36)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, ob. cit., p. 379/380.
(37)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, ob. cit., p. 380/382.
(38)  Cf. LIMA, Ruy Cirne. A Relação Jurídica no Direito Administrativo. Rev. de Direito Público, n. 85, p. 26 ss., jan./mar. 1988.
(39)  Cf. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 22.
(40)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 383.
(41)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 385/388.
(42)  Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 389/392.
140 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

o administrador deve seguir, ou seja, quando a ordem mas sim passou a produzir, em grande parte, as normas
jurídica estabelece de antemão o que especificamen- que a regulam. Para Marcello Caetano, a importância
te deve ser feito pelo órgão no caso concreto. As fa- da submissão da Administração à lei não reside na sub-
culdades do órgão serão, ao contrário, discricionais, missão de um poder (Executivo) a outro (Legislativo)
quando a ordem jurídica outorgue certa liberdade para e sim no fato de que o valor da legalidade está na gene-
eleger entre um e outro curso de ação, para fazer uma ralidade dos comandos que os órgãos administrativos
ou outra coisa, ou fazê-la de uma outra maneira(43). Em têm de aplicar(45).
outras palavras, é a própria definição de discriciona-
Estes elementos devem ser considerados diante
riedade concebida sob outro aspecto e cuja abordagem
da constatação que o Princípio da Legalidade nasceu
será vista em item posterior (item 3).
para proteger os indivíduos e que, embora o Estado
possa a qualquer tempo declarar a nulidade de seus
3)  Poder Regulamentar e a crise do Princípio da
atos (já que a nulidade não pode ser sanada, não pode
Legalidade
convalescer, prescrever ou ser ratificada), deve ob-
Toda a construção teórica anterior procura expli- servar a boa-fé dos administrados, que presumiram a
car o Princípio da Legalidade diante de sua evolução legalidade do ato. Seria a contraposição, no caso, do
histórica e a ligação umbilical que tem com a noção de Princípio da Segurança Jurídica. Tratar-se-ia, sob a
discricionariedade. É certo, porém, que o crescimen- ótica do Estado, de um poder de anular e não de um
to da atuação do Estado, com a intervenção deste na dever, resguardadas as condições específicas do caso
economia e na área social de forma acentuada, trouxe concreto(46).
certos elementos que permitem afirmar que o princípio
sofre uma certa crise diante das exigências modernas. A crise do Princípio da Legalidade não significa
que apenas a Administração Pública sofre os efeitos
Almiro do Couto e Silva enumera alguns fatos da precariedade das soluções apresentadas pela lei aos
justificadores de tal afirmação: a) o Estado exige de- problemas existentes dentro da sua órbita de atuação.
cisões céleres, havendo muito poder em regulamen- Também no âmbito do direito privado a crise está ins-
tos, portarias, etc.; b) existe delegação legislativa para talada. Mais correto seria falar-se em “crise da lei” já
fontes de direito infralegal; c) nos documentos nor- que toda a doutrina volta suas atenções para a busca
mativos existem cláusulas vagas e elásticas que pos- de formas mais evoluídas de estabelecer relações de
sibilitam maior âmbito de interpretação por parte do controle e de poder dentro da sociedade, fora do tradi-
aplicador da norma; d) o Poder Judiciário está mais cional modelo de legislação. Se é verdade que existe
atuante e a jurisprudência, na prática, é fonte de direito inflação legislativa no âmbito da Administração Públi-
ao interpretar cláusulas gerais e conceitos indetermi- ca, também é verdadeiro que o modelo de codificação
nados; e) o crescimento dos serviços prestados empur- existente no âmbito do direito privado mostra-se insu-
ra o Estado para o âmbito do Direito Privado, gerando ficiente, sendo cada vez mais numeroso o número de
contradição pois a autonomia da vontade não existe leis esparsas que constituem “microssistemas”, dentro
para o Estado, que está vinculado ao interesse público; de um sistema legal mais abrangente(47), apresentando
f) o excesso de leis e sua dificuldade de interpretação soluções normativas individualizadas conforme a na-
afasta os cidadãos comuns do princípio da legalida- tureza das situações jurídicas reguladas. Cada vez mais
de; g) a evolução da ciência da Administração torna os numerosos são os casos em que o legislador, tanto no
planejamentos mais detalhados e, consequentemente, âmbito público quanto privado, usa mão de cláusulas
as leis mais concretas, criando atos administrativos em gerais, nas quais são previstos modelos valorativos de
forma de leis(44). conduta ou atuação, que devem ser integrados, no caso
Isto significa que a Administração não mais está concreto, pelo legislador ou pelo julgador. Isto signifi-
submetida a um conjunto de normas transcendente, ca que a legalidade não pode ser vista sob um prisma

(43)  Cf. GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Macchi, 1987, t. I, p. VIII-15/VIII-16.
(44)  Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Ob. cit., p. 52/54.
(45)  Cf. CAETANO, Marcello. Ob. cit., p. 29/30.
(46)  Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Ob. cit., p. 59.
(47)  Sobre o problema da codificação e a formação de “microssistemas”, ver IRTI, Natalino. L’Età della Decodificazione. Rev. de Direito Civil, v. 10,
p. 15 e seguintes.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 141

