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O PARADIGMA EMERGENTE EM SEU LABIRINTO :

Notas para o aperfeiçoamento dos Juizados Especiais Criminais

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo 1

Sumário: I. Introdução: Elementos para uma abordagem sociológica das reformas na administração da
justiça penal. II. Caminhos de transformação da justiça penal: o paradigma emergente. III. A
informalização da justiça penal no Brasil: limites e possibilidades de avanço. IV. Referências
Bibliográficas.

Resumo: Com base nos elementos que indicam um amplo processo de transição paradigmática nas
sociedades contemporâneas, e nas implicações desse processo sobre o sistema de justiça, pretendeu-se
apontar as vantagens e características dos novos mecanismos de resolução de conflitos no âmbito penal na
experiência comparada, para ao final sugerir medidas visando o aperfeiçoamento da sistemática adotada
pela Lei 9.099/95 para os delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais.

Palavras-chave: Sociologia da administração da justiça; transição paradigmática; conflitualidade social;


mecanismos de resolução de litígios; mediação; informalização da justiça; Juizados Especiais Criminais.

Enquanto os instrumentos proporcionados por um paradigma


continuam capazes de resolver os problemas que este define,
a ciência move-se com maior rapidez a aprofunda-se
ainda mais através da utilização confiante desses instrumentos.
A razão é clara. Na manufatura, como na ciência –
a produção de novos instrumentos é uma extravagância
reservada para as ocasiões que o exigem. O significado das
crises consiste exatamente no fato de que indicam que é chegada
a ocasião para renovar os instrumentos.
Thomas Kuhn – A Estrutura das Revoluções Científicas

I. Introdução: Elementos para uma abordagem sociológica das reformas na administração da justiça
penal

No âmbito dos estudos sócio-jurídicos, o debate e as investigações sobre as reformas na

administração da justiça não são novidade. Pelo menos desde a década de 70 do século passado, diversos

pesquisadores e analistas sociais têm contribuído para colocar em questão as formas de resolução de conflitos de

toda ordem adotadas pelas sociedades ditas modernas, bem como para apontar caminhos e problematizar as


O presente artigo integra a coletânea Diálogos sobre a Justiça Dialogal vol. 2, da Ed. Lumen Juris.
1
Advogado, Doutor em Sociologia, professor e pesquisador do Programa de Pós-Graduação Ciências Criminais
da PUCRS. Integrou a Comissão Especial de Análise e Avaliação dos Juizados Especiais Criminais, criada pelo
então Ministro da Justiça Miguel Reale Jr. no ano de 2002.
2

experiências concretas de informalização, desjudicialização, mediação, arbitragem, etc., que vão surgindo por toda

parte2.

O redirecionamento para questões processuais, institucionais e organizacionais

do campo sócio-jurídico se deveu a duas ordens de condições, que emergem no final da década

de 50 e início da década de 60: condições teóricas e condições sociais (SANTOS, 1986, p. 14).

Entre as condições teóricas estão o desenvolvimento da sociologia das organizações, a partir do

referencial de análise weberiano, o desenvolvimento da ciência política, incorporando o debate

sobre os tribunais como instâncias políticas de decisão e de poder, o surgimento do

interacionismo simbólico, que inaugura uma nova perspectiva de análise do fenômeno criminal

(o Labelling Approach), e o desenvolvimento da antropologia jurídica, que revelou um

universo de litígios e mecanismos de prevenção e resolução bem mais amplo do que a justiça

estatal, com graus diferenciados de formalização e especialização.

As condições sociais que marcaram esse período foram basicamente duas. De um lado, o

desenvolvimento de novos movimentos sociais, como o movimento estudantil, o movimento negro, o movimento

feminista, os movimentos em defesa de direitos sociais como habitação, educação, segurança, qualidade de vida, e

de afirmação de direitos frente às corporações econômicas e ao Estado (consumidores, beneficiários da

previdência e serviços de saúde, etc.). A outra condição social foi a eclosão, já na década de 60, da crise da

administração da justiça nos países de capitalismo central, resultante do envolvimento cada vez mais ativo do

Estado na gestão dos conflitos e acordos entre classes e grupos sociais.

Com a explosão de litigiosidade, a judicialização dos novos direitos sociais, e o aumento da

demanda de intervenção do judiciário em áreas antes obscurecidas por relações tradicionais de hierarquia e

autoridade (marido/mulher, patrão/empregado, vendedor/comprador, Estado/cidadão), o sistema de justiça

mostra-se cada vez mais incapaz de dar conta de forma satisfatória desse conjunto de demandas, tanto pelo

aumento da morosidade e dos custos quanto pela inadequação do tratamento dispensado a essa conflitualidade

social emergente.

2
Por todos estes estudos, um dos mais abrangentes e pioneiros é o organizado por Richard ABEL, The Politics of
Informal Justice (1982).
3

A visibilidade social da crise da administração da justiça, e a vulnerabilidade que gerou em

termos da legitimidade do próprio sistema político-jurídico, foi a base para a consolidação de um novo campo de

estudos e iniciativas tendo como foco a administração da justiça, a organização dos tribunais, a formação e o

recrutamento dos magistrados, o custo da justiça, o ritmo e andamento dos processos judiciais em suas várias fases,

as formas alternativas de resolução de conflitos3.

Especificamente no âmbito do sistema de justiça penal, as abordagens vinculadas ao

interacionismo simbólico e à criminologia crítica foram as primeiras a questionar os efeitos perversos gerados

pelos mecanismos de controle penal institucionalizados, que acabariam por gerar indivíduos à margem,

estigmatizados, fossem eles criminosos, doentes mentais ou minorias religiosas e raciais. Com a emergência da

sociologia da conflitualidade, a pesquisa sociológica afasta-se gradativamente da preocupação com o

comportamento desviante considerado em si mesmo, e volta-se, orientada também pela crítica marxista do

estrutural-funcionalismo e pela preocupação weberiana com o poder e a dominação, para as atividades de controle

social exercidas pelo Estado.

A partir de uma abordagem plurisiciplinar, que incorpora também a contribuição da antropologia

cultural, da psicologia social, da teoria do Estado e do direito e da economia política, surgem as diferentes facetas

daquilo que Bergalli reconhece como um objeto de conhecimento complexo e articulado, a “questão criminal”

(BERGALLI, 1991, p. 31). O interesse científico dos estudos sócio-jurídicos neste campo é definitivamente

deslocado das causas individuais do comportamento desviante para os processos de definição e de seleção dos

indivíduos sobre os quais incide o controle penal, e é em torno desse objeto que se verificam os principais embates

nas arenas políticas de elaboração, decisão e execução do poder de punir do Estado.

As reformas do sistema de controle penal precisam ser compreendidas na sua relação com

determinados fenômenos mais abrangentes, como a juridificação e judicialização 4 crescentes da realidade social e

3
Para um apanhado bibliográfico dos estudos sócio-jurídicos sobre o sistema de justiça no Brasil, vide Maria
Tereza SADEK, Estudos Sobre o Sistema de Justiça (2003).
4
Cf. SORJ, Bernardo (2000), “a juridificação da sociedade, como todo conceito que entra na moda, transforma-se
em uma noção que cobre um vasto território de questões e pontos de vista, por vezes complementares, por vezes
contraditórios. De acordo com Habermas, essa noção (Rechtstaatbestande, em alemão) surgiu na república de
Weimar em referência à expansão e adensamento do direito positivo na sociedade moderna e particularmente à
institucionalização do conflito de classes, à legislação trabalhista e à regulação do conflito social. O conceito de
juridificação, tal como definido por Habermas, refere-se a um processo de “ondas sucessivas e cumulativas de
juridificação” pelo qual as relações sociais seriam colonizadas pela crescente atividade reguladora do Estado. A
noção de judicialização da política e do conflito social foi desenvolvida dentro de um campo de discussão mais
limitado à situação contemporânea e da política, referindo-se à crescente expansão do Poder Judiciário e/ou dos
métodos judiciais, especialmente o poder de revisão judiciária das ações do Legislativo e do Executivo. A análise
da juridificação e da judicialização da sociedade pode ser feita em vários níveis:
4

a pluralidade de formas e de graus de incidência das normas sobre o espaço social, levando à necessidade daquilo

que Boaventura de Sousa Santos denomina uma cartografia simbólica do direito na transição pós-moderna

(SANTOS, 1996, p. 260). Essa cartografia pressupõe que, ao contrário do que sustenta a tradição jurídica

dogmática, circulam na sociedade não uma, mas várias formas de direito ou modos de juridicidade, e na área penal

a consequência disso é que a legitimidade e a eficácia da legislação penal dependem de uma série de mediações

com os valores sociais hegemônicos e com os mecanismos institucionais e burocráticos responsáveis pela sua

aplicação. A precisão e a generalidade das regras de direito, preocupação da dogmática jurídica, revelam-se mais

formais do que reais, sendo permanentemente submetidas a uma reinterpretação dinâmica e variável pelos

responsáveis pela sua aplicação, e objeto de uma permanente negociação.

Tanto os processos de criação quanto de aplicação das normas jurídicas em geral, e das normas

penais em particular, tanto de direito material quanto procedimentais, respondem a certas orientações que não

coincidem sempre com aquelas enunciadas pelas normas legais. Além disso, é preciso levar em conta as

consequências imprevistas da entrada em vigor de novas normas jurídicas, que muitas vezes não correspondem ao

objetivo de seus proponentes. Assim, os estudos não-dogmáticos e metanormativos, centrados na origem, no

conteúdo e na incidência das normas jurídico-penais sobre a sociedade, passaram a constituir o campo empírico de

reflexão da sociologia do controle penal.

Fruto da crise do sistema de justiça, que assola indiscriminadamente países centrais e

periféricos5, assiste-se nas últimas décadas a um enorme impulso às formas alternativas de resolução de litígios.

 O nível dos processos mais gerais de invenção de direitos, associados a grandes momentos históricos, cujo
impacto se estende em processos de longa duração e afetaram todas as sociedades que se integram à
modernidade.
 Os processos sociais específicos dentro dos quais surgiram e/ou foram absorvidas as diversas ondas de
direitos.
 O impacto desses processos na relações entre os poderes.
 As transformações específicas do Poder Judiciário, sua organização e composição social e ideológica.” (p.
102-103)

5
Os conceitos de centro e periferia do sistema capitalista são aqui utilizados na acepção que deles faz Boaventura
de Sousa Santos. Segundo este autor, “quanto mais triunfalista é a concepção da globalização menor é a
visibilidade do sul ou das hierarquias do sistema mundial. (…) mesmo admitindo que a economia global deixou de
necessitar dos espaços geopolíticos nacionais para se reproduzir, a verdade é que a dívida externa continua a ser
contabilizada e cobrada ao nível de países e é por via dela e da financiarização do sistema econômico que os países
pobres do mundo se transformaram, a partir da década de oitenta, em contribuintes líquidos para a riqueza dos
países ricos.(…) É difícil sustentar que a selectividade e a fragmentação excludente da “nova economia” destruiu o
conceito de “Sul” quando, como vimos atrás, a disparidade de riqueza entre países pobres e países ricos não cessou
de aumentar nos últimos vinte ou trinta anos. É certo que a liberalização dos mercados desestruturou os processos
de inclusão e de exclusão nos diferentes países e regiões. Mas o importante é analisar em cada país ou região a
ratio entre inclusão e exclusão. É essa ratio que determina se um país pertence ao Sul ou ao Norte, ao centro ou à
periferia ou à semiperiferia do sistema mundial. Os países onde a integração na economia mundial se processou
dominantemente pela exclusão são os países do Sul e da periferia do sistema mundial.” (SANTOS, 2002, p. 51-52).
5

Surgem em diversos países um conjunto de mecanismos judiciais ou extra-judiciais de resolução de litígios que se

utilizam da negociação, conciliação, mediação e arbitragem. A análise empírica das instâncias e processos

informalizados de resolução de litígios deve levar em consideração a sua dimensão institucional, o grau de

formalismo e a natureza dos processos de decisão. Na base da escala encontra-se a autoregulação e a

autocomposição de litígios, com ou sem recurso a uma terceira parte com o papel de conselheiro ou informador

sobre os direitos da pretensa vítima. Segue-se a conciliação, depois a mediação, e por último um conjunto de

processos particulares de arbitragem e de formas híbridas que se aproximam dos modos jurisdicionais de resolução

de conflitos. Pedroso, Trincão e Dias apresentam o seguinte quadro dos mecanismos ou processos de

desjuridificação (2003, p. 29):

Desregulação Social em
Sentido Amplo “Não direito” estatal ou
desnormativização jurídica
Desregulação em sentido amplo
Social Deslegalização Despenalização

Desjuridificação Desregulamentação admi-


nistrativa

Movimento ADR (Alterna-


Informalização tive Dispute Resolution)
da justiça Desenvolvimento do
paradigma do consenso,
reparação e negociação da
“justiça na comunidade”
Meios informais e recurso a não juristas nos
Desjudicialização processos em tribunal
Transferência de competência de resolução de
litígios para instâncias não judiciais
Transferência de competência de resolução de
Litígios para “velhas” ou “novas” profissões

Embora exista uma multiplicidade de justificativas para as experiências de informalização da

justiça, em geral os defensores das formas alternativas de resolução de conflitos pretendem promover um novo

modelo de justiça, que permita à comunidade reapropriar-se da gestão dos conflitos, com a intervenção de não

profissionais. Estes movimentos desenvolvem sobretudo experiências de mediação em matéria penal, de

vizinhança e mesmo escolar e de família, com a formação de mediadores pertencentes a diferentes profissões ou

comunidades. Ao lado do modelo adjudicatório ou retributivo tradicional, passa a existir um modelo de justiça

negociada, de compensação, reparadora ou restaurativa, seja no processo de decisão ou na execução das penas.

A seguir, com base nos elementos que caracterizam e justificam o paradigma emergente,

pretendemos contribuir com o debate sobre os Juizados Especiais Criminais, apresentando algumas propostas de
6

reformulação legal e/ou de iniciativas no âmbito da administração do sistema, visando o equacionamento dos

problemas identificados no funcionamento concreto deste novo modelo de resolução de conflitos.


7

II. Caminhos de transformação da justiça penal: o paradigma emergente

A justiça criminal não funciona. Não porque seja lenta ou –


em sua “opção preferencial pelos pobres” – seletiva.
Mesmo quando rápida e mais “abrangente”, ela não produz
“justiça”, porque sua medida é o mal que oferece àqueles que
praticaram o mal. Esse resultado não altera a vida das vítimas.
O Estado as representa porque o paradigma moderno
nos diz que o crime é um ato contra a sociedade.
Por isso, o centro das atenções é o réu, a quem é facultado
mentir em sua defesa. A vítima não será, de fato,
conhecida e o agressor jamais será confrontado
com as consequências de sua ação.
Marcos Rolim - Justiça Restaurativa

Se os ideais da modernidade desde cedo começaram a enfrentar o duro teste da realidade, e a

promessa iluminista passou a conviver com um déficit cada vez maior na sua implementação, os questionamentos

vão se tornar mais abrangentes a partir da segunda metade do século XX. A certeza no progresso é profundamente

abalada, as conquistas da ciência mostram sua face perversa, expressa de forma indelével pelo cogumelo atômico e

pela incapacidade de responder ao aumento da miséria, das epidemias e da fome. A racionalidade deixa de ser uma

definição de objetivos, reduzida à mera instrumentalidade e subordinada à demanda do mercado. A sociedade

industrial dá origem à sociedade de consumo de massa, com todas as implicações daí decorrentes 6.

Refletindo a crise dos ideais da modernidade, o pensamento historicista, voltado para o futuro,

que terá no marxismo sua expressão política mais vigorosa, dá lugar ao predomínio do chamado pensamento

pós-moderno, cujos precursores são Nietzsche e Freud. O pós-modernismo surge como definição negativa de uma

cultura incapaz de contrapor-se a este poderio da associação mercado e força bélica, de um lado, e de outro às

comunidades retradicionalizadas. Expressa a incapacidade dos intelectuais, frente à crise dos ideais da

modernidade, oferecerem um novo quadro de valores capaz de orientar as condutas em sociedade, e o próprio

processo de modernização. Entram em crise as grandes narrativas finalísticas, e a ciência deixa de ter a primazia

entre uma pluralidade de reivindicações heterogêneas de afirmação da “verdade” 7 .

6
Sobre as definições sociológicas de modernidade e pós-modernidade, e a emergência de uma cultura de consumo,
vide Mike FEATHERSTONE (1995).
7
Sobre o debate a respeito da transição pós-moderna em ciências sociais, vide Jean-François LYOTARD (1989);
Krishan KUMAR (1997); Scott LASH (1996); Zygmunt BAUMAN (1998); numa perspectiva marxista, vide
Frederic JAMESON (1996), e Perry ANDERSON (1999). Sobre a relevância deste debate e as principais posições
no debate sociológico, vide Luis Carlos FRIDMAN (2000). Sobre o impacto da transição pós-moderna nas
ciências sociais, vide a coletânea de Agnes HELLER et al. (1999).
8

Encontramo-nos hoje diante de profundas incertezas, que perpassam as esferas mais abrangentes

(econômica, político-jurídica e sócio-cultural) sobre as quais vai incidir o projeto da modernidade, e que podem ser

relacionadas com a crise do Estado providência; com o surgimento de novos movimentos sociais, cujas

identidades vão ser constituídas fora dos esquematismos de classe, cada vez mais heterogêneas; com a alteração

das relações e mesmo a relativização da distinção entre as esferas pública e privada; com o desenvolvimento de

amplos sistemas de informação e supervisão social; com a autonomia do mercado sobre critérios de controle

político e social, orientado pelo poderio militar concentrado nas mãos de uma única potência bélica.

Defensor da idéia de que vivemos de fato um momento de transição paradigmática, e

colocando-se na posição de um “pós-moderno de oposição”, para Boaventura de Sousa Santos o contrato social é a

grande narrativa em que se funda a obrigação política moderna, com base em três critérios sincrônicos de

inclusão/exclusão:

o primeiro é o que inclui apenas os indivíduos e suas associações e exclui a


natureza; o segundo é o critério da cidadania territorialmente fundada; o
terceiro é o que reconhece apenas os interesses exprimíveis na sociedade civil
como objeto do contrato, excluindo a vida privada, a intimidade e o espaço
doméstico. (SANTOS, 1999, p. 35)

Diacronicamente, o contrato social pode ser visto como um campo de lutas sobre os critérios e os

termos da exclusão e da inclusão, que vão permanentemente refazendo os termos do contrato. A idéia do contrato

social organiza a sociabilidade e a política nas sociedades modernas, com a criação de um paradigma sociopolítico

que produz de maneira normal, constante e consistente quatro bens públicos: legitimidade da governação,

bem-estar econômico e social, segurança e identidade coletiva. A gestão controlada das tensões e antinomias da

contratualização social é realizada mediante três pressupostos metacontratuais: um regime geral de valores (bem

comum, vontade geral); um sistema comum de medidas (que permite a definição das diferenças relevantes, cuja

concretização mais pura é o dinheiro); um espaço-tempo privilegiado (estatal e nacional). (SANTOS, 1999,

p.35/36)

Há mais de uma década, assiste-se a um período de grande turbulência no paradigma do contrato

social, em que o regime geral de valores parece não resistir à crescente fragmentação da sociedade, dividida em

múltiplos apartheids. A exaustão do paradigma moderno, pelo colapso e transformação das energias

emancipatórias em energias regulatórias, gera novos riscos e inseguranças, mas também oportunidades para a

inovação, a criatividade e as escolhas morais.

Enquanto que para Foucault (1999) coexistiriam, na sociedade moderna, dois grandes modos de

exercício de poder, o poder disciplinar, centrado nas ciências, e o poder jurídico, centrado no Estado e no direito,
9

hoje esses poderes coexistem com muitos outros, fragmentados e desorganizados. O tempo e o espaço neutros,

homogêneos e lineares do sistema comum de medidas entram em um período de questionamento, gerando uma

explosão da escala dos conflitos, uma situação de instabilidade sistêmica. O espaço nacional é convulsionado pela

importância crescente dos espaços global e local que com ele competem. A temporalidade política e burocrática do

Estado colide com o tempo instantâneo do ciberespaço e com o tempo glacial da degradação ecológica.

A crise da contratualização moderna se expressa também na predominância estrutural dos

processos de exclusão sobre os processos de inclusão, que se dá de duas formas: o pós-contratualismo e o

pré-contratualismo (SANTOS, 1999). O pós-contratualismo é um processo pelo qual grupos e interesses sociais

até agora incluídos no contrato social são dele excluídos sem qualquer perspectiva de regresso. O

pré-contratualismo consiste no bloqueamento do acesso à cidadania para grupos sociais que anteriormente se

consideravam candidatos a alcançá-la. Os que sofrem a exclusão, apesar de formalmente cidadãos, são de fato

excluídos da sociedade civil e lançados num verdadeiro estado de natureza.

O estado de natureza pós-moderno é caracterizado pela ansiedade permanente do trabalhador

assalariado, do desempregado em busca de trabalho, dos trabalhadores autônomos e dos trabalhadores

clandestinos. Ocorre o surgimento de uma subclasse de excluídos, constituída por grupos sociais em mobilidade

descendente estrutural e por grupos sociais para quem o trabalho deixou de ser uma expectativa realista. É a

chamada underclass, cujas características principais são: residência em espaços socialmente isolados das outras

classes; ausência de emprego de longa duração; famílias monoparentais chefiadas por mulheres; ausência de

qualificação ou de formação profissional; longos períodos de pobreza e de dependência da assistência social; busca

de alternativas de sobrevivência em atividades ilícitas, do tipo street crime; altas taxas de vitimização letal e

encarceramento8.

Ao contrário dos regimes fascistas dos anos 30/40, não se trata de um novo regime político, mas

de um regime social e civilizacional. As suas formas fundamentais são: 1. O fascismo do apartheid social

(segregação social através de uma cartografia urbana dividida em zonas selvagens e zonas civilizadas); 2. O

fascismo do Estado paralelo (duplo padrão da ação estatal nas “zonas selvagens” e nas “zonas civilizadas”); 3.

Fascismo paraestatal (usurpação de prerrogativas estatais de coerção e regulação), que se desdobra em fascismo

contratual (redução do contrato social ao contrato individual do consumo de produtos e serviços privatizados) e

fascismo territorial (territórios privatizados); 4. Fascismo populista (criação de dispositivos de identificação

8
Sobre a alternativa punitiva como forma de lidar com o contexto social contemporâneo de aumento da exclusão,
vide Loic WACQUANT, As Prisões da Miséria (2001)
10

simbólica com formas de consumo e estilos de vida fora do alcance da maioria da população); 5. Fascismo da

insegurança ( manipulação discricionária da insegurança dos grupos sociais vulnerabilizados, de modo a reduzir o

seu horizonte de expectativas); 6. Fascismo financeiro ("economia de cassino" dos mercados financeiros

globalizados). (SANTOS, 1999, p. 52-54)

Uma primeira fase de reconstrução do contrato social passaria pela neutralização da lógica de

exclusão atual, através da redescoberta democrática do trabalho (redistribuição global do estoque de trabalho

disponível, fixação internacional de direitos laborais mínimos, reconhecimento do polimorfismo do trabalho,

imposto global sobre movimentação financeira) e da transformação do Estado, através de desenhos institucionais

alternativos, em um elemento crucial de articulação e de coordenação de um espaço público não estatal composto

das diferentes organizações, interesses e fluxos que emergiram da desestatização da regulação social.

Trata-se de um contrato bastante diferente do da modernidade. É, antes de


mais, um contrato muito mais inclusivo porque deve abranger não apenas o
homem e os grupos sociais, mas também a natureza. Em segundo lugar, é mais
conflitual porque a inclusão se dá tanto por critérios de igualdade como por
critérios de diferença. Em terceiro lugar, sendo certo que o objetivo último do
contrato é reconstruir o espaço-tempo da deliberação democrática, este, ao
contrário do que sucedeu no contrato social moderno, não pode confinar-se ao
espaço-tempo nacional estatal e deve incluir igualmente os espaços-tempo
local, regional e global. Por último, o novo contrato não assenta em distinções
rígidas entre Estado e sociedade civil, entre economia, política e cultura, entre
público e privado. A deliberação democrática, enquanto exigência
cosmopolita, não tem sede própria, nem uma materialidade institucional
específica. (SANTOS, 1999, p. 60)

O reconhecimento de que nos situamos em uma nova fase do desenvolvimento do capitalismo, na

qual ficam evidentes os limites do projeto da modernidade, e a consciência da necessidade de uma mudança

paradigmática para a análise social, levam à retomada do questionamento do monopólio da produção do direito

pelo Estado, e ao reconhecimento da existência de uma pluralidade de ordens jurídicas não apenas nas sociedades

primitivas, como demonstravam os antropólogos, mas também nas sociedades complexas do novo século. A

recontextualização do direito, negada pela dogmática jurídica, é feita a partir do reconhecimento de que todos os

contextos onde se realizam práticas e discursos sociais são produtores de direito. A dominância do direito estatal

pressupõe o reconhecimento da sua não exclusividade e unicidade. O direito estatal vai atuar, tanto para sua

produção como para sua aplicação, negociando com os direitos dos restantes contextos, mesmo que essa

negociação seja feita algumas vezes de forma autoritária, pela tentativa de imposição coercitiva.

A identificação dessa "dispersão controlada" do fenômeno jurídico tem duas conseqüências

fundamentais. De um lado, o reconhecimento da relatividade do direito estatal implica na sua trivialização e

vulgarização, levando também à necessária vulgarização da dogmática jurídica. Por outro lado, das quatro formas
11

de direito correspondentes aos contextos estruturais das sociedades modernas (direito doméstico, direito da

produção, direito territorial e direito sistêmico), somente o direito territorial-estatal incorporou explicitamente

algumas reivindicações democráticas dos movimentos emancipatórios da modernidade. Assim, a compreensão

pluralista do direito abre caminho para o desocultamento do despotismo imperente nas relações de poder difusas

nos diferentes contextos da prática social, com a conseqüente abertura e democratização de todas as esferas de

produção do direito.

No âmbito de discussão dos mecanismos de resolução de conflitos, assiste-se ao surgimento de

um novo paradigma, empenhado em responder às debilidades do sistema judiciário e em encontrar novas formas

de administrar a justiça, articulado em torno da idéia de uma justiça restaurativa.

Conforme Pedroso, Trincão e Dias (2003, p.161/162),


A justiça restaurativa propõe um quadro de reflexão sobre os conflitos, os
crimes e as respostas aos crimes, mais do que uma teoria ou uma filosofia da
justiça. Está na origem de diversos programas, tais como mediação entre
vítimas e delinquentes, conferências familiares, comités de determinação de
penas. O conceito de justiça restaurativa é uma forma inovadora de responder
à criminalidade e aos conflitos. É uma forma geral de abordar o conflito, pois
promove uma nova aproximação ao crime e ao conflito, é uma resposta que
leva as vítimas, os delinquentes e a colectividade, a reparar, colectivamente, o
mal que foi causado, de um modo conforme à sua concepção de justiça.

Para estes autores, a justiça restaurativa não procura fazer diplomacia por

interposta pessoa, o objetivo é que as partes se encontrem e que sejam confrontadas com as

versões contraditórias do incidente. Ao defrontarem-se cara a cara, vítima e infrator podem

superar os mitos e estereótipos mútuos, desde que esse encontro ocorra com a orientação de um

facilitateur. O objetivo prioritário é o restabelecimento do diálogo, o secundário é a dissuasão.

O sucesso dos programas e dos processos de justiça restaurativa depende do

compromisso dos participantes com a reparação e da sua vontade de buscar este objetivo. A

justiça restaurativa pretende suscitar um diálogo sobre a melhor forma de resolver um conflito,

apelando à participação ativa das vítimas e dos agressores na busca de soluções. No entanto,

todos os operadores da justiça podem participar desse processo, cujos conceitos chave são a

mediação, negociação, regulação amigável, indenização e reparação. Buscam-se soluções

capazes de responder às necessidades das vítimas, de favorecer a reinserção do agressor na

comunidade e de refletir sobre as exigências da comunidade quanto à justiça.


12

A justiça restaurativa assemelha-se a uma terapia, tanto para a vítima como


para o delinquente. Nesta perspectiva, considera-se que a justiça depende da
realização de um sentimento de bem-estar psicológico e emocional. Enquanto
intervenção terapêutica, a terapia restaurativa pode ser invocada em qualquer
etapa do processo penal. Hoje em dia, os programas de justiça restaurativa
entram em cena antes da declaração de culpabilidade do delinquente, mas
também antes da pena ser pronunciada, e também enquanto os delinquentes
estão na prisão ou submetidos a uma medida de vigilância comunitária. Por
vezes, parecem constituir uma resposta a um conflito, outras têm sobretudo
um caráter de intervenção terapêutica, de acordo com a fase do processo. Os
objetivos destes programas diferem segundo o momento do processo penal em
que foram propostos (PEDROSO, TRINCÃO E DIAS, 2003, p. 165).

São vários os mecanismos de que se lança mão, na experiência comparada, para

a efetivação dos ideais de justiça restaurativa. A utilização dos princípios da oportunidade e do

consenso caracterizam a experiência anglo-saxônica, em que a ação penal está na

disponibilidade do autor, que pode desistir ou transigir com o arguido, tendo em conta os fins ou

interesses que pretende atingir ou defender. É um modelo tipicamente privatista do processo

penal, no qual adquire enorme relevo a negociação entre as partes. A verdade material serve

apenas como ponto de referência, como arma de negociação e não como objetivo para a

resolução do caso.

No pólo oposto situam-se os sistemas francês, belga e parcialmente o português,

avessos a qualquer negociação ou solução de consenso com o arguido. Na Alemanha, desde

1924 foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de arquivamento do processo,

mediante a verificação de certos requisitos. Na Itália, o CPP de 1988 introduziu vários

procedimentos especiais, com soluções de simplificação e também de consenso. Na Espanha,

foi prevista a possibilidade da acusação e da defesa pedirem ao juiz “sentença de

conformidade” com a acusação, no processo abreviado para crimes de menor gravidade.

Na Argentina, a informalização ou simplificação dos procedimentos penais foi

adotada através da Lei 24.825/99, incorporou ao Título II do Livro III do Código Procesal Penal

de la Nación o Capítulo IV, art. 431 bis, tratando do chamado juízo abreviado. Diante da

impossibilidade de julgar todos os delitos que chegam até o Judiciário, e do fato de que a
13

solução prática era a prescrição, se optou por substituir o princípio da verdade real pelo da

verdade consensuada, e a aplicação de uma pena passa a depender, em certos casos, de um

acordo entre o acusado e o Ministerio Fiscal. (ALVERO e RANUSCHIO, 2001)

Outra ferramenta fundamental é a medição penal. Na Inglaterra, em 1984 foi

criado o Mediation U.K., inspirado em experiências de mediação nos Estados Unidos, Canadá e

Austrália desde o final dos anos 70. Também a ONU, em resolução de 1985, aconselhava o

recurso a formas informais de resolução de litígios, tais como a mediação. Em 1985 foi criado

em Northampton, Inglaterra, um Adult Reparation Bureau, com o fim de avaliar se em cada

caso estavam reunidos requisitos como o tipo de delito, indícios de culpabilidade, confissão do

acusado, interesse da vítima na mediação e inexistência de interesse público na persecução

penal.

O balanço desta experiência demonstra que apenas 25% das vítimas que

passaram por um processo de mediação ficaram insatisfeitas com a mediação ou com a solução

encontrada e que 62% dizem ter ficado completamente satisfeitas. Cerca de 90% das vítimas e

dos acusados consideram que foram tratados com justiça e correção. Para a quase totalidade dos

participantes evitaram-se, assim, os traumas que o sistema penal tradicional provocaria

(PEDROSO, TRINCÃO E DIAS, 2003, p. 169).

Na França, a mediação penal foi introduzida em 1986, com o Instituto às Vítimas

e Mediação, que criou as estruturas indispensáveis à sua implementação. Em 1993 foi

consagrada legalmente a mediação como resposta judicial à pequena delinquência. Em janeiro

de 1993, foi institucionalizada a mediação como uma alternativa ao prosseguimento do

processo penal. Os seus objetivos consistem em atribuir ao autor do fato e à vítima um lugar no

interior do processo penal, organizando o seu encontro, responsabilizando subjetivamente o

autor pelos seus atos e com isso tentando prevenir reincidências e reparar de imediato o dano
14

moral ou material. A maioria dos assuntos tratados decorre da vida do bairro, são problemas de

vizinhança, casos de ofensas corporais e conflitos familiares.

O processo de mediação francês se inicia com a transmissão do assunto pelo

Ministério Público à instância de mediação, que propõe um encontro preliminar com as partes

em separado. O mediador, após ouvir as partes, vai contribuir para clarificar suas intenções,

precisar a sua posição sobre cada um dos pontos em conflito, identificar as suas necessidades e

prioridades na procura de uma solução. No final desta primeira etapa as partes assinam um

acordo para participar da mediação, momento fundamental para tomarem consciência da

importância do processo de mediação, sendo ressaltado o caráter voluntário, a sua

confidencialidade e neutralidade.

Durante a sessão de mediação, o mediador deve levar as partes a questionarem

quais as razões da prática do ato, mais do que a centrarem-se na compensação do prejuízo, que

será o resultado da construção deste espaço de diálogo. A última fase consiste na execução do

acordo, ou seja no cumprimento dos compromissos estabelecidos no acordo, e o papel do

mediador não termina com a assinatura do mesmo, continuando até o seu cumprimento integral

(BONAFÉ-SCHMITT, 1999, p. 76/78)

Na Espanha, o projeto de mediação com adultos teve início em Valência, onde

desde 1985 funciona a Officina de Atención a la Víctima (OAV). Nos casos submetidos à

mediação, o autor tem de ser primário e reconhecer os fatos de que é acusado. Após a

verificação desses pressupostos, o juiz procede a uma avaliação informal, comunica à OAV os

dados da vítima, do acusado e envia uma cópia do relatório preliminar da polícia. O mediador

realiza, então entrevistas com as partes. O acusado recebe uma carta do tribunal referindo que o

assunto foi encaminhado para a OAV e que um acordo com a vítima será uma alternativa a uma

eventual sanção penal. O mediador inteira-se de quais são os interesses da vítima, econômicos
15

ou morais, assim como do que o acusado tem para oferecer. Celebra-se então o acordo entre

autor e vítima (PEDROSO, TRINCÃO E DIAS, 2003, p.181).

Os exemplos apresentados, escolhidos aleatoriamente, permitem afirmar que,

por toda parte, experiências com um modelo alternativo à justiça criminal tem sido realizadas,

com resultados que, se não podem ser considerados plenamente satisfatórios, ao menos indicam

os caminhos possíveis para além da punição, com a reparação do mal causado pelo delito e a sua

prevenção.

III. A informalização da justiça penal no Brasil: limites e possibilidades de avanço

Desde que foram criados, pela Lei 9.099/95, os Juizados Especiais Criminais (JECrim) têm

suscitado um importante debate sobre a adequação dos procedimentos informalizantes para o tratamento dos

delitos de sua competência. As principais críticas situam-se no campo do chamado Garantismo Penal9, que

identificam um déficit de garantias na aplicação de penas por meio da transação penal, assim como uma

neocriminalização dos chamados delitos de menor potencial ofensivo.

Uma outra ordem de questões é levantada por representantes do movimento de defesa das

mulheres contra a violência doméstica, que alegam que os JECrim, privatizando o conflito e banalizando a sua

resolução através da aplicação de penas inócuas como o pagamento de cestas básicas, não contribuem para o

equacionamento deste importante problema social10. Corroboram as críticas apontadas as evidências de um alto

índice de insatisfação por parte das vítimas encaminhadas aos JECrim, assim como o desconforto dos operadores

do direito que neles atuam.

Embora admitindo a pertinência de algumas das críticas apontadas, uma vez que tanto a Lei

9.099/95 quanto o funcionamento efetivo dos JECrim deixam a desejar tanto no quesito garantias quanto na

eficácia concreta para a resolução de conflitos como os que eclodem no ambiente doméstico, o fato é que a

9
Para uma abordagem garantista crítica dos Juizados, vide Aury LOPES JR., Justiça Negociada: Utilitarismo
Processual e Eficiência Antigarantista (2002) e Salo de CARVALHO, Considerações sobre as Incongruências da
Justiça Penal Consensual: retórica garantista, prática abolicionista (2002). Para uma tentativa de
compatibilização dos ideais garantistas com a informalização da justiça penal, vide Luiz Antônio Bogo CHIES, É
Possível se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratégia? (2002).
10
Neste sentido o posicionamento de, Carmen Hein de CAMPOS, Justiça consensual e violência
doméstica (2002).
16

introdução da proposta informalizante na Constituição e sua implementação através da Lei 9.099/95 constituíram

um marco da maior importância para a construção de um novo paradigma de tratamento e resolução de conflitos na

sociedade brasileira.

É preciso considerar que, à época de sua aprovação, talvez não houvesse de fato a possibilidade

de um avanço maior, em virtude da desconfiança do mundo jurídico frente a este tipo de inovações, assim como da

falta de experiências empíricas que pudessem se constituir em referência para a formatação legislativa do modelo a

ser adotado.

Por outro lado, como já foi apontado em outro lugar (AZEVEDO, 2002), boa parte dos

problemas enfrentados nos JECCrim deve-se à falta de preparo e engajamento dos operadores do direito,

especialmente juízes e promotores, para as novas funções que deles são exigidas. É o caso, por exemplo, da

atuação do juiz como conciliador, nem sempre assumida de fato, ou da necessidade do promotor, antes do

oferecimento da proposta de transação, avaliar da possibilidade de arquivamento pela falta dos requisitos mínimos

necessários ao prossegimento da ação penal, coisa que dificilmente acontece.

Hoje, quase dez anos depois, os percalços e dificuldades encontrados já permitem, no entanto,

avançar no sentido do seu aperfeiçoamento. É isso que nos propomos a fazer a seguir, não em relação a todas as

questões relacionadas com os JECrim, mas especificamente no tocante ao processo de elaboração dos Termos

Circunstanciados e na reavaliação e ampliação do espaço de construção do diálogo no interior dessas instâncias.

Após a promulgação da Constituição de 1988, o Presidente do Tribunal de Alçada Criminal de

São Paulo, Juiz Manoel Veiga de Carvalho, constituiu grupo de trabalho para a elaboração de Anteprojeto de lei

tratando da criação de Juizados Especiais Criminais. Depois de debater as propostas com a OAB-SP, e com

representantes de juízes, Ministério Público, delegados de polícia, procuradores do Estado, defensores públicos,

professores e estudantes de direito, o Anteprojeto foi concluído e apresentado ao Deputado Federal Michel Temer,

que acolheu a proposta e protocolou-a na Câmara dos Deputados, transformando-a no Projeto de Lei 1.480/89.

No projeto, foram consideradas infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e

os crimes a que a lei cominasse pena máxima não superior a um ano, exceto nos casos em que a lei estabelecesse

procedimento especial, concepção que vai prevalecer no texto final da Lei 9.099/95, e que depois vai ser alterada

com a ampliação da ambrangência do conceito de delito de menor potencial ofensivo introduzida pela Lei nº

10.259/2001, para abranger todos os delitos com apenamento máximo cominado não superior a dois anos.

Sobre os delitos de competência dos Juizados, cabe aqui destacar que foi feita pelo legislador

uma opção pela simplificação, com a adoção do critério do tamanho da pena, não sendo considerada a pertinência
17

ou não da adoção de medidas informalizantes para delitos ou contravenções de natureza absolutamente distinta.

Caberia aqui discutir, por exemplo, por que não colocar o delito de furto, em que não há violência contra a pessoa,

no âmbito das medidas informalizantes, buscando o acordo do autor do fato com a vítima ou a transação penal. O

mesmo poderia ser proposto para os pequenos vendedores de drogas ilícitas, que hoje são tratados como grandes

traficantes, submetidos ao tratamento de “criminosos hediondos”, contribuindo assim para a superlotação

carcerária e o ingresso em uma carreira criminosa 11. Não interessaria nestes casos ao Estado e à sociedade uma

negociação em torno da pena, capaz de evitar a estigmatização e prisionização hoje reinantes e de investir na

desvinculação destes indivíduos das alternativas ilícitas de sobrevivência?

Por outro lado, a criação desses mecanismos informalizantes não deve servir como obstáculo ao

debate sobre a necessária descriminalização de uma série de crimes e contravenções, que não deveriam constar do

rol de condutas submetidas ao controle penal. De qualquer forma, o encaminhamento para os Juizados trás

consequências despenalizantes, como tem se verificado no caso do delito de porte de entorpecentes para consumo

pessoal, que com a Lei 10.259/2001 passou a ser de competência dos Juizados Especiais.

O art. 69 da Lei 9.099/95 estabeleceu a necessidade de lavratura do termo circunstanciado pela

autoridade policial para posterior encaminhamento ao Juizado, abolindo a necessidade do inquérito policial para os

delitos de menor potencial ofensivo. O estudo empírico do funcionamento dos Juizados Especiais

Criminais revela que o fim do inquérito policial garantiu às vítimas o acesso ao judiciário, que antes lhes era

negado (AZEVEDO, 2000). Por outro lado, a divisão de funções entre Polícia Militar e Polícia Civil acabou por

gerar efeitos negativos do ponto de vista da agilidade dos procedimentos de encaminhamento do fato aos Juizados,

dificultando o rápido equacionamento de conflitos que na grande maioria dos casos decorrem de relações sociais

de proximidade (vizinhança, conjugal, etc.).

A solução encontrada em alguns estados, foi a orientação adotada pelas Polícias Militares no

sentido de elaborarem o termo circunstanciado, sem a necessidade de divisão do ciclo policial com a Polícia Civil.

Tal iniciativa foi tomada com base na interpretação extensiva da expressão “autoridade policial”, utilizada no

parágrafo único do art. 61 da Lei 9.099/95 para referir a competência para a lavratura do Termo, corroborada pelo

STJ no julgamento do habeas-corpus nº 7.199/PR:

Nos processos de prática de infração penal de menor potencial ofensivo, a


providência prevista no art. 69, da Lei nº 9.099/95, é da competência da
autoridade policial, não consubstanciando, todavia, ilegalidade a
circunstância de utilizar o Estado o contingente da Polícia Militar, em face da
deficiência dos quadros da Polícia Civil.

11
Para uma análise da utilização de mecanismos alternativos para o tratamento de usuários e pequenos traficantes
de drogas, vide James L. NOLAN, Reinventing Justice – The American Drug Court Movement (2001).
18

Com base na experiência realizada no estado do Rio Grande do Sul, a partir de Portaria da

Secretaria Estadual de Justiça e Segurança datada de novembro de 2000, é possível afirmar que, em que pese

algumas dificuldades decorrentes do processo de adaptação às novas atribuições, a elaboração dos termos

circunstanciados pela Polícia Militar contribui para atingir os objetivos de tratamento célere e eficaz à

conflitualidade social cotidiana, aproximando os policiais da comunidade, alterando a forma de relacionamento da

polícia com os cidadãos, contribuindo enfim para a constituição de uma polícia de proximidade, mais apta a lidar

com os problemas de uma sociedade complexa, multicultural e democrática 12.

A questão, no entanto, dos limites do termo circunstanciado para dar início a um procedimento

nos Juizados, ainda merece uma maior reflexão. A experiência comparada indica que poderiam ser alcançados

resultados mais efetivos se, além da pura e simples denúncia da vítima, fossem também coletados outros indícios

de culpabilidade, para dar início ao procedimento de resolução do conflito por meio dos Juizados Especiais

Criminais.

O art. 72 da Lei 9.099/95 previu a necessidade do juiz esclarecer as partes sobre a possibilidade

de composição dos danos e de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. O art. 73 estabeleceu que a

conciliação deveria ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação, recrutado preferencialmente

entre bacharéis em Direito. Aqui tanto as previsões legais quanto o funcionamento concreto dos Juizados nos

permitem afirmar que a Lei 9.099/95 não foi capaz de criar espaços efetivos de mediação de conflitos, de

aproximação e diálogo entre as partes. A falta de previsões mais específicas quanto aos procedimentos de

conciliação, restritas à composição do dano, demonstra que não houve de fato a abertura necessária para novas

formas de tratamento do conflito, levando na prática a situações de insatisfação justificada da vítima pela promessa

não cumprida de consideração dos seus interesses no âmbito dos JECrim.

A timidez das previsões legais, além de não constituir de fato um espaço de mediação, acaba

contribuindo para a desconsideração, por parte dos operadores do direito, das percepções e necessidades das

partes, em nome de uma celeridade que em nada contribui para a efetiva resolução dos conflitos. Na prática, o

resultado é o predomínio do arquivamento por desistência da vítima e da transação penal desprovida do exame

prévio da viabilidade da ação penal, o que na maioria das vezes em nada contribui para a efetiva pacificação social.

A partir de uma compreensão de que é este o principal limite dos procedimentos previstos pela

Lei 9.099/95, conclui-se que o resgate das perspectivas inovadoras e emancipatórias do paradigma emergente

12
Para uma análise da experiência da Brigada Militar gaúcha na elaboração do TC, vide Helena BEILFUSS, O
Termo Circunstanciado na Brigada Militar (2003).
19

passa, obrigatoriamente, por aprofundar o processo de informalização da justiça penal, com a adoção da figura do

mediador, com capacitação para o tratamento de conflitos interpessoais. O encaminhamento do caso para uma

efetiva mediação poderia passar pelo crivo dos operadores do direito, tanto pelos representantes legais das partes

em conflito quanto pelo Ministério Público, no sentido de aferir da pertinência do procedimento quanto ao tipo de

delito, interesse da vítima e do acusado, indícios de culpabilidade, etc. A efetivação mesma do acordo, no entanto,

necessita da atuação de profissionais habilitados, não premidos pelos critérios burocráticos de celeridade e pelas

noções tradicionais da justiça adjudicatória.

Mesmo diante da restrição imposta pela falta de uma previsão legal adequada, experiências de

mediação de conflitos envolvendo delitos de menor potencial ofensivo vêm ocorrendo em diversos pontos do país.

O Programa “Justiça Cidadã”, implantado em 2001 pela Prefeitura do Recife, recentemente premiado pela

Fundação Getúlio Vargas, conta com núcleos descentralizados de assistência judiciária gratuita instalados em

bairros carentes da cidade. Nesses locais, a população dispõe de advogados, estagiários de Direito, assistentes

sociais e psicólogos, que no caso de situações envolvendo delitos de menor potencial ofensivo procuram

estabelecer um diálogo preliminar entre as partes, na tentativa de obtenção de um acordo prévio à audiência nos

Juizados. O mesmo trabalho vem sendo desenvolvido pelos estagiários do Grupo de Estudos e Intervenção em

Matéria Penal (GEIP), vinculado ao Serviço de Assessoria Jurídica Gratuita da UFRGS.

A idéia de uma justiça restaurativa aplica-se a práticas de resolução de conflitos baseadas em

valores que enfatizam a importância de encontrar soluções para um mais ativo envolvimento das partes no

processo, a fim de decidirem a melhor forma de abordar as consequências do delito, bem como as suas

repercussões futuras. Práticas que encorajam a colaboração e a reintegração, mais do que a coerção e o isolamento,

envolvendo a reparação do crime, programas de intervenção junto às vítimas, conferências familiares em grupo,

mediação entre as vítimas e os agentes do delito, entre outras medidas. Denunciar os limites da experiência dos

JECrim, de um ponto de vista dos direitos e garantias fundamentais, não pode significar a renúncia à busca do seu

aperfeiçoamento e de novas alternativas que promovam o acesso ao direito e à justiça, aproximando os

mecanismos de resolução de conflitos da realidade social contemporânea.

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