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F M Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira

Direito da Família
Coord. de Guilherme de Oliveira
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Guilherme de Oliveira
Professor jubilado da Faculdade de Direito UC

Estabelecimento da Filiação

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© Guilherme de Oliveira, 2017
APRESENTAÇÃO GERAL DA OBRA

DIREITO DA FAMÍLIA é o nosso novo título – uma obra nova, que vai substituir o Curso de Direito
da Família, vol. I e II.
Este novo título não pretende ter uma dimensão e um caráter didáticos, porque não se destina
especificamente a estudantes. Quer ser acessível a todos, mas a sua extensão e profundidade
ultrapassarão o que se espera de umas Lições académicas.
Reunirá um conjunto aberto de volumes, cobrindo muitas áreas do Direito da Família, entendido
este, aliás, de um modo muito amplo: caberá sob o título geral qualquer tema em que a Família tiver
uma relevância jurídica indiscutível.
Os volumes serão publicados à medida que estiverem prontos, sem preocupação de ordem.
Espera-se que os autores responsáveis por cada volume mantenham o seu texto atualizado; a
edição digital favorece este propósito.

Os autores que aqui se vão reunir são devedores do ensino de Francisco Pereira Coelho – pela
clareza, rigor, abertura de espírito e seriedade intelectual que toda a sua obra inspiradora revela.

Coimbra, fevereiro de 2017

GUILHERME DE OLIVEIRA

Foi tomada em conta a legislação publicada até ao fim de 2016.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
ABREVIATURAS E SIGLAS

ac. — acórdão
BFD — Boletim da Faculdade de Direito
BMJ — Boletim do Ministério da Justiça
CCiv — Código Civil
CICan — Código de Direito Canónico
CNot — Código do Notariado
Col. Jur. — Coletânea de Jurisprudência
Col. Jur.-S.T.J. — Coletânea de Jurisprudência — Supremo Tribunal de Justiça
CNPMA — Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida
CPen — Código Penal
CProcCiv — Código de Processo Civil
CProcPen — Código de Processo Penal
CRegCiv — Código do Registo Civil
CRegPred — Código do Registo Predial
CRep — Constituição da República
DR — Diário da República
LAR — Lei do Arrendamento Rural
OTM — Organização Tutelar de Menores
PMA — Procriação Medicamente Assistida
RAU — Regime do Arrendamento Urbano
RDES — Revista de Direito e de Estudos Sociais
Rel. — Relação
RFDL — Revista da Faculdade de Direito de Lisboa
RJPTC — Regime Jurídico dos Processos Tutelares Cíveis
RLJ — Revista de Legislação e de Jurisprudência
S.T.J. — Supremo Tribunal de Justiça
TC, Trib. Const. — Tribunal Constitucional

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© Guilherme de Oliveira, 2017
SUMÁRIO

CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO

DIVISÃO I
NASCIMENTO, MATERNIDADE E PATERNIDADE

SECÇÃO I — O nascimento como facto jurídico autónomo .................................................


§ 1.º — Interesse prático-jurídico do registo de nascimento......................................
§ 2.º — Declaração de nascimento. Registo por inscrição e por transcrição ........
§ 3.º — Registo de abandonados .......................................................................................

SECÇÃO II — Maternidade e Paternidade ..................................................................................


§ 1.º — Filiação biológica e filiação jurídica .....................................................................
§ 2.º — Estabelecimento jurídico e retroatividade ........................................................
§ 3.º — Atendibilidade ..........................................................................................................

DIVISÃO II
CRITÉRIOS JURÍDICOS DA PARENTALIDADE

§ 1.º – Critérios jurídicos da parentalidade


§ 2.º – Evolução do direito português

DIVISÃO III
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

SECÇÃO I — Princípios constitucionais ......................................................................................


§ 1.º — Remissão ..................................................................................................................
§ 2.º — O direito à identidade pessoal e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade

SECÇÃO II — Princípios de ordem pública do Direito da Filiação .......................................


§ 1.º — Princípio da verdade biológica .............................................................................
§ 2.º — Princípio da taxatividade dos meios para o Estabelecimento da Filiação

DIVISÃO IV
ASPECTOS GERAIS
SOBRE EXAMES CIENTÍFICOS DE FILIAÇÃO

§ 1.º — O art. 1801.º como proclamação de abertura às possibilidades científicas


§ 2.º — Tipos de provas científicas ...................................................................................
§ 3.º — Provas judiciais e extrajudiciais............................................................................
§ 4.º — Recusa de cooperação...........................................................................................
§ 5.º — Valor das provas periciais .....................................................................................
§ 6.º — Novos meios de prova e recurso de revisão ...................................................

DIVISÃO V
A CONCEÇÃO

§ 1.º — Relevo jurídico do momento da conceção .......................................................


§ 2.º — O recurso ao conceito de “período legal da conceção” e a regra da “indivisibilidade”
§ 3.º — Exceções: ..................................................................................................................
a) Prova de uma gestação anormalmente longa ............................................
b) Prova de uma gestação anormalmente curta ............................................
c) Determinação da “época provável” da conceção dentro do período legal
§ 4.º — Meio processual idóneo ........................................................................................

CAPÍTULO II
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ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

DIVISÃO I
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE

SECÇÃO I — Generalidades ..........................................................................................................

SECÇÃO II — Estabelecimento por indicação ou por declaração no registo civil ............

SUBSECÇÃO I — Por indicação.....................................................................................................

SUBSECÇÃO II — Por declaração .................................................................................................

SUBSECÇÃO III — Impugnação da maternidade registada ......................................................


§ 1.º — Generalidades ..........................................................................................................
§ 2.º — Imprescritibilidade ..................................................................................................
§ 3.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 4.º — Legitimidade passiva ...............................................................................................

SECÇÃO III — Averiguação oficiosa. Remissão .......................................................................

SECÇÃO IV — Reconhecimento judicial.....................................................................................

SUBSECÇÃO I — A ação comum de investigação da maternidade .......................................


§ 1.º — Generalidades ..........................................................................................................
§ 2.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 3.º — Prossecução e transmissão da ação (Remissão) ..............................................
§ 4.º — Legitimidade passiva (Remissão) .........................................................................
§ 5.º — Prova da maternidade ............................................................................................
§ 6.º — Prazo para a propositura da ação (Remissão) .................................................

SUBSECÇÃO II — A ação especial, quando a mãe é casada


§ 1.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 2.º — Legitimidade passiva ...............................................................................................
§ 3.º — Impugnação da paternidade do marido .............................................................

SECÇÃO V — Conflitos de maternidade ..................................................................................

DIVISÃO II
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE

SECÇÃO I — Generalidades ..........................................................................................................

SECÇÃO II — Presunção da paternidade do marido da mãe. Observações prévias.......

SUBSECÇÃO I — O pai é o marido da mãe ...............................................................................


§ 1.º — Generalidades ..........................................................................................................
§ 2.º — Âmbito de aplicação da presunção .....................................................................
§ 3.º — Fundamento e natureza da presunção ...............................................................
§ 4.º — Menção obrigatória da paternidade....................................................................
§ 5.º — Casos de cessação da presunção ........................................................................
§ 6.º — Renascimento da presunção de paternidade....................................................

SUBSECÇÃO II — A ação de impugnação da paternidade. Generalidades ........................


A — Filhos concebidos durante o casamento..................................................................
§ 1.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 2.º — Prossecução e transmissão da ação ...................................................................
§ 3.º — Legitimidade passiva ...............................................................................................
§ 4.º — Objeto do processo ...............................................................................................
§ 5.º – Evolução legislativa sobre os prazos para agir
a) Antes da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril
b) O regime vigente, instituído pela Lei n.º 14/2009, de 1 de abril
§ 6.º — O problema da constitucionalidade do regime
a) Do ponto de vista doutrinal
b) Na jurisprudência
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§ 7.º – O caso especial da impugnação antecipada
B — Filhos concebidos antes do casamento ....................................................................

SECÇÃO III — Reconhecimento voluntário por perfilhação..................................................

SUBSECÇÃO I — O ato de perfilhação .......................................................................................


§ 1.º — Conceito e caracteres da perfilhação ................................................................
§ 2.º — Capacidade para perfilhar .....................................................................................
§ 3.º — Forma da perfilhação .............................................................................................
§ 4.º — Tempo da perfilhação ............................................................................................
§ 5.º — Perfilhação de nascituro ........................................................................................
§ 6.º — Perfilhação de filho maior .....................................................................................
§ 7.º — Perfilhação de filho pré-morto ............................................................................

SUBSECÇÃO II — Anulação da perfilhação ................................................................................


§ 1.º — Por incapacidade .....................................................................................................
§ 2.º — Por erro ou coação moral ....................................................................................
§ 3.º — Questões comuns aos casos de anulabilidade .................................................

SUBSECÇÃO III — Impugnação da perfilhação ..........................................................................


§ 1.º — Generalidades ..........................................................................................................
§ 2.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 3.º — Prossecução e transmissão da ação ...................................................................
§ 4.º — Legitimidade passiva ...............................................................................................
§ 5.º — Objeto do processo ...............................................................................................
§ 6.º — Imprescritibilidade ..................................................................................................

SECÇÃO IV — Averiguação oficiosa ............................................................................................


§ 1.º — Noção e procedimento .........................................................................................
§ 2.º — Características especiais da intervenção oficiosa ............................................
§ 3.º — Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida.....................................
§ 4.º — Averiguação oficiosa com base em processo crime .......................................

SECÇÃO V — Reconhecimento judicial. A ação de investigação da paternidade ............

SUBSECÇÃO I — Generalidades ...................................................................................................

SUBSECÇÃO II — Legitimidade ativa e passiva. Prossecução e transmissão da ação ......


§ 1.º — Legitimidade ativa ...................................................................................................
§ 2.º — Prossecução e transmissão da ação ...................................................................
§ 3.º — Legitimidade passiva ...............................................................................................

SUBSECÇÃO III — Prazo para agir................................................................................................


§ 1.º — Início do prazo .........................................................................................................
§ 2.º — Evolução legislativa sobre os prazos para agir
a) De 1967 a 1998
b) As alterações da Lei n.º 21/98, de 12 de maio
c) O regime vigente, instituído pela Lei n.º 14/2009, de 1 de abril
§ 3.º— O problema da constitucionalidade do regime .................................................
a) Na doutrina
b) Na jurisprudência

SUBSECÇÃO IV — Objeto do processo .....................................................................................


A — Prova do vínculo biológico ..........................................................................................
B — Presunção de paternidade ...........................................................................................
§ 1.º — Generalidades ..........................................................................................................
§ 2.º — Factos constitutivos da presunção......................................................................
a) Posse de estado ...............................................................................................
b) Escrito do pai....................................................................................................
c) Convivência.......................................................................................................
d) Sedução da mãe ...............................................................................................
e) Relações sexuais ..............................................................................................
§ 3.º — A defesa do réu .......................................................................................................

SUBSECÇÃO V — Efeitos da sentença.........................................................................................

SECÇÃO VI — Conflitos de paternidade ....................................................................................


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CAPÍTULO III

ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO COM PMA

DIVISÃO I
GENERALIDADES

DIVISÃO II
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

SECÇÃO I – Princípios constitucionais

SECÇÃO II – Princípios de ordem pública do direito da filiação


§ 1.º – Princípio da verdade biológica
§ 2.º – Princípio da taxatividade dos meios para o Estabelecimento da Filiação

DIVISÃO III
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE

SECÇÃO I – Generalidades

SECÇÃO II – Regra geral

SECÇÃO III – Maternidade baseada na vontade (art. 20.º, n.º 1)


§ 1.º – Generalidades
§ 2.º – A expressão da vontade
§ 3 – O registo da vontade de assumir a parentalidade resultante de PMA

SECÇÃO IV – Gestação de substituição (art. 8.º)

DIVISÃO IV
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE

SECCÃO I – Mãe casada ou em união de facto


§ 1.º Determinação da paternidade
§ 2.º – A expressão da vontade (remissão)
§ 3.º – O registo da vontade de assumir a parentalidade resultante de PMA (remissão)
§ 4.º Impugnação da paternidade
§ 5.º Uso de PMA post mortem

SECCÃO II – Mãe só

DIVISÃO V
ESTATUTO DO DADOR

SECCÃO I – Estatuto jurídico de pai ou de mãe

SECÇÃO II – Anonimato ou direito de conhecer as origens genéticas


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CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO

DIVISÃO I
NASCIMENTO, MATERNIDADE E PATERNIDADE

SECÇÃO I
O nascimento como facto jurídico autónomo

§ 1.º – Interesse prático-jurídico do registo de nascimento

1. O nascimento – o parto – é um facto jurídico autónomo, independente dos outros factos


que são a maternidade e a paternidade. O nascimento tem relevância jurídica mesmo que
não seja possível identificar a mãe e o pai e, portanto, mesmo que não seja possível vir a
estabelecer a maternidade e a paternidade, como será o caso do registo de abandonados
(art. 105.º CRegCiv).
Se fosse preciso acrescentar um argumento no sentido de provar a autonomia do facto
do nascimento, poder-se-ia invocar a norma que permite realizar uma perfilhação, pelo pai
biológico, ainda antes do nascimento (art. 1855.º CCiv).

2. Teoricamente, independentemente do nascimento, pode discutir-se a maternidade nos casos de maternidade de


substituição. A discussão pode consistir em saber quem é mãe, se foi uma mulher que teve o parto e foi outra que forneceu
o óvulo. Em face de uma regulamentação clara, como é a portuguesa, o problema não se põe em termos práticos porque,
em regra, a mãe é a mulher que teve o parto (art. 1796.º, n.º 1 CCiv); excecionalmente, pode ser a mulher que deu o óvulo
(Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto).

3. Os Estados modernos organizaram serviços públicos de Registo Civil para registar e


comprovar os episódios mais relevantes do estatuto pessoal dos cidadãos, designadamente o
seu nascimento. Na verdade, a inscrição dos nascimentos no Registo tornou-se o primeiro
passo para o Estado garantir todas as formas de cidadania: um indivíduo não registado não é
contabilizado no momento da distribuição dos recursos do Estado social, não goza da
proteção que a sociedade dispensa aos cidadãos através das obrigações que se impõem aos
pais, nem tem acesso aos instrumentos de desenvolvimento pessoal e económico que estão
generalizados, como obter um passaporte ou uma carta de condução, fazer contratos ou
obter um emprego, e fica sujeito a ser separado da sua família de origem fora dos controlos
previstos na lei.
Certamente por tudo isto é que a promoção dos registos de nascimento é uma atividade
relevante da UNICEF no mundo. E certamente por isso é que o art. 1.º, al. a), CRegCiv
considera o nascimento um facto obrigatoriamente sujeito a registo, ainda antes do
estabelecimento da maternidade e/ou da paternidade, e mesmo que nunca venha a ser possível
identificar a mãe e/ou o pai.

§ 2.º – Declaração de nascimento. Registo por inscrição e por transcrição

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4. A declaração de nascimento deve ser feita no prazo de vinte dias a seguir ao parto (art.
96.º CRegCiv) e compete, obrigatória e sucessivamente, a várias pessoas, começando pelos
pais ou qualquer pessoa que os pais tenham mandatado por mero escrito particular, e
acabando no funcionário que tenha sido designado para esse feito pelo diretor da unidade de
saúde onde tenha ocorrido o parto (art. 97.º CRegCiv). É pois um ato jurídico cuja prática a
lei impõe ao maior número de pessoas possível, dentro das que tiveram conhecimento do
parto, para evitar a clandestinidade do nascimento. A declaração de nascimento é, assim, uma
declaração de ciência.
O regime tradicional de registo do nascimento consiste na inscrição do nascimento nos
livros próprios, em face da declaração de nascimento feita na conservatória por alguma das
pessoas obrigadas a fazê-la; nestes casos mais vulgares, o assento de nascimento é lavrado por
inscrição (art. 52.º, a), CRegCiv).

5. O Decreto-Lei n.º 13/2001, de 25 de Janeiro, introduziu um procedimento novo que


previa a declaração de nascimento, feita por qualquer dos pais na unidade de saúde em que o
parto ocorreu, em impresso próprio; este impresso, preenchido por um dos pais ou por
ambos, e confirmado pela unidade de saúde, era oficiosamente enviado à conservatória
competente. Recebido o documento, o assento de nascimento, seria lavrado por transcrição,
no livro próprio.
De acordo com esse regime, sempre que os pais não usassem a faculdade de fazer a
declaração na unidade de saúde, esta devia comunicar o nascimento à conservatória, e o
conservador ficava onerado com as diligências necessárias para que viesse a ser feita a
declaração de nascimento tradicional, na conservatória.
Este regime – “Nascer Cidadão” – visou promover a inscrição oficiosa e imediata do
recém-nascido no registo civil, nos serviços de saúde e na segurança social, com as vantagens
óbvias. Mas também reforçava, em geral, o interesse de evitar a omissão do registo, que pode
lançar o recém-nascido na clandestinidade e o deixa com uma proteção jurídica deficiente; na
verdade, segundo o preâmbulo do referido Decreto-Lei, “… detectam-se ainda, entre nós,
algumas crianças e jovens que, por ausência de existência jurídica, são vítimas de um processo
de exclusão determinado pelo afastamento continuado dos direitos e deveres de qualquer
cidadão.”
O sistema foi aplicado experimentalmente, em quatro maternidades, pelo despacho
conjunto n.º 1004/2000, de 11 de Outubro, dos ministérios do trabalho e da solidariedade,
da justiça e da saúde; e o despacho conjunto n.º 266/2001, de 21 de Fevereiro, aprovou o
modelo próprio de registo.
Ao que parece, depois de alguns meses de funcionamento, algumas dificuldades logísticas
levaram à suspensão prática do regime.
A Lei n.º 29/2007, de 2 de agosto, revogou o Decreto-Lei n.º 13/2001 e deu um novo
impulso àquela nova forma de registo de nascimento através do aditamento, ao CRegCiv, dos
arts. 96.º-A, 101.º-A, 101-B, 101.º-C e 101.º-D. Para além de regras básicas para o registo
informatizado e do envolvimento obrigatório das instituições de proteção da saúde e da
Segurança Social, nota-se que se pretendeu alargar o sistema a unidades de saúde privadas
(art. 96.º-A), manifestam-se preocupações relativas à proteção da criança, obrigando a uma
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comunicação à Comissão Nacional de Proteção de Crianças e Jovens sempre que a declaração
de nascimento não seja feita pelos pais, suspeitando-se do seu desinteresse (art. 101.º-B, n.º
2), garante-se o controlo sobre o tratamento dos dados pela Comissão Nacional de Proteção
de Dados (art. 101.º-C) e assinalam-se à Segurança Social quaisquer suspeitas de exclusão
social, em cada caso.

6. Um dos elementos que o declarante deve fornecer para que conste do assento de
nascimento é o sexo do recém-nascido.
O sexo declarado foi sempre o masculino ou feminino, no quadro do modelo binário
tradicional. Hoje, porém, são conhecidos casos de recém-nascido com um sexo morfológico
ambíguo. Nestas condições, a escolha para efeitos de declaração torna-se difícil para o
declarante, corre o risco de ser arbitrária, e o indivíduo registado pode ficar vinculado a um
género e a um nome com que não se identifica; sendo certo que, mais tarde, a alteração pode
ser difícil, conforme as leis dos vários países.
Esta dificuldade tem levado a sugerir que os assentos de nascimento admitam uma
terceira menção, para além de “masculino” ou “feminino”, que prevejam um procedimento
simples para a alteração posterior, ou que omitam de todo a referência ao sexo1.
Algumas leis já consideraram esta preocupação – por ex., Argentina (2012), Alemanha
(2013), Malta (2015), Índia (2014), Austrália, Malásia, Nepal, Nova Zelândia, África do Sul; e
um tribunal francês, em 2015, mas a decisão foi rejeitada pela Cour d'appel d'Orléans, em 20162.
Em Portugal, o declarante do nascimento deve mencionar o sexo do recém-nascido [art.
102.º, n.º 1, b), CRegCiv], e a declaração deve ser feita nos vinte dias seguintes ao nascimento
(art. 96.º, n.º 1, CRegCiv), sob pena de coima (art. 295.º, CRegCiv); o direito português
mantém-se dentro do sistema binário tradicional, e nem sequer está previsto um prazo maior,
ou a ausência de um prazo, para casos de dúvida.
Porém, a lei n.º 7/2011, de 15 de março, adotou um procedimento relativamente simples
e não judicial para a correção da declaração de nascimento, quando for caso disso; pode ser
discutida a ilegitimidade para requerer o procedimento antes da maioridade.

§ 3.º – Registo de abandonados

7. A expressão prática mais clara da autonomia do parto relativamente aos factos da


maternidade e da paternidade – e da autonomia dos respetivos registos – encontra-se no
regime do registo de abandonados. De facto, nestes casos em que uma criança é encontrada
na soleira de uma porta ou dentro de um contentor do lixo, a lei manda proceder ao registo
de nascimento ainda que sejam totalmente ignoradas as identidades da mãe e do pai e,
portanto, ainda que seja absolutamente impossível proceder imediatamente ao registo dos
factos da maternidade e da paternidade.

1 Para mais informações e desenvolvimentos leia-se Human rights and intersex people. Issue paper published by the

Council of Europe Commissioner for Human Rights, 2015, em


https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&Ref=CommDH/IssuePaper(2015)1&Language=lanEnglish&Ver=original&direct=true
2 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000032317554

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8. O conceito de “abandonado” era definido pelo art. 126.º do CRegCiv de 1958, abrangendo os “expostos” (filhos de
pais desconhecidos) – e os “abandonados” (com pais conhecidos e que já constavam do registo civil3, mas “se hajam
ausentado para parte incerta”). A designação de “exposto”, que os arts. 284.º e segs. do Código de Seabra usavam, devia
ter-se por abolida a partir de 19584.
Cfr., adiante, nos n.ºs 90 a 92, a questão da “roda dos expostos” e o anonimato da mãe.

9. Os arts. 105.º e segs. CRegCiv ocupam-se deste registo, procurando documentar o mais
fielmente possível o facto do nascimento, embora não se tenha a certeza sobre a data, a hora
ou o lugar do parto, e procurando compor o nome de tal forma que se evitem motivos de
discriminação futura sobre o indivíduo, quer pela atribuição de apelidos que sugerem a
existência de duas famílias – uma materna e outra paterna – quer pelo cuidado de não inventar
apelidos que denunciem a condição de abandonado – p. ex., José dos Santos Exposto.
Lavrado o assento de nascimento, seguem-se os procedimentos tendentes à descoberta
da identidade dos progenitores, nos termos gerais que se exporão adiante.

10. O abandono que coloque em perigo a vida de uma pessoa, praticado por quem tenha o dever de a guardar, vigiar ou
assistir, é tipificado como crime pela lei penal (art. 138.º CPen).

SECÇÃO II
Maternidade e paternidade

§ 1.º – Filiação biológica e filiação jurídica

11. A distinção entre filiação biológica e filiação jurídica não é mais do que uma aplicação da
diferença conhecida entre o Facto e o Direito.
A maternidade e a paternidade foram sempre consideradas como factos biológicos, antes
de os sistemas jurídicos os reconhecerem, para lhes dar efeitos jurídicos; isto,
independentemente dos modos de reconhecimento jurídico admitidos, que variaram ao longo
do tempo, e que são diferentes mesmo dentro dos sistemas atuais.
Esta diferença entres os factos e o Direito existiu mesmo quando o Direito, em certas
épocas e em certos regimes, regulava a filiação de um modo tal que parecia esquecer-se dos
factos biológicos que estão na base dos vínculos jurídicos. Quando, por exemplo, o Direito
presumia como pai o marido da mãe e tornava muito difícil provar que, num caso concreto,
essa presunção tinha dado um resultado falso, parecia que não queria saber do facto da
paternidade biológica. Quando, para dar outro exemplo, as perfilhações pelo progenitor, fora
do casamento, assentavam fundamentalmente na sua vontade soberana de assumir o estatuto
de pai, parecia que o vínculo biológico era o menos… na aplicação do regime do
estabelecimento da paternidade.
No direito português emergente da Reforma de1977, a distinção entre os factos
biológicos da maternidade e da paternidade e os estatutos jurídicos correspondentes é muito

3L. da Cunha GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 1930, p. 616.
4F. Pires de LIMA; J. Antunes VARELA, Código civil português, 4.ª ed. atualizada e anotada, Coimbra, Coimbra Editora,
1965, p. 116.
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nítida; sobretudo, o relevo daqueles factos biológicos é determinante na conformação do
regime, que é dominado pelo princípio do respeito pela verdade biológica e, portanto, aceita
com largueza a cessação e a impugnação dos vínculos jurídicos que emergiram dos factos
biológicos.
Diga-se, porém, que embora a filiação assente, na maioria das vezes, numa procriação em
que intervêm os dois progenitores que se tornam depois a mãe e o pai jurídicos, isto não
quer dizer que a maternidade e a paternidade se fundem sempre em factos biológicos – na
verdade, há casos em que a maternidade e a paternidade assentam apenas na vontade de
assumir um projeto parental, como veremos.

§ 2.º – Estabelecimento jurídico e retroatividade

12. Este livro procura expor os modos que o sistema jurídico português escolheu para dar
relevo jurídico aos factos biológicos da maternidade e da paternidade; e aos outros factos –
manifestações de vontade – que também podem fundamentar um vínculo jurídico parental,
no âmbito da adoção e no âmbito da procriação medicamente assistida.
Ao dizer isto, já estou a dizer que antes da utilização de um dos modos previstos para
traduzir o vínculo biológico, ou as manifestações de vontade, num vínculo jurídico, a filiação
não tem relevo para o Direito; antes disso não se reconhece um estatuto jurídico típico de
filiação. Só no momento em que se completa o uso de um dos modos de estabelecimento
da filiação é que nasce a relação jurídica que une os sujeitos, uma relação jurídica que não
existia antes, mesmo que entre eles já existisse, como é de longe vulgar, um laço biológico.
Quando nos situamos no âmbito mais vulgar em que existe entre dois indivíduos um
vínculo biológico de descendência, o cumprimento do modo previsto na lei para o
estabelecimento da filiação cria o vínculo jurídico, e cria-o com retroatividade (art. 1797.º, n.º
2, CCiv). Isto é, quando a mãe biológica se torna mãe jurídica, ou quando o pai biológico se
torna pai jurídico, ambos são mãe e pai desde o nascimento.

13. Nos casos minoritários em que a maternidade e a paternidade assentam em


manifestações de vontade da mulher ou do homem que se vêm a tornar respetivamente mãe
e pai jurídicos através dos procedimentos taxativos que a lei prevê, a filiação reconhecida
também retroage ao tempo do nascimento. Assim é quando o marido da mãe consente na
inseminação ou FIV com dador; quando a mulher ou companheira em união de facto da mãe
biológica consente no recurso à inseminação ou FIV com dador; quando a mulher recorre a
doação de ovócito, FIV e a gestação de substituição; e ainda quando a maternidade e a
paternidade se estabelecem por adoção. Neste último caso, era tecnicamente possível atribuir
à adoção um efeito ex nunc; mas esta solução sugeria que os pais biológicos conservavam o
seu estatuto desde o nascimento até à constituição da adoção, o que não é compatível com
a quebra total dos laços entre a nova família adotiva e a velha família biológica que a lei impõe.

14. Que sentido tem a retroatividade?


A retroação dos efeitos da filiação significa que todo o conjunto de consequências
jurídicas que são previstas por várias normas – e que não se produziram antes – produzem-
13
© Guilherme de Oliveira, 2017
se agora como se a filiação tivesse sido estabelecida desde o nascimento. Por exemplo,
podem ser adicionados apelidos do progenitor reconhecido, com efeitos desde o nascimento5;
pode-se chamar o filho a heranças que foram abertas antes do estabelecimento da filiação6;
a revelação de um vínculo de parentesco ou afinidade que teria obstado ao casamento
realizado com o filho agora reconhecido pode invalidar agora o casamento7; segundo alguns,
o progenitor que arcou sozinho com a prestação de alimentos pode exercer um direito de
regresso sobre o novo progenitor reconhecido pela parte que teria cabido a este na criação
do filho comum8; no direito alemão, o pai que prestou alimentos e depois viu a sua
paternidade impugnada pode exercer um direito de regresso contra o progenitor agora
reconhecido9; talvez possa haver direito de regresso contra o progenitor que teria
partilhado a responsabilidade civil pelos danos causados pelo filho comum, como se ele
tivesse sido reconhecido antes do ato causador do dano.

15. Mas a eficácia retroativa tem limites impostos por várias razões.
Assim, em primeiro lugar, os comportamentos jurídicos devem ser avaliados de acordo com as
leis vigentes à data da sua prática, e nem as leis novas, nem atos posteriores, devem alterar os
requisitos de validade que esses comportamentos cumpriram oportunamente, sob pena de se
comprometer o valor essencial da segurança jurídica. Deste modo, por exemplo, o casamento
de um menor, autorizado por quem figurasse na época como progenitor no registo civil, deve
permanecer totalmente regular ainda que se estabeleça posteriormente a paternidade
verdadeira; o estabelecimento da paternidade sobre um filho que não tinha progenitores
registados e que tinha sido protegido através da instauração da tutela faz cessar a tutela [art.
1961.º, f), CC] mas não destrói todos os atos regularmente praticados pelo tutor; o
estabelecimento da filiação sobre um filho maior não tem consequências sobre a sua
nacionalidade (cfr. o art. 14.º da lei nº 37/81, de 3 de outubro)10.
Em segundo lugar, e ainda por razões de tutela da segurança jurídica, a retroatividade do
estabelecimento da filiação não pode suscitar a aplicação a factos passados de normas que
restringem direitos fundamentais. Seria o caso de se pretender invalidar uma venda de pais a
filhos, feita com o consentimento de todos os filhos reconhecidos na altura, alegando-se que
a filiação agora estabelecida retroage ao tempo do negócio e o filho agora reconhecido não
prestou o seu consentimento para a venda. Ora, sendo o requisito do consentimento dos
filhos uma restrição do direito fundamental de transmitir a propriedade em vida, nem uma lei
formal pode exigir o cumprimento desse requisito retroativamente (art. 18.º, n.º 3, CRep); é
manifesto que o reconhecimento jurídico da filiação também não pode ter esse alcance.
Em terceiro lugar, há limites que são ditados pela razão e pela “natureza das coisas”, e não
se pode dizer que um progenitor reconhecido retroage em pessoa por força do art. 1797.º, n.º

5 Antunes VARELA - Anotação ao ac. do STJ de 25 de Março de 1982, «RLJ», ano 119, p. 25;
6 Antunes VARELA, ob. e loc cit.; ZACCARIA – Commentario breve al Diritto della Famiglia, 2.ª ed., Padova, CEDAM,
2011, p. 277; François TERRÉ et Dominique FENOUILLET – Droit civil, La Famille, cit., p. 446; Giovanni BASINI – Il diritto di
famiglia, III Filiazione e adozione, Torino, UTET, 1997, p. 169, nota 158.
7 Antunes VARELA, ob. cit., ano 119, p. 25.
8 Antunes VARELA, ob. e loc. cit.; ZACCARIA, ob. e loc. cit.; Paolo ZATTI – Trattato..., cit., p. 413-4; Giovanni BASINI, ob. e

loc. cit; Ugo MAJELLO, Della filiazione naturale e della legittimazione, 2.ª ed., Bologna/Roma, Zanichelli/Foro italiano, 1982, p.
221-2.
9 § 1607 (3) e § 1613 (3) do BGB.
10 Também segundo o art. 20-1 do código civil francês – cfr. François TERRÉ et Dominique FENOUILLET, ob. cit., p.

447.
14
© Guilherme de Oliveira, 2017
2, CCiv, de tal modo que tudo se passa como ele tenha estado presente a velar pela segurança
e saúde dos filhos, tenha dirigido a sua educação e o tenha representado desde o nascimento,
exercendo assim, no passado, os poderes-deveres que a lei impõe aos pais (art. 1878º, n.º 1,
CCiv)11; a retroatividade é uma técnica jurídica, não é uma ficção da realidade.

§ 3.º – Atendibilidade

16. Os modos de reconhecimento jurídico da filiação conduzem só por si à constituição de


um estatuto jurídico de mãe ou de pai. Os sujeitos do vínculo ficam juridicamente ligados
quando se completa a utilização válida de um desses modos.
Porém, a maternidade e a paternidade jurídicas têm de ser registadas, segundo o art. 1.º
CRegCiv, por razões de organização social e familiar tão caras aos Estados modernos. E, para
garantir o respeito por este comando, o art. 2.º estabelece que a maternidade ou a
paternidade que não sejam registadas “não podem ser invocadas” – não gozam de
“atendibilidade”, como diz a epígrafe da norma. Não se trata de negar a existência dos factos
reconhecidos, nem a sua validade, mas apenas de lhes negar eficácia, na medida em que os
factos não podem ser invocados por aqueles que quiserem tirar proveito deles. Pelo
contrário, o mero cumprimento da obrigação de registar os factos elimina todo o obstáculo
à eficácia jurídica dos vínculos.

17. O art. 1843.º (cfr. infra, n.º 190 e segs.) mostra uma exceção à regra enunciada. Segundo este regime, o marido pode
impugnar a paternidade presumida mesmo antes de a maternidade e a paternidade constarem do registo; ele pode invocar,
assim, um estatuto meramente eventual, para antecipar a impugnação.

DIVISÃO II
CRITÉRIOS JURÍDICOS DA PARENTALIDADE

§ 1.º – Critérios jurídicos da parentalidade12

18. Em todas as épocas e lugares, foi necessário saber quem é o pai e quem é a mãe, para
cada sistema jurídico; quais são os critérios que cada sociedade prefere para saber quem é
que assume o estatuto jurídico parental? A questão foi sempre mais fácil no que respeita à
maternidade, porque o parto é um facto único, ostensivo e celebrado, que deixava poucas
alternativas para a atribuição do estatuto jurídico de mãe; mas permitia, apesar de tudo, a
alternativa de a mulher assumir ou não assumir a responsabilidade jurídica pelo seu filho. Já
quanto à paternidade, a ignorância ou o carácter discreto do papel desempenhado pelo
homem na conceção do filho, permitiram que se fizessem mais escolhas.

19. a) A defesa do casamento e da “legitimidade”

11 Ugo MAJELLO, Della filiazione ..., cit., p. 220. Também no direito alemão – cfr. Dieter SCHWAB, Familienrecht, 18.

Auf., München, 2010, p. 266.


12 Para mais desenvolvimentos veja-se o meu Critérios jurídicos da parentalidade, in «Textos de Direito da Família» para

Francisco Pereira Coelho, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 271-306, acessível em
http://guilhermedeoliveira.webs.com
15
© Guilherme de Oliveira, 2017
Depois do parto, o estatuto jurídico de mãe só era atribuído à mulher que praticasse o
ato jurídico de reconhecimento do filho. Este requisito tornou possível que, em certos casos,
a mulher não viesse a assumir o estatuto jurídico de mãe. Porém, esta faculdade era mais
facilmente admitida à mulher solteira, do que à mulher casada. Em princípio, o filho nascido
dentro do casamento da mãe era obrigatoriamente registado como seu filho, mesmo que não
fosse ela a declarar o nascimento.
O papel jurídico de pai era confiado pelas leis ao marido da mãe, quando a mulher era
casada; e esta atribuição era quase imperativa. Na verdade, mesmo que o marido soubesse
que não era o responsável pela conceção, e mesmo que esta irresponsabilidade fosse patente,
ninguém podia impugnar a paternidade jurídica atribuída, salvo em casos muito excecionais.
Isto significava que a lei não pretendia que a paternidade fosse “verdadeira” com o sentido
que hoje damos a esta expressão; o que a lei queria era impedir que se provasse um adultério
da mulher casada e, assim, queria guardar o prestígio do casamento.

20. b) O privilégio da vontade arbitrária do pai ou da mãe


Na filiação fora do casamento – onde não se fazia sentir o imperativo da defesa do
casamento e da “legitimidade” – as leis contemporizavam com a vontade do progenitor; dito
de outro modo, a mãe ou o pai assumiam o estatuto jurídico correspondente se quisessem.
Quanto à maternidade, dizia-se que as mulheres solteiras e grávidas não deviam ser
obrigadas a assumir o estatuto jurídico de mães para que não fossem levadas a interromper a
gravidez, apenas para evitar aquela consequência. O filho nascido acabaria, afinal, por ser
entregue para adoção, formal ou informal.
Quanto ao homem, entregava-se à sua vontade arbitrária a assunção das
responsabilidades. Esta liberdade, aliás, não se estranhava nas sociedades tradicionalmente
machistas. Por outro lado, se o homem tivesse perfilhado a criança sem ser realmente o
progenitor, a ação de impugnação da paternidade era tão livre quanto podia ser.
A vontade arbitrária do homem era ainda defendida pelo Direito no caso que o filho
pretender investigar judicialmente a paternidade, para impor o estatuto ao pai, porque a ação
era quase impossível – tais os requisitos que alguns sistemas jurídicos impunham (sobretudo
os sistemas latinos).

21. c) A prioridade da verdade biológica


Nos anos 70, sobretudo nos países latinos, era fácil encontrar algum descontentamento
relativamente aos padrões dominantes, por várias razões. Por um lado, os critérios
prevalecentes exprimiam os valores da velha ordem social – discriminatória e violenta – que
distinguia os filhos “legítimos” dos “ilegítimos” e que contemporizava com a vontade arbitrária
dos homens que se furtavam facilmente às suas responsabilidades de progenitores. Por outro
lado, aqueles valores dominantes já resistiam mal à depreciação crescente das instituições e
da heteronomia, designadamente do valor do casamento. Por último, alguns casos mostravam
a atribuição da paternidade ao marido da mãe em situações em que a responsabilidade dele
era inverosímil, ou mostravam a extrema dificuldade para reconhecer juridicamente certos
vínculos de progenitura que eram óbvios na realidade.
Então, os sistemas jurídicos orientaram-se para a descoberta da chamada “verdade
biológica” – a “verdade verdadeira” nas palavras de CARBONNIER – de tal modo que os factos
16
© Guilherme de Oliveira, 2017
biológicos pudessem ser “convertidos” facilmente em factos jurídicos. As mulheres que
tinham os partos eram reconhecidas necessariamente como mães jurídicas, e os homens que
tinham sido corresponsáveis pela conceção assumiam o estado jurídico de pais. As leis
previam os procedimentos adequados; os factos biológicos impunham-se por si, para além das
ideologias e dos preconceitos. Para mais, os meios científicos de prova estavam a desenvolver-
se como nunca, não só por força da prática das transplantações e dos conhecimentos
associados de histocompatibilidade, mas também, e sobretudo, pelos progressos da genética.

22. d) A vontade de um projeto parental


No âmbito do estabelecimento da filiação com recurso a inseminação com dador, desde
os anos 70, encontram-se manifestações de relevância da vontade onde o princípio da verdade
biológica não pode ter lugar, por definição; na verdade, o recurso a esta técnica, já hoje
clássica, justifica-se pela infertilidade do marido e, portanto, não faria sentido imputar-lhe uma
paternidade biológica. O marido assume o estatuto de pai apenas porque consente na
inseminação da mulher. E, para além de se inscrever o nome do marido no registo civil, o
filho não podia pretender o reconhecimento da paternidade assente no vínculo biológico, nem
sequer descobrir a identificação do dador. E a preocupação de robustecer o papel do marido
levou as boas práticas a admitir alguma seleção do dador para que este tivesse uma aparência
semelhante à daquele, e assim favorecer as hipóteses de o filho ostentar a aparência do
marido.
Quanto à maternidade, começam a ser admitidos casos em que a mulher casada com a
mãe biológica, ou unida de facto com ela, manifeste a vontade de assumir o estatuto de
segunda mãe, no início dos procedimentos de PMA em vista do nascimento.
Note-se que a mera vontade de assumir a paternidade ou a maternidade, nos casos
referidos, manifestada nos termos da lei, é suficiente; como é óbvio – já que a criança ainda
não nasceu – não se poderia exigir a demonstração de quaisquer atos reiterados de cuidado,
ainda que a simples manifestação da vontade deixe prever um comportamento típico de pai
ou de mãe, e a partilha das responsabilidades parentais.

23. e) A verdade socioafetiva


No direito brasileiro, nasceu no fim dos anos 70 uma corrente forte que favoreceu a
chamada paternidade socioafetiva. JOÃO BATISTA VILLELA escreveu que “ser pai ou ser mãe não
está tanto no fato de gerar quanto na capacidade de amar e servir”13. De certo modo, esta
ideia já se praticava, na medida em que se atribuía a paternidade sem vínculo biológico. Na
verdade, o instituto da adoção é conhecido em todos os sistemas jurídicos com uma
configuração semelhante e o adotante não é, por definição, o progenitor. Por outro lado, o
conceito de posse de estado, e os seus três elementos (nomen, tractatus e fama), é um clássico
do direito da família, com relevo específico no âmbito da impugnação dos reconhecimentos
voluntários, em alguns países. Por último, a regra de que o marido, ou o companheiro da mãe,
que consente na inseminação com gâmetas de dador é o pai jurídico também foi consagrada

13 J. B. VILLELA – Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais, vol. 21, 1979, p. 401-419.


17
© Guilherme de Oliveira, 2017
em muitos países14.
Mas a ideia ampliou-se na doutrina, na jurisprudência e na lei brasileiras. Diz-se que “toda
a paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não”15.
Entendeu-se a noção de “parentesco civil” para abranger a expressão da verdade socioafetiva,
que sustenta os vínculos de parentalidade em três tipos de situações: na adoção, no caso de
paternidade do marido ou companheiro da mãe inseminada com esperma de dador, e no caso
de posse de estado de filho. Por outro lado, tem ganho força a ideia de que o conhecimento
da paternidade biológica ou da origem genética, possibilitado pelos meios de prova científica,
satisfaz um direito fundamental do âmbito do desenvolvimento da personalidade, mas não
traduz a verdadeira paternidade, que pertence ao domínio do direito da família, e que é
fundamentalmente um facto cultural, afetivo, fundador do “estado de filiação”; “a certeza
absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros
são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas”16.
Com base nestes desenvolvimentos, o direito brasileiro levou a relevância da posse de
estado e da paternidade socioafetiva até um ponto mais avançado do que se conhecia. Assim,
a presunção pater is est... também faz presumir a paternidade do marido da mãe “que age e se
apresenta como pai, independentemente de ter sido ou não o genitor biológico”17; “(...) pai é
o marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, (...) sem questionar a origem
genética, consolidando-se o estado de filiação”18. No caso de nascimento fora do casamento,
o filho pode propor uma ação de investigação de paternidade; porém, nesta ação, é preciso
que todo “o conjunto probatório” mostre o “estado de filiação derivado dos laços de afeto
construído na convivência familiar”19. Por outro lado, a posse de estado obsta à impugnação
da paternidade pelo marido quando, apesar da inexistência de um vínculo biológico entre o
filho e o presumido pai, se estabeleceu “o estado de filiação, de natureza socioafetiva”20. Do
mesmo modo, a perfilhação é irrevogável, salvo se tiver havido vício de consentimento ou se
se demonstrar a total ausência de relação socioafetiva entre pai e filho; segundo o Superior
Tribunal de Justiça “(...) mesmo na ausência de ascendência genética, o registro realizado de
forma consciente e espontânea consolida a filiação socioafetiva, que deve ter reconhecimento
e amparo jurídico”21.
Em suma, se alguns sistemas jurídicos europeus davam valor à estabilidade das relações
constituídas, no interesse do filho, dificultando a impugnação da filiação, o sistema brasileiro
ampliou muito o valor da verdade socioafetiva baseando a constituição dos vínculos na prova
de que se criou um laço afetivo duradouro, ou assentando a impugnação da filiação

14 Cfr. também, o meu Sobre a verdade e a ficção no direito da família, «Boletim da Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra», vol. LI, 1976, p. 271-238.


15 Paulo LÔBO – Socioafetividade: o estado da arte no direito da família brasileiro, «Revista Jurídica Luso-Brasileira», Centro

de Investigação de Direito Privado, FDUL, ano 1, 2015, n.º 1, p. 1743-1759, p. 1751.


16 Paulo LÔBO, Direito civil cit., p. 227-8.

17 Idem, p. 247-8.

18 Idem, p. 221.

19 Idem, p. 266.


20 Idem, p. 246.
21 Caio Mário da Silva PEREIRA, ob. cit., p. 400.


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© Guilherme de Oliveira, 2017
exclusivamente na prova de que não chegou a formar-se, ou desapareceu, uma convivência
familiar. A investigação da paternidade biológica é uma questão da tutela da personalidade; o
estabelecimento da filiação, para ser um assunto de direito da família, exige a comprovação
de uma convivência familiar de natureza socioafetiva.
Por aqui se vê que, nas últimas dezenas de anos, a parentalidade, no direito brasileiro,
assenta na convivência familiar, na verdade socioafetiva – não na verdade biológica, nem na
simples vontade de assumir o estatuto de pai ou de mãe.

24. f) O cuidado parental


Poderia designar-se por “cuidado parental” a relação que assentasse num vínculo “socioafetivo” entre um adulto e uma
criança e que se manifestasse – especificamente – através desempenho informal de responsabilidades parentais sobre esta
criança. Esta realidade social pode encontrar-se, de uma forma crescente, no quadro de relações entre um filho e o novo
cônjuge ou companheiro em união de facto do pai ou da mãe. Ou seja, estou a falar da relação de afinidade em primeiro
grau, entre madrastas, padrastos e enteados, que vêm aspirando a um reconhecimento jurídico há muito tempo.
Neste sentido, o cuidado parental tem fundamentado a atribuição formal da titularidade e do exercício de
responsabilidades parentais, no interesse da criança, em vários países, sobretudo para as hipóteses mais drásticas em que o
progenitor reconhecido (titular das responsabilidades parentais) fica impedido, ou morre, e a criança corre o risco de ser
entregue a alguém que mal conhece mas que, por força de algum vínculo familiar próximo, tem prioridade sobre o cuidador
informal.
Como já se vê – ao contrário dos critérios de parentalidade enunciados antes – o cuidado parental não tem de
pretender fundamentar um estatuto de mãe ou de pai, mas apenas basear a formalização jurídica da função de cuidador pleno.

§ 2.º – Evolução do direito português

25. O código civil de 1966 manteve os traços gerais do direito tradicional, quanto à
maternidade e quanto à paternidade. Prevaleciam, como critérios da parentalidade, a defesa
do casamento e da “legitimidade” e a vontade arbitrária do progenitor.
A maternidade da mulher casada estabelecia-se automática e obrigatoriamente, enquanto
a maternidade fora do casamento resultava de um ato de perfilhação. Isto significava uma
diferença substancial entre a “legitimidade” e a “ilegitimidade”, com o alheamento tradicional
do sistema pela sorte das mulheres que não seguiam a norma matrimonial.
A paternidade dentro do casamento estabelecia-se através de uma presunção de
paternidade tão forte que mais parecia uma norma imperativa; e os casos em que podia
afastar-se uma paternidade atribuída eram escassos.
A paternidade fora do casamento resultava da perfilhação tradicional – um ato “livre” –
cuja conveniência e oportunidade cabia ao homem ajuizar. Note-se, porém, que em aparente
contradição, o código civil introduziu no sistema português a chamada “averiguação oficiosa”,
inspirada nos sistemas nórdicos, que impunha aos serviços do estado procurar os vínculos
biológicos das crianças que fossem registadas com omissão de qualquer deles. Esta inovação
– tão surpreendente quanto eficaz – traduziu-se na adoção de um instituto próprio de um
sistema baseado na procura da verdade biológica dentro de um contexto tributário dos
valores tradicionais anteriores.
A ação de investigação da paternidade, por sua vez, impondo requisitos excessivos,
continuava a obstar que os filhos demonstrassem os vínculos biológicos que os pais não
tinham reconhecido voluntariamente, ainda que eles fossem conhecidos e até ostensivos.

19
© Guilherme de Oliveira, 2017
26. A reforma de 1977 significou uma alteração enorme no quadro jurídico português, no
sentido do critério biologista. Quanto à maternidade – onde o critério biológico foi sempre
mais fácil de seguir pelo caráter ostensivo do vínculo – a acentuação da verdade biológica
notou-se principalmente na eliminação da perfilhação pela mãe: a maternidade passou a
resultar do facto do nascimento, e a ser estabelecida por uma simples indicação da identidade
da mãe.
A determinação jurídica da paternidade, por sua vez, continuou a respeitar a máxima
antiga pater is est quem justae nupciae demonstrant, mas a impugnação da paternidade do marido
passou a seguir o regime geral da “prova do contrário”, baseada em qualquer facto e sujeita
às mesmas práticas de convicção judicial. A negação da paternidade resultava serenamente da
demonstração de que o marido era alheio à conceção. Por outro lado, os filhos nascidos fora
do casamento tinham liberdade para investigar a paternidade, ora provando diretamente o
facto biológico da progenitura, ora beneficiando de presunções que traduziam a probabilidade
de o réu ser o progenitor. Em ambos os casos, o esforço probatório exigido deixou de
exprimir quaisquer preconceitos antigos para passar a ser racional e proporcionado. O
sistema, que antes atribuía o estatuto de pai por razões diversas da humilde verificação da
progenitura subjacente, deixou de poder ser acusado de favorecer a instituição matrimonial
ou a arbitrariedade dos homens. Deixou de interessar se o vínculo nascera de relações sexuais
lícitas ou ilícitas, ou se o progenitor queria ou não queria assumir o estatuto jurídico
correspondente. O vínculo jurídico da paternidade passou a assentar no vínculo prévio da
progenitura e, desde então, a paternidade jurídica coincide com a paternidade biológica – cada
um tem o pai que a biologia lhe deu.
O regime português justificou assim a qualificação de “biologista”.

27. Pode supor-se que, ao manter o regime da perfilhação como ele era, a Reforma de 1977 implicitamente manteve o
veículo tradicional da vontade arbitrária do pai para decidir assumir ou não as suas responsabilidades. No entanto, pode
dizer-se que o instituto da “averiguação oficiosa” tinha feito o seu caminho ao longo de dez anos, instalando na sociedade a
ideia de que os filhos tinham de ver reconhecidos os vínculos biológicos – o que facilitava o argumento em favor de que os
pais tinham o dever jurídico de perfilhar22. No mesmo sentido, o ato de perfilhação podia ser entendido não como uma
tradicional declaração de vontade, mas antes como uma declaração de ciência – a declaração de um facto que o progenitor
conhece e deve declarar. Por fim, o regime antigo de uma ampla legitimidade para impugnar a paternidade, aliás sem prazo,
entendia-se finalmente bem no quadro de um imperativo de busca da verdade biológica.

28. Em Portugal, desde 1967 que se conhece o caso da adoção, que nasce da vontade de
assumir o papel de pai ou mãe e que se justifica pela perspetiva de construir um vínculo
semelhante àquele que assenta na progenitura, no interesse do adotando. Por definição, neste
regime, não há lugar para afirmar um fundamento biológico da paternidade ou da maternidade;
apenas a vontade de ser pai ou mãe, e o compromisso de assumir as responsabilidades
correspondentes, sustentam a parentalidade jurídica que se estabelece.
Há poucos anos, o direito português também aceitou a concorrência do critério da
vontade de assumir um projeto parental, no âmbito do estabelecimento da filiação com
procriação medicamente assistida. Na verdade, segundo o art. 20.º da Lei n.º 32/2006, de 26
de julho, “Se da inseminação (...) vier a resultar o nascimento de um filho, é este havido como
filho do marido ou daquele vivendo em união de facto com a mulher inseminada (...)”; e, de
acordo com o art. 21.º, “O dador de sémen não pode ser havido como pai da criança que

22 Cfr. o meu Estabelecimento da filiação, Coimbra, Almedina, 1979, p. 109.


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vier a nascer, não lhe cabendo quaisquer poderes ou deveres em relação a ela”. Acrescente-
se que as normas valem para a fertilização in vitro que envolva a dação de esperma (art. 27.º)
e para outras técnicas (art. 47.º).
Recentemente, segundo a Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, que alterou a Lei n.º 32/2006,
o direito português reconheceu que a maternidade pode fundar-se na vontade de assumir o
estatuto de mãe. Na verdade, quando uma mulher recorre a inseminação com dador (ou a
fertilização in vitro correspondente) a mulher que está casada com ela ou que vive em união
de facto com ela pode consentir no projeto maternal e, neste caso, assume um estatuto igual
de mãe (art. 20.º, n.º 1). Note-se que, tal como o marido da mãe no caso mais antigo, esta
consequência assenta na simples manifestação da vontade de participar no recurso às técnicas
de PMA, ao lado da mãe biológica.
Finalmente, no caso de a mulher recorrer à fertilização in vitro com doação de um ovócito
por terceira e à gestação de substituição, acabará por ser considerada a mãe jurídica da
criança, sendo que o fundamento desta maternidade jurídica é a sua vontade de iniciar um
projeto parental.

29. Pode notar-se que, na hipótese da adoção, o vínculo não se constitui tão facilmente como a paternidade do marido ou
do companheiro, no caso do recurso a PMA; nem tão facilmente como a maternidade da mulher casada com a mãe biológica,
ou companheira dela em união de facto. Na verdade, enquanto nestes casos basta a manifestação do consentimento e o
desenrolar com sucesso da conceção, da gravidez e do nascimento, na hipótese da adoção a vontade de adotar é um
pressuposto essencial, mas está longe de ser suficiente: é ainda necessário cumprir todos os passos de uma regulação
apertada, que o estado define no Regime Jurídico do Processo de Adoção (RJPA).
Porém, o que se pretende afirmar é que o fundamento da parentalidade não é – obviamente – um vínculo biológico,
nem é uma prática reiterada de cuidados parentais, uma “posse de estado” segundo o conceito clássico – é sim, a pura
vontade de assumir o estatuto e o papel de pai ou de mãe. O facto de o candidato à adoção ter de provar a sua adequação
à criança e a sua competência parental, resulta apenas de que o estado precisa de escolher bem o candidato, para não sujeitar
a criança a uma eventual nova experiência traumática. As provas mínimas que o candidato tem de dar não acrescentam um
fundamento novo ao estabelecimento do vínculo; apenas acrescentam garantias mínimas de sucesso da nova relação parental.
Nada disto acontece nos casos de recurso a PMA, onde não se justificam tantos receios porque o vínculo não se
estabelece sobre uma criança já nascida e com uma história de risco, e porque há uma mãe biológica que dá garantias de
acordo para o estabelecimento da paternidade do marido ou do companheiro, ou da maternidade da segunda mãe, e assume
a responsabilidade familiar correspondente.

