PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA BAHIA

GABINETE DO PROCURADOR GERAL

PROCESSO Nº 0300110559350/PGE2011511768-0
SECRETARIA DA SAUDE DO ESTADO DA BAHIA
CONSULTA
RETENÇÃO DE FATURAS EM FACE DE AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DE
REGULARIDADE FISCAL
PARECER PGE-PAE-AGR -29 /2012

PAGAMENTO. RETENÇÃO DE FATURAS. É

legítima a retenção de créditos pelo Contratante, na
hipótese de não comprovar o Contratado o
cumprimento total ou parcial de obrigações contratuais
quando da apresentação da fatura, devendo tal retenção
ser proporcional ao descumprimento e vinculada ao
adimplemento da contraprestação nos prazos
estipulados. Inteligência do inciso XVI do artigo 126 da
Lei nº 9 433/05.

Em razão de consulta formulada pela Secretariada Saúde, através de sua

Diretoria de Licitações e Contratos, sobre a medida a ser adotada pelo órgão em face de
situação que caracteriza pendências de empresa mencionada nos autos, relativa a
obrigações contratuais, fora emitido o Parecer PA-NLC-MVD-797/2011, contrariado
parcialmente pela i. Procuradora Assistente mas acolhido sem ressalvas pela i. Titular
da Procuradoria Administrativa.

Ao responder a consulta acerca de retenção de valores em razão do bloqueio

judicial de contas da empresa Sena Segurança Inteligente e Transporte de Valores,
avança a i. Procuradora em matéria não suscitada na consulta e, adotando entendimento
dissonante com o que vem prevalecendo no âmbito da PGE,segundo anuncia, (embora
não aponte que orientações contraria) mas na esteira de inúmeros julgados, pôs-se em
desacordo com a retenção de faturas pelo Estado, em face de pendencias do contratado
perante o fisco municipal, estadual e federal.
 Lançando considerações sobre o tema conclui pela ilicitude da ação
voltada a compelir o contratado ao pagamento de tributos quando há meios próprios de
fazê-lo, legalmente previstos, com a regulamentação de procedimento e exercício de
ampla defesa e do contraditório, para que a Fazenda Pública das três esferas de governo
cobre o que lhes é devido.

Considera ilegítima a retenção de faturas de serviços efetivamente

realizados, dos quais a Administração se beneficiou, e que por isso mesmo foram
devidamente atestados.

Para dar suporte às suas conclusões trouxe à colação lições extraídas da

doutrina e da jurisprudência, que consideram violação dos princípios da moralidade
administrativa e da legalidade tal exigência pelos órgãos públicos.

Contrariando tais assertivas a i. Procuradora Assistente pondera que

ampara tal constrição o artigo 126, inciso XVI da Lei nº 9433/05, e os contratos
celebrados, ao estabelecer a obrigação do contratado manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de
liberação de faturas e como condição de pagamento,os documentos necessários.

Com efeito, diz a i. Procuradora “ tal condição, qual seja de liberação do

pagamento somente após a comprovação das obrigações contratuais, inclusive as
trabalhistas e previdenciárias, restou convencionada pelas partes em contrato, nos
exatos termos da Lei Estadual de Licitações e Contratos”.

Acrescenta a i. Procuradora Assistente que “apesar da reformulação da

súmula 331 do TST, os entes públicos continuam respondendo subsidiariamente quando
restar comprovada a ausência de fiscalização das obrigações contratuais e legais do
prestador de serviço, ou seja, desde que fique evidenciada a culpa in vigilando”.

Informa que no ”âmbito da União fora editada a instrução MP06/03, a

qual estabelece regras de provisionamento de parcelas rescisórias e salariais relativas
aos contratos de terceirização, o que somente reforça a segurança na adoção de
medidas como a ora indicada”.

Pondera, afinal, que no caso concreto as retenções se deram em razão de

bloqueios judiciais decorrentes de processos trabalhistas, conforme listagem nos autos
(fl. 36), os quais devem ser indubitavelmente cumpridos.

Apenas sobre este aspecto- retenção de valores decorrentes de bloqueios

pela Justiça do Trabalho – se afinam as manifestações citadas e de referencia à
empresa objeto da consulta.

Em que pese informação adicional da SESAB de que “ as guias de

recolhimento de FGTS, INSS, Impostos (IR,PIS,COFINS e ISS) referentes a faturas
acostadas não foram apresentadas pela empresa”, a i. Chefe da Procuradoria
Administrativa acolheu integralmente o Parecer PA-NLC-MVD-797/2011, por seus
próprios fundamentos, encaminhando o processo ao Gabinete do Exmo. Procurador
Geral do Estado, em face da relevância da matéria.

Relatado, opino.

Evidentemente que a matéria sob exame não viera à minha apreciação

senão em virtude do dever de examinar os aspectos suscitados e proceder a ponderações
capazes de fundamentar a deliberação do Exmo. Procurador Geral do Estado, para
acolher ou não a orientação preconizada no Parecer citado. As ilustres Procuradoras que
me antecederam contudo, não esgotaram o tema, a meu modesto aviso, e por esta razão
aduzo considerações que entendo importantes para o deslinde da questão, tanto mais
que se pretende natureza sistêmica para a matéria.

De logo registro que há uma capa de processo, numerado

PGE201151768, tendo como origem a SESAB- Diretoria Geral, e interessada a empresa
SENA Segurança Inteligente e Transporte de Valores, cujo assunto é Indenização.
Sucede que tal “processo” se encontra vazio, não havendo qualquer elemento além da
mencionada capa.
 Como visto, o ponto nodal da questão suscitada diz respeito à aplicação
da parte final do inciso XVI do artigo 126 da Lei nº 9 433/05, que, com maior rigor do
que o correspondente artigo 55, XII da Lei 8666/93 dispõe que além da obrigação do
contratado manter, durante toda execução contratual, em compatibilidade com as
obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de
pagamento, os documentos necessários”.

No entendimento da i. Procuradora Maria Vitória T. Dantas, a parte final

do dispositivo não guardaria conformidade com a Constituição diante do princípio da
moralidade administrativa. Pondera, ademais, que a retenção de pagamento não está
prevista entre as sanções elencadas no Capítulo XI do estatuto baiano de licitações e
contratos , indagando se poderia a mesma ser aplicada ao licitante.

Observa, ainda, que no artigo 169 da Lei 9 433/05, que trata sobre as
consequências da rescisão nas situações descritas nos incisos II a XII do artigo 167, há
menção expressa à retenção de créditos, sem prejuízo das demais sanções ali previstas;
mas, afirma, não há na lei- de forma expressa, como se impõe, o estabelecimento, entre
as sanções administrativas,de retenção de faturas, em face de pendencias do contratado
perante o fisco municipal, estadual e federal.

É nessa linha que desenvolve com o cuidado e brilho de costume seu

opinativo derredor da questão “ retenção de faturas em face de irregularidade fiscal”.

De concernência aos mandados de bloqueio, afirma “ é evidente que a

Administração deve cumprir as determinações da Justiça”, cuidando de mandar
orientação para a Secretaria de origem sobre questões relacionadas a tal aspecto.

Fixadas estas margens e promovidos pela SESAB, DG-DLC, os

esclarecimentos solicitados, o processo foi à i. Procuradora Assistente, Patricia Lima
Dória, que também com zelo e competência, assentiu quanto à obrigatoriedade de
cumprir os mandados judiciais de bloqueio. Todavia refletiu sobre a pertinência da
exigência de retenção de faturas, o que encontra respaldo no citado artigo 126,XVI da
Lei baiana como nas cláusulas do contrato, e na responsabilidade subsidiária sobre
créditos de natureza trabalhista e previdenciária do Estado por culpa in vigilando,
pontuando sobre medida adotada pela União (MP06 nº03) para o provisionamento de
parcelas rescisórias e salariais relativas aos contratos de terceirização, o que, segundo
anota, somente reforça a segurança na adoção de medidas como a retenção de faturas.

Ao adotar sem ressalvas a orientação da i. prolatora do Parecer PA-

NLC-MVD-797/2011, escapara à sempre lúcida e brilhante Procuradora Cláudia Moura,
algumas questões, razão de minha modesta intervenção.

Preliminarmente há que se considerar que as manifestações se referem

a faturas, nomen juris que não está na Lei,como afirmado no Parecer sob comento.
Ressabido faturas são emissões representativas de créditos da contraprestação do
serviço, dai que não há que se entender que devessem constar da lei para permitir sua
retenção, quando justificada.

A primeira questão que emerge diz respeito à (i) razão das retenções,
amparadas pela própria norma estadual. Boa ou ruim, justa ou injusta, enquanto no
ordenamento jurídico há que ser respeitada. Contratualmente estipulada, não poderá ser
afastada senão por alteração legislativa e, com esta, dos contratos. Não seria, portanto,
mera questão de interpretação.

(ii) Aspecto sobremaneira relevante diz respeito ao fundamento da norma, que é

a própria Constituição Federal, (arts. 6º e 7º, 37, 195, § 3º, dentre outros dispositivos
constitucionais e da legislação infraconstitucional), que autoriza, por sua natureza, ao
Administrador exigir o cumprimento de tais direitos (pagamento de salários e encargos
sociais, trabalhistas e previdenciários, tributos incidentes sobre o serviço), o que
atende a princípios a que se submete o administrador público, sendo suficiente citar os
da legalidade e da moralidade administrativa.

Vale lembrar que o parágrafo terceiro do artigo 193 da CF determina que “a

pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em
lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios”.
 Questão também importante a ser abordada é (iii) o limite da pertinência de
retenção de faturas com base no inciso XVI do artigo 126 da Lei 9 433/05.

A leitura atenta dessa disposição não autoriza extrair a compreensão de

exigência genérica voltada para compelir o contratado ao pagamento de tributos devidos
à Fazenda Pública das três esferas de poder, como afirmara a i. Procuradora.

É certo que há meios próprios de fazê-lo, legalmente previstos, com a

regulamentação de procedimento e exercício de ampla defesa e do contraditório.
Utilizar o contratante público de meios relacionados a um contrato para promover a
cobrança indireta de tributos, e apenas por essa suposta razão, é efetivamente absurdo
que deve ser afastado.

Contudo, o que pretende a lei é diverso do que se tem interpretado e aplicado no

âmbito dos contratos no Estado da Bahia.

Deveras a Administração não pode se utilizar de tal disposição como meio

indireto de cobrança de tributos, numa aparente e desvirtuada troca de favores entre os
entes federativos.

Todavia, devemos atentar que o que legitima de fato e de direito tal retenção é a
observância dos limites impostos pela própria norma.

Esta indica como obrigação da contratada, manter, em compatibilidade com as

obrigações assumidas, durante toda execução contratual, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de
liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários.

Assim, o primeiro e deveras importante ponto da questão suscitada diz respeito

aos limites dessa retenção, (dever não faculdade do Contratante), se et quando houver
inobservância, por culpa exclusiva da contratada, das obrigações assumidas no
contrato a que se refere o crédito retido (salários, FGTS, INSS e Tributos:
IR,PIS,COFINS e ISS, como é o caso da empresa paradigma da situação consultada, e
de outros impostos eventualmente incidentes sobre a prestação( fazenda pública dos
três entes federativos).

Na minha compreensão há limites para a retenção, o que deflui da determinação

normativa dirigida ao contratado: manter em compatibilidade com as obrigações
assumidas.

Este seria o primeiro e crucial ponto da questão ora suscitada, que deve ser
compatibilizado pelo Estado para encontrar os limites dessa retenção.

E não poderia ser diferente porque na composição do preço dos serviços se

inserem, como insumos, os valores relativos a salários e encargos sociais- trabalhistas e
previdenciários- além de tributos incidentes sobre o serviço em razão de sua natureza, a
parcela correspondente ao Imposto de Renda (fazenda federal) decorrente do lucro e o
ISS(fazenda municipal)sem embargo de eventual incidência de ICMS (fazenda
estadual), devidos em razão da atividade no local da prestação. Os valores
correspondentes a tais encargos o Estado contratante entrega ao contratado(porque
embutidos no preço) para que as repasse para o respectivo credor.

Pretender que não se exija a comprovação de repasse de tais insumos seria

admitir a retenção dolosa e o enriquecimento ilícito do contratado, de modo que se
revela absolutamente pertinente tal retenção.

Estabelecidos os contornos dessa obrigação deve ser exercido o dever legal e

contratual de retenção(moralidade administrativa), assecuratório de cumprimento da
obrigação do contratado/devedor, após o que terá este o direito à percepção da
totalidade dos seus créditos.

É dizer, (iv) o Estado não poderá reter a totalidade da(s) fatura(s) mas tão
somente o valor correspondente à(s) parcela(s) da obrigação inadimplida(s),vinculada(s)
ao contrato a que se referir, efetuando o pagamento da parte incontroversa dos
créditos.
 Nesse caso (v) o valor retido deverá ser liberado mediante a
comprovação de cumprimento da obrigação com a qual esteja a contratada em mora.

Tal procedimento, ao contrário do que atualmente se verifica, evita a

retenção danosa e indevida da totalidade da fatura, relativa a créditos líquidos e certos
de empregados, da previdência, da fazenda pública e de terceiros, pela repercussão
direta e necessária da retenção em tais parcelas, devidas em razão da prestação
contratual, cuja contraprestação nega o Estado, ao fundamento de proteger tais créditos.
Admita-se, a retenção total e indiscriminada soa desarrazoado.

Não representa, a retenção de tais faturas/créditos na forma aqui

preconizada, sanção em face de eventuais débitos para com as Fazendas Públicas
indiscriminadamente, consistindo em forma indireta e indevida de cobrança, como
registrado no Parecer PA-NLC-MVD-797/2011.

Registre-se que é comum esse agir da Administração, consistindo, não raro,

fator que conduz a contratada à inadimplência forçada, descumprindo assim apenas
indiretamente o contrato que, muitas vezes por culpa exclusiva do Estado
inadimplente, é levado à exaurir suas forças econômicas, não conseguindo manter o
contrato, embora lhe seja exigida a prestação ininterrupta, pena de novas penalidades.
Circulo vicioso e perverso que deve ser rompido, em favor do próprio Estado porque a
todos representa.

E não se diga que para cumprir as exigências derivadas direta e

indissociavelmente do contrato administrativo, deve a contratada manter condição
financeira que vá além do que fora exigido na licitação (capacidade econômico-
financeira equivalente a 10% como máximo, do valor do contrato)de modo a cumprir
com as obrigações decorrentes do contrato que serve ao Estado e ainda que este não
lhes pague no tempo e modo pactuados, a devida contraprestação .

Ou que deverá a contratada aguardar o transcurso do prazo de 90 dias de

suspensão de pagamento, para justificar inadimplementos derivados da falta do
Contratante, para rescindir o contrato ou optar por sua suspensão (artigo 167, inciso
XVIII da Lei 9 433/05).
 Isso em nenhuma hipótese favorece ao Estado, que se depara com a perda da
qualidade do serviço, pela natural insatisfação gerada entre os executantes pelo atraso
de seus salários e encargos, com ameaça da descontinuidade do serviço, com problemas
judiciais relacionados aos empregados alocados aos contrato, com a substituição da
contratada através de contratações emergenciais nem sempre favoráveis, gerando
graves problemas sociais e confrontos desgastantes.

A retenção total de fatura(s) em face de atraso de parte de obrigação da

contratada, excede sim a exigência preconizada na Lei, de manter esta, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação(art. 126.XVI da Lei 9
433/05).

Comprovando o Contrato que se encontra adimplente com a Fazenda

pública federal, estadual e municipal relativamente às obrigações assumidas no
âmbito do(s) seu(s) contrato(s) com a Administração Contratante, não há que se
falar em retenção por outros eventuais inadimplementos com a fazenda pública
federal e municipal em razão de outros fatos geradores. Isso seria uma séria e
indevida constrição, consoante assinalado pela i Procuradora Maria Vitória T. Dantas.

Além disso, somente poderá o Estado reter faturas ou créditos, parcial ou

totalmente, conforme o fato determinante da retenção, na hipótese de não se
encontrar em mora com a contratada.

Agir diferente fere os princípios da legalidade e da moralidade

administrativa,dentre outros, ao aplicar penalidade sem o devido processo legal,
porquanto tendo se beneficiado do serviço e atrasado a contraprestação, não lhe é dado
reter, parcial ou totalmente, por ocasião dos pagamentos, valores devidos sob o
argumento de que estaria a contratada em mora com obrigações assumidas.

(iv) Nesse caso, deve promover a liberação dos valores correspondentes aos
pagamentos e fixar prazo para comprovação do pagamento/recolhimento dos encargos
da prestação, sob pena de, não o cumprindo a contratada, ser considerada falta
contratual, passível de aplicação das penalidades previstas na Lei.

A parte final do inciso multi comentado dispõe ainda, sobre a (v) obrigação da
contratada apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento,
os documentos necessários.

Como visto, no entendimento da i. Procuradora Maria Vitória T. Dantas , a parte

final do dispositivo não guardaria conformidade com a Constituição diante do princípio
da moralidade administrativa. Pondera, ademais, que a retenção de pagamento não está
prevista entre as sanções elencadas no Capítulo XI do estatuto baiano de licitações e
contratos , indagando se poderia a mesma ser aplicada ao licitante.

Ao contrário. É dever do contratado ( posto no contrato e decorrente da Lei)

apresentar, ao setor de liberação de faturas como condição de pagamento, os
documentos necessários.

Em que pese a atecnia legislativa, deve-se entender “documentos necessários”,

exigidos em geral a partir do primeiro mês do contrato, os comprovantes de pagamento
das obrigações incidentes sobre os insumos que compõem o preço dos serviços
(salários e com estes os encargos resultantes da relação de emprego, fgts, inss, pis,
cofins, e impostos ).

Tudo nos limites do contrato, portanto em compatibilidade com as

obrigações assumidas e com o que lhe fora exigido quando da licitação. Nem
mais,nem menos.

Destarte, é legítima a retenção de créditos pelo Contratante, na hipótese de

não comprovar o Contratado o cumprimento total ou parcial de obrigações
contratuais quando da apresentação da fatura, devendo tal retenção ser
proporcional ao descumprimento e vinculada ao adimplemento da contraprestação
nos prazos estipulados.
 É como entendo e recomendo, sugerindo seja esta manifestação recepcionada
com natureza sistêmica.

GABINETE DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO DA BAHIA, 10 de maio de

2012.
Maria Angélica dos Santos Rodrigues
Procuradora Assessora Especial
 PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DO PROCURADOR GERAL

PROCESSO Nº 0300110559350/PGE201151768-0
SECRETARIA DA SAUDE DO ESTADO DA BAHIA
CONSULTA
RETENÇÃO DE FATURAS EM FACE DE AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DE
REGULARIDADE FISCAL

DESPACHO

Recepciono, por seus fundamentos e conclusões, o Parecer PGE-

PAE- AGR-2012 atribuindo ao mesmo natureza sistêmica.

GABINETE DO PROCURADOR GERAL, 22 de maio de 2012.

RUI MORAES CRUZ

Procurador Geral do Estado