lógico formal, mas tratada por uma lógica deôntica, a abertura do comércio em domingos e feriados das
impregnada de valores e privilegiadora da melhor so- atividades de “feiras livres e mercados, inclusive os
lução para o caso concreto. transportes inerentes aos mesmos”. Não havia menção
a supermercados e hipermercados, até mesmo porque,
Não há dúvida de que as cláusulas gerais e os
em 1949, não era comum a existência desses estabele-
conceitos jurídicos indeterminados representam uma
cimentos no Brasil.
evolução na ciência do Direito, no sentido de que pos-
sibilitam a aproximação da lei ao caso concreto e a A Lei n. 10.101/2000 (art. 6º) autorizou o tra-
realização da Justiça material. Entretanto, longo é o balho aos domingos no comércio varejista em geral
caminho a ser percorrido no sentido de que a Admi- (incluídos supermercados e hipermercados), observa-
nistração Pública se afaste de vícios como o abuso de da a competência regulamentar dos municípios (art.
poder, a corrupção, entre outros, principalmente por- 30, I, da Constituição). Com a alteração da Lei n.
que a erradicação dos mesmos não depende apenas de 11.603/2007, dispôs o texto legal que “o repouso se-
regramento legal, mas também do reforço da base mo- manal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma
ral da sociedade. vez no período máximo de três semanas, com o do-
mingo, respeitadas as demais normas de proteção ao
trabalho e outras a serem estipuladas em negociação
III.  O DECRETO N. 9.127/2017 E O TRABA-
coletiva”. Portanto, para os domingos, a regulamen-
LHO AOS DOMINGOS
tação da lei é expressa no sentido de ser permitido o
Depois de analisada a evolução do Poder Regu- trabalho, mesmo sem negociação coletiva, desde que
lamentar e sua submissão ao Princípio da Legalidade, observado que um repouso coincida com o domingo
cabe averiguar a posição do Decreto n. 9.127/2017 no pelo menos uma vez no período máximo de três se-
que diz respeito a este tema. Em primeiro lugar, será manas. Nesse particular, não há espaço para atividade
verificado se tem por objetivo o “fiel cumprimento da regulamentar do Poder Executivo, pois a norma tem
lei”. Em segundo, constatar se isso representa um pro- natureza de potestade vinculada, ou seja, delimita toda
blema de legalidade ou de constitucionalidade. o espectro de incidência.
Com relação aos feriados, o tema é tratado no
A)  O decreto do trabalho aos domingos nos su- art. 6º-A, permitindo “o trabalho em feriados nas ati-
permercados/hipermercados e os limites do Poder vidades do comércio em geral, desde que autorizado
Regulamentar em convenção coletiva de trabalho e observada a le-
gislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da
O Decreto n. 9.127/2017 objetiva alterar o an-
Constituição. Este dispositivo foi incluído pela Lei n.
terior Decreto n. 27.048, de 12 de agosto de 1949,
11.603/2007. Como se vê, aqui também inexiste espa-
para incluir o comércio varejista de supermercados
ço para a potestade regulamentar, pois a norma jurídi-
e de hipermercados no rol de atividades autorizadas
ca dá todos os contornos da aplicação da lei: somente é
a funcionar permanentemente aos domingos e aos
permitido o trabalho nos feriados se houve negociação
feriados civis e religiosos. Por sua vez, o Decreto n.
coletiva, ou seja, previsão em instrumento normativo
27.048/1949 regulamenta a Lei n. 605/1949, que dis-
coletivo (acordo coletivo ou convenção coletiva de
põe sobre o repouso semanal remunerado e o paga- trabalho).
mento de salário nos dias feriados civis e religiosos.
A sistemática observada até então era de que o caput Tal circunstância se aplica a qualquer tipo de tra-
do art. 7º do Decreto n. 27.048/1949 remetia ao anexo balho, desde que autorizada por negociação coletiva.
do rol de atividades cujo funcionamento era permitido Com isso, a Lei n. 11.603/2007 ocupou todo o poder
em caráter permanente em domingos e feriados(48). No regulamentar que antes era ocupado pelo Decreto n.
referido rol, constava a autorização permanente para 23.048/1949, pois permite o trabalho aos domingos

(48)  O texto regulamentar é o seguinte:


Art. 7º É concedida, em caráter permanente e de acôrdo com o disposto no § 1º do art. 6º, permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o
art. 1º, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento.
§ 1º Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades, que se enquadrem no § 1º do art. 6º, serão apresentados às autoridades regionais referidas
no art. 16, que os encaminharão ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, devidamente informados.
§ 2º A permissão dar-se-á por decreto ao Poder Executivo. (Vide Decreto n. 83.842, de 1979)
142 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

com as condições nela impostas e permite o trabalho Apenas como argumento ad latere, a recente Re-
aos feriados, desde que observada a condição de sub- forma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) disciplina a
meter-se previamente tal hipótese à negociação cole- matéria no art. 611-A, XI, da CLT, e coloca a troca de
tiva. dia de feriado como tema típico de negociação cole-
tiva. Portanto, mais uma razão para reforçar o enten-
Outra interpretação viola o princípio da legalidade. dimento de que o trabalho em feriados somente será
Como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, possível se constar de cláusula de negociação coletiva.
pode parecer estranho que a Constituição tenha se ocu-
pado de maneira tão insistente em reiterar o princípio B)  O decreto do trabalho aos domingos nos super-
da legalidade. Fê-lo com a preocupação da reiterada mercados/hipermercados e a questão de legalidade
tendência do Poder Executivo em sobrepor-se às leis, ou constitucionalidade
sendo papel do Poder Judiciário coibir tais desvios(49). A questão tratada merece uma análise sob o prisma
Prossegue afirmando que, onde não houver espaço para de o fato do Decreto n. 2.167/2017 ter adentrado no es-
uma atuação administrativa, não haverá cabida para o paço disciplinado pelo art. 6º-A da Lei n. 10.101/2000,
Regulamento. Citando Geraldo Ataliba, esclarece que com a redação dada pela Lei n. 11.603/2007, consti-
só cabe o exercício do Poder Regulamentar em “maté- tui violação de dispositivo constitucional (art. 5º, II,
ria que vai ser objeto de ação administrativa ou desta Constituição) ou violação do princípio da legalidade.
depende”. Em outras palavras, “o sistema só requer
Trata-se de um tema recorrente no Supremo Tri-
ou admite o Regulamento, como instrumento de adap-
bunal Federal, envolvendo a chamada inconstitucio-
tação ou ordenação do aparelho administrativo, ten-
nalidade reflexa ou oblíqua. Para um melhor exame
do em vista, exatamente, a criação de condições para
da matéria, cita-se a ADIn n. 996-6/DF, com relatoria
a fiel execução das leis(50). Por outro lado, onde não
do Min. Celso de Mello, que aborda a questão do Po-
houver liberdade administrativa alguma a ser exercida der Regulamentar do Executivo extravasar sua com-
(discricionariedade), por estar prefigurado na lei o úni- petência. Naquela ação, o autor busca a declaração de
co modo e o único possível comportamento da Admi- inconstitucionalidade de um Decreto Regulamentar,
nistração ante hipóteses igualmente estabelecidas em por ter usurpado a competência em uma matéria dis-
termos de objetividade absoluta, não haverá lugar para ciplinada por lei. O Ministro relator expõe que “torna-
Regulamento que não seja mera repetição da lei ou -se evidente o descabimento de ação direta quando a
desdobramento do que nela se disse sinteticamente(51). pretendida inconstitucionalidade do ato regulamentar,
A ausência de discricionariedade pode ocorrer em atos que é meramente ancilar e secundário, representa uma
normativos abstratos, quando a lei esgota o tema, ou derivação e um efeito consequencial de eventual ilegi-
em atos administrativos concretos, quando a lei de- timidade constitucional da própria lei em sua condição
termina a forma precisa de como deve ser praticado jurídica de ato normativo primário e principal”. Pros-
o ato. segue, afirmando que “a questão jurídica posta nestes
Nesse sentido, o Decreto n. 9.127/2017 é inócuo autos situa-se, pois, no simples plano de legalidade, o
e desnecessário, pois atua em um espaço já ocupado que retira das normas questionadas a qualidade de ob-
pela legislação ordinária, com clara definição da con- jeto idôneo para o controle normativo abstrato perante
duta jurídica a ser observada pelos destinatários. Por- o Supremo Tribunal Federal”.
tanto, não há espaço de discricionariedade normativa Embora a decisão seja em sede de ADIn, isto é,
a ser ocupado pelo Regulamento, considerando que a controle concentrado, a questão também pode ser pos-
matéria normativa está esgotada pela norma de hierar- ta em controle difuso. Para o Min. Celso de Mello, “o
quia legal. Em verdade, quando o Decreto assim o faz, desrespeito à lei não pode fundamentar, pois, em juízo
tenta desvirtuar o sentido da lei, abrindo a possibilida- de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade que
de de trabalho aos domingos em supermercados e hi- autoriza o controle concentrado é apenas aquela de-
permercados sem negociação coletiva, o que constitui corrente da incompatibilidade frontal e direta com o
uma ilegalidade. Texto Maior”.

(49)  Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 317/318.
(50)  Idem, p. 319.
(51)  Idem, p. 319/320.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 143

Mais adiante, a questão é posta em relação aos pró- ta de supermercados e de hipermercados, cuja ativida-
prios limites do Poder regulamentar. O Relator afirma de preponderante seja a venda de alimentos, inclusive
que “se a interpretação administrativa da lei, que vier os transportes a eles inerentes, nas exceções em que é
a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do permitido o trabalho aos domingos e feriados.
sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secun-
A Lei n. 10.101/2000 (art. 6º) autorizou o tra-
dário pretendeu regulamentar, quer porque este tenha se
balho aos domingos no comércio varejista em geral
projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido
(incluídos supermercados e hipermercados), observa-
citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra
da a competência regulamentar dos municípios (art.
legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de
30, I, da Constituição). Com a alteração da Lei n.
legalidade, e não de inconstitucionalidade”.
11.603/2007, dispôs o texto legal que “o repouso se-
Este é exatamente o caso do Regulamento n. manal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma
9.127/2017. Ele adentra no espaço da lei, regulando vez no período máximo de três semanas, com o do-
matéria que não poderia porque a lei não lhe deixou mingo, respeitadas as demais normas de proteção ao
este espaço, tendo esgotado o espaço regulamentador, trabalho e outras a serem estipuladas em negociação
gerando uma antinomia no plano de legalidade. Nos coletiva”. Portanto, para os domingos, a regulamen-
termos da ADIn antes mencionada, o Ministro Celso tação da lei é expressa no sentido de ser permitido o
de Mello afirma que “o conflito de prescrições con- trabalho, mesmo sem negociação coletiva, desde que
substanciadas em mero decreto com o teor de norma observado que um repouso coincida com o domingo
legal não alça, por si só, ao nível da vulneração direta pelo menos uma vez no período máximo de três se-
do texto constitucional. Essa antinomia, acaso confi- manas. Nesse particular, não há espaço para atividade
gurada, traduzirá, em face da relação de imediatidade regulamentar do Poder Executivo, pois a norma tem
que o ato administrativo deve manter com a lei que natureza de potestade vinculada, ou seja, delimita toda
lhe constitui o pressuposto de validade e eficácia, si- o espectro de incidência.
tuação tipificadora de comportamento ilegal do poder
Público, insuscetível de exame em sede de jurisdição Com relação aos feriados, o tema é tratado no
constitucional concentrada”. art. 6º-A, permitindo “o trabalho em feriados nas ati-
vidades do comércio em geral, desde que autorizado
Se houver violação constitucional, esta será sem-
em convenção coletiva de trabalho e observada a le-
pre indireta e isso não ensejará o exame do STF e,
gislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da
portanto, sequer exigirá que se observe a cláusula de
Constituição. Este dispositivo foi incluído pela Lei n.
reserva de plenário, referida na Súmula Vinculante
11.603/2007. Neste ponto, também inexiste espaço
STF n. 10. Como afirma o Ministro Celso de Mello, “o
para a potestade regulamentar, pois a norma jurídica
eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos
dá todos os contornos da aplicação da lei: somente é
limites a que materialmente deve estar adstrito poderá
permitido o trabalho nos feriados se houve negociação
configurar insubordinação executiva aos comandos da
coletiva, ou seja, previsão em instrumento normativo
lei. Mesmo que, a partir do vício jurídico, se possa vis-
lumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial coletivo (acordo coletivo ou convenção coletiva de
violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em trabalho).
face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa Tal circunstância se aplica a qualquer tipo de tra-
ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em balho, desde que autorizada por negociação coletiva.
sede jurisdicional concentrada”. Com isso, a Lei n. 11.603/2007 ocupou todo o poder
regulamentar que antes era abrangido pelo Decreto n.
CONCLUSÃO 23.048/1949, pois permite o trabalho aos domingos
com as condições nela impostas e o trabalho aos feria-
O presente estudo teve por objetivo analisar se o dos, desde que observada a condição de submeter-se
Decreto n. 9.127/2017, adentra em área de competên- previamente tal hipótese à negociação coletiva.
cia de lei em sentido estrito, atualmente tratada pela
Lei n. 10.101/2000, com a redação dada pela Lei n. A matéria não comporta exame de constitucionali-
11.603/2007. Com uma singela alteração, incluiu no dade, pois se trata de violação de legalidade, conforme
anexo do Decreto n. 27.048/1949 a possibilidade de a jurisprudência do STF, em especial a fixada na ADIn
abertura de feiras livres e mercados, comércio varejis- 996-6/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello. De
144 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

acordo com tal decisão, “o conflito de prescrições con- . Princípios da Legalidade da Administração
substanciadas em mero decreto com o teor de norma Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito
legal não alça, por si só, ao nível da vulneração direita Contemporâneo, Rev. de Dir. Público, vol. 84, p. 49.
do texto constitucional. Essa antinomia, acaso confi- FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Di-
gurada, traduzirá, em face da relação de imediatidade reito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
que o ato administrativo deve manter com a lei que
lhe constitui o pressuposto de validade e eficácia, si- FRANCISCO, José Carlos. Comentários à Consti-
tuação tipificadora de comportamento ilegal do poder tuição do Brasil. In: CANOTILHO, J. J. Gomes;
Público, insuscetível de exame em sede de jurisdição SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz;
constitucional concentrada”. Se houver violação cons- MENDES, Gilmar Ferreira (Orgs.). São Paulo: Saraiva
titucional, esta será sempre indireta e isso não ense- Almedina, 2013.
jará o exame do STF e, portanto, sequer exigirá que GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ,
se observe a cláusula de reserva de plenário, referi- Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. São
da na Súmula Vinculante STF n. 10. Como afirma o Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
Ministro Celso de Mello, “o eventual extravasamento,
pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente . O Princípio da Legalidade na Constituição
deve estar adstrito poderá configurar insubordinação Espanhola. Rev. de Direito Público, n. 86, p. 5/13, abr.-
executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir jun. 1988.
do vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdo- GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Adminis-
bramento ulterior, uma potencial violação da Carta trativo. Buenos Aires: Macchi, 1987, t. I.
Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situa-
IRTI, Natalino. L’Età della Decodificazione. Rev. de
ção de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja
Direito Civil, v. 10.
apreciação não se revela possível em sede jurisdicio-
nal concentrada”. O raciocínio também se aplica ao KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto
controle difuso. Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1986.
. Teoria Pura do Direito. 2. ed. São Paulo:
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Martins Fontes, 1987.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: LIMA, Ruy Cirne. A Relação Jurídica no Direito
Campus, 1992. Administrativo. Rev. de Direito Público, n. 85, jan./
mar./88.
BRITO, Edvaldo. Poder Executivo. In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; . Princípios de Direito Administrativo.
NASCIMENTO, Carlos Volder do. (Orgs.). Tratado 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administra- Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
tivo. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1991. 1991.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. Administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

COUTO E SILVA, Almiro do. Poder discricionário no . Elementos de Direito Administrativo. São
direito administrativo brasileiro. Revista da Procura- Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
doria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], Porto SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucio-
Alegre: Procuradoria Geral do Rio Grande do Sul, nal Positivo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
v. 27, 2003. 1991.
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA: O
ROMPIMENTO INJUSTIFICADO DAS TRATATIVAS PRELIMINARES

Rafael Saltz Gensas(*)

O tema do presente estudo é a possibilidade de volvam ou não gastos financeiros. Todavia, a discus-
responsabilização de empresas pelo rompimento in- são se estabelece quanto à relevância desse período
justificado de tratativas. Mais especificamente, trata- negocial para o Direito.
remos dessa possibilidade quando da seleção para uma
Segundo Farias e Rosenvald, pensando na ideia
vaga de emprego. O que acontece quando uma empre-
de obrigação como processo, o contrato se desenvolve
sa desenvolve uma legítima expectativa de contratação
em 3 fases: pré-contratual, contratual e pós-contratual.
no candidato, porém, depois, rompe imotivadamente
as negociações? A fase prévia se inicia com as negociações prelimi-
nares, indo até o acordo entre as partes (nos contra-
Para tal, buscaremos analisar os fundamentos tos consensuais) ou a entrega da coisa (nos contratos
doutrinários e legais da responsabilidade pré-contra- reais). Entendem os autores que esse é o momento
tual no Direito do Trabalho. Ainda, destacaremos a in- ideal para “pesquisas, reflexões, exames de dados e
fluência que a boa-fé deve exercer sobre a conduta das informações, propostas e contrapropostas”(1).
partes durante o período de negociações.
Garcia, por sua vez, aponta que a fase pré-con-
Por fim, mediante o estudo de casos concretos, tratual compreende as negociações, a proposta e a
apresentaremos as principais consequências atribuí-
aceitação, a qual marca o início do período contratual.
das pelo ordenamento jurídico pátrio ao rompimento
Todavia, o fato de ainda não estar consolidado o ne-
injustificado das tratativas, apontando as linhas juris-
gócio jurídico não retira dessa etapa a sua relevância
prudenciais dominantes mediante estudo de decisões
jurídica(2). Judith Martins-Costa, nesse sentido, leciona
do TRT4 e do TST.
que:

1.  DO PERÍODO NEGOCIAL E DOS PA- Ainda não há, nessa fase preliminar, relação
DRÕES DE CONDUTA A SEREM SEGUIDOS contratual, pois as negociações preliminares
A discussão acerca de relevância e, por que não, configuram tratos, e ainda não contratos, nem
da própria existência de uma fase pré-contratual, tem negócios jurídicos. Porém, é preciso atenção:
seu foco na Teoria Geral dos Contratos, do Direito a fase formativa não é destituída de relevância
Civil. Há, na grande maioria dos negócios jurídicos, jurídica. Aí já há a tutela do direito que impõe
um período de negociações entre as partes, podendo deveres de correção no comportamento dos ne-
haver, nesse momento, condutas significativas que en- gociadores(3).

(*)  Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFRGS. Advogado — OAB/RS 111.349. Email: <rs.gensas@gmail.com>.
(1)  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 51.
(2)  GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. 1. ed. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. p. 18.
(3)  MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. 1. ed. São Paulo, 2015. p. 383.
146 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

Portanto, existe, na grande maioria dos contra- No entanto, afastado o enquadramento nos dois
tos, uma fase prévia à aceitação, na qual ainda não institutos usuais, afastam-se também os seus funda-
há contrato, mas poderá haver. E, como apontado por mentos de postura a ser seguida e de responsabilida-
Martins-Costa, há sim um dever de correção no com- de (descumprimento ao contrato e neminem laedere).
portamento das partes. Porém, qual o fundamento des- Qual seria, portanto, o padrão de conduta que as partes
sa imposição de conduta? devem seguir durante as negociações prévias?
Se pensarmos em uma relação contratual, Cava- Respondendo a essa pergunta, Fichtner assenta
lieri Filho aponta que a postura das partes deve ser que:
orientada no sentido de adimplir a convenção prévia
estabelecida entre ambas, tornando-se inadimplen- Trata-se de relação jurídica que surge no mo-
te quem descumprir o avençado(4). Por outro lado, se mento em que duas ou mais pessoas iniciam
negociações, com vistas à formação de uma
pensarmos sob uma perspectiva extracontratual, im-
relação jurídica de natureza contratual. O seu
põe-se agir de modo a não descumprir um dever gené-
conteúdo consiste em deveres atribuídos às par-
rico de não causar dano a outrem (neminem laedere),
tes, todos derivados do dever de agir de boa-fé
que, segundo Gonçalves, está implícito no art. 186 do (...)(8).
Código Civil(5).
Todavia, no caso da fase pré-contratual, não é Por sua vez, Garcia afirma que “[a] responsabili-
possível enquadrá-la com firmeza em uma das duas dade não surge do nada. Ela decorre de um comporta-
possibilidades acima. Ainda não existe um contrato mento ilícito, que contraria um dever de agir. A boa-fé
que vincule as partes. Desse modo, não há uma cris- ingressa determinando qual o dever de agir que era
talina prestação principal que deve ser adimplida. Por esperado”(9).
outro lado, não se pode afirmar que se trate de con- Nesse sentido, o que ocorre na fase pré-contratual
dição puramente extracontratual, uma vez que já há é que as partes, ao iniciarem negociações prelimina-
um “contato qualificado” entre partes específicas, com res, veem surgir para si deveres anexos de conduta, os
troca de informações, possíveis gastos e desenvolvi- quais são decorrentes da boa-fé (em especial da boa-fé
mento de confiança acerca da conclusão do negócio. objetiva), a qual está positivada em nosso ordenamen-
Desse modo, como aponta Martins-Costa, tem-se um to jurídico, exemplificativamente, nos arts. 187 e 422
“enquadramento tormentoso”(6). do Código Civil. Espera-se delas que ajam de acordo
Dado o estado de contato qualificado entre as com esse princípio, ou seja, que cumpram os deveres.
partes durante as tratativas, entendemos que não se Trata-se da fundamentação civilista para a exis-
pode equipar tais casos àqueles em que a relação surge tência de um padrão de comportamento a ser seguido
apenas com o dano. Do mesmo modo, pensamos não pelas partes quando da fase pré-contratual. Entretanto,
ser ideal equiparar às situações em que uma das par- o que buscamos nesse primeiro momento é entender
tes descumpre um contrato livremente firmado entre como esses conceitos se aplicam à seara trabalhista,
ambas, depois da conclusão de uma fase prévia de ne- atentando às peculiaridades do contrato de trabalho.
gociações e ponderações acerca da necessidade, viabi- Como se sabe, o processo de formação do contra-
lidade e produtividade do negócio. Assim, adotamos a to de trabalho (e de emprego) muitas vezes se dá por
linha de que a conduta a ser seguida na fase pré-contra- adesão. O patrão apresenta as condições que entende
tual se enquadra em uma terceira linha, sui generis(7). adequadas e, se o trabalhador não aceitá-las, não será

(4)  GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 44.
(5)  GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 58; VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 471.
(6)  MARTINS-COSTA, Judith. Sistema e Cláusula geral: a boa-fé objetiva no processo obrigacional. Tese (Doutorado em Direito) — Universidade de
São Paulo, São Paulo, 1996.
(7)  No mesmo sentido, defende Fichtner. Para mais informações, ver PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade pré-contratual. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 214; 254-255.
(8)  PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade pré-contratual. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 55.
(9)  GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. 1. ed. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. p. 262.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 147

contratado, havendo um espaço muito enxuto para ne- Atualmente, uma proposta de emprego gera,
gociações. Tal condição se acentua em momentos de em regra, expectativas em um sem-número de
crise econômica, quando o desemprego está em alta trabalhadores, jovens ou mais experientes, alija-
e o número de candidatos por vaga aumenta. Nesse dos do mercado de trabalho e que vêem em cada
sentido, acentua-se a vulnerabilidade negocial dos tra- oportunidade uma chance de retomar a dignida-
balhadores, como apontam Dorneles e Oliveira(10). de ou simplesmente poder se sustentar e a sua
família, seja dignamente, seja minimamente (...)
Todavia, a modalidade de adesão não é presente
em todos os casos. Há sim inúmeras hipóteses em que A oportunidade, mesmo tênue, gera movimen-
há discussão acerca de itens relevantes do contrato, tação em todos os familiares que indicam a
como a remuneração, as atividades a serem praticadas e proposta ou a vaga ao desempregado, não raro
a jornada de trabalho a ser seguida. Usualmente, quanto adquirem-se roupas, maquiagem no caso das
mais especializada for a atividade e o trabalhador que a mulheres, eis que a aparência no momento da
exerce, maior espaço haverá para negociações. entrevista é fator relevante no mercado de traba-
lho, ainda o candidato faz despesas com trans-
Como vimos, nesse período em que ocorrem porte e alimentação fora de casa.
negociações, propostas, contrapropostas, reuniões e
mais, há a incidência do dever de agir conforme a boa- A frustração pela perda da vaga aumenta em
razão proporcional ao número de vagas ultra-
-fé objetiva. Tal também ocorre no contrato de traba-
passadas, e a eventual preterição por fatores
lho, como aponta Araújo:
não legítimos é danosa, seja do ponto de vista
psíquico, seja do ponto de vista patrimonial, eis
Na celebração de um contrato, as partes devem que o desempregado muitas vezes despende as
respeitar os valores jurídicos fundamentais re- últimas economias na busca de uma colocação(13).
presentados pela boa-fé. (...) Por questões valo-
rativas, no campo da política social, o ordena- Sendo essa confiança legítima, ou seja, tendo
mento jurídico oferece toda série de proteções à origem na conduta do empregador, é dever patronal
formação do vínculo laboral. (...) Exigem-se das tutelá-la, não a rompendo sem justo motivo. Trata-se
partes a conduta leal e a confiança recíproca no de decorrência direta do dever de agir conforme a boa-
sentido da realização do contrato de emprego(11). -fé objetiva. Desse modo, se o empregador, durante o
período negocial, desenvolver no trabalhador uma le-
Como consequência da obrigação de agir segun- gítima confiança de que será contratado, mas rompê-la
do a boa-fé objetiva, incidem sobre ambas as partes sem justo motivo, haverá a incidência de responsabili-
deveres anexos de conduta, os quais devem ser segui- dade pré-contratual.
dos sob pena de responsabilização. Destaque-se que,
na seara laboral, ante a peculiaridade da hipossuficiên- 2.  PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDA-
cia do trabalhador, tais deveres se fazem presentes de DE PRÉ-CONTRATUAL: ANÁLISE ESPECÍ-
forma mais significativa (mas não exclusiva) no es- FICA
pectro do empregador. Para que haja a referida responsabilização patro-
Entre os deveres de conduta a serem seguidos, nal, não basta que ocorra o encerramento malsucedido
podemos elencar o dever de informação, o de proteção de uma negociação para vaga de emprego. É necessária
e o de sigilo(12). Porém, a questão mais relevante que a presença dos pressupostos de responsabilidade, entre
surge é a da tutela da confiança. Especialmente em um os quais, há 2 peculiares que devem ser destacados.
momento de crise econômica, a perspectiva de contra- Como dito anteriormente, o potencial emprega-
tação gera no trabalhador (e em toda sua família) uma dor tem o dever de tutelar a expectativa despertada no
grande expectativa. Nesse sentido, Coelho: trabalhador. Contudo, como enfatizado, para que haja

(10)  DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de; OLIVEIRA, Cinthia Machado de. Direito do Trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. p. 27-33.
(11)  ARAUJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no Contrato de Emprego. 1. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 240.
(12)  Para mais informações, ver APOSTÓLIDES, Sara. Do dever pré-contratual de informação e da sua aplicabilidade na formação do contrato de
trabalho. 1. ed. Coimbra: Almedina, 2008.
(13)  COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 87.
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responsabilização por danos sofridos, é necessário que sua própria necessidade do que da conduta patronal, a
essa confiança seja legítima, isto é, que tenha origem e qual mostrou-se sóbria e não deu indicativos de que a
fundamento na conduta patronal. negociação estava mais adiantada do que efetivamente
Pensemos em duas situações distintas: na primei- ocorria. No segundo caso, porém, temos que o empre-
ra, um trabalhador desempregado lê em um anúncio de gador, por suas próprias atitudes, fez o trabalhador crer
jornal uma vaga de emprego para a função de garçom. que seria contratado. Por qual razão uma empresa po-
Como tem experiência nessa atividade, pensa que tem deria requerer a abertura de conta-salário se não para
boas chances de conseguir ser contratado. Para au- efetivar a contratação do candidato? Nesse sentido,
mentar sua chance, depois de enviar currículo, com- destaca Fichtner:
pra roupas novas para ir à entrevista, bem como paga
passagens para se deslocar até a sede do restaurante. À proporção que as negociações avançam, a
Feita a entrevista, o representante da empresa apenas confiança no negócio projetado cresce e as par-
diz que entrará em contato. tes se permitem certos comportamentos que
não adotariam em outras hipóteses ou mesmo
Convicto de que foi muito bem na seleção e espe-
no começo das tratativas. Assim, v. g., passam
rançoso de finalmente sair do desemprego, o trabalha-
a realizar despesas mais acentuadas, expõem
dor compra sapatos novos para usar como uniforme.
informações sigilosas, permitem a análise de
Depois de mais alguns gastos, recebe uma ligação da
documentos particulares e confidenciais, solici-
empresa comunicando que outro candidato fora con-
tratado por se mostrar mais qualificado ao cargo, bem tam informações confiando nas respostas forne-
como por morar mais perto da empresa e ter maior cidas pelo co-contratante. Enfim, essa especial
disponibilidade de horário. situação cria um interesse jurídico que deve ser
tutelado pelo direito(14).
Em uma segunda hipótese, pensemos que o pro-
prietário do restaurante havia ligado para o trabalhador
Como consequência, temos que apenas na segun-
e lhe chamado para a entrevista, dizendo que achava
da hipótese haveria a possibilidade de responsabiliza-
que ele se enquadraria bem à vaga. Lá, conversam e já
ção patronal pelos danos sofridos pelo trabalhador. Na
acertam as questões mais importantes do que seria o
primeira, está ausente o nexo causal entre o prejuízo e
contrato, ou seja, salário, jornada e atividades a serem
exercidas. O potencial empregador diz que entrará em a conduta patronal, o que descaracteriza a responsabi-
contato para avisar o dia em que começará a prestação lidade.
de serviços, mas diz para o trabalhador, enquanto isso, O outro pressuposto que deve estar presente, con-
abrir conta-salário, realizar exames médicos admissio- juntamente com a legítima confiança na contratação, é
nais e entregar sua CTPS no contador da empresa. a inexistência de justo motivo para o rompimento das
Para agravar a condição, pensemos que, nesse tratativas.
segundo caso, o trabalhador não estava desemprega- Novamente, a análise de casos práticos permite
do, mas sim trabalhava como garçom em outro res- melhor compreensão do tema. Pensemos nas seguintes
taurante. Todavia, convicto de que seria contratado, situações: um trabalhador participa de processo sele-
pede demissão, aguardando apenas o aviso de quando tivo para vaga de emprego, sendo chamado para en-
começaria no novo emprego. Porém, depois de alguns trevista inicial e, depois de alguns dias, chamado para
dias, recebe uma ligação do proprietário do restauran- nova conversa. Já há contatos mais pessoalizados, e
te dizendo que, infelizmente, ele não seria contratado, ele tem expectativa de que será contratado. Todavia,
sem maiores explicações, ou, como acontece em mui- sem apresentar maiores justificativas, não compare-
tos casos, sequer recebe qualquer retorno do potencial ce, enquanto outros concorrentes se fazem presentes
empregador. pontualmente. Ora, nesse caso, as negociações se en-
Ora, comparando as duas situações, podemos ver cerram naturalmente, havendo um motivo plenamente
claramente que, na primeira, a confiança que o candi- justificável, qual seja, a ausência do próprio trabalha-
dato tinha de que seria contratado vinha muito mais de dor em fase significativa do processo seletivo.

(14)  PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade pré-contratual. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 61.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 149

Outros motivos que, por exemplo, ensejam o do processo, ou seja, a empresa não deve dar indica-
rompimento justificado das tratativas são a ausência tivos que gerem uma expectativa positiva irreal ao
de capacitação necessária para exercer a função (como candidato. Isso inclui o silêncio que, muitas vezes,
a carteira da OAB para advogado), a recusa em reali- representa uma verdadeira manifestação de vontade,
zar exame médico obrigatório (como no caso de mo- como dispõem Farias e Rosenvald: “Em princípio, o
toristas profissionais) e, evidentemente, a escolha de silêncio puro não detém valor declarativo. (...) Porém,
outro profissional, o que pode ocorrer pelo alcance de quando as circunstâncias e os usos autorizarem, o si-
melhores resultados em critérios objetivos ou também lêncio possuirá significado social relevante, como
pela preferência acerca de características pessoais forma de aceitação e declaração negocial, produzindo
deste, o que, regra geral, também é legítimo. efeitos positivos”(16).
Todavia, em muitos casos, a empresa não apre- É evidente que a companhia possui o direito de
senta fundamentação legítima para justificar ao traba- contratar quem considerar mais apto, em geral, e que
também possui autonomia negocial para romper as
lhador os motivos de sua não contratação. Primeiro,
tratativas, havendo justo motivo. Porém, a partir do
como dito, há inúmeras hipóteses em que sequer é
momento em que, por sua própria conduta, gera no can-
dado retorno ao candidato, deixando-o em uma sofrida
didato uma legítima confiança de que será contratado,
espera até que seja obrigado a desistir e procurar outra
ela passa a ser responsável pelos gastos decorrentes
opção. Ainda, podemos ver situações em que a empre-
dessa expectativa. Não pode a companhia falsamente
sa apenas diz que não irá contratá-lo, sem justificar,
dar a crer que a vaga será preenchida pelo trabalhador,
ou, mais grave, quando apresenta fundamentação ilí-
ou fazê-lo crer que está em posição melhor do que de
cita, como uma gravidez da candidata.
fato está. O íntimo do trabalhador, a sua legítima con-
Ora, se estiverem presentes, concomitantemente, fiança e a sua personalidade são tutelados pelo Direi-
a legítima confiança na contratação e o rompimento to, e não podem ser alvo de verdadeiros descasos por
injustificado das tratativas, haverá dever de indenizar parte do empreendedor. Nesse sentido, aponta Krost:
os danos sofridos.
Com efeito, não pode o trabalhador, em obser-
vância ao Princípio da Boa-Fé Objetiva, ser
3. DO VENIRE CONTRA FACTUM PRO- levado a crer, por quaisquer motivos, que foi
PRIUM contratado, embora tal fato não tenha ocorrido.
Como visto nas situações anteriores, muitas vezes, O dever de informação impõe aos empregado-
o próprio comportamento da empresa gera uma con- res, mesmo os apenas potenciais, a obrigação de
fiança de que haverá a contratação. Nesse sentido ensi- deixar clara e de forma inequívoca a realização
na Martins-Costa: “Toda declaração negocial, como ato de mera entrevista ou triagem para banco de
de autonomia, desde que emanado por pessoa responsá- currículos, sem prazo definido para chamamento
ou certeza de sua realização(17).
vel é, de per se, fato gerador de confiança no alter”(15).
Ao divulgar uma vaga, a empresa deve estar cien- Quanto mais complexas e profundas forem as
te de que interagirá com os sentimentos de diversas negociações, maior envolvimento das partes haverá.
pessoas que buscam um emprego. Quanto mais pes- Com isso, maiores gastos e, evidentemente, maior
soalizado for o contato, maior a expectativa e a con- confiança no fechamento do negócio, ou, ao menos,
fiança que gerará (nesse sentido, a diferença entre uma maior confiança na boa-fé alheia e na condução justa e
oferta genérica feita em meio de grande circulação e honesta do processo negocial.
uma oferta específica a alguém por telefone, mensa-
Em situações como essa, podemos visualizar a
gem ou conversa presencial).
presença do venire contra factum proprium. Trata-se
As informações que forem sendo prestadas ao de instituto que define o exercício de uma posição ju-
longo das tratativas devem refletir a real perspectiva rídica em contradição com comportamento assumido

(15)  MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 230.
(16)  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 68.
(17)  KROST. Oscar. O princípio da boa-fé objetiva como balizador de condutas na relação de emprego. Revista Direito UNIFACS, Salvador, v. 135,
p. 6, 2011.
150 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

anteriormente pelo titular do direito. São dois compor- forma linear em todos os casos, há diversos tópicos
tamentos, normalmente lícitos (se analisados fora de que aparecem apenas em parte das ações. É o caso do
contexto) e sucessivos, porém, o primeiro é contraria- pedido de indenização por danos materiais, de perda
do pelo segundo. É o caso do rompimento injustifica- de uma chance e, ainda, de execução específica do
do das tratativas, em que a parte inicia as negociações contrato.
e delas participa (primeiro comportamento), para, de-
A seguir, analisaremos de forma mais detalhada
pois, retirar-se sem justo motivo (segundo, contraditó-
rio ao primeiro). Trata-se de ato ilícito, com base nos cada um dos referidos itens.
arts. 421 e 422 do CC, que viola a boa-fé e deve ser
reparado. 4.1.  Dano Moral
Assim, as ações da empresa que indicam ao can- Quanto ao dano moral, inicialmente, destaca-se
didato a sua virtual contratação são um fato, e o rom- que deve estar configurado de forma marcante, não bas-
pimento das tratativas sem justo motivo constitui uma tando mero ressentimento para justificá-lo. É evidente
ilegal contradição de conduta patronal. que, com a crise econômica atual, os trabalhadores,
As declarações negociais têm o condão de influir em especial aqueles que se encontram desempregados,
nos sentimentos da parte alheia, bem como estimulá-la desenvolvem uma grande expectativa quando vislum-
a tomar atitudes significantes em sua vida, como gas- bram uma possibilidade de reentrada no mercado de
tos e até pedido de demissão de outro emprego. Ora, trabalho. Não só os próprios candidatos, mas suas fa-
se a empresa foi a responsável por essa atitude, com mílias e amigos se veem envolvidos na expectativa. 
uma conduta contraditória e que viole a boa-fé objetiva, Com isso, muitas vezes, sofrerão decepções que,
evidente que caberá a ela reparar os danos sofridos. infelizmente, são corriqueiras, não decorrendo de má-
-fé da empresa, como a perda de vaga em processo
4.  DAS MODALIDADES DE REPARAÇÃO seletivo para outro candidato com melhor currículo
A responsabilidade pré-contratual pelo rompi- ou experiência. Todavia, essas decepções oriundas de
mento injustificado das tratativas irá se concretizar comportamento de boa-fé e não abusivo por parte da
mediante processo judicial, cuja competência para so- empresa, como destacado anteriormente, não enseja-
lucionar será da Justiça do Trabalho. Tal ocorre pois o rão a responsabilização patronal, regra geral. 
contato negocial qualificado decorre inequivocamente Nesse sentido: 
de uma relação entre trabalhador (lato sensu) e empre-
gador. Assim, nos termos do art. 114 da Constituição Só deve ser reputado como dano moral a dor, ve-
Federal (CF), a competência seria da Justiça do Traba- xame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
lho. Ademais, como aponta Coelho(18), não é possível normalidade, interfira intensamente no compor-
segmentar a competência dentro de um mesmo proces- tamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
so obrigacional. Se a competência para dirimir contro- aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-
vérsias decorrentes do vínculo de emprego seria desta -estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, ir-
justiça especializada, o mesmo ocorre com o poder ritação ou sensibilidade exacerbada fazem parte
para resolver conflitos decorrentes de sua fase prévia. da normalidade do nosso dia-a-dia(19).
Quanto aos pedidos que poderão estar presentes
na reclamatória, é preciso analisar as peculiaridades Por outro lado, quando a confiança na contratação
de cada caso. Analisando a jurisprudência do TST e tem uma fonte legítima nas atitudes da empresa, cabe-
do TRT4, vemos que o pleito de reparação por dano rá sim a reparação pelo abalo moral. As companhias
moral se faz presente na quase totalidade dos proces- têm conhecimento do profundo estado de necessidade
sos observados. em que boa parte da população se encontra, e, dessa
Todavia, como a narrativa que envolve o período forma, não têm o direito de submeter o trabalhador a
negocial e a relação trabalhador-empresa não se dá de uma onda de emoções que culmine com uma profunda

(18)  COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 21.
(19)  CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 80.
REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO 151

decepção e com a quebra injustificada da expectativa houver legítima confiança na contratação, gera aba-
de contratação que a própria companhia gerou. lo moral no trabalhador, o qual deverá ser reparado
Assim, se a empresa rompe imotivadamente as pela empresa. Tal decorre do princípio da dignidade da
negociações depois de requisitar que o candidato à pessoa humana, consagrado em nossa Constituição no
vaga de emprego, por exemplo, abra conta-salário, art. 1º, III, bem como do princípio da proteção, basilar
participe de treinamento ou entregue sua CTPS na do direito do trabalho, do dever de lealdade das partes
secretaria, estará violando direitos fundamentais do e da função social do contrato(22). Ainda, importante
trabalhador, causando abalo moral indenizável. Mais destacar que a CLT agora positivou a proteção à honra
grave ainda é a situação quando o rompimento se dá e à autoestima dos trabalhadores, no novo art. 223-B
em seguida a manifestações como “bem-vindo à nossa da CLT.
empresa”(20) ou acerto quanto ao dia de início da pres- Por fim, destaca-se que, quanto à disposição do
tação de serviços. Nesse sentido: art. 223-A, que afasta a incidência dos demais diplo-
mas legais sobre a reparação de danos extrapatrimo-
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (R$ 2.000,00). niais, entendemos que não tem o condão de impedir
FRUSTRAÇÃO DA PROMESSA DE NOVO EM- a incidência das garantias constitucionais como a da
PREGO. PERDA DE UMA CHANCE. QUEBRA DOS dignidade da pessoa humana. Quanto aos artigos do
PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA LEALDADE CON-
Código Civil, como o 186 e o 187, que tratam da ma-
TRATUAL. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. Trata-
-se de ação de indenização por danos morais, decorrente téria, pensamos que, em face do art. 8º, § 1º da CLT,
do cancelamento de contratação do empregado, após continuam aplicáveis. Caberá, porém, observar a posi-
ter sido feito o registro de emprego na sua Carteira de ção a ser adotada pela jurisprudência quanto à matéria.
Trabalho e Previdência Social. Na hipótese dos autos, é
Por fim, vale destacar que o valor a ser arbitrado
incontroverso que o reclamante realizou exame admis-
sional e foi contratado pela reclamada com a respecti- a título de indenização, de acordo com a CLT, deverá
va anotação na sua CTPS. Entretanto, o empregado não obedecer à disposição do novo art. 223-G, § 1º, sendo
chegou a trabalhar para a reclamada, pois, alguns dias enquadrado em uma das classificações previstas.
depois, o registro foi cancelado. Verifica-se que houve
uma promessa frustrada de contratação do reclamante.
O dano, nos casos em que a contratação não é efetiva- 4.2.  Dano material
da, após a realização de exame admissional e registro O dano material pode se dar de diversas formas,
na carteira de trabalho do empregado — o que gera ex-
com destaque para o dano emergente e o lucro cessante.
pectativa na pessoa de conseguir um novo emprego —,
é in re ipsa, ou seja, decorre do próprio evento danoso,
Conforme explicado por Pereira(23), o dano emergente
não havendo falar em demonstração do dano, pois, nesse corresponde aos gastos preparatórios, principalmente.
caso, ele se situa no psicológico do lesado, em que é im- Já o lucro cessante ocorre, por exemplo, nos casos em
possível se extrair uma prova material. (...) Nessa senda, que um trabalhador tenha se desligado de emprego em
aplica-se ao caso dos autos o artigo 422 do Código Civil, que estava, tendo em vista a legítima expectativa de
segundo o qual “os contratantes são obrigados a guardar, que seria contratado por outra empresa, deixando de
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, receber salário no período.
os princípios de probidade e boa-fé”. Recurso de revista
conhecido e provido(21). (grifos nossos) Inicialmente, pensando na referida hipótese de
lucro cessante, entendemos que se trata, possivelmen-
A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que te, do mais grave prejuízo que o trabalhador sofre, afi-
o rompimento injustificado das tratativas, quando nal abre mão de parte muito significativa de sua vida,

(20)  Nesse sentido, ver acórdão constante do Processo TRT 4ª R., RO n. 0021463-65.2014.5.04.0003, Rel. Des. José Cesário Figueiredo Teixeira, DEJTRS
18.12.2015, p. 197.
(21)  BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 1742-09.2011.5.05.0132. Recorrente: Arisma de Araújo. Recorrido: Excellent
Suporte Operacional e Serviços Ltda. Relator: Min. José Roberto Freire Pimenta. Brasília, 09 abr. 2014. DEJT 15 abr. 2014.
(22)  E nunca é demais dizer que a empresa deve, em primeiro lugar, cumprir sua função social e observar a dignidade da pessoa do trabalhador. É por meio
do trabalho que o homem alcança sua dignidade, inserindo-se no mundo social. Não pode a empresa, no afã de obter lucro, desrespeitar seus empregados
ou aqueles a quem promete emprego (artigo 896, “c”, da CLT). Recurso de Revista conhecido e provido. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso
de Revista n. 803-36.2011.5.15.0072. Recorrente: Neide Guedes. Recorridos: Brascan Agri S.A. e outro. Relator: Des. Convocado Cláudio Armando
Couce de Menezes. Brasília, 18 mar. 2015. DEJT 31 mar. 2015.
(23)  PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade pré-contratual. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 389-402.
152 REFORMA TRABALHISTA  •  PRIMEIRO ANO

qual seja, seu emprego, com base na expectativa ge- lhar. Ao mesmo tempo, compra roupas novas para o
rada pela conduta da empresa. O desrespeito à boa-fé serviço, matricula seus filhos em outro colégio, gasta
objetiva nesses casos viola diretamente a dignidade com passagens, mudança, e mais. Pode, ainda, realizar
do trabalhador, lançando-o desnecessariamente ao de- curso preparatório exigido pelo empregador, porém,
semprego. Assim, tem fundamento o pleito indeniza- pago pelo empregado.
tório, afinal se “o contrato não se concretizou por ato Ora, todos os referidos gastos foram realizados
unilateral da empresa, ou seja, por sua culpa e obra, em decorrência da conduta patronal, a qual lhe indu-
deve esta responder pelos danos causados à trabalha- ziu a crer que seria contratado. Assim, a partir do mo-
dora, a teor do art. 465, da CLT”. mento em que a empresa, sem justo motivo, rompe as
tratativas, terá o dever de reparar os prejuízos sofridos
Ouso divergir da decisão regional, diante do que consta diretamente em virtude de sua conduta. A jurisprudên-
do acórdão, verifico que restou comprovada a promessa cia, de forma quase uníssona, entende cabível a repa-
de emprego, inclusive com a entrega da CTPS, retida por ração do dano material, condicionando o deferimento
cerca de quinze dias, que não se concretizou sem nenhu- do pedido à comprovação de efetivo prejuízo sofrido.
ma justificativa, levando à autora, diante da crença da Nesse sentido:
contratação, em desligar-se do contrato de emprego que
mantinha, portanto constato a possível violação aos arts. Considerando que se encontra expressa no acórdão re-
corrido a inexistência de prejuízo material, remanesce,
186, 187, 422, 427 e 927 do Código Civil, tendo em vista
apenas, a responsabilidade civil no tocante ao dano
a previsão normativa de tais preceitos, verbis: [...] Assim,
moral(25) (grifos nossos).
houve a configuração de uma promessa de emprego, de
um contrato preliminar (a teor do C