30. O cuidado parental, com o sentido que lhe dei acima, foi reconhecido no direito português pela Lei n.º 137/2015, de 7
de setembro. Segundo este regime, no caso de impedimento do progenitor que exerça as responsabilidades parentais, ou de
morte, a função caberá ao segundo progenitor, segundo as normas gerais; porém, se também este não tiver condições para
assegurar este exercício, a função será desempenhada, em primeiro lugar, pelo cônjuge ou pelo companheiro em união de
facto do primeiro (arts. 1903.º e 1904.º CCiv). No caso de haver apenas um progenitor reconhecido, este e o seu cônjuge
ou companheiro em união de facto podem pedir ao tribunal que atribua as responsabilidades parentais ao cuidador informal
que as não tem (art. 1904.º-A, CCiv).

DIVISÃO III
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

SECÇÃO I
Princípios constitucionais

§ 1.º – Remissão
21
© Guilherme de Oliveira, 2017
31. Os princípios constitucionais do direito da família foram objeto de exposição no Curso de
Direito da Família, vol. I, 5.ª ed., p. 129-158.
Se o presente livro tratasse de todo o Direito da Filiação – estabelecimento e efeitos –
de entre aqueles, importariam agora, sobretudo, os princípios: 2.º (direito de constituir
família), 6.º (atribuição aos pais do poder-dever de educação dos filhos), 7.º (inseparabilidade
dos filhos dos seus progenitores), 8.º (não discriminação entre filhos nascidos do casamento
e fora do casamento), 9.º (proteção da adoção), 10.º (proteção da família), 11.º (proteção da
paternidade e da maternidade) e 12.º (proteção da infância).
Uma vez que este volume só se ocupa do estabelecimento da filiação, os princípios mais
relevantes são o 2.º (direito de constituir família) – no sentido de que todos têm o direito de
ver juridicamente reconhecidos os vínculos de parentesco; e o 8.º (não discriminação entre
filhos nascidos do casamento e fora do casamento) – no sentido de que as leis não podem
dificultar o estabelecimento da filiação fora do casamento, ainda que os modos de
estabelecimento da paternidade previstos sejam diferentes23. Num certo sentido, também
releva o 10.º (proteção da família), no ponto em que se impõe a efetivação de condições que
permitam a realização pessoal dos membros da família – e isto pode exigir a previsão dos
meios para estabelecer ou impugnar vínculos de filiação; e no ponto em que se impõe a
regulamentação da procriação medicamente assistida – que implica a constituição de vínculos
de parentesco. Também releva o princípio 11.º (proteção da paternidade e da maternidade),
no sentido marginal em que os pais são insubstituíveis enquanto têm o dever de agir em nome
dos filhos para a promoção das diligências necessárias para o estabelecimento da filiação,
designadamente para agir em ações de investigação ou de impugnação. E ainda o princípio
12.º (proteção da infância) que garante às crianças a promoção do seu desenvolvimento
integral – exigindo, porventura, o estabelecimento ou a impugnação de vínculos de parentesco
– e que garante uma especial proteção às crianças desprovidas de um meio familiar normal –
como as que nunca viram estabelecidos os seus laços de filiação.
Em suma, ficariam apenas excluídos desta exposição os princípios 6.º (atribuição aos pais
do poder-dever de educação dos filhos) e 7.º (inseparabilidade dos filhos dos seus
progenitores), que parecem respeitar, exclusivamente, aos efeitos da relação de filiação.

§ 2.º – O direito à identidade pessoal e o direito ao livre desenvolvimento da


personalidade

32. Talvez se justifique uma referência sumária a outros dois princípios constitucionais que,
apesar de não se ocuparem das relações familiares, podem ter uma incidência importante na
discussão de alguns temas de direito da filiação: o direito à identidade pessoal e o direito ao
desenvolvimento da personalidade (art. 26.º CRep).
O direito à integridade pessoal consiste, por um lado, “num direito a ter um nome, de
não ser privado dele, de o defender e de impedir que outrem o utilize (sem prejuízo dos casos
de homonímia”24. Consiste, por outro lado, num direito à historicidade pessoal, significando

23 O princípio da não discriminação toma outro aspeto quando se refere à filiação com PMA – cfr., adiante, o n.º 467.
24 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, Coimbra
Editora, 1993, p. 177.
22
© Guilherme de Oliveira, 2017
isto o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores25 que, por sua vez, garante um
direito à “localização familiar”26, de tal modo que cada indivíduo possa identificar os seus
parentes, a sua origem geográfica e social.
O direito ao desenvolvimento da personalidade, ao mesmo tempo que fundamenta uma
“tutela geral da personalidade”, consagra uma “liberdade geral de ação”, uma “liberdade de
comportamento” no sentido de uma autonomia e autodeterminação individuais, “assegurando
a cada um a liberdade de traçar o seu plano de vida”27. Todos os cidadãos são titulares deste
direito, mas as crianças e os jovens são um grupo para quem ele assume uma “especial
relevância”. A prová-lo está o facto de que, mesmo antes da introdução expressa deste
direito, em termos gerais, no artigo 26.º do texto constitucional, a lei fundamental já
consagrava a mesma proteção especificamente para a infância (art. 69.º) e para juventude (art.
70.º), ao mesmo tempo que inscrevia o “desenvolvimento da personalidade” como um dos
grandes objetivos da educação, no âmbito da escola (art. 73.º, n.º 2)28.

33. O direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade devem ser


ponderados no quadro da discussão de alguns temas relevantes. Assim, por exemplo, quando
se discute se os filhos adotivos devem ter o direito de procurar judicialmente os vínculos
biológicos ainda incógnitos (cfr. o art. 1987.º CCiv), ou quando se discutia o direito de
conhecer a identidade dos seus progenitores já estabelecidos29; ou quando se discute, num
caso paralelo, se os filhos nascidos por inseminação com recurso a gâmetas de dador têm o
direito de saber quem forneceu o óvulo ou o esperma que contribuiu para a conceção; ou
ainda, num caso duas vezes mais difícil, digamos assim, se o filho nascido de um embrião doado
pode conhecer a identidade do casal que produziu e doou esse embrião. Aqueles direitos
podem também ser invocados no sentido de contrariar os prazos que limitem as ações
judiciais necessárias para estabelecer os vínculos de filiação que ainda não estejam
reconhecidos30, ou para impugnar os laços jurídicos que sejam contrários à verdade biológica.

SECÇÃO II
Princípios de ordem pública do direito da filiação

§ 1.º – Princípio da verdade biológica

34. Para além dos princípios constitucionais do direito da família, em geral, e do direito da
filiação, em particular, podemos identificar outros princípios que, apesar de não terem

25 Ob. cit., p. 179.


26 WILLIAM GOODE, The Family, New Jersey, Prentice-Hall, 1964, p. 21.
27 PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Separata de “Portugal-Brasil, ano 2000”,

Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2000, p. 149-246.


28 Ob. cit., p. 153-4.
29 Cfr. os novos art. 1990.º-A CCiv e art. 6.º RJPA, e as explicações no volume dedicado à Adoção e Apadrinhamento

civil.
30 Cfr. adiante, os n.ºs 405 e segs., a propósito dos prazos de caducidade para a investigação de paternidade; e os n.ºs

241 e segs. sobre os prazos de caducidade para a ação de impugnação da paternidade do marido.

23
© Guilherme de Oliveira, 2017
dignidade constitucional, são estruturantes de todo o regime legal, constituem as traves
mestras sobre que assentam as regras da legislação ordinária.
O princípio da verdade biológica exprime a ideia de que o sistema de “estabelecimento
da filiação” pretende que os vínculos biológicos tenham uma tradução jurídica fiel, isto é,
pretende que a mãe juridicamente reconhecida e o pai juridicamente reconhecido sejam
realmente os progenitores, os pais biológicos do filho. Isto implica que as normas pelas quais
se rege o reconhecimento dos vínculos devam estar previstas de tal modo que produzam
resultados jurídicos fiéis à realidade biológica; implica que não sejam considerados como pais
jurídicos pessoas que não foram os progenitores do filho. Este princípio exige, também, que
seja possível usar instrumentos jurídicos de correção nos casos em que a aplicação das normas
de estabelecimento da filiação conduziram, num primeiro momento, a um resultado falso; ou
seja, exige que haja a possibilidade de impugnar a maternidade ou a paternidade que tiverem
sido estabelecidas mas, afinal, não correspondam à maternidade biológica ou à paternidade
biológica.
É importante dizer que, quanto à maternidade, o conceito de “verdade biológica” tornou-
se discutível desde que é tecnicamente possível uma mulher fornecer o óvulo e outra mulher
fazer a gestação. Afinal, quem é a mãe verdadeira? Afinal, o óvulo contém o património
genético que a mãe transmite; e a gestação, para além de contribuir com fatores que
condicionam a expressão genética, mostra a mãe tradicional: a mulher que dá à luz; e é claro
que a mulher que tem o parto é quase sempre a fornecedora do óvulo. No fundo, quando se
diz que o parto mostra a verdade biológica, deu-se preferência a um dos dois critérios
possíveis de verdade biológica.

35. Pode parecer despropositado sublinhar este princípio. Na verdade, pode parecer ocioso
afirmar solenemente que o sistema jurídico quer atribuir efeitos às relações biológicas
naturalmente constituídas; pode dizer-se que a filiação jurídica nunca poderia afastar-se da
filiação biológica. Um filho, para o Direito, é um filho biológico, e o princípio do respeito pela
verdade biológica dos vínculos seria, deste modo, uma banalidade sem alternativa, que não
mereceria esta pequena exposição.
Afirmar o princípio do respeito pela verdade biológica, porém, tem um sentido mais
subtil. O que se quer dizer é que o sistema jurídico português adotou em 1977 uma
preocupação, maior do que a de outros sistemas jurídicos, com a coincidência entre a
“verdade jurídica” e a “verdade biológica”; mais do que outros sistemas, e mais do que o
nosso sistema anterior a 1977, o direito português manifesta a intenção de se submeter, quase
exclusivamente, à realidade biológica, sem mostrar respeito por outros interesses como, por
exemplo, o interesse concreto do filho, o interesse de não perturbar a “paz das famílias”, ou
a estabilidade socioafetiva de uma relação jurídica que não tenham fundamento em vínculos
biológicos. Dito por outras palavras, outros sistemas jurídicos, por vezes, fecham os olhos à
realidade biológica porque entendem que a realidade biológica não é o único interesse que
merece respeito. Por exemplo: no direito italiano, se o filho está reconhecido por um
progenitor, a perfilhação pelo segundo está sujeita a uma oposição do primeiro, exprimindo
a ideia de que este segundo reconhecimento pode prejudicar os interesses concretos do filho.
No direito francês, a mulher que tem o parto não se torna, necessariamente, a mãe jurídica
do filho: respeita-se a vontade que ela pode ter de não assumir o estatuto de mãe, e pensa-se
24
© Guilherme de Oliveira, 2017
que não vale a pena impor o estatuto contra a sua vontade. Ainda: enquanto o direito alemão,
mais “biologista”, defende que os filhos concebidos por inseminação com dador têm um
direito constitucional a saber quem foi o progenitor, o direito francês impede que os filhos
conheçam a identidade do dador, com a intenção de proteger a família constituída, e o pai
afetivo que desempenha o papel social respetivo31.
A afirmação de que o princípio do respeito pela verdade biológica é um princípio
estruturante do direito da filiação português significa também que ele deve guiar o intérprete
na aplicação das normas e na integração de eventuais lacunas.
Ao longo da exposição, ficará mais claro o alcance deste princípio.

36. Também já se deu conta de que o direito português aceita a relevância da vontade para
fundamentar relações de maternidade ou de paternidade, que concorrem com o respeito pela
verdade biológica no âmbito da filiação com Procriação Medicamente Assistida, para satisfazer
outros interesses dignos de tutela (cfr., atrás, os n.ºs 28 e 29).

§ 2.º – Princípio da taxatividade dos meios para o Estabelecimento da Filiação

37. O princípio da taxatividade32 dos meios para o estabelecimento da filiação significa que
os vínculos de filiação se estabelecem apenas através dos modos previstos imperativamente
na lei, com exclusão de quaisquer acordos privados através dos quais se pretenda constituir
vínculos diferentes ou com fundamentos diferentes. Vistas as coisas de outro modo, o que
se pretende é afirmar que não vale aqui o princípio da autonomia da vontade, que permitiria
negociar o nascimento de vínculos de maternidade ou de paternidade, à margem das normas
previstas para o efeito.
Este princípio afasta, por exemplo, a possibilidade de os filhos herdeiros suprirem a
omissão do pai que morreu sem ter perfilhado um outro filho biológico; mesmo que todos
estejam de acordo em que o filho biológico não perfilhado é um irmão, não é admitido um
ato jurídico que faça as vezes da perfilhação que foi omitida por quem tinha legitimidade para
a fazer. Este princípio também servia para rejeitar os efeitos jurídicos de um acordo de
maternidade de substituição, através do qual uma mulher pretendia ser considerada como
mãe jurídica, apesar de não ser a autora da gestação e do parto; e continuaria a servir hoje,
quando estiver em causa um acordo que se situe fora dos casos admitidos pela lei atual, se
esses acordos não fossem expressamente considerados nulos (cfr. art. 8.º, n.º 12, da lei n.º
32/2006, de 26 de julho, atualizada em 2016).

38. Este princípio da taxatividade dos meios para estabelecer os vínculos de filiação é
compatível com a circunstância de que alguns dos caminhos previstos na lei assentam sobre a
vontade dos particulares, em maior ou menor medida. O exemplo óbvio da adoção mostra
bem que a filiação adotiva resulta de uma vontade manifestada pelos candidatos a adotantes;

31 Cfr. RAINER FRANK, La signification différente attachée a la filiation par le sang en droit allemand et français de la famille, in

“Rev. Intern. de Droit Comparé”, 1993, p. 635-655.


32 Adotando a expressão que ORLANDO DE CARVALHO usava para qualificar a regra do “numerus clausus” de restrições

ao direito de propriedade (art. 1306.º CCiv).

25
© Guilherme de Oliveira, 2017
embora eles não possam modificar os efeitos da filiação constituída, através de cláusulas
negociais. A perfilhação também é entendida por muitos como um ato de vontade, na linha
da tradição antiga, como se verá; mas também pode ser entendida como uma manifestação
da ciência por parte do pai. O ato de iniciar uma investigação de paternidade também releva
de uma vontade privada do pretenso filho, que pode abster-se da ação e, neste sentido, dispõe
livremente do estabelecimento do vínculo. E qualquer ato de impugnação de um vínculo falso
assenta na vontade do impugnante, sem que se possa afirmar que há um dever de agir sempre
que se conheça a falsidade do vínculo estabelecido, salvo, talvez, relativamente ao Ministério
Público quando tenha legitimidade ativa. Porém, este âmbito de intervenção da vontade dos
particulares não afasta a afirmação de que os vínculos só podem ser constituídos através dos
meios rigorosamente previstos na lei, e não por outros.

DIVISÃO IV
ASPECTOS GERAIS
SOBRE EXAMES CIENTÍFICOS DE FILIAÇÃO

Bibliografia portuguesa:

CORTE-REAL, Francisco; VIEIRA, Duarte Nuno (coordenadores), Princípios de Genética Forense, Coimbra, Imprensa da
Universidade, 2015.

§ 1.º – O art. 1801.º como proclamação de abertura às possibilidades


científicas

39. Não era preciso existir o art. 1801.º CCiv para que fossem permitidas as provas periciais;
na verdade, o código civil e o código de processo civil já admitiam e disciplinavam a utilização
desse tipo de provas, a que se refere o citado artigo. Aparentemente, portanto, a norma não
acrescentou nada ao sistema jurídico português.
Porém, o art. 1801.º teve a intenção específica de mostrar que a Reforma do código civil,
em 1977, decidira organizar o direito da filiação sob a égide do respeito pela verdade biológica
e, por esta razão, pretendia que não houvesse qualquer entrave ao uso dos métodos
científicos que pudessem contribuir para a descoberta dos vínculos biológicos, quer para os
reconhecer juridicamente, quer para impugnar os reconhecimentos que não se apoiassem na
verdade. O texto é expressivo dessa intenção, da abertura total que o legislador pretendeu
fazer para as provas periciais e para todas as descobertas cientificamente comprovadas.
Também não deve ter sido acaso o facto de esta norma ter substituído o art. 1799.º da
versão inicial do código. Esta norma proibia a invocação da fecundação artificial, quer para
estabelecer a paternidade quer para impugnar a paternidade presumida por lei. Ela exprimia
uma prevalência radical dos critérios legais para a determinação da paternidade sobre a
demonstração de que fora usada uma técnica biomédica capaz de sugerir uma paternidade
diferente da que fora presumida; esta norma exprimia, afinal, um fraco respeito, ou mesmo
um receio, em face das novidades técnicas que estavam a aparecer nos anos sessenta. A

26
© Guilherme de Oliveira, 2017
substituição da norma restritiva pela admissão liberal de todos os meios técnicos de prova
mostra bem a intenção da Reforma de 1977.

40. A abertura total consagrada no art. 1801.º sugere que o único limite para o uso de novos
meios de prova é a sua “comprovação científica”; mas não se podem esquecer os limites gerais
que se prendem com a defesa dos direitos à integridade física e à integridade moral, que
impedem a utilização daqueles métodos (v., adiante, os n.ºs 56 e segs.), e os limites especiais
que possam ser considerados a propósito de algum meio de prova.

41. Como exemplo deste último tipo, refiro a utilização de certas técnicas específicas do diagnóstico pré-natal, que têm
capacidades comprovadas para a exclusão ou afirmação dos vínculos biológicos. No entanto, os processos de colheita do
líquido amniótico (amniocentese) provocam um risco de morte do feto calculado em 1%33; este risco leva as “boas práticas”
médicas (e levou o Despacho do Ministério da Saúde n.º 5411/97) a recomendar a prática da amniocentese apenas quando
se investiga uma doença genética grave e muito provável. Sendo assim, não parece razoável pretender usar esta técnica, por
exemplo para o efeito de realizar uma prova antecipada da paternidade, expondo o feto àquele risco, sabendo-se que há
outros métodos capazes de atingir os mesmos resultados. Coisa diferente, é claro, será pretender uma determinação da
paternidade utilizando materiais biológicos que foram antecipadamente colhidos por razões clínicas, embora com algum risco
de abortamento que as razões clínicas justificavam; neste caso, já não se regista uma produção autónoma de um risco
escusado para o feto, e os procedimentos técnicos são cientificamente comprovados.

§ 2.º – Tipos de provas científicas

42. Há cerca de trinta e cinco ou quarenta anos, a descrição dos tipos de provas científicas
que podiam ser usadas pelos tribunais teria de conter referências significativas às chamadas
provas heredobiológicas, que se realizavam em indivíduos com o mínimo de três anos e que
avaliavam até cerca de trezentos caracteres hereditários do suposto filho e de todos os pais
possíveis, concluindo pelo grau de probabilidade de existir um vínculo biológico entre os
intervenientes. Foram exames que se desenvolveram muito nos países germânicos e na
Escandinávia, adquirindo o cunho científico que faltava às antigas “confrontações de
fisionomia”, mas que têm sido superados por outros processos.

43. O cálculo da “idade gestacional” – que se praticava no momento do nascimento,


esporadicamente, quando havia razões clínicas para tanto – assentava em métodos diversos,
desde a eletroencefalografia à avaliação de certos fatores anatómicos. Hoje, com o
desenvolvimento da ecografia e com o acompanhamento clínico das gravidezes, tornou-se
possível calcular sistematicamente a idade do recém-nascido, que nasça em ambiente clínico
e tenha sido alvo de vigilância. O cálculo pode ter um erro de três dias, se se basear nas
condições ideais, e de uma semana, no máximo aceitável. Não estão excluídos resultados
considerados grosseiros, na sequência de uma conjugação de fatores adversos – informações
erradas fornecidas pela mãe sobre a data da última menstruação, ou sobre a data das últimas
relações sexuais, má execução e má avaliação da ecografia, lapsos de escrita34, etc.
Embora não tenha utilização nos tribunais portugueses – tanto quanto sei – a prova da
idade gestacional pode assumir hoje grande relevância.

33 Cfr. http://www.geneticalliance.org.uk/docs/leaflets/portuguese/amniocentesis.pdf
34 LUDERITZ, Familienrecht…, cit., n.º 678.
27
© Guilherme de Oliveira, 2017
44. As provas hematológicas, baseadas na descoberta dos grupos sanguíneos, em 1901,
tornaram-se, progressivamente, as mais rigorosas e praticadas, até aos recentes
desenvolvimentos da genética molecular. Depois de algumas dezenas de anos em que o nosso
regime legal restritivo não favorecia o desenvolvimento dos exames de sangue, a abertura
propiciada pela Reforma de 1977, e o progresso autónomo dos Institutos de Medicina Legal,
ampliaram as possibilidades técnicas dos exames hematológicos, de tal modo que as provas
de sangue chegaram a alcançar uma primazia incontestada.

45. Dizia CARBONNIER que na China antiga se juntavam duas gotas de sangue – uma do filho e outra do suposto pai –
observando-se a reação subsequente: se os sangues se misturavam, eram pai e filho, com noventa por cento de
probabilidades35.

46. As capacidades técnicas dos exames de sangue foram ainda acrescentadas pelo
desenvolvimento das transplantações, que obrigaram a um conhecimento perfeito dos
sistemas imunitários, dos fenómenos de rejeição de órgãos e, dito de outra forma, da
compatibilidade entre os indivíduos. Estes conhecimentos foram facilmente aproveitados pela
biologia forense, que passou a fazer incidir os testes também sobre os glóbulos brancos. Os
resultados passaram a atingir graus de segurança inéditos.

47. O advento dos conhecimentos da genética, por último, deu aos testes de filiação uma
segurança quase total, com a vantagem de poupar os indivíduos a colheitas de sangue, já que
a simples recolha de saliva permite a realização da perícia.
Os testes incidem sobre o ADN (ácido desoxidoribonucleico) que compõe a famosa
“dupla hélice” que, por sua vez, é o conjunto dos nossos cromossomas, em cada célula. Cada
indivíduo apresenta, em todas as suas células, um certo conjunto de cromossomas idênticos,
isto é, cromossomas que são compostos pelas mesmas sequências de elementos simples – as
bases adenina, guanina, timina e citosina. As sequências, repetidas em todas as células são,
portanto, características de cada indivíduo e são fixas ao longo da sua vida; elas são o “perfil
genético” de cada pessoa.
Os testes consistem, no fundo, em comparar o “perfil genético” das várias pessoas que
intervêm num caso, sabendo que um filho herda todas as suas características genéticas do seu
pai e da sua mãe, tendo em conta, porém, que as características genéticas, tomadas
isoladamente, se encontram disseminadas em toda a população.
A comparação dos intervenientes pode mostrar que o filho não herdou nada de um
homem que se investiga, e esta conclusão permite excluir este homem da qualidade de
progenitor. Quando a comparação mostra que um certo indivíduo não deve ser excluído da
qualidade de progenitor, porque o filho apresenta características que esse adulto também
exibe, passa-se à fase seguinte destinada a averiguar qual é a probabilidade de esse adulto ser
o progenitor. Esta averiguação parte da seguinte pergunta: sabendo que todas as
características genéticas, tomadas isoladamente, aparecem espalhadas na população, por que
razão este indivíduo concreto há de ser considerado como o progenitor, em vez de um outro
indivíduo qualquer, escolhido ao acaso, que também tenha características comuns ao filho

35 Droit Civil, La famille…, cit., p. 215.

28
© Guilherme de Oliveira, 2017
investigado? A resposta vai assentar no estudo das sequências específicas do “suspeito” e do
filho, e na comparação delas com as sequências que costumam aparecer na população, de
acordo com uma extensa informação estatística que tem sido recolhida. O resultado da
averiguação mostra qual é a probabilidade de o indivíduo em causa ser o progenitor,
comparada com a probabilidade de o progenitor ser outro indivíduo qualquer.

48. Os testes de ADN podem ser efetuados mesmo que a comparência de um dos
progenitores seja impossível – porque está morto, desaparecido, ou se recusa a colaborar –
desde que seja possível fazer averiguações mais extensas em familiares próximos do ausente.
Estas averiguações podem atingir o mesmo alto grau de probabilidade dos exames no próprio
suposto progenitor.
Os exames em amostras degradadas de um dos intervenientes naturais podem ser
necessários no caso de não haver familiares próximos disponíveis. Estes exames são capazes
de produzir os resultados necessários e, segundo os especialistas, têm mesmo progredido
tecnicamente.

49. O STJ tem admitido, naturalmente, a exumação de cadáver, para o efeito de realizar provas – cfr. os acs. de 05/24/2012
e de 12/15/2011. Os casos mostram sempre, porém, a utilização das provas biológicas numas circunstâncias que implicam o
sacrifício da paz da sepultura. Justifica-se, pois, a contenção adequada.
A propósito de um caso como este – o affaire Yves Montand – Jean CARBONNIER chama a atenção para o que pode
constituir “um emprego irrazoável das técnicas biológicas” e sublinha a necessidade de se prever um “filtro” para que não se
abuse desta faculdade36. No direito português, na falta da exigência de “um princípio de prova” que torne verosímil a
paternidade, a ordem para a exumação depende apenas do critério do tribunal.

§ 3.º – Provas judiciais e extrajudiciais

50. Segundo o regime tradicional, as provas periciais são requeridas pelas partes ou ordenadas
pelo juiz, sempre no âmbito de uma causa. E na averiguação oficiosa, embora não esteja a
correr uma ação judicial, a averiguação já está a correr dentro do tribunal, para onde foi
enviada a certidão integral do registo (art. 1864.º), e a lei confere ao ministério público a
instrução do processo, com liberdade para usar qualquer meio de prova (Decreto-lei nº
141/2015, de 8 de setembro, art. 60.º).
Até há pouco tempo não faria sentido considerar as hipóteses de os exames científicos
da filiação serem obtidos dentro de um processo ou fora de um processo judicial. Porém, a
entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 11/98, de 24 de Janeiro, reorganizando o sistema
médico-legal, veio expressamente permitir a realização de exames de filiação quer a pedido
dos tribunais quer “no âmbito das actividades” do Instituto Nacional de Medicina Legal [arts.
2.º, al. i), e 29.º, n.º 1]. Isto quer dizer que os exames científicos para esclarecer os vínculos
biológicos de filiação podem ser feitos a pedido de um particular, fora de qualquer processo
judicial, no Instituto Nacional de Medicina Legal. Por outro lado, não parece proibido que se
requeira a mesma perícia num outro laboratório público ou privado.

51. Estas possibilidades são novas e não parecem pacíficas.


A liberdade de fazer testes de paternidade fora de um processo pode suscitar dúvidas
sobre a utilização que os interessados farão das conclusões obtidas; na verdade, uma

36 Ob. cit., p. 218.


29
© Guilherme de Oliveira, 2017
afirmação pericial de paternidade pode ser totalmente convincente, mas não dará origem a
um estabelecimento da filiação se o prazo de propositura da ação tiver caducado por força
da lei vigente ou se o pretenso filho se demorar e deixar a ação caducar (art. 1873.º e 1817.º);
noutra hipótese, uma exclusão da paternidade de um marido pode ser seguida de impugnação
que reconheça a falsidade do vínculo estabelecido, mas ficará sem consequências formais se
o presumido pai não intentar a ação dentro dos três anos subsequentes (art. 1842.º).
A favor do novo regime, no entanto, poderá dizer-se que ele é conveniente pelo simples
facto de contribuir para o esclarecimento da verdade biológica, seja qual for; e, sobretudo,
pode aplaudir-se que ele permita dissipar todas as dúvidas infundadas, sem que haja
necessidade de um processo judicial traumático e caro, para convencer um pai duvidoso de
que não tem motivos para desconfiança.

52. Cerca do ano de mil novecentos e noventa, em França, foi publicitado que um laboratório tencionava comercializar
um kit para realizar até cento e cinquenta testes caseiros de paternidade. O Conselho Nacional de Ética francês recomendou
imediatamente que os exames só pudessem ser efetuados dentro de um processo judicial e, até hoje, a realização de exames
fora de um processo é punida com prisão e multa (art. 16-11 CCiv e art. 226-28 CPen, do sistema francês)37. Porém, desde
há muito tempo, é fácil comprar um kit para exames particulares de ADN, na internet.

53. A utilização crescente dos meios de prova e a confiança nos seus resultados podem
sugerir a ideia de que as ações de filiação poderiam prescindir dos tribunais e do formato das
ações de estado para se confinarem a um processo especial de verificação dos vínculos
biológicos que corresse os seus termos nos Institutos de Medicina Legal. Não é impensável
que estas ações sejam simplificadas – as pretensões de divórcio por mútuo consentimento
também têm hoje um regime que seria imprevisível há cinquenta anos – mas ainda se podem
ver nitidamente as vantagens de um controlo judicial das provas. Este controlo servirá, por
exemplo, para verificar se as partes dispõem igualmente dos meios científicos; se os
laboratórios são idóneos; se as condições das colheitas respeitam a dignidade e os direitos
fundamentais; se algum facto perturbou, inopinadamente, a realização dos exames.

§ 4.º – Recusa de cooperação

Bibliografia portuguesa:

J.J. CANOTILHO; Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. 1, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora,
2007; FREITAS, José Lebre de, Código de Processo Civil anotado, art. 519.º, vol. II, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p.
438 e segs.; REGO, Carlos Lopes do, Comentários ao Código de Processo Civil, art. 519.º, Coimbra, Almedina, 1999, p. 359-364;
IDEM, Relevância dos exames de sangue nas acções de investigação de paternidade – Recusa de cooperação do réu e inversão do ónus
da prova, in “Revista do Ministério Público”, ano 15.º, n.º 58, Abril-Junho 1994, p. 157-173; SILVA, Paula Costa e, A realização
coerciva de testes de ADN em acções de estabelecimento da filiação, in J. Oliveira ASCENSÃO, «Estudos de Direito da Bioética»,
Coimbra, Almedina, 2005, p. 165-186.

54. O princípio da cooperação entre os intervenientes no processo (art. 7.º CProcCiv) tem,
no âmbito da instrução da causa, o corolário do “dever de cooperação para a descoberta da
verdade” (art. 417.º CProcCiv). A mera aplicação desta regra à produção da prova científica,
requerida pelas partes ou ordenada pelo juiz, implica que as partes têm a obrigação de se

37 Cfr. referências no meu Implicações jurídicas do conhecimento do genoma, in «Temas de Direito da Medicina», 2.ª ed.,

Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 125, nota 25.


30
© Guilherme de Oliveira, 2017
sujeitarem aos exames laboratoriais pertinentes, isto é, devem prestar-se aos procedimentos
que visam a recolha de sangue ou de outros produtos biológicos; o procedimento normal,
hoje, é a simples recolha da saliva, com uma zaragatoa.
A falta de comparência aos exames, mais frequente por parte pelo réu em investigações
de paternidade, obriga a definir as consequências jurídicas da recusa; é este o propósito dos
n.os 2 e 3 do art. 417.º CProcCiv.

55. O texto do art. 417.º CProcCiv prevê a condenação em multa daquele que recuse a
cooperação – a submissão aos exames – e a jurisprudência tem feito uso da cominação, com
a concordância da doutrina38.
Compreende-se o esforço de usar todos os meios possíveis para compelir as pessoas à
colaboração, tendo em conta a modéstia do sacrifício imposto e a relevância dos interesses
pessoais que estão em causa, e sendo certo que, hoje em dia, o desfecho das ações de filiação
assenta nos testes biológicos. A multa sublinha a falta de cumprimento do dever de
cooperação, em situações em que a colaboração envolveria sempre para a pessoa um dano
mínimo, ou nenhum dano, mas em que o faltoso invoca direitos fundamentais, aliás de uma
forma manifestamente excessiva, para se furtar às suas responsabilidades.
Postas as coisas assim, a falta aos exames (ressalvada alguma circunstância alheia à
natureza dos exames) é sempre ilegítima – porque o sacrifício é proporcional à vantagem para
a descoberta da verdade, e o valor das provas científicas é decisivo39. Isto é, a utilização e a
execução normais dos exames nunca se traduzem em violações relevantes da integridade
física ou moral. A conclusão simples é a de que se justifica a aplicação de uma multa; porém,
como se verá, a afirmação da ilicitude da falta não deve ser acompanhada da defesa de uma
“execução específica” do dever de cooperação40.

56. A questão mais difícil, neste âmbito, é a de saber se pode ser ordenada a compulsão ao
exame, pela força física.
É conveniente tornar mais claro, na discussão, que uma coisa será a notificação para a
comparência sob pena de multa (cfr. o n.º anterior); outra coisa será a promoção da
comparência forçada, sob custódia; e outra coisa ainda será o uso da força para conseguir
fazer a colheita – tal como uma coisa é conduzir a testemunha à força e outra coisa é fazê-la
falar.

57. Em favor da execução forçada dos exames poderia alegar-se, em primeiro lugar, a
natureza dos direitos fundamentais implicados. O direito fundamental que está
frequentemente em causa é o direito à determinação da localização do indivíduo no sistema
de parentesco, através do reconhecimento dos vínculos biológicos de descendência. Dito
por outras palavras, é o direito à identidade pessoal (art. 26.º CRep), no sentido do direito à
história pessoal. Quem pede os exames, e carece da colaboração de outrem, procura

38 JOSÉ LEBRE DE FREITAS et al., Código de Processo Civil anotado, vol. 2.º, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 440;

CARLOS LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, 1999, p. 360-1.
39 Veja-se, a propósito o ac. do Tribunal Constitucional n.º 616/98, de 21 de Outubro, em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980616.html ou no DR, II Série, de 17-3-99.
40 Cfr. ainda J.J.CANOTILHO e Vital MOREIRA, ob. cit., p. 456, relativamente a quaisquer intervenções no corpo.

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esclarecer a sua origem, os vínculos familiares que o ligam aos outros e a uma certa
comunidade; a pergunta “quem sou?” exige, como resposta, saber quem são os meus
parentes, e de onde venho. Importa, ainda, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade (art. 26.º CRep), que impõe uma liberdade de agir, no sentido de conformar a
vida, construindo uma biografia pessoal. Por último, frequentemente, está em causa um
direito a constituir família (art. 36.º, n.º 1, CRep), no sentido de ver juridicamente
reconhecidos os laços biológicos de parentesco.
Em sentido contrário, o recusante poderia invocar um direito à integridade física ou à
integridade moral. Mas estes direitos fundamentais pretendem defender as pessoas contra
ofensas importantes ao seu corpo ou o seu espírito, ou a exposição da pessoa a situações
degradantes, respetivamente (art. 25.º CRep)41; o recusante poderia também invocar um
direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 26.º CRep), enquanto direito geral de
agir livremente.
Deve ter-se em conta, também, que a vantagem procurada por quem pretende os exames
supera, de longe, o sacrifício modesto que se imporia ao coagido: a comparência nos serviços
próprios, para colheita de mucosa bucal, com uma zaragatoa; além disto, as condições técnicas
em que se realizam os exames aproximam-se daquelas em que executam os vulgares atos
médicos; por último, é certamente lamentável que se possa fazer obstrução a meios de prova
tão importantes para a descoberta da verdade.
O confronto entre os direitos conflituantes parece tender para privilegiar os meios que
logrem obter a prova necessária; e poderia até sugerir que se optasse por permitir a coerção
física ao cumprimento do dever de cooperação.

58. Quanto à compulsão para a comparência, os tribunais já entenderam que a comparência


forçada estava legitimada pelo art. 27.º, n.º 3, al. e), CRep, que autoriza a detenção temporária
para assegurar a comparência perante a autoridade judicial, pelo art. 519.º, n.º 2, CProcCiv
(anterior), que ressalva “os meios coercitivos disponíveis” e pelos casos paralelos referentes
à comparência de testemunhas sob custódia (art. 629.º, n.º 4, CProcCiv anterior) e às medidas
para forçar a apresentação de documentos (art. 529.º CProcCiv anterior). Disseram,
também, que o uso da força parecia adequado, necessário e proporcional42.
Julgo, porém, que tiveram razão os votos de vencido formulados no referido ac. do S.T.J.,
de 11 de março de 1997; os autores destes votos entenderam que a invocação daquelas
normas supunha a existência de uma previsão legal expressa no sentido do uso da força, que
permitisse a restrição da liberdade do visado.

59. Quanto ao uso da força para conseguir fazer a colheita, o sistema jurídico português não
parece aceitá-la. Na verdade, o n.º 3 do art. 417.º CProcCiv determina que a recusa é legítima
“se a obediência importar violação da integridade física ou moral das pessoas”; os referidos
direitos fundamentais são um limite inultrapassável à coerção para a colheita, ainda que a lesão
potencial seja diminuta. E não admira que este seja o regime estabelecido no direito

41 J.J. CANOTILHO; Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. 1, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra

Editora, 2007, p. 454.


42 Ac. do STJ, de 11 de março de 1997, proc. n.º 96A901, em

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a893c17476226d7a802568fc003b4c0d?OpenDocument
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processual civil, sabendo-se que aqueles mesmos direitos também valem como limite dos
métodos de obtenção de prova no processo penal (art. 126.º CProcPen) onde os interesses
em jogo são, evidentemente, da maior relevância. O legislador português e os legisladores
dos países próximos do nosso devem ter receado que a abertura de uma pequena brecha na
inviolabilidade dos direitos fundamentais à integridade física ou moral pudesse resvalar
progressivamente para a banalização da coerção física de todos os que entram em contacto
com as instâncias judiciárias ou policiais. Por outro lado, torna-se difícil imaginar como
decorreria o ato de obtenção coerciva de material biológico...; numa altura em que, por vezes,
são denunciadas violências físicas sobre pessoas submetidas às autoridades, e numa época em
que ainda se tenta promover o domínio da pessoa sobre o seu corpo, compreende-se que o
legislador não tenha querido ultrapassar os limites habituais, apesar da consideração que
merecem os interesses daqueles que poderiam beneficiar dos resultados dos exames.
Pode recordar-se, ainda, um caso paralelo: a conhecida regra do direito civil (art. 830.º,
n.º 1, CCiv) que impede a “execução específica” de uma sentença que implique uma prestação
de carácter pessoal; ora, o cumprimento perfeito do dever de cooperação, neste caso,
implicaria o fornecimento dos produtos biológicos indispensáveis.
Em suma, parece mais adequado tentar coagir o relapso através de meios
técnico-jurídicos (cfr. os n.ºs seguintes) em vez de legitimar a violência física.

60. O art. 417.º CProcCiv acrescenta uma referência expressa à aplicação do art. 344.º, n.º
2, CCiv no sentido de a recusa de colaboração implicar a inversão do ónus da prova; se é certo
que não seria necessária esta referência, pois a norma já está disponível no código civil desde
sempre, pode ter valido a pena recordá-la neste lugar, supondo que a jurisprudência nem
sempre lhe prestou a devida atenção43.
O regime significaria, por exemplo, que a recusa de cooperação do réu numa investigação
de paternidade poderia acabar por onerá-lo com o ónus de provar que não é o pai. A defesa
desta solução já foi feita há mais de vinte anos44.
Concordo com uma aplicação franca de todos os preceitos que tenha por consequência
forçar as partes relapsas a participar na realização de exames científicos. Na verdade, sempre
que o problema em causa exige a definição dos vínculos biológicos, devem ser usados os
meios de prova que a ciência pôs à disposição dos tribunais, e parece inadmissível que uma
das partes frustre os objetivos do processo com uma recusa fácil da cooperação a que está
obrigada. É certo que não se pode nem deve usar meios de compulsão pela força; mas todos
os expedientes técnicos são apropriados para contrariar a atitude do faltoso.
Uma apreciação em abstrato do art. 344.º, n.º 2, pode levar a recusar o regime, como eu
já fiz. Continuando a usar o exemplo da investigação de paternidade, poderia dizer-se que a
falta de cooperação para as provas científicas nunca torna impossível a prova ao autor; na
verdade, em abstrato, há ações que se ganham com outros meios de prova, e durante milhares
de anos não havia, sequer, meios científicos de provar a paternidade, e isto não obstou a que
os autores conseguissem obter ganho de causa. Porém, há mais de dez anos também entendo
que o regime deve ser apreciado em concreto45, a propósito da causa a decidir: se, no caso

43 CARLOS LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil…, p. 361.


44 CARLOS LOPES DO REGO, Relevância dos exames de sangue nas acções de investigação de paternidade…, p. 171-173.
45 IDEM, p. 172; e também LEBRE DE FREITAS et al., Código de Processo Civil anotado, cit., p. 440.

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concreto, o réu impediu culposamente que o autor usasse os meios técnicos que poderiam
decidir a questão a seu favor, e não há na causa outros meios – testemunhas, documentos –
que possam equivaler aos meios periciais, também aceito que se inverta o ónus da prova por
aplicação do art. 344.º, n.º 2, CCiv.
É claro que, como o texto mostra, é necessário que a falta de colaboração seja culposa –
“… quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado…”.

61. A aceitação da inversão do ónus da prova pode ver-se, p. ex., no ac. do STJ de 17.05.2016, proc. n.º
8928/11.6TBOER.L2.S1

62. Numa causa em que se presuma a paternidade com fundamento no art. 1871.º, pode
perguntar-se se a recusa de colaboração do réu também torna impossível a prova ao autor.
Pode responder-se que não, porque, na verdade, a presunção legal, por definição, facilita a
prova da paternidade, de tal modo que o exame científico não é, neste caso, indispensável; a
recusa parece acabar por não ter relevo.
Mas também é verdade que a presunção legal fundada no art. 1871.º, n.º 1, cede perante
“dúvidas sérias” (n.º 2), ou seja, pode ser afastada mais facilmente do que uma presunção legal
“normal” 46 (cfr. art. 350.º, n.º 2), que exige a prova do contrário do facto presumido. E se,
num primeiro momento, se evitar a inversão do ónus da prova porque a paternidade pode
provar-se por presunção, mas se, num segundo momento, a presunção cessar por força de
“dúvidas sérias”... o autor não lograria o estabelecimento da paternidade.
Admito que a solução deva encontrar-se levando até ao fim a ideia da apreciação em
concreto. Assim, a recusa deve inverter sempre o ónus da prova, mesmo que o autor beneficie,
em princípio, da presunção legal (art. 1871.º, n.º 1). É que, se o autor acabar por não conseguir
fazer a prova no seu caso concreto, porque o réu provocou “dúvidas sérias” e fez cessar a
presunção, pode dizer-se que a recusa de colaboração do réu acabou por tornar a prova
impossível, no caso concreto. Neste sentido, e com uma formulação mais ampla, LEBRE DE
FREITAS escreveu que [a inversão do ónus da prova] “acontece quando a recusa impossibilita
a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros
meios de prova [...] por concretamente não bastarem os outros meios produzidos...”47. Neste
sentido, também, o ac. da Relação do Porto, de 27 de abril de 2006, proc. n.º 0631059: “E se
a prova produzida nos autos for insuficiente para determinar a procedência da acção, existe
impossibilidade de prova imputável àquela conduta da parte”.


63. O Supremo Tribunal de Justiça também tem admitido a inversão do ónus da prova, aplicando o regime do art. 344.º,
n.º 2 – cfr. o ac. de 23.02.2012, proc. n.º 994/06.2TBVFR.P1.S1; e o ac. da Relação do Porto, de 07.02.2013, proc. n.º
4047/08.0TBMTS.P1, em www.dgsi.pt

64. O art. 417.º CProcCiv determina ainda que o tribunal aprecie livremente o valor da
recusa, para efeitos probatórios. Parece manifesto que este poder de apreciação só tem
sentido se não tiver havido lugar a inversão do ónus48; na verdade, o meio mais severo da
inversão, quando puder ser usado, afasta a reação mais leve. Quando não houver lugar a

46 Cfr. o ac. da Relação do Coimbra, de 10 de setembro de 2013, proc. n.º 171/10.8TBSAT.C1


47 Código de Processo Civil anotado, loc. cit.
48 IDEM, p. 173.

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inversão do ónus da prova, o juiz poderá entender que a parte foge ao exame científico
porque está convencida de que ele revelará a sua responsabilidade na filiação discutida. Penso
que não será fácil, no entanto, fazer assentar uma sentença condenatória numa ilação deste
tipo; calculo que o tribunal não fará mais do que confortar, com esta suspeita, a convicção a
que já terá chegado por outros meios.

§ 5.º – Valor das provas periciais

65. Nos termos do art. 389.º CCiv “a força probatória das respostas dos peritos é fixada
livremente pelo tribunal”; e o art. 489.º CProcCiv corrobora aquela afirmação.
Tratando-se de prova pericial, é costume49 distinguir entre o juízo do tribunal sobre os
factos que serviram de base à perícia e o juízo do tribunal sobre a validade científica das
conclusões apresentadas.
Compreende-se que seja mais fácil admitir que o tribunal desvalorize a prova se entender
que estão assentes factos diversos daqueles que os peritos consideraram ou, de qualquer
modo, que há outros elementos no processo que alteram a base sobre que os peritos
trabalharam50. Será o caso, por exemplo, de se ter apresentado, para exame, uma pessoa
diferente daquela que devia ter sido investigada – um homónimo que se intrometeu
fraudulentamente no procedimento; ou se se repetiu o caso que aconteceu há anos, algures
no país, em que as conclusões surpreenderam todos os interessados, que só ficaram
esclarecidos quando foi conhecido que a criança de quem se colhera sangue para testes tinha
acabado de ser sujeita a uma transfusão total de sangue, por razões clínicas. Pode ainda o
tribunal deixar de valorizar as conclusões quando elas foram obtidas em condições tais que
violaram direitos fundamentais de um indivíduo.
Será muito mais difícil que o tribunal se afaste das conclusões científicas dos peritos, pela
simples razão de que o juiz não tem uma competência técnica equivalente. Mas não está
excluído que o tribunal desvalorize os resultados desde que fundamente a divergência em
termos técnicos – por exemplo, se o laboratório não usou o número de marcadores
recomendado pelas boas práticas internacionais, que são objeto de imposição regulamentar
em alguns países51; ou se, com o auxílio de outro perito, o tribunal se convence de que o
exame foi realizado com material biológico degradado, ou com material biológico suscetível
de ter sido misturado com o de outra pessoa no momento da colheita, como pode acontecer
na colheita em fetos.
Nos casos típicos, em que nada se pode assinalar de anormal, é difícil que o tribunal se
afaste das conclusões dos peritos, tal é a credibilidade dos laboratórios nacionais e o potencial
técnico dos procedimentos, quer para a exclusão de um vínculo quer para a sua afirmação.

§ 6.º – Novos meios de prova e recurso de revisão

49 JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito processual penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1974, p. 208-210; e também Direito

processual penal, lições coligidas por Maria João Antunes, policopiadas, p. 142-3, com aplicação evidente no âmbito civil.
50 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. I, 1982, p. 338-9.
51 Cfr., para a Base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, a Portaria n.º 270/2009, de 17 de

março.
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66. Os progressos rápidos e evidentes das provas científicas, e a divulgação pública que se
tem feito delas, tornam concebível a possibilidade de reabrir processos encerrados em que
não tenha sido possível determinar os vínculos biológicos, quer para os impugnar quer para
os estabelecer, para tentar atingir resultados mais claros através do recurso a meios mais
modernos.

67. A vantagem da admissibilidade da revisão estaria em dar pleno relevo ao direito a


estabelecer um vínculo “verdadeiro”, satisfazendo os direitos fundamentais relevantes, no
quadro do exercício de um direito indisponível, que têm fundado grandes modificações no
direito da filiação no sentido da coincidência entre a verdade jurídica e a verdade biológica;
ou seja, tratar-se-ia de sobrevalorizar o direito a estabelecer a verdade biológica, que tem
sido confortado com os progressos técnicos que o art. 1801.º CCiv claramente proclama.
Por outro lado, a revisão permitiria eliminar uma sentença que estava, em certo sentido,
errada; e assim perseguiria mais justiça.

68. A desvantagem desta admissibilidade estaria em alargar o recurso de revisão para o


domínio das ações de filiação, com sacrifício do caso julgado e quebra da segurança jurídica. As
relações jurídicas decorrentes do caso julgado que se formara teriam de ser alteradas – as
relações de alimentos, as relações sucessórias, o uso do nome, etc. E embora eu não seja
particularmente sensível às exigências de segurança jurídica em questões sobre o estado das
pessoas, como se verá adiante acerca dos prazos de caducidade das ações de investigação
(cfr., adiante, o n.º 407), tenho de reconhecer que é particularmente delicado o sacrifício da
segurança que veio ditada por uma sentença judicial definitiva, porque esse sacrifício tem
custos importantes para o funcionamento geral do sistema, no ponto em que acentua a
precariedade das decisões dos tribunais. Mas também é verdade que esta atitude defensiva do
sistema jurídico talvez seja inaceitável para muitos – sobretudo não juristas – nesta área em
que os progressos científicos foram tão grandes e indiscutíveis.

69. Perante o dilema, podem ser identificadas três posições. A posição mais tradicional
continua a defender a garantia do caso julgado como regra de ouro da segurança jurídica e
do prestígio da atividade dos tribunais; como solução intermédia, concebe-se que a revisão
de sentença seja possível apenas nas ações que tenham improcedido por falta de provas ou
tenham sido julgadas sem provas científicas; no polo oposto, defende-se a possibilidade de
revisão das sentenças sempre que os novos meios de prova possam alterar a decisão antiga e
reconhecer a verdade biológica da filiação (sobretudo quando se trata de estabelecer um
vínculo).

70. A título de exemplos da segunda e terceira posições:


No Brasil, o acórdão do plenário do STF de 02.06.2011, Recurso extraordinário 363.889 DF: “2. Deve ser relativizada
a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de
vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança
quase absoluta quanto à existência de tal vínculo”52. O acórdão foi apoiado por Paulo LÔBO: “É certo, todavia, que não se há
cogitar de coisa julgada quando a decisão decorrer de ausência de prova, ou, por qualquer razão, não apreciar o mérito”53.

52 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1638003
53 Direito civil. Famílias, 4.ª ed., Saraiva, 2011, p. 267.
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O § 185 I da Lei alemã do processo da família (FamFG)54: “A revisão de uma sentença transitada em julgado, que decidiu
sobre a filiação, é também admissível se uma parte produzir uma prova que, sozinha ou em conjunto com as outras provas
produzidas, teria podido fundamentar uma decisão diferente” (tradução livre); e o prazo geral para a revisão é afastado § 185
IV.
O § 5-1038 (a) 2 do Código das Leis de Família do estado de Maryland: “A declaration of paternity may be modified or set
aside: if a blood or genetic test done in accordance with § 5-1029 of this subtitle establishes the exclusion of the individual named as
the father in the order”)55.

71. No direito português, a questão põe-se em face da al. c) do art. 696.º CProcCiv: “A
decisão transitada em julgado só pode ser objeto de revisão quando: c) Se apresente
documento de que a parte não tivesse conhecimento, ou de que não tivesse podido fazer uso,
no processo em que foi proferida a decisão a rever e que, por si só, seja suficiente para
modificar a decisão em sentido mais favorável à parte vencida”. E deve ter-se em conta que o
prazo tradicional de cinco anos foi excluído quando a questão se referir a “direitos de
personalidade”, pela revisão de 2013 (art. 697.º, n.º 2).
Como se vê, para que seja admitida a revisão de um caso julgado sobre uma questão de
filiação, será necessário considerar que um relatório pericial, exprimindo o resultado de
exames científicos, constitui um “documento”; por outro lado, a norma não poderia ser
interpretada no sentido de que o documento já teria de existir no momento da decisão da
causa, apenas sendo desconhecido ou indisponível para a parte a quem interessaria; além,
disto, seria necessário que se pudesse dizer que o relatório pericial novo não suscitava dúvidas
relevantes acerca dos procedimentos técnicos e da competência dos peritos, de tal modo que
seria capaz, “por si só”, de resolver a causa.
Talvez deva dizer-se que o relatório pericial é um “documento”, tendo em conta a noção
ampla que o código civil adota (art. 362.º); pelo contrário, é difícil prescindir da exigência
aparente de que o “documento” já exista na época da decisão – tanto os termos da al. c)
quanto a ideia de que a revisão se justifica sempre por deficiências da sentença,
designadamente quanto à “formação do material instrutório”56 sugerem esta exigência; por
fim, pode dizer-se que, hoje em dia, é corrente obter-se prova científica indiscutível, capaz de
resolver “por si só” as questões de filiação, porque “o poder de apreciação do juiz apaga-se
praticamente”57.

72. Saliento, ainda, dois aspetos. Em primeiro lugar, note-se que este problema da revisão de
sentença com base em provas científicas novas não tinha relevo prático até 1999, porque não
era possível (lícito) obter provas científicas novas fora de um processo (cfr., acima, os n.ºs 50
e segs.)58. A partir da publicação do Decreto-Lei n.º 11/98, de 24 de Janeiro (Regime jurídico
da organização médico-legal) o serviço de Biologia Forense ficou autorizado a realizar exames
de filiação “no âmbito das actividades do instituto e dos gabinetes que se encontrem na sua
dependência, bem como a solicitação dos tribunais da respectiva circunscrição médico-legal”;

54 GERNHUBER; COESTER-WALTJEN, Familienrecht, 6 auf, München, Beck, 2010, p. 621-2.


55 http://law.justia.com/codes/maryland/2013/article-gfl/section-5-1038/
56 Ac. da Relação de Coimbra, de 07.14.2010, Proc. n.º 169/06.0TBAGN-A.C1, em

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/629ef59a984233018025779a00383d4a?OpenDocument e
A. Ribeiro MENDES, «Recursos em processo civil – reforma de 2007», pág.198, aí citado.
57 TERRÉ; FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7.éd., Paris Dalloz, p. 697.
58 Cfr. o meu A lei e o Laboratório, publicado em 1987 e hoje em «Temas de Direito da Família», 2.ª ed., Coimbra,

Coimbra Editora, 2001, p. 77-94, p. 91-93.


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desde então, é possível obter uma prova fiável sobre a filiação que contrarie a conclusão a
que se chegou num processo que tenha feito caso julgado. Em segundo lugar, note-se que a
realização de exames científicos fora de um processo não pode beneficiar da exigência de
cooperação de todos os intervenientes (art. 417.º CProcCiv), e dos instrumentos legais de
estímulo para o cumprimento, o que pode inviabilizar a obtenção da “prova nova”59.

73. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre o tema (Ac. n.º 680/2015, 3.ª secção, Proc. n.º 681/14). No caso, a
paternidade fora declarada com base em relações sexuais exclusivas entre a mãe da criança e o réu, apenas com base em
declarações da mãe e de testemunhas indicadas por esta. O pai queria rever a decisão 24 anos mais tarde, alegando a
inconstitucionalidade do prazo de cinco anos para o recurso, que era aplicável. Fez vencimento a defesa do caso julgado,
apesar da invocação de direitos fundamentais, porque o pai não demonstrava vícios da sentença anterior, apenas alegava a
sua convicção negatória e pretendia, alegadamente, continuar a produzir prova melhor do que a anterior; os dois votos de
vencido mostraram preferir o respeito pela verdade biológica e a revisibilidade das decisões tomadas apenas com prova
testemunhal (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150680.html).

DIVISÃO V
A CONCEÇÃO

Bibliografia portuguesa:

GONÇALVES, L. da Cunha, Tratado de Direito Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 1930; OLIVEIRA, Guilherme, O
estabelecimento da filiação: mudança recente e perspectivas, 1084, in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra,
Coimbra Editora, 2001, p. 57-75.

§ 1.º – Relevo jurídico do momento da conceção

74. Foi sempre relevante determinar, com o maior rigor possível, o momento da conceção.
O interesse dessa determinação está, por exemplo, em saber se um filho foi concebido
antes do casamento dos pais – o que suscita regras especiais de cessação ou de impugnação
da paternidade do marido (arts. 1828.º e 1840.º CCiv); ou em saber se um filho nascido depois
da dissolução do casamento ou depois de ter terminado a coabitação conjugal foi concebido
durante o matrimónio ou antes do termo da coabitação – o que suscita a atribuição da
maternidade ao ex-marido da mãe (arts. 1826.º e 1829.º CCiv); também pode interessar
discutir se a conceção ocorreu durante uma ausência prolongada do marido, para o efeito de
se poder impugnar a paternidade presumida (art. 1839.º, n.º 2, CCiv).
E também no âmbito da filiação fora do casamento interessa, por exemplo, saber se um
concubinato que a mãe manteve durante uma certa época pode sugerir que o companheiro
é o pai de um certo filho que a mulher teve [art. 1871.º, als. c) e e), CCiv]; ou se uma
perfilhação feita antes do nascimento respeitou a exigência de ter sido posterior à conceção
(art. 1855.º CCiv).
Porém, ressalvados os progressos recentes a que me referirei adiante, nunca foi possível
dispor do conhecimento rigoroso acerca do momento da conceção. De facto, o momento
da conceção é secreto, ou pelo menos discreto, muito ao contrário do parto, que é ostensivo
e testemunhado; e, por outro lado, não havia meios técnicos, resultantes da ciência médica,

59 IDEM.

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que auxiliassem os juristas na obtenção de uma data que pudesse ser tomada como a data da
conceção, em cada caso. Assim, os sistemas jurídicos tiveram de encontrar um instrumento
sucedâneo que, apesar de ser grosseiro, permitia resolver os problemas em que o momento
da conceção releva – o “período legal da conceção”.

§ 2.º – O recurso ao conceito de “período legal da conceção” e a regra da


“indivisibilidade”

75. Os juristas nunca tiveram um modo rigoroso para determinar o momento da conceção,
mas souberam alguns dados firmes da experiência. Souberam, por experiência milenar, que
a gestação pode demorar o tempo mínimo de 180 dias, embora sejam conhecidos casos
excecionais de gestação mais curta; e souberam que o tempo máximo é de 300 dias, apesar
de também serem conhecidas gestações mais longas. Ora, de posse destes dados, e sabendo
a data do nascimento, é possível calcular os limites temporais máximo e mínimo dentro dos
quais a conceção presumivelmente ocorreu (cfr. a Fig. 1).

Fig. 1

máx. 300 dias mín. 180 dias 0 dias

120 dias 180 dias

Conceção Nascimento

76. Nos termos do art. 1798.º CCiv, o “período legal da concepção”, obtido deste modo
convencional e prático, corresponde aos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que
antecedem o nascimento do filho. Creio que, em rigor, a lei devia ter considerado os
primeiros cento e vinte e um dias dos trezentos que antecedem o nascimento, incluindo, deste
modo, além do 300.º dia anterior ao nascimento (para a gestação máxima) também o 180.º
dia anterior ao nascimento (para a gestação mínima)60. Mas, como também afirmou o autor
citado a propósito do modo de contar os dias61, esta questão não é importante, porque o
“período legal da conceção” não pretende exprimir uma regra fisiológica rigorosa, mas apenas
formular um critério prático, “para estabelecer uma aproximação” que evite discussões em
cada caso, a maioria delas inúteis. Para além disto, se o período legal não inclui, na nossa lei,
o 180.º dia anterior ao nascimento, sempre se pode fazer a prova de que a gestação foi
excecionalmente curta num certo caso e terá começado nesse dia, para lá do “período legal”
– cfr. adiante, § 3.º, b).

60 Como entendeu CUNHA GONÇALVES quando escreveu: “A época da concepção acha-se, pois, compreendida entre

os dois extremos da gestação, isto é, no período de 121 dias, que decorre entre o 180.º dia e o 300.º dia antes do
nascimento” – Tratado..., cit., vol. II, p. 158.
61 Ob. cit., p. 160.

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Note-se que se contam os dias e não as horas; e, considerando a expressão legal “que
antecedem o nascimento”, contam-se os dias anteriores e despreza-se a fração do próprio
dia do nascimento62.

77. Assim, por exemplo, se um filho nasceu no dia 1 de Janeiro, pode ter tido uma gestação máxima de 300 dias, que
começou no dia 7 de março e terminou no dia 31 de dezembro anterior, ou pode ter tido uma gestação mínima, que
começou no dia 5 de julho e terminou no dia 31 de dezembro anterior; entre um dia e o outro corre o “período legal” da
sua conceção. Se a nossa lei tivesse seguido a regra dos 121 dias, este período contar-se-ia do dia 7 de Março até ao dia 5
de Julho, inclusive; como a nossa lei seguiu a regra dos “cento e vinte dias”, o período legal da conceção, neste caso, vai do
dia 7 de março até ao dia 4 de julho, inclusive.

78. O apuramento deste “período legal”, por sua vez, é acompanhado de uma regra
indispensável que lhe dá a solidez e a operacionalidade pretendida: a regra da “indivisibilidade”,
segundo a qual todos os dias são equivalentes como dias da conceção; não tem interesse
procurar distinguir, entre todos os dias, uns mais relevantes do que outros. A
“indivisibilidade”, a equivalência dos dias que integravam o “período legal” era acompanhada
da chamada presunção omni meliore momento: presumia-se que o filho tinha sido concebido no
melhor momento de todos, de acordo com o seu interesse.
Deste modo, por exemplo, se o marido da mãe morre duzentos e noventa e nove dias
antes do nascimento, considera-se que o filho pode ter sido concebido no primeiro dia do
“período legal”, que é o dia anterior à dissolução do casamento; e, portanto, entende-se que
o filho foi concebido na constância do casamento, pelo que se lhe aplica a presunção de
paternidade do marido (art. 1826.º CCiv). Tradicionalmente, o interesse do filho era o de
ser considerado filho “legítimo”, tendo em conta as vantagens deste estatuto em confronto
com o dos filhos “ilegítimos”.
Imagine-se, para dar outro exemplo, que o filho propunha uma ação de investigação da
paternidade contra um certo homem que tivera relações sexuais com a mãe do autor, durante
o período legal da conceção. Não se discutia se a data das relações sexuais coincidia com o
momento da conceção; qualquer que tivesse sido a data das relações, dentro dos 120 dias,
ela servia para tentar responsabilizar o réu. O interesse do filho era, aqui, o de dar relevância
à coabitação entre a sua mãe e o réu, para tentar reconhecer a paternidade.
Esta noção de “indivisibilidade” decorria, pois, das dificuldades da prova, que tornavam
impossível demonstrar quais tinham sido os dias relevantes para a conceção, dentro dos cento
e vinte que compõem o período legal; mas, como se vê pelos exemplos referidos, a
indivisibilidade era reforçada com a presunção omni meliore momento para funcionar em favor
do filho. Os casos em que a indivisibilidade beneficiava os filhos “legítimos” terá justificado a
proibição de tentar demonstrar a época da conceção, dentro do período legal, mesmo quando
essa demonstração fosse, excecionalmente, possível.

§ 3.º – Exceções

79. As dificuldades de prova e os interesses que estiveram na base da construção do conceito


de “período legal da conceção” levaram a que ele fosse utilizado com rigidez, afastando-se a
possibilidade de se tentar a prova de a gestação tivesse sido mais longa do que trezentos dias,

62 Idem, p. 160-1.
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ou mais curta do que cento e oitenta dias63, e impedindo-se a prova da época provável da
conceção dentro do “período legal”.
Os sistemas jurídicos evoluíram no sentido de admitir prova que contrariasse os tempos
máximo e mínimo de gestação, e no sentido contrário ao da equivalência de todos os dias do
“período legal”, quando as circunstâncias do caso o reclamasse.

a) Prova de uma gestação anormalmente longa

80. O Código Civil de 1966 veio a admitir claramente a demonstração de uma gravidez
anormalmente longa. Esta possibilidade era conhecida pela ciência médica64, e a literatura
mostra casos até trezentos e dez dias.
A demonstração de um prazo muito longo pode permitir o funcionamento da presunção
de paternidade do marido em casos concretos que escapam ao funcionamento normal da
regra. Assim, se o filho nasce mais do que trezentos dias depois da morte do marido da mãe,
a presunção de paternidade não se aplica, em princípio, porque o funcionamento normal das
regras mostra que a conceção ocorre depois da dissolução do matrimónio; mas a
demonstração de que a gestação demorou mais do que trezentos dias pode colocar o
momento da conceção num dia anterior à morte do marido, o que faria funcionar a presunção.
Num sentido diferente, também se pode fundamentar uma impugnação da paternidade do
marido na circunstância de ele ter estado impossibilitado de ter relações sexuais com a mãe
do filho numa época que precedeu os trezentos dias anteriores ao nascimento, embora tenha
estado presente no decurso do “período legal da conceção” normal. Para dar outro exemplo,
imagine-se que, em face da data do nascimento e das regras gerais, uma perfilhação anterior
ao nascimento é considerada nula, por ter sido realizada antes dos trezentos dias que
precederam o nascimento (art. 1855.º); já não haverá motivo para nulidade se for provado
que a gestação foi superior a trezentos dias e, deste modo, a perfilhação pode ser considerada
posterior à conceção.

b) Prova de uma gestação anormalmente curta

81. O Código Civil de 1966 também veio admitir, claramente, a possibilidade de provar que
uma certa gestação demorou menos do que cento e oitenta dias. Os casos deste género
eram conhecidos e têm-se tornado mais frequentes à medida que a neonatologia consegue
fazer nascer e manter com vida os prematuros de muito baixo peso. É mais vulgar do que
dantes o registo de gestações que duram entre cinco e seis meses.
A prova de uma gestação mais curta do que cento e oitenta dias pode afastar o regime
de cessação e o regime especial de impugnação da presunção de paternidade. Assim, se
qualquer dos cônjuges pretender fazer a declaração de que o marido não é o pai (art. 1828.º)
ou qualquer legitimado quiser usar a ação especial de impugnação da paternidade do marido
(art. 1840.º) deve ser possível contrariar estes propósitos com a demonstração de que a
gestação foi anormalmente curta e a conceção ocorreu já dentro do matrimónio, ao contrário

63Como ainda hoje, na Itália – cfr. PAOLO ZATTI, dir., Trattato…, vol. II, p. 51.
64 O direito alemão tradicional estabelecia como prazo máximo trezentos e dois dias; na reformulação de 1998
adotou-se o prazo de trezentos dias – cfr. § 1600 d) (3).

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do que resultaria de uma aplicação normal do “período legal da conceção”. Esta
demonstração também pode facilitar a impugnação da paternidade do marido que esteve
impossibilitado de ter relações sexuais com a mulher em algum momento perto do centésimo
septuagésimo dia anterior ao nascimento, embora estivesse capaz de procriar dentro do
“período legal da conceção” normal. Num outro exemplo, a demonstração de uma gestação
anormalmente curta pode sugerir que um certo homem é o responsável pela conceção apesar
de as relações sexuais que ele manteve com a mãe do filho terem ocorrido menos de cento
e oitenta dias antes do nascimento, facto que, normalmente, o afastaria do caso, por se pensar
que a mulher já estaria grávida quando se encontrou com ele.

c) Determinação da “época provável” da conceção dentro do período legal

82. O direito português só admitiu em 1977 a fixação da “data provável da conceção”, dentro
do “período legal”. Os meios de prova que a ciência médica colocava ao dispor do Direito
tinham aumentado, do mesmo modo que crescera, entretanto, a determinação de acolher a
“verdade biológica” da filiação.
Esta fixação da “data provável da conceção” dentro do “período legal” pode interessar,
por exemplo, no âmbito de uma impugnação da paternidade do marido, para o efeito de fazer
coincidir a conceção com uma ausência ou com uma doença temporária grave do marido. Da
mesma forma que interessará para se escolher o réu justo, numa ação de investigação da
paternidade, entre dois homens que tiveram relações sexuais com a mãe do filho, em
momentos bem separados, durante o “período legal da conceção”.

83. Como se vê, quer a demonstração de um prazo de gestação anormalmente longo ou


anormalmente curto, quer a determinação da “data provável da conceção”, podem alterar o
resultado obtido pela aplicação das regras gerais. Sabendo que estas regras são imperativas
e que, em grande parte, assentam na tradição antiga de favorecer o estatuto de filho
“legítimo”, pode perguntar-se que razões terão levado o legislador a, sucessivamente, ter
permitido a alteração das soluções tradicionais, a perturbação da certeza que resultaria de
regras rígidas. A resposta parece encontrar-se na tendência para o respeito da “verdade
biológica”, apoiada no avanço técnico geral e no progresso das provas científicas, ao mesmo
tempo que o favorecimento da “legitimidade” perdeu terreno para a preocupação de não
discriminar os filhos nascidos fora do casamento.

84. A “data provável” da conceção é registada nas maternidades, em todos os nascimentos resultantes de gravidezes
vigiadas, designadamente pela ecografia do 1.º trimestre. O cálculo tem uma margem de erro que se estima em uma semana,
no máximo aceitável, e em três dias, em condições ideais.
Estes dados são protegidos pelas normas gerais sobre segredo médico e proteção de dados pessoais. Assim, os dados
estarão ao alcance dos seus titulares, mas não de qualquer terceiro que os queira utilizar para tirar proveitos processuais; a
não ser que o segredo seja levantado nos termos do art. 135.º CProcPen.

§ 4.º – Meio processual idóneo

85. Os textos legais, quer o de 1966 quer o de 1977, foram muito lacónicos acerca do modo
processual de exercitar a fixação do momento provável da conceção. Quando a norma do
art. 1800.º estabelece que “é admitida acção judicial destinada…” não é seguro que imponha
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uma ação judicial autónoma, um processo comum, em qualquer caso, excluindo a simples
prova do momento da conceção ou do tempo da gravidez numa outra ação com objetivo
próprio.
Creio que não se deve interpretar estritamente aquela norma. O próprio laconismo dos
textos legais – e a legitimidade ativa muito ampla – devem poder explicar-se, sobretudo, por
duas razões. Em primeiro lugar, a fixação judicial do momento da conceção pode relevar num
âmbito vasto que chega das matérias relativas aos estados de família até ao domínio
simplesmente patrimonial; em segundo lugar, a fixação judicial tanto pode servir certas
pessoas especialmente legitimadas para uma certa ação de estado como deve servir qualquer
interessado, ou o Ministério Público, não só em ações de estado mas também em processos
que tomam a feição de retificações do registo. Isto é, a multiplicidade das aplicações e dos
efeitos que a determinação judicial da conceção pode visar torna difícil e inconveniente a sua
caracterização pormenorizada na lei.

86. A determinação do tempo da gravidez e do momento real da conceção terá relevância,


mais frequentemente, em ações de estado em curso. O impugnante da paternidade do
marido, por exemplo, tentará provar que no momento da conceção o presumido pai se
encontrava em condições que afastam a paternidade; o investigado procurará mostrar que a
sua convivência com a mãe do autor ocorreu numa época diferente da época da conceção; o
réu de uma impugnação da paternidade provará uma gravidez mais curta do que cento e
oitenta dias para obstar à impugnação fácil com base no art. 1840.º, etc. Nestes tipos de
casos, portanto, a fixação do momento da conceção é um simples facto instrumental, sem
autonomia, integrado no esforço judiciário de uma parte envolvida numa ação de estado;
assim, não parece fazer sentido impor qualquer “acção judicial” nos termos estritos do art.
1800.º

87. De um modo diferente, a fixação judicial da conceção pode constituir o elemento decisivo
para satisfazer um interesse puramente patrimonial. O exemplo claro será o da habilitação
de um nascituro como sucessor legítimo, com base na fixação judicial da conceção num
momento anterior ao da morte do de cujus. Não se tratará de qualquer discussão autónoma
sobre o estado das pessoas mas sim de estabelecer um pressuposto para o reconhecimento
e exercício de direitos sucessórios.

88. Deve considerar-se ainda outro grupo de casos em que releva a determinação judicial da
conceção – refiro-me às hipóteses em que se discute a existência ou inexistência de um
pressuposto sobre o qual assenta a presunção da paternidade do marido. Nestes casos, o
litígio acerca do momento da conceção pode ter a mesma relevância que o litígio sobre a data
real do nascimento ou sobre o estado de casada da mãe ao tempo do nascimento ou da
conceção; da circunstância de a conceção ter ocorrido dentro ou fora do matrimónio pode
depender o funcionamento ou a cessação da regra pater is est… Se foi feita menção da
paternidade do marido porque o filho nasceu dentro dos trezentos dias posteriores à morte
dele mas, na verdade, o filho foi concebido depois da dissolução do casamento, isto significa
que foi registado como filho do marido da mãe quem, afinal, não devia beneficiar da presunção
de paternidade; do mesmo modo que pode ter sido mencionado como pai um indivíduo que
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se supunha, erradamente, que ainda era casado com a mãe. Postas as coisas desta maneira,
verifica-se que a fixação judicial do momento da conceção sustenta, neste último grupo de
casos, uma pura e simples retificação do registo. Poderia dizer-se mesmo que a fixação judicial
da conceção, nestas hipóteses, deveria seguir o caminho estabelecido em geral para a
retificação do registo de que trata o art. 1836.º CCiv.
Resumindo, a fixação do momento da conceção pode interessar como uma simples prova
no decorrer de uma ação de estado típica; pode constituir a causa decisiva de um pedido
exclusivamente patrimonial; e pode resolver o litígio acerca da verificação de um requisito de
que depende a presunção legal da paternidade do marido. Assim, a fixação da época real da
conceção devia ser feita em juízo da forma que mais conviesse aos propósitos do interessado,
ou à feição do processo em que releva – não devia apresentar-se forçosamente como o uma
ação judicial autónoma.

89. A aceitação desta diversidade de meios processuais para se fixar o momento real em que um filho foi concebido não
é, porém, isenta de dúvidas.
Em primeiro lugar, pode dizer-se que a fixação do tempo de gravidez num outro pleito, quer como simples facto
instrumental quer como questão preliminar ou incidental, pode bem ter por consequência que não se formará caso julgado
sobre aquele aspeto e, assim, pode vir a determinar-se, mais tarde, uma época da conceção diferente daquela que se apurou
em primeiro lugar; consequência especialmente chocante por frustrar a intenção específica do regime saído da Reforma de
1977 que é a de descobrir a verdade biológica imutável, que deve proporcionar certeza jurídica. Não julgo, porém, que valha
a pena impedir esta consequência eventual à custa de proibir a determinação da época provável da conceção quando, e nos
termos em que, praticamente, ela terá o maior interesse.
Em segundo lugar, se admitirmos a possibilidade da apreciação incidental do momento da conceção pode acontecer
que ele seja apreciado em juízo diferente das instâncias cíveis. Só assim não aconteceria se considerássemos esta questão
como uma das que integram casos de devolução obrigatória, e não apenas conveniente, para o tribunal civil; mas não parece
que os termos e as intenções do art. 1800.º o justifiquem.
Em terceiro lugar, pode perguntar-se se, fixada a conceção dentro do matrimónio de modo a suscitar o funcionamento
da regra pater is est…, pode ser impugnada a paternidade do marido da mãe apesar de ela ainda não constar do registo do
estado civil. A resposta mais coerente, no quadro legal posterior à Reforma de 1977, parece ser afirmativa; na verdade, no
caso em apreço a ação visa estabelecer um dos pressupostos da regra pater is est… e não é, sob este aspeto, diferente da
prevista ação de investigação da maternidade de mãe casada (art. 1822.º) em que o marido pode impugnar a paternidade.
Com este regime – ousado do ponto de vista processual – deseja evitar-se que a paternidade do marido venha a constar do
registo do estado civil quando se manifesta, antes desse momento, não só a suspeita de que ela é falsa mas também a vontade
jurídica de a impugnar. Mas esta resposta afirmativa pode ser argumento no sentido de que a fixação judicial da época da
conceção corra num processo ordinário e autónomo – um processo que dê o ensejo para aquela impugnação de paternidade
antecipada.
Por último, cabe perguntar se se justifica, em algum caso, a utilização do processo comum, em vez de uma forma
especial que o legislador, aliás, omitiu. O formalismo comum é necessário, normalmente, para garantia de um contraditório
pleno; mas talvez seja excessivo nestes casos em que os factos relevantes e a sua prova se confinam à determinação do
tempo da gravidez por meio de perícias. Todavia, poderá objetar-se que nem todos os resultados previstos no art. 1800.º
terão de se obter através da prova científica. Imaginam-se hipóteses em que se poderão utilizar as provas tradicionais, como
na hipótese de a mãe ter estado impossibilitada fisicamente de coabitar durante um longo período de tempo que antecedeu
o parto, ou ter tido um parto anterior que deixa o “período legal da conceção” relativo ao parto seguinte limitado a menos
do que trezentos dias; nestes casos de utilização de provas tradicionais poderia convir o processo comum em vez de qualquer
novo processo especialmente organizado em vista da produção da prova científica.

CAPÍTULO II
ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

DIVISÃO I
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE

SECÇÃO I
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© Guilherme de Oliveira, 2017
GENERALIDADES

Bibliografia portuguesa:

AZEVEDO, Luís Eloy, O direito da procriação entre a ordem e o caos, in “Revista do Ministério Público”, n.º 90, 2002, p.
91-112; MARTINS, José Pedro Fazenda, et al., Temas de direito da filiação, Lisboa, Associação Académica da FDUL, 1994;
OLIVEIRA, Guilherme de, Mãe há só uma duas! O contrato de gestação, Coimbra, Coimbra Editora, 1992; O estabelecimento da
filiação: mudança recente e perspectivas, 1984, in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001,
p. 57-75; PINHEIRO, J. Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 5.ª ed., Coimbra, Almedina, 2016.

90. Podem reconhecer-se dois modelos de regime para o estabelecimento da maternidade,


segundo as regras tradicionais.
A maternidade jurídica pode ser entendida como uma simples decorrência do puro facto
biológico que é o parto. Este facto tem de ser levado ao conhecimento do registo civil, por
qualquer pessoa que tenha tido conhecimento dele; o registo civil recebe a comunicação do
nascimento de um filho e da identidade da parturiente que, sem ter de intervir no ato do
registo, fica considerada mãe jurídica do indivíduo que nasceu. Neste sistema, a maternidade
jurídica impõe-se à mãe biológica, que não pode deixar de assumir o estatuto jurídico
correspondente. As razões que sustentam este regime são um respeito incondicional pelo
direito do filho ao estabelecimento dos vínculos, um sentimento forte de auto-
responsabilização social e familiar, e uma submissão total do Direito relativamente aos laços
de sangue. É, afinal, a expressão da velha frase mater sempre certa est.
Numa outra orientação, o parto e a assunção do estatuto jurídico de mãe não estão
necessariamente ligados. A mulher pode ter o parto, o nascimento do filho é registado, mas
ela só se torna juridicamente mãe se praticar um ato jurídico autónomo de reconhecimento do
filho. Isto quer dizer que fica aberta a possibilidade de a mulher não praticar esse ato, de
rejeitar o estatuto de mãe, deixando o filho sem o vínculo estabelecido. Esta orientação tem
o propósito de evitar que as mulheres grávidas interrompam a gravidez sempre que não
possam ou não queiram desempenhar o papel de mães; com este sistema, elas sabem que
podem ter o parto sem o ónus de assumir o estatuto da maternidade. Por outro lado, este
sistema pressupõe que não é vantajoso para o filho ter uma mãe forçada65, ausente e
desinteressada, que pode ser substituída, com vantagem, por uma mãe adotiva.

91. Se é verdade que estes dois modelos podiam encontrar-se claramente em vários sistemas
jurídicos, a evolução tem mostrado que o modelo do estabelecimento da maternidade por
mera indicação do nome da mãe que, assim, não pode deixar de assumir o estatuto de mãe,
tem ganho terreno; por exemplo, o direito francês, até 2005, ainda exigia um ato de
reconhecimento por parte da mãe não casada; mas abandonou este sistema.
O que não quer dizer que a imposição da maternidade jurídica – por força do ato
biológico do parto – não tenha exceções.
O direito francês permite que a mãe esconda a sua identidade no momento do parto
(art. 326.º CCiv fr), de tal modo que o filho nasce e é registado como filho de mãe incógnita,
ficando disponível para a adoção. O chamado accouchement sous X costuma ser justificado
pelo desejo de evitar que as mulheres interrompam a gravidez ou cometam infanticídios, nos

65 Cfr. RAINER FRANK, La signification différente attachée a la filiation par le sang en droit allemand et français de la famille, in

“Ver. Intern. de Droit Comparé”, 1993, p. 635-655, p. 638.


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casos em que não querem assumir o estatuto de mães; pela defesa do direito à vida privada e
familiar da mulher, no sentido de não ficar ligada ao filho; pelo interesse de preservar a saúde
da mãe, que não precisará de recorrer a um parto clandestino; pelo propósito de facilitar a
adoção da criança. Mas estes argumentos não têm convencido todos, pois as estatísticas
estrangeiras mostram que o anonimato parece não evitar os males que pretende proscrever;
as razões invocadas esquecem sempre o sacrifício grave dos interesses do filho (que fica em
“mort civile”); e sublinha-se a desigualdade quanto ao pai, que não pode requerer um regime
semelhante (engendrement sous X?)66. Até 2009, o filho ficava proibido de propor uma ação
de investigação da maternidade, para tentar descobrir a identidade da mãe. Esta proibição foi
levantada, mas se a mãe conseguiu omitir completamente os seus dados, o filho terá muita
dificuldade a exercer o seu direito a conhecer as origens.
Na Itália, o art. 30.º, n.º 1, CRegCiv it67 também prevê que a mãe declare que pretende
manter o anonimato. As razões que se apresentam são semelhantes às que correm em
França68.
Na Alemanha69, desde 2000, estabeleceu-se a prática dos “expostos na roda” ou do
pedido de anonimato da mãe, na altura do parto. É certo que não se alteraram as regras
jurídicas, designadamente, a nomeação de um tutor que tem a obrigação de procurar e
promover o estabelecimento da filiação; mas as condições de facto tornam quase impossível
a tarefa do tutor. A literatura entende, por outro lado, que a prática é incompatível com o
direito da filiação, baseado no reconhecimento puro da verdade biológica; que viola o dever
de declarar o nome da mãe no ato de registo do nascimento; que viola o direito ao respeito
pela vida privada, garantido pela Convenção europeia dos direitos do homem (art. 8.º, n.º 1);
que viola, também, o direito ao conhecimento das origens biológicas. E, afinal, não conseguiu
evitar as interrupções da gravidez ou os infanticídios que se propunha diminuir.

92. O direito português reconheceu e promoveu – sobretudo nos séculos dezoito e dezanove – as “rodas dos expostos”
– “uma resposta do poder central ao problema da falta de instituições de apoio à infância desvalida e abandonada e
inscreveram-se nos objectivos duma política populacionista” 70. As intenções do sistema eram as de evitar as interrupções
da gravidez e os infanticídios, ao mesmo tempo que protegiam as mulheres grávidas da censura social, nos casos mais
melindrosos. Mas a mortalidade dos “expostos” era escandalosamente alta71 – o que tornava suspeitos os cuidados
dispensados às crianças – e o número de “expostos”72 aumentou tanto que se levantaram vozes denunciando a vulgarização
de uma prática que se pensara como excecional – sugerindo uma desresponsabilização parental grave, que o Estado não
podia coonestar73.
Extintas as rodas em 1867, substituídas pelos “hospícios”, verificou-se uma diminuição grande do fenómeno na primeira
metade do século vinte74.
A designação de “exposto”, que os arts. 284.º e segs. do Código de Seabra usavam, devia ter-se por abolida a partir da
vigência do CRegCiv de 195875. E o código civil de 1967, ao introduzir no direito português a “averiguação oficiosa”, mostrou
que a garantia do anonimato é incompatível com o sistema vigente desde então.

66François TERRÉ; Dominique FENOUILLET, La famille, 8.éme éd., Paris, Dalloz, 2011, p. 574-5.
67D.P.R. 3 nov. 2000, n. 396, em http://www.esteri.it/mae/doc/dpr396_2000.pdf

68 ZACCARIA, Commentario breve al Direitto della Famiglia, 3.ª ed., CEDAM, 2016, p. 573.
69 Nina DETHLOFF, Familienrecht, 30. Auf., Muenchen, Beck, 2012, p. 315-8.
70 T. Afonso da FONTE, No limiar da honra e da pobreza – a infância desvalida e abandonada no Alto Minho, Universidade

do Minho, Instituto de Ciências Sociais, 2004, p. 133-4 e 172-3.


71 IDEM, p. 180.
72 IDEM, p. 127.
73 IDEM, p. 368.
74 IDEM, p. 262-3.
75 F. Pires de LIMA; J. Antunes VARELA, Código civil português, 4.ª ed. atual. e anot., Coimbra, Coimbra Editora, 1965, p.

116.
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93. O direito português anterior à Reforma de 1977 seguia o primeiro modelo quanto à
filiação “legítima”, isto é, quanto ao estabelecimento da maternidade das mulheres casadas.
Os filhos nascidos de mulheres casadas, na constância do casamento das mães, tinham de ser
considerados filhos legítimos delas e dos respetivos maridos, sem que pudesse fazer-se
qualquer declaração em sentido contrário (art. 1807.º CCiv de 1967 e art. 142.º CRegCiv de
1967). Assim, adquirida pelo registo a informação sobre o parto e sobre o nome da
parturiente casada, o conservador estabelecia a maternidade da mulher e a paternidade do
seu marido, através da presunção da paternidade.
Pelo contrário, o direito português seguia o segundo modelo quando se tratava de filhos
de mulheres solteiras; na verdade, sendo as mães solteiras, depois de registado o puro
nascimento do filho esperava-se um ato jurídico autónomo de perfilhação pela mãe que,
portanto, não assumia o estatuto jurídico correspondente, de forma automática, só por força
do parto.

94. Porém, o sistema já não era puro no sentido de permitir à mãe rejeitar licitamente o estatuto jurídico da maternidade.
De facto, se a declaração de nascimento, com indicação do nome da mãe, tivesse sido feita pelo diretor do estabelecimento
oficial de saúde ou de assistência em que tivesse ocorrido o parto, ou pelo médico que tivesse assistido ao parto, a
maternidade considerava-se automaticamente estabelecida, sem necessidade de qualquer consulta à mulher indicada como
mãe (arts. 1841.º e segs. CCiv de 1967). E nos outros casos, se a mãe não praticasse o ato de perfilhação, no ato de registo
do nascimento, seguia-se um procedimento oficioso de averiguação da maternidade.

95. A Reforma de 1977 alterou o regime tradicional no sentido do modelo “biologista”.


Desde então a maternidade “resulta do facto do nascimento” (art. 1796.º, n.º 1), sem
necessidade de um ato subsequente de perfilhação, tanto para os filhos de mulheres casadas
como para os filhos de mulheres solteiras. Hoje pode dizer-se, por um lado, que o
estabelecimento da maternidade segue o modelo da responsabilização absoluta da mãe pelo
facto do parto76; e, por outro lado, tem um regime unitário que não distingue entre mães
casadas e solteiras.

96. Diga-se, por fim, que o crescente recurso a técnicas de procriação medicamente assistida
– e sobretudo o reconhecimento jurídico das uniões e dos casamentos entre pessoas do
mesmo sexo – fez surgir um modelo novo de maternidade, que não assenta sobre o parto.
As mulheres casadas ou em união de facto com a mãe biológica (que recorreu a técnicas de
PMA ou à colaboração de um dador amigo) têm pretendido assumir responsabilidades sobre
a criança nascida; e, não parecendo satisfeitas com a partilha de responsabilidades parentais,
querem assumir o pleno estatuto legal de mães.
Este modelo de maternidade jurídica tornou-se conhecido a partir de três casos
ocorridos nos Estados Unidos da América, em 2005; e desenvolveu-se, desde então, no
Canadá, Suécia, Noruega, Islândia, Espanha, e no Brasil77.
Em Portugal, segundo a nova lei n.º 17/2016, de 20 de junho, que alterou a lei n.º 32/2006,
de 26 de julho, a mulher que teve o parto pode registar a maternidade biológica e a outra
mulher pode registar uma maternidade fundada no consentimento para a utilização das

§ 1591 BGB: “Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat”.
76

Cfr. o meu Critérios jurídicos da parentalidade, in «Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho»,
77

Coimbra, Imprensa da Universidade, 2016, p. 271-306, p. 290-297.


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técnicas de PMA dentro do par, e na vontade de assumir também um estatuto legal de mãe
(art. 20.º, n.º 1).
Como se vê, neste modelo recente, o fundamento da relação jurídica de maternidade é
totalmente alheio ao vínculo biológico.

SECÇÃO II
ESTABELECIMENTO POR INDICAÇÃO
OU POR DECLARAÇÃO NO REGISTO CIVIL

SUBSECÇÃO I
POR INDICAÇÃO

97. Deve referir-se, a título preliminar, que todos os atos que conduzam ao “reconhecimento
administrativo” da maternidade estão vedados se constar do registo civil um registo de
maternidade contraditório. O primeiro registo efetuado goza de prevalência sobre os
registos subsequentes (art. 124.º, n.º 1, CRegCiv).

98. O art. 124.º CRegCiv, colocado no fim da Subsecção I (Menção de maternidade ou de paternidade) e antes da
Subsecção II (Registo da declaração de maternidade) parece aplicar-se a todo o “estabelecimento administrativo” da
maternidade, quer ele se processe através de “indicação” e “menção” no ato de registo de nascimento, quer ele se processe
através de uma verdadeira “declaração” de maternidade subsequente a um registo de nascimento já lavrado e omisso quanto
à mãe.
A inibição que resulta de um registo anterior existe também relativamente a um reconhecimento judicial que se
pretenda (art. 1815.º).
O art. 1848.º, n.º 1, regula o problema equivalente no âmbito do estabelecimento da paternidade; a mesma norma inibe
quer a perfilhação quer o reconhecimento judicial que sejam posteriores a um registo de paternidade contraditório.
No caso específico de uma verdadeira “declaração de maternidade” feita por testamento, escritura pública ou termo
lavrado em juízo (art. 129.º CRegCiv) pode perguntar-se o que vale a declaração que, por força do regime exposto, não
pode ser registada. Será nula, por contrariar a regra imperativa da precedência do registo, ainda que não se trate de uma
declaração negocial mas de uma declaração de ciência (arts. 294.º e 295.º)? A lei não trata deste caso expressamente, mas
devemos aplicar analogicamente a norma relativa à perfilhação (art. 1848.º, n.º 2): a declaração mantém-se válida, embora
ineficaz enquanto não puder ser registada; se a inibição for levantada, a declaração poderá ser levada ao registo e, assim,
acabará por produzir todos os efeitos.
No que diz respeito à paternidade, a lei impôs a inibição de um reconhecimento voluntário num caso em que o registo
de nascimento é omisso, isto é, não há registo anterior de uma paternidade incompatível: a inibição resulta de estar em curso
uma ação de investigação de paternidade contra pessoa diferente do perfilhante (art. 1863.º). Mas não se previu um regime
semelhante para o estabelecimento administrativo da maternidade relativamente a mulher diferente da ré de uma ação de
investigação da maternidade em curso. Talvez valha, por analogia, aquela solução.

99. O estabelecimento da maternidade rege-se pelos arts. 1803.º e segs.


Estas normas são também aplicáveis ao registo de nascimentos ocorridos em unidades
de saúde, porque a declaração para fins de registo, prestada nas unidades de saúde, equivale
à declaração diretamente prestada perante funcionário do registo civil; apenas o lugar é
diferente. Isto era dito expressamente pelo art. 4.º do Decreto-Lei n.º 13/2001, entretanto
revogado, mas resulta igualmente das normas gerais (art. 96.ºe segs., CRegCiv).

100. Os casos normais são aqueles em a maternidade é estabelecida por ocasião da feitura
do registo de nascimento.

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A pessoa que fizer a declaração de nascimento deve indicar ou identificar78 a mãe, e esta
indicação é suficiente para que o conservador faça menção do nome da mãe no assento de
nascimento (art. 1803.º CCiv e 112.º CRegCiv). Se o nascimento tiver ocorrido há menos de
um ano, a maternidade mencionada considera-se estabelecida, restando notificar a mãe deste
facto, se não tiver sido ela, ou o marido, a fazer a declaração (art. 1804.º CCiv e 113.º
CRegCiv). Se o nascimento declarado tiver ocorrido há um ano ou mais, o legislador terá
entendido que a anormalidade da situação justifica algumas cautelas, a não ser que seja a mãe
a declarante, esteja presente no ato ou estiver representada por procurador especial; neste
caso, apesar de ter decorrido muito tempo sobre o nascimento, a mãe tem condições para
corroborar o estabelecimento do vínculo. Se, pelo contrário, a mãe não estiver em condições
de corroborar o estabelecimento da maternidade, o legislador evita um estabelecimento
automático, preferindo que a pessoa indicada como mãe seja notificada para ter a
oportunidade de se opor; o seu silêncio, porém, valerá concordância. Se a mulher indicada
como mãe negar a maternidade, ou se ela não tiver podido ser notificada, a menção da
maternidade não chega a ser convertida em estabelecimento da maternidade, essa menção
fica sem efeito (art. 1805.º CCiv e 114.º CRegCiv).

SUBSECÇÃO II
POR DECLARAÇÃO

101. Num outro tipo de casos, marginal, a maternidade pode ser estabelecida num momento
posterior àquele em que foi feito o registo de nascimento; o registo de nascimento já existe,
mas é omisso quanto à maternidade.
O meio técnico para desencadear o estabelecimento da maternidade é agora a declaração
de maternidade feita pela própria mãe (art. 1806.º, n.º 1, 1.ª parte, CCiv e 125.º CRegCiv); ou
então a indicação ou identificação da mãe, feita por outra pessoa (art. 1806.º, n.º 2, CCiv).
A maternidade declarada pela mãe ou a maternidade indicada por terceiro serão mencionadas
no registo, ficando estabelecida a maternidade; pelo contrário, se a maternidade for indicada
por um terceiro e se o nascimento tiver ocorrido há um ano ou mais, aplica-se o regime de
cautela que a lei prevê no art. 1805.º CCiv: a mãe deve ser notificada pessoalmente para que
confirme ou negue a maternidade, “sob a cominação de o filho ser havido como seu”.
Acrescente-se que, se o modo normal de fazer a declaração de maternidade é a declaração
feita perante o funcionário do registo civil, também é verdade que a declaração pode ser feita
por testamento, por escritura pública ou por termo lavrado em juízo (art. 129.º CRegCiv);
estas formas são substancialmente equivalentes, e apenas implicam técnicas de registo
diferentes: enquanto a declaração perante o funcionário conduz a uma inscrição por meio de
assento, a declaração pelos outros meios leva a um averbamento à margem do assento de
nascimento.

78 A Lei usa as duas palavras com o mesmo significado (art. 1803.º, n.ºs 1 e 2, e 1806.º, n.º 2, CCiv e 112.º, n.ºs 1 e 2,

e 114.º, n.ºs 1 e 2, CRegCiv).


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Deve considerar-se, ainda, um outro tipo de casos: os casos em que a mãe é casada, o
filho beneficia de presunção de paternidade relativamente ao marido, e existe uma perfilhação
por outro homem (art. 1806.º, n.º 1, parte final, CCiv). Estes casos serão referidos adiante.

102. A lei não dispõe sobre a capacidade para fazer a indicação ou a declaração de
maternidade.
Poderia pensar-se, no silêncio da lei, em exigir a capacidade negocial comum; mas seria
excessivo exigir-se a capacidade plena, que vale para os negócios e simples atos jurídicos.
Com efeito, é bom de ver que, para assumir a qualidade de pai, através da perfilhação, basta
a capacidade de um maior de dezasseis anos que não seja interdito por anomalia psíquica ou
demente notório (art. 1850.º CCiv); sendo assim, carece de justificação uma exigência maior
no que respeita à capacidade para fazer a indicação ou a declaração da maternidade.
Parece mais defensável exigir menor capacidade para indicar ou declarar maternidade do
que para perfilhar. Na verdade, é mais simples fazer um juízo sobre a autoria do parto e a
identificação da mãe do que formar a consciência da paternidade biológica, que é mais obscura
e incerta. A diferença poderia basear-se, também, na ideia tradicional de que o pai, quando
perfilha, manifesta uma vontade de assumir o estatuto jurídico correspondente, o que
justificaria uma capacidade negocial próxima da capacidade comum. Mas esta segunda
justificação, assente numa conceção voluntarista da perfilhação, segundo a qual o pai biológico
perfilha porque quer, não quadra bem com o princípio “biologista” que informa o sistema
português atual. Adiante se discutirá este assunto.
Posto isto, creio que, para indicar ou para declarar a maternidade, basta a capacidade
natural suficiente para entender o nascimento e para identificar a mãe.

103. Vale a pena sublinhar a facilidade com que se podia estabelecer a maternidade, na
esmagadora maioria dos casos; com efeito, a exposição anterior mostra que até um terceiro
pode declarar o nascimento e indicar o nome da mãe, ao que se seguia, sem mais, a menção
do nome no assento com a consequência, normalmente, de a maternidade se considerar
estabelecida. Avultava, portanto, a falta de controlo sobre a veracidade das declarações
prestadas, sendo certo que elas têm uma relevância muito grande. Esta falta de controlo
permitia que a indicação da maternidade fosse falsa, quer por força de uma intenção deliberada
quer por acidente. Por exemplo, seria difícil evitar o estabelecimento da maternidade
relativamente a uma mulher que era apresentada no registo civil como mãe, embora não
tivesse tido o parto, mas tivesse conseguido “obter” um recém-nascido gerado por outra; é
certo que a falsa indicação ou declaração constituía o crime de “falsificação de estado civil”
(art. 248.º CPen) mas a consagração deste tipo legal de crime podia não bastar como
dissuasão, em todos os casos.

104. Em 1-8-2004, o jornal “Público” noticiava: “A Polícia Judiciária de Coimbra está a investigar um novo género de tráfico
de recém-nascidos para adopção. Por «encomenda» de um intermediário com «clientes» em Portugal, pelo menos duas
mulheres de origem búlgara entraram no país no final da gestação para darem à luz bebés que de imediato venderam. (…)
O esquema é «fácil», dada a falta de mecanismos de combate às falsas declarações nos hospitais e nas conservatórias.” No
dia 2-8-2004, o mesmo jornal publicava: “(…) há cinco anos, o país exportava bebés para os Estados Unidos desde a Base
das Lages, nos Açores”.

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Ainda hoje pode acontecer que a troca da identificação de dois recém-nascidos, por acidente, na maternidade, leve
duas mulheres a registar como seu o filho da outra, sem que os mecanismos do registo civil possam evitar a consolidação
jurídica do engano.

105. O desejo de evitar a ocorrência destes desvios pode sugerir a organização de um


controlo prévio da veracidade das indicações ou das declarações no registo civil. O controlo
perfeito – através da comprovação científica do vínculo biológico entre o filho e a mulher
apresentada como mãe – seria desproporcionado por força dos custos em recursos humanos
e financeiros que teriam de ser empregados, com a esperança de evitar o pequeno número
de casos que se supõe existir; de facto, creio que não é praticado em lado algum. Uma versão
mais adequada de controlo prévio é feito pelas conservatórias, desde 2007, que exigem a
exibição de um documento comprovativo de que a mulher apresentada como mãe teve,
realmente, um parto79. Parece claro que o regime de registo de nascimento em unidades de
saúde (cfr., acima, o n.º 5), com a elaboração do documento do nascimento controlado por
funcionário da unidade, e com o envio para a conservatória pela própria unidade de saúde,
evitará os eventuais casos em que uma mulher pretenda registar como seu o filho que outra
mulher teve. O nascimento em unidades de saúde, aliás, tende a tornar-se a regra, e os partos
mais ou menos clandestinos, que podem fazer recear o mau uso da facilidade do sistema,
tenderão a desaparecer de todo. Ficarão por evitar os acidentes, como a troca das pulseiras
de identificação nas maternidades, que terão de ser levados à conta dos riscos inescapáveis
da vida; embora cada ocorrência acabe por vir acompanhada pela sugestão de um novo
método de controle – seja a instalação de câmaras de vídeo para controlo de aplicação das
pulseiras, seja a colheita de impressões digitais da mãe e do bebé.

106. Em casos muito especiais, a lei veda a inscrição tardia do nome da mãe, quer através de
declaração de maternidade quer através de indicação por terceiro (art. 1806.º, n.º 1, 2.ª parte,
CCiv). São os casos em que o registo de nascimento está feito, é omisso quanto à
maternidade, contém uma perfilhação, e a mãe é casada com um homem diferente daquele
que figura como perfilhante. Nestas hipóteses, o estabelecimento da maternidade tem de ser
feito através de uma ação judicial (art. 1824.º CCiv). A razão desta diferença de regime não
está em qualquer especial dificuldade quanto ao estabelecimento da maternidade; na verdade,
se a maternidade resulta do facto do nascimento, não faz diferença que a mulher que tem o
parto seja casada ou solteira, nem a circunstância de haver uma perfilhação por um homem
diferente do marido torna mais complicado fazer chegar ao registo a identidade da mãe. Isto
é: o estabelecimento da maternidade, por si só, não mereceria qualquer desvio, nestes casos.
A razão da diferença de regime está antes no problema que o estabelecimento da maternidade
pode causar quanto ao estabelecimento da paternidade do filho. De facto, ao estabelecer-se
a maternidade, verificando-se que a mãe é casada, teria de se estabelecer automaticamente a
paternidade do marido, através da presunção de paternidade; mas, nestes casos, já está
estabelecida a paternidade de um terceiro, através de uma perfilhação. Assim, no momento
em que a maternidade ingressasse no registo, gerava-se um conflito entre a paternidade que
dele já consta e a paternidade do marido que a lei impõe através da presunção do art. 1826.º

79 Cfr. o art. 102.º, n.º 5 e 6 CRegCiv.

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CCiv. Já houve tempos em que, no nosso direito, o funcionamento da presunção da
paternidade do marido afastava, sem mais, a paternidade do perfilhante, e o conflito ficava
resolvido com facilidade. Porém, no direito atual, o legislador não aceita esta solução que,
embora fácil, pode bem desrespeitar a verdade biológica da filiação; se a mãe não se
apresentou oportunamente no registo civil, e se há uma perfilhação por pessoa diferente do
marido da mãe, é bem possível que o marido não seja o progenitor. E para que o conflito se
esclareça antes de se fazer o estabelecimento da paternidade, para que o registo exprima
desde logo a verdade biológica, não há outro remédio senão remeter a questão para uma
ação judicial, que é o lugar próprio para seguir um processo ordinário, fazer o contraditório
e apresentar as provas convenientes. Aqui está a razão pela qual a mãe, em vez de fazer uma
declaração de maternidade no registo civil, deve requerer ao tribunal que declare a
maternidade (art. 1824.º CCiv). Nesta ação, abre-se a possibilidade de se impugnar a
paternidade do marido (arts. 1824.º, n.º 2, e 1823.º CCiv), o que, tendo êxito, deixa de pé a
perfilhação que já constava do registo.

SUBSECÇÃO III
IMPUGNAÇÃO DA MATERNIDADE REGISTADA

§ 1.º – Generalidades

107. A veracidade do estabelecimento está sujeita a um controlo posterior, através da ação


de impugnação da maternidade (art. 1807.º CCiv).
Trata-se de um meio de ataque da maternidade estabelecida, independentemente dos
vícios que possam ter afetado o meio utilizado para levar a maternidade ao registo e que
possam fundamentar uma ação autónoma de invalidação. A maternidade falsa impugna-se; a
declaração perante o funcionário, o testamento, o termo lavrado em juízo ou a escritura
pública podem ser invalidados, como atos jurídicos que são.

108. O tribunal competente resulta da aplicação das regras gerais (cfr. os arts. 79.º e segs. da
Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e os arts. 80.º e segs. CProcCiv).

§ 2.º – Imprescritibilidade

109. O direito de impugnar não caduca. O interesse público da coincidência entre a verdade
jurídica e a verdade biológica, que determina a imprescritibilidade, sobrepõe-se às exigências
de segurança e estabilidade das situações familiares adquiridas, que sugerem a imposição de
um prazo de caducidade. Esta é, aliás, uma solução que está de acordo com a tendência
moderna e dominante, embora não pacífica, em direito comparado. Pode estranhar-se, no
entanto, que o nosso sistema preveja prazos de caducidade para outras ações, dando o sinal
de que nesses outros casos já se torna relevante a segurança jurídica, ou a proteção dos laços
familiares entretanto estabilizados. A discussão sobre a caducidade dos direitos será
sobretudo feita a propósito da ação de investigação da paternidade e da ação impugnação da
paternidade, tanto do marido quanto do perfilhante.
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§ 3.º – Legitimidade ativa

110. A legitimidade ativa do Ministério Público manifesta o interesse do Estado no


estabelecimento da filiação biológica; lembrem-se, a propósito, os outros casos de
procedimento oficioso, quer para constituir a relação quer para a impugnar.
É duvidoso que seja sempre justificável a prevalência do interesse público da verdade
biológica e a impugnação oficiosa e sem limites, ainda que ela não satisfaça a realidade
sociológica e afetiva dos particulares interessados. Com base neste regime, por exemplo, um
filho de Maria pode afastar a concorrência de um “falso irmão” na aceitação de uma herança
deixada “aos filhos que Maria vier a ter”, embora o prejuízo moral que pode resultar dessa
atitude seja manifestamente superior ao benefício que o impugnante prossegue e a lei tutela.

111. A lei reconhece expressamente legitimidade à “pessoa declarada como mãe”, e com esta
frase deve querer permitir-se a impugnação à “mãe” que consta do registo, quer ela tenha
sido alheia à declaração quer ela tenha sido conivente ou autora da declaração contrária à
verdade; com efeito, o intuito de descobrir a verdade biológica da filiação prevalece sobre o
interesse de proibir que, através de uma impugnação, a declarante “venha contra facto
próprio”, negando a maternidade falsa que conscientemente declarou. Foi esta força do
princípio da verdade biológica que ditou soluções idênticas em matéria de impugnação da
paternidade marital (o marido que regista não perde o direito de impugnar – arts. 1839.º e
1840.º CCiv) ou em matéria de impugnação da perfilhação (o perfilhante “de complacência”
tem legitimidade – art. 1859.º, n.º 1, CCiv), qualquer das soluções em domínios onde a
tradicional influência voluntarista-negocial poderia ter vinculado o pretenso pai à declaração
emitida.

112. Pode perguntar-se a razão pela qual a lei designou expressamente alguns sujeitos e, para
além deles, conferiu legitimidade a um conjunto indeterminado de pessoas que tiverem
“interesse moral ou patrimonial na procedência da acção”. O sentido útil da norma, redigida
nesses termos, estará em a lei presumir o interesse relevante dos três sujeitos designados,
enquanto os outros eventuais impugnantes terão de alegar e provar as circunstâncias de que
se infira um interesse moral ou patrimonial na procedência da ação. Valeria, pois, nesta
matéria, a doutrina que já foi defendida por VAZ SERRA, a propósito do art. 1836.º, n.º 2,
anterior à Reforma de 197780.

113. Se o valor da designação especificada de alguns sujeitos é este que acabámos de referir,
então é defensável afirmar que se devia ter acrescentado a designação de um outro – aquela
que se declarar mãe do registado. Na verdade, suponho que o interesse da mãe real que se
apresente em juízo para impugnar a maternidade falsa e assim poder estabelecer a sua própria
relação familiar com o filho é tão relevante como o da pessoa declarada como mãe ou o do
filho. Também é certo que, enquanto a pessoa declarada como mãe é a mãe jurídica, a pessoa
que se arroga a qualidade de mãe verdadeira ainda não tem qualquer estatuto jurídico. Seja

80 BAPTISTA LOPES, Filhos ilegítimos, Coimbra, Almedina, 1973, p. 74.


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como for, as consequências da omissão não serão graves porque é difícil acreditar que um
juiz indefira liminarmente a pretensão da pessoa que se arroga ser mãe com a justificação de
que ela não tem interesse suficientemente relevante na procedência da impugnação.

114. Se fosse preciso dar algum exemplo de interesse patrimonial relevante lembraria o de
aquele que se arroga direitos reais sobre bens possuídos pelo filho, por ser filho (mas o
interesse pode desaparecer se o filho adquirir definitivamente, por usucapião, direitos
incompatíveis; cfr. o art. 2075.º CCiv); também teria interesse patrimonial o herdeiro
testamentário universal que quisesse evitar a dedução da legítima do filho (mas o interesse
não poderia subsistir se o herdeiro tivesse deixado caducar o direito de aceitar a herança;
cfr. o art. 2059.º CCiv).

§ 4.º – Legitimidade passiva

115. A lei não define quem tem legitimidade passiva para esta ação, o que recomenda a
aplicação da regra geral do art. 30.º CProcCiv, que nos levaria a intentar a ação contra a
pessoa declarada como mãe e contra o filho, enquanto titulares da relação material
controvertida de maternidade. O resultado obtido, porém, deixa de fora o pai, que também
pode constar do registo – o pai presumido (marido) ou o pai perfilhante; o que é estranho.
De facto, sempre acompanhei a velha doutrina da Revista de Legislação e Jurisprudência81, e
a doutrina estrangeira82, no sentido de considerar que os vínculos de filiação são sempre
trilaterais, envolvem necessariamente o filho, a mãe e o pai. No caso que nos ocupa, talvez
seja forçado procurar no art. 30.º, n.º 3, CProcCiv, o fundamento para a legitimidade do pai
que conste do registo83; recorrer-se-á, então, à analogia com o art. 1846.º, n.º 1, previsto para
a impugnação de paternidade, que manda “demandar a mãe, o filho e o presumido pai”84.
Cfr., adiante, no n.º 334, o que se diz a propósito do caso paralelo da impugnação da
paternidade do perfilhado.

116. Não é descabida a ideia antiga de que a contestação da maternidade devia seguir a via da “ação de registo”, para
cancelamento de um registo nulo, com base em falsidade (arts. 87.º, 88.º e 91.º CRegCiv). De facto, antes de 1977, este era
o meio defendido para a contestação da maternidade legítima, que resultava do facto do nascimento, sem necessidade de
um ato jurídico autónomo de reconhecimento pela mãe; o registo que não exprimisse o nascimento verdadeiro documentava,
afinal, um “parto suposto” e, portanto, documentava um facto que nunca se verificara – o que justificava a nulidade, por
falsidade. Pelo contrário, nos casos em que a maternidade ilegítima assentava sobre um ato de reconhecimento da mãe –
uma perfilhação – o registo documentava sempre a prática efetiva desse ato e, portanto, nunca exprimia um facto que não
se verificara; a demonstração de que a mulher que praticara a perfilhação não era a mãe verdadeira tinha de seguir uma ação
de estado.
A evolução do nosso direito, em 1977, poderia justificar a utilização mais alargada das ações de registo. Na verdade,
a maternidade e a paternidade tendem a ser cada vez mais consideradas como factos naturais que são levados ao registo por
meio de declarações de ciência, sem intermediação da vontade negocial dos progenitores. Assim, a maternidade, “legítima”
ou “ilegítima”, resulta sempre do facto do nascimento; a paternidade do marido não é tanto “um efeito do casamento” como
um simples facto presumido, de acordo com “aquilo que normalmente acontece”; e a perfilhação pelo pai pode ser vista
como uma declaração de ciência que o progenitor tem o dever de levar ao registo. Estes modos de entender a maternidade
e a paternidade, que estão de acordo com o princípio do respeito pela verdade biológica e quadram bem com o nosso
sistema jurídico, poderiam sustentar a afirmação de que a contestação de um vínculo deveria seguir a via da nulidade do

81 Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 249.


82 MARIA JOSÉ CAPELO, Interesse processual e legitimidade singular nas acções de filiação, Studia Iuridica, n.º 15, Coimbra,
Coimbra Editora, 1996, p. 168, nota 260.
83 MARIA JOSÉ CAPELO, ob. cit., p. 170-1.
84 Neste sentido, F. B. FERREIRA PINTO, Filiação natural, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 1995, p. 67-8; e MARIA JOSÉ CAPELO,

ob. cit., p. 176.


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registo, pois este pretende sempre exprimir, diretamente, um facto biológico mas, afinal, em certo caso, exprime “um facto
que nunca se verificou”. Porém, tenho defendido85 que a particular dignidade dos factos que se discutem, quando se contesta
a filiação, exige que se cumpram as vias das ações de estado definidas cuidadosamente pela lei, que contém opções legislativas
específicas (por exemplo quanto à legitimidade ativa e passiva, prazos de caducidade, âmbito do caso julgado), e garantem
um controlo mais complexo.
Veja-se, por exemplo, o ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, em 2 de julho de 2013, a considerar que a ação de
impugnação de maternidade é uma ação de estado86.

SECÇÃO III
AVERIGUAÇÃO OFICIOSA. REMISSÃO

117. A averiguação oficiosa é um procedimento comum ao estabelecimento da maternidade


e da paternidade. É regulado nos arts. 1808.º a 1813.º CCiv, quanto à maternidade, e nos
arts. 1864.º e 1865.º CCiv, quanto à paternidade.
Seria aceitável expor, neste momento, o regime e as suas intenções, acompanhando, aliás,
o código civil, que apresenta logo o regime na Secção relativa ao estabelecimento da
maternidade. Porém, a averiguação oficiosa, como veremos, serve para procurar os
progenitores que não figuraram no assento de nascimento na altura própria; e, apesar de
haver casos de mães incógnitas – designadamente nos casos de registo de abandonados – há
um número incomparavelmente maior de pais que não são conhecidos no ato de nascimento.
Por esta razão prática – que também se torna pedagógica – o regime será exposto mais
adiante, no âmbito do estabelecimento da paternidade.

SECÇÃO IV
RECONHECIMENTO JUDICIAL

SUBSECÇÃO I
A ACÇÃO COMUM DE INVESTIGAÇÃO DA MATERNIDADE

§ 1.º – Generalidades

118. No caso raro de não ter havido estabelecimento administrativo, é possível promover
uma ação judicial destinada a obter uma sentença que declare a maternidade.
Deve referir-se, em primeiro lugar, o pressuposto negativo que o art. 1815.º CCiv
estabelece (e que também vale para o estabelecimento administrativo): não pode
promover-se o estabelecimento judicial da maternidade contra uma mulher se, porventura, o
registo de nascimento exibir uma outra pessoa como mãe. De facto, se há uma maternidade
estabelecida, ela é verdadeira até que seja impugnada através da ação de “impugnação da
maternidade”. É, pois, necessário remover o “registo inibitório”.

119. O art. 1815.º exprime, afinal, para o reconhecimento judicial da maternidade, um princípio básico: o registo civil prova
os factos que dele constam enquanto estes não forem impugnados em ação própria (art. 3.º CRegCiv). E exprime uma regra

85 Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 209, nota 50.


86http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/ca7b0b56a077602a80257bac0033eb40?OpenDocu

ment
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geral dedicada ao registo da filiação, que proíbe “lavrar registo da declaração de maternidade em contradição com a filiação
resultante de acto de registo anterior” (art. 124.º, CRegCiv). Regime que veda, portanto, quer um reconhecimento judicial
quer uma declaração administrativa de uma maternidade diferente da que já consta do registo.

120. Segundo o art. 1814.º CCiv, o estabelecimento da maternidade tem de resultar de “acção
especialmente intentada pelo filho para esse efeito”. Esta expressão parece querer significar
que não pode haver reconhecimento do vínculo de maternidade em incidente de outra ação
pois, nessas condições hipotéticas, a decisão não seria formada sobre as garantias plenas
oferecidas por uma normal ação de estado. Também não parece legítimo, pela mesma razão,
que um tribunal criminal, solicitado para apreciar um crime, investigue a maternidade a título
de questão prejudicial; aliás, o art. 7.º CProcPen permite suspender a ação penal e devolver a
questão prejudicial para o tribunal competente, embora com os limites estabelecidos no n.º
4 daquele artigo (a inércia do tribunal competente pode levar o juízo criminal a julgar a
questão).
Não constitui exceção a esta regra a possibilidade de se averiguar o vínculo de
maternidade em processo preliminar de publicações (art. 1603.º CCiv): na verdade, embora
se prove a relação biológica fora de uma ação de estado ad hoc, os efeitos desta prova
limitam-se à obstrução ao casamento pretendido, e a maternidade não chega a ser
reconhecida para todos os efeitos.

121. O tribunal competente para a ação de investigação resulta da aplicação das regras gerais
(cfr. os arts. 79.º e segs. da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e arts.
80.º e segs. CProcCiv).

§ 2.º – Legitimidade ativa

122. Esta ação será intentada pelo filho, em nome próprio, se já tiver capacidade judiciária, ou
representado pelo Ministério Público, enquanto “representante geral dos incapazes” no
quadro do reconhecimento judicial clássico.
O art. 1814.º CCiv, que se integra na Subsecção III, respeitante ao reconhecimento por
ação particular, só se refere à iniciativa do filho, e já não à iniciativa oficiosa do Ministério
Público que vem regulada na Subsecção II; o Ministério Público tem legitimidade ativa no
âmbito da ação oficiosa.

§ 3.º – Prossecução e transmissão da ação (Remissão)

§ 4.º – Legitimidade passiva (Remissão)

123. Os regimes previstos nos arts. 1818.º e 1819.º são aplicáveis às ações de investigação da
paternidade, por força do art. 1873.º. Porque não vale a pena repetir a exposição nos dois
lugares, e porque as ações de investigação da paternidade são muito mais frequentes, remeto
a exposição para lá.

§ 5.º – Prova da maternidade

124. O autor tem de mostrar que o filho “nasceu da pretensa mãe” (art. 1816.º, n.º 1, CCiv).
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A doutrina comum afirma que a prova da maternidade resulta da prova do parto e da
identidade do filho. Isto quer dizer que o autor tem de mostrar que a pretensa mãe teve um
parto e que o pretenso filho é o indivíduo que nasceu desse parto.
Como se compreende, a prova do parto é relativamente fácil, porque se trata de um ato
que é habitualmente testemunhado por técnicos ou por vizinhos, embora se imaginem casos,
tendencialmente mais raros, em que o parto terá ocorrido em casa, porventura sem
assistência, e em que a prova se pode tornar difícil com o passar dos anos.
A prova da identidade é mais difícil porque nem sempre é possível testemunhar o
crescimento do pretenso filho de tal modo que se possa garantir que o adolescente ou o
adulto de hoje é o indivíduo que nasceu, muitos anos antes, no parto que está provado. Mas
como não há exigências especiais da lei quanto a esta prova, o tribunal poderá socorrer-se de
presunções e de indícios que o ajudem a formar, livremente, uma convicção séria, como em
outra ação qualquer.
Também é seguramente possível demonstrar o vínculo biológico através de exames
científicos que, independentemente da prova do parto e de outras tentativas para demonstrar
a identidade do pretenso filho, podem convencer facilmente o tribunal acerca da presença ou
da ausência do vínculo de maternidade. Na verdade, as provas tradicionais do parto e da
identidade eram necessárias apenas porque não tinham alternativa – não havia meios
científicos para demonstrar o que se pretendia. Hoje, porém, não há qualquer razão para
considerar aquelas provas como necessárias, desde que seja possível provar a maternidade,
diretamente, por meio de testes científicos.

125. O art. 1816.º, n.º 2, com o intuito de facilitar a prova ao autor, previu dois casos em que
a maternidade se presume. Assim, se o autor puder demonstrar que viveu na posse de estado
de filho [al. a)] ou se exibir um escrito no qual a pretensa mãe declare a sua maternidade [al.
b)], fica dispensado de provar o vínculo de maternidade; a lei presume-o.
Estes dois casos serão explicados adiante, a propósito da ação de investigação da
paternidade, porque o regime legal é semelhante e, na verdade, foram sempre mais utilizados
nessa outra ação.
A presunção estabelecida no art. 1816.º, n.º 2, pode ser ilidida pela ré com a
demonstração de factos que suscitem “dúvidas sérias” no tribunal (art. 1816.º, n.º 3). Valem
para aqui as observações que serão feitas a propósito de um regime semelhante, quanto à
ação de investigação da paternidade.

§ 6.º – Prazo para a propositura da ação (Remissão)

126. O regime da caducidade, previsto no art. 1817.º, será exposto a propósito das ações de
investigação da paternidade.

SUBSECÇÃO II
A AÇÃO ESPECIAL, QUANDO A MÃE É CASADA

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127. A ação de investigação de maternidade assume um carácter especial pela circunstância
de o filho ter nascido ou ter sido concebido durante o matrimónio da pretensa mãe, ou ainda
por o filho ter sido perfilhado por pessoa diferente do marido da mãe. Estas normas
consagram certas especialidades relativamente à ação comum, que se traduzem em diferenças
em matéria de legitimidade ativa e passiva, e na possibilidade de se formular um pedido de
impugnação da paternidade do marido.

§ 1.º – Legitimidade ativa

128. No que respeita à legitimidade ativa, a ação pode ser intentada pelo marido da pretensa
mãe, durante a menoridade do filho (art. 1822.º, n.º 2). Protege-se o interesse que pode ter
o marido da pretensa mãe em tomar a iniciativa do esclarecimento jurídico da filiação que os
outros legitimados podem eventualmente negligenciar. Note-se que o marido pode querer
valer-se da presunção de paternidade e estabelecer a relação de família com o pretenso filho;
como pode querer, em vez disso, evitar que a demora da iniciativa para a descoberta da mãe
comprometa a sua impugnação da paternidade presumida. Nesta última hipótese, pode
dizer-se que o marido da pretensa mãe, começando por investigar a maternidade, antecipa a
impugnação que sempre poderia acionar mais tarde quando (e se) fosse demandado para uma
ação de investigação proposta por outro sujeito com legitimidade para o fazer.

129. A própria mãe pode intentar a ação especial de estabelecimento da maternidade (arts.
1806.º, n.º 1, in fine, e 1824.º). O legislador quis evitar que a mãe pudesse, com a simples
declaração de maternidade perante o funcionário do Registo Civil, fazer operar
automaticamente a presunção de paternidade marital e suscitar a retificação oficiosa da
menção da paternidade de terceiro. O carácter eventualmente tardio do estabelecimento da
maternidade e a existência de perfilhação por pessoa diferente do marido sugerem a
necessidade de averiguar a verdade e geram suspeitas sobre a justiça de uma atribuição
automática e preferencial da paternidade ao marido da mãe; daí a necessidade de uma ação
em que sejam chamadas as pessoas envolvidas, sobretudo para que se resolva o conflito de
paternidade entre o marido e o perfilhante. A mãe desempenha o papel de autora enquanto
o filho é o réu, juntamente com o marido e o eventual perfilhante.

130. A lei considera legitimado um outro sujeito ativo – o Ministério Público – na sequência
da averiguação oficiosa prevista nos arts. 1808.º e segs. (art. 1810.º).

§ 2.º – Legitimidade passiva

131. No que respeita à legitimidade passiva, a lei impõe ao filho autor que chame também o
marido da investigada (art. 1822.º, n.º 1); se a ação decorrer nestas condições e proceder, o
filho obterá declaração judicial da maternidade e, porque a mãe era casada no momento da
conceção ou do nascimento, funcionará a presunção do art. 1826.º que atribuirá a paternidade
ao marido. Nesta modalidade, a ação aproxima-se da antiga “vindicação do estado de filho
legítimo” que o art. 1810.º CCiv de 1966 previa, mas introduziu-se uma alteração substancial:
nos termos do art. 1823.º, n.º 1, pode na ação de investigação impugnar-se a paternidade
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presumida. Deste modo, e por força da nova lei, modifica-se o regime anterior que obrigava
o marido a intentar uma ação de impugnação autónoma e subsequente, quando fosse caso de
afastar a paternidade marital.
Além do casamento da pretensa mãe na época do nascimento ou da conceção, pode
acrescer, como já foi sugerido, a circunstância de o filho investigante ter sido perfilhado por
pessoa diversa do marido da investigada. Esta perfilhação, que foi possível porque o registo
era omisso quanto à maternidade, provoca um conflito entre a paternidade do marido e a
paternidade do terceiro. Neste caso, a lei manda o filho dirigir a ação contra a pretensa mãe,
contra o marido e ainda contra o perfilhante (art. 1822.º, n.º 1) que é, afinal, o único
progenitor reconhecido. A demanda de todos estes interessados e a possibilidade de se
impugnar a presunção de paternidade marital (art. 1823.º, n.º 1) criam as condições para se
reconhecer a paternidade verdadeira – a do marido se não houver impugnação procedente,
ou a do perfilhante no caso contrário (art. 1823.º, n.º 2) – além de se fixar a maternidade.

132. A lei manifesta, neste regime complexo, a preocupação de trazer a juízo todos os interessados no esclarecimento
global dos vínculos de filiação materna e paterna, com o menor custo processual; por esta razão, a demanda dos sujeitos
expressamente designados é obrigatória. Devem tirar-se as consequências próprias do litisconsórcio necessário.

133. ANTUNES VARELA censurou esta forma de provocatio ad agendum, que resulta da obrigatoriedade de se chamar o marido
da mãe. Em primeiro lugar, porque o marido será levado a impugnar a paternidade em casos em que ele espontaneamente
o não faria, com prejuízo da “segurança do estado do filho” e da “paz interna da família”87. Em segundo lugar porque, fazendo
concorrer o marido e o perfilhante na descoberta da paternidade verdadeira, acaba por dar preferência à paternidade do
marido (art. 1823.º, n.º 2), sempre que não se esclareça decisivamente qual dos homens é o progenitor, prejudicando o
marido a quem a mulher foi infiel e o próprio filho, que fica com um pai que impugnou a paternidade, em vez de ficar com o
pai que aceitou o estatuto através da perfilhação88.
Estas afirmações importantes merecem três observações. Em primeiro lugar, as referências à vantagem de não se
forçar o marido a intervir e de não se estimular a impugnação que prejudica a segurança do estado do filho e a paz das
famílias mostram algumas preocupações que foram de certo modo desvalorizadas pela Reforma de 1977, na medida em que
se reforçou o valor da descoberta da verdade biológica acima de outras considerações. Em segundo lugar, tende a ser raro
que não se consiga esclarecer decisivamente a paternidade biológica, não só por força da capacidade dos meios científicos,
mas também pela utilização da técnica da inversão do ónus da prova nos casos em que a mãe, o filho ou o perfilhante,
tornassem impossível a prova ao marido que pretendesse impugnar a paternidade. Em terceiro lugar, tem de reconhecer-se
que a preferência dada à paternidade do marido é uma sobrevivência da força excessiva que a “presunção de legitimidade”
tinha na legislação anterior à Reforma de 1977 e, na verdade, não era necessária; teria sido possível dar preferência, neste
caso, à paternidade que resulta da perfilhação, que no contexto pode parecer mais verosímil.

§ 3.º – Impugnação da paternidade do marido

134. No que respeita à possibilidade de se impugnar a paternidade do marido no quadro desta


ação especial de investigação da maternidade, já se conhece a sua intenção: pretende-se evitar
que, por força de um estabelecimento de maternidade de mulher casada, com o inevitável
estabelecimento da paternidade do marido através da presunção legal, acabasse por ser
necessária uma ação posterior e autónoma de impugnação da paternidade quando o marido
não fosse o pai. Acrescia ainda que, se houvesse um reconhecimento voluntário pelo pai real,
ele teria de ser eliminado do registo, embora pudesse vir a renascer com a procedência
daquela impugnação.
A primeira observação a fazer é a de que se aplicam as regras previstas para a ação de
impugnação (arts. 1838.º e segs.), sem prejuízo da eventual aplicação das normas respeitantes

87 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 101.
88 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 109-110.

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à cessação da presunção (art. 1828.º e segs.). Digamos que o pedido de impugnação é
introduzido na ação de investigação de maternidade, sem que as suas regras fundamentais se
modifiquem. Devem, pois, aplicar-se as regras gerais sobre legitimidade ativa, sobre o
fundamento da ação, etc.

135. A formulação do art. 1823.º parece-me equívoca no ponto em que se afirma que pode
ser “sempre” impugnada a presunção de paternidade do marido da mãe. O significado do
advérbio não pode ser que a impugnação deva ser admitida em qualquer caso, pois a liberdade
de agir e a ausência de “condições de admissibilidade” já resultariam das normas gerais.
Também não é claro que o advérbio “sempre” queira fazer admitir a ação a qualquer tempo,
com prejuízo de um eventual termo de caducidade; é que a norma geral do art. 1842.º, n.º 2,
difere o início do curso do prazo para o momento em que se estabelece a maternidade e, por
isso, na pendência da ação de estabelecimento da maternidade o prazo não poderia ter
expirado porque ainda nem teria começado.

136. A afirmação precedente não é verdadeira no que respeita ao direito da mãe. Segundo o art. 1842.º, n.º 1, al. b), o
direito de impugnar da mãe caduca logo que sejam transcorridos três anos sobre o nascimento; e o n.º 2 do artigo não prevê
uma regra especial para o início do curso do prazo a que está submetido o exercício do direito daquela. Assim, poderia
entender-se que o advérbio “sempre” autorizaria a mãe a impugnar a paternidade do marido – como autora segundo o art.
1824.º ou como ré nas outras ações de investigação da maternidade – ainda que já tivessem passado três anos sobre o
nascimento.
Não creio, porém, que se deva interpretar a norma do art. 1823.º como uma derrogação do disposto no artigo 1842.º
Em primeiro lugar, porque seria insólito querer facultar numa norma aquilo que noutra se quis deliberadamente proibir; em
segundo lugar, porque a natureza estrita do prazo que a lei estabelece no art. 1842.º, n.º 1, al. b), se compreende bem, já que
a mãe conhece o nascimento desde que ele ocorreu e bastar-lhe-ão os três anos que a lei lhe confere para resolver impugnar
a paternidade do marido; em terceiro lugar, porque a dilatação do prazo constituiria uma tolerância inadequada para com
quem não satisfez pontualmente a obrigação de estabelecer a maternidade do recém-nascido. Nem se pretenda argumentar
em favor da dilação do prazo com a vantagem de corrigir situações irregulares anteriores à Reforma de 1977, porque esta
questão foi prevista e resolvida pela norma transitória que consta do art. 182.º do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de
Novembro.

137. Admito que a expressão do art. 1823.º– “...pode ser sempre impugnada...” – pode
comportar um sentido útil: a impugnação da paternidade do marido seria admitida em qualquer
estado da causa89. Isto é, o sujeito legitimado para impugnar a paternidade – que estará
presente como autor ou réu na ação de investigação da maternidade – ficará sempre a tempo
de formular o pedido de impugnação e exibir as respetivas provas, até ao momento da
sentença em que o tribunal considera que o pai é o marido da mãe. Pode razoavelmente
pensar-se que os elementos necessários para fundamentar o pedido não estejam ao dispor de
um sujeito eventualmente desprevenido numa altura em que a própria maternidade é omissa
no registo de nascimento; é também razoável supor que o desenrolar da causa proporcione
circunstâncias relevantes para o efeito da impugnação, e que não se encontram à mercê do
interessado senão numa fase tardia do processo. Estas razões parecem bastantes para
justificar uma solução que, além de caber perfeitamente na letra da norma, é a que satisfaz
melhor o intuito legal de que a sentença sobre a maternidade resolva também a questão da
paternidade do marido, de tal modo que não chegue a ser inscrita no registo civil uma
paternidade falsa, sujeita a uma impugnação posterior. É certo que esta possibilidade
derrogaria as normas gerais sobre a apresentação de pedidos ou de factos novos – elas

89 Aparentemente neste sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 103.

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próprias já animadas pelo espírito de favorecer a decisão mais completa e justa – mas pode
dizer-se que a conturbação do processo não seria maior do que aquela que pode ocorrer em
hipóteses de suspensão da instância, expressamente previstas, em que se julga útil ou
necessário, para a decisão da causa principal, aguardar a decisão acerca de outra questão
controvertida.

138. A aplicação das normas comuns que regem a legitimidade ativa para impugnar carece de
adaptação às particularidades do caso quando exista uma perfilhação: com efeito, o perfilhante
deve ter legitimidade para impugnar. Sendo certo que o desejo da lei foi só o de permitir
uma antecipação técnica da impugnação – que normalmente teria de esperar pelo
estabelecimento judicial da maternidade e até pela inscrição da paternidade do marido no
assento de nascimento do filho – pode dizer-se que serão chamadas a vigorar as normas
comuns que disciplinam a ação, por exemplo quanto à legitimidade ativa ou quanto ao
fundamento do pedido. Todavia, creio que as regras gerais sobre a legitimidade ativa
merecem uma adaptação ao caso presente. Com efeito, julgo que o perfilhante demandado
nos termos do art. 1822.º, deve ter uma legitimidade integral para mover a impugnação que
o art. 1823.º prevê, em vez da simples faculdade que lhe é atribuída pela regra geral do art.
1841.º O regime comum do art. 1841.º só se explica nos casos normais em que um terceiro
vem opor-se à paternidade marital mencionada no registo civil, sem que exiba outro título
além da sua declaração de que é o pai real. Compreende-se que a lei rodeie a impugnação
de algumas cautelas – a precedência de um juízo de viabilidade e a condução do pleito a cargo
do Ministério Público. Porém, no condicionalismo que o art. 1823.º prevê, o perfilhante é o
único progenitor reconhecido que, por isso, não vem perturbar mais ou menos leviana e
aparatosamente o sossego da família juridicamente reconhecida. O perfilhante não é um
estranho cujas declarações e pretensões mereçam controle para defesa dos estados familiares
reconhecidos; o perfilhante está dentro da relação familiar controvertida e é mesmo o único
investido do estado jurídico correspondente. Assim, a posição do perfilhante deve ser mais
forte do que aquela que a lei dá ao terceiro que se declare pai natural, no âmbito do art.
1841.º No sentido de atribuir ao perfilhante um estatuto igual ao dos outros intervenientes
joga ainda o facto de a lei proibir à mãe o estabelecimento da maternidade por simples
declaração quando o filho tiver sido concebido ou tiver nascido na constância do matrimónio
e houver perfilhação (arts. 1806.º e 1824.º). Este regime visa impedir que a mãe, a todo o
tempo, possa destruir a perfilhação e a relação paterno-filial reconhecida com a maior
facilidade e, porventura, com a maior arbitrariedade; com efeito, a simples declaração faria
funcionar a presunção de paternidade marital que prevaleceria sobre a paternidade do
perfilhante. A Reforma de 1977 preferiu obrigar a mãe a requerer ao tribunal o
estabelecimento da maternidade para que o perfilhante possa ser chamado e possa defender
a paternidade registada contra a presunção legal do art. 1826.º, n.º 1. É razoável dizer-se que
esta necessidade de dirigir a ação também contra o perfilhante, nos termos do art. 1822.º,
significa que a lei reconhece ao progenitor um interesse sério – o de discutir a paternidade
conflituante com a do marido da mãe; e ele não está sujeito, como estava no âmbito da
legislação anterior, a ver destruída a perfilhação, automaticamente, sem ter condições para o
evitar, ficando depois com o ónus de requerer ao tribunal, autónoma e posteriormente, a
impugnação da paternidade do marido da mãe e o restabelecimento da perfilhação que fizera,
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© Guilherme de Oliveira, 2017
suportando, além de tudo o mais, o registo da sucessão das menções de paternidade. Ora,
se a lei hoje chama o perfilhante para discutir a paternidade com o marido da mãe, não se
pode aceitar que lhe não dê uma posição de parte principal com a faculdade de usar do meio
próprio – o da impugnação da paternidade. Bem basta que impenda sobre o perfilhante o
ónus de impugnar, já que a regra pater is est… prevalece nos termos do art. 1823.º, n.º 2; seria
hipócrita, injusto e inadequado, reduzir os seus poderes ao mero requerimento nos termos
do art. 1841.º, colocando-o, depois, na dependência absoluta do Ministério Público.
Pode objetar-se que o intuito fundamental desta ação é o da descoberta e o do
estabelecimento da maternidade, e que o perfilhante é chamado sobretudo para colaborar
nesta questão. Responder-se-á, todavia, o que já se disse: que o problema verdadeiro não é
o da dificuldade em descobrir quem é a mãe, mas sim o do conflito entre a paternidade marital
presumida e o da paternidade resultante da perfilhação. Era este conflito que podia, e pode,
estimular a omissão da maternidade; foi ele que levou o legislador a organizar esta nova ação
complexa. Assim, o perfilhante é chamado, sobretudo, para opor a sua posição de pai à
presunção de paternidade marital, e para isso deve poder agir por si próprio, como os
legitimados pelo art. 1839.º

139. Numa hipótese que é talvez académica, pode ter de admitir-se uma impugnação
conduzida pelo Ministério Público, nos termos do art. 1841.º, requerida por quem se declare
pai real e que não seja o perfilhante. O êxito da impugnação faz subsistir a perfilhação; porém,
supondo que o requerente mostra que é o pai verdadeiro, parece que o Ministério Público
deve impugnar também a perfilhação por esta ser contrária à verdade, ao abrigo da
legitimidade que o art. 1859.º, n.º 2, lhe confere. Claro que o Ministério Público sempre
poderá fazê-lo em ação posterior e autónoma, mas era conveniente para o esclarecimento
total da paternidade e adequado à razão das normas que disciplinam esta ação especial que o
fizesse nesta ação complexa de investigação ou de estabelecimento da maternidade.
Do que não parece legítimo duvidar-se é de que o terceiro possa intentar ação posterior
de impugnação da paternidade que resulte da perfilhação, se o Ministério Público não o fez já,
alegando um interesse moral e/ou patrimonial (cfr. o art. 1859.º, n.º 2).

140. Poderia supor-se que o estabelecimento judicial da maternidade a pedido da mãe (art.
1824.º), seguindo as normas dos arts. 1822.º e 1823.º, estaria sujeito ao prazo de caducidade
que vale para essa ação e que está previsto no art. 1817.º Creio, porém, que não se justifica
a existência do prazo. O prazo de caducidade foi imposto – contra uma tendência que se faz
sentir a favor da imprescritibilidade das ações de estado – para evitar o perigo de incerteza
sobre a fixação do estado, que prejudicaria a pretensa mãe, e para obstar a que se intentassem
ações tardias com base em factos e provas envelhecidas pelo decurso de muitos anos. Estas
razões, no entanto, não valem para aqui. Em primeiro lugar, é a própria mãe que requer o
estabelecimento da maternidade, pelo que não tem sentido falar da garantia de segurança
jurídica que ela mesma dispensa; em segundo lugar, a razão do envelhecimento das provas
não é convincente no que se refere à demonstração do parto e à descoberta da maternidade
(na verdade, já hoje não é convincente mesmo para a prova da paternidade – cfr., adiante, o
n.º 409). Diga-se, por último, que o direito de fixar a maternidade por simples declaração da
mãe não caduca (cfr. o art. 1806.º) e não se vê por que razão havia de caducar quando
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© Guilherme de Oliveira, 2017
unicamente se altera o processo – exige-se agora uma ação em juízo por motivos que são
alheios à questão da maternidade e se prendem antes com o conflito potencial que se
estabelece entre o marido da mãe e o perfilhante90, como já se disse.

SECÇÃO V
CONFLITOS DE MATERNIDADE

141. Não é de esperar que se verifiquem conflitos de maternidade, não só pelo carácter
ostensivo do parto, mas também porque a maternidade resulta do facto do nascimento e não
há lugar para perfilhações posteriores, que talvez fossem de molde a suscitar mais dúvidas e
concorrências do que as “indicações de maternidade”, que são a regra.
No entanto, é possível que sujam conflitos: (1) alguém declara o nascimento e indica a
maternidade – que fica estabelecida em relação à mulher indicada – e, posteriormente, uma
mulher pretende fazer uma declaração de maternidade diferente, em seu favor; (2) anos
depois de um estabelecimento normal da maternidade, o filho pretende intentar uma ação de
investigação da maternidade contra uma mulher diferente; (3) quando está em curso uma
ação de investigação contra uma mulher, outra mulher pretende fazer uma declaração de
maternidade em seu favor.
O nosso Direito contém algumas normas para resolver casos como estes, embora seja
mais lacónico do que foi para os conflitos de paternidade (cfr., adiante, o n.º 461 e segs.).
O art. 124.º CRegCiv estabelece uma regra natural de prioridade de registo, ao impedir
a relevância de qualquer declaração de maternidade que esteja em contradição com um
registo anterior. O art. 1815.º, por sua vez, prevê um regime idêntico, ao impedir qualquer
ação de investigação de maternidade em contradição com um registo anterior. Ao que
parece, estas duas normas poderiam ter sido reunidas numa só, no código civil, à semelhança
do regime previsto no art. 1848.º, n.º 1, que vale para a paternidade e abrange tanto o
estabelecimento voluntário quanto o estabelecimento judicial. E tal como faz o art. 1848.º,
n.º 2, talvez se justificasse a previsão da validade de uma declaração de maternidade realizada
fora do Registo Civil (art. 129.º CRegCiv), embora o seu averbamento, e a sua eficácia,
tivessem de ficar suspensos até à eliminação do registo anterior de maternidade diferente;
parece justificar-se uma aplicação analógica do art. 1848.º, n.º 2.
Nota-se a falta de uma norma correspondente ao art. 1863.º – que impede o relevo de
uma perfilhação por homem diferente do réu de uma ação de investigação de paternidade em
curso, se houver procedência; também aqui parece impor-se a analogia dos dois casos.
Aplicando estes regimes aos exemplos enunciados acima, nos casos (1) e (2) não se
admitiria o segundo estabelecimento da maternidade; no caso (3) a declaração seria admitida
como válida, mas com a eficácia dependente da improcedência da ação em curso.

DIVISÃO II

90 Em sentido contrário, defendendo a aplicação da norma geral sobre o prazo de caducidade, veja-se PIRES DE LIMA e

ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 113.

63
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ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE

SECÇÃO I
GENERALIDADES

142. Ao contrário do regime legal quanto ao estabelecimento da maternidade – que não tem
diferenças pelo facto de a mãe ser casada ou solteira – no regime da paternidade tem de se
tomar em conta esta alternativa. A verdade é que a maternidade “resulta do facto do
nascimento”, a mãe é necessariamente a mulher que tem o parto, e este facto não se altera
pela circunstância de a mulher ser casada ou solteira. Quanto à paternidade, porém, o estado
de casada da mulher deu sempre a possibilidade de seguir um caminho simples, automático,
para estabelecer a paternidade: a presunção legal pater is est quem nuptias demonstrant; se a
mulher é solteira, não há um marido que possa ser presumido pai, e o estabelecimento da
paternidade tem de seguir outros caminhos. Estes vários modos, previstos com base na
distinção entre a mãe casada e a mãe não casada, dão o ensejo para deixar permanecer
qualquer forma de discriminação entre os filhos nascidos dentro do casamento e os nascidos
fora do casamento; porém, de um modo geral, pode dizer-se que as distinções do regime
emergente da Reforma de 1977 não pretenderam consagrar um desfavor contra os antigos
“filhos ilegítimos” – as distinções assentam na pura diversidade das condições do nascimento:
num caso há um marido que se pode presumir pai e no outro não há um marido. As diferenças
não são discriminatórias, neste sentido91.

143. Já foram discriminatórias92, no direito anterior à Reforma de 1977, porque, para além daquelas diferenças inevitáveis,
o regime do estabelecimento da paternidade por ação judicial era mais difícil do que devia ser: a pretexto das dificuldades de
prova da paternidade fora do casamento, proibia-se a ação em muitos casos; ou seja, em vez de se deixar o autor da
investigação de paternidade propor a ação e, depois, sofrer as consequências normais do ónus de uma prova não conseguida
– a improcedência do pedido – evitava-se que ele propusesse a ação, impedindo-se liminarmente o estabelecimento da
paternidade.

144. Sem prejuízo das afirmações precedentes, fica aberta a discussão sobre alguns aspetos do regime em que o conflito
de paternidades resultante do funcionamento de dois modos de estabelecer o vínculo é resolvido através da preferência
dada à paternidade resultante da presunção e não, como teria sido possível, através de um critério de preferência temporal
ou da indagação sobre a paternidade biologicamente verdadeira (cfr., adiante, a Secção VI).
Anote-se, também, a crítica que se pode fazer à diferença de regimes que a lei prevê para a impugnação da paternidade
quanto se trate do marido ou do perfilhante: prevê prazos de caducidade no primeiro caso e considera a ação imprescritível
no segundo (cfr., adiante, os n.ºs 246 e 338 e segs.).

145. O que encontraremos, pois, é que a lei organiza um modo de estabelecimento da


paternidade do marido – por presunção legal – e outras três vias para se estabelecer a
paternidade fora do casamento – a perfilhação, a ação de investigação da paternidade, e a
averiguação oficiosa da paternidade que, verdadeiramente, acaba por se reconduzir a uma das
duas primeiras, quando procede.

91 Sobre a questão de saber se os filhos nascidos fora do casamento – mas dentro de uma união de facto – mereciam

beneficiar de uma presunção de paternidade semelhante à que o art. 1826.º prevê (cfr., adiante, o n.º 154).
92 Cfr. o meu Investigação de paternidade ilegítima: inconstitucionalidade do art. 1860.º do Código Civil, in Separata da “Rev.

de Direito e de Est. Sociais”, ano XXIV, Jan.-Set., 1-2-3, 1977.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
146. Registe-se, todavia, um caso em que a paternidade do marido tem de estabelecer-se pelo reconhecimento – a hipótese
em que o filho nasça mais do que trezentos dias depois do trânsito em julgado da sentença que separou judicialmente os
pais, sem que tenha havido reconciliação. Neste caso, a presunção de paternidade cessa nos termos do art. 1829.º, e não
pode ser restabelecida pelo meio previsto no art. 1831.º, uma vez que o período legal da conceção não teve o seu início
antes do trânsito em julgado da sentença de separação judicial. A não ser que se prove que o tempo da gestação foi superior
a trezentos dias e que teve o seu início, afinal, antes do trânsito em julgado da sentença, regressando-se deste modo ao
domínio de aplicação do art. 1831.º: poderia então haver renascimento da presunção de paternidade.

SECÇÃO II
PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE DO MARIDO DA MÃE.
OBSERVAÇÕES PRÉVIAS

Bibliografia portuguesa:

OLIVEIRA, Guilherme de, O estabelecimento da filiação: mudança recente e perspectivas, 1984, in “Temas de Direito da
Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 57-75; PINHEIRO, J. Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 5.ª
ed., Coimbra, Almedina, 2016.

147. O “estabelecimento da paternidade” é um assunto que mereceu sempre uma


regulamentação jurídica mais extensa e, porventura, mais difícil. Não admira, porque o papel
do homem na conceção é mais obscuro do que o parto, o que causou sempre não só
incertezas quanto à responsabilidade de cada um, mas também dificuldades de prova. Acresce
que, até há pouco tempo e durante quase toda a história jurídica do ocidente, a atribuição da
qualidade jurídica de pai não dependia, linearmente, do simples apuramento da verdade
biológica. Relativamente à filiação dentro do casamento, a qualidade jurídica de pai resultou,
fundamentalmente, de um compromisso entre a verdade biológica e a promoção do “estatuto
de filho legítimo”, que levava os legisladores a “forçar” o estabelecimento da paternidade do
marido da mãe; de facto a atribuição da paternidade ao marido, mesmo para além da
verosimilhança dos factos, era favorável ao filho, que beneficiava de um estado jurídico mais
vantajoso do que o dos filhos “ilegítimos”; era favorável ao pai, que evitava assumir a condição
social de marido traído; e era vantajosa para a manutenção do prestígio da norma que impunha
a fidelidade da mulher casada, em épocas, note-se, em que o adultério era criminalmente
punido.

148. Relativamente à filiação fora do casamento, o estatuto de pai também não resultava apenas da verdade biológica;
resultava sobretudo de uma “vontade “soberana” que decidia fazer ascender um “bastardo” natural à categoria de sujeito
jurídico familiar – uma vontade que era exercida pelo rei, a quem o progenitor requeria o reconhecimento do estado familiar
do filho, e, mais tarde, passou a ser exercida pelo próprio pai, através da perfilhação.

149. A Reforma de 1977 desvalorizou muito os interesses diversos da procura da verdade


biológica. É neste contexto que devemos entender não só alguns preceitos novos mas
também algumas normas velhas, animadas por um espírito diferente do que tinham no direito
anterior – é o caso da velha presunção pater is est quod nuptias demonstrant.
Como nota introdutória – e como estímulo para uma atitude humilde quer na defesa
quer na censura dos regimes legais que têm disciplinado esta matéria difícil – talvez valha a
pena admitir que o sistema jurídico não tem capacidade para regular o estabelecimento da
paternidade de um modo perfeito, garantindo a coincidência absoluta entre a verdade
biológica e a verdade jurídica; o sistema só pode pretender cometer o menor número de
erros possível, e conseguirá este objetivo se organizar procedimentos flexíveis, que equilibrem
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© Guilherme de Oliveira, 2017
os interesses, os possíveis abusos e os simples enganos. Na verdade, mesmo que o propósito
fundamental do sistema seja a procura da verdade biológica – e nem sempre o é – não é
realista pensar que todos os pais juridicamente reconhecidos serão os progenitores, e que
todos os casos de falta de coincidência entre a verdade jurídica e a verdade biológica são
corrigidos pelos particulares interessados ou pelas autoridades públicas.

150. Não é conhecida a taxa exata dos pais juridicamente reconhecidos que não são os verdadeiros progenitores. Porém,
é relativamente vulgar falar-se de 10%, embora a fundamentação deste número pareça ficar aquém das exigências científicas
– cfr. Sérgio Pena93, Jean-Paul Jean94, Anderson Kermyt95 e Neale MC et al. 96.

SUBSECÇÃO I
O PAI É O MARIDO DA MÃE

§ 1.º – Generalidades

151. Segundo o art. 1826.º, “presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do
matrimónio da mãe tem como pai o marido”. Estes termos – e a epígrafe: “presunção de
paternidade” – sugerem que o legislador de 1977 terá acolhido a conceção germânica da regra
pater is est…, nos termos da qual a paternidade é um facto, e a atribuição da paternidade ao
marido assenta numa forte probabilidade de ele ser o autor da fecundação, de acordo com
“o que normalmente acontece”, segundo juízos objetivos de experiência; não era esta a visão
do legislador de 1966 que, empenhado na generalização do estatuto de filho legítimo e hostil
à prova do adultério da mãe casada, tomava a atribuição da paternidade como um princípio
ético de organização da família, um “efeito do casamento”. Por isto se fala hoje em “presunção
de paternidade” e não em “presunção de legitimidade”. Independentemente da sobrevinda
proibição constitucional do uso de designações discriminatórias (CRep, art. 36.º, n.º 4), já se
podia dizer que a “legitimidade” ou o “estado jurídico de filho legítimo” não se devia presumir,
antes decorria automaticamente da lei logo que se verificassem os respetivos pressupostos –
o reconhecimento da maternidade, a conceção ou o nascimento durante o matrimónio da
mãe, e a paternidade do marido tomada como um facto. O atual art. 1826.º, entendido como
uma verdadeira presunção legal, destina-se a estabelecer o último pressuposto referido: o
facto da paternidade do marido.

§ 2.º – Âmbito de aplicação da presunção

152. A presunção de paternidade funciona relativamente ao filho concebido antes do


casamento e nascido durante o matrimónio (nasc. 2); relativamente ao filho concebido e
nascido durante o casamento (nasc. 3); e relativamente ao filho concebido durante o
casamento e nascido depois da sua dissolução (nasc. 4); mas não funciona relativamente ao

93 O DNA como (única) testemunha em determinação da paternidade, www.cfm.org.br


94 A la recherche du gene perdu, Pénombre, juin 1994, www2.unil.ch/penombre.
95 How well does paternity confidence match actual paternity? (working paper), p. 2, website do autor, 2003.
96 Nonpaternity in linkage studies of extremely discordant sib pairs, American Journal of Human Genetics, Feb. 2002.

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filho concebido e nascido antes da celebração do casamento (nasc. 1), nem relativamente ao
filho concebido e nascido depois da dissolução (nasc. 5) (cfr., adiante, a Fig. 1I).
A esmagadora maioria dos casos é a dos filhos que são concebidos dentro do casamento
e nascem durante o matrimónio; mas as coisas nem sempre são assim. E a identificação dos
vários casos supõe o recurso às disposições gerais que definem o período legal da conceção
e permitem a fixação judicial da conceção (arts. 1798.º e segs.). A identificação dos casos tem
especial relevância quanto aos filhos nascidos depois da dissolução do casamento da mãe e
quanto aos filhos concebidos antes do matrimónio; na primeira hipótese está em causa o
funcionamento da presunção, que só atribuirá a paternidade ao marido se a data da conceção
for anterior à da dissolução do casamento, e na segunda hipótese está em causa a possibilidade
de fazer cessar a presunção (art. 1828.º) ou a aplicação de um regime mais favorável de
impugnação (art. 1840.º).

Fig. 1I

Âmbito da presunção de paternidade


(art. 1826.º)

Celebração Dissolução

nasc. 1 nasc.2 nasc. 3 nasc. 4 nasc. 5

153. A presunção do art. 1826.º, tal como se encontra redigida, não se aplica ao filho que nasça dentro dos cento e oitenta
dias posteriores à celebração do casamento mas depois da dissolução do casamento por morte do marido ou por divórcio,
pois não é concebido nem nasce durante o matrimónio. Todavia, seria razoável estabelecer a paternidade do marido por
este meio, da mesma forma que se estabelece quanto aos filhos de conceção anterior ao casamento mas que vêm a nascer
durante a constância do matrimónio, simplesmente porque o marido não morreu ou o divórcio não sobreveio. O caso
parece-me análogo e a presunção do art. 1826.º deve aplicar-se por analogia.

154. A Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, não estendeu a presunção da paternidade àquele que
viva em união de facto com a mãe do filho. Isto significa que o estabelecimento da paternidade
seguirá os outros modos – a perfilhação, a averiguação oficiosa, e o reconhecimento judicial.
Dir-se-á que a presunção da paternidade do marido é um regime que supõe o casamento e o
entendimento tradicional dos seus deveres recíprocos de coabitação e de fidelidade – que
faltam na união de facto; e também se pode afirmar que não é fácil determinar o início e o fim
da união de facto com o rigor com que se determinam no casamento, e este rigor faz falta
para aplicar as regras sobre o período legal da conceção e para saber se o filho nasceu nos
primeiros cento e oitenta dias seguintes ao início da união de facto ou depois dos trezentos
dias subsequentes ao fim da união de facto.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
Entendendo a presunção de paternidade como uma verdadeira presunção, assente sobre
regras de experiência e “sobre o que acontece frequentemente”, não me pareceria
inapropriado estender a aplicação da regra; afinal, não diremos que os filhos das mulheres que
vivem em união de facto costumam ser também dos homens com quem elas vivem? O
argumento que assenta na existência dos deveres matrimoniais de coabitação e de fidelidade
deixou se ser convincente, ao menos para quem entende que estes deveres não têm hoje a
força jurídica que tiveram. O argumento da falta de rigor dos limites, por sua vez, também
não é decisivo. Os outros efeitos que a lei prevê também pressupõem a existência da união,
devidamente caracterizada; e a presunção de paternidade não exigiria mais do que isso. Os
casos duvidosos, por sua vez, poderiam ser tratados como tal e merecer esclarecimento;
afinal, também pode haver dúvidas relativamente ao funcionamento da presunção dentro do
casamento – por exemplo, pode não se saber exatamente quando cessou a coabitação
conjugal e pede-se que uma sentença esclareça isso [cfr. art. 1829.º, n.º 2, al. b)].

§ 3.º – Fundamento e natureza da presunção

155. Partindo do princípio de que é necessário fazer coincidir a realidade jurídica com a
verdade biológica na atribuição legal da paternidade, o problema que se põe é, portanto, o do
conhecimento da paternidade real.
Em primeira linha deve pretender-se uma certeza, a descoberta do autor efetivo da
procriação em cada caso, objetivo este que, em rigor, exige um sistema de apreciação judicial.
Um tal sistema, que nunca foi seguido, teria enormes inconvenientes, como o da multiplicação
incomportável de processos pendentes, a mobilização excessiva de recursos de biologia
forense e, o pior de tudo, a experiência da dúvida e do escrutínio sistemático da fidelidade
das mulheres. Seria, portanto, inviável e inconveniente tentar a aquisição generalizada da
certeza biológica nos tribunais, a propósito de cada nascimento.
Posto isto, aqui como em variadíssimos domínios do Direito, temos de considerar
suficiente, para se dar um evento por certo, uma probabilidade de ele se ter verificado. Esta
probabilidade mais ou menos forte na razão direta do melindre das situações a que se reporta,
valerá como certeza. Tudo o que se pede é uma série longa de situações idênticas de cuja
análise se extraia o conhecimento proporcional do resultado mais frequente. De posse destes
elementos, o legislador pode elaborar uma regra geral com a garantia de conformar certo
efeito com a realidade normal das coisas.
No que respeita ao assunto que nos ocupa, constitui uma evidência pacífica que, dos
nascimentos de mãe casada (a série de situações analisada), a esmagadora maioria implica
biologicamente a coautoria do marido (o resultado mais frequente).
O legislador resolverá a questão de saber quem é o pai (facto desconhecido), partindo
de circunstâncias conhecidas (os nascimentos de mãe casada) recorrendo aos princípios de
normalidade patentes (juízo de probabilidade). Deste modo, sem qualquer necessidade de
averiguação caso por caso, o resultado legal é verdadeiro – o pai é o marido da mãe.
Tudo isto é, afinal, recorrer ao instrumento técnico-jurídico da presunção legal.
Presunção legal que não é, claro, uma simples regra de prova, destinada a ter eficácia num
processo; ela vale e atua independentemente de qualquer litígio ou da existência de uma fase
probatória de qualquer litígio em que intervenha. Por isso é que ela interessa como sistema
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de atribuição da paternidade, evitando a apreciação desta caso por caso; e é também por isso
que se lhe chama presunção legal, porque se destina em primeira linha a todas as pessoas
jurídicas individuais, sem necessidade de ser levada a um processo.
Por fim, trata-se de uma presunção iuris tantum. Fundando-se a presunção legal num juízo
de probabilidade e não numa certeza, tem de admitir-se uma zona de erro possível, zona que
se situa entre o máximo da probabilidade e a certeza absoluta, isto é, tem de admitir-se que,
em certos casos, o não-provável acontece e o marido da mãe não é o pai. Casos em que a
atribuição da paternidade ao marido, pelo funcionamento da regra pater is est…, é falsa. Ora,
não me parece que haja razões suficientes que levem à manutenção de um estado falso, neste
domínio onde as exigências de verdade são mais instantes e onde está em causa a defesa da
integridade pessoal. Posto isto, a lei tem de admitir com largueza a correção do erro, a
reposição da verdade, o que implica a possibilidade de provar, em qualquer caso, a
não-paternidade do marido da mãe, ou seja, o contrário do facto presumido.
A justificação mais realista da regra pater is est… reside na normalidade de o pai ser o
marido da mãe, juízo de normalidade que implica um juízo de probabilidade. Este elemento
deve estar sempre presente na regulamentação do instituto para que, além do interesse
meramente teórico e interpretativo, tenha reflexos práticos, designadamente para efeitos de
cessação e de impugnação.
Em suma, a atribuição da paternidade fundada nas regras da experiência e num juízo de
probabilidade exprime-se juridicamente através de uma autêntica presunção legal, e a
profunda exigência de verdade neste domínio grave do estado das pessoas e a circunstância
de os juízos de probabilidade que geram a presunção legal admitirem, por sua própria
natureza, um risco de erro, levam a que consideremos essa presunção meramente iuris tantum,
para que se admita livremente a prova do contrário do facto presumido.

§ 4.º – Menção obrigatória da paternidade

156. Nos casos de nascimento de mãe casada, a paternidade estabelece-se por força de uma
verdadeira presunção legal, que assenta sobre um juízo de probabilidade qualificada, fundado
em regras da experiência comum. A paternidade do marido, que resulta do funcionamento
da presunção, é a paternidade verdadeira enquanto não for provado o contrário; assim,
mesmo antes de constar do registo e de os interessados a poderem invocar (art. 3.º CRegCiv),
já os serviços do registo estão obrigados a fazer a respetiva menção, pelo que se devem negar
a aceitar uma declaração de que o pai é incógnito, ou a aceitar uma perfilhação incompatível.

157. Não deve confundir-se, porém, o carácter imperativo da menção da paternidade por força da presunção legal com o
entendimento da atribuição da paternidade como uma norma imperativa. A paternidade do marido é atribuída por uma
presunção legal, que tem de ser respeitada pelos funcionários do registo e pelos particulares; o respeito está em não
pretender fazer menções que contrariem a paternidade presumida fora dos casos previstos na lei. Mas a regra pater is est…
está hoje muito mais longe de ser uma norma imperativa do que no direito anterior à Reforma de 1977; ela é uma presunção
vulgar, no sentido de que pode ser ilidida mediante prova em contrário (cfr. art. 350.º, n.º 2), como veremos adiante, a
propósito da impugnação prevista no art. 1839.º

158. As exceções que libertam o funcionário do Registo do dever de inscrever no assento de


nascimento a paternidade do marido têm de estar previstas na lei. O art. 1835.º, n.º 1,
refere-se a dois casos de cessação da presunção legal de paternidade considerados nos arts.

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1828.º e 1832.º: são os casos em que é permitido declarar, no momento da feitura do assento
de nascimento, que o marido não é o pai, com a consequência de omitir a menção da
paternidade do marido. Há, todavia, outras circunstancias previstas na lei em que a
paternidade do marido não chega a ser mencionada no registo, quer porque cessa nos termos
do art. 1829.º, quer porque é impugnada no contexto de uma ação especial de investigação
da maternidade, segundo o art. 1823.º
A aplicação das normas substantivas que impõem ao funcionário do registo a menção da
paternidade do marido pode não ser bem sucedida no momento em que o assento de
nascimento é feito, quer por lapso, quer porque faltava ao funcionário o conhecimento de
que a mãe era casada. Nesta última hipótese, a lei comete ao funcionário a obrigação de
proceder, oficiosamente, à menção da paternidade do marido logo que o casamento da mãe
ingresse no registo (art. 1835.º, n.º 2, CCiv e art. 118.º CRegCiv)). Nos outros casos, prevê-se
uma legitimidade ativa muito ampla para se proceder à retificação do registo: o Ministério
Público, o funcionário do registo e qualquer interessado podem requerer que se mencione a
paternidade do marido que devia constar do assento de nascimento e não está lá, bem como
promover a retirada de uma menção de paternidade do marido que a lei substantiva não
imponha (art. 1836.º).

159. A lei não define, neste lugar, o que entende por “qualquer interessado” mas quando a lei pretende alargar muito a
legitimidade ativa admite neste conceito mais do que todas as pessoas que tenham um “interesse directo” em demandar ou
em contradizer (art. 30.º CProcCiv), um “interesse directo no pedido ou na oposição” (art. 223.º CRegCiv) – admite qualquer
titular de uma relação jurídica “cuja consistência, tanto jurídica, como prática, seja afectada…” (PIRES DE LIMA e ANTUNES
VARELA, Código Civil anotado, vol. I, em anotação ao art. 286.º), ou seja, “quem tiver interesse moral ou patrimonial” (arts.
1807.º e 1859.º).

160. No ac. de 30-10-2003, em www.dgsi.pt, o Supremo Tribunal de Justiça apreciou um caso em que o registo de
nascimento mostrava que a mãe era casada mas o pai era um homem solteiro, diferente do marido dela, cujo nome aparecera
no registo sem se saber porquê.
O Supremo confirmou que tinha de haver lugar à retificação do assento de nascimento, para que o nome do marido
constasse dele, em prejuízo do nome do outro homem; e confirmou que a ação própria era a ação de registo, e não a ação
de estado onde se demonstraria que a paternidade registada não correspondia à verdade biológica.

161. O ingresso tardio do casamento da mãe no registo pode suscitar um conflito de paternidades, como no caso obscuro
mencionado acima, ou no caso de ter havido uma perfilhação por um homem diferente do marido. A hierarquia tradicional
da filiação legítima sobre a filiação ilegítima levaria a dar preferência automática à paternidade do marido; nestes termos, o
ingresso do casamento da mãe levaria a impor a paternidade do marido e a sacrificar a perfilhação anterior. E parece que
ainda é este regime que resulta dos arts. 1835.º e 1836.º
A Reforma de 1977, porém, numa questão próxima, deu sinais de que o melhor caminho seria, em casos de conflito,
tentar manter no registo a paternidade biologicamente verdadeira – foi este o sentido dos arts. 1822.º e 1823.º. Seria
possível impor que a retificação dos registos, nestes casos que suscitam conflitos de paternidade, seguisse um regime
semelhante àquele97?

§ 5.º – Casos de cessação da presunção.

162. Os arts. 1828.º, 1829.º e 1832.º ocupam-se dos casos em que a lei não impõe a presunção
da paternidade do marido da mãe, embora a conceção ou o nascimento do filho se tenham
verificado durante a constância formal do matrimónio. O legislador supõe que a conceção
ocorreu ainda antes da celebração do casamento, numa época em que não havia qualquer
vínculo entre a mãe e o atual marido (art. 1828.º), ou num momento em que a convivência
conjugal terá terminado quer porque o casal está a formalizar a rutura jurídica do vínculo [art.

97 Há quem proponha a aplicação analógica daqueles preceitos – cfr. JOSÉ DA COSTA PIMENTA, Filiação, p. 102.
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1829.º, n.º 2, als. a) e b)], quer porque deixou de haver notícias do marido [art. 1829.º, n.º 2,
al. c)], quer porque os cônjuges se encontram separados de facto e nada parece ligar o filho
ao marido da mãe (art. 1832.º). Nas circunstâncias definidas pelo legislador a possibilidade de
o marido da mãe ser o pai do filho é muito remota; tão remota que se torna mais razoável
excluir, logo de início, a presunção legal e admitir o seu restabelecimento, a cargo dos
interessados, quando se provem circunstâncias especiais (art. 1831.º).
Os dois primeiros grupos de casos de cessação (arts. 1828.º e 1829.º) já eram
considerados no texto legal anterior a 1977; mas o regime do art. 1832.º é novo, tal como a
disciplina do renascimento da presunção (art. 1831.º).

163. A primeira via legal para fazer cessar a presunção de paternidade do marido consta do
art. 1828.º
Um filho nascido dentro dos primeiros cento e oitenta dias posteriores à celebração do
casamento da mãe pode não vir a ser atribuído ao marido da mãe se for feita uma declaração
neste sentido, no ato de registo de nascimento, pela mãe ou pelo marido.
A circunstância de a conceção do filho ser anterior ao casamento deu sempre à presunção
de paternidade um carácter frágil, que permitiu a consagração deste caso de cessação mesmo
quando o sistema jurídico reconhecia muita força à presunção pater is est… Pode dizer-se
que hoje, depois da modificação do art. 1832.º, que torna bem simples o afastamento da
presunção relativamente aos casos de conceção na constância do casamento, o regime do art.
1828.º não se tornará notado. E, em qualquer caso, é legítimo pensar-se que o
estabelecimento da filiação, e da atribuição da paternidade do marido da mãe, não é
incompatível com procedimentos simples e flexíveis, desde que se prevejam os meios para
corrigir os erros espontâneos ou intencionais. Nem é forçoso supor-se que o acesso fácil a
uma via legal suscita, necessária ou provavelmente, o abuso dela por parte dos sujeitos
devidamente legitimados. Com efeito, se a facilidade técnica da cessação pode significar um
recuo dos comandos jurídicos ou uma ausência quase total do controle jurídico sobre os
agentes, a verdade é que essa disciplina da conduta se conseguirá, muitas vezes, através de
outros ordenamentos sociais. Assim, nesta hipótese da cessação prevista pelo art. 1828.º, é
de supor que uma mulher a quem nasce um filho pouco tempo depois de ter celebrado o
casamento, ou o seu marido, só farão a declaração contrária à paternidade se estiverem
fortemente convencidos de que o marido não foi o autor da procriação. Ainda que o direito
lhes dê acesso a uma forma de cessação suscetível de uso indevido pela simplicidade do seu
exercício, não faltarão normas morais e sociais, razões afetivas, que os impeçam de negar
fraudulentamente a paternidade verdadeira. E se, eventualmente, a mãe, ou seu marido,
fizerem uma declaração falsa contrária à paternidade marital, sempre restarão os meios gerais
para que a verdade seja reposta: perfilhação, averiguação oficiosa e ação de investigação de
paternidade.

164. Quando a mãe ou o marido declararem que o filho não é do marido, a presunção de
paternidade cessa e a paternidade não é estabelecida por essa via. Fica aberto o caminho para
o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade de um terceiro, ou do próprio
marido, quando ele não se conformar com a cessação provocada pela mãe do filho.

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165. O recurso aos meios gerais – perfilhação, averiguação oficiosa e ação de investigação de paternidade – estava
expressamente previsto na lei anterior a 1977 (art. 1803.º, n.º 2, CCiv) mas essa norma não passou para a versão nova.
Creio que a omissão se terá devido ao facto de nada impedir o recurso a esses meios e de, portanto, a referência ser
escusada. A possibilidade de recorrer aos meios gerais para corrigir o erro tornou-se mais necessária depois de 1977 porque
desapareceu a antiga ação de “vindicação de legitimidade” que servia, como é óbvio, o interesse do filho a quem não fora
reconhecido o estatuto de filho legítimo que lhe era devido (art. 1810.º CCiv); e também porque, ao contrário do que se
passa quanto aos outros casos de cessação da presunção, não vale para aqui o meio novo de “renascimento da presunção
de paternidade” (cfr. os arts. 1831.º, n.º 1, e 1832.º, n.º 6).

166. Porque não se exige uma declaração conjunta da mãe e do marido dela, pode acontecer que eles não estejam de
acordo. A solução desta divergência poderia ser encontrada nos termos gerais, recorrendo ao juiz que decidiria este assunto
de “particular importância” (art. 1901.º, n.º 2). Porém, não se trata aqui de uma divergência sobre o que é o interesse do
filho – âmbito para que foi criado o art. 1901.º. Aqui trata-se de saber se é altamente improvável, ou não, que o marido seja
o pai, trata-se avaliar qual dos dois cônjuges está a fazer prevalecer a verdade biológica da filiação. Sendo assim, convém
mais resolver o contencioso de acordo com os meios gerais – se a mãe fizer cessar a presunção, o marido perfilha e a mulher
tem de usar a ação de impugnação (art. 1859.º); se o marido fizer cessar a presunção, a mulher promove a averiguação
oficiosa ou intenta uma investigação de paternidade contra ele.

167. O art. 1829.º, n.º 1, determina que a presunção de paternidade do marido cessa quando
o filho tiver nascido trezentos dias depois da data em que os cônjuges deixaram de coabitar.
Considerado que, em princípio, o prazo máximo de gestação é de trezentos dias, a conceção
do filho terá ocorrido depois daquela data e, portanto, é razoável supor-se que ela resultou
da coabitação com outrem que não o marido.
O art. 1829.º, n.º 2, por sua vez, define certas hipóteses em que se considera finda a
coabitação; é discutível, como veremos, se estes casos constituem um numerus clausus ou se
poderão ser relevantes alguns outros modos de fixar o termo da coabitação conjugal, por
analogia com os que estão previstos.

168. A primeira hipótese em que a lei considera finda a coabitação é aquela em que os
cônjuges iniciaram um processo de divórcio ou separação por mútuo consentimento: a
coabitação considera-se terminada “na data da primeira conferência” [al. a)]. Como se vê, a
redação desta norma não foi atualizada como devia ter sido, depois da entrada em vigor dos
preceitos que aboliram a necessidade de duas conferências em divórcio ou separação por
mútuo consentimento; hoje, havendo uma só conferência, é necessário saber se se pode
adaptar a norma sem arbitrariedade, o que implica perceber o sentido que terá animado o
preceito. Na vigência do direito anterior a 1977, considerava-se terminada a coabitação no
dia do trânsito em julgado da sentença que culminava o divórcio ou a separação judicial, como
resultava dos princípios gerais; mas a Reforma de 1977 antecipou os momentos a partir dos
quais se considera terminada a coabitação conjugal. Assim, veio a considerar finda a
coabitação na data da primeira conferência, tratando-se de divórcio ou separação judicial por
mútuo consentimento. O legislador de 1977 deve ter pensado que estes processos vêm
normalmente formalizar separações de facto consolidadas, ou terá pensado, pelo menos, que
na altura da primeira conferência foram tomadas disposições sérias acerca da subsistência do
vínculo, os cônjuges acorrem à conferência convocada, para dar seguimento ao processo, e
isso mostra que estará provavelmente acabada a comunhão conjugal. O momento relevante,
note-se, não foi antecipado para o momento em que os cônjuges iniciam o processo, através
da entrega do requerimento; a antecipação fixou-se apenas naquela data em que, depois de
entregar o requerimento, os interessados mostram a sua persistência quando acedem à
chamada para a conferência convocada pela autoridade que há de decretar o divórcio ou a
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© Guilherme de Oliveira, 2017
separação. Este momento, hoje, é a única conferência que está prevista; sendo assim, poderá
continuar a aplicar-se esta norma considerando que a conferência que hoje existe é
equivalente à “primeira conferência” de que ainda fala o texto da lei.

169. A segunda hipótese em que a lei considera finda a coabitação conjugal é aquela em que
os cônjuges iniciaram um processo de divórcio litigioso ou de separação: a coabitação
considera-se terminada na data da citação do réu. Mais uma vez, o legislador de 1977
entendeu que não seria preciso esperar pela dissolução formal do casamento – o trânsito em
julgado da sentença – para supor que a coabitação terminara; bastou-se com o momento
formal em que o cônjuge-réu toma conhecimento de que o litígio está formalmente instalado.

170. Durante algum tempo, a conversão de um divórcio ou de uma separação litigiosa em


divórcio ou separação por mútuo consentimento suscitou alguma dúvida. A dificuldade estava
em saber se a mudança influía no cômputo do prazo de trezentos dias que se iniciou na data
da citação do réu: interrompe-se o prazo, para recomeçar na data da primeira conferência,
logo que se está perante um processo por mútuo consentimento? Em face do motivo que
ditou a escolha das datas em que se considera finda a coabitação, deve dizer-se que a mudança
introduzida no processo de divórcio ou de separação é irrelevante para o curso do prazo
cujo início se marcou na data da citação do réu. Foi nesta data que se manifestou formalmente
a rotura do matrimónio e a presunção de que os cônjuges não mantêm vida em comum; a
circunstância de se ter obtido o acordo das partes para o processo por mútuo consentimento
não mostra qualquer alteração do propósito de terminar a comunhão de vida, e a suposição
de que a convivência terá acabado na data da citação do réu não fica abalada pela modificação
introduzida no processo98.

171. Outra dúvida que se pode levantar é se a cessação da presunção de paternidade fundada
nesta alínea pode manter-se quando a ação de divórcio ou de separação acabar por não
proceder. Julgo que a cessação da presunção não deve depender da sorte posterior da ação.
É que as razões que estão na base deste regime não se alteram pelo facto de o juiz não
considerar os fundamentos do pedido suficientes, ou porque o autor desistiu do pedido. Aliás,
o trânsito em julgado da ação não procedente foi tomado em consideração pela lei
[art. 1830.º, al. c)], mas só para o efeito de equivaler a novo casamento, e não para invalidar
a presunção de termo da coabitação e a cessação operada automaticamente no momento da
citação. Assim, se o filho vier a nascer dentro dos cento e oitenta dias seguintes ao trânsito
em julgado da sentença improcedente, presume-se a paternidade do marido da mãe como se
o filho tivesse sido concebido antes do casamento, e não como se o filho tivesse sido
concebido e nascido dentro de um casamento que nunca se dissolveu. E se o filho vier a
nascer ainda antes do trânsito em julgado da sentença improcedente, não beneficia da
presunção de paternidade que entretanto cessou.

98 Como defendi no meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 191-2. Este entendimento veio a ser adotado

pela Direção Geral dos Registos e do Notariado – cfr. Boletim dos Registos e do Notariado, n.º 4/2002, caderno principal,
p. 29-30.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
172. Numa terceira hipótese, a lei permite que o momento relevante para o termo da
coabitação seja fixado pelo juiz, na sentença, quando esse facto ficou provado e se reporta a
uma data anterior à data da citação do réu [al. b), 2.ª parte]. Na verdade, o termo da
coabitação pode ter sido apurado numa ação baseada na separação de facto, na alteração das
faculdades mentais de um cônjuge que torne impossível a coabitação, ou na sua ausência (cfr.
art. 1781.º). O prazo de trezentos dias previsto no art. 1829.º, n.º 1, conta-se a partir da data
mencionada na sentença.

173. A propósito deste regime, pode perguntar-se se a fixação do termo da coabitação só é


relevante se constar de uma sentença de divórcio ou de separação, ou se também pode vir
determinada numa sentença que ponha fim a outro processo em que o facto tenha sido objeto
de prova – por exemplo, num pleito de resolução do contrato de arrendamento com base
em falta de residência permanente de ambos os cônjuges, que passaram a viver separados; ou
num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, de que conste que
o marido deixou a casa de morada da família em certa altura; ou ainda numa causa em que se
discuta a subsistência da casa de morada da família, depois da saída de um ou dos dois
cônjuges. Talvez não haja razão para deixar de aplicar analogicamente esta norma, sendo
certo que a determinação judicial e concreta do termo da coabitação parece ser mais rigorosa
do que a presunção de termo da coabitação fixada pela lei na data da conferência do divórcio
ou da separação por mútuo consentimento, ou na data da citação nos processos litigiosos.
Uma aplicação analógica do regime previsto no art. 1829.º só ficaria comprometida se
tivéssemos de reconhecer que o regime é excecional, insuscetível de alargamento para fora
dos limites expressamente considerados. Mas não parece que ele deva ser qualificado assim;
não se trata de um regime fundado em razões contrastantes com as intenções e as regras que
disciplinam, em geral, a atribuição da paternidade ao marido da mãe, baseada hoje num
princípio “biologista” do estabelecimento da filiação; trata-se apenas de um regime que dá
relevo à improbabilidade de o marido ser o pai, no quadro de outra normas que têm o mesmo
fundamento e também fazem cessar a presunção de paternidade.

174. Já defendi99 que nem todas as sentenças deviam ter este relevo, e que seria necessário ponderar o rigor que o tribunal
teria dispensado à questão; na verdade, nem sempre é preciso conseguir uma demonstração absolutamente rigorosa do
termo da coabitação conjugal como, por exemplo, numa questão acerca da subsistência da casa de morada da família, porque
o objeto da ação porventura não o exige; mas para fazer o cálculo previsto no art. 1829.º, n.º 1, esse rigor faz falta. Porém,
acho hoje que não devemos excluir a relevância da fixação do termo da coabitação numa qualquer sentença diferente das
que o art. 1829.º prevê; a prova do termo da coabitação não oferecerá dúvidas quanto à sua segurança, o que pode é a
conclusão ser apresentada em termos mais vagos do que a sua utilização exige, para os efeitos do art. 1829.º, n.º 1, como,
por exemplo, se se disser que a coabitação conjugal terminou no primeiro semestre de um certo ano; não está em causa a
segurança da prova, mas sim a sua aptidão para fazer o cálculo previsto no art. 1829.º, n.º 1.
Cfr., num sentido mais restritivo, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 138; e também
a posição do Conselho Técnico dos Registos e do Notariado, em ÁLVARO SAMPAIO, Código do Registo Civil anotado, p. 141-2.

175. Pode acontecer que a de paternidade do marido seja mencionada no assento de


nascimento, por força da presunção e, depois, uma vez proposta uma ação de divórcio ou de
separação, a sentença venha a fixar o termo da coabitação conjugal numa época anterior à
conceção do filho. A menção da paternidade deve ser retificada em face dos dados novos,

99 Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 185-6.

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com base no art. 1836.º, n.º 2. A fixação do termo da convivência conjugal na sentença
subsequente vem reconhecer eficácia jurídica à separação de facto decorrida antes, no que
diz respeito, justamente, ao efeito de fazer cessar a presunção de paternidade; a fixação do
termo da coabitação tem, pois, uma vocação de retroatividade, para se aplicar aos atos de
registo lavrados no passado, ou seja, durante a separação de facto. Pode dizer-se que a
necessidade de alterar o registo é suscitada por uma “nova verdade legal”, oposta àquela a
que registo correspondera no momento em que foi lavrado. Uma verdade que resulta de a
separação de facto irrelevante ter ganho, ope legis, o efeito de excluir a regra pater is est…;
sem que se discuta agora a paternidade, sem que haja factos novos a provar ou se reclame
um contraditório numa ação de estado como a ação de impugnação da paternidade.

176. Uma outra hipótese em que se fixa o termo da coabitação conjugal supõe a existência
de um processo de nomeação de curador provisório (arts. 89.º e segs.), de justificação de
ausência (arts. 99.º e segs.) ou de declaração de morte presumida (arts. 114.º e segs.), em que
se determina a data das últimas notícias do marido [art. 1829.º, n.º 2, al. c)]. Esta data é
considerada como a do termo da coabitação, para sobre ela se contarem os trezentos dias
subsequentes, para o efeito previsto no art. 1829.º, n.º 1.

177. O regime previsto no art. 1829.º parece dar satisfação aos casos típicos em que se faz sentir a conveniência de fazer
cessar a presunção da paternidade. E quando os índices a que o legislador recorreu para exprimir o termo da coabitação
falharem, por via da sua rigidez, os interessados disporão de meios corretores. Assim, quando a convivência marital não
tiver efetivamente terminado nas datas em que o legislador o supôs, fica aberto o caminho previsto no art. 1831.º; quando,
pelo contrário, a coabitação tiver acabado antes do momento fixado pela lei ou quando os cônjuges nem sequer tiverem
seguido as vias formais de um processo judicial para modificação ou extinção do vínculo, sempre restará a disciplina do art.
1832.º que permitirá a cessação da presunção por outra via.

178. Por último, o art. 1832.º consagra um outro regime de cessação da regra pater is est…
Este novo regime, porventura inspirado na lei francesa de 1972, terá sido pensado para
os casos em que a mulher casada, separada de facto do marido100, tinha um filho que era alheio
ao seu casamento. Segundo as regras gerais, o estabelecimento da maternidade deste filho
implicaria o estabelecimento automático da paternidade do marido, por força da regra pater
is est…; e nos sistemas latinos tradicionais a impugnação posterior desta paternidade era
difícil, quer porque a legitimidade ativa pertencia exclusivamente ao marido desinteressado,
quer porque era difícil provar alguma das “causas determinadas” da ação. Sabendo destas
consequências, as mães omitiam o seu nome no registo do nascimento, evitavam a atribuição
de uma paternidade falsa e favoreciam a perfilhação pelo pai biológico. Deste modo, a
coincidência entre o direito e a verdade natural obtinha-se contra a lei, através de um meio
ilícito101.
A Reforma de 1977 reconheceu a grande improbabilidade de o marido ser o pai do filho
nascido naquelas condições, apesar da subsistência formal do matrimónio. Daí que, em vez
de impor a paternidade presumida, tivesse organizado um meio simples e adequado para que

100 HUET-WEILLER escreveu, na época: «… é a separação dos cônjuges que toma pouco credível a paternidade do

marido…» [Jurisprudence en matière…], 1979, p. 243.


101 Situação qualificada de grave e assustadora, em 1964, por PIRES DE LIMA (cfr. a anotação ao ac. de 11-10-63, da Rel.

de Coimbra, na RLJ, ano 97.º, p. 47 e 48).

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pudesse ficar estabelecida a maternidade da mulher casada sem que ficasse mencionada a
paternidade do marido.
Segundo a versão inicial do preceito de 1977, a mãe casada podia fazer declaração de
nascimento com a indicação de que o filho não pertencia ao marido; esta indicação afastaria
a presunção de paternidade desde que fosse corroborada por uma declaração judicial de que
o filho não gozara, na altura do nascimento, de posse de estado relativamente a ambos os
cônjuges, no termo de um processo especial.
O Decreto-Lei n.º 163/95, de 13 de Julho, retirou a competência do tribunal para a
organização daquele pequeno processo e cometeu-a ao próprio conservador que, assim, ficou
incumbido não só de receber a declaração mas também de reforçar a sua credibilidade no
sentido de permitir o afastamento da presunção de paternidade quanto a um filho nascido e
concebido dentro do casamento.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 273/2001, de 13 de Outubro, simplificou o regime: a mera
declaração da mãe é suficiente para fazer cessar a presunção de paternidade do marido – cfr.
a redação atual do art. 1832.º.

179. Note-se que, mesmo na versão inicial, o preceito não estava redigido de modo a
aplicar-se apenas aos casos que terão sugerido a sua introdução no sistema – os casos de
separação de facto dos cônjuges, em que a mulher vivia com outro homem. Os termos legais
eram amplos, e a prova de que o filho não tinha beneficiado de posse de estado relativamente
a ambos os cônjuges não pressupunha aquele quadro típico de separação de facto.

180. O regime, na sua versão inicial, não parece ter suscitado críticas. A modificação de 1995
já poderá ter desagradado a quem desconfia, em geral, da transferência de processos judiciais
para as conservatórias do registo civil, sobretudo no que diz respeito à produção de prova e
ao contraditório perante uma autoridade que não é um juiz. Por fim, a alteração recente, de
2001, foi talvez a mais delicada, pelo significado que tem na economia do sistema. O
afastamento da presunção de paternidade através de uma simples declaração da mãe só era
possível no caso dos filhos concebidos antes do casamento, em que podia falar-se de uma
“presunção fraca”, com a força de uma norma supletiva; no caso presente, a mera declaração
da mãe afasta a presunção de paternidade nos casos em que ela tem a força plena – os casos
de filhos concebidos e nascidos na constância do casamento da mãe. Pode dizer-se que
estamos bem longe do direito anterior a 1977, em que a atribuição da paternidade ao marido
da mãe só podia ser impugnada em casos contados e assumia, no fundo, o carácter de uma
verdadeira norma imperativa de organização das relações de filiação dentro do casamento.
A cessação da presunção tornou-se, realmente, mais fácil do que nunca. Porém, esta
simplicidade não tem de significar que a paternidade dos maridos venha a ser afastada
arbitrariamente, contra as regras legais e com desrespeito pela verdade biológica. Em
primeiro lugar, deve ter-se em conta que há outras decisões importantes, no estabelecimento
da filiação, que não estão sujeitas a um controlo prévio de veracidade – como a perfilhação e
o caso de cessação da paternidade do marido nas hipóteses de conceção anterior ao
casamento – sem que esta circunstância tenha provocado um mau uso perturbador. Por
outro lado, tal como nos casos referidos, o controlo da justeza da cessação da presunção de
paternidade existe, embora tenha sido diferido para depois da cessação. Com efeito, o art.
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119.º, n.º 3, CRegCiv manada notificar o marido cuja paternidade foi afastada, para lhe dar o
ensejo de controlar a verdade do registo; permite que o marido impugne a paternidade
registada, ou perfilhe, podendo estranhar-se que não faça referência ao “Renascimento da
presunção da paternidade” prevista nos arts. 1832.º, n.º 6, e 1831.º

181. A vida prática vinha mostrando exemplos em que a mulher fazia a declaração contrária à paternidade do marido mas,
depois, nunca desencadeava o processo judicial necessário, o que levava à inscrição do nome do marido no registo de
nascimento. Por vezes, só muitos anos mais tarde é que o marido sabia da imputação da paternidade. Algumas vezes isto
terá sido notado quando a criança era encaminhada para adoção e se tornava necessário obter o consentimento do pai que,
afinal, ainda não sabia que era o pai; e se via forçado a propor uma ação de impugnação da paternidade. A criança, entretanto,
esperava longamente pelo termo do processo de adoção.

182. O âmbito de aplicação do regime foi discutido102.


Pode defender-se a ideia de que o regime se aplica também no caso de a mulher casada
fazer a declaração da maternidade do filho cujo nascimento já foi registado, embora os termos
da lei só prevejam a hipótese mais plausível de a mulher casada se apresentar na conservatória
para “fazer a declaração do nascimento”. Na verdade, o que importa é a menção de
maternidade, e não a declaração de nascimento; o momento crítico é o do conhecimento da
identidade da mãe casada, pois é este facto que gera a atribuição da paternidade ao marido.
Se é possível fazer cessar a presunção de paternidade no momento do registo de nascimento,
por identidade de razão deve ser admitido fazer cessar a presunção quando se estabelece a
maternidade depois de o nascimento estar registado. Deste modo, parece que esta norma
pode aplicar-se quando a mãe fizer uma declaração de maternidade103.

183. A aplicação do art. 1832.º, para além dos termos estritos da norma, isto é, a aplicação
do regime em casos em que o registo do nascimento já está feito, embora com a maternidade
omissa, sugere outros desenvolvimentos técnicos.
Em primeiro lugar, a restrição prevista no art. 1806.º, n.º 1, deixaria de ser justificada.
De facto, a proibição de a mulher casada estabelecer a maternidade através de uma simples
declaração, quando há uma perfilhação por um terceiro, só tem sentido para que não se abra
um conflito entre a paternidade do marido e a paternidade do perfilhante, que é insolúvel na
conservatória do registo civil – a lei impõe que se use a via judicial, nos termos do art. 1824.º,
para se poder dar a oportunidade para uma impugnação da paternidade do marido (art. 1824.º,
n.º 2). Porém, se a mãe puder aproveitar o momento da declaração de maternidade para
fazer declaração contrária à paternidade do marido, com o efeito de fazer cessar logo a
presunção de paternidade (art. 1832.º, n.º 2), o conflito potencial com a perfilhação não
chegaria a instalar-se – a paternidade do perfilhante poderia subsistir sem concorrência. Isto
é, desapareceria a razão que impunha o recurso à ação judicial.

102Cfr. o meu Critério jurídico da paternidade…, p. 202.


A dúvida sobre o âmbito de aplicação do regime já foi apresentada formalmente aos Serviços Técnicos da Direcção
103

Geral dos Registos e do Notariado, que emitiram uma opinião estritamente ligada ao teor literal e à colocação sistemática
da norma – cfr. o Boletim da D.G.R.N., n.º 1, p. 322 s.
Procurei justificar uma interpretação alargada no meu Estabelecimento da Filiação, art. 1832.º, nota V. Também seguiram
uma interpretação lata ARNALDO ALVES, Código do Registo Civil anotado, art. 147.º, e os conservadores de registo civil reunidos
em Vilamoura, em 15 de Novembro de 1980 (Regesta, 1980, p. 46/c).

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Em segundo lugar, a presunção de paternidade também poderia ser afastada do mesmo
modo pela mãe casada que seja ré numa ação de investigação de maternidade (arts. 1810.º e
1822.º). No momento em que fosse conhecida a identidade da mãe, e o seu casamento, nada
parecer obstar a que a mãe pudesse fazer cessar a presunção de paternidade, nos termos do
art. 1832.º, interpretado extensivamente.
Dir-se-á, em ambos os casos, que o regime previsto nos arts. 1810.º, 1822.º, 1823.º e
1824.º se refere expressamente a um meio típico para obviar à atribuição da paternidade ao
marido, que é a ação de impugnação, e pode querer tirar-se a conclusão de que esse seria o
único meio de ataque contra a paternidade. Porém, não se vê qualquer motivo para que
aquele regime quisesse excluir as normas gerais da cessação da presunção; por outro lado, a
referência expressa à impugnação da paternidade, no art. 1823.º, compreende-se muito bem,
já que o legislador estava a criar uma ação especial, misturando dois pedidos, o que merecia
todos os cuidados.
Salvo erro, portanto, o art. 1832.º constitui o afloramento de uma regra que excede os
termos em que a norma foi redigida – regra segundo a qual a declaração contrária à
paternidade do marido, feita pela mãe, constitui motivo de cessação da regra pater is est…,
quer a integração do registo de nascimento seja judicial quer seja extrajudicial, embora o art.
1832.º se refira só ao caso particular do estabelecimento da maternidade extrajudicial e no
ato do registo do nascimento.

184. A simplificação operada pelo Decreto-Lei n.º 273/2001 sugere ainda outras observações, de política legislativa. De
facto, se a mulher casada tem o direito de afastar tão facilmente a paternidade do marido, embora possa haver lugar ao
“renascimento da presunção” nos termos do art. 1831.º, pode perguntar-se se a mãe de um filho nascido fora do casamento
não deveria ter a faculdade de obstar a uma perfilhação, quer ela ocorresse no registo do nascimento quer ocorresse depois,
embora pudesse prever-se um controlo posterior da justeza da recusa. Note-se que tanto o regime italiano (art. 250.º)
como, de certo modo, o direito espanhol (art. 124.º) facultam ao progenitor que esteja reconhecido controlar um segundo
reconhecimento subsequente.
Parece também razoável afirmar-se que esta modificação se enquadraria bem num sistema que simplifica as formas de
estabelecimento da filiação, na medida em que dá efeitos importantes a meras manifestações incontroladas dos interessados,
correndo embora os riscos de um mau uso; um sistema que prefere favorecer um modo de controlo posterior da verdade
biológica.

185. O regime do art. 1832.º, na sua versão atual, poderia servir para afastar a presunção de paternidade de um marido
num caso como o que ocorreu em Leeds (Reino Unido), em Fevereiro de 2003. Dois casais – um branco e um negro –
frequentavam uma clínica para tratamento da infertilidade; a mulher branca deu à luz dois gémeos mulatos, por ter havido
troca do sémen com que a mulher branca foi inseminada. Foi decidido que o pai biológico – o homem negro – era o pai em
face da lei, e que o homem branco teria de adotar as crianças, se quisesse assumir um estatuto de paternidade (website BBC
News, em 6-2-2003). Em Portugal, a utilização deste art. 1832.º seria o suficiente para evitar o funcionamento da presunção
de paternidade do marido da mãe.

186. Quando se faz cessar a presunção de paternidade do marido – que o conservador estava
obrigado a mencionar no registo no caso contrário – a paternidade fica omissa e estabelece-se
nos termos gerais: por perfilhação, averiguação oficiosa, ou investigação judicial. A não ser
que a presunção de paternidade do marido venha a ser restabelecida, nos termos do art.
1831.º

§ 6.º – Renascimento da presunção de paternidade

187. Se pode admitir-se como altamente provável que a coabitação conjugal tenha cessado
nas datas consideradas pelo art. 1829.º, n.º 2, als. a) e b), reconhece-se, apesar de tudo, a
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possibilidade de o marido ser o pai, sempre que todo ou parte do período legal da conceção
tenha decorrido entre as citadas datas e o momento do trânsito em julgado das sentenças de
divórcio ou de separação; neste caso a lei prevê os meios de restabelecer a presunção, nos
termos da parte final do n.º 1. Para que a presunção seja restabelecida é necessário que a
aparência inicial seja contrariada e superada pela demonstração da verosimilhança da
paternidade, nos termos do art. 1831.º. O chamado “renascimento da presunção” não se
destina, pois, a provar que o marido é o pai; só procura desvanecer a aparência inicial,
opondo-lhe uma probabilidade bastante que suporte o funcionamento normal da presunção
da paternidade do marido.

188. Nada parece obstar a que o réu afaste liminarmente o renascimento da presunção com a prova de que a conceção do
filho foi posterior ao trânsito em julgado das sentenças referidas no preceito; feita esta prova cai toda a justificação séria
para o restabelecimento da regra pater is est…

189. Segundo o art. 1831.º, a legitimidade para intentar a ação de renascimento da presunção
cabe a qualquer dos cônjuges ou ao filho. Esta norma integra-se bem num sistema liberal em
matéria de legitimidade para ações de estado. A fórmula utilizada, porém, beneficia com uma
advertência: apesar dos seus termos, ela não pode sustentar a necessidade de que o autor
seja um dos cônjuges no momento da petição – basta que se trate da mãe ou daquele que era
o marido dela, relativamente a quem a presunção foi afastada. Com efeito, no momento da
ação (e do próprio nascimento) pode já ter-se consumado o divórcio entre aqueles sujeitos
que, deste modo, não se apresentam em juízo como cônjuges.

190. É mais interessante observar o lado passivo da ação, quanto mais não seja porque o
legislador não definiu uma regra.
No âmbito da filiação matrimonial, a Reforma de 1977 acentuou a ideia de que a relação
controvertida é um vínculo complexo. Esta ideia resulta quer da legitimidade ativa que o
próprio art. 1831.º estabelece quer do regime de legitimidade processual que vigora em
impugnação da paternidade presumida (arts. 1839.º e 1846.º, n.º 1) – os interessados são
sempre o marido, a mãe e o filho. Por outro lado, e em termos práticos, pode admitir-se que
a configuração típica do litígio é a de uma disputa entre os dois cônjuges acerca da paternidade
do filho; ou de uma desavença entre o filho e ambos os progenitores (sendo o filho maior ou
representado por curador especial ou pelo Ministério Público).
Tanto aquela ponderação do sistema jurídico vigente quanto esta consideração de ordem
prática levam-me a sugerir uma aplicação analógica do art. 1846.º para determinar a
legitimidade passiva no caso presente; embora a finalidade das ações de impugnação e de
renascimento da presunção seja distinta, a questão fundamental é a mesma – a atribuição da
paternidade ao marido da mãe – e as pessoas designadas no art. 1846.º têm interesses
relevantes acerca dessa questão, qualquer que seja o litígio ou a forma processual sob que ela
se apresente. Assim, creio que na ação de renascimento da regra pater is est… devem ser
chamados a contradizer a mãe, o filho e o marido da mãe, quando não figurem nela como
autores.

191. Problema mais delicado é o de saber quem será o réu quando todos estes sujeitos
pretendam agir em litisconsórcio no sentido de restabelecer a presunção. A dificuldade não
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© Guilherme de Oliveira, 2017
existiria se se tratasse de um procedimento de jurisdição voluntária ou se a lei tivesse previsto
algum processo especial que tomasse o pormenor em consideração; mas, tratando-se de uma
ação comum, não se vê facilmente como encontrar o réu que estabeleça o contraditório. O
regime mais aceitável parece ser o de citar o Ministério Público na sua qualidade de promotor
e guardião do interesse público da legalidade, de curador da justiça, nomeadamente no campo
dos direitos indisponíveis; o Ministério Público seria, então, o garante do contraditório que
esta ação reclama.

192. Um dos factos a que a lei atribui relevância no sentido de fazer renascer a presunção da
paternidade são a existência de relações entre os cônjuges, no período legal da conceção, que
tornem “verosímil” a paternidade do marido.
As “relações entre os cônjuges” não podem deixar de ser tomadas no sentido de relações
sexuais; com efeito, o que se pretende é resolver uma dúvida acerca da autoria da procriação
do filho e, por outro lado, é em face de relações sexuais provadas que se pode discutir a
verosimilhança da paternidade.
Por outro lado, bastam as relações sexuais, isto é, não é necessária uma verdadeira
reconciliação matrimonial no sentido vulgar em matéria de divórcio e separação judicial dos
cônjuges.

193. A verosimilhança da paternidade é o elemento cuja prova pode tornar-se mais difícil.
Os próprios termos da lei excluem que baste a simples possibilidade de o marido ser o
pai – de outro modo a lei teria exigido só a prova das relações sexuais e não também a prova
da verosimilhança da paternidade. Compreende-se que a Reforma tenha seguido este
caminho pois a ação destina-se a restabelecer uma presunção legal fundada na probabilidade
séria da paternidade do marido, uma presunção que, aliás, fora previamente afastada com base
na aparência firme de que o marido não era o progenitor. E não seria fácil admitir que o juízo
de mera possibilidade, resultante da simples prova de relações sexuais, valesse tanto, na
economia da lei, como a posse de estado de filho comum, conhecendo-se o forte valor
indiciário da paternidade que a posse de estado tradicionalmente encerra. Por último, seria
injusto que a simples possibilidade de o marido ser o pai fosse bastante para se sobrepor à
perfilhação eventualmente constante do registo.
Tudo isto não quer dizer que se exija do tribunal uma certeza da paternidade; exige-se-lhe
só uma convicção acerca da probabilidade razoável do nexo causal entre as relações sexuais
demonstradas e a paternidade do marido. Não se pretende fazer caso julgado sobre esta
paternidade – o que imporia uma convicção mais elaborada e firme – mas só encontrar uma
probabilidade bastante para sustentar a presunção legal renascida.
A prova da verosimilhança da paternidade, sempre delicada, ainda se torna mais difícil
quando, ao lado das relações entre a mãe e o marido, se provam relações da mãe com outro
homem. Neste caso, deve ter-se em conta que a eventual exclusão da paternidade do terceiro
não tem por consequência a atribuição da paternidade ao marido – continua a ser necessário
demonstrar a verosimilhança da paternidade do marido; por outro lado, a circunstância de

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© Guilherme de Oliveira, 2017
não se conseguir excluir a paternidade do terceiro – que se mantém como um pai possível –
também não impede que se venha a considerar verosímil a paternidade do marido104.

194. Deve observar-se que a evolução do sistema português e o progresso das provas
científicas tornam estes aspetos do regime do renascimento da presunção de paternidade
discutíveis e antiquados.
Em primeiro lugar, porque a lei n.º 21/98, de 12 de maio, veio determinar que a simples
prova de relações sexuais, no quadro de uma ação de investigação de paternidade, pode
constituir a base de uma presunção legal contra o réu [art. 1871.º, n.º 1, e)]; enquanto, no
âmbito do renascimento da presunção de paternidade do marido, a prova das relações sexuais
só têm valor se forem acompanhadas pela prova da “verosimilhança” da paternidade. Será
preciso justificar esta desarmonia das soluções quanto ao valor indiciário da prova das
relações sexuais.
Em segundo lugar, pode admitir-se que o conjunto de factos cuja prova permitirá extrair
a conclusão apta para fundamentar o renascimento da presunção de paternidade seria
substituído, com vantagem, pela simples prova científica de que o marido é o pai; uma prova
que era claramente menos viável no momento em que a Reforma de 1977 previu o regime
que está em causa, e ainda menos viável em 1972, quando a lei francesa que terá inspirado as
normas portuguesas foi criada105.

195. Além das “relações entre os cônjuges” e da “verosimilhança” da paternidade, a lei


estabelece o requisito de a coabitação ter ocorrido durante o período legal da conceção do
filho. Mas este terceiro elemento não tem, na verdade, autonomia relativamente à
verosimilhança da paternidade. Com efeito esta verosimilhança já supõe normalmente que as
relações provadas tenham ocorrido durante o período legal da conceção, embora suponha
mais do que isto; e, em casos excecionais, as relações que “tornam verosímil a paternidade
do marido” podem ter ocorrido antes ou depois do período legal – refiro-me aos casos de
gestação anormalmente curta ou longa. Nestes últimos casos, se o autor determinar a época
real da conceção – fora do período legal – e provar que as relações entre os cônjuges
ocorreram nesta altura, convencerá facilmente o tribunal da verosimilhança da paternidade.

196. O renascimento da presunção pode também basear-se na demonstração de que “o filho,


na ocasião do nascimento, beneficiou de posse de estado relativamente a ambos os cônjuges”
(art. 1831.º, n.º 1, parte final).
A disciplina do renascimento da presunção com base na posse de estado suscita algumas
observações particulares.
Tal como se escreveu a propósito da legitimidade para intentar a ação, não podem
interpretar-se com excessivo rigor as palavras da lei que se referem à posse de estado em
face de “ambos os cônjuges” – numa interpretação excessiva e erradamente literal poderia
julgar-se que só seria invocável a posse de estado de filho relativamente aos progenitores que
se encontrassem casados na altura do nascimento. Na verdade, a mãe e o suposto pai podem

104 Contra, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 144.
105 TERRÉ, F.; FENOUILLET, D., Droit civil. La famille, 8. éme éd., Paris, Dalloz, 2011, p. 578-9.
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já ter dissolvido o matrimónio na ocasião do nascimento e, no entanto, não se exclui que haja
posse de estado relevante – o que a lei valorizou foi a posse de estado relativamente à mãe e
relativamente ao indivíduo que, por se encontrar casado com ela no momento da conceção,
seria o presumido pai se não fora a cessação da regra pater is est… que a ação nos termos do
art. 1831.º quer fazer renascer.

197. Merece ser realçado um outro aspeto particular do regime: a circunstância de o art.
1831.º determinar que a posse de estado só releva quando exista na ocasião do nascimento.
A posse de estado de filho tem sempre um valor indiciário do vínculo biológico mas é
razoável supor que na altura do nascimento ela assume aquele sentido com a maior
intensidade. Quando o legislador de 1977 estabeleceu este regime procurou, assim, captar o
mais fielmente possível a realidade biológica da paternidade. A posse de estado iniciada e
consolidada depois do nascimento é equívoca, do ponto de vista da realidade biológica. Ela
pode resultar de uma atitude benévola do marido em face do adultério da mulher, e da sua
vontade no sentido de considerar como seu um filho de terceiro. Poderia ser valioso tutelar
juridicamente a paz de uma família assim constituída, no interesse concreto do filho; mas
tratar-se-ia de usar a regra pater is est… para esconder uma adoção imprópria, o que negaria
frontalmente o princípio do respeito pela verdade biológica; e de usar o conceito de posse
de estado com um valor diferente do valor indiciário da realidade biológica.
A referência exclusiva à ocasião do nascimento parece afastar, só por si, a necessidade
de que a posse de estado também exista quando a ação é intentada; a posse de estado de
filho comum no momento em que é mais significativa – a ocasião do nascimento – satisfaz as
intenções da lei.
Uma solução contrária, isto é, a defesa de que a posse de estado se deve manter ou deve
existir só no momento da ação não resultaria tanto da vontade de procurar estabelecer a
verdade biológica da filiação como da vontade de tutelar uma realidade sociológica ou afetiva
consolidada, expressão de um interesse concreto do filho, capaz de prevalecer sobre a
identificação genérica daquele interesse com a verdade biológica; mas o direito português não
aceita em geral – e o regime do art. 1831.º não considera em particular – senão o valor
indiciário da posse de estado na busca do vínculo de sangue.
Assim, a posse de estado deve existir – e basta que exista – na altura do nascimento. Isto
não significa, obviamente, que a posse de estado não tenha de prolongar-se durante um lapso
de tempo suficiente para a consolidação dos elementos constitutivos – reputação e
tratamento pelos pais e reputação pelo público (cfr. o art. 1831.º, n.º 2). Só quer afirmar-se
que a ausência de posse de estado atual, sejam quais forem os motivos da alteração, não
impede o restabelecimento da presunção de paternidade.

198. Vejamos agora algumas especialidades no que respeita à posição do réu.


Não merece observação especial a defesa do réu que se limite a contrariar os factos
alegados pelo autor, de modo a inibir, no espírito do juiz, a convicção de que houve posse de
estado ou relações entre os cônjuges que tornem verosímil a paternidade do marido.
O aspeto relevante da posição do réu é o de saber se ele pode defender-se com a prova
de que o marido não é o pai, isto é, se pode negar diretamente a paternidade que o autor
procura indiretamente restabelecer. Parece inteiramente justo e conveniente permitir que o
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réu use todos os meios de defesa contra o pedido do autor. A procedência da ação
restabelece a paternidade do marido e, por consequência, pode suscitar a necessidade de uma
ação de impugnação; mas é escusado obrigar o réu a agir posterior e autonomamente em
impugnação para usar os meios de que porventura já dispunha no pleito anterior. É certo
que, ao admitir-se que o réu negue a paternidade na ação de renascimento da presunção, está
a aceitar-se que ele impugne uma paternidade que só ficaria legalmente constituída no
momento em que a causa transitasse em julgado; deve notar-se, porém, que o nosso direito
despreza hoje, vigorosamente, este rigor formal – basta pensar nos regimes que constam dos
arts. 1822.º a 1824.º e 1843.º, segundo os quais a paternidade do marido pode ser impugnada
antes de estar formalmente reconhecida. Creio, pois, que a justiça e a economia processual
impõem que o réu use todos os meios de prova, designadamente os meios científicos, que
afastem decisivamente a paternidade do marido e inutilizem a presunção legal que o autor
deseja restabelecer.

199. Na medida em que o réu se propuser discutir e negar a paternidade do marido na ação
de renascimento da presunção temos de resolver o problema de saber se o decurso dos
prazos de caducidade normais, que valem para a impugnação da paternidade, constituem
obstáculo. É que, tanto mais quanto a ação prevista no art. 1831.º não está sujeita a
caducidade, mais a negação direta da paternidade que o réu queira fazer pode surgir para além
daqueles prazos. Julgo que a situação considerada é análoga àquela que a lei regula no art.
1842.º, n.º 2. Em ambos os casos se manifesta uma anormalidade: na hipótese prevista no
artigo citado a maternidade não consta do registo, por não ter sido declarada, e por isso a
paternidade não se presume; na questão presente a maternidade é conhecida mas a
paternidade também não se presume por ter cessado a regra pater is est… Em ambos os
casos a presunção de paternidade surge – original ou renascida – mais tarde do que é normal.
No art. 1842.º, n.º 2, a lei tutelou a posição do impugnante que, antes de surgir a presunção
legal, não tinha motivo para agir contra a paternidade do marido, e por isso faz correr o prazo
a partir do estabelecimento da maternidade da mãe casada; no caso presente, em que a
paternidade do marido foi legitimamente afastada desde o nascimento, o interessado atual na
negação da paternidade nunca teve razão alguma para exercer um direito de impugnar – o
interesse só nasce agora, na iminência de se retomar o funcionamento da presunção. A
analogia parece clara. Assim, o interessado em negar a paternidade do marido deve poder
fazê-lo qualquer que seja o momento em que for chamado a defender-se numa ação de
renascimento da presunção; e, se o não fizer, o prazo geral de caducidade estabelecido no
art. 1842.º, n.º 1, só deve correr a partir do estabelecimento da paternidade, ou seja, a partir
do trânsito em julgado da ação de renascimento da presunção que tenha procedido.

200. Sendo citados para a ação de renascimento todos os legitimados para a eventual impugnação da paternidade, não
parece necessário diferir o início do prazo para o momento em que a paternidade do marido conste do registo (cfr. o art.
1841.º, n.º 2).
No que respeita à mãe – um dos legitimados passivos para o renascimento da presunção e para a impugnação da
paternidade – note-se que ela não beneficia da suspensão do início do prazo até ao estabelecimento da maternidade, segundo
o art. 1842.º, pela razão óbvia de que conhece a maternidade desde o nascimento. Mas, pelo contrário, ela deve beneficiar
da suspensão sugerida no texto já que pode ser tão surpreendida com o renascimento da presunção como qualquer outro
legitimado.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
201. Um outro aspeto digno de consideração é a posição do eventual perfilhante; de facto, a
circunstância de ter cessado a presunção de paternidade do marido dá o ensejo para o filho
ser reconhecido por um terceiro; mas, se algum interessado se propõe fazer renascer a
presunção, estabelece um conflito potencial com a paternidade que consta do registo.
Imaginam-se várias formas de tratar este conflito, segundo o valor relativo que se atribua
à presunção da paternidade do marido e à perfilhação.
O modo que exprimiria uma preferência absoluta pela paternidade do marido levaria a
nem sequer fazer intervir o perfilhante na ação de renascimento da presunção, embora o
deixasse sujeito ao caso julgado que nela se formasse; nestas condições hipotéticas, o
restabelecimento da paternidade do marido produziria uma retificação do registo com a
eliminação pura e simples da paternidade do terceiro. Mas o legislador de 1977 não adotou
este caminho – mandou citar o perfilhante para a ação (art. 1831.º, n.º 3). O que é duvidoso
é o papel que reservou ao demandado.
Segundo uma orientação concebível, o perfilhante seria chamado só para negar os factos
constitutivos do renascimento da presunção, isto é, para oferecer prova que contrariasse a
posse de estado de filho de ambos os cônjuges ou a reunião de facto que tornasse verosímil
a paternidade; não lhe seria permitido discutir a paternidade do marido, ou seja, mostrar
diretamente que o marido não era o pai. Este regime, tributário do princípio da “hierarquia
das filiações”, embora conferisse algum meio de defesa ao perfilhante, não lhe daria o estatuto
processual correspondente à posição substancial que ele ocupa – a posição de pai
juridicamente reconhecido.
Segundo uma outra alternativa, o perfilhante demandado teria a faculdade não só de
contestar os factos alegados pelo autor mas também de alegar e provar factos de que
resultasse que o marido não era o pai biológico; tendo este ónus, o insucesso da tentativa e
a procedência da ação levariam à retificação do registo em favor da paternidade presumida.
Este modo de resolver o conflito ainda seria influenciado pela “hierarquia das filiações”, pois
que a regra pater is est… prevalece sem que se demonstre a falsidade da perfilhação anterior.
Concebe-se, por último, uma outra maneira de regular o problema, nos termos da qual
o perfilhante seria demandado como sujeito de um “conflito de paternidades”, sem ser
especialmente onerado ou privilegiado, cabendo às partes e ao tribunal determinar a
paternidade biologicamente verdadeira; nestas condições, a prova dos factos constitutivos da
ação teria o valor de estabelecer o conflito, de tornar a paternidade do marido uma
paternidade concorrente com a do perfilhante. Um sistema destes seria o reflexo óbvio do
princípio da “igualdade das filiações” e do primado da verdade biológica. Diga-se ainda que
esta última alternativa teria de ser completada por um critério de solução para os casos em
que não fosse possível, ao tribunal, determinar a paternidade verdadeira segundo os juízos de
certeza prática ou probabilidade forte que se reclamam nesta matéria – e o critério natural
seria o da prioridade de registo, que funcionaria no sentido de manter a perfilhação cuja
veracidade não fora excluída.
Em face deste quadro de regimes possíveis temos de averiguar qual deles foi o preferido
na Reforma de 1977. O texto do art. 1831.º, n.º 3, não nos esclarece.
Uma aplicação estrita e formal do princípio da “igualdade das filiações” e da regra da
verdade biológica poderia sugerir a aplicação de um regime como o que ficou sumariamente
traçado em último lugar. Assim, consideradas abstratamente equivalentes as paternidades
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incompatíveis, deveria o juiz escolher de entre elas a verdadeira; ou, na impossibilidade de o
fazer, deveria forçar o autor a provar a falsidade da perfilhação sob pena de deixar prevalecer
o vínculo estabelecido em primeiro lugar. Todavia, a Reforma de 1977 não parece ter aderido
a esta solução. Por um lado, só estabeleceu a regra da prioridade de registo no âmbito da
filiação extramatrimonial (art. 1848.º); por outro lado, resolveu expressamente um conflito
entre a paternidade resultante de uma perfilhação e a presunção de paternidade do marido
no regime detalhado e saliente dos arts. 1822.º a 1824.º, favorecendo a paternidade marital.
Julgo, portanto, que a solução mais coerente, no seio da Reforma de 1977 – embora,
porventura, não a melhor – é aquela nos termos da qual o perfilhante demandado tem o
direito de impugnar a paternidade do marido mas esta paternidade, se não for impugnada,
prevalece sobre o reconhecimento anterior.

202. Poderia indagar-se se a disciplina do art. 1831.º é o único meio para restabelecer a paternidade do marido que tenha
sido afastada contra a verdade biológica da filiação ou se, pelo contrário, há outros caminhos alternativos ou supletivos.
Trata-se de analisar se podem aplicar-se – e como – os meios gerais de estabelecimento da paternidade.
Aparentemente, não se levantam obstáculos decisivos à perfilhação pelo marido da mãe ou, em rigor, pelo indivíduo
que estava casado com a mãe ao tempo da conceção do filho, quer seja ainda, quer não, o marido da mãe. Nesta linha,
poderia pensar-se que o regime do art. 1831.º teria sido criado, sobretudo, para facultar à mãe e ao filho o estabelecimento
da paternidade do marido desinteressado, sem terem de recorrer à ação de investigação judicial, mais complicada e exigente;
ou que o regime serviria à mãe, ao filho, e também ao marido, quando fosse necessário superar uma perfilhação conflituante,
opondo-lhe a regra pater is est… renascida com a força da probabilidade que a sustenta. Poderia então pensar-se que, na
falta de perfilhação conflituante, o marido teria ao seu dispor o caminho mais simples do reconhecimento voluntário. Mas é
razoável pensar que o legislador de 1977 reservou a norma do art. 1831.º para os casos em que a conceção é anterior ao
trânsito em julgado da sentença que separa ou divorcia os cônjuges – isto é, para os casos em que a conceção ocorreu ou
pode ter ocorrido antes da rotura formal do vínculo. Nestas condições, parece razoável dizer que o legislador não aceita
que a paternidade do marido se restabeleça por via da perfilhação, com a vulnerabilidade consequente (cfr. o art. 1859.º,
designadamente a ampla legitimidade para impugnar e a ausência de prazos de caducidade); antes terá desejado que a
paternidade do marido se recomponha pelo caminho que lhe dá a segurança típica da paternidade conjugal expressa pelo
regime cauteloso de impugnação dos arts. 1839.º a 1846.º. Em suma, o legislador não terá querido o restabelecimento da
paternidade por qualquer meio, mas sim um restabelecimento da paternidade através do “renascimento da presunção de
paternidade” (como diz a epígrafe do artigo). Assim, o marido não terá, pois, o direito de restabelecer a sua paternidade
por meio da perfilhação.
Analisemos agora a viabilidade de uma investigação judicial movida pelo filho, por si próprio ou representado em juízo.
De novo, a pergunta é se o filho pode optar entre o procedimento estabelecido pelo art. 1831.º e a investigação normal da
paternidade contra o indivíduo que era o marido da mãe ao tempo da conceção; ou se ele pode recorrer à investigação
judicial depois de ter improcedido o outro meio. Apesar de constituir uma solução um pouco bizarra, o intérprete poderia
ser tentado a admitir a escolha entre o renascimento da presunção e a investigação judicial se esta alternativa favorecesse a
reposição da verdade biológica que o afastamento da regra pater is est… tivesse sacrificado injustamente. A alternativa teria
sentido desde que a investigação judicial fosse um meio mais acessível e mais eficaz do que o processo consagrado no
art. 1831.º Porém, em princípio, a investigação judicial não apresentaria, para o filho, qualquer vantagem prática; por um
lado, o ónus da alegação só poderia ser mais pesado embora os factos não fossem substancialmente muito diferentes daqueles
que constituem o direito de fazer renascer a presunção; por outro lado, o grau de exigência no que respeita à convicção
sobre a paternidade teria de ser maior na investigação judicial do que no processo para o renascimento da presunção.
Admito, no entanto, que a alegação de um “escrito do pai” tivesse um êxito fácil e trouxesse a força de caso julgado que o
renascimento da presunção não traz, na medida em que fica sujeito ainda ao regime normal da impugnação da paternidade.
Resta-me analisar a oportunidade da averiguação oficiosa. Afastada a regra pater is est… sem que tivesse sido
restabelecida, e não tendo havido perfilhação por terceiro, o registo do nascimento é omisso quanto à paternidade; esta
circunstância dá origem à intervenção do Ministério Público, nos termos gerais. Nestas condições, pode acontecer que as
diligências efetuadas sugiram que o progenitor é o indivíduo que estava casado com a mãe ao tempo da conceção; e o
Ministério Público, que tem o dever funcional de estabelecer a paternidade verdadeira, não deve ser impedido de agir contra
ele, lá por ter cessado antes a regra pater is est… O Ministério Público – que não tem legitimidade para usar o meio
estabelecido no art. 1831.º – deve ir até ao ponto de intentar ex officio uma investigação judicial da paternidade. Só poderá
admitir-se que o não faça quando convença o suposto pai (ou a mãe, ou o filho) a fazer renascer a presunção, ou ainda
quando aceitarmos que ele pode preferir representar o filho em juízo, nos termos e para os efeitos estabelecidos no art.
1831.º

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203. Pode estranhar-se que não tenha sido definido um prazo para se intentar a ação de
“renascimento da presunção de paternidade”106, tendo em conta os dados do sistema de 1977,
e as dificuldades de prova científica que ainda subsistiam. De facto, se a mulher ou o filho
pretenderem o renascimento da presunção muitos anos após o nascimento, o marido, poderia
ver-se em dificuldades para mobilizar provas envelhecidas ou até perdidas. Dir-se-á que o
mesmo podia acontecer no caso de estabelecimento tardio da maternidade na hipótese de a
mãe ser casada; porém, neste último caso, que será porventura o mais raro, a lei tutelou o
interesse do marido em antecipar o estabelecimento da maternidade e impugnar a
paternidade que resulta da presunção (cfr. os arts. 1822.º, 1823.º e 1843.º). No caso presente,
e por uma razão de coerência do sistema, devia ter-se assinado um prazo para a ação, ou
ter-se permitido ao marido que suscitasse o pleito para declaração de ausência de relações
entre os cônjuges ou de inexistência de posse de estado, que assim “confirmaria” a cessação
da presunção.

204. Tenho de reconhecer, porém, que as razões que poderão ter justificado aquelas regras sobre prazos de caducidade
não se verificam perfeitamente aqui. Em primeiro lugar, não se pretende, nesta ação, provar que o marido é o pai, mas
apenas demonstrar a verosimilhança da paternidade – o que parece tornar a prova mais acessível e diminuir, pelo menos, os
velhos receios do “envelhecimento das provas”; por outro lado, as razões de “segurança”, de “certeza”, e a proteção do réu
contra a arbitrariedade da “caça às heranças” não se verificam com a mesma intensidade, porque este réu é o ex-marido da
mãe, que devia ter sido presumido pai na altura do registo de nascimento, se não fosse a cessação da regra pater is est… De
facto, o filho foi concebido na constância do casamento (este é o pressuposto da ação de renascimento da presunção) e o
ex-marido só não foi considerado pai porque o art. 1829.º aceitou que a paternidade era improvável, no contexto do divórcio
ou da separação conjugal; improbabilidade que algum dos legitimados quer mostrar que não ocorreu, excecionalmente, no
caso concreto. O réu é agora esse ex-marido; não é, pois, um homem qualquer, escolhido ao acaso, ou tarde demais, pela
mulher ou pelo filho. Por estas razões é que não posso acompanhar a ideia de que esta ação de renascimento da presunção
não é mais do que uma investigação de paternidade107, para justificar a aplicação dos arts. 1817.º e 1873.º.

205. Hoje, no entanto, penso que a existência de prazos de caducidade, pelo menos nas ações
de investigação de maternidade e de paternidade, não é compatível com a Constituição108.
Sendo assim, acho que a falta de previsão de um prazo, neste regime, é um bem.

SUBSECÇÃO II
A ACÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DA PATERNIDADE. GENERALIDADES

Bibliografia portuguesa:

OLIVEIRA, Guilherme de, Impugnação da paternidade, Separata do vol. XX do Suplemento do Boletim da Faculdade de
Direito, Coimbra, 1979; SILVEIRA, J. dos Santos, Impugnação da paternidade legítima e ilegítima, Coimbra, Coimbra Editora,
1973.

206. A ação de impugnação da paternidade supõe que a presunção da paternidade do marido


funcionou e que o nome do marido da mãe figura no lugar da paternidade, no registo de
nascimento do filho; supõe também que a presunção indicou um pai que, na verdade, talvez
não seja o progenitor.

106 Como escrevi no meu Estabelecimento da filiação, Coimbra, Almedina, 1979, p. 70; também F. FERREIRA PINTO, Filiação

natural, 2.ª edição, 1995, p. 162; e, porventura, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 145.
107 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 145.
108 Ver infra, n.º 376 e segs.

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Esta ação estava muito restringida nos direitos latinos tradicionais – por um lado, só o
marido tinha legitimidade ativa; por outro lado, os fundamentos que podiam ser apresentados
pelo marido estavam tipificados na lei, e eram muito limitados.
Em suma, os sistemas jurídicos latinos eram avessos à impugnação da paternidade do
marido – que era a prova viva de um adultério da mulher, a expressão acabada de uma violação
das normas matrimoniais e, ainda por cima, remetia o filho para a condição jurídica
desvalorizada de filho “ilegítimo”.
A Reforma de 1977 modificou profundamente a ação de impugnação: ampliou a
legitimidade ativa e liberalizou as possibilidades de alegação do autor. Respondeu-se, desta
forma, à tendência geral no sentido de tornar flexíveis os mecanismos de estabelecimento da
paternidade para evitar o reconhecimento inelutável de vínculos manifestamente fictícios, isto
é, sem apoio na realidade biológica.

A – Filhos concebidos dentro do casamento

§ 1.º – Legitimidade ativa

207. O Código de Seabra, fiel às ideias dominantes na época, consagrou o “monopólio marital” da impugnação,
complementado por um direito de ação atribuído aos herdeiros, em certas condições. Na vigência do Decreto n.º 2, de 25
de Dezembro de 1910, surgiram as maiores dúvidas na doutrina e na jurisprudência. As normas deste Decreto não eram
tão explícitas como o direito anterior sobre a exclusão de outras pessoas que não fossem o marido e os herdeiros nos casos
limitados em que se continuava a admitir o seu direito de ação, e esta equivocidade foi aproveitada por quem era mais
sensível aos sinais dos tempos, que apontavam para a quebra do exclusivo marital. A divergência em que se debatiam tanto
o foro como a doutrina veio a culminar em dois acórdãos contraditórios do Supremo Tribunal de Justiça, circunstância que
motivou o Assento de 22 de Junho de 1938 (RLJ, ano 71.º, p. 199). Esta decisão com força de lei, que valeu entre nós até à
entrada em vigor do novo Código Civil, obtida por oito votos contra sete, admitiu o filho a impugnar a paternidade presumida.
O Código Civil de 1966, embora tivesse nascido numa época em que os sistemas europeus já consagravam abundantemente
a legitimidade ativa do filho, da mãe casada, ou de ambos, para impugnar, rejeitou a norma do Assento de 1938. Em princípio,
só o marido (e os seus herdeiros, em condições especiais) manteve a possibilidade de intentar a ação impugnatória; porém,
o terceiro que se declarasse pai natural do filho cuja legitimidade se discutisse podia suscitar uma impugnação pelo Ministério
Público, desde que o Tribunal de Menores a considerasse viável. Esta possibilidade, aliás, veio a ser alargada à mãe pelo
Decreto-Lei n.º 280/73, de 1 de Junho, quando se constatou que o marido “se desinteressa normalmente pelo destino dos
filhos que a mulher possa ter de outro” e que este (o pai natural) frequentemente deixa de requerer ao Ministério Público
a impugnação, em consequência de se ter desfeito, entretanto, a ligação concubinária com a mãe.

208. Em 1977, registou-se no direito português uma evolução no sentido de alargar o âmbito
das pessoas com legitimidade para impugnar.
A lei consagrou nitidamente a legitimidade ativa do filho.
O argumento clássico aduzido contra a legitimidade ativa do filho assentava no carácter
privilegiado do estatuto de “legítimo” em face do estatuto de “ilegítimo”. Desta realidade
legal extraía-se a consequência de que o interesse do filho seria sempre o de permanecer
legítimo, e nunca o de rejeitar esse estado através da impugnação; o filho, pois, nunca teria
interesse em impugnar a presunção pater is est… Mas este argumento antigo perdeu a força
no próprio terreno em que costumava afirmar-se – o da diferença de tratamento legal entre
os filhos legítimos e ilegítimos – pois os sistemas jurídicos evoluíram no sentido da
equiparação dos dois estatutos; o sistema português não foi estranho a essa tendência,
culminando com o regime constitucional de não-discriminação (CRep, art. 36.º, n.º 4). Nem
sequer era inequívoca aquela definição do interesse do filho, como se viu no próprio texto
do Assento de 1938 citado, em que se afirmava que o interesse do filho é o de pertencer “ao
pai cujo é”.
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Para além disto, a possibilidade de corrigir uma atribuição legal e automática de
paternidade que se julgue não corresponder ao vínculo real de parentesco decorre do direito
fundamental à integridade pessoal que a Constituição Política de 1933 já consagrava e que o
atual diploma constitucional reafirma no seu art. 25.º, e decorre ainda do direito à identidade
pessoal, previsto no art. 26.º, n.º 1, se entendermos que o conhecimento da ascendência
verdadeira é um aspeto relevante da personalidade individual e uma condição de gozo pleno
daqueles direitos fundamentais.

209. Para contrariar a legitimidade ativa do filho, também se argumentou com a pretensa imoralidade de o filho impugnante
denunciar necessariamente o adultério de sua mãe; com efeito, a procedência da impugnação implica a declaração do
adultério da mãe casada e do carácter adulterino do filho. Porém, não julgo razoável que esta circunstância obste ao direito
do filho, por várias razões. Em primeiro lugar, o próprio objeto da denúncia do filho – o adultério – é hoje cada vez menos
infamante, como o prova toda a evolução das sanções criminais nessa matéria e, principalmente, a exclusão da tutela penal
para a infração do dever de fidelidade. Por outro lado, deve notar-se que ao antigo monopólio marital da impugnação se
acrescentaram sempre casos em que os herdeiros do marido podiam tomar o seu lugar, embora estes pudessem ser também
descendentes da mulher (mas não acontecia assim no direito português de 1966, onde os herdeiros que fossem também
descendentes da mulher casada estavam excluídos). Além disto, na época em que se excluía o filho, admitia-se que um
terceiro perfilhasse um filho adulterino; neste caso, também se privilegiou o interesse principal do próprio filho sobre o
prejuízo da descoberta do adultério, para mais revelado por um terceiro e em prejuízo de uma família “legítima”.

210. O direito atual também reconhece legitimidade ativa à mãe.


A mãe do filho de cuja paternidade se trata tem um interesse pessoal e autónomo, que
se não confunde com o interesse do marido, do filho ou do pai natural, em ver corrigida uma
atribuição de paternidade falsa. Não é, obviamente, a mesma coisa gerar um filho por obra
deste ou daquele indivíduo. Esta consideração simples mostra que pode ser muito importante
para a mulher a declaração jurídica e social de que o seu filho não foi gerado por obra do
indivíduo que é seu cônjuge. Ao exercer o direito de impugnar, ela pode também pretender
criar as condições para uma futura perfilhação pelo pai biológico; e pode ainda querer excluir
o marido das responsabilidades parentais sobre um filho que não é dele, isto é, pode
pretender concentrar em si o poder de direção sobre o filho.

211. Pode dizer-se que o Decreto-Lei n.º 280/73 veio satisfazer parcialmente estes interesses, conferindo à mulher as
possibilidades que a lei já consagrava para o suposto pai natural, semelhantes às que estão hoje previstas no art. 1841.º.
Todavia, não se justificava a aplicação desse regime limitativo, desse processo de “filtragem” da pretensão da mãe. O controle
da impugnação que começava com o juízo de viabilidade feito pelo tribunal e acabava com a legitimidade principal do
Ministério Público, autor e condutor do pleito, só podia ter justificação quando se pretendia acautelar a família conjugal
contra declarações de paternidade feitas por um terceiro e movidas por má fé ou, simplesmente, por erro sobre a autoria
da procriação. Porém, a mulher casada, ao contrário do terceiro que se declara pai natural, está nas melhores condições
para garantir a defesa da família conjugal e, por isso, é de presumir que pondere devidamente a decisão de impugnar a
paternidade presumida. Ela não apresentará a sua pretensão de impugnar levianamente pois não só é membro da família
conjugal cuja estabilidade a sua atitude põe em causa mas também tem de confessar o seu adultério. Portanto, não havia
razão para o direito de agir da mãe estar sujeito àquele controle.

212. Atualmente, por força da consagração da lei fundamental (art. 36.º, n.º 3) do princípio da
igualdade jurídica dos cônjuges, dificilmente se poderia negar à mãe esta legitimidade ativa
para impugnar, nas mesmas condições em que ela é reconhecida ao marido. Na verdade,
tratando-se, ao fim e ao cabo, de promover a declaração judicial de que o filho nascido na
constância do matrimónio não é fruto do casal, pode dizer-se que a impugnação da
paternidade é uma questão que excede o âmbito da relação entre o filho e o presumido pai,
que ultrapassa os limites da esfera individual destes sujeitos, para assumir a relevância de um
problema conjugal e familiar. Mais do que um assunto respeitante à personalidade individual

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do marido com reflexos na condição jurídica da mãe, a declaração de que um filho nascido na
constância do casamento não é de ambos os cônjuges constitui um problema típico de
governo (em sentido amplo) da sociedade conjugal. Por força do referido princípio
constitucional, este governo da família deve ser partilhado, em pé de igualdade, por ambos os
cônjuges e assim, enquanto cônjuge, a mãe deve ter o direito, igual ao do marido, de promover
aquela declaração mediante o recurso à ação impugnatória da paternidade.

213. O art. 1839.º, n.º 1, permite também àquele que se declarar pai natural requerer ao
tribunal a impugnação da paternidade presumida, nos termos do art. 1841.º A nossa lei não
achou curial a impugnação autónoma e incontrolada do terceiro porque a concessão de uma
legitimidade plena significaria sempre a intromissão de um estranho, coautor do adultério da
mulher casada, no seio da família, intervenção sempre grave, mesmo quando acabasse por ser
considerada improcedente. Porém, já se considerou admissível a mera iniciativa dele
fortemente condicionada por uma averiguação prévia sobre a viabilidade da ação
impugnatória, pelo tribunal (até ao Decreto – Lei n.º 141/2015) e hoje pelo Ministério Público.
O papel do terceiro, reduzido à simples iniciativa de todo o processo, não repugna, e o
controle feito pelo órgão jurisdicional garante a família conjugal contra a possível leviandade
ou a má fé. Assim, a legitimidade ativa que o art. 1841.º confere ao Ministério Público surge
como um expediente, um modo de atenuar ou anular os inconvenientes resultantes de uma
legitimidade formal e plena atribuída ao terceiro que se declara pai do filho cujo estado pessoal
se discute e a quem o legislador, por outro lado, quis conferir algum poder de iniciativa nesta
discussão.
Esta restrição, fundada eventualmente nas razões expostas acima, e que se prendem com
exigências morais de dignidade familiar, segundo as conceções particulares do legislador, tinha
ainda uma consequência porventura grata ao espírito do sistema: a destruição da paternidade
presumida, por iniciativa do terceiro, daria lugar, provavelmente, a uma paternidade ilegítima
e não a uma paternidade incógnita, já que o terceiro, declarando-se pai natural no
requerimento ao tribunal que abre todo o processo e manifestando assim uma vontade de
reconhecer o filho, acabaria por perfilhá-lo logo que transitasse em julgado a sentença da ação
impugnatória procedente.
Este regime parece ser aceitável porque abre uma via de procura da verdade no
estabelecimento da filiação, ao mesmo tempo rodeia a intervenção do terceiro de cautelas
tendentes a evitar prejuízos inúteis à família conjugal, cautelas que, por outro lado, não vão
ao ponto de obstar a uma impugnação que seja justificada; e é ainda aceitável porque
reconhece ao pai natural o interesse e o direito de ver reconhecida a sua paternidade
verdadeira em substituição da paternidade falsa presumida.
Pode pensar-se, no entanto, que, uma vez reconhecida a viabilidade da ação, não se
justifica que seja o Ministério Público, e não o suposto pai natural, a intentar e conduzir a
impugnação. De facto, supondo que o pai natural tem um interesse relevante em ver
destruída a paternidade que a lei presume, deve atribuir-se-lhe um direito de impugnar, direito
só limitado pelas exigências cautelares da família conjugal. Ora, essas cautelas ficam satisfeitas
com o juízo de viabilidade da ação; depois de este ter sido proferido, o terceiro deveria poder
atuar o seu direito de impugnar sem ficar sujeito à atividade processual principal do Ministério
Público.
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Tem de convir-se, porém, que esta atribuição de legitimidade ativa ao suposto pai natural,
depois de verificada a viabilidade da ação, poderia dar origem, ao contrário do que acontece
com o atual sistema legal, a que a impugnação não viesse a ser intentada, por desinteresse do
pai natural. Esta omissão eventual do procedimento impugnatório teria inconvenientes, tanto
na medida em que o terceiro poderia fazer mau uso de uma decisão de viabilidade que ainda
não era mais do que um parecer fundado, como porque não se chegaria a atingir a verdade
no estabelecimento do estado de filiação. Estes inconvenientes são sérios mas poderiam
evitar-se sem haver necessidade de entregar a propositura e o destino da impugnação ao
Ministério Público, como faz o art. 1841.º; bastaria que fosse conferida ao Ministério Público
uma legitimidade supletiva, exercitável em todos os casos em que o pai natural não intentasse
o pleito ou o não levasse, interessadamente, até ao fim, ou dentro de um certo prazo.

214. O problema nem sequer surgiria se a substituição da paternidade marital pela paternidade real se operasse sem a
necessidade de um ato especial de perfilhação. Para tanto bastaria que, após a declaração de paternidade no requerimento
dirigido ao tribunal, fosse lavrado neste juízo um termo de perfilhação cujos efeitos restariam suspensos até ao momento do
trânsito em julgado da impugnação procedente. A procedência da impugnação da paternidade presumida seria uma condição
suspensiva legal implicada pela regra da hierarquia das filiações que o Código Civil acolheu. Já penso que talvez fosse ir
demasiado longe, se se desse o valor de perfilhação à simples declaração de paternidade que se faz no requerimento ao
tribunal. Cremos que ela tem dignidade suficiente para que se lhe atribua tal valor; porém, isto seria admitir uma perfilhação
em escrito particular quando, desde há muito, se exige a forma mais solene de documento autêntico.

215. Deve notar-se que o juízo de viabilidade que o código civil cometia ao tribunal (art. 1808.º, n.º 4 e 1865.º, n.º 5) está
hoje entregue ao Ministério Público (art. 62.º do RJPTC). Tratando-se de uma ponderação da viabilidade da prova, alheia a
juízos de oportunidade ou conveniência, num quadro de pesquisa da verdade biológica, não se justificava a necessidade da
intervenção do juiz (cfr., para o caso da averiguação oficiosa, adiante, os n.ºs 351-2).

§ 2.º – Prossecução e transmissão da ação

216. Pode dar-se o caso de um sujeito legitimado para intentar a ação morrer sem a ter
intentado, ou morrer durante o curso da ação. A lei estabelece, para estes casos, quem
poderá tomar o lugar dele.

217. No caso de morte do presumido pai, a legitimidade transmite-se ao cônjuge que não seja
a mãe do filho e a todos os descendentes, mesmo que sejam igualmente descendentes da
mulher. A circunstância de o cônjuge ter o direito de agir em lugar do presumido pai
manifesta uma ideia de solidariedade conjugal que determinou muitas das soluções inovadoras
da Reforma de 1977, em vários domínios. Note-se que este cônjuge não é a mãe do filho –
esta tem um direito autónomo que não recebe por transmissão e que pode, ela própria,
transmitir – e por isso age na simples qualidade de cônjuge, por ser cônjuge.

218. O Código de 1966, antes da Reforma, não autorizava a transmissão a descendentes que fossem também descendentes
da mulher (art. 1819.º, n.º 1); entendia-se, porventura, que era inconveniente atribuir aos filhos um direito cujo exercício
envolvia, necessariamente, a denúncia do adultério da mãe. A Reforma de 1977 resolveu de modo diverso, talvez porque o
adultério é menos infamante, talvez porque também atribuiu à mulher o direito de se valer da prova do seu adultério para
impugnar a paternidade e admite a transmissão desse direito aos descendentes da mulher, talvez porque mais vale mostrar
o adultério da mãe do que viciar a atribuição da paternidade.

219. No caso de morte da mãe, têm o poder de continuar a ação, ou de a propor, os parentes
na linha reta – descendentes e ascendentes. Não carece de explicação a legitimidade dos
ascendentes, que podem ser os únicos familiares próximos além do marido e do filho de cuja
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paternidade se trata; quanto à legitimidade dos descendentes, só vale a pena lembrar a
modificação que acabou de ser referida. Pode razoavelmente estranhar-se que a lei não tenha
incluído o cônjuge da mãe que não seja o presumido pai. Creio que valeriam aqui as mesmas
razões de solidariedade conjugal que justificaram a transmissão do direito ao cônjuge do
presumido pai que não seja a mãe do filho. Poderia recear-se que o marido atual, se fosse
também o pai biológico, por via da legitimidade da mulher conseguisse a impugnação que lhe
fora negada por inviável, ou que caducara; porém, ele agiria numa qualidade jurídica diferente
– a de cônjuge do titular falecido – e para tutela de um interesse sério.

220. No caso de morte do filho, a lei chamou o cônjuge à transmissão, admitindo que é ele
quem partilha e melhor defende os interesses do falecido. Também os descendentes do filho
podem prosseguir ou propor a ação, como parentes muito próximos e membros da família
nuclear. Poder-se-ia esperar que, prevendo a falta do cônjuge e de descendentes, a lei
atribuísse o direito, como nos casos anteriores, aos ascendentes. É certo que os ascendentes
no primeiro grau – a mãe e o pai presumido – têm um direito autónomo e a consideração
legal dos descendentes reduzir-se-ia, normalmente, aos avós; pensando que, nos casos das als.
a) e b), não se manifesta qualquer restrição que exclua ascendentes para além do primeiro
grau, esta legitimidade dos avós não seria chocante.

221. Os legitimados para prosseguir ou intentar a ação, embora intervenham


subsidiariamente, exercem um direito próprio, fundado na proximidade familiar em que se
encontram relativamente ao titular, por vínculo de sangue ou por vínculo conjugal.
Pede-se-lhes que façam um juízo autónomo sobre a verdade biológica e sobre o interesse
familiar de promover a impugnação, que não depende – e pode ser diferente – do juízo feito
pelo titular falecido; não agem em representação do falecido como se fossem sucessores,
herdeiros.

222. Embora a lei tenha dado legitimidade a várias categorias de familiares do titular falecido
– cônjuge, descendentes, ascendentes – não parece que tenha estabelecido uma preferência
absoluta dos primeiros sobre os segundos, etc., nem essa hierarquização se impunha entre
familiares tão próximos e para o efeito de que se trata. Também não se descobre uma
preferência de grau dentro da mesma categoria.

223. Acrescente-se que a lei não impõe – nem se veria razão para tal – um litisconsórcio de
todos os legitimados. Pode agir um só, ou todos, em litisconsórcio facultativo – vários
legitimados formulando um mesmo pedido, emergente de uma só relação material
controvertida.

224. O n.º 2 do artigo estabelece novos prazos de caducidade, para quando se tratar de propor a ação que coubera ao
titular falecido. Revelam-se aqui também, é claro, as razões que justificaram, em geral, a imposição de prazos, incluindo a
pretensão de resolver, sem demora, o estado jurídico dos interessados.
Pode parecer curto o tempo de noventa dias, mormente se o titular morreu pouco depois de se iniciar o seu prazo
normal; todavia, não pode esquecer-se que também se podem verificar os casos opostos, em que o titular morre no fim do
prazo julgado conveniente pelo legislador, prazo que agora se acrescentaria com a transmissão. Por outro lado, a transmissão
do direito de propor a ação é tanto mais justa e oportuna quanto mais clara for a necessidade da impugnação e a vontade
manifestada ou presumida do titular falecido: nestas condições, é de supor que os sucessores deste, ao tempo da sua morte,

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disponham de alguns preparativos para a impugnação e, sobretudo, estejam resolvidos a intentá-la. Julgo que estas razões
devem ter valido no sentido de se estabelecer um prazo muito mais curto do que o prazo comum.
Ao contrário da lei anterior, o prazo de caducidade para exercer o direito subsidiário de impugnação, na hipótese de
nascimento de filho póstumo, conta-se sempre a partir do nascimento, e não a partir do reconhecimento posterior da
maternidade e da consequente atribuição da paternidade ao marido pré-falecido. Assim, o impugnante pode ter de agir
mesmo que o registo ainda seja omisso quanto à maternidade e quanto à paternidade, mormente quando ele não tiver
competência para promover o estabelecimento do vínculo materno (p. ex., o cônjuge do presumido pai que não seja a mãe
do filho).

225. O legislador equiparou a morte do titular do direito de agir à sua ausência justificada
(art. 1845.º). Não é necessário que a ausência chegue ao ponto de se declarar a morte
presumida (art. 114.º); basta que se atinja uma situação que permita a justificação da ausência
(art. 99.º). E do mesmo modo que o preceito anterior (art. 1844.º) coloca a transmissão do
direito de agir num plano rigorosamente pessoal – quando dá o direito a familiares próximos,
enquanto tais, e não a herdeiros – também aqui se nega o direito aos curadores definitivos
enquanto tais: o direito de agir cabe antes aos familiares definidos no art. 1844.º
O prazo assinado para a impugnação por esses familiares, porém, é de cento e oitenta
dias. E compreende-se que o prazo seja maior do que o de noventa dias. De facto, a
transmissão do direito verifica-se depois de um período longo de falta de notícias do titular;
é natural que, por esta razão, os transmissários se encontrem menos habilitados para a
impugnação do que nas hipóteses consideradas pela norma anterior. Não se esqueceram,
todavia, as razões que impuseram o esclarecimento rápido do estatuto familiar dos
interessados – e por isto se manteve um prazo curto.

226. MOITINHO DE ALMEIDA criticou a possibilidade de os familiares do filho ausente exercerem o direito de impugnar “muito
provavelmente contra a sua vontade”, já que o filho “se tornou ausente” sem ter exercido o direito de impugnar, certamente
por ter querido “manter a paternidade”; embora admita que seja difícil que os familiares exerçam aquela faculdade, pois a lei
exige que a justificação da ausência ocorra ainda antes de ter expirado o prazo que a lei assina ao filho (art. 1844.º, n.º 1) e
que, portanto, ela ocorra durante o primeiro ano seguinte à maioridade109.
Esta análise, que não compartilho, suscita-me várias observações. Em primeiro lugar, o exercício do direito de agir
pode sacrificar a vontade do filho em qualquer caso, e não apenas neste – basta que qualquer dos outros titulares (mãe,
marido, pai real nos termos do art. 1841.º) queira impugnar apesar da vontade oposta do filho; é que a legitimidade ativa que
foi prevista visa satisfazer os interesses diferentes de várias pessoas e não apenas o interesse ou a vontade do filho. Além
disto, em caso de conflito de vontades entre os legitimados, a vontade de impugnar prevalece porque a lei prefere que se
apure a verdade biológica. Em segundo lugar, não se pode presumir que a vontade do filho é a de manter a paternidade só
porque ele desapareceu sem deixar notícias há mais de dois anos. Em terceiro lugar, não é rigoroso afirmar que a justificação
da ausência tem de ocorrer durante o ano seguinte à maioridade, porque o prazo de caducidade pode correr mais tarde, a
partir do conhecimento de circunstâncias que mostrem que o marido não é o pai [art. 1842.º, n.º 1, al. c)].

§ 3.º – Legitimidade passiva

227. O art. 1846.º define a legitimidade passiva para a ação de impugnação, mostrando o
intuito de fazer participar todos os principais interessados. Assim, prevê-se que a ação se
dirija contra o presumido pai, a mãe e o filho, em litisconsórcio; é claro que, sendo o pedido
formulado por um deles, deverá ser dirigido contra os outros. Na hipótese de o pedido ser
formulado pelo Ministério Público, a requerimento de quem se declara pai natural, deverão
estar em juízo, no lado passivo, aqueles três sujeitos110.
No caso de morte de alguns dos legitimados passivos, aplica-se a regra que vem definida
no art. 1844.º quanto aos termos da sua substituição. E para que uma ação não fique sem

109 La filiation dans la réforme du code civil portugais du 25 Novembre, in “BMJ”, n.º 285, p. 20-1.
110 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 223.
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contraditório relativamente a algum dos legitimados, prevê-se que, na falta dos legitimados
subsidiários, seja nomeado um curador especial (art. 1846.º, n.º 2). O que se fará, em qualquer
caso, em favor do filho demandado que seja menor não emancipado (art. 1846.º, n.º 3).

§ 4.º – Objeto do processo

228. O regime tradicional – que se encontrava no Código de Seabra, no Decreto n.º 2 de 1910 e na versão do Código de
1966 anterior à Reforma de 1977 – era o regime de inspiração francesa que costumava designar-se por regime de “causas
determinadas” de impugnação. A lei tipificava as situações em que o autor podia obter uma sentença de impugnação, com
exclusão de quaisquer outras. No Código de Seabra e no Decreto n.º 2, só era relevante a prova da impossibilidade física
de coabitação entre os cônjuges durante o período legal da conceção, e também a impotência do marido. Na versão inicial
do Código de 1966, foram acrescentados dois novos fundamentos: a separação de facto entre os cônjuges acompanhada de
convivência marital da mulher com outro homem, e também a prova do adultério da mulher acompanhado de ocultação da
gravidez e do nascimento, se o marido provasse que o filho não fora procriado por ele.
O sistema de “causas determinadas” tornou-se alvo de muitas censuras à medida que progredia o sentimento de que
o direito da filiação devia adequar-se à verdade biológica, em vez de procurar garantir o estatuto de filho “legítimo” e um
certo entendimento da “paz das famílias”. Na verdade, o regime não permitia a revelação da verdade biológica em muitos
casos, apenas porque o autor não era livre de fundamentar a ação como entendesse; por outro lado, o princípio da igualdade
jurídica dos filhos deixou de justificar que se procurasse manter a presunção de “paternidade legítima” em casos mais do que
duvidosos. Para além disto, a própria definição das “causas determinadas” prestava-se a censuras: a impotência funcional na
época da conceção não se podia provar, a separação de facto acompanhada de um “concubinato simples” da mulher com
outro homem não era suficiente, e o adultério da mulher deixava de ser relevante se ela revelasse ao marido a gravidez e o
nascimento111.
Este regime restritivo foi abandonado pelo direito francês e pelos outros sistemas latinos.

229. Segundo o art. 1839.º, n.º 2, o autor deve fazer a prova de que paternidade do marido é
manifestamente improvável.
Apesar de não se dispor de trabalhos preparatórios que esclareçam o sentido que a
Reforma de 1977 deu à norma, parece razoável dizer que a fórmula utilizada exprime dois
objetivos112.
Em primeiro lugar, o legislador furtou-se ao risco de uma eventual tendência rigorista da
jurisprudência; usando o termo “improvável” e não o vocábulo “impossível”, o legislador
evitou que os intérpretes exigissem uma certeza absoluta acerca da não-paternidade do
marido, de tal modo que uma remota possibilidade de ele ser o progenitor tivesse o mérito
de fazer improceder a ação. E a eventualidade de surgir uma tendência neste sentido talvez
não fosse longínqua, na época: existia no nosso país uma tradição legal restritiva da
impugnação, cultivara-se demasiado a ideia de que era particularmente difícil formar uma
convicção sobre a paternidade, e não se dispunha dos meios científicos capazes de revelar
facilmente o vínculo biológico; por outro lado, era porventura conhecido o movimento que
a jurisprudência alemã encetara, algumas dezenas de anos antes, no sentido de um rigor
exagerado, em face da expressão “manifesta impossibilidade”: chegara a exigir-se “uma
certeza que excluísse absolutamente toda a dúvida”113.
Em segundo lugar, o legislador quis que o tribunal exigisse a demonstração de uma
improbabilidade “manifesta”, forte; isto é, uma improbabilidade que valesse como certeza para
qualquer juiz razoável colocado perante o caso concreto. A ação pode proceder mesmo
quando subsista alguma possibilidade de o marido ser o pai – quando essa pequena

111 Ocupei-me deste regime em Impugnação de paternidade, Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra, vol. XX, 1979.


112 Para mais desenvolvimentos e referências veja-se o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 258.
113 THEODOR KIPP e MARTIN WOLFF, Derecho de família, vol. II, 2.ª edição, Barcelona, Bosch, 1952, p. 3.

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possibilidade, por ser remota e irrazoável, deva ser calada pela força de uma aparência segura
e contrária.
Por outras palavras, o julgador tem de se convencer de que o marido não é o pai. E não
se pede um juízo como o que se requer no domínio das ciências da natureza, mas antes um
juízo reto, fundado num alto grau de probabilidade, com uma garantia de certeza tão grande
quanto o permite o conhecimento e a experiência prática da vida; trata-se de procurar um
alto grau de improbabilidade que se imponha a qualquer juiz razoável, um juízo de
improbabilidade confinante com a certeza, de tal modo que a admissão da paternidade do
marido pareça incompatível com um são entendimento das coisas. Afinal, o julgador não
precisa de uma certeza maior, nem de uma certeza menor, do que aquela que usa quando
decide uma investigação da maternidade ou da paternidade, ou quando julga uma impugnação
da perfilhação ou da maternidade declarada; ou quando julga uma outra causa qualquer.
Não é possível fazer o elenco, sequer aproximado, dos factos que o autor pode alegar e
provar, para conseguir convencer o tribunal. O que se pode dizer é que todos os factos que
puderem concorrer para demonstrar a manifesta improbabilidade de o marido ser o pai são
úteis. Deve lembrar-se, porém, que os últimos vinte anos trouxeram um desenvolvimento
enorme dos recursos da biologia forense e, portanto, as ações resolver-se-ão, sobretudo,
com base numa prova científica excludente da paternidade do marido.

230. Na sequência de uma impugnação da paternidade transitada em julgado, e com êxito, o indivíduo que foi presumido
pai e que prestou alimentos nos termos legais pode ter a pretensão de reaver o que pagou, sob a alegação de que, afinal, não
era obrigado a pagar desde o nascimento da criança, tendo em consideração o efeito retroativo da impugnação. Numa
hipótese destas, porém, deve ter-se em consideração a velha regra de que “os alimentos não se repetem” e, assim, em
qualquer caso, o impugnante não terá o direito de pedir, quer à mãe quer ao filho, a devolução das quantias que entregou.
Porém, na eventualidade de se estabelecer depois a paternidade biológica, o efeito retroativo deste estabelecimento
onera o progenitor agora legalmente reconhecido com os deveres de alimentos desde o nascimento, e o “pai jurídico”
afastado poderia pretender agir contra o “novo” pai, em direito de regresso114.
Esta questão não parece ser discutida nos sistemas jurídicos que costumamos visitar; o direito holandês exclui
expressamente este direito de regresso (art. 202.º, n. 3.º, do código civil); e o direito alemão admite-o [§ 1607 (3) e § 1613
(3) do BGB]115.
Na Alemanha, em 2017, esteve pendente um projeto do ministério da justiça, que pretendia diminuir radicalmente o
período de tempo relativamente ao qual os alimentos prestados seriam reembolsáveis: em vez de todo o tempo passado
desde o nascimento (de acordo com o direito vigente), relevariam apenas os dois anos anteriores ao pedido de impugnação
da paternidade, acrescidos do tempo de duração da ação (estes dois anos correspondem ao prazo de caducidade da ação de
impugnação, contados desde que o interessado teve conhecimento de circunstâncias que sugeriam que ele não era o pai). E,
para garantir uma tutela efetiva do crédito ao “pai aparente”, propunha-se também que a mãe fosse obrigada a comunicar
ao credor a identidade do homem com quem ela manteve relações sexuais durante o período legal da conceção do filho,
salvo se esta obrigação de comunicar fosse “intolerável” para ela (esta informação sobre a identidade do pai biológico
permitir-lhe-ia recorrer a um “incidente de paternidade”, criado pela jurisprudência, com o objetivo de obter dele o
reembolso.
Como se vê, estão em causa interesses importantes e conflituantes: o interesse económico do homem que pagou
alimentos quando supunha erradamente que era o pai; o dever que o pai “verdadeiro” tem de partilhar com a mãe as despesas
de criação do filho; e a defesa do direito fundamental à reserva da vida privada da mãe116. É interessante notar que a redução
do tempo passado elegível resultaria em créditos de quantias relativamente pequenas (de 5.000€ a 13.000€) – e acabaria por
ser o interesse do credor no pagamento de uma quantia moderada que se poria em confronto com a defesa da intimidade
da mãe117.

114 Cfr., acima, os n.ºs 12 e segs.


115 Referentenentwurf
des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, p. 14, acessível em
RefE_Scheinvaterregress.pdf;jsessionid=266B29B00237ED512C3B712719F368C1.1_cid297.pdf
116 Idem, p. 4.
117 Cfr. esta crítica em RAINER FRANK, Zur Verplichtung einer Mutter, die Identität des Vaters preiszugeben, «Zeitschrift für

das gesamte Familienrecht», 2017, Heft 3, p. 166.


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§ 5.º – Evolução legislativa sobre os prazos para agir

a) Antes da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril

231. O Código de Seabra submeteu a prazo o direito de impugnar a paternidade do marido da mãe. Os nossos juristas
principais do século dezanove, anteriores à codificação de 1867, não se referiam ao problema; COELHO DA ROCHA fez uma
rara menção informando que o código civil francês e o código prussiano “marcavam a época em que o marido deve
desaprovar o parto para elidir a paternidade”118; MORAIS DE CARVALHO, já em face do projeto do novo código, anotava que
vigoravam disciplinas semelhantes em Espanha e na Sardenha119. Provavelmente SEABRA inspirou-se, uma vez mais, no direito
francês; aliás a norma que sempre constou das versões do projeto e que veio a ficar no art. 107.º pouco difere de uma
simples tradução da regra francesa. A justificação do regime foi claramente exposta por DIAS FERREIRA, segundo o qual a lei
“fixa prazo certo para a propositura da acção, mas curto porque não devem estar muito tempo em suspenso questões de
tamanha gravidade, e mesmo pela dificuldade da prova decorrido longo tempo”120. O Decreto n.º 2 modificou a extensão
do prazo e a forma de o contar (art. 10.º); a disciplina desta norma foi aceite pelo anteprojeto GOMES DA SILVA (art. 26.º) e
veio a integrar o Código de 1966 (art. 1818.º).

232. A Reforma de 1977 alargou o prazo para a impugnação pelo marido e estabeleceu um início mais flexível, de tal modo
que a impugnação pode ser consideravelmente atrasada em relação à data do nascimento (art. 1842.º).

233. O art. 1818.º, n.º 2, da versão inicial do Código estabelecia uma suspensão de início e de curso do prazo em favor do
marido que não pudesse exercer o seu direito, por ser militar ou equiparado em tempo de guerra ou mobilização, ou por
ser interdito por anomalia psíquica. A Reforma de 1977 podia ter alargado este regime aos novos legitimados – a mãe e o
filho – mas optou por eliminá-lo. Pode pensar-se que, em 1966, a realidade da guerra em África terá sugerido o regime que,
em 1977, deixara de se justificar. No que toca à demência dos legitimados, porém, valia a pena ter esclarecido se um
representante legal tem o poder de substituir um interessado numa ação pessoalíssima como é a de impugnar um vínculo de
parentesco. Em Itália, este assunto foi tão discutido que a lei acabou por intervir para dizer que o representante pode
intervir, sem prejuízo da suspensão do prazo (cfr. art. 245.º do código civil italiano121).

b) O regime vigente, instituído pela Lei n.º 14/2009, de 1 de abril

234. A Lei n.º 14/2009 alargou os prazos para todos os legitimados.


Segundo o regime atual, o marido tem o direito de impugnar no prazo de três anos
contados “desde que teve conhecimento de circunstâncias de que possa concluir-se a sua não
paternidade” [art. 1842.º, n.º 1, al. a)].
A fórmula não é inteiramente clara no ponto em que se pode perguntar qual é o grau de
inteligência exigível para a apreciação dos factos. O prazo começa a correr logo que os factos
elucidativos se tornem conhecidos pelo marido, ainda que ele não tenha tirado a conclusão
da sua não paternidade? Ou só começa a correr mais tarde, no momento em que o marido
tiver tirado, finalmente, a conclusão que um homem médio teria alcançado mais cedo? Uma
solução equitativa deveria tomar em conta o grau de inteligência do sujeito concreto, para
que o prazo só começasse e corresse quando o legitimado percebesse os factos e estivesse
em condições de exercer o direito que a lei lhe dá; mas uma solução destas permitiria o
alongamento indefinido do prazo, e até a sua manipulação, pelo sujeito legitimado, contra as
intenções do próprio estabelecimento de um prazo. Ele poderia afirmar que conhecera os
factos mas demorara muitos anos a tirar a conclusão da sua não paternidade. Uma solução

118 Instituições de Direito Civil Português, t. I, 6.ª edição, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1886, p. 200.
119 Observações sobre a primeira parte do projecto do Código Civil Português do Ex.mo Conselheiro António Luís de Seabra,
Lisboa, Imprensa Nacional, 1857, p. 68-9.
120 Código Civil português, 2.ª edição, vol. I, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1894, p. 96.
121 Veja-se, por exemplo, CICU, La filiazione, Torino, Unione Tipográfico-editrice Torinese, 1954, p. 106-7; e ZATTI, dir.,

Filiazione, vol. II, Milano, Giuffrè, 2002, p. 165-7.


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justa, que evite estes inconvenientes, será a que exige ao sujeito legitimado a inteligência de
um homem médio: o prazo começa logo que as circunstâncias conhecidas pelo marido
permitam a uma pessoa normal deduzir a sua não paternidade. Julgo que as palavras da lei
recomendam esta segunda interpretação: as circunstâncias devem ser de molde a que se possa
concluir a não paternidade, e não apenas de molde a que o marido possa concluir a sua não
paternidade.
Podia perguntar-se se o prazo começa a contar-se logo no início ou no curso da gravidez,
desde que o marido tenha nessa altura a certeza de que não é o pai, o que deixaria para o
marido um prazo sempre inferior a dois anos sobre o nascimento. Porém, seria estranho que
o marido, naquelas circunstâncias, acabasse por ter um prazo inferior ao que a lei atribui à
mãe – que é de dois anos contados a partir do nascimento. Aliás, o n.º 2 do art. 1842.º
impede essa solução, pois determina que o prazo nunca começa antes do ingresso da
maternidade no registo.

235. A mãe dispõe de três anos contados a partir do nascimento. A diferença que se
estabelece para o início da contagem do prazo funda-se no motivo óbvio de, com toda a
probabilidade, a mãe saber do nascimento no próprio ato do nascimento.

236. O filho, pode agir durante toda a menoridade, através do representante legal e, por si
próprio, durante os dez anos posteriores à maioridade ou à emancipação; porém, se ele só
mais tarde tomou conhecimento de circunstâncias de que possa concluir-se que não é filho
do marido da mãe, beneficia de um prazo de três anos contados a partir dessa data. Também
aqui parece ter-se exigido que o filho, ciente de certos factos, tenha tirado as conclusões que
uma pessoa razoável teria tirado.

237. O art. 1842.º não se refere ao Ministério Público, quando ele impugna a requerimento
de quem se declarar pai do filho. A caducidade, porém, opera por força do disposto no art.
1841.º, já que a impugnação depende daquele requerimento, e este tem de ser apresentado
“no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste
do registo”. Ao menos por uma razão de coerência, talvez fosse mais adequado fazer contar
o prazo de sessenta dias a partir do momento em que o terceiro tem conhecimento de
circunstâncias de que possa concluir-se que ele é provavelmente o pai, e não o marido da
mãe.

238. SANTOS SILVEIRA122 fez notar que a ausência de um prazo para o Ministério Público agir era incoerente, no contexto
legal; e entendeu que a previsão de um prazo teria servido o interesse de “proteger (…) a filiação legítima resultante da
presunção legal”.
Creio que tinha razão, na época em que escreveu. Hoje, o argumento da defesa da filiação legítima perdeu força e os
prazos de caducidade para as ações de estabelecimento da filiação estão em crise, ou tornaram-se menos sedutores,
sobretudo quando a caducidade não visa proteger uma realidade familiar efetiva, um vínculo de filiação “social” que
desempenhe as suas funções apesar de lhe faltar o fundamento biológico. Na verdade, a previsão de um prazo com os fins
típicos e abstratos da defesa da certeza e da segurança tornou-se pouco convincente, nestas matérias (cfr., adiante, os n.ºs
241 e segs...).

122 Impugnação da paternidade…, p. 53-4.


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239. O n.º 2 do art. 1841.º determina que só depois de se estabelecer a maternidade é que
pode funcionar a presunção legal que atribui a paternidade ao marido; só então é que se
determina a paternidade – o alvo da ação de impugnação. Deste modo, só a partir daquele
momento se definem os titulares da legitimidade ativa e se pode exercer o direito de
impugnar; por isso só então é que os prazos podem começar a correr. Esta regra não é
extensiva ao direito da mãe, por se entender que ela sabe, desde o nascimento, se o marido
é o pai e tem a possibilidade de esclarecer rapidamente a situação familiar em causa.

240. Numa situação particular, o início do prazo que é conferido à mãe deveria começar mais tarde, no momento do
registo da paternidade. Imagino a hipótese em que o nascimento tenha ocorrido mais do que trezentos dias depois da
dissolução do casamento e a atribuição do vínculo ao ex-marido da mãe só tenha resultado da aplicação do art. 1800.º; num
caso destes, a mãe, que pode não ser a autora da diligência, vem a ser confrontada com a atribuição da paternidade ao
ex-marido muito depois do nascimento.

§ 6.º – O problema da constitucionalidade do regime

a) Do ponto de vista doutrinal

241. A previsão de prazos de caducidade tem a consequência típica de que, uma vez
decorridos os períodos estabelecidos sem que tenha sido exercido o direito de impugnar, a
paternidade presumida deixa de poder ser juridicamente contestada; ainda que, porventura,
qualquer dos interessados venha a ter dúvidas sobre a verdade biológica do vínculo, ou fique
a saber que não há descendência biológica, o estado jurídico adquirido não poderá ser
mudado. Dito de outro modo: pode acontecer que os interessados se convençam de que a
paternidade não corresponde à verdade biológica mas tenham de viver para sempre onerados
com o estatuto jurídico de pai e filho.
Por causa desta consequência típica, pode discutir-se se é justo e adequado que a lei
preveja prazos de caducidade; ou até se a previsão de prazos de caducidade é compatível com
a Constituição da República.

242. Esta discussão sobre a constitucionalidade dos prazos de caducidade tem sido feita, em
Portugal, sobretudo a propósito do direito de intentar ações de investigação da paternidade123.
Mas os argumentos que têm sido apresentados nessa discussão têm sido facilmente
transpostos para o debate sobre a caducidade do direito de impugnar.
O direito fundamental à integridade pessoal, sob o ângulo da integridade moral, e o direito
fundamental à identidade pessoal têm sustentado um direito ao conhecimento das origens cada
vez mais reconhecido, capaz de alterar o paradigma do segredo sobre a adoção e do segredo
sobre a identidade do dador de gâmetas em procriação medicamente assistida; direitos
fundamentais que, aliás, vêm sendo confortados com a previsão do direito ao desenvolvimento
da personalidade – um direito de liberdade na conformação da própria vida. O respeito por
estes direitos fundamentais tem justificado deliberações de inconstitucionalidade dos prazos
de investigação da paternidade, sobretudo até às alterações realizadas em 2009124.

123 Veja-se, adiante, os n.ºs 405 e segs.


124 Cfr. o n.º 419.
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Ora, no debate sobre a limitação temporal do direito de impugnar também se pode dizer
que identidade pessoal, a integridade moral e o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade exigem que se afaste a paternidade jurídica que não corresponde a um vínculo
biológico. Acresce que, se ficar vedada a possibilidade de impugnar um vínculo que não
corresponde à verdade biológica porque a paternidade do marido continua a constar do
registo, torna-se impossível promover a subsequente investigação da paternidade biológica e
satisfazer os direitos fundamentais mencionados125.

243. Admito, porém, que não pode ignorar-se que as pretensões de constituição de vínculos
novos podem merecer um regime diferente das pretensões de impugnar vínculos existentes –
por exemplo, se me parece claro que a investigação da paternidade deve ser imprescritível,
não me parece tão líquido que a impugnação da paternidade (do marido ou do perfilhante)
deva ser assim tão livre. Tal como o regime do divórcio nunca é tão simples como o do
casamento – porque o estado de casado que se constituiu gerou efeitos pessoais e
patrimoniais que devem ser regulados – assim as impugnações agridem um estado jurídico e
social prévio, que pode ter uma duração e uma densidade consideráveis. Isto é: para além dos
direitos fundamentais invocados, também deve ponderar-se o valor da proteção da família
constituída, que vai necessariamente sofrer um abalo em consequência da eventual impugnação.
A Constituição da República também protege a família, não só através de garantias específicas
descritas no art. 36.º, mas também através de uma garantia geral, expressa no art. 67.º,
sobretudo no nº. 1. Assim, a ponderação deste interesse fundamental pode ter a virtude de
justificar limitações do exercício do direito de impugnar a paternidade; ou seja, o direito de
agir, em vez de ser imprescritível, pode ser confinado dentro de certos prazos.

244. No entanto, para se considerar relevante o mencionado interesse fundamental de


proteger a família constituída – com o mérito de justificar a previsão de prazos de caducidade
– não devia bastar a mera defesa do vínculo formal, constituído e registado, sem curar de
saber se o vínculo de paternidade em causa tem uma correspondência na vida real, traduzida
em convivência e em sentimentos, de tal modo que o exercício da impugnação cause
perturbação e sofrimento. Alguns sistemas jurídicos que se preocupam com o efeito
destrutivo da impugnação usam instrumentos para averiguar a situação de facto: ora usam o
conhecido instrumento da “posse de estado” para saber se a família constituída existe na
realidade, isto é, se há “posse de estado” de filho; ora usam outro meio. Mas, claramente,
mostram que só depois de se averiguar a realidade do caso é que se pode saber se, ponderado
o interesse público da busca da verdade biológica e o interesse concorrente da paz da família
constituída, vale a pena manter o vínculo de paternidade presumida.

245. Como exemplos do primeiro grupo, vejam-se os casos do sistema espanhol e do sistema francês.
Segundo o código civil espanhol, o marido goza de um prazo curto para agir, contado desde o nascimento do filho; o
filho dispõe de um ano a contar do registo da filiação, ou a contar da maioridade ou do acesso à plena capacidade jurídica.
Porém, esta caducidade do direito do filho só está prevista para o caso de haver “nas relações familiares posse de estado de
filiação matrimonial”; no caso contrário, o direito de impugnar pode ser exercido pelo filho ou pelos seus herdeiros a todo
o tempo (art. 137.º, n.º 4). Como se vê, o legislador espanhol, ao organizar a disciplina da impugnação, fez intervir um fator
que não aparecia nos direitos latinos: a vivência real da comunidade familiar, que se exprime através da posse de estado de

125 Como se reconheceu claramente no ac. do Tribunal Constitucional n.º 309/2016, proc. n.º 1000/14. Cfr. art. 124.º

CRegCiv e CCiv art. 1848.º CCiv.


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filho comum no seio das relações conjugais. Quando – apesar da subsistência jurídica da família conjugal e do vínculo de
paternidade – o estado civil do filho não tem correspondência social, familiar e afetiva, o legislador entendeu que os valores
da segurança jurídica, da eficácia das provas e da proteção da família não deviam prevalecer sobre o direito do filho à verdade
biológica. Note-se, que a ausência de posse de estado só determina a imprescritibilidade do direito do filho – e não também
a do direito do marido; e que o art. 140.º também dá relevo à posse de estado no âmbito da impugnação da paternidade
estabelecida por perfilhação.
No direito francês126, a impugnação da paternidade não se distingue conforme seja dirigida contra a paternidade do
marido ou contra a paternidade do perfilhante; a ação é a mesma. O que faz divergir a legitimidade e o prazo para agir é o
facto de ter havido “posse de estado” de filho durante cinco anos, a contar do nascimento ou de uma perfilhação posterior
(art. 333.º, al. 1, CCiv fr). Se esta posse de estado completa existiu, então ninguém a pode impugnar, com exceção do
ministério público, com base numa inverosimilhança manifestada nos atos ou em fraude à lei (art. 333.º, al. 2); se a posse de
estado completa não existiu, qualquer interessado pode impugnar o vínculo, no prazo de dez anos (art. 334.º). este regime
explica-se pela intenção de “sécuriser et stabiliser rapidement la filiation”127; por sua vez, a Cour de Cassation afirmou que o
regime visava todas as pessoas que tinham beneficiado de uma posse de estado, para estabilizar o seu estatuto, com uma
finalidade de interesse geral e no quadro de uma lei que procurou “un équilibre entre les composantes biologique e affective de
la filiation”128.
Como exemplos do segundo grupo, menciono o direito suíço e o alemão.
O direito suíço, embora não utilize a técnica da “posse de estado”, só reconhece o direito de agir do filho contra a
paternidade presumida quando os cônjuges deixaram de viver juntos durante a menoridade do impugnante (art. 256.º, n.º 1,
CCiv sui).
O direito alemão dá legitimidade para impugnar a paternidade do marido ou do perfilhante àquele que se considera o
pai biológico, mas apenas quando a “relação social-familiar” cessou (§ 1600 II, BGB); e o objetivo é, claramente, o de proteger
a comunidade familiar que realmente subsista129.

246. Se bastar o mero decurso do tempo, afinal, o que se protege? Se bastar a mera existência
formal de uma paternidade presumida e registada para, decorrido o prazo legal, consolidar o
vínculo, então apenas se protege a presunção de paternidade, o estado de filho matrimonial
ou, nas palavras de Antunes Varela, “a estabilidade da família legalmente constituída”. Porém,
ao seguir este caminho, repõe-se a antiga distinção entre família “legítima” e família “ilegítima”
com o propósito de garantir a estabilidade da primeira, para defender a “legitimidade”; note-
se que, na verdade, não se afirmaria o mesmo no âmbito da impugnação da paternidade fora
do casamento: aí valeu sempre, como ainda hoje, sem restrições, a procura da verdade
biológica130.

247. Os prazos foram estendidos pela lei n.º 14/2009 para tornar a caducidade mais aceitável, contra os argumentos em
favor da imprescritibilidade das investigações e das impugnações. Mas, no momento em que se distinguisse o regime
consoante houvesse uma família real a proteger, ou não houvesse, o primeiro regime poderia ter prazos curtos, enquanto o
segundo poderia ter prazos longos ou seguir a regra da imprescritibilidade.

b) Na jurisprudência

248. Apesar dos alargamentos dos prazos efetuado pela Lei n.º 14/2009, o Supremo Tribunal
de Justiça continuou a defender a inconstitucionalidade da norma do art. 1842, n.º 1, a), nos
acs. de 7 de julho de 2009, de 19 de junho de 2012 e de 16 de setembro de 2014; mas o ac.
de 20 de junho de 2013 aceitou a constitucionalidade da norma do art. 1842, n.º 1, b).

249. O Tribunal Constitucional já apreciou, por várias vezes, a questão de saber se os prazos
estabelecidos nas alíneas do art. 1842.º, n.º 1, são compatíveis com a Constituição da

Depois da Ordonnance de 4 de julho de 2005 e da Lei de ratificação de 16 de janeiro de 2009.


126

TERRÉ, F.; FENOUILLET, D., Droit civil. La famille, 8. éme éd., Paris, Dalloz, 2011, p. 628.
127
128 IDEM, p. 632.
129 D. SCHWAB, Familienrecht, 23. Auf., Muenchen, C.H.Beck, 2015, p. 264-5; N. DETHLOFF, Familienrecht, 30. Auf.,

Muenchen, C.H. Beck, 2012, p. 294.


130 Cfr. Pires de LIMA; Antunes VARELA, Código civil anotado, cit, vol V, 1995, p. 266-7.

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República. Depois da alteração sofrida pela norma em 2009, os acórdãos n.ºs 446/2010,
39/2011, 449/2011, 634/2011 e 247/2013 pronunciaram-se pela não inconstitucionalidade do
prazo estabelecido pela al. a); o acórdão n.º 441/2013 pronunciou-se pela não
inconstitucionalidade do prazo previsto na al. b); e o acórdão n.º 319/2016 pronunciou-se pela
não inconstitucionalidade do prazo imposto pela al. c).
O Tribunal Constitucional, embora reconheça os direitos fundamentais que justificam a
procura da verdade biológica, foi sempre sensível às circunstâncias de que, por um lado, os
prazos foram alongados pela Lei n.º 14/2009, de 1 de abril; de que, por outro lado, o início
dos prazos tem em conta a cognoscibilidade ou o conhecimento de indícios da não
paternidade; e de que, por fim, a paternidade presumida fundou uma família que merece
proteção constitucional. Estas circunstâncias justificaram a caducidade do direito de impugnar.
Mas o prazo de caducidade acaba por ser justificado com a necessidade de “proteção da
família constituída” mesmo quando não se averigua a situação concreta em que se encontra a
família em causa, mesmo quando não há uma família real para proteger – apenas um vínculo
formal cuja densidade cabe na folha do assento de nascimento. Isto é, o juízo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade apenas toma em consideração a verdade
formal, constante do registo civil, e não do mundo real. Seria necessário alterar a lei ordinária
de um modo que permitisse exprimir e tomar em conta a vida familiar real.

§ 7.º – O caso especial da impugnação antecipada

250. A Reforma de 1977 introduziu no nosso sistema a chamada “impugnação antecipada”,


porventura sob inspiração do direito francês (art. 326.º do code civil vigente de 1972 a 2006).
Assim, mesmo quando a maternidade ainda não está estabelecida e, portanto, ainda não foi
desencadeado o efeito da presunção de paternidade do marido, este já pode formular o
pedido de impugnação da sua paternidade. Ou seja, mesmo quando o facto da paternidade
ainda não está estabelecido e mencionado no registo civil, o marido pode antecipar a sua
impugnação (art. 1843.º). Deste modo o marido não fica sujeito à iniciativa de outrem, não
fica colocado na situação de ter de impugnar mais tarde, num momento escolhido por outrem
– porventura quando os seus meios de prova se encontrem enfraquecidos (sem falar no risco
de morrer e de onerar os familiares mais chegados com o pesado, e inesperado, encargo de
agir [cfr. o art. 1844.º, n.º 1, al. a)].

251. Aberta a exceção às regras gerais do registo civil, de tal modo que se pode invocar a paternidade, para a impugnar,
antes de a respetiva menção estar feita, pode estranhar-se por que razão o art. 1843.º tutela só o interesse do marido e
esquece o interesse equivalente de outros legitimados para a impugnação – o filho e aquele que se declara pai real, excluindo
a mãe de quem se espera sobretudo que estabeleça a maternidade. É de supor, todavia, que esta discriminação não tenha
sido intencional e tenha nascido da tradução pura e simples da norma francesa; no sistema francês, onde o marido tinha
legitimidade quase exclusiva, o preceito entende-se bem.
O modo de contar o prazo – desde que o marido “soube do nascimento” – também não se coaduna com o sistema
da Reforma de 1977, que preferiu o momento em que o legitimado conhece factos de que se possa extrair a conclusão da
sua não paternidade (cfr. o art. 1842.º); e o mesmo se pode dizer da extensão curta do prazo, em confronto com o prazo
geral de impugnação. Também nestes aspetos o preceito traduz a norma francesa da altura.

252. Não creio que este regime da impugnação antecipada acrescente o que quer que seja ao
sistema. Na verdade, os interesses que ele visa tutelar são protegidos por outras normas de
aplicação mais vasta: quer o marido, quer o filho, quer a mãe podem intentar a ação judicial
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destinada a investigar ou estabelecer a maternidade e, nesta ação, podem impugnar a
paternidade presumida (arts. 1822.º a 1824.º); podem até fazê-lo aproveitando a ação oficiosa
promovida pelo Ministério Público dentro dos dois primeiros anos seguintes ao nascimento.
No caso particular do marido, o art. 1822.º, n.º 2, dá-lhe a possibilidade de
suscitar a determinação da maternidade para depois agir em impugnação (art. 1823.º); e não
tem só o “prazo de seis meses a contar do dia em que soube do nascimento” (art. 1843.º)
mas sim o prazo que dura o tempo da menoridade do filho.
Vê-se, portanto, que as regras gerais mencionadas já dão ao marido – e a outros – a
faculdade de tomar a iniciativa do esclarecimento da verdade, sem ter de suportar a inércia
alheia e o risco de ser obrigado a agir inoportunamente.

253. A norma terá sentido se se puder admitir que o interesse do marido é só o de impugnar antecipadamente a sua
paternidade e não o de determinar a maternidade nos termos do art. 1822.º; o meio previsto pelo art. 1843.º seria o
adequado para obter a impugnação sem deixar de se manter a omissão da maternidade no registo. Parece-me estranho, no
entanto, que este interesse de impugnar a paternidade do marido, mantendo a omissão da maternidade, seja digno de tutela,
tendo em conta que a maternidade biológica acaba por ser provada e que o nosso sistema aceita que a maternidade jurídica
deve resultar do mero facto do nascimento. Porém, dado que a questão da maternidade é meramente incidental
relativamente à impugnação da paternidade do marido, só poderá formar-se caso julgado sobre ela se tal for requerido por
qualquer das partes e se se respeitarem os outros requisitos do art. 91.º, n.º 2, CProcCiv131.
Dir-se-ia também que o art. 1843.º permitirá ao marido impugnar em circunstâncias em que a ação prevista pelo art.
1822.º já não está ao seu alcance: quando o filho atingir a maioridade antes de o marido da pretensa mãe conhecer o
nascimento. Isto é verdade mas, em primeiro lugar, a situação é extrema – exige-se que a maternidade seja desconhecida
até depois da maioridade do filho, que o marido da pretensa mãe desconheça o nascimento até essa altura; em segundo
lugar, se a impugnação antecipada se justifica pelo interesse de exibir provas frescas, no momento mais oportuno para o
marido, ela acabaria por funcionar, afinal, mais do que dezoito anos sobre o nascimento; por fim, não parece razoável aceitar
que o marido use o art. 1843.º, com a possibilidade de requerer a formação de caso julgado sobre a maternidade, quando já
não poderia usar o regime do art. 1822.º132.

B – Filhos concebidos antes do casamento

254. Segundo o art. 1840.º, n.º 1, o marido da mãe cujo filho nasceu dentro dos 180 dias
seguintes à data do matrimónio, pode destruir a atribuição legal da paternidade mediante a
simples prova das datas do casamento e do nascimento. Não é necessário demonstrar a não
paternidade, a impossibilidade ou a improbabilidade dela.

255. É pelo menos estranho que a lei não tenha dado legitimidade ativa ao filho – como o fez a Reforma italiana de 1975 –
já que ele é sempre o grande interessado na determinação da paternidade.
Acresce que, numa situação parecida (cfr. o art. 1859.º, n.º 3), em que a paternidade é pouco provável e é desnecessário
discuti-la para que a impugnação proceda, o filho tem legitimidade ativa; não se vê justificação bastante para a diferença.

256. A razão desta simplicidade está no próprio fundamento da atribuição da paternidade,


nestes casos. No direito anterior a 1977, o legislador atribuía a paternidade ao marido da
mãe porque isso garantia a constituição do estado de “filho legítimo”, mais vantajoso do que
o estado de “ilegítimo” sob o ponto de vista da moral familiar e social, e sob o ponto de vista
das regalias materiais que proporcionava ao filho; hoje, a lei faz funcionar a presunção de
paternidade porque se reconhece uma probabilidade de o marido da mãe ter sido o

131 Neste sentido, veja-se MARIA JOSÉ CAPELO, Interesse processual e legitimidade singular nas acções de filiação, Studia
Iuridica, n.º 15, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 95, nota 138.
132 Cfr. MARIA JOSÉ CAPELO, ob. e loc. cit.

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responsável pela gravidez da mulher com quem veio a casar. Todavia, o legislador não teve
coragem de dotar essa atribuição legal com a força normal da presunção, já que não pôde
descortinar, segundo as regras de experiência e de normalidade, uma probabilidade tão forte
da paternidade do marido da mãe como nos casos de conceção matrimonial. A presunção é,
digamos, mais fraca, e pode ser afastada mediante a simples prova da data do nascimento do
filho em confronto com a do casamento, atitude que revelará uma convicção negativa da
paternidade do marido.
Apesar de muito simples, a impugnação deve, porém, ser feita em juízo. A razão
fundamental desta exigência está na circunstância de ter sido lavrado um registo de
nascimento, onde consta a paternidade do marido da mãe. Esta inscrição no Registo Civil,
com o valor probatório próprio do registo de um facto que deve legalmente ser
registado (art. 3.º CRegCiv), exige para a sua destruição um meio especial – uma ação de
estado – e não uma simples declaração emitida perante um funcionário administrativo. Esta
ação judicial, é certo, poderá resumir-se à apreciação de elementos – duas datas – meramente
formais. Porém, esta prova do nascimento dentro dos 180 dias seguintes ao casamento do
autor, aliada à intenção de impugnar a paternidade de um filho que nasce dentro do casamento
e pouco tempo depois de ele ter sido celebrado, assume um grande peso substancial no
sentido da ausência de conceção a marito. Por outro lado, a ação pode tornar-se complicada
por força de exceção fundada em qualquer dos factos enunciados nas alíneas do art. 1840.º,
n.º 1.

257. O legislador considerou certas situações verificáveis em relação ao pretenso pai e


marido que precludem o direito de impugnar nos termos do art. 1840.º, n.º 1. Estas situações
são o conhecimento anterior ao casamento da gravidez; o consentimento, pessoalmente
prestado ou por representante com poderes especiais, da inscrição do filho como seu no ato
de registo de nascimento; e o reconhecimento por qualquer forma da paternidade.
Como se vê, a verificação de qualquer destes factos altera radicalmente a força da
atribuição legal da paternidade. Com efeito, se as condições relativas ao nascimento são as
mesmas – o filho nasceu dentro dos 180 dias seguintes ao matrimónio da mãe com o pretenso
pai – a verdade é que se preclude agora o direito de impugnação que há pouco se exercitava
com grande simplicidade; o mesmo é dizer que a atribuição legal da paternidade assume, pela
verificação de qualquer das circunstâncias enunciadas, uma força grande, em flagrante
contraste com aquela que tinha se não fora a prova dessas circunstâncias. Onde está o motivo
desta enorme disparidade ou, mais rigorosamente, qual o significado substancial da ocorrência
dos factos contidos nas três alíneas do art. 1840.º, n.º 1? A prova de qualquer dessas
circunstâncias vem permitir ao legislador fundar a atribuição da paternidade numa
probabilidade mais forte. Com efeito, até aí o legislador não podia acreditar com segurança
que o marido da mãe era o pai do filho nascido durante os primeiros seis meses do casamento.
A conceção antematrimonial levanta dúvidas quanto à sua autoria e o legislador sentia essas
dúvidas, tanto mais que abre vias de impugnação simples, sem paralelo nos casos de conceção
matrimonial. Todavia, se o pretenso pai conhecia a gravidez da mulher e se dispôs a casar, e
se, além disso, não aproveitou o ato do registo de nascimento do filho para fazer uma
declaração contrária à sua paternidade, as regras de experiência e normalidade induzem-nos
a crer que ele está convicto da sua responsabilidade pela conceção antematrimonial; o mesmo
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se pode concluir quando consentiu, por si ou por procurador, que o filho fosse declarado seu
no registo de nascimento, ou quando o reconheceu por qualquer forma. Perante estes dados,
a conceção a marito assume um grau de probabilidade que não tinha e, por isso, a atribuição
da paternidade não se faz através de uma presunção fraca, facilmente impugnável, mas sim por
meio de uma presunção legal, com a força normal. Agora, o legislador não funda a atribuição
legal da paternidade numa possibilidade ou numa probabilidade fraca, mas sim numa
probabilidade séria, de senso comum, extraída das regras de experiência objetiva.

258. Aos factos previstos nas várias alíneas deve acrescentar-se a prova de que a conceção
ocorreu dentro do matrimónio, apesar de o filho ter nascido dentro dos primeiros cento e
oitenta dias posteriores à celebração. Esta prova – obtida nos termos do art. 1800.º (cfr.,
acima, os n.ºs 81 e 85) – mostrará, necessariamente, que a gestação durou menos do que seis
meses. Este facto transporta o caso para o âmbito do art. 1839.º, respeitante aos filhos de
conceção matrimonial.

259. A relevância dos factos previstos nas várias alíneas do art. 1840.º, n.º 1, supõe que eles
foram praticados de uma forma livre e esclarecida. Assim, o n.º 2 do art. 1840.º prevê a
possibilidade de aqueles factos perderem o valor que teriam, quando forem invalidados por
vícios da vontade, nos termos aí referidos. Obtida a invalidação, o autor pode usar a
impugnação “sem prova”, expressa pela regra do art. 1840.º, n.º 1.

260. A verificação de qualquer daqueles factos impede que a impugnação siga a via do art.
1840.º, mas não impede que se ataque a paternidade nos termos gerais, previstos no art.
1839.º133. Em primeiro lugar, em homenagem à verdade, já que uma preclusão automática da
impugnação da paternidade, temperada por meios indiretos (do tipo dos que o n.º 2 do art.
1816.º consagra) que não levam à discussão da autoria da procriação e que, por outro lado,
só serão chamados em casos limite, um tal sistema, dizia, tem fortes probabilidades de
redundar em ficção, quando o esforço para atingir a verdade dos estados pessoais se instalou
no direito da filiação atual.
Além disso, seria muito incongruente que o marido da mãe não pudesse impugnar de
qualquer forma a paternidade, uma vez verificado qualquer dos factos obstativos, ao passo
que nas hipóteses de conceção matrimonial o presumido pai podia sempre impugnar a
paternidade, ainda que tivesse sido ele próprio a registar o filho. Isto significava, portanto,
que a posição do filho concebido antes do casamento se tornaria mais sólida do que a daquele
que fora concebido dentro do matrimónio.
Por último, pareceria incongruente negar ao marido o direito de corrigir o resultado do
reconhecimento que fez no ato de registo, sendo certo que um perfilhante pode sempre
impugnar a perfilhação, mesmo que a tenha feito na plena convicção da sua falsidade.
O marido da mãe, casando apesar de conhecer a gravidez, consentindo por si ou por
procurador que o filho seja declarado seu no assento de nascimento, ou reconhecendo o filho
como seu por qualquer forma, fornece, em princípio, a convicção da sua paternidade, e

133 A questão era discutida em face da lei anterior – cfr. a minha Impugnação da paternidade, Separata do vol. XX do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1979, p. 50-6.

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converte uma probabilidade fraca da paternidade numa probabilidade forte. Porém, isto não
exclui um risco de erro, uma zona em que os princípios de normalidade não se verificam, em
que, por isso, o funcionamento da presunção conduz à falta de coincidência entre a
paternidade legal e a paternidade real. Esta falta de coincidência verificar-se-á sempre que o
comportamento do marido não deva, por qualquer razão, ter o significado que em princípio
lhe atribuímos de mostrar uma coabitação causal antes do casamento. De facto, não é difícil
admitir que, apesar de convencido da paternidade, o marido esteja enganado, por qualquer
causa. Se ele mais tarde vem a conhecer circunstâncias que ignorava, não parece razoável
que lhe seja interdito impugnar uma paternidade fictícia em cuja determinação colaborou, é
certo, mas que, na realidade, assenta em bases falsas.
A ideia de que – apesar da verificação de um dos factos previstos nas três alíneas – fica
aberta a ação de impugnação normal do art. 1839.º parece hoje clara no texto do art. 1840.º:
“Independentemente da prova a que se refere o n.º 2 do artigo anterior, podem ainda…”.

SECÇÃO III
RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO POR PERFILHAÇÃO

Bibliografia portuguesa:

MARTINS, José Pedro Fazenda, et al., Temas de direito da filiação, Lisboa, Associação Académica da FDUL, 1994; OLIVEIRA,
Guilherme de, Impugnabilidade da perfilhação, 1977, in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora,
2001, p. 17-32.

SUBSECÇÃO I
O ATO DE PERFILHAÇÃO

§ 1.º – Conceito e caracteres da perfilhação

261. O reconhecimento jurídico da paternidade fora do casamento faz-se, normalmente,


através do ato de perfilhação. Este ato consiste numa manifestação de um indivíduo que se
apresenta como progenitor de um filho que ainda não tem a paternidade estabelecida. Esta
manifestação passa a constar do registo civil, e a paternidade considera-se estabelecida, com
efeito retroativo até à data do nascimento do filho.

262. A perfilhação, no sentido moderno do instituto, não era praticada no direito romano nem nos direitos europeus
anteriores às Codificações134. É indiscutível que o progenitor podia nomear-se como pai de um filho nascido fora do
casamento mas essa declaração – que nem estava sujeita a qualquer formalidade e se fazia por vezes em testamento – não
tinha consequências semelhantes às de uma perfilhação, era um mero facto de que podiam resultar efeitos jurídicos, e um
meio de prova da paternidade natural, quando esta fosse contestada.
No direito romano, o procedimento através do qual se desencadeava o reconhecimento jurídico do filho nascido fora
do casamento e a ascensão à categoria de filho legítimo, para assim adquirir um estatuto familiar, era a legitimatio que podia
assumir as formas de legitimatio per subsequens matrimonium ou de legitimatio per rescriptum principis. Pode dizer-se que esta
última, a legitimatio per rescriptum principis, era a instituição que mais se assemelhava à perfilhação que hoje conhecemos; era
concedida pelo soberano, a requerimento do progenitor que admitia a sua paternidade.
Caída em desuso no longo período da “dominação bárbara”, a legitimação sob qualquer das duas formas voltou a ser
praticada graças ao renascimento do direito romano. Porém, a legitimatio per rescriptum principis veio a ser praticada com um
sentido diferente daquele que lhe fora dado pelos imperadores cristãos – enquanto estes tinham introduzido a legitimatio per

134 Veja-se o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 74 s., e as referências bibliográficas aí feitas.

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rescriptum para ela ser usada só nas hipóteses em que o casamento subsequente não fosse possível, e sujeitando-a a condições
estritas que lhe retiravam o carácter de ato arbitrário, a legitimatio renascida nos fins da Idade Média libertou-se das condições
originais e passou a ser entendida como um ato discricionário do Príncipe, uma expressão de poder absoluto e insindicável.
O Príncipe, último responsável pela tutela dos valores comunitários, e especialmente pelo cumprimento das regras sobre a
transmissão do nome e repartição dos patrimónios, encontrava-se acima das leis civis e podia conceder direitos a quem não
os tinha – e assim podia legitimar até aqueles que eram mais severamente castigados pelas normas comuns: os filhos
adulterinos e incestuosos; com efeito, mesmo estas classes de filhos puderam obter o benefício da legitimação, em vários
países da Europa.
O direito português não desmentia a regra geral dos sistemas jurídicos da época. As “cartas de legitimação” expedidas
pelo Desembargo do Paço e mais tarde pela segunda Repartição Central da Secretaria do Reino foram a adaptação nacional
das legitimationes per rescriptum principis, na versão do direito romano renascido; do mesmo modo que as “lettres du Roi”
francesas, elas caracterizavam-se por depender da simples vontade incondicionada do soberano, por terem uma eficácia
variável e mais reduzida do que a concessão pura do estatuto de legítimo, e por serem acessíveis a todas as classes de filhos.
Na organização social própria do racionalismo burguês, o princípio da igualdade natural dos cidadãos, e também o
desejo de repartir as fortunas para liquidação da propriedade feudal e expansão livre da indústria, determinou que os filhos
ilegítimos (naturais) não ficassem excluídos da sucessão do progenitor. Este alargamento dos direitos de tipo familiar, no
entanto, só podia ter ficado dependente da vontade do progenitor; o princípio da liberdade também incluía esta dimensão
de autonomia privada, incompatível quer com o chamado reconhecimento forçado da paternidade (em ação de investigação)
quer com a intervenção decisiva de uma entidade pública. Esta intervenção tornou-se insólita, quer porque se traduzia numa
concessão individualizada de direitos num Estado que se queria regido pela lei geral e abstrata, igual para todos, quer porque
significava uma ingerência do Poder num âmbito que passou a ser entendido como meramente civil, que pertencia “às
relações recíprocas dos cidadãos entre si” (RLJ, ano 2.º, 1869, p. 442) e não envolvia, em regra, interesses públicos. Nestas
condições, a legitimação por mercê régia perdeu todo o sentido, e o ato de concessão de um estatuto familiar ao filho
nascido fora do casamento – a perfilhação – passou a depender exclusivamente do progenitor.

263. O ato de perfilhação não é, seguramente, um negócio jurídico, porque o declarante não
pode conformar os efeitos da declaração; o art. 1852.º é claro no sentido de impedir cláusulas
que limitem ou modifiquem os efeitos que a lei atribui ao ato. A perfilhação é um simples ato
jurídico, na aceção conhecida segundo a qual o declarante não causa mas desencadeia os
efeitos jurídicos que se produzem por força da lei.
É mais difícil discutir se este ato consiste numa declaração de vontade ou numa declaração
de ciência: o perfilhante diz que quer assumir o estatuto jurídico de pai ou, diferentemente,
diz que sabe que é o pai biológico? Os antecedentes históricos da perfilhação podem sugerir
o carácter de ato de vontade, da mesma forma que induzem a uma certa interpretação dos
caracteres legais que conforta essa ideia (cfr., adiante, os n.ºs 267 e segs.). Porém, julgo que
a perfilhação deve ser entendida como uma declaração de ciência – o perfilhante declara que
sabe que é o progenitor – e a lei faz desencadear os efeitos jurídicos que constituem o
estatuto da paternidade. Este entendimento da perfilhação aproxima-a dos modos mais
simples do estabelecimento da maternidade – a indicação da mãe, feita por outrem, e a
declaração da maternidade. Esta aproximação, por sua vez, assenta na ideia de que tanto a
maternidade quanto a paternidade são factos biológicos a que o Direito pretende dar
relevância jurídica, sem prejuízo de a maternidade ser um facto mais ostensivo do que a
paternidade, que é um facto discreto ou até secreto.

264. A perfilhação é um ato jurídico unilateral, no sentido comum do termo, de que a mera
atividade do perfilhante é suficiente para a perfeição e a validade do ato; e é não-recetício, no
sentido que não é necessário levar a declaração do perfilhante ao conhecimento do perfilhado
para ela se tornar válida.
Num caso antigo e excecional, a eficácia da perfilhação fica dependente do assentimento
do perfilhado maior (art. 1857.º). Este regime, porém, não altera a qualificação de ato
unilateral, pois a perfilhação é válida lodo que feita segundo a forma legal, antes daquele
assentimento requerido.
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O nosso sistema não prevê o consentimento do outro progenitor já reconhecido como
no direito italiano (art. 250.º, § 3.º, do codice civile) ou o direito alemão (§ 1595 I do BGB).
Mesmo nestes sistemas o consentimento requerido não transforma o ato num ato bilateral –
o consentimento é apenas uma aprovação que condiciona a eficácia do ato135.
O regime do art. 1883.º, que exige o consentimento do cônjuge do perfilhante para a
introdução do filho no lar conjugal, também não invalida o que ficou dito. Neste caso, a
perfilhação é válida e eficaz mesmo sem o consentimento mencionado, que só vale para o
efeito específico de trazer o perfilhado para viver na casa de morada do cônjuge do
perfilhante.

265. A perfilhação é um ato pessoal (art. 1849.º) em primeiro lugar no sentido de que não se
destina a constituir, modificar ou extinguir relações de carácter patrimonial136; em segundo
lugar, a perfilhação é um ato pessoal no sentido de que deve ser praticado pelo suposto
progenitor – e não por outra pessoa em seu lugar – ressalvada a possibilidade de o progenitor
se fazer representar por procurador com poderes especiais.
O carácter pessoal é incompatível, designadamente, com a possibilidade de a perfilhação
ser realizada pelo representante legal, em nome do representado; também não pode
admitir-se que, na falta de uma perfilhação pelo progenitor, o descendente seja “reconhecido”
como neto, ou como irmão, ou como sobrinho, respetivamente pelos pais, ou pelos filhos,
ou pelo irmão do progenitor omisso137; por outro lado, a exclusão de modos de substituição
do incapaz favorece a permissão que o ato seja praticado por sujeitos que sofram de
incapacidade negocial mas que tenham capacidade natural suficiente para entender a
perfilhação (art. 1850.º).

266. Pode perguntar-se por que razão o ato de perfilhação é pessoal enquanto o estabelecimento da maternidade, nas suas
formas extrajudiciais, não tem essa característica; na verdade, são admitidas muitas pessoas a indicar a maternidade, que fica
mencionada sem que seja exigida sequer uma confirmação da pessoa indicada como mãe. Já que não parece possível distinguir
os estatutos da maternidade e da paternidade sob o ponto de vista da sua relevância familiar e social, ou sob o aspeto da sua
relevância para as mães e para os pais concretamente implicados, é preciso encontrar outra justificação para a diferença.
A primeira justificação terá residido no carácter puramente facultativo da perfilhação, que protegia a vontade soberana
do progenitor138. Na ideia primitiva do sistema, o progenitor só perfilhava se quisesse, ninguém podia decidir em seu lugar;
e, sendo duvidoso que o ato satisfizesse um interesse do progenitor incapaz, nem sequer um representante legal tinha
legitimidade para o praticar em sua substituição. Este fundamento, porém, tem perdido suporte legal. A vontade soberana
do progenitor não goza da proteção de que gozava quando, na ausência de perfilhação, era muito difícil investigar a
paternidade, forçar o progenitor a assumir o estatuto de pai que ele não quisera assumir voluntariamente; hoje, pelo
contrário, a ação de investigação está muito facilitada. Por outro lado, o instituto da averiguação oficiosa mostra que o
progenitor não é livre de não querer assumir o estatuto jurídico de pai. Diga-se, ainda, que o respeito pelo direito
fundamental ao conhecimento da ascendência, e o primado do respeito pela verdade biológica, militam a favor de um
processo mais impessoal de estabelecer a paternidade, que não se subordine à vontade exclusiva do progenitor. Sendo
assim, não seria o respeito absoluto pela vontade soberana do progenitor que nos impediria, hoje, de conceber uma
“declaração de paternidade” feita por outra pessoa, que não o pai.
A segunda razão que poderia justificar o carácter pessoal da perfilhação seria a natureza discreta, ou secreta, da
responsabilidade do homem na gravidez; este facto levaria a que só ele pudesse saber com segurança se tinha sido o causador
da gestação. Esta razão, porém, não é forte. Se antigamente, antes de podermos dispor de provas científicas, a participação
e a responsabilidade do homem eram difíceis de apurar, já então se poderia dizer que a mulher sabia mais do que o homem.

135 ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 300; LÜDERITZ, Familienrecht, 27.ª edição,

München, Beck, 1999, p. 250.


136 FRANCISCO PEREIRA COELHO e GUILHERME OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, 3.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora,

2003, p. 251.
137 JEAN CARBONNIER, Droit Civil – La famille, l’enfant, le couple, 21.ª edição, Paris, PUF, 2002, p. 291.
138 Note-se que, mesmo quando a maternidade fora do casamento também se estabelecia por perfilhação, os sistemas

jurídicos eram mais propensos a aceitar o estabelecimento forçado da maternidade enquanto dificultavam muito as acções
de investigação da paternidade.
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Hoje, é muito mais fácil fazer prova segura da responsabilidade do homem, e não há razão para dizer que o homem é que
sabe se é o pai – a mulher sabe mais, e o filho e o Ministério Público sabem tanto quanto o pai depois da produção de provas
científicas.
O carácter pessoal da perfilhação, a legitimidade exclusiva do pai para o reconhecimento extrajudicial da paternidade,
assenta porventura no receio de que as mães e os filhos fossem tentados a fazer “declarações de paternidade” levianas ou
intencionalmente falsas, aproveitando-se da natureza mais ou menos obscura da participação do homem na fecundação; ao
contrário do que se passa com as pessoas que indicam a maternidade, cuja natureza “pública” afastará a tentação das fraudes.
E também não deve estar ausente um resto do hábito antigo que via a perfilhação como um ato de vontade soberana.

267. A perfilhação é um ato livre (art. 1849.º).


É livre, num primeiro sentido, porque deve ser praticada por quem tiver uma vontade
esclarecida, ou seja, formada com exato conhecimento das coisas. Em segundo lugar, porque
a vontade deve ser formada com liberdade exterior, isto é, sem a pressão de violências ou
ameaças139; trata-se, afinal, de um requisito que deve estar presente na prática de qualquer
ato jurídico. Em terceiro lugar, no direito português, a perfilhação é um ato que o progenitor
pratica sem ter de pedir o consentimento ou a anuência de outrem; o que não acontece em
alguns sistemas onde se exige o consentimento da mãe (art. 124.º CCiv esp, art. 250.º, CCiv
it, § 1595 BGB).

268. A pergunta difícil é se a perfilhação é livre no sentido de ser facultativa – o progenitor


perfilha se quiser? Ou tem o dever jurídico de perfilhar desde que saiba que é o responsável
pela conceção?
Embora seja costume falar-se apenas num dever moral ou dever de consciência, ou ainda
num dever cujo cumprimento não pode ser exigido lembrando a obrigação natural140, creio
que pode argumentar-se, de modo suficiente, e com base no nosso sistema legal, em favor da
existência de um dever jurídico de perfilhar141 e do correspondente direito a ser perfilhado.
Em primeiro lugar, a satisfação plena do direito à identidade e à integridade pessoais (arts.
25.º e 26.º CRep), e do direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26.º CRep), implica
a atribuição dos meios técnico-jurídicos adequados à descoberta da ascendência, isto é, a
atribuição de um direito à constituição do estado de filho. É por esta razão que o Estado
deve organizar a ação de investigação e permitir o acesso do filho aos tribunais. Ora, se a
comunidade envida esforços para estabelecer a paternidade de cada indivíduo, parece que o
progenitor tem um especial dever de agir, porque conhece as circunstancias que podem ter
determinado a paternidade biológica, e na medida em que se lhe possa exigir a convicção
fundada de ser o pai.
Em segundo lugar, o nosso sistema posterior a 1967 estabelece a obrigação de averiguar
oficiosamente a paternidade que reste incógnita no assento de nascimento. Isto significa que
a descoberta da paternidade, além de constituir um interesse relevante do filho que, por isso,
dispõe da ação de investigação, constitui também um interesse público, ligado à organização
familiar básica da sociedade. Então, se o progenitor estiver seriamente convencido da
paternidade, ou se for razoável exigir-lhe essa convicção fundada, não parece legítimo dizer-se
que ele tem o direito de ocultar a relação biológica e de onerar a comunidade com a
averiguação subsequente.

139 FRANCISCO PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Direito matrimonial…, p. 282-3.
140 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 235.
141 Cfr. neste sentido a doutrina minoritária italiana – ZACCARIA, Commentario breve al diritto della famiglia, cit., p. 572

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Note-se, em terceiro lugar, que a defesa do carácter facultativo de perfilhação não pode
furtar-se à crítica de estar influenciada por uma conceção voluntarista dos vínculos de filiação
que parece ter feito a sua época. Na verdade, o carácter facultativo do reconhecimento
quadra bem com os sistemas em que o interesse mais relevante era do progenitor – interesse
que podia consistir, justamente, na ocultação do vínculo extramatrimonial; quadra bem com
o antigo constrangimento da investigação pela exigência cumulativa da verificação de
“pressupostos de admissibilidade”. Mas tudo isto tem sido abandonado, para a descoberta da
verdade biológica e em proveito do filho, e o interesse do progenitor em omitir a perfilhação
tem perdido o apoio do sistema e não é digno de tutela jurídica.
Por fim, parece legítimo defender que se eliminem as diferenças entre o regime do
estabelecimento da paternidade e o do estabelecimento da maternidade que não se
justifiquem por dificuldades de prova específicas. Na verdade, em ambos os casos se trata de
dar relevância ao facto biológico da progenitura. Nestes termos, se o regime do
estabelecimento da maternidade não permite à mãe que evite a menção da maternidade – a
maternidade pode ser declarada por um estranho e ficar estabelecida (arts. 1803.º e 1804.º)
– como se justificará que o pai tenha o direito de omitir a menção da paternidade? Claro que
a dificuldade de prova da paternidade não é compatível com um regime do tipo daquele que
os arts. 1803.º e 1804.º preveem, e por isso é que só o progenitor pode perfilhar (cfr., porém,
as dúvidas expostas acima, nos n.ºs 255-6); mas daqui não se segue que ele tenha a faculdade
de estabelecer ou não estabelecer a paternidade mesmo nas hipóteses em que esteja
seguramente convicto da sua responsabilidade pela procriação.

269. Defendida a existência de um dever jurídico de perfilhar, segue-se que a omissão culposa
do reconhecimento, pelo progenitor, viola um direito alheio e gera uma obrigação de
indemnizar nos termos gerais da responsabilidade civil. É claro que a dificuldade que possa
existir quanto à prova da culpa não afasta a existência de um dever de indemnizar.

270. A perfilhação é também um ato puro e simples, no sentido de que não pode comportar
cláusulas que limitem ou modifiquem os efeitos que a lei lhe atribui, sejam cláusulas típicas
como o termo ou a condição, sejam cláusulas atípicas. Imagine-se que o perfilhante pratica o
ato mas pretende afastar os efeitos sucessórios; ou sujeita a eficácia da perfilhação à
concordância dos outros filhos; ou perfilha, no registo civil, mas com eficácia para depois da
sua morte; ou reconhece a paternidade sob condição de o filho ser obediente; ou perfilha se
o filho for seu descendente biológico.
Apesar da proibição, o reconhecimento pode surgir acompanhado de algumas destas
cláusulas, sobretudo quando for feito sem o controlo de uma autoridade, como é o caso da
perfilhação em testamento. Nestes casos, torna-se necessário regulamentar a sorte do ato
realizado contra a determinação legal. Se fosse seguida a regra mais comum que vale para os
negócios jurídicos, diríamos que o ato e a cláusula seriam incindíveis e, portanto, se a cláusula
é nula o ato também é nulo (p. ex., art. 271.º) – o ato não poderia valer com a cláusula porque
a lei o proíbe e não poderia valer sem a cláusula porque o autor não o quis assim142. Mas esta
regra nunca valeu para certos atos jurídicos de natureza pessoal, fora do comércio jurídico.

142 MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Coimbra, Almedina, 1966, p. 365.
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Assim, a lei determina que a perfilhação valerá pura e simplesmente, considerando-se não
escritas as cláusulas proibidas (art. 1852.º, n.º 2).

271. A cláusula, mencionada por vezes143, aposta a uma perfilhação de nascituro, segundo a qual se reconhece o filho sob
condição de ele nascer dentro dos trezentos dias subsequentes a uma certa data (a data em que o autor manteve relações
sexuais com a mãe do perfilhado) não tem um regime especial. Trata-se de uma condição imprópria, a determinar um regime
que, afinal, é imposto pela lei – se o filho nascer depois daqueles trezentos dias, a perfilhação é nula porque foi feita antes da
conceção, contra a expressa determinação legal (art. 1855.º), e não porque a condição foi considerada válida e produziu o
seu efeito.

272. O ato de perfilhação, uma vez praticado, não pode ser revogado (art. 1858.º). O
legislador português quis evitar que “o reconhecimento solene do estado de uma pessoa (a
sua relação de filiação com outra) possa extinguir-se por simples mudança da vontade do
declarante”; essa mudança seria ofensiva “da dignidade social da relação reconhecida”144. No
fundo, a irrevogabilidade garante a certeza jurídica indispensável nesta matéria dos estados
pessoais, e a indisponibilidade do estado de filho.
A razão apresentada vale sem depender da natureza que se atribua ao ato – declaração
de vontade, declaração de ciência, ou ato misto – e sem depender do carácter arbitrário ou
vinculado da perfilhação; mas creio que a característica da irrevogabilidade está mais de
acordo com a natureza de declaração de ciência do ato e com o seu carácter de ato devido:
a manifestação de uma ideia ou a confissão da paternidade, que não se funda numa autonomia
negocial, também não se revoga por ulterior disposição da vontade. Poderá vir a impugnar-se
por falsidade, ou a anular-se por erro, coação ou incapacidade.
A segunda parte da norma prevê a hipótese de a perfilhação ser feita em testamento,
para estabelecer que a revogação do testamento não arrasta a revogação da perfilhação. Ou
seja, mantém-se a perfilhação apesar da revogação do ato jurídico autónomo que lhe serve
de suporte formal. A natureza particular do testamento – negócio mortis causa – leva alguma
doutrina francesa145 a entender que não se devia vincular o testador, durante a vida, a uma
disposição que ele inseriu num negócio mortis causa, revogável. A lei portuguesa, como a
outra parte da doutrina francesa, terá entendido, pelo contrário, que a perfilhação incluída no
testamento constitui uma manifestação consciente e formal da convicção de paternidade,
suficiente para provar a relação biológica, independente da revogação posterior e legítima do
negócio testamentário; terá entendido, também, que esta solução protege melhor o interesse
do filho.
Costuma dizer-se que o filho não pode prevalecer-se do reconhecimento antes da morte
do perfilhante e da consequente abertura do testamento. Aqui está um compromisso difícil
entre a vantagem que se dá ao filho – a da irrevogabilidade da perfilhação feita – e o interesse
do pai que seguiu esta forma testamentária, e não outra, para que o ato só seja eficaz depois
da sua morte.
A irrevogabilidade estabelecida neste artigo poderá ser dificilmente observada se o
perfilhante inutilizar, no todo ou em parte, o testamento. Sejam quais forem as dificuldades

143 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 244-5.
144 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 264.
145 J. HAUSER e D. HUET-WEILLER, La famille, 2.ª edição, in GHESTIN, dir., Traité de droit civil, Paris, LGDJ, 1993, p. 506;

FRANÇOIS TERRÉ; DOMINIQUE FENOUILLET, Droit Civil, Les personnes, la famille, les incapacités, 6.ª edição, Paris, Dalloz, 1996,
p. 614-5.
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de prova, deve valer o princípio de que o tribunal pode comprovar a existência da perfilhação
apesar de ter sido inutilizado, por qualquer forma, o testamento que a continha.

273. O que se disse a propósito da irrevogabilidade da perfilhação, sobretudo quando feita em testamento, pode dizer-se
também para o reconhecimento feito em convenção antenupcial146. De facto, as convenções são livremente revogáveis,
pelos nubentes, até à celebração do casamento (art. 1712.º); mas, para respeitar o princípio da irrevogabilidade da perfilhação,
deve também afirmar-se que a revogação da convenção não implica a revogação do reconhecimento.
Por analogia de razões, a caducidade da convenção não deveria prejudicar uma perfilhação que ela contenha (art.
1716.º); de facto, se uma perfilhação, uma vez feita, não pode ser afastada pela vontade do perfilhante, também não deve
poder ser suprimida por qualquer facto estranho à relação de filiação, que impede que o casamento seja celebrado no prazo
de um ano, ou faz com que ele venha a ser invalidado, implicando a caducidade da convenção.

§ 2.º – Capacidade para perfilhar

274. O modo de regular a prática de atos jurídicos por pessoas com capacidade diminuída
tem mudado em todos os sistemas jurídicos. A ideia reitora desta mudança é a de prever a
menor incapacitação necessária, isto é, a ideia de manter a proteção da pessoa que necessita de
proteção, mas só na medida indispensável para a prática de cada ato jurídico; deste modo, as
restrições da capacidade impostas por lei serão flexíveis e proporcionadas, isto é, adequadas
às necessidades do caso concreto.
Em Portugal, a Resolução n.º 63/2015, do conselho de ministros, dispõe que “b) Deve ser
alterada a norma relativa à capacidade para perfilhar (n.º 1 do artigo 1850.º do Código Civil),
em ordem a prever que têm capacidade para perfilhar os indivíduos com mais de dezasseis
anos, que não apresentem limitação ou alteração das funções mentais, desde que notória, no
momento da perfilhação, ou que não estejam sujeitos a tutela por sentença que, com aqueles
fundamentos, tenha determinado a incapacidade para perfilhar;”
Enquanto se aguardam as alterações anunciadas, mantém-se a exposição seguinte, referida
às normas ainda vigentes.

275. A capacidade para perfilhar é definida por um modo muito diferente da capacidade para
os negócios jurídicos (art. 1850.º). A perfilhação não é um negócio jurídico, não se exige que
o seu autor defina os efeitos jurídicos que o ato vai produzir e, portanto, não se reclama a
capacidade negocial geral e toda a competência intelectual que ela supõe. Para perfilhar, basta
a consciência das relações sexuais fecundantes e a convicção da paternidade; quanto aos
efeitos, a lei é que os define em toda a sua extensão. Sendo assim, o perfilhante não precisa
de ter mais do que a capacidade natural para entender e querer o ato que pratica. É a falta
deste mínimo de autonomia pessoal que justifica a falta de capacidade dos interditos por
anomalia psíquica ou dos que, no momento do ato, se encontrem dementes (art. 1850.º, parte
final).

276. A fixação de uma idade mínima a partir da qual se presume a maturidade suficiente para
a prática de certo ato – fixação que se impõe por uma evidente razão de certeza e dispensa
a averiguação casuística – envolve sempre algum arbítrio. Porque não catorze, quinze ou
dezassete anos? A escolha dos dezasseis justifica-se tendo em conta os casos paralelos e a

146 FRANÇOIS TERRÉ; PHILIPPE SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 3.ª edição, Paris, Dalloz, 2001, n.º 247.

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tradição do nosso sistema. Já vem de trás a ligação deste regime com a capacidade nupcial,
que também é hoje definida pelos dezasseis anos [art. 1601.º, al. a)]; e a idade mínima para
escolher a religião também está fixada nos dezasseis anos (art. 1886.º).

277. Mas surgem casos de progenitura muito precoce – em que as mães e os pais têm apenas 15 anos.
O que se torna insólito nestes casos é que essas mães possam fazer o estabelecimento da maternidade, formalmente,
no Registo Civil, enquanto os pais não podem, porque não têm 16 anos; de facto, só com 16 anos é que os pais podem
perfilhar. Ou seja, há um tempo em que a criança pode ter mãe mas não pode ter pai, juridicamente, embora o jovem de 15
anos esteja a acompanhar a mãe e o filho, e ninguém tenha dúvidas de que ele é o pai...
E como deve fazer-se o registo do nascimento com as menções da filiação, é forçoso que fique a paternidade incógnita.
Tecnicamente, esta circunstância levaria a iniciar uma averiguação oficiosa... o que se tornaria despropositado nestes casos
em que se sabe quem é o pai, que aliás quer assumir o seu estatuto. Salvo erro, na realidade, espera-se que o progenitor
atinja os dezasseis anos para poder praticar o ato da perfilhação.

278. Não pode praticar o ato jurídico de perfilhar quem sofrer de uma anomalia psíquica que
impeça a formação esclarecida do juízo sobre a autoria da conceção, como já se disse.
Pode estranhar-se que a lei admita a perfilhação por um demente notório que se encontre
num intervalo lúcido, sendo certo que a perfilhação vai criar um laço duradouro, uma relação
paterno-filial complexa que o perfilhante não pode, habitualmente, manter; note-se que estas
razões valem para excluir a capacidade matrimonial, nas mesmas circunstâncias [art. 1601.º,
al. b)]. Esta diferença deve justificar-se pelo facto de o legislador entender a filiação como um
dado biológico que o direito deve reconhecer, ainda que não se possa ter esperanças de se
vir a estabelecer uma relação familiar normal. Acrescente-se que a perfilhação pelo demente
habitual, ainda que não proporcione a relação afetiva e intelectual que a paternidade envolve,
sempre determina um devedor alimentar e integra uma lacuna no sistema de parentesco.

279. Se se admitiu a perfilhação por um demente notório que se encontre capaz de entender e querer, no momento da
prática do ato, também se poderia ter admitido a perfilhação pelo interdito por anomalia psíquica num “intervalo lúcido”, tal
como propunha CAMPOS COSTA, para “facilitar a perfilhação”147.

280. A notoriedade da demência tem um significado diferente daquele que se lhe atribui no
art. 257.º, n.º 2, e idêntico ao que assume no regime do art. 1601.º. No nosso caso,
tratando-se de um ato fora do comércio jurídico, unilateral, e que se esgota num juízo acerca
da responsabilidade pela procriação, o que interessa é que a demência seja “certa,
inequívoca”148, pouco interessando que ela seja de algum modo pública.
O art. 1850.º, n.º 2, dispensa certas autorizações que a lei exige para a prática de atos
comuns do tráfego jurídico ou para a celebração de atos especiais (casamento de menores).
O legislador terá entendido que não tinham cabimento as razões que justificam, nos outros
casos, a necessidade de reforçar ou controlar o consentimento do interessado. Na verdade,
e em primeiro lugar, o perfilhante não tem margem de autonomia que lhe permita escolher,
ao contrário do que se passa na generalidade dos negócios ou até no matrimónio; em segundo
lugar, dificilmente se poderia alegar que a perfilhação acarreta encargos elevados e duradouros
cuja assunção deve ser controlada pelo representante legal ou pelo curador, pois que o
interesse em os evitar, com prejuízo do perfilhando, não parece digno de tutela jurídica; por
fim, e admitindo que a perfilhação é um ato devido, não se compreenderia que a iniciativa

147 Breves notas sobre a menoridade e as incapacidades no anteprojecto do código civil (1.ª revisão ministerial), in “BMJ”, n.º
133, 1964, p. 28.
148 FRANCISCO PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Direito matrimonial…, p. 299-300.

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legítima do progenitor pudesse ser frustrada pela negação da anuência do representante ou
do curador.

281. A capacidade para perfilhar tem de se verificar no momento da prática do ato149 e não
no momento da sua eficácia. A afirmação pode relevar para o caso de uma perfilhação feita
por um demente notório, num testamento que só venha a ser aberto mais tarde.

§ 3.º – Forma da perfilhação

282. A perfilhação pode ser feita por várias formas (art. 1853.º) que têm de comum o serem
formas mais solenes do que o simples escrito particular. Há muito que se exige um “auto
público” para a regularidade formal de perfilhação. Prosseguem-se, com esta exigência, os
objetivos gerais do formalismo negocial. Mas suponho que avulta o intuito de fomentar no
espírito do perfilhante a consciência da importância do ato e a firmeza do juízo acerca da
paternidade biológica – é que é nesta convicção da paternidade que radica o valor da
perfilhação como meio de estabelecimento do vínculo. A mera carta ou outro escrito não
têm valor autónomo, extrajudicial, embora constituam um dos fundamentos da presunção de
paternidade no âmbito de uma ação de investigação [art. 1871.º, n.º 1, al. b)] e pareçam servir
para justificar um prazo especial para intentar a ação (arts. 1873.º e 1817.º, n.º 3).
A perfilhação que não revista alguma das formas prescritas no art. 1853.º é nula; esta
consequência resulta da extensão, a este simples ato jurídico, da regra geral que vale para os
negócios jurídicos (arts. 220.º e 295.º). O perfilhante poderá, normalmente, renovar o ato
segundo a forma prescrita. Quando, porém, não conseguir ou não quiser fazê-lo, será útil
que a perfilhação nula valha como simples escrito do pai para efeito de investigação – basta
que, apesar do vício, ela signifique uma manifestação esclarecida de convicção de paternidade.

283. A doutrina e a jurisprudência francesas admitem que valha perfilhação a confissão de paternidade, mesmo implícita,
que não se destina a produzir um reconhecimento mas que obedece à forma prescrita pelo art. 1853.º. Servirá de exemplo
a hipótese de um testador deixar os seus bens ao seu filho F…, que ainda não está reconhecido; ou a declaração de óbito
de uma neta, sem que o pai desta tenha sido reconhecido150. Essa orientação resulta da natureza jurídica que se atribui ao
reconhecimento voluntário: desde que se abandona a qualificação de negócio jurídico e, por isso, se prescinde de uma
intenção negocial, pode bastar a declaração de paternidade voluntária, embora incidental ou instrumental, e a lei determina
os efeitos jurídicos da filiação.

284. A perfilhação perante o funcionário do registo civil [al. a)] é a forma mais comum. Se o
pai está presente no ato de registo de nascimento, a sua declaração é registada no respetivo
assento, no lugar destinado à identificação do pai do registando; se o pai não está presente, a
sua identificação só pode vir a ser introduzida no registo de nascimento, por averbamento,
depois de um ato autónomo de perfilhação, lavrado por assento, em livro próprio.
Estas perfilhações que não são formalmente “autónomas” – por declaração no assento
de nascimento – tornaram-se muito mais comuns do que eram. Uma vez que a maioria dos

ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 300; LÜDERITZ, Familienrecht, 27.ª edição,
149

München, Beck, 1999, p. 317.


150 JEAN HAUSER e DANIÈLE HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, 2.ª edição, Paris, LGDJ, 1993, p. 503.

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nascimentos nasce sem o casamento dos pais151, a paternidade estabelece-se mais por
perfilhação do que por presunção de paternidade.

285. A perfilhação pode ser feita em testamento [al. b)]. A perfilhação é uma das “disposições
de carácter não patrimonial que a lei permite inserir num testamento”, ainda que ele não
contenha disposições de carácter patrimonial (cfr. o art. 2179.º, n.º 2). A utilização desta
forma é vulgar, pois a eficácia mortis causa do testamento garante o sigilo do reconhecimento
até à morte do progenitor, ao mesmo tempo que satisfaz o interesse que ele tem em fazer a
justiça da perfilhação.
A perfilhação contida num testamento pode sofrer as consequências dos vícios que
afetam o próprio testamento. O testamento pode ser formalmente viciado quer por não ter
sido observada a forma comum (arts. 2204.º e segs.) ou a forma especial (arts. 2210.º e segs.)
quer por ter expirado o prazo de eficácia do testamento celebrado por forma especial (art.
2222.º). A perfilhação, nestes casos, não está suportada pelo documento autêntico que a lei
exige e, assim, é nula como o próprio testamento. Se o vício do testamento for de ordem
substancial, pode acontecer que a perfilhação deve considerar-se, todavia, válida. Será o caso
da perfilhação feita por progenitor com dezassete anos de idade: o testamento é nulo por
incapacidade do testador (arts. 2189.º e 2190.º) mas o perfilhante tem capacidade para
perfilhar (art. 1850.º, n.º 1).

286. Qualquer escritura pública pode ser aproveitada para fazer um reconhecimento
voluntário [al. c)]. Será o caso de uma partilha em vida (art. 2029.º), se o progenitor doar os
bens a alguns filhos reconhecidos e a outro que ainda não tinha sido alvo da perfilhação; ou
uma doação, ou uma convenção antenupcial152.

287. O caso típico da perfilhação feita por termo lavrado em juízo [al. d)] é aquele em que o
pretenso progenitor confirma a paternidade no curso de uma averiguação oficiosa (art. 1865.º,
n.o 2 e 3). Mas o reconhecimento pode ocorrer no contexto de qualquer ação judicial – p.
ex., pode ser feito pelo réu de uma ação alimentos, ou pelo réu de uma investigação de
paternidade153.

288. A pluralidade de formas altera o momento em que a declaração de perfilhação está


concluída: merece referência especial o caso de perfilhação em testamento que só fica pronta
para ser registada depois de aberto o testamento, no momento da morte do testador. Porém,
vale em todos os casos a regra segundo a qual a filiação reconhecida só é atendível depois de
registada (art. 1797.º CCiv e art. 2.º CRegCiv), embora tenha, depois da menção no registo,
eficácia retroativa (art. 1797.º, n.º 2).

§ 4.º – Tempo da perfilhação

151 Cfr. PORDATA em

http://www.pordata.pt/Portugal/Nados+vivos+fora+do+casamento++com+coabitação+e+sem+coabitação+dos+pais+(perc
entagem)+-620
152 JEAN HAUSER e DANIÈLE HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, 2.ª edição, Paris, LGDJ, 1993, p. 501.
153 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 248; JEAN HAUSER

e DANIÈLE HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, 2.ª edição, Paris, LGDJ, 1993, p. 501.

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289. Sendo a perfilhação o modo normal, pacífico, de estabelecer a paternidade fora do
casamento, e sendo certo que o interesse social e o interesse individual de estabelecer a
paternidade verificam-se sempre, apesar de alguma modificação de conteúdo, segundo esteja
em causa um nascituro, um filho nascido ou um filho pré-morto, é natural que a lei procure
facilitá-lo o mais possível, para o tornar acessível para os progenitores. Designadamente, a
lei permite que ela seja feita em qualquer altura, mesmo que o filho ainda não tenha nascido,
ou já tenha morrido. O art. 1854.º consagra este regime que, afinal, já resultaria das
disposições seguintes, mais específicas – mas o legislador terá pretendido sublinhá-lo.

§ 5.º – Perfilhação de nascituro

290. A perfilhação do nascituro justifica-se pelo desejo de assegurar o reconhecimento da


paternidade contra o risco, ou a certeza, da morte do pai durante a gravidez, ou risco de o
progenitor de desinteressar do filho, depois de um primeiro momento de adesão às suas
responsabilidades; se é certo que estes factos não impediriam o recurso à investigação judicial
da paternidade (cfr. os arts. 1873.º e 1819.º), sempre é melhor poder evitar este meio, que é
mais complicado. Pode acrescentar-se, em abono da disciplina legal, que a perfilhação do
nascituro satisfaz também o interesse da mãe na identificação do outro progenitor, interesse
que se manifesta já durante a gravidez, tanto no que respeita à partilha das responsabilidades
do poder paternal com o outro progenitor (art. 1878.º, n.º 1) quer no que toca ao direito a
alimentos durante a gravidez (art. 1884.º, n.º 1).

291. Quer na lei anterior quer na atual, teve-se o cuidado de só admitir a perfilhação que
resulte de um juízo sério sobre a paternidade; isto implica, naturalmente, que só seja válido o
reconhecimento posterior à conceção. A diferença que existe entre a lei anterior e a Reforma
de 1977 está, precisamente, na determinação do momento da conceção. No âmbito da lei
revogada, qualquer dos dias do período legal podia ser considerado como o dia da conceção
(indivisibilidade – cfr., acima, os n.ºs 79 e segs.) e, portanto, só se admitia a perfilhação que
fosse posterior ao termo do período legal; hoje, depois de ter sido admitido que se determine
o momento provável da conceção dentro do período legal (cfr. art. 1800.º, n.º 1), a perfilhação
será válida se for posterior a esse momento, mesmo que ocorra dentro do período legal de
cento e vinte dias.
Na altura do registo do nascimento, o conservador deve controlar o respeito pelos
requisitos legais. O conservador sabe a data do nascimento, dispõe dos conhecimentos gerais
sobre o período legal da conceção, sabe a data da perfilhação, e conhece os dados fornecidos
pelo perfilhante sobre a época confessada da conceção e a data que fora prevista para o parto
(cfr. art. 132.º, n.º 2, CRegCiv). Se o conservador, perante os elementos que possui, se
convencer de que se respeitaram as exigências legais, trata a perfilhação como válida e eficaz;
se o conservador se convencer de que a perfilhação foi necessariamente anterior à conceção
– porque o período legal da conceção decorreu integralmente depois da perfilhação – deve
comunicar o facto ao Ministério Público, para este promover a competente declaração judicial
de invalidade; se o desrespeito pelos requisitos legais não for líquido, em face do confronto
de todas as datas, o conservador deve ainda comunicar o facto ao Ministério Público, que
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intentará a ação onde se produzirá a prova necessária para o esclarecimento da verdade. A
própria lei dá uma abertura para estas ponderações. De facto, o art. 132.º, n.º 3, CRegCiv,
determina que o Ministério Público, “se for caso disso”, requererá a invalidação do ato. A
fórmula usada parece deixar ao Ministério Público uma margem de julgamento: talvez ele
possa abster-se de mover a ação sempre que, através do confronto entre as datas do
nascimento, da perfilhação e do período legal da conceção, e o grau de desenvolvimento do
recém-nascido, seja manifesto que a perfilhação foi posterior ao momento da conceção.
Assim acontecerá quando, p. ex., a perfilhação tenha sido feita dez dias antes do termo do
período legal e for patente que a gestação durou nove ou dez meses. Nos outros casos o
Ministério Público terá de promover a invalidação, mostrando que a data provável da
conceção, dentro do período legal, foi posterior à data da perfilhação (cfr. o art. 1800.º).

292. O segundo requisito de validade da perfilhação de nascituro é a identificação da mãe – é


que, antes do nascimento, não há outra maneira de identificar o filho.
Esta identificação da mãe não tem consequências relevantes no que toca ao
estabelecimento da maternidade. No ato de registo de nascimento do filho sempre será
necessário identificar a mãe, nos termos gerais (arts. 1803.º e segs.). Porém, se for o
perfilhante a registar o filho como sendo o perfilhado, considera-se que já foi feita a
identificação da mãe – uma identificação antecipada, no ato da perfilhação, que torna
impossível a ocultação da maternidade, pelo declarante, na altura do nascimento.

§ 6.º – Perfilhação de filho maior

293. O tempo normal, digamos assim, para fazer uma perfilhação, é o tempo da vida do filho,
depois do nascimento. Não haveria lugar para falar aqui em especialidades, se não fosse o
regime tradicional que exige o assentimento do filho maior, ou dos descendentes maiores
ou emancipados de filho pré defunto, para a eficácia da perfilhação (art. 1857.º)154.
No domínio do Código de Seabra, DIAS FERREIRA justificava o regime dizendo que ele
servia para “… evitar que o pai, depois de o ter agravado [ao filho] deixando-o ao mais cruel
abandono, venha perfilhá-lo mais tarde, não em nome do amor de pai, mas em nome do
interesse de especulador […] porque não pode permitir-se aos pais, que deixaram chegar o
filho à maioridade, sem o reconhecerem, o direito de lhe saírem ao encontro, quando ele já
é homem, e está com posição e fortuna…”155; o autor via claramente no texto legal a intenção
de subordinar o ato de reconhecimento a um juízo de conveniência do filho maior, admitindo
implicitamente que o filho rejeitasse o vínculo jurídico com o pai real; e estas afirmações ainda
podem ser apresentadas hoje, como justificação para a norma vigente.

294. Porém, o regime parece cada vez mais difícil de sustentar. Era fácil fazê-lo, no direito romano, quando o ato jurídico
correspondente – a legitimatio – tinha o efeito de fazer perder a condição de sui iuris, o que implicava uma diminuição radical
da capacidade jurídica do filho maior; no direito intermédio e no direito português do século dezanove, pelo contrário, as
consequências jurídicas eram favoráveis, e o mérito do regime só podia encontrar-se no quadro das meras conveniências
sociais. Hoje, a preservação do bom nome ou da esfera de relações do filho maior contra a investida tardia de um progenitor
indecoroso debate-se com a recente hiperbolização da verdade biológica. De facto, o princípio biologista que enforma todo
o direito da filiação, sobretudo o direito germânico e o português, não quadra bem com esta possibilidade de um filho rejeitar

154 Desenvolvi a questão no meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 395-415.
155 Código Civil Português, 2.ª edição, vol. I, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1894, p. 108.
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o estabelecimento da paternidade por razões de mera conveniência, ainda que o perfilhante seja o seu progenitor. E há
outros motivos para estranhar a persistência deste regime. Por um lado, não está previsto um controle equivalente que
aproveite ao filho menor. Sabendo das preocupações crescentes com a proteção e a promoção das crianças, poderia
pensar-se que uma perfilhação também pode ter inconvenientes para um filho menor, porque o expõe a atitudes violentas,
ou porque perturba um exercício vantajoso e exclusivo das responsabilidades parentais pela mãe, sendo certo que o nosso
sistema não contém medidas preventivas do mesmo género, como a aprovação da perfilhação pelo progenitor já reconhecido
ou por um curador de menores. Em segundo lugar, não há um cuidado equivalente quanto ao estabelecimento da
maternidade, quer relativamente aos filhos maiores quer relativamente aos filhos menores. De facto, as mães não podem
evitar o estabelecimento do vínculo de maternidade – a maternidade resulta do facto do nascimento – e, portanto, os filhos
estão sujeitos à mãe biológica, sem poderem evitá-la; e a mãe também pode ser inconveniente, por ser incapaz de exercer
as suas obrigações maternais, e por dificultar o encaminhamento para a adoção. Em terceiro lugar, e em qualquer caso, o
estabelecimento de um vínculo jurídico pode trazer a desvantagem de perturbar uma relação afetiva de facto, sólida e
insubstituível, sem que o sistema contenha os meios para proteger esta “posse de estado” contra a revelação da verdade
biológica conflituante. Em suma, o regime do assentimento do perfilhando maior pode ser encarado, no nosso direito atual,
como uma exceção insólita, que não se justifica bem sozinha – ou não devia existir num sistema puramente “biologista”, ou
devia estar acompanhada por outras exceções que estendessem a mesma regra a casos paralelos.
A tutela do interesse dos netos maiores ou emancipados, filhos do perfilhado pré defunto também exprime um prurido
exagerado, tendo em conta a intensificação dos laços da “pequena família”, em contraste com a desvalorização dos vínculos
da família consanguínea. Isto é: se já é estranho ao sistema que um filho possa rejeitar arbitrariamente o estabelecimento da
paternidade, ainda parece mais esquisito que os netos tenham legitimidade para o fazer.
Por último, tudo isto pode ser discutido do ponto de vista da conformidade com o direito constitucional a constituir
família (art. 36.º, n.º 1, CRep)156.

295. A perfilhação do filho maior é sempre válida, e o assentimento é apenas uma condição
da sua eficácia. A não produção dos efeitos também resultaria, aliás, do carácter secreto do
registo enquanto o assentimento não fosse prestado: enquanto secreta, a perfilhação não
poderia ser invocada senão para os limitados fins previstos nos n.o 3 e 4 do art. 1857.º Este
carácter secreto do registo, enquanto o assentimento não for prestado, complementa o
poder que o filho tem de rejeitar a perfilhação: além da faculdade de lhe negar eficácia, pela
razões apontadas, a lei começa por lhe assegurar a máxima discrição para evitar qualquer
prejuízo.

296. Em face das razões que justificam este regime, não tem qualquer sentido facultar ao
perfilhante um direito de impor o estabelecimento da paternidade, por via judicial, no caso de
o filho rejeitar a perfilhação. Na verdade, a lei quer dar ao perfilhado um direito arbitrário
de rejeitar ou de assentir, um direito insindicável, que exclui uma discussão de mérito em
juízo. Se o legislador tivesse querido admitir uma tal discussão, teria exigido, pelo menos,
uma fundamentação da rejeição. E também não interessa que o perfilhante pretenda
demonstrar em juízo que é o pai biológico, porque isso não interessa: este regime especial
está pensado sobretudo para que o filho maior, ou os seus descendentes maiores, possam
rejeitar os pais biológicos que não poderiam rejeitar através dos meios normais de
impugnação por falsidade (art. 1859.º).

297. Não se determina, em princípio, qualquer prazo de caducidade para o filho dar o seu
assentimento; o assentimento pode ser prestado “a todo o tempo” (art. 131.º, n.º 1,
CRegCiv). A lei deu ao perfilhado a faculdade de julgar não só da conveniência mas também
da oportunidade da perfilhação, e ele poderá demorar o tempo que quiser. Porém, se algum
interessado, p. ex. o perfilhante, manifestar o seu empenho em definir rapidamente a situação,
pode estimular a decisão do perfilhado através de uma notificação judicial nesse sentido: o
filho tem de dar ou recusar o assentimento no prazo de trinta dias, sob pena de o silêncio

156 J. COSTA PIMENTA, Filiação, Coimbra, Coimbra Editora, 1986, p. 131.


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valer como aceitação (n.º 4), ao contrário da regra geral (art. 218.º); mas tinha de ser assim,
sob pena de nunca se conseguir obter o esclarecimento pretendido.
“Qualquer interessado” pode requerer esta notificação. Embora a lei não defina o que
entende pela expressão usada, é de supor que ela tem o sentido comum de qualquer pessoa
que seja “titular de qualquer relação cuja consistência, tanto jurídica, como prática, seja
afectada”157.

298. Pode estranhar-se que a lei admita que o assentimento seja dado antes da perfilhação
(art. 1857.º, n.º 2). De facto, se o assentimento do filho maior serve o interesse que ele tem
em formular um juízo atual acerca da conveniência de uma perfilhação, é de esperar que este
juízo seja feito perante uma perfilhação já realizada; por outro lado, o assentimento prévio
não quadra bem com o seu carácter de uma aprovação do ato do perfilhante. Contudo, o
legislador entendeu que, sendo aquele referido interesse um interesse disponível, o
perfilhando pode querer antecipar o assentimento por encontrar nisso quaisquer van­tagens.

299. A lei admite que o filho maior ou os descendentes maiores de filho pré defunto deem o
assentimento através de representante legal, no caso de serem interditos. A solução pode
aceitar-se, mas nunca haverá unanimidade, nestas questões. De facto, tratando-se do
exercício de um direito pessoal, pode defender-se que não deve haver lugar para a
representação, porque não pode haver substituição da vontade da pessoa interessada. Esta
solução, porém, levaria a que o assentimento pudesse nunca ser dado, sempre que a
interdição se mantivesse indefinidamente, perdendo-se a oportunidade de constituir uma
relação jurídica que, apesar de tardia, pode mostrar-se vantajosa para o interdito, na medida
em que proporciona um devedor de alimentos. Para evitar este inconveniente, poderia
preferir-se que o perfilhando maior, quando interditado, fosse tratado como menor,
dispensando-se a necessidade de aprovação158; com o fundamento de que o interdito, por
força da sua condição, não corre o risco de sofrer os danos eventuais que o regime pretende
evitar159.
No sentido na lei dir-se-á que, se a exigência do assentimento se destina a defender o
perfilhando maior contra os danos morais ou materiais que podem advir de uma perfilhação
tardia, o representante legal poderá estar em perfeitas condições de julgar da sua
inconveniência.
Parece difícil de aceitar que a lei disponha da mesma maneira para todos os tipos de
interditos. Salvo erro, a substituição pelo representante legal pode aceitar-se para os
interditos por anomalia psíquica, mas não para os interditos por surdez-mudez ou por
cegueira, que deviam ser admitidos a praticar o ato de assentimento por si próprios.

300. Pode pôr-se a questão de saber o que acontece se o filho maior morrer sem ter
assentido ou rejeitado a perfilhação.

157 Usando a expressão de PIRES DE LIMA e Antunes VARELA, Código Civil anotado, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1982,
p. 261.
158Possibilidade aflorada em ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 307, nota 162.
159 Como sugeria CAMPOS COSTA, Breves notas sobre a menoridade e as incapacidades no anteprojecto do código civil (1.ª
revisão ministerial), in “BMJ”, n.º 133, 1964, p. 30.
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Deve ter-se em conta que o nosso sistema não se preocupa com o juízo de conveniência
da perfilhação de filho maior pré-morto, que não tenha descendentes ou que só tenha
descendentes menores; de facto, só se prevê o assentimento para o caso de filho pré-morto
com descendentes maiores ou emancipados (n.º 1). Assim, parece-me que a perfilhação do
perfilhado maior, que não tenha descendentes maiores, deve tornar-se eficaz no momento da
sua morte, como se tivesse sido feita depois da sua morte. A verdade é que o filho teve a
oportunidade de a rejeitar, e não o fez; no caso da notificação prevista no n.º 4, a falta de
resposta também vale assentimento; e o filho não está mais em situação de sofrer com a
perfilhação, tal como se fosse pré-morto. Pelo contrário, se o filho maior deixar
descendentes maiores ou emancipados, creio que o direito de assentir ou de rejeitar se
transmite para esses descendentes, para que se tutelem interesses análogos aos que a lei
protege na hipótese de perfilhação de “filho pré defunto de quem vivam descendentes maiores
ou emancipados” (n.º 1).

301. Valorizei demasiado, em tempos, a argumentação da doutrina italiana, segundo a qual, se os descendentes podem
intentar a ação de investigação de paternidade no caso o filho morrer sem a ter proposto e ainda não ter expirado o prazo
de caducidade, também devem poder dar eficácia ao vínculo de filiação que se estabeleceu validamente através da
perfilhação160; e aquele regime também vale no nosso sistema (art. 1818.º). Julgo hoje, porém, que não há uma analogia clara
entre as duas situações. Na hipótese da ação de investigação, é preciso encarregar os familiares mais próximos da tarefa de
continuar ou de propor a ação com vista ao estabelecimento da paternidade; não faria sentido distinguir entre maiores e
menores. Na hipótese da perfilhação, o estabelecimento da paternidade está validamente feito, através da perfilhação, e só
não se tornará eficaz se estiverem presentes as razões que justificam o regime: a existência de filho maior ou de descendentes
maiores que possam sofrer danos com o reconhecimento tardio. Portanto, se o filho maior morreu e não há descendentes
maiores, não há mais razão para suspender a eficácia de uma perfilhação válida. Ou seja, a solução e as suas razões
encontram-se dentro do regime do art. 1857.º, e não parece legítimo recorrer a uma pretensa analogia com o art. 1818.º.
Também não me parece bem encontrar a solução no texto do n.º 4, no ponto em que se manda notificar os
“descendentes”, como se a norma estivesse a prever a morte do perfilhado maior e a subsequente notificação desses
descendentes, na qualidade de transmissários do direito de aceitar161. De facto, o n.º 4 não faz nada mais do que estabelecer
a possibilidade de notificar os interessados, tal como eles são definidos no n.º 1: o perfilhado maior, os descendentes maiores
do filho que morreu antes da perfilhação, e o representante de algum daqueles, que seja interdito. Em rigor, o texto do n.º
4 devia ter reproduzido o n.º 1, na parte em que define os interessados, para não suscitar dúvidas.

302. No caso de serem vários os descendentes maiores do perfilhado pré defunto (n.º 1), ou
no caso de haver mais do que um transmissário do direito de assentir ou de rejeitar, é preciso
saber se tem de haver unanimidade no assentimento ou na rejeição, se vale a regra de maioria,
ou se deve confiar-se ao julgador a decisão162, no caso de divergência entre os interessados.
A única coisa que parece certa é que não é possível fazer coexistir o assentimento de uns e a
rejeição de outros. Para além disto, não é fácil escolher, porque qualquer solução acabará
por impor-se a algum dos interessados. A solução de recorrer ao juiz é a saída típica para os
conflitos jurídicos entre sujeitos do mesmo nível, embora transforme bastante o carácter da
decisão: a lei configurou-a como arbitrária e ela passaria a ser fundamentada e sindicável pelo
tribunal.

303. No que respeita à forma de prestar o assentimento, observe-se que o legislador admitiu
como bastante documento autenticado [n.º 2, al. b)]. Isto compreende-se pois, por um lado,
não se trata de fazer a perfilhação, o que justifica uma forma menos solene do que o

160 ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 306.
161 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 262.
162 Como sugerem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p.

262.
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documento autêntico; por outro lado, as vantagens gerais do formalismo negocial –
ponderação, clareza e facilidade de prova – aplicam-se bem a este ato jurídico importante que
é o assentimento ou a rejeição da perfilhação.

304. O assentimento ou a rejeição constituem simples atos jurídicos, no sentido comum da


expressão, e aplicam-se-lhes as regras que estão previstas para os negócios jurídicos, “na
medida em que a analogia das situações o justifique” (art. 295.º). Assim, esses atos poderão
serão nulos por falta de forma, anuláveis por coação moral ou por erro, etc.; uma análise mais
aprofundada, no entanto, havia de nos levar a entender os requisitos que a lei prevê de outra
maneira, atendendo a que não se trata de um negócio próprio do comércio jurídico, a exigir
a tutela do tráfego e dos interesses de uma contraparte. Por exemplo, não tem sentido
entender a notoriedade da demência acidental segundo os termos do art. 257.º, n.º 2; nem se
justifica averiguar se o declaratário tinha a obrigação de ter reconhecido a essencialidade do
elemento sobre que incidiu o erro (arts. 251.º e 247.º).

§ 7.º – Perfilhação de filho pré-morto

305. A perfilhação é admitida mesmo depois da morte do filho (art. 1856.º).


Esta possibilidade pode parecer estranha, na medida em que, por um lado, o filho não
terá qualquer benefício com o estabelecimento da paternidade e, por outro lado, o filho vai
adquirir um estado jurídico depois de se ter extinguido a sua personalidade jurídica (art. 68.º,
n.º 1). Além disto, poderia recear-se que o perfilhante quisesse tirar proveito da
retroatividade que acompanha a perfilhação, para se apresentar como herdeiro do filho, ou
tirar qualquer outro benefício patrimonial, depois de ter omitido o ato no momento em o
filho terá precisado dele. A nossa lei, como outras163, admitiu o reconhecimento do filho
pré-falecido, certamente com base na ideia de que o reconhecimento se limita a exprimir
juridicamente uma realidade biológica indelével que ocorreu; mas teve o cuidado de impedir
que o perfilhante pudesse tirar vantagens. Ou seja, a perfilhação do filho pré-morto é válida
e eficaz, mas esta eficácia só se verifica em relação a descendentes do perfilhado. Se o
perfilhado não tiver descendentes, a perfilhação fica sem produzir efeitos; não está excluído
que surjam descendentes mais tarde, designadamente através de uma investigação judicial da
paternidade, ou de uma gestação subsequente com base em sémen do falecido ou em
embriões conservados que ele coproduziu antes de morrer164.

306. Se a intenção do regime foi a de evitar que o perfilhante tardio viesse tirar vantagens do ato, pode perguntar-se porque
razão o legislador não formulou a norma de um modo direto – “a perfilhação não produz efeitos relativamente ao
perfilhante”. É que uma formulação destas podia não ser suficiente para impedir efeitos indiretos que também se quiseram
evitar. Imagine-se que o filho deixara um testamento favorecendo “os tios”, sabendo-se que pensara nos dois irmãos da
mãe; a perfilhação posterior à sua morte poderia fazer acrescentar os dois irmãos do perfilhante, que também se tornariam
“tios”. A determinação de uma ineficácia relativamente ao perfilhante não operava contra estes dois novos tios.

307. Certamente que o regime adotado, baseado numa suspeição sobre as intenções do
perfilhante, não é justo em todos os casos. Basta pensar num caso em que o pai tem dúvidas
sobre a sua responsabilidade na conceção do filho, demora alguns dias a decidir-se pela

163 P. ex., a lei espanhola (art. 126.º) e a lei italiana (art. 255.º).
164 ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 309.
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perfilhação, mas é surpreendido pela morte prematura do filho, que entretanto herdara bens
de uma avó; e acaba por reconhecer o filho para satisfazer um imperativo de consciência. É
claro que o regime não foi pensado para estes casos marginais, de mortes prematuras e de
bebés subitamente ricos; foi pensado para os progenitores omissos e gananciosos que
perfilham filhos adultos que morrem quando é normal ter bens. A aplicação da norma àqueles
casos excecionais não é simpática, mas para evitar injustiças eventuais seria necessário um
regime complexo, baseado numa indagação problemática sobre as razões da breve hesitação
do progenitor e na censura que ela deveria merecer.

SUBSECÇÃO II
ANULAÇÃO DA PERFILHAÇÃO

§ 1.º – Por incapacidade

308. A perfilhação feita por um incapaz é um ato praticado por quem não tem condições para
formar um juízo ponderado sobre a autoria da filiação. Nestas condições, o ato jurídico do
perfilhante não merece confiança, não pode servir como a expressão de uma convicção de
paternidade.
Como seria de esperar, tendo em conta o regime geral das incapacidades, a perfilhação
feita por um incapaz é anulável (art. 1861.º, n.º 1); dentro do prazo de um ano contado a
partir de vários momentos, consoante o autor da ação (n.º 2).
Tratando-se de ação movida pelos pais ou pelo tutor, o período de um ano conta-se
desde a prática do ato e não, como parecia melhor, desde o conhecimento que os autores
tenham dele. Este modo de fazer iniciar a contagem do prazo pode fazer com que ele corra,
no todo ou em parte, sem que os pais ou o tutor saibam que a perfilhação ocorreu.
Quando for o perfilhante a pretender anular o ato, alegando a falta da idade mínima, o
prazo conta-se a partir do momento em que o perfilhante atinge a maioridade ou se emancipa
pelo casamento [n.º 2, al. b)]; não seria inadmissível que o perfilhante já tivesse legitimidade
para anular a perfilhação a partir do momento em que atingisse a idade mínima de dezasseis
anos, idade que lhe teria permitido fazer uma perfilhação válida.
Quando o perfilhante pretender alegar a interdição por anomalia psíquica ou a demência
notória no momento da prática do ato, o prazo conta-se a partir do termo da incapacidade
[n.º 2, al. c)]. Só então é que ele está em condições de formar um juízo competente sobre a
paternidade. No primeiro caso, sabendo-se que a interdição se usa em casos extremos e
tende a durar muito tempo, pode dizer-se que a anulação viria muito tarde, com efeitos
penosos sobre o filho que tivesse vivido na posse de estado correspondente. Porém, sempre
seria possível ao tutor exercer o direito de agir mais cedo; e talvez seja irrealista imaginar
uma posse de estado consistente e vantajosa. No segundo caso, pode ser difícil determinar
a data em que o demente notório readquire a capacidade suficiente para avaliar o ato que
praticou e, portanto, pode ser difícil saber quando é que o prazo começa a contar-se.

§ 2.º – Por erro ou coação moral

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309. A perfilhação também pode ser anulada por erro ou por coação moral.
Aplicam-se a doutrina e as regras dos vícios da vontade na medida em que, embora a
perfilhação seja a simples manifestação de uma ideia, de uma convicção de paternidade, ela é
também um ato jurídico que tem de ser voluntário e livre. A liberdade de agir com
conhecimento das coisas é que valoriza o ato do perfilhante, e lhe dá sentido, e permite que
o legislador o considere como um meio de estabelecer a relação biológica.
O regime geral dos vícios da vontade sofre aqui, porém, alterações profundas.
À semelhança do que acontece no regime da anulação do casamento, também aqui o dolo
não tem relevância específica. Ele releva enquanto determinar um erro sobre os fundamentos
decisivos da convicção de paternidade – releva como erro. É que a perfilhação, como ato
eminentemente pessoal e fora do comércio jurídico, não carece da tutela da confiança do
tráfego que justifica a eficácia típica e autónoma do dolo.

310. A perfilhação só constitui um meio sério de prova e de estabelecimento da paternidade


quando o juízo formado pelo perfilhante assenta num conhecimento suficiente das
circunstâncias em que se produziu a fecundação, a gravidez e o nascimento. O erro que tenha
afetado o processo de formação do juízo de paternidade de um modo decisivo (art. 1860.º,
n. 2) torna a perfilhação anulável. Será o caso de o perfilhante ter acreditado que o
nascimento se dera numa certa época, ao contrário do que realmente acontecera; ou ter
acreditado, erradamente, na exclusividade das relações sexuais com a mulher, no período
legal da conceção165. Estas circunstâncias constituíram motivos determinantes para a
convicção de paternidade, e não apenas razões secundárias, acidentais.
A perfilhação só pode valer como modo simples e espontâneo de estabelecimento da
paternidade enquanto for um meio esclarecido de atuar, de manifestar a convicção de
paternidade.

311. Poderia pensar-se que a relevância do erro não se justifica já que, de duas uma: ou o
erro na perfilhação determinou o estabelecimento de uma paternidade falsa, ou ele não afetou
a veracidade da declaração; no primeiro caso, o meio próprio de reagir seria o da impugnação
(art. 1859.º) e no segundo caso deveria subsistir a paternidade estabelecida.
Não adiro esta opinião, que teve curso na doutrina francesa166 perante uma lei que não
consagra a anulação por erro. Ainda que a perfilhação viciada por erro determine a falsidade
do reconhecimento, nada obsta a que se cumulem dois meios de reagir – a anulação da
perfilhação e a impugnação da paternidade falsa – para se obter o mesmo resultado prático,
tanto mais que não é o mesmo o objeto das ações, nem o tempo em que elas podem ser
intentadas, nem o esforço probatório apresenta, nos dois casos, a mesma dificuldade. Não é
o mesmo objeto porque a anulação por vícios da vontade (ou por incapacidade) pretende
atacar o próprio ato jurídico; enquanto a impugnação por falsidade quer afastar a paternidade
estabelecida167; os prazos são diferentes, porque a ação de anulação segue o prazo geral de
um ano enquanto a impugnação por falsidade é imprescritível; as necessidades e as dificuldades

165 Exemplos de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 271-2.
166 J. HAUSER e D. HUET-WEILLER, La famille, 2.ª edição, in GHESTIN, dir., Traité de droit civil, Paris, LGDJ, 1993, p. 508.
167 Também ZATTI, dir., Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Milano, Giuffré, 2002, p. 314.

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de prova são diversas porque, enquanto na ação de anulação é preciso provar a incapacidade,
o erro essencial ou a coação, na impugnação é forçoso demonstrar que o perfilhante não é o
pai, considerando até a eventualidade de ele não comparecer aos exames científicos. Por
outro lado, não é correto afirmar-se que o erro na perfilhação ou determina uma paternidade
falsa ou não afeta a veracidade da declaração. Com efeito, pode verificar-se um erro sem que
se possa garantir quer a falsidade quer a veracidade do vínculo estabelecido – será o caso de
o perfilhante ter acreditado, erradamente, na exclusividade das relações sexuais da mãe,
durante o período da conceção, sendo possível a paternidade de vários indivíduos; que
porventura nem se dispõem a esclarecer os vínculos através da prova científica. Nesta
hipótese, o erro invocado e a dúvida atual do perfilhante devem relevar, ao abrigo do disposto
no n.º 2 do presente artigo. Se isto for assim, e se não fosse possível excluir a paternidade
do perfilhante, eis como uma impugnação não teria êxito, e só a anulação com base no erro
constituirá o modo eficaz de tutelar o interesse legítimo do perfilhante.

312. Noutros casos, por último, o erro não será relevante, já que versou sobre fatores
incidentais que não eram suscetíveis de abalar a convicção de paternidade manifestada –
perfilha-se António supondo que é o filho de Maria quando, na verdade, o filho António nasceu
de Teresa, sendo certo que o perfilhante esperava os dois nascimentos com a convicção de
que era o pai.

313. A coação moral ofende a liberdade do ato (cfr. o art. 1849.º) e retira à perfilhação o
valor de prova da relação biológica. Acresce que o legislador não podia garantir plena eficácia
a uma declaração obtida por meios antijurídicos.
A flagrante antijuridicidade do meio utilizado compromete a validade da perfilhação
mesmo que, presumivelmente, o vínculo manifestado corresponda ao vínculo biológico real.
A lei não exige, para a relevância da coação, quaisquer requisitos especiais, para além dos
que constam da regra geral (art. 255.º); ao contrário do que fez quanto à anulação do
casamento (art. 1638.º) ou quanto à anulação do consentimento para a adoção [art. 1990.º,
n.º 1, al. d)] – nestes dois casos a coação só releva se o mal for grave e se for justificado o
receio da sua consumação. Ou seja: nestes dois casos a lei espera que o declarante resista a
uma “coação vulgar”, não só por causa da importância do ato mas também porque a
solenidade que o rodeia lhe dá um ensejo para resistir, enquanto a perfilhação é formalmente
mais simples.
Embora a lei só fale de coação moral, nada obsta a que se aplique a regra geral sobre
“falta de consciência da declaração e coacção física” (art. 246.º). As razões de censura da
antijuridicidade que justificam a anulação por coação moral estão ainda mais presentes.

314. O art. 1860.º, n.º 3, estabelece um prazo idêntico ao prazo geral de arguição das
anulabilidades (cfr. o art. 287.º, n.º 1). Acrescenta, porém, uma suspensão do fim do prazo
em proveito do menor não emancipado ou do interdito por anomalia psíquica: a caducidade
não se consuma enquanto não decorrer um ano sobre o termo da incapacidade.

§ 3.º – Questões comuns aos casos de anulabilidade

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315. Tratando-se de uma anulabilidade – por incapacidade, erro ou coação – fica aberta a
possibilidade de confirmação do ato, e de convalidação pelo decurso do prazo de invalidação.

316. A legitimidade ativa cabe à pessoa em cujo favor a lei previu a invalidade: o perfilhante,
sem prejuízo das regras gerais sobre a representação legal que sejam oportunas, como o
próprio art. 1861.º, n.º 1, parte final, exemplifica.

317. O art. 1862.º ocupa-se da morte do perfilhante no decurso da ação, ou antes de a ter
intentado. Podia admitir-se que não houvesse uma norma especial para estes casos. Na
verdade, a morte do autor na pendência da causa daria lugar ao funcionamento dos meios
gerais para habilitação dos herdeiros (arts. 351.º e segs. CProcCiv), e a morte do legitimado
sem ter intentado a ação extinguia o direito de agir. O legislador, porém, atentas as
especialidades da matéria, formulou regras especiais, como noutros casos (cfr. arts. 1818.º e
1844.º). Se o perfilhante morreu na pendência da causa, qualquer descendente ou ascendente,
ou ainda qualquer pessoa prejudicada pela perfilhação nos seus direitos sucessórios, pode
prosseguir nela; e pode mesmo intentá-la se o perfilhante morreu dentro do prazo que tinha
para a promover.
O regime estabelecido significa uma exceção ao carácter pessoal da anulabilidade. É que,
para além de esta invalidade ter sido cominada para tutela da pessoa incapaz ou cuja vontade
foi viciada, está em causa o interesse da constituição (ou da destruição) de um estado de filho
e aqui, como noutros casos parecidos, o legislador terá entendido que os interesses nunca
são exclusivamente pessoais – há sempre qualquer reflexo importante na esfera jurídica e
moral dos familiares próximos. Estes sujeitos não intervêm na qualidade de representantes
do falecido – eles tutelam interesses próprios que lhes advém da sua localização familiar, muito
próxima do falecido.
Se esta é a justificação da legitimidade subsidiária, talvez possa dizer-se que o legislador
de 1977 esqueceu, neste particular, o cônjuge sobrevivo. Com efeito, em casos paralelos,
onde o Código Civil privilegiava os consanguíneos mais chegados, a Reforma de 1977 deu a
primazia ao cônjuge ou, se quisermos, à família conjugal (cfr., p. ex., os arts. 1818.º, 1819.º,
1844.º e 1846.º); seria de esperar que tivesse modificado, no mesmo sentido, o regime da
legitimidade sucedânea para anular a perfilhação.

318. Para além dos legitimados que se identificam pela qualidade de descendente ou
ascendente, a lei dá a faculdade de agir a todos os que se mostrem prejudicados nos seus
direitos sucessórios por efeito da perfilhação. Isto significa, desde logo, que o simples
interesse patrimonial pode ser julgado suficiente para um terceiro vir ocupar o lugar do
perfilhante, na anulação. Decorre do texto, por outro lado, que esse interesse tem de ser
demonstrado, ou seja, que o interessado tem o ónus de mostrar o prejuízo que lhe advém de
ter sido preterido, ou de concorrer com o perfilhado, na herança do perfilhante.
Por último, não pode duvidar-se de que a lei exija a demonstração de um prejuízo atual,
uma diminuição jurídica ou prática de autênticos direitos sucessórios, e não de meras
expectativas hereditárias; esta limitação exclui, por exemplo, os descendentes dos co-
herdeiros que podem vir a sofrer mais tarde os efeitos do prejuízo atual do seu ascendente.

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319. A lei quis evitar que a morte do perfilhante e a extensão da legitimidade ativa
provocassem um alargamento demasiado do prazo para pedir a anulação, com sacrifício dos
interesses gerais e dos interesses particulares daqueles indivíduos que contam com a
subsistência da perfilhação. Daí que a ação tenha de ser intentada no prazo máximo de um
ano a contar da morte do perfilhante.

320. Depois de se preocupar com a legitimidade ativa e com a substituição dos legitimados, a
lei não manifestou uma preocupação semelhante com a definição da legitimidade passiva e
com a substituição eventual do réu. E provavelmente com razão, dado que o réu não pode
deixar de ser o perfilhado, e não tem de fazer mais do que defender a subsistência de um ato
jurídico que foi praticado em condições de antijuridicidade. As regras gerais parecem
suficientes para definir quem a “parte legítima” e como se habilitam os sucessores daquele
que falecer na pendência da causa.
As coisas poderiam ser diferentes se o objeto da ação, em vez de ser a destruição de um
ato praticado por um incapaz, ou um ato praticado com vícios da vontade, fosse uma
verdadeira discussão sobre a paternidade – neste caso já me parece que as regras deveriam
ser diferentes, para acolherem aqueles que estivessem em melhores condições para
argumentar; porventura regras parecidas com as que regulam o assunto quando se impugna
a paternidade do marido.

321. A anulação do reconhecimento por qualquer destes fundamentos não impede que o
mesmo perfilhante repita o ato validamente, ou que o Ministério Público ou filho intentem
uma ação de investigação da paternidade168 contra ele. Na verdade, a anulação destruiu o ato
jurídico prévio, sem discutir a paternidade biológica; portanto, não se pode dizer que o
perfilhante está a insistir numa perfilhação falsa, ou que os autores estão a pretender insistir
em provar uma paternidade que já foi rejeitada.

SUBSECÇÃO III
IMPUGNAÇÃO DA PERFILHAÇÃO

§ 1.º – Generalidades

322. Segundo o art. 1859.º, n.º 1, “a perfilhação que não corresponda à verdade é
impugnável…”. Embora a expressão tenha entrado nos hábitos, e seja cómoda, não me
parece rigoroso dizer que a perfilhação é impugnável: com efeito, a perfilhação é só um meio
de estabelecer a paternidade e a impugnação dirige-se, precisamente, contra o resultado
obtido, que se supõe falso. O que se impugna é a paternidade estabelecida por via da
perfilhação, do mesmo modo que se impugna a maternidade estabelecida por declaração (art.
1807.º), ou a paternidade do marido fixada através da presunção pater is est… (arts. 1838.º
e segs.). O ato que o perfilhante praticou, esse, torna-se inútil, incapaz de preencher o fim
para que existe – o reconhecimento da paternidade biológica – e caduca. Neste sentido,

168 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 273.

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enquanto a anulação visa destruir o próprio ato de perfilhação, a impugnação dirige-se contra
o resultado desse ato – contra a paternidade.

323. A possibilidade de impugnar a paternidade estabelecida por via de perfilhação constitui


o modo de controlar a verdade do reconhecimento; dito de outra maneira, a impugnação visa
afastar a paternidade biologicamente falsa.
Poderia imaginar-se a tentativa de um controle prévio, através da apresentação de
qualquer prova que denunciasse a perfilhação duvidosa, no mínimo; no entanto, para este
controlo ser suficiente, a perfilhação tornar-se-ia morosa e incómoda, acabando por
desincentivar a cooperação do progenitor; por outro lado, uma vez que nunca se chegaria ao
ponto de exigir uma prova cabal da não-paternidade, sempre teria de se admitir uma
impugnação posterior ao ato, para se poder demonstrar a falsidade da paternidade que, apesar
do controlo prévio, tivesse sido admitida. Não há, de facto, um controlo prévio da verdade
da paternidade declarada.
Embora não seja curial fazer-se uma indagação prévia sobre a veracidade da perfilhação,
custaria a admitir que o conservador aceitasse uma perfilhação notoriamente falsa – p. ex.,
quando a diferença de idades é muito pequena. Pelo contrário, julgo que o funcionário deve
lavrar o registo quando tiver dúvidas – a omissão é muito mais grave do que o registo de uma
perfilhação falsa.

§ 2.º – Legitimidade ativa

324. A lei dá legitimidade ativa, genericamente, a quem tiver um interesse moral ou


patrimonial; e dá legitimidade, especialmente, ao perfilhante, ao perfilhado e ao Ministério
Público. Como se vê, a legitimidade é muito ampla, o que só se explica pela consideração de
um interesse público na reposição da verdade biológica que a perfilhação falsa perturbou.
A legitimidade ativa do perfilhante é reconhecida pelo nosso sistema, e pelas ordens
jurídicas afins, desde há bastante tempo. Ela baseia-se no interesse óbvio que o declarante
tem de mostrar que formou uma convicção errada da sua responsabilidade pela conceção do
indivíduo que perfilhou, e no interesse correlativo de se afastar das responsabilidades
inerentes ao estatuto de pai. Esta legitimidade, porém, não distingue o perfilhante que se
enganou, daquele outro que perfilhou embora soubesse que não era o progenitor. E, ao que
parece, os casos de perfilhação conscientemente falsa nunca foram raros169, sabendo-se que
os perfilhantes são movidos por várias razões, incluindo a intenção de agradar às mães dos
filhos de pai incógnito. Esta possibilidade de impugnar que a lei reconhece ao perfilhante,
mesmo quando ele sabia que não era o progenitor, baseia-se, por um lado, no sentimento de
que a permanência de um vínculo que o perfilhante não quer pode trazer mais prejuízos para
o filho do que vantagens – a presença de um “pai” contrafeito e a impossibilidade de investigar
a paternidade verdadeira; por outro lado, baseia-se no interesse público de fazer coincidir a
verdade jurídica com a verdade biológica. Por estas razões, a lei dá legitimidade mesmo ao
perfilhante “falso”, embora a abertura da ação de impugnação signifique admitir que ele venha
atuar “contra facto próprio”.

169 Jean CARBONNIER, Droit Civil – La famille, l’enfant, le couple, 21.ª edição, Paris, PUF, 2002, p. 296.
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325. Em certos casos, todavia, o filho sofre um prejuízo grande com a impugnação, e a jurisprudência estrangeira tem
procurado evitá-lo ou, pelo menos, atenuá-lo. Assim, em 1972, a lei francesa veio determinar a exclusão da legitimidade
ativa do perfilhante nos casos em que o filho gozou da posse de estado correspondente durante dez anos (art. 339.º da lei
de 3-1-72); e alguns tribunais, embora tenham admitido sempre a impugnação, oneraram o perfilhante de má fé com a
obrigação de indemnizar os prejuízos que a alteração do estado causa ao filho170.
Por curiosidade, refira-se um caso, julgado em França, em que o perfilhante tentava impugnar o reconhecimento falso
para se subtrair ao dever de alimentos; e outro, também apreciado pela jurisprudência francesa, em que o perfilhante
procurava evitar a circunstância agravante do parentesco num crime de atentado ao pudor sobre a perfilhada171.

326. A nossa lei não estabelece restrições à legitimidade do perfilhante; o reconhecimento


conscientemente falso não limita o direito de impugnar, e só constituirá motivo de
responsabilidade penal por “falsificação de estado civil” (art. 248.º CPen). Todavia, nem por
isso deixarão de surgir casos de manifesto prejuízo para o filho, “condenado a mudar de pai
sempre que a mãe muda de marido”172.
Pode pensar-se em vários modos para fundamentar uma obrigação de reparar esses
danos.
Um deles, limitado à reparação do dano da privação de alimentos, consistiria em
reconhecer que o perfilhante assumiu uma obrigação de alimentos quando perfilhou (cfr. art.
2014.º) e que a indemnização deve compensar a falta dos pagamentos futuros.
Outro modo de fundamentar uma reparação levaria a dizer que o exercício do direito
de impugnar que a lei confere deve dar lugar a indemnização nos casos em que se puder
invocar o abuso do direito (art. 334.º). Dir-se-ia que a lei atribui o direito de impugnar mesmo
quando o perfilhante sabia da falsidade da declaração; e que esse direito deve ser exercido,
em princípio, sem a ameaça de uma responsabilização civil. A obrigação de indemnizar
nasceria só nos casos mais graves, designadamente quando o vínculo de paternidade se
consolidou, durante um tempo considerável, de tal modo que a privação do estado signifique
um sacrifício grave para o perfilhado.
Por último, pode imputar-se a responsabilidade com base numa perfilhação ilícita. Na
verdade, os princípios de ordem pública da verdade biológica e da taxatividade para
estabelecer a filiação impõem que o perfilhante seja o progenitor; de contrário, isto é, se o
perfilhante se faz passar por progenitor está, afinal, a praticar uma “adoção” fraudulenta.
Deste modo, a perfilhação conscientemente falsa é um ato ilícito que constitui o agente na
obrigação de indemnizar, desde que se verifiquem os pressupostos gerais, em que avulta o
dano. O dano será o estabelecimento de um laço que não corresponde à verdade biológica
e que, por isso, não só inviabiliza a procura do progenitor mas também é precário, sujeito a
uma impugnação fácil; o dano será, também, a privação subsequente do estado civil, com as
suas consequências emocionais, sociais e económicas. Este fundamento da obrigação pode
suscitar o problema da prescrição do direito – afinal a perfilhação é o ato ilícito, que pode ter
ocorrido dezenas de anos antes de o problema se apresentar. Mas o prazo de prescrição só
começa a correr no momento em que o lesado tem “conhecimento do direito que lhe

170 Jean CARBONNIER, Droit Civil – La famille, l’enfant, le couple, 21.ª edição, Paris, PUF, 2002, p. 303; TERRÉ e FENOUILLET,

Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités…, p. 712-4.


171 MARTY, G., e RAYNAUD, P., Droit Civil. Les personnes, 3.ª edição, Paris, Sirey, 1976, p. 509.
172 MARTY, G., e RAYNAUD, P., Droit Civil. Les personnes, 3.ª edição, Paris, Sirey, 1976, p. 508.

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compete” (art. 498.º, n.º 1) e este momento só ocorre na altura da impugnação que mostra
a ilicitude da perfilhação e os danos consequentes.

327. Os acs. da Rel. do Porto, de 24-7-86 e de 26-2-96, o ac. da Rel. de Coimbra, de 5-3-87, e o ac. da Rel. de Guimarães,
de 29-10-2010, constituíram o perfilhante na obrigação de indemnizar em termos que se aproximam do último fundamento
apresentado.

328. O direito do perfilhado não oferece dúvidas; ninguém estranhará que o filho possa
mostrar que o perfilhante não é o seu pai biológico. O perfilhado pode ter interesse em
desvincular-se de quem não é seu progenitor, e pode ter interesse em abrir o registo civil a
uma perfilhação verdadeira, ou o interesse de investigar a paternidade relativamente ao pai
real.
O legislador teve o cuidado de dizer que o perfilhado tem o direito de impugnar “ainda
que haja consentido na perfilhação” – o que vale para os casos de perfilhação de maiores. Isto
quer significar que o interesse público da verdade e o interesse atual do filho prevalecem
sobre o assentimento anterior; este assentimento anterior não constitui uma renúncia
antecipada ao direito de impugnar. Aliás, seria estranho que se tivesse adotado outra solução
quando perfilhante (ou o marido que registou o filho) pode impugnar a paternidade, sem que
o seu comportamento anterior prejudique um juízo autónomo a atual sobre a filiação.

329. Talvez seja ocioso dar exemplos de “qualquer outra pessoa” que tenha um interesse
relevante para impugnar. Entre as que têm um interesse moral estarão, p. ex., a mãe que
queira exercer em exclusivo as responsabilidades parentais, e o pai real que precisa de
impugnar se quiser, depois, cumprir o dever de reconhecer; entre os que têm um interesse
patrimonial, contam-se, por exemplo, os herdeiros do perfilhante que tenham perdido a
prioridade na escala dos sucessíveis por causa da chegada do perfilhado, e também o senhorio
de uma casa arrendada para habitação que queira evitar a transmissão do arrendamento para
o perfilhado, no caso de morte do inquilino-perfilhante.

330. Em 12-6-2000, o STJ reconheceu legitimidade ativa ao suposto pai real que pretendia impugnar uma outra paternidade
registada; este homem obtivera, num Instituto de Medicina Legal, um resultado afirmativo da sua paternidade de 99,99%.
Dois conselheiros votaram vencidos, com a alegação de que só ficaria demonstrado o “interesse moral” do autor se ele
tivesse provado que mantivera relações sexuais com a mãe da perfilhada, no período legal da conceção. Creio que esta seria
uma exigência excessiva, porque o autor só tem de mostrar um interesse sério, não tem de provar que é o pai real. Uma
exigência destas acabaria por transformar a ação de impugnação numa investigação de paternidade; e, por outro lado, a prova
científica exibida neste caso era suficientemente forte para dispensar aquela prova da coabitação que os conselheiros vencidos
preferiam.
Por sua vez, em 16-4-2013, o STJ (rel. Hélder Roque) afirmou que “O facto de ser parente ou cônjuge do perfilhante,
só por si, em nada releva, com vista a assegurar a legitimidade activa genérica, pois que o interesse na impugnação, moral ou
patrimonial, além de legítimo, tem de ser, também, concreto, actual e pessoal, devendo ser invocado e integrado com factos
pertinentes, dado tratar-se de um conceito normativo, que, posteriormente, terão que ser provados”.

331. Quanto à legitimidade ativa do Ministério Público, reproduzo aqui as dúvidas que deixei
expressas a propósito da legitimidade para impugnar a maternidade (acima, n.º 110). É pelo
menos duvidoso que o interesse público da verdade biológica se imponha aos interