Los principios generales del Derecho Internacional y su aplicación en el Derecho Interno.

La decisión de la Corte
IDH en el caso "Barrios Altos" y las leyes de amnistía.

Autores: Colautti, Carlos E. - Publicado en: LA LEY2001-C, 1203

SUMARIO: I. Los principios generales y el denominado "jus cogens". - II. El artículo 118 de la Constitución - III. La ley
especial. - IV. La aplicación de los principios generales del derecho internacional en la jurisprudencia de los tribunales de
EE.UU.. - V. La operatividad de los principios generales en la jurisprudencia de nuestros tribunales. - VI. Los principios
generales del derecho y la extradición. - VII. Los principios generales del derecho y la prescripción de los delitos. - VIII. Los
principios generales del derecho internacional y la extradición del senador Pinochet.. - IX. Los delitos contra el derecho de
gentes y la amnistía y el indulto. - X. La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios
Altos" y las leyes de amnistía.

I. Los principios generales y el denominado "jus cogens"

Mas allá de las distinciones entre monismo y dualismo o pluralismo, uno de los problemas sustanciales del derecho actual
radica en establecer cuándo y en qué condiciones los tribunales de un Estado deben aplicar las normas o los principios del
derecho internacional.

Es conocido y aceptado que el derecho internacional no es exclusivamente contractual o convencional. Una parte
fundamental está formada por costumbres y principios.

El derecho internacional de los derechos humanos tiene un rasgo característico en cuanto a su creación. Por una parte, en un
primer momento sus contenidos surgen como costumbre y luego se cristalizan como principios aceptados. Por otra, los
documentos internacionales -espacialmente las Declaraciones generales emanadas de Naciones Unidas o de órganos
regionales como la Organización de Estados Americanos, que en un principio no fueron vinculantes-a través de su
aceptación por la generalidad de las naciones se transforman en principios generales que, por lo tanto, son vinculantes. A su
vez alguno de estos documentos pueden ser leídos como cristalizaciones que expresan el contenido de principios que ya
formaban parte del derecho internacional general. Es decir que las Declaraciones generales son a la vez cristalización de
principios y manifestaciones que contribuyen a su formación.

El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Adla, XXXII-D, 6412) alude a las normas
imperativas del derecho internacional general y las define como las "normas aceptadas y reconocidas por la comunidad de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario".

Este artículo y el 64 utilizan la denominación latina de jus cogens (co + agens = conducir) que podemos definir, en forma
sucinta, como aquellos principios de derecho que sin necesidad de reglas específicas aparecen con evidencia ante la razón.
Esta locución latina aparece en el derecho internacional recién después de la segunda guerra mundial.

Alfredo Luis Zuppi en su brillante trabajo "La jurisdicción extraterritorial y los tribunales internacionales" atribuye su
paternidad a Alfred Verdross quien sostuvo en 1937 que el poder que tienen los estados para concluir tratados es en
principio ilimitado, con la salvedad de que ellos no pueden afectar principios que tienen naturaleza de derecho imperativo u
obligatorio.

El art. 64 de la Convención prevé la posibilidad de que aparezcan nuevas normas de este tipo que pueden ser desarrolladas
por la práctica de los Estados y por la jurisprudencia de los tribunales internacionales: "Si surge una nueva norma imperativa
de derecho internacional general todo tratado existente que esté en oposición con esta norma se convertirá en nulo y
terminará". Es decir que el denominado jus cogens o principios generales imperativos, prevalece sobre el derecho
contractual y rige para todos los estados aún con prescindencia de su consentimiento.

Parece evidente que estos conceptos deben ser utilizados con extrema cautela, pues podemos advertir que el jus cogens se
define más por sus efectos, es decir por ser imperativo y no admitir acuerdo en contrario, que por su contenido que no está
definido en la Convención. Por otra parte su aplicación a los casos concretos puede abrir un mar de dudas o contradicciones
con dos principios generales como son el de pacta sunt servanda o nullum poena sine lege.

Antonio Boggiano indica como principios que pueden ser considerados jus cogens, la prohibición del uso de la fuerza, los
delitos de orden internacional como el tráfico de esclavos y la piratería; la violación de los derechos humanos y el genocidio
(1), a los que pueden agregarse otros vinculados con la soberana del Estado dentro de su propio territorio.

Según veremos infra, parte de la doctrina indica que las lesiones a los principios generales imperativos del derecho penal
internacional, tienen efectos específicos como la imprescriptibilidad, su no derogación en los estados de excepción y la
interdicción de la amnistía; y generan obligaciones para los estados como el deber de procesar o extraditar. II. El artículo
118 de la Constitución
Antes de hacer una reseña de la jurisprudencia sobre la aplicación de los principios generales del derecho internacional, voy
a referirme brevemente al art. 118 de la Constitución Nacional que ha sido citado en forma reiterada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a partir del caso "Nadel" (CS, abril 9-993, LA LEY,. 1994 -A, 188) y que constituyó uno de los
núcleos del razonamiento de los votos concurrentes en el caso "Priekbe" (CS, noviembre 2-995, La Ley, 1998-E,
768,40.813-S; JA, 1996 -I- 328).

A fines de 1998 publiqué en Revista Jurídica La Ley una nota acerca del art. 118 (antes 102) de la Constitución Nacional y
la jurisdicción extraterritorial (LA LEY, 1998-F, 1100). En ese trabajo consigné como antecedentes de la norma al art. III,
Sec. 2a. parr. 3° de la Constitución de Filadelfia (2), al Aliens Action for Tort Act de 1789 que formaba parte del Judiciary
Act del mismo año (3) y al art. 117 de la Constitución de Venezuela de 1811 (4). En rigor, la ley de 1789 fue una
reglamentación del art. III establecida por los mismos padres de la Constitución de Estados Unidos (5).

Transcribí también, con bastante extensión el caso Filartiga (6) que puede considerarse como un clásico de la jurisprudencia
de EE.UU., en lo que se refiere a los principios generales del derecho y la jurisdicción extraterritorial cuando existen
violaciones a los derechos humanos.

Creo que es especialmente interesante la interpretación evolutiva de estos principios que hizo el Tribunal de Distrito. Así
como en el Siglo de las Luces constituían delitos contra el derecho de las naciones o derecho de gentes la piratería y la trata
de esclavos, hoy lo es la tortura. Esto con independencia de si los estados han suscrito o no la Convención contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de Naciones Unidas.

Al tiempo en que se dictó la sentencia, los Estados Unidos no eran parte del Tratado.

La interdicción y penalización de la tortura como principio general del derecho internacional, implica una amenaza para
todos los regímenes dictatoriales, pues dentro de la amplia gama de delitos que cometen, la aplicación de tormentos
constituye un componente insoslayable.

En el caso Filartiga (630 F2d 699 - 1980) el Tribunal afirmó con precisión que si bien no existe un acuerdo universal acerca
de la extensión y contenido de "los derechos humanos y libertades fundamentales" a los que se refiere la Carta de Naciones
Unidas, no hay duda que "dichas garantías incluyen, como mínimo el derecho a estar libre de torturas".

Por eso creo que en los casos que se articulan contra el terrorismo de estado, es más eficaz la alegación del delito de tortura,
que la figura siempre hábil y difícil de delinear del genocidio. Podemos recordar que en el caso de la extradición de Pinochet
que reseñaremos en forma sucinta más adelante, el Secretario de Estado del Reino Unido excluyó expresamente las
imputaciones de genocidio por no estar tipificadas.

El art. 118 de nuestra Constitución dispone que cuando (el delito) se cometa fuera de los límites de la Nación contra el
derecho de gentes el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

La primera advertencia que debe realizarse es que la norma se refiere a un tipo de principios generales del derecho
internacional, los que hoy se denominan crímenes contra la humanidad.

Ante estos crímenes contra la humanidad la regla constitucional ratifica la competencia de los jueces del lugar donde se
cometió el delito en el caso de que fueran cometidos dentro del territorio de la República. Como es lógico "cuando éste se
cometa fuera de los límites de la Nación" una ley especial del Congreso debía determinar el lugar en que haya de seguirse el
juicio.

Sostuve, con Agustín de Vedia (7) que el art. 118 es directamente operativo y son aplicables al respecto las normas sobre
jurisdicción y competencia de los tribunales federales. La ley especial son las que han organizado la justicia penal federal y
establecido sus pautas de procedimiento. El delito deber ser juzgado por el juez en cuya sección se encuentren los criminales
o bien el juez requirente en el caso de que solicite la extradición en virtud de que los imputados residen en el extranjero.

III. La ley especial

El tema de la ley especial tiene particular interés. La Constitución de 1853 en muy pocas ocasiones aludió a una "ley
especial":

El art. 3°, se refiere a la que declare la Capital de la República, previa cesión del territorio que haya de federalizarse. El art.
15 determina que la ley especial reglará las indemnizaciones por la liberación de los esclavos. El art. 67, inc. 14 (hoy 75, inc.
15) hace referencia a la legislación especial que organice los territorios nacionales. El art. 103 (hoy 119) remite a la ley
especial que fijará la pena aplicable al delito de traición a la patria. Finalmente el art. 102 (hoy 118) también alude a ley
especial. Todos estos artículos están vigentes.
Salvo la norma del art. 3° que requiere una ley provincial previa, todas las demás carecen de requisitos formales especiales.
La del art. 15 nunca fue dictada. La del art. 67, inc. 14 fue objeto de un largo proceso legislativo que comenzó en 1862 y
finalizó con la provincialización de Tierra del Fuego. La ley especial que establece la pena que corresponde al delito de
traición es el Código Penal.

Debo decir -saliendo del contexto- que la reforma de 1994 determinó en el art. 100 que la competencia del jefe de gabinete
de ministros "será establecida por una ley especial". El Poder Ejecutivo reguló las atribuciones por un decreto autónomo. No
era necesaria una ley para que la institución tuviera vigencia.

Es claro que el art. 118 de la Constitución no delega en el Congreso de la Nación la decisión acerca de la competencia del
Poder Judicial para juzgar los delitos contra el derecho de gentes. La Constitución define que deben ser juzgados por la
justicia nacional, principio ratificado por el art. 4° de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354). La ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)
establece las pautas generales acerca del juez competente.

También era preciso, en principio, que se dictara la legislación que diseñara los tipos penales y estableciera las penas dado
que como ha reiterado la Corte Suprema el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución "exige
indisolublemente la doble precisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos 311: 2453 entre muchos otros).

Una vez determinado que el acto es contrario a los principios generales del derecho internacional, la gradación de la pena se
regirá por la ley argentina.

No obstante los votos concurrentes de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y Bossert en el caso "Priebke" (CS, noviembre
2-995, JA, 1996-I-328) señalaron que "a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de Estados Unidos de
América en que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las
naciones' (art. I, sec. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso de la Nación para esa formulación
receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema de las condiciones de su vigencia".

Creo que esta afirmación no puede entenderse como que el art. 118 de la Constitución habilita para castigar acciones que no
están tipificadas. Esto lesionaría un principio fundamental de nuestra Constitución que puede considerarse coincidentemente
un principio general del derecho de gentes que es el de nulla poena sine lege.

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con los principios generales del derecho internacional tiene que haber conexión entre
el hecho y los intereses del Estado que asume la jurisdicción, como dispone el art. 5° de la Convención contra la Tortura.
También debe existir una negativa persecutoria expresa o tácita por parte de las autoridades del país donde tuvieron lugar los
hechos.

Debemos asimismo recordar que el art. 21 de la ley 48 determina que "Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de
sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o
sancione el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes que han
regido anteriormente en la Nación y los principios del derecho de gentes según lo exijan respectivamente los casos que se
sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido".

IV. La aplicación de los principios generales del derecho internacional en la jurisprudencia de los tribunales de EE.UU.

La "Aliens Action for Tort Act" dispone:

"Los Tribunales de Distrito tendrán jurisdicción originaria en cualquier acción civil por daños, interpuesta por un extranjero
por un ilícito que viole el derecho de las naciones o un Tratado de los Estados Unidos". Los principios generales del derecho
de gentes siempre han sido parte del common law, como se reitera en las sentencias que veremos infra.

Hasta que el Tribunal de Distrito decidió el caso "Filartiga" (630 F2d 699 - 1980) los jueces habían aplicado la "Aliens
Action for Tort Act" admitiendo su jurisdicción extraterritorial sólo en dos casos. El primero en 1795 para conocer un juicio
relacionado con la trata de esclavos en un barco tomado en alta mar (8) y el segundo para resolver un litigio sobre tenencia
de menores entre extranjeros (9).

Por el contrario la Aliens Tort Statute fue considerada inaplicable en casos que no involucraban normas reconocidas por la
comunidad universal y en esencia se refirieran a problemas económicos. Así en el caso ITT v/ Vencap ( 519 F2d. 1001 -
1975) que trató acerca de un fraude societario, el tribunal advirtió que el hecho de que todas las leyes nacionales prohíben el
robo no "incorpora el Octavo Mandamiento: 'No robarás a la ley de las naciones". En Khedival Line S.A.E. v/ Seafarers
International Union, el tribunal puntualizó que el derecho al libre acceso a los puertos extranjeros era una regla de
"commodity" (comedimiento = respeto mutuo) y no una regla obligatoria del derecho internacional.

El concepto de delito contra el derecho de las naciones o derecho de gentes se aplica sólo cuando existe una coincidencia en
que el interés por evitar determinados actos está previsto por la norma interna de quien asume la jurisdicción y que dicho
interés tiene un carácter universal.
V. La operatividad de los principios generales en la jurisprudencia de nuestros tribunales

La Corte Suprema de Justicia desde sus primeras sentencias reconoció la operatividad de los principios generales del
derecho internacional sea que ratificaran la legislación interna o que hubiera que aplicarlos ante el silencio de aquélla. En el
caso del buque de guerra chileno "La Pilcomayo" (Fallos 43:321 -1891) en el que ordenó la libertad de los marinos detenidos
en el navío, definió las siguientes pautas:

"...tratándose de delitos políticos o delitos conexos con delitos políticos, las disposiciones de la legislación positiva del país y
los principios universalmente consagrados en el derecho internacional público establecen como regla invariable la
inviolabilidad de las personas comprometidas en ellos, una vez salidas de los límites jurisdiccionales del país contra el cual
se han llevado a cabo...".

"...contra esta regla de justicia, de humanidad y de buena política que hace parte del derecho publico nacional y que
consagran las prácticas y tratados internacionales del mundo civilizado, no puede darse validez ni eficacia a acto alguno que
sin tener su fundamento en un precepto expreso de la legislación propia o de un tratado competentemente concluido, pueda
servir a violarla en sus fines fundamentales y destruir las garantías principales que ella consagra".

La sentencia reconoció pues la inviolabilidad de las personas comprometidas en delitos políticos o conexos, que habían
solicitado asilo, como uno de los principios consagrados del derecho internacional. Estos coincidían con nuestro
ordenamiento interno, por lo que subrayó que ellos formaban parte de nuestro derecho público.

En el caso "Compte c. Ibarra s/ indemnización" (Fallos 176:218 -1936-) donde los actores, de acuerdo con las cláusulas del
conocimiento habían renunciado a la competencia de los tribunales nacionales, la Corte Suprema ratificó "la jurisdicción
privativa, excluyente e improrrogable de los tribunales nacionales en los casos de contratos que deban cumplirse en el
territorio de la República" y afirmó: "Que es un principio del derecho de gentes que toda nación tiene jurisdicción sobre sus
habitantes, hechos que ocurran en su territorio y casos judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos; y
contrariamente que no la tienen respecto a los hechos o casos ocurridos fuera de su territorio...". También en este caso estos
principios coincidían con el derecho interno.

En el caso "Ibarra c. Gobierno de España s/ reivindicación de buque" (Fallos 178:173 - 1937 -La Ley, 7-235-), decidido
durante la guerra civil española, frente a una declaración del Gobierno de España de que no deseaba "ser sometido ante los
tribunales argentinos por razón de una propiedad pública afectada a un servicio del mismo género", la Corte Suprema
confirmó la decisión de segunda instancia y sostuvo: "La Cámara a quo se ha limitado a aplicar el principio elemental de la
ley de las naciones con arreglo al cual un Estado extranjero no puede ser compelido a aceptar la jurisdicción de los tribunales
de otro Estado soberano sin perjuicio del derecho que le asiste para intervenir por acto espontáneo como actor o acusador
ante aquellos tribunales". Y añadió "Que la sabiduría y previsión de esta norma del derecho público es incontestable.
Verificar el examen de los actos de un estado soberano por los tribunales de otro y acaso declarar su invalidez mediante una
sentencia contra la voluntad del primero, llevaría sin duda a poner en peligro las amistosas relaciones entre los gobiernos y
turbaría la paz de las naciones". En este caso se afirmó la operatividad de la norma del derecho internacional consuetudinario
que establecía la inmunidad, aún ante cualquier otra norma del derecho interno infraconstitucicional que pudiera conferir la
jurisdicción federal como había alegado el actor. El principio de la inmunidad de los estados fue más tarde establecido
expresamente en la ley 13.998 (Adla, X-A, 221).

A partir del caso "Manauta" (CS, diciembre 22-994, LA LEY, 1995-D, 209) la Corte confirió cierta flexibilidad a su doctrina
sobre la inmunidad de los Estados, señalando que se había operado una modificación en los principios del derecho de gentes.
Más tarde el Congreso dictó la ley 24.488 (Adla, LV-D, 4339) que hizo recepción de las nuevas pautas fijadas por la Corte
Suprema (10).

VI. Los principios generales del derecho y la extradición

Nuestros tribunales siempre consideraron que los principios de la extradición y del reenvío de personas están sujetos a los
principios generales del derecho internacional. Están en juego la soberanía de las naciones y los derechos de los habitantes a
ser juzgados por los jueces del lugar donde residen. Subyace también el principio aceptado en general de la no extradición de
los nacionales.

Considero de relevante interés la interpretación de la operatividad de los principios de la costumbre internacional que hizo
nuestro Supremo Tribunal en su actual composición en el caso "Nadel" (CS, abril 9-993, LA LEY, 1994-A, 188).

Nadel fue condenado en primera y segunda instancia por haber sacado del país con documentación falsa un automóvil
robado. Fue sometido a la jurisdicción argentina después que las autoridades policiales brasileñas lo obligaron a abandonar
aquel país, entregándolo junto con el automotor, a integrantes de la Gendarmería Nacional que estaban en el paso de frontera
Bernardo de Irigoyen en la Provincia de Misiones.
Llegado el caso a la Corte Suprema, el voto de la mayoría reconoció que estaban en juego principios generales del derecho
internacional y afirmó los siguientes conceptos:

En primer lugar que no compete a la justicia argentina expedirse sobre la alegada violación de una ley brasileña por parte de
agentes brasileños con motivo de la detención de un ciudadano argentino en territorio de Brasil. La captura y traslado se
habían realizado sin que hayan revestido características violentas, brutales o inhumanas que "pudieran configurar una
violación de los derechos humanos en cuyo respeto está comprometida la comunidad internacional" (consid. 8°).

Como consecuencia estableció que no corresponde a los tribunales argentinos abrir juicio sobre el reenvío que llevaron a
cabo las autoridades policiales brasileñas: "El eventual control jurisdiccional sobre ese acto correspondería a la justicia del
vecino país".

Agregó la mayoría que para llegar a la conclusión de que no existieron derechos conculcados no era necesario adherir a la
doctrina desarrollada en Estado Unidos en el caso "Ker v/ Illinois" (119 US 436 -1889) que según afirmó fue reiterada en
"United States v/ Alvarez Machain" (1992 WL 127081 U.S.) "que ha sido utilizada para cohonestar la acción extraterritorial
de agentes públicos que aprehenden en el extranjero a personas con el fin de llevarlas al lugar donde el tribunal ejerce su
jurisdicción". Agregó que "parece evidente que esa tesis resulta poco conciliable con nuestro sistema en que la costumbre
internacional y los principios generales del derecho de ese ámbito forman parte del derecho interno argentino y que -entre
aquéllos- uno de los básicos es el del respeto a la soberanía de los estados". Señaló el tribunal que en ese sentido había que
poner de relieve el criterio del voto minoritario en el caso "Alvarez Machain"(11) en el cual los jueces de la Suprema Corte
de EE.UU. sostuvieron con cita de Story que la decisión de la mayoría implicaba una flagrante violación de los principios
generales del derecho internacional dado que desconocía la soberanía territorial de un estado extranjero.

La disidencia del juez Antonio Boggiano en el caso "Nadel" llegó a conclusiones más nítidas dado que, luego de describir
los hechos definió los siguientes principios:

"Todos los hechos permiten tener por acreditado que la aprehensión de los imputados y el secuestro del vehículo no fueron
resultado de un control de rutina y casual efectuado en el paso fronterizo -como se había alegado- sino una entrega
concertada entre la policía federal brasileña y la Gendarmería Nacional. También puede tenerse por acreditado que esa
entrega no tuvo por antecedente ningún procedimiento administrativo o judicial previo en el República Federativa de
Brasil".

A partir de esta descripción reiteró el primer principio del voto de la mayoría:

"por cierto los tribunales argentinos no tienen jurisdicción de revisión sobre los actos de soberanía de un estado
extranjero...". Pero arrimó la siguiente salvedad: "Pero cuando como en el caso, se pretende hacer surtir esos efectos en el
territorio de la Nación Argentina, los jueces argentinos no pueden excusarse de examinar si esos actos no han contrariado
derechos fundamentales de las personas reconocidos en el derecho de gentes con carácter imperativo o por normas de la
propia Constitución Argentina".

"Al respecto -agregó- no es ocioso recordar la doctrina de la Corte según la cual la costumbre internacional y los principios
generales del derecho de gentes forman parte del derecho argentino (Fallos 43: 321; 176:218 entre otros"(12).

Con relación a la expulsión, la Corte recordó que "...tanto la Sexta Conferencia Panamericana de la Habana de 1928 como la
Convención Interamericana sobre la condición de los extranjeros, art. 6° fijaron la regla según la cual los Estados están
autorizados a expulsar al extranjero domiciliado, residente o simplemente de paso, por motivos de orden o seguridad
pública". "Sin embargo -recordó- este derecho debe ejercerse de conformidad con el derecho de gentes y la expulsión debe
ser adoptada conforme a la ley. No es dudoso en este sentido que el derecho internacional de los derechos humanos ha
alcanzado un consenso tal entre los Estados del que puede deducirse que aquéllos están obligados a llevar a cabo la
expulsión conforme a la ley. En el orden interno, esta Corte consideró asimismo que era contraria a los arts. 14 y 20 de la
Constitución nacional una expulsión realizada sin ley que la autorice y ordenada por quien no tenía facultad de disponer la
expulsión (Fallos 151:211)".

Concluyó afirmando: "De lo expuesto se extrae que la expulsión de los procesados llevada a cabo de modo sumario bajo la
forma de una reconducción a la frontera sin procedimiento formal alguno y sin que se garantice a los afectados el acceso a
un tribunal judicial, ha sido efectuada de un modo contrario al derecho internacional y esa circunstancia no puede ser
ignorada por los tribunales argentinos".

Desde mi punto de vista la disidencia del juez Boggiano fijó la posición correcta. Quizá pueda criticarse un exceso de
internacionalismo, dado que pudo llegar a las mismas conclusiones por la aplicación del derecho interno. Pero constituye un
valioso ejemplo de la aplicación de los principios generales del derecho internacional al derecho interno. No se trató en el
caso del juzgamiento ante los tribunales nacionales de delitos contra el derecho de gentes cometidos en el extranjero, por
aplicación del art. 118 de la Constitución (antes 102), sino de la afirmación de que los actos realizados en el extranjero en
violación del derecho internacional no pueden ser convalidados por el Estado argentino.
VII. Los principios generales del derecho y la prescripción de los delitos

En el caso "Priebke" (CS, noviembre 2-995, op. cit.) la Corte Suprema se refirió en forma concreta a los principios del jus
cogens. En una decisión de seis votos contra tres decidió revocar la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de
General Roca que había denegado la solicitud de extradición de Priebke.

El voto de la mayoría, del tribunal estableció en forma sucinta: "Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos
no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la Jefatura
de policía alemana, de entre los trescientos cincuenta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura
prima facie delito de genocidio. Ello así sin mengua de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en
la de genocidio".

"Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el
proceso de extradición sino de los principios del jus cogens del derecho internacional"

"Que en tales condiciones no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer sin más lugar a la extradición
solicitada".

Los votos concurrentes de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor y Bossert, que en esencia fueron coincidentes, ampliaron
los fundamentos de la mayoría subrayando el hecho de que dado que se trataba de "delitos contra la humanidad" para la
aplicación del Tratado de extradición con Italia debía "atenderse el propósito de los tratados humanitarios modernos que no
fue el conceder a las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el objeto de satisfacer sus intereses
nacionales sino establecer un orden público común de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho" (consid. 41 voto de
los jueces Nazaremo y Moliné O'Connor).

Como ya hemos expuesto, los votos concurrentes consideraron que "el constituyente al fijar la jurisdicción internacional
penal de la República Argentina para el juzgamiento de los delitos juris gentium, aun cuando fueren cometidos fuera de los
límites de la Nación sólo habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase 'por una ley especial' el lugar en
que haya de seguirse el juicio (art. 118, Ley Fundamental)".

"Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de Estados Unidos de América en el que el constituyente le
atribuyó al Congreso la facultad de 'definir' y 'castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I, secc. 8), su par
argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los
postulados del derecho internacional". De esto concluye que "por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de
Gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el art. 21
de la ley 48..." (consid. 50 y 51 voto del juez Bossert).

El voto en disidencia de los jueces Belluscio y Levene (h.) consideró, en cambio, que debía confirmarse la sentencia de la
Cámara de Apelacioes y negarse la extradición sosteniendo, en sustancia, que se había operado la prescripción.

Afirmó que la Convención de extradición con Italia determinaba según el art. 2° que ésta se admitía exclusivamente por los
delitos punibles según las leyes de ambas partes y según el art. 7°, inc. b) la extradición no se concederá "si de acuerdo a la
legislación de la parte requirente o de la parte requerida la acción penal o la pena se encontrara prescripta".

La disidencia estableció que si se entendía que los delitos imputados a Priebke eran los de homicidio de acuerdo con lo
establecido por el art. 62 del Cód. Penal el plazo de la prescripción de la acción estaba cumplido.

"Si se los calificase como crímenes de guerra entrarían en la prohibición de represalias contra la población civil o las
personas civiles que prohíbe el art. 51 párr. 6° del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12/8/49 ...Pero no
existe convención internacional que sancione a dichos hechos con una determinada pena aplicable por las naciones
adheridas, ni hay una norma en la legislación italiana ni en la argentina que los prevea con pena diferente a la reservada para
el homicidio o que regule de algún modo el carácter prescriptible o imprescriptible de la acción o de la pena".

"Si por el contrario se los considera como delitos de lesa humanidad...menos todavía resultaría posible acudir a principios
indefinidos supuestamente derivados del 'Derecho de Gentes', pues falta la norma específica -por supuesto, que vincule a la
República Argentina- que establezca una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los
derechos nacionales. La Convención sobre imprescrictibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, adoptada por
la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, no ha entrado aún en vigor para la
República Argentina, ya que no se ha producido la circunstancia prevista en su art. VIII, pár. 2". Esta norma determina que
la Convención "entrar en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o de adhesión".

El caso "Priebke" constituye un relevante leading case pues es la primera vez que nuestra Corte Suprema se pronuncia sobre
la necesidad de tipificación de los delitos que pudieran estar en contravención con los principios del derecho de gentes y la
imprescriptibilidad de las penas y la acción en este ámbito. Todos los votos reconocieron el "indiscutible carácter aberrante
de los delitos imputados a Priebke".

Para la valoración de la sentencia del tribunal debemos dejar de lado el problema de nulla poena sine lege, dado que en
cualquier caso es evidente que Priebke fue autor o cómplice de homicidios reiterados. Pero el tema en debate consiste en
pronunciarse acerca de la imprescriptibilidad de los delitos contra el Derecho de Gentes.

Advierto la tensión que existe entre la obligación que, en la actual evolución del derecho, tienen los Estados de perseguir los
delitos que lesionan los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el hecho de que ellos
puedan declararse prescritos. También advierto que hay sistemas como el inglés y el de la mayoría de los estados
particulares de Estados Unidos que no admiten la prescripción de los delitos, pero me inclino a creer que en esta materia es
conveniente dejar que evolucione el derecho internacional contractual. La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad está en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, aunque nuestro
país no es parte. La interdicción de la prescripción ha sido ya adoptada en la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas que ha sido incorporada a la Constitución. Por su parte el art. 29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional establece que "Los crímenes de competencia de esta Corte no prescribirán".

Desde luego que la institución de la prescripción no puede ser considerada como un principio general del derecho
internacional y menos aún del derecho internacional de los derechos humanos, pero sí lo es el principio nulla poena sine lege
que está consagrado en el art. 18 de la Constitución. Considero entonces peligroso para la seguridad jurídica y la convivencia
internacional que se entienda que el jus cogens puede tipificar delitos. En ese sentido, no puedo compartir la tesis de los
votos concurrentes de que el art. 118 de la Constitución ha delegado en el derecho internacional la facultad de definir los
delitos contra el derecho de las naciones. La regla constitucional tiene por objeto habilitar expresamente a los jueces de la
Nación para juzgar los delitos contra el Derecho de Gentes sea que se hayan cometido fuera del territorio de la Nación o
dentro de él. Pero estos delitos deben estar previamente tipificados en nuestro derecho interno. Su calidad adicional de
delitos contra el derecho de gentes estará dada por la aceptación por parte de la comunidad internacional de que los hechos
perpetrados agravian a la humanidad en su conjunto y la constatación de que este tipo de delitos son reprimidos por la
generalidad de los Estados.

VIII. Los principios generales del derecho internacional y la extradición del Senador Pinochet

Durante los años 1998 y 1999 se desarrolló el intrincado proceso de la extradición del senador Pinochet cuyos alcances
jurídicos comenté en un artículo publicado a fines de 1999 (LA LEY, 1999-E, 996).

Podemos recordar que en este proceso hubo tres decisiones del Tribunal de Jueces Lores. La primera, a favor de conceder la
extradición, fue decidida por tres votos contra dos y fue anulada a pedido de la defensa del senador Pinochet con fundamento
en las vinculaciones entre Lord Hoffman, que integró la mayoría, con Amnesty International que se había presentado como
amicus curiae (13).

De toda la compleja tramitación de la causa se extraen con claridad los siguientes principios que fueron definidos, por
mayoría, en la tercera sentencia:

a) Los actos de tortura y toma de rehenes son a esta altura de la evolución del derecho internacional contrarios a sus
principios generales.

b) No obstante la jurisdicción extraterritorial del tribunal deriva expresamente de lo dispuesto en la Convención contra la
Tortura y otros Castigos Crueles e Inhumanos de la cual Inglaterra, España y Chile son parte.

c) En ausencia de un Tribunal Internacional, el derecho internacional necesita de las autoridades legislativas y judiciales de
cada país para ejecutar sus disposiciones penales y llevar los criminales a juicio. La autoridad y jurisdicción para juzgar los
delitos de derecho internacional son universales.

Y un último vinculado directamente con el art. 118 de nuestra Constitución.

"Cada Estado tiene competencia bajo el derecho internacional consuetudinario para ejercer jurisdicción extraterritorial
respecto de crímenes internacionales que satisfacen los criterios relevantes. Que estos tribunales tengan jurisdicción
extraterritorial bajo su derecho interno depende de sus normas constitucionales".

Por último debemos recordar que la decisión condicionó el alcance de la extradición a que el carácter internacional de los
delitos estuviera reconocido en la legislación interna del Estado solicitante y del solicitado. Por tanto, la discusión giró en
rededor de cuáles eran los delitos que cumplían con el requisito de la doble punición de acuerdo con la fecha de la vigencia
del Tratado contra la Tortura en el derecho de Chile e Inglaterra.

IX. Los delitos contra el derecho de gentes y la amnistía y el indulto

La decisión del juez de primera instancia Gustavo Cavallo en los autos "Simón, Julio y otros s/sustracción de menores de 10
años" (La Ley, 2001-C, 818) constituye un nuevo hito en la aplicación de los principios generales del derecho internacional
al orden interno cuando declara la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de las leyes 23.492 ("punto final") y 23.521
("obediencia debida") (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548). El juez consideró que en esencia ambas leyes constituyen
formas de eliminación de la punibilidad.

La ley de "punto final" porque no cumple con los rasgos distintivos de una norma de prescripción de la acción penal, sino de
una ley de amnistía dado que importó la suspensión de la ley penal con respecto a hechos determinados y se sustentó -de
acuerdo con el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso- en argumentos políticos relativos al interés general
como ser "la garantía de la pronta terminación de los procesos", "la consolidación de la paz social" y "la reconciliación
nacional". La de "obediencia debida" porque impone a los jueces una determinada realidad creada por la ley al margen de las
pruebas que puedan existir sobre los hechos y además una determinada valoración jurídica de esos hechos, sin importar los
límites que a la eximente de obediencia debida se le reconocen desde tiempos previos a la Edad Media.

La querella en sustancia había esgrimido los siguientes fundamentos:

a)Las leyes de "obediencia debida" y "punto final" consagran la impunidad de hechos aberrantes e impiden la facultad propia
del Poder Judicial para juzgar esos delitos, configurándose de esta manera la situación que el art. 29 de la Constitución
Nacional pretende evitar.

b) Ambas leyes son incompatibles con los principios generales del derecho internacional dado que la represión implicó un
sistema concertado de violación a los derechos humanos y estas violaciones quedaron sin castigo en virtud de las
mencionadas leyes y los indultos presidenciales.

c) Toda normativa infraconstitucional que contraríe las pautas del derecho internacional y del derecho de gentes,
incorporadas al ordenamiento jurídico interno a partir de lo establecido por el art. 118 de la Constitución Nacional, resulta
inaplicable.

Trataré de reseñar con la mayor brevedad los fundamentos de la sentencia que cubre 167 fojas.

a) Los actos de represión descriptos en los antecedentes tienen el triste privilegio de poder integrar el repertorio de las
conductas señaladas por la ley de las naciones como criminales, con independencia del lugar donde ocurrieron y la
nacionalidad de las víctimas y autores.

b) Las normas del derecho de gentes son vinculantes para nuestro país y forman parte de nuestro ordenamiento jurídico
interno. La propia Constitución Nacional establece el juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos contra el
derecho de gentes (art. 118). La República Argentina se ha integrado desde sus albores a la comunidad internacional, ha
contribuido a la formación del derecho penal internacional y ha reconocido la existencia de un orden supranacional que
contiene normas imperativas para el conjunto de las naciones (jus cogens). Añadió con cita del caso "Priebke" (CS,
noviembre 2-995, JA, 1996-I-331) que "el art. 118 de la Constitución impone que los tribunales nacionales deban aplicar las
normas relativas a la persecución de crímenes contra el derecho de gentes cuando tenga que juzgar crímenes de esta
naturaleza". Agregando que ello será así tanto si el hecho ocurrió dentro como fuera de nuestro país.

c) Una de las características que se advierten después de la Segunda Guerra Mundial es que los Estados como agentes con
poder sobre las personas pueden ser una fuente potencial de conductas violatorias de los derechos fundamentales del
hombre. La comunidad internacional entonces, expresa su interés en la protección de las personas incluso frente a actos
cometidos por órganos del propio estado al cual pertenecen. En consecuencia la perpetración de conductas que merezcan ser
calificadas como 'crímenes de derecho internacional' ya no es una cuestión que interesa sólo al Estado nacional donde tales
conductas tienen lugar sino que compete al conjunto de las naciones.

d) Está claro que desde la Segunda Guerra Mundial el asesinato, el secuestro, la tortura, perpetrados a gran escala, de
acuerdo con un plan sistemático o preconcebido llevado a cabo por funcionarios estatales y/o con aquiescencia estatal son
'crímenes contra la humanidad', esto es 'crímenes del derecho internacional'".

e) Los delitos cometidos por el terrorismo de estado durante el período 1976-1983, que configuran crímenes contra la
humanidad, estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en ese momento. En consecuencia dado que no se
da un supuesto de ausencia de ley penal cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes.

f) Con cita del caso "Priebke" sostiene que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "los crímenes contra
la humanidad no están sujetos a prescripción". Ello -agrega- es una consecuencia ineludible de la aplicación de los principios
del derecho de gentes que nuestro ordenamiento jurídico interno recoge y cuya aplicación al caso se impone toda vez que,
conforme a lo que fuera establecido, los hechos que aquí se investigan son crímenes contra la humanidad".
g) Junto con la regla de la jurisdicción universal y el compromiso de extraditar, los principios generales del derecho
internacional indican que el estado en cuyo territorio se cometan crímenes contra la humanidad, debe investigarlos y
sancionar a sus autores no sólo en virtud de una obligación propia, sino como realización del interés de la comunidad
internacional.

h) El Estado argentino al integrarse al sistema de protección de los derechos humanos del Pacto de San José? de Costa Rica
y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107; XLIV-B, 1250) asumió la obligación de
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos reconocidos por esos Tratados. Las leyes de punto
final y obediencia debida y los indultos emitidos son incompatibles con estas obligaciones asumidas por el Estado argentino.

Considero irrefutable que en la actual evolución del derecho los estados no pueden emitir normas que impliquen la
impunidad de delitos perpetrados contra el derecho de gentes. No obstante debemos recordar que algunos países centrales,
como Francia, que siempre se han proclamado defensores de un orden internacional respetuoso de los derechos humanos,
han sancionado leyes de autoamnistía con el objeto de dejar fuera del sistema punitivo los crímenes cometidos durante la
descolonización. Este fue el sentido de la amplia amnistía francesa aprobada en 1968 (14).

En nuestro país la prescripción de algunos delitos operó como consecuencia de una autoamnistía encubierta. Si tenemos en
cuenta el principio de continuidad del Estado, no cabe duda que una norma que básicamente tiende a amnistiar al personal
militar y de seguridad del propio estado, implica una autoamnistía. Otros delitos como la desaparición forzada de personas
deben considerarse como continuados o permanentes mientras no se establezca el destino de la víctima. Así los define la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. 3°) que hoy tiene jerarquía constitucional.

La sentencia del juez Gustavo Cavallo advierte que "Aplicando los tipos penales de su legislación, la República Argentina
puede juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la
comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de
su comisión".

X. La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos" y las leyes de amnistía

El 8 de junio de 2000 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana una demanda
contra el Estado peruano en el caso de la matanza de "Barrios Altos". Entre otras cosas solicitó que el Perú derogara o dejara
sin efecto la "amnistía general a personal militar policial y civil" dispuesta por la ley 1/4 26479. El gobierno de Perú
presentó un escrito el 19 de febrero de 2001 donde reconoció su responsabilidad internacional en el caso.

El tribunal se pronunció, no obstante, acerca de la invalidez de las leyes de amnistía dictadas y expresó:

"Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de
violaciones graves de los derechos humanos" (consid. 41).

Añadió que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas fueran oídos por un
juez (art. 8.1. de la Convención); violaron el derecho a la protección judicial (art. 24) e impidieron la investigación,
persecución, captura enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo con el compromiso
establecido en el art. 1° de la Convención. La adopción de leyes de autoamnistía -dijo- resulta incompatible con el art. 2° de
la Convención que establece la obligación de adecuar el derecho interno.

Agregó que este tipo de normas conduce a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Las leyes de autoamnistía -advirtió-
impiden la identificación de los individuos responsables ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e
impiden a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

Decidió por tanto:

"Declarar que las leyes de amnistía 1/4 26479 y 1/4 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y, en consecuencia carecen de efectos jurídicos".

Debemos recordar que nuestra Corte Suprema recordó ya en 1960 en el caso "Morán" (LA LEY, 100-740) que "De la misma
manera que se consideran excluidos de los beneficios de la amnistía a los delitos conexos cuando son cometidos con
atrocidad, también han de estimarse no comprendidos en ella aquellos hechos delictuosos cuya pareja impiedad indica en el
agente una actitud vejatoria hacia el detenido".

De las decisiones que hemos comentado se desprende que, especialmente en la última década, ha operado una evolución
positiva en el derecho de gentes en lo que hace a los derechos individuales y su reconocimiento por los tribunales,
admitiendo la extraterritorialidad cuando ello fuera imprescindible para impedir la impunidad. Considero que es necesario
evitar que esta evolución implique la creación de tipos penales abiertos y el olvido de principios básicos como el de nulla
poena sine lege. La extraterritorialidad no puede convertirse en un instrumento que esté a disposición exclusiva de los
estados poderosos.

Parece necesario también subrayar que a esta altura de la evolución del derecho no puede alegarse su plena vigencia sin el
respeto a los derechos sociales que en este mismo periodo han sufrido una involución en la mayoría de las comunidades que
integran el sistema internacional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional y derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, p. 63, Ed.
La Ley, 1997.

(2) El art. III, Sec. 2ª , párr. 3° de la Constitución de EE.UU. dispone: "Todos los delitos, salvo los casos de impugnación
('impeachment'), serán procesados por jurados y el juicio correspondiente se celebrará en el Estado donde los presuntos
delitos fueron cometidos; sin embargo, si no fueren cometidos dentro de un Estado determinado, el juicio se celebrará en él o
los lugares que el Congreso designe conforme a la ley". La traducción corresponde a la edición del Servicio Informativo y
Cultural de los Estado Unidos. 1987.

(3) La norma determina: "Los Tribunales de Distrito tendrán competencia originaria en toda acción civil de un extranjero
por daños cometidos en violación de la ley de las naciones o de un tratado de los Estados Unidos". Hoy está en el Código de
Estados Unidos, libro 28, Capítulo 85, Sección 1350 (United States Code). El Código de Estados Unidos (U.S.C.) es la
compilación de la legislación federal de Estados Unidos, que desde 1925 se realiza cada 6 años. Los Tribunales de Distrito
(District Courts) son tribunales colegiados de segunda instancia.

(4) Ver SECO VILLALBA, José Armando, "Fuentes de la Constitución Argentina, p. 225, Ed Depalma, 1943.

(5) PADILLA, Alejandro Jorge ha arrimado nuevos enfoques y antecedentes en su erudito trabajo "Un aporte al estudio de
los antecedentes del artículo 118 de la Constitución Nacional", Boletín de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, año XVII, N° 179, marzo 2001.

(6) "Dolly M. Filartiga v/ América Peña Irala" United States District Court - Second District, junio 30 - 1980, 630 F2d 699-
1980.

(7) de VEDIA, Agustín, "Constitución Argentina", p.554, Imprenta y Casa Editora Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907.

(8) Bolchos v/ Darrel, 3 Fed. Case 810 (D.S.C 1795).

(9) Adra v/ Clift 195 F. Supp. 857 - 1961. Sobre el tema puede verse el erudito libro de RISSO ROMANO, Alfredo H., "El
Estado y los Organismos Internacionales ante los Tribunales Extranjeros", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1996.

(10) Desarrollo estos temas en el libro "Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional", Ed. La Ley, 1999.

(11) "Estados Unidos c. Humberto Alvarez Machain", Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América, 15 de
junio de 1992. Hay traducción al castellano en LA LEY, 1992-C, 400; DJ, 1992-2-314; ED, 148-155.

(12) Se refiere a los casos "La Pilcomayo" y "Compte c. Ibarra", descriptos en el párrafo anterior.

(13) Las decisiones de la Cámara de los Lores están transcriptas en LA LEY, 1999-A,431; 1999-B, 738 y 1999-C, 653.

(14) Sobre la autoamnistía dictada por el gobierno de facto en 1983 ver el excelente estudio de PÉREZ GUILHOU, Dardo,
"Los jueces de facto - Amnistía política", Depalma, 1983.

Voces: DERECHOS HUMANOS ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ ESTADO

PARTE ~ ESTADO DE DERECHO
Título: Nuevamente un Estado latinoamericano exhibe su fortaleza para vulnerar derechos de sus habitantes. Cuando la
"razón del Estado" prevalece sobre la dignidad humana

Autores: Jiménez, Eduardo Pablo

Publicado en: LA LEY2001-F, 318

SUMARIO: I. General.-II. La cuestión incidental.- III. Las cuestiones de fondo.- IV. Trascendencia del caso.- V.
Repercusiones posibles del precedente.- VI. Nuestras conclusiones.

"El primer paso en cualquier proceso de reflexión sobre el sistema interamericano debe darse hacia el interior de los países y
preguntarse cual es el grado de respeto y vigilancia de los derechos humanos en cada uno de los Estados miembros".

Del Plan de Acción de las Américas para los Derechos Humanos

I. General

El presente caso fue presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su condición de "fiscal del
sistema interamericano" a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aduciendo que el Estado del Perú, había privado
arbitrariamente del título de nacionalidad (peruana) al señor Ivcher Bronstein, quien la adquiere oportunamente por
naturalización.

Pero el caso poseía ribetes y derivaciones por demás preocupantes: en realidad el señor Bronstein era al momento de la
cancelación de su ciudadanía, accionista mayoritario, director y presidente del directorio de "Canal 2 -frecuencia latina-" de
la televisión peruana. Como tal condición sólo puede ser detentada en el Perú por un ciudadano peruano, la mentada
"supresión de ciudadanía" permitió al gobierno peruano desplazarlo luego del control editorial del canal, coartando su
libertad de expresión, la que se manifestaba esencialmente a través de formulación de graves denuncias de violaciones a
derechos humanos y actos de corrupción en el gobierno de ese país.

Por derivación, las dos acciones anteriores, conspiraban contra el derecho de propiedad de Bronstein, al privarle el Estado
peruano de la disposición de sus acciones, y de ejercer actos de administración sobre el mentado canal, y también, contra su
honra, dignidad y derecho a un proceso regular, en tanto fueron infructuosas las múltiples acciones judiciales por él
emprendidas en sede interna, a fin de hacer valer sus derechos en juicio.

Ingresada la causa en la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 31 de marzo de 1992 (1), su Secretaría traslada la
demanda al Estado peruano, aunque el 17 de mayo de ese mismo año, el embajador del Perú en Costa Rica (2), comunica al
tribunal que por resolución Legislativa N°27.152, la República del Perú retiró el reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,depositando el mencionado instrumento en la Secretaría de la
OEA el 9 de julio de 1999. Alegaba el gobierno del Perú, que tal retiro poseía efectos inmediatos, y en consecuencia,
peticionó que la Corte decline su competencia en el caso.

II. La cuestión incidental (You can run, but you cannot hide)

No es esta la primera ocasión en que un Estado pretende, luego de haber ingresado en forma plena a algún sistema de
protección iternacional de los Derechos Humanos, desentenderse de sus efectos cuando la coyuntura le es desfavorable (3).

En este caso, la Corte Iteramericana rechazó en forma enérgica esa intención de privar a un tribunal internacional de la
competencia que éste ha asumido previamente"; agregando que "la posibilidad de retirar la declaración de reconocimiento de
la competencia contenciosa dela Corte no está prevista en la Convención Americana, es incompatible con ésta y carece de
fundamento jurídico, señalando al respecto que "El acto unilateral de un Estado no puede privar a un tribunal internacional
de la competencia previamente asumida, con efectos inmediatos".

Es que el "retiro" requiere para producir efectos jurídicos, que la notificación sea formulada por parte del Estado Miembro,
un año antes de la conclusión de sus efectos, ello en aras de la seguridad y estabilidad jurídica.

Es éste el adecuado contexto interpretativo de lo dispuesto por el art. 62 de la CADH, que requiere que el Estado denunciado
ante la Corte Interamericana haya aceptado previamente en forma expresa la competencia de ese alto tribunal interamericano
para que un eventual proceso en ese contexto tenga validez.

Agregamos a lo expuesto, que el Perú había cumplimentado con este requisito, el 21 de enero de 1982 (4).
En suma, este supuesto constituye según la interpretación de la Corte Interamericana un claro incumplimiento a lo dispuesto
en el art. 68.1 de la CADH, así como una violación de la regla "pacta sunt servanda"(5). Esta circunstancia, determinó que
ante el silencio posterior del Gobierno del Perú, el proceso se concluyera en "rebeldía" de ese Estado (6).

III. Las cuestiones de fondo (Las prerrogativas vulneradas)

La Corte Interamericana condenó finalmente al Gobierno del Perú, por haber violado los derechos a la nacionalidad,a las
garantías judiciales, a la propiedad privada, a la adecuada protección judicial y a la libertad de pensamiento y expresión de
Baruch Ivcher Bronstein, estimando además particularmente que ese Estado había violado su obligación de respetar los
derechos contenida en el art. 1°.1 de la CADH.

Decidió por ello, que el Estado debe investigar los hechos que generaron tales violaciones de derechos humanos, para
identificar y sancionar a los responsables de las mismas; facilitar las condiciones para que Bronstein pueda realizar las
gestiones necesarias para recuperar el uso y goce de sus derechos como accionista mayoritario de la Compañía
Latinoamericana de Radiodifusión S.A., como lo era hasta el 1° de agosto de 1997, resarciendo sus pérdidas en los términos
de la legislación interna de ese país: y estimando asimismo ciertas sumas dinerarias con que el Estado peruano deberá
resarcir los daños emergentes, morales y en razón de equidad generados por la situación narrada.

IV. Trascendencia del caso (¿Por qué nos interesó anotar el precedente?)

Creemos que es muy importante, en el contexto latinoamericano de los tiempos que corren, marcar la relevancia del dictado
de precedentes institucionales por parte de organismos supranacionales de tutela de derechos humanos. En el caso, el
gobierno del Perú intentó librarse de una persona que ventilaba sus actos de corrupción ejerciendo el derecho de libre
expresión y -de paso- quedarse con el control de un importante medio informativo que Bronstein (el ciudadano en cuestión),
había montado y también regenteaba. Como antes mencionamos, la legislación peruana vigente al año 1997 disponía que
para ser propietario de empresas concesionarias de canales televisivos en el Perú, se requería gozar de la nacionalidad
peruana.

Para justificar esta modalidad de "razón de estado", el gobierno del Perú no dudó de privarlo primero por Resolución
Directorial, 1997, de su ciudadanía, que Bronstein había adquirido el 27 de noviembre de 1984 (7). Recordamos que el
sistema peruano reconoce a la nacionalidad como un derecho fundamental. Ante su adquisición por naturalización, como lo
fue el caso de Bronstein, ella sólo se pierde por renuncia expresa por ante la autoridad peruana.

Sucedió -como generalmente sucede- que el decreto reglamentario de la Ley Nacional de Ciudadanía, N°26.574, estableció
ambiguas causales de pérdida de nacionalidad, no indicadas por la Constitución (8), lo que la tornaba susceptible de ser
atacada de inconstitucionalidad en casos concretos.

Ciertamente, el supuesto sub exámine desnuda una serie de consideraciones argumentales adicionales, que nos pareció
importante anotar. Nos referimos a determinadas articulaciones "procesales" con las que el Gobierno del Perú despojó a
Bronstein de su ciudadanía luego de 13 años de adquirida, enarbolando una nulidad formal absolutamente inconducente para
"inventar" una causal de cancelación de ciudadanía no prevista en la Constitución de ese país (9).

Coincidimos con la Corte, en cuanto -con cita a doctrina de la Corte Internacional de Justicia- destaca que solicitar y obtener
la naturalización no es un acto corriente en la vida de un ser humano, ya que entraña para él la ruptura de un vínculo de
fidelidad y el establecimiento de otro vínculo del mismo carácter. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio
profundo en el destino de quien la obtiene. Máxime cuando para acceder a la nacionalidad peruana, Bronstein debió
previamente renunciar a su anterior ciudadanía.

También se probó en el caso, que el acto por el que se privó de la nacionalidad a Bronstein, careció del mínimo viso del
cumplimiento a la garantía del "derecho a la jurisdicción" o a ser sometido a proceso judicial o administrativo, que sea
"regular", ya que no se le otorgó a Bronstein vista alguna antes de que administrativamente, y luego de incurrir la autoridad
de aplicación en graves irregularidades procesales, se cancelase su nacionalidad peruana (10).

Más grave aún resultó la circunstancia de que pocos días antes de que Bronstein intentase recurrir judicialmente en procura
de sus derechos, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial del Perú alteró la composición de la sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de ese país, otorgándose luego a esa sala la facultad de crear en forma transitoria, salas superiores y
juzgados transitorios Especializados en Derecho Público, así como la de designar y/o ratificar a sus integrantes (11).

En definitiva, el solo hecho de crear salas y juzgados "transitorios" y designar jueces que integren en el mismo carácter a los
mismos, en el mismo momento en que se despojaba de su nacionalidad, propiedad y dignidad al señor Bronstein violó
palmariamente el derecho a ser oído indicado por la CADH. Ya que no es posible sostener que tales juzgadores hubiesen
actuado en el caso sobre la base de standards de competencia, imparcialidad e independencia, requeridos por el art. 8°.1 de la
CADH.
Es evidente que tal accionar promovido y consentido por las autoridades estatales peruanas, violentó el derecho de propiedad
de Bronstein, ya que él no fue expropiado de sus bienes en los términos del art. 21 de la CADH, ni recibió por ellos una justa
indemnización. Ni siquiera puede aquí sostenerse que las medidas que lo afectaron hubiesen sido adoptadas dentro del
marco legal admitido por el sistema constitucional peruano.

Pero lo que detenta aquí una gran relevancia institucional, es el modo en que el Estado peruano privó a Bronstein de su
derecho a la libre expresión, ya que es fundamental que los periodistas que laboran en medios informativos, así como los
empresarios titulares de los mismos gocen de la protección e independencia necesarias para realizar sus funciones a
cabalidad (12).

Concluye la Corte Interamericana que la resolución que deja sin efecto legal el título de nacionalidad de Bronstein, se
constituyó en un medio indirecto para restringir su libertad de expresión, vedado por el art.13 de la CADH, lo que extendió
sus efectos respecto del derecho de todos los peruanos, a recibir información, así como la libertad de Bronstein para ofrecer
opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática, tal lo requiere la CADH.

V. Repercusiones posibles del precedente

Es importante resaltar aquí que el precedente "Bronstein" desnuda -en perspectiva- las "miserias" que exhibe hoy nuestra
latinoamérica: democracias muy frágiles y condicionadas, altísimos índices de corrupción y desatención social, extrema
dependencia a los acreedores internacionales con generación de deudas externas "impagables" y tendencia de los
gobernantes a extralimitar sus roles aduciendo inconducentes modos de "razón de Estado".

En ese duro contexto, del que no escapa nuestra Nación (13), es que actúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el marco de actuación propuesto por la CADH. Con grandes dificultades políticas y presupuestarias, pero aun así, es capaz
-de cuando en cuando- de marcar con rigor, cuál es el camino que debe seguir latinoamérica para encontrarse con modos de
digno desarrollo: hablamos del respeto a la institucionalidad vigente, de no quebrar la línea de los stándares mínimos de
respeto a los derechos humanos en una sociedad democrática.

Un efecto favorable de esta sentencia, puede verse claramente en la renovación política actual del gobierno peruano y en los
resultados de una sentencia ulterior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la que también hicimos referencia:
el caso "Barrios Altos".

Allí, el Tribunal, luego de volver a rechazar un planteo de incompetencia del gobierno del Perú, Nación esta que nuevamente
esbozaba el hecho de haber retirado su sometimiento a la competencia del Cuerpo, se encuentra con que ese gobierno
resuelve finalmente allanarse a la sentencia dictada por la Corte Interamericana, reconociendo su responsabilidad
internacional por los hechos en cuestión (14).

El camino iniciado en el precedente "Brosntein", se consolida entonces con el caso "Barrios Altos". Adviértase que en este
último fallo, el alto tribunal interamericano, vuelve a atacar las remanidas alegaciones de "razón de Estado", al descartar la
virtualidad del dictado de leyes de "amnistía" o "autoamnistía" cuando se ventilan cuestiones de derechos humanos,
señalando que mientras dichas leyes permanecen en vigor, se conforma una situación continuada de violación de las normas
pertinentes de los tratados de derechos humanos que vinculan al Estado, lo cual compromete su responsabilidad
internacional.

Si acercamos este relato a la realidad argentina, recordamos que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional otorga
jerarquía constitucional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y adunamos a lo expuesto que ha sido
nuestra propia Corte Suprema la que ha indicado que los precedentes dictados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos son para ella una modalidad de guía interpretativa obligatoria (15), hemos de concluir que el precedente "Barrios
Altos" y la doctrina "Bronstein" serán un parámetro importante para la Alta Corte Nacional, en cuanto tenga que definir las
resultas del planteo del juez Cavallo, quien en 1° Instancia (16) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de "punto final" y
"obediencia debida" de triste vigencia entre nosotros, hasta su derogación por el Congreso de la Nación.

VI. Nuestras conclusiones

Sabemos que el camino a seguir es árido y difícil, y descreemos además, de las soluciones mágicas. Creemos, empero, que
es necesario no descuidar la oportunidad de mantener un diálogo abierto, permanente, público y democrático sobre la salud
del Sistema Interamerinaco de tutela de Derechos Humanos.

Creemos que la discusión continua en torno a formar un consenso de mediano y largo plazo para fortalecer el sistema, debe
involucrar a todos y cada uno de los actores que se enancaron en su funcionamiento.

En este marco, es imprescindible acentuar que cualquier proceso de reflexión sobre el sistema de la CADH, debe darse hacia
el interior de los países, y preguntarse (preguntarnos) ¿cuál es el grado de respeto y vigencia de los derechos humanos en
cada uno de los Estados Miembros del sistema interamericano?.
Es importante propugnar que el funcionamiento de la Comisión y la Corte Interamericana sean permanentes, y no solamente
durante un período de tiempo al año. También se debe asegurar la elección de los miembros de estos cuerpos
(particularmente de la Corte Interamericana) en personas independientes, idóneas y competentes, generando un proceso de
selección público y transparente, con equilibrio en la representación por sexos (17). Los Estados deben someter a un
escrutinio estricto y público a todos los candidatos para determinar si cumplen con los requisitos convencionales de
independencia, idoneidad, competencia y autoridad moral. Asimismo, debería garantizarse que dichos candidatos o
candidatas hubiesen sido formados o formadas en el análisis de la discriminación en razón del género.

En fin, concluimos aplaudiendo el fallo en comentario, e instando al lector a reflexionar acerca de la necesidad de acentuar y
consolidar el perfil garantista del sistema interamericano de tutela de los derechos humanos.

Por el bien de todos y para que en la eterna tensión entre "libertad y poder", la idea de la razón de Estado sucumba
finalmente frente a la propuesta de los controles recíprocos, constantes y democráticos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Luego de transitar por el trámite de denuncia por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (trámite
N°11.762, del 9 de junio de 1997), quien a su tiempo había recomendado al gobierno peruano, sin éxito:

Restablecer de inmediato a Baruch Ivcher Bronstein su título de nacionalidad peruana y reconocerle en forma plena e
incondicional su nacionalidad peruana, con todos sus derechos y atributos correspondientes.

Cesar los actos de hostigamiento y persecución contra Baruch Ivcher Bronstein, y abstenerse de realizar nuevos actos en
contra de la libertad de expresión de Ivcher Bronstein.

Efectuar los actos que sean necesarios para que se restablezca la situación jurídica en el goce y ejercicio del derecho de
propiedad de Baruch Ivcher Bronstein sobre acciones de la compañía, y en consecuencia, recupere todos sus atributos como
accionista y como administrador de dicha empresa.

Indemnizar a Ivcher Bronstein por los daños materiales y morales que las actuaciones de los órganos administrativos y
judiciales del Estado peruano le hayan ocasionado, y

Adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias a fin de procurar evitar hechos de la misma naturaleza en el
futuro.

(2) Recordamos que la capital de esa Nación, San José de Costa Rica, es sede de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos

(3) En este orden de ideas, recordamos que Jamaica, quien no ha ratificado la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, fue el primer país en denunciar en 1997 el Protocolo Adicional a la Convención Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos y el consiguiente derecho individual de los individuos a denunciar a ese Estado por ante el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,en atención a su deseo de volver a imponer la pena de muerte.

Anteriormente Corea del Norte, en agosto del mismo año, había denunciado también el mentado protocolo, pero no el
derecho a denunciar el Estado por ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Fuente: American Journal of
International Law, July 1998, Vol. 92, N°3 p.563)

(4) Debe hacerse notar aquí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rechazó denuncias impetradas en contra de
ciertos Estados Miembros, que no consintieron previamente el ejercicio de su competencia, en el caso Spadafora (Res.
N°25/87, Caso 9726), respecto del Gobierno de Panamá, Manuel Antonio Alfaro Carmona (Informe N°1/91, Caso 9999),
Wilfredo Navarro Vivas (Informe N°2/91, Caso10.000) y José Walter Chavez Palacios (Informe N°3/91, Caso 10.001),
respecto del Gobierno de El Salvador, Edgar Macías (Res. N°29/86, Caso 9102), y Genie Lacayo (Informe 2/93,Caso
10.792), respecto del Gobierno de Nicaragua. De todas formas, lo resuelto en materia de competencia en el caso "Bronstein",
fue luego reiterado por la Corte Interamericana ante similar planteo del gobierno del Perú en el caso "Barios Altos"
(Sentencia de fecha 14 de marzo de 2001).

Aunque en este último supuesto, el gobierno del Perú ulteriormente se allanó a la demanda, reconociendo su responsabilidad
internacional en ese caso.

(5) Conf. Doctrina del caso "Castillo Petruzzi y otros" Resolución del 17/11/99, y caso "Loayza Tamayo", Resolución del
17/11/99
 (6) Ante inexistencia de precedentes en este punto, la Corte Interamericana recurrió -para resolver la cuestión- a lo
dispuesto por el art. 53, párrafos 1 y 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que dispone que siempre que una de
las partes no comparezca ante la Corte o no pueda defender su caso, "la otra parte puede pedir (al Tribunal) que decida a
favor de su demanda" y el órgano jurisdiccional debe examinar si ésta tiene suficiente fundamento, de hecho y de derecho
para declararla con lugar. Dado que la Corte Interamericana conocía el derecho y los hechos relevantes del caso, no se sintió
limitada por los argumentos de las partes (o como en este caso, la inexistencia de ellos), y estimó que el incomparendo de un
Estado no afecta su capacidad para determinar el fundamento jurídico de la demanda en curso.

(7) Mediante Resolución Suprema N°0649/RE , del 27 de noviembre de 1984 emitida por el Presidente de la República y
firmada también por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Relaciones Exteriores del país. (8) El
reglamento de esta ley 26.574, estableció que la nacionalidad sólo se pierde por renuncia expresa ante la Dirección General
de Migraciones, o en función de las causales que prevé su art. 12, entre las que figuran el interés público y el interés
nacional, así como actos que pudieran afectar la seguridad de la nación.

En realidad, el Decreto Supremo N°00497, del 25 de mayo de 1997 establece que el hecho de que se afecte la seguridad
nacional constituye un supuesto de cancelación de la nacionalidad ya adquirida, lo que choca abiertamente con la manda
constitucional.

(9) Tal decisión fue instrumentada por medio de Resolución Directorial N°117/97-IN-050100000000, del 11 de julio de
1997, sin que se diera vista alguna al Sr. Bronstein.

(10) Enfatiza la Corte Interamericana que "toda persona tiene derecho a ser oída" (arg. art. 8°, CADH), a lo que nosotros
agregamos que este importante derecho implica en todos los casos, y cuanto menos, la posibilidad de acceso a un proceso no
desnaturalizado que pueda cumplir con su misión de satisfacer las pretensiones que allí se formulen (JIMENEZ, Eduardo
(Coordinador), "Garantías Constitucionales", p.45, Ed. Suárez, Mar del Plata,1997).

(11) Hacemos notar que Bronstein promovió sin éxito acción de amparo ante el Primer Juzgado Corporativo Transitorio
especializado en Derecho Público, mientras que fue exitosa la acción de igual tenor promovida por los accionistas
minoritarios de la empresa para que se suspendiese a Bronstein en el ejercicio de sus derechos como accionista mayoritario
de la empresa, se suspendiera su nombramiento como director y presidente de la misma, se convocara a una junta
extraordinaria de accionistas para elegir un nuevo directorio y se prohibiera la transferencia de acciones de aquel.

Para qué más!!! Si como muestra sólo alcanza un botón...

(12) Cabe aquí acotar que en abril de 1997, el canal regenteado por Bronstein difundió en su programa "Contrapunto", una
serie de reportajes de interés nacional, como las denuncias sobre las posibles torturas cometidas por miembros del Servicio
de Inteligencia del Ejército en contra de la agente Leonor La Rosa, el supuesto asesinato de la agente Mariela Barreto
Riofano y los supuestos ingresos millonarios percibidos por Vladimiro Montesinos Torres, entonces asesor del Servicio de
Inteligencia del Perú. A consecuencia de ello, Bronstein fue objeto de intimidaciones de todo tipo, detalladas con precisión
en la sentencia de la Corte Interamericana.

(13) La situación política y social de la Argentina de hoy, aun sin llegar a exhibir los parámetros que desnuda el precedente
en estudio, nos releva de mayores comentarios al respecto.

(14) El caso describe la masacre cometida el 3 de noviembre de 1991 en la ciudad de Lima por personal del ejército del
Perú. Las tropas irrumpieron en la vivienda en la que estaban reunidos supuestos integrantes de Sendero Luminoso, los
hicieron tender en el suelo y los ametrallaron. Quince personas murieron y otras cuatro sufrieron heridas graves. La justicia
del Perú identificó como responsables a cinco oficiales y suboficiales del ejército, pero cuando la jueza de 1° Instancia los
citó a declarar, el Congreso votó una ley de amnistía. Una segunda ley dispuso la aplicación obligatoria de la primera.

(15) La obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana fue reconocida por nuestra Corte Suprema de Justicia el
7 de abril de 1995 en el sonado caso "Giroldi" (Fallos 318:514 -LA LEY, 1995-D, 462-). Lo propio había hecho respecto de
las Opiniones Consultivas de ese cuerpo interamericano, ya antes de la reforma constitucional de 1994, al fallar el también
importante precedente "Ekmekdjián c.Sofovich" (Fallos: 315:1492 -LA LEY, 1992-C, 543-).

(16) Nos referimos al importante fallo dictado por ese Magistrado en Autos "Simón, Julio y otros s/Presunta sustracción de
menores de 10 años" Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°4 de Capital Federal. El texto completo del
precedente puede leerse en el N°3 de la Revista Argentina de Derecho Constitucional (EDIAR, 2001, p.129/254)

(17) ¿Sabía el lector que el abogado Fappiano era a su vez Procurador General de la Nación en la Argentina y miembro de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o que últimamente, el menemista Vladislao Corach era mencionado
como posible candidato para integrar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?.