EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ITAPORÃ/MS.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, brasileiro, XXXXX,

XXXXXXXXX, portador da cédula de identidade RG nº
XXXXXXXXXX SSP/xx, inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXXXXXXXXX,
residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXXXXXX, ap. XX,
bairro XXXXXXXXXX, CEP XXXXXXXXXXXXX, na cidade de
Itaporã/MS, E-MAIL: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vêm, por seus
advogados (DOC.01), com fundamento nos artigos 4º, I, 273,
282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de

antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional

em face do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, representado pela

Procuradoria-Geral, pelos motivos de fato e de direito a
seguir expostos:

I – DOS FATOS
O Autor é proprietário/locatário de um imóvel localizado
Rua xxxxxxxxxxxxxxxxx, nº xxxxxxxxxxxxx, bairro xxxxx, CEP
79.890-000, nesta cidade de Itaporã/MS, sendo, nessa
conformidade, responsável pelas despesas do imóvel, dentre
as quais se incluem as contas de energia elétrica da
unidade consumidora n. xxxxxxxxxxxxxx.

Desse modo, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS

incidente sobre a energia elétrica, o Autor constatou que o
Estado de São Paulo está exigindo o tributo sobre base de
cálculo superior àquela legal e constitucionalmente
prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão
somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica),
mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de
transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente
da rede básica de transmissão (as chamadas,
respectivamente, TUST/TUSD).
Assim é que, na forma das razões de fato e de direito a
seguir aduzidas, o Autor pretende ver declarada a
inexistência de relação jurídico-tributária que os obrigue
a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e
distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo,
portanto, aos valores pagos a título de efetivo
fornecimento e consumo de energia elétrica, com a
consequente repetição do inédito do ICMS indevidamente
recolhido nos últimos cinco anos.

II – BREVES ESCLARECIMENTOS OPERACIONAIS SOBRE A TUST E

TUSD

Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação,

convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao
sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia

elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do
Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, que é a pessoa
jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a
exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da

ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de
transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes
de concessões de serviços públicos de energia elétrica,
devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras
palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores,
subestações de transmissão e outros equipamentos que operam
em tensões médias, altas e extra altas. Para que fique
inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração
abaixo, o que é a rede de transmissão básica:

Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo

ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários
e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema,
conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução
ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se

segue, as condições gerais para contratação
do acesso, compreendo o uso e a conexão,
 aos sistemas de transmissão de energia
elétrica.
Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à
contratação do acesso aos sistemas de
transmissão pelos concessionários,
permissionários e autorizados de serviços
de energia elétrica, bem como pelos
consumidores de que tratam os arts. 15 e 16
da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e
aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei
nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com
redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de
maio de 1998.”
Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário
remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL
nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que

utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia
elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede
básica, ou mesmo os consumidores cativos, que paga a tarifa
em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto

por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e
demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que
operam em tensões baixas, de propriedade das
distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua
utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá
mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de
distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante
contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos
os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante
segue organograma que facilitará a visualização:
Da análise do diagrama acima, verifica-se que o
fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas
formas, através do mercado cativo, disponível a todos os
cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais
no mercado livre.
No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é
definido após minuciosa análise da agência reguladora
responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos
estão incluídos no cálculo, tais como investimentos,
encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc.
Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta
paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de
energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem

negociar a aquisição de energia elétrica livremente com
quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando
preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As
negociações neste caso são firmadas através de contratos
bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem

carga igual ou superior a 3.000kW, na forma disposta pela
Lei 9.074/19951, a remuneração da TUSD/TUST pode ocorrer
tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do
energético, quanto mediante a celebração de contrato
próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa

ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da
mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a
TUST repassada ao Autor – muito embora sem a devida
descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em razão da
utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve

ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico
tributária que obrigue o Autor ao recolhimento do ICMS
sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de
transmissão e distribuição.

III– DO DIREITO
III.I - DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS
PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se

referem à suposta responsabilidade do Autor pelo
recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da
conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de
energia elétrica em sua propriedade.

A par de suas características próprias, para fins jurídico-

tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como
mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na
dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a
energia deve ser assim considerada porque “é objeto de
comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no
mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,
"b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT]” 2.

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS,

a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o
previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal,
tão somente as operações relativas à circulação de
mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da
referida Lei Complementar, conforme abaixo:

“Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de
mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentação e bebidas em bares,
restaurantes e estabelecimentos similares;
(...).” (grifou-se)

Porém, em decorrência das suas especificidades e

características, a energia elétrica encontra-se em
permanente circulação nos fios de transmissão da
concessionária, sendo que ela somente será individualizada,
ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no
momento em que for utilizada, pois, até então, consiste
numa massa única de energia passível de utilização por
qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode

ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor,
não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso
I da Lei Complementar nº 87/96:

“Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto

no momento:
I - da saída de mercadoria de
estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo
titular”. (grifou-se)
Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se
que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da
efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se
perfaz com a “entrada” da energia na sua propriedade.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL

comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº
414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o
momento em que ocorre a transferência da mercadoria
(energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do

sistema elétrico da distribuidora com a
unidade consumidora e situa-se no limite da
via pública com a propriedade onde esteja
localizada a unidade consumidora, exceto
quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas

as providências com vistas a viabilizar o
fornecimento, operar e manter o seu sistema
elétrico até o ponto de entrega,
caracterizado como o limite de sua
responsabilidade, observadas as condições
estabelecidas na legislação e regulamentos
aplicáveis.”.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor,

razão pela qual a energia só será individualizada ao
consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à
cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o
sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que
passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da
empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a

transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer
incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela
legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei
Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o
princípio constitucional da reserva legal previsto no art.
150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o
estabeleça.

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política

Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto
de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de
inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei
Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo
do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no
fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da

exação estadual sobre operações claramente diversas
daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador,
até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a
inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões
específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º),
restou evidente que, até o presente momento, não existe a
autorização para tal incidência, resultando no
reconhecimento indubitável sobre a improcedência da
cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos

Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente
aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas
a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei
Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a
incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD
poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito

Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e
compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se
manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido
pelos Autor, como se infere das seguintes ementas:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA
DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO
MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como
fato gerador a circulação da mercadoria, e
não do serviço de transporte de transmissão
e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ.
Dentre os precedentes mais recentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
24/08/2012. (...)
4. Agravo regimental não provido.”5

***
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como
fato gerador a circulação da mercadoria, e
não do serviço de transporte de transmissão
e distribuição de energia elétrica. Desse
modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no
sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica - 6 TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS . (...)”6

***

“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO

REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA
DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO
DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -
PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de
Justiça no sentido de que não incide ICMS
sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o
fato gerador do imposto é a saída da
mercadoria, ou seja, no momento em que a
energia elétrica é efetivamente consumida
pelo contribuinte, circunstância não
consolidada na fase de distribuição e
transmissão. Incidência da Súmula 166 do
STJ. Precedentes jurisprudenciais.
2. Agravo regimental não provido.”7

***

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE
MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA
TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO
OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES -
SÚMULA 83/STJ .
 1. Inexiste previsão legal para a
incidência de ICMS sobre o serviço de
"transporte de energia elétrica",
denominado no Estado de Minas Gerais de
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica). 2. "Embora equiparadas às
operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato
gerador do ICMS ocorre apenas no momento em
que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo
efetivamente consumida. Não se cogita
acerca de tributação das operações
anteriores, quais sejam, as de produção e
distribuição da energia, porquanto estas
representam meios necessários à prestação
desse serviço público." (AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007,
p. 283).
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como
fato gerador a circulação da "mercadoria",
e não do "serviço de transporte" de
transmissão e distribuição de energia
elétrica. Assim sendo, no "transporte de
energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ,
que determina não constituir "fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte".
8 Agravo regimental improvido.” (grifou-
se)8

Igual entendimento já possui este Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo conforme se depreende da seguinte
ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Existência de

omissão, contradição ou obscuridade Efeitos
infringentes ao julgado. ICMS ENERGIA
ELÉTRICA. Postulação, pelo consumidor, de
demanda objetivando a declaração
ilegalidade da incidência de do ICMS sobre
a tarifa de uso do sistema de distribuição
(TUSD). Reconhecimento da ilegitimidade
ativa ad causam que deve ser afastada.
Entendimento acerca da legitimidade ativa
do contribuinte de fato que já foi
 consolidado pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça, sob regime do art. 543-C do CPC
(recursos repetitivos) - Ademais, quanto ao
mérito propriamente dito, já foi
esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça que o ICMS sobre energia
elétrica tem como fato gerador circulação
da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica Inteligência da Súmula 166
do STJ - Entendimento no sentido de que não
fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica). Embargos acolhidos para afastar
a extinção do processo, sem resolução do
mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad
causam e, no mérito, dar provimento ao
recurso de apelação, concedendo-se a
segurança.” (grifou-se)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de

TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do
uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se
que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica
e quando esta circular juridicamente na condição de
mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de

exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia
elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da
sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art.
543-C do Código de Processo Civil, que “a só formalização
desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de
energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.

Bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da

energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como
se vê da seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA
SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA
DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE
UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a
partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª
Turma, Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS
não é imposto incidente sobre tráfico
jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de
contratos", razão pela qual, no que se
refere à contratação de demanda de potência
elétrica, "a só formalização desse tipo de
contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se,
assim, que "o ICMS deve incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo
que "não há hipótese de incidência do ICMS
sobre o valor do contrato referente à
garantia de demanda reservada de potência".
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial,
também é certo afirmar, a contrario sensu,
que há hipótese de incidência de ICMS sobre
a demanda de potência elétrica efetivamente
utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de
ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o
efetivo consumo de energia), o valor da
tarifa a ser levado em conta é o
correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda
medida, segundo os métodos de medição a que
se refere o art. 2º, XII, da Resolução
ANEEL 456/2000, independentemente de ser
ela menor, igual ou maior que a demanda
contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em
parte, para reconhecer indevida a
incidência do ICMS sobre o valor
correspondente à demanda de potência
elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido.
Acórdão sujeito ao 11 regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08.”11
(grifou- se)
Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos
repetitivos, há posição jurisprudencial superior
consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no
presente caso se discute, de forma idêntica à discussão
relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não
incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao
efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à
viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a
extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos
decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ,

também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e
consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre
valores que não decorram da circulação jurídica de
mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente
dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o
fato gerador do ICMS, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO

ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA
MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.
SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO
ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM
LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos de uma mesma
empresa, por si, não se subsume à hipótese
de incidência do ICMS, porquanto, para a
ocorrência do fato imponível é
imprescindível a circulação jurídica da
mercadoria com a transferência da
propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-
055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010
EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-
157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009
EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do
STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg
no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no
 Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp
809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp
919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe
07/08/2008)
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as
operações mercantis encontra-se insculpida
na Constituição Federal de 1988, in verbis:
‘Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...) II - operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no
exterior;’.
4. A circulação de mercadorias versada no
dispositivo constitucional refere-se à
circulação jurídica, que pressupõe efetivo
ato de mercancia, para o qual concorrem a
finalidade de obtenção de lucro e a
transferência de titularidade.
5. ‘Este tributo, como vemos, incide sobre
a realização de operações relativas à
circulação de mercadorias. A lei que
veicular sua hipótese de incidência só será
válida se descrever uma operação relativa à
circulação de mercadorias. É bom
esclarecermos, desde logo, que tal
circulação só pode ser jurídica (e não
meramente física). A circulação jurídica
pressupõe a transferência (de uma pessoa
para outra) da posse ou da propriedade da
mercadoria. Sem mudança de titularidade da
mercadoria, não há falar em tributação por
meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir
sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis,
dos produtores originários aos consumidores
finais.’ (Roque Antonio Carrazza, in ICMS,
10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
(...)
 8. Recurso especial provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/2008.” (grifou-se)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes

específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que,
por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a
circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização
para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-
se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança
debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de
incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição pagos pelo Autor, notadamente a título de TUST
e TUSD.

IV – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui

aduzido, o Autor requer a repetição de indébito dos
pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de
ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão
apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da
liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior

Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº
1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que
os comprovantes de pagamento no caso de repetição de
indébito, não são necessários para conhecimento do direito
do autor. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE

INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA –
MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE DE
APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE
PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO
"QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA.

De acordo com a jurisprudência pacífica do

STJ, em ação de repetição de indébito, no
Município de Londrina, os documentos
indispensáveis mencionados pelo art. 283 do
CPC são aqueles hábeis a comprovar a
legitimidade ativa ad causam do
contribuinte que arcou com o pagamento
indevido da exação. Dessa forma, conclui-se
desnecessária, para fins de reconhecer o
direito alegado pelo autor, a juntada de
todos os comprovantes de recolhimento do
tributo, providência que deverá ser levada
 a termo, quando da apuração do montante que
se pretende restituir, em sede de
liquidação do título executivo judicial.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução 14 STJ 08/08.” (grifou-
se)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pelo

Autor, não se faz necessária no presente momento a juntada
de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos
últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento
oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

V – DOS PRESSUPOSTOS PARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA

TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a

antecipação dos efeitos da tutela prescinde da presença de
dois requisitos: (i) verossimilhança das alegações autorais
e (ii) fundado e justificável receio de lesão grave ou de
difícil reparação.

A prova inequívoca da verossimilhança das alegações

autorais, in casu, recai sobre a indiscutível ilegalidade e
inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a
TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na
jurisprudência pacífica firmada pelo Eg. Superior Tribunal
de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário

não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos
abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos
contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o
texto constitucional.

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das

cobranças indevidas.

Afinal, do contrário, estar-se-á obrigando o Autor a

permanecer recolhendo aos cofres públicos valores que, já
se pode prever desde logo, serão tidos por absolutamente
indevidos ao término do litígio, de modo que, no curso da
instrução, haverá o acumulo de créditos tributários de
grande monta e que terão que ser recuperados por meio da
via tortuosa dos precatórios estaduais, que, aliás,
notoriamente não estão sendo pagos pontualmente.

Portanto, tem-se aí o receio de dano de difícil reparação.

Da congregação desses dois elementos, exsurge a real

necessidade de se antecipar, liminar e parcialmente, os
efeitos da tutela jurisdicional pretendida, na forma
autorizada pelo art. 273, do CPC.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito

tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-
se ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre
valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de

tutela.

VI – DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o Autor:

(a) Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela

para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes
o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD);

(b) No caso de deferimento do pedido do item “a)”

seja determinada a intimação da ENERGISA -
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, para dar cumprimento
à decisão proferida neste processo, se abstendo de
inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS
incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz
corresponda Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD), descriminando-se, na
cobrança, esse montante;

(c) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a

medida postulada no item ‘a’, para que seja declarada
a inexistência de relação jurídico-tributária entre o
Autor e o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS
incidente sobre os encargos de transmissão e conexão
na entrada de energia elétrica, especialmente as
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do
referido tributo, em tais operações, como sendo,
unicamente, o montante relativo à energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente,
impedindo-se a imposição, por parte do Estado Réu, de
quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua
cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções
fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de
regularidade fiscal dos Autores e a inclusão de seu
nome em cadastros estaduais de inadimplência; e,
SUCESSIVAMENTE;
 (d) Em razão do acolhimento do pedido principal, seja
o Autor restituído de todos os valores indevidamente
recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao
ajuizamento desta ação, acrescidos de correção
monetária e juros legais, a contar da citação;

(e) Requer ainda ao Autor à concessão dos benefícios

da Justiça gratuita, haja visto que não possui
condições de arcar com as despesas processuais, sem
prejuízo do próprio sustento, nos termos do art. 4º,
da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, conforme
declaração de hipossuficiência em anexo;

(f) Seja condenado o Estado Réu ao pagamento das

custas e dos honorários advocatícios;

Atribuindo-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil

reais), o Autor protesta pela produção de todos os meios de
provas admitidos, em especial documental suplementar e
pericial.

Por fim, requer que as intimações pertinentes ao presente

processo sejam feitas, exclusivamente, em nome dos
advogados Alessandro Magno Lima de Albuquerque, OAB/MS
10.548b, sob pena de nulidade.

Em atenção ao que dispõe o art. 39, do CPC, informa o Autor

que poderá receber intimações no escritório dos advogados
que subscrevem a presente, localizado na Avenida Stefano
Gonela, n. 61, Centro, Itaporã (MS), CEP 79.890-000.

Nestes termos, pede deferimento.

Itaporã, MS, 10 de agosto de 2.016.

ALESSANDRO MAGNO LIMA DE ALBUQUERQUE PEDRO HENRIQUE DE DEUS

MOREIRA OAB/MS n. 10.548-b OAB/MS n. 19.238

ANA PAULA MONTEIRO ORTEGA

OAB/MS n. 17.649-b

Súmula 166/STJ - 26/10/2015. Tributário. ICMS.

Deslocamento. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Fato
gerador não caracterizado. Dec.-lei 406/68, arts. 1º, I, §§
2º e 6º e 6º, § 2º. CF/88, art. 155, II.

«Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento

de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte.»

RODAPÉ:
1 Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que
3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de
energia elétrica.
2 Ação Rescisória nº 1.607/MS, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
30.03.2006.
3 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; (...)”
4 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...)”
5 AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma – STJ, DJ de
14/02/2013.
6 AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma – STJ,
DJ de 24/08/2012.
7 AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013.
8 AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
04/03/2011.
9 Embargos de declaração no processo nº 9106638262008826000050003 – Rel.: Oscild de Lima
Júnior – 11ª Câmara de Direito Público – j. 25.02.2014.
10 “Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica
questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.
(...)
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos
representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de
Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo
do Superior Tribunal de Justiça.
(...)
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais
sobrestados na origem:
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a
orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão
recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.
(...)”
11 REsp 960476/SC, Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção – STJ, DJ de 13/05/2009.
12 “Súmula 166 – NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA
DE UM PARA O OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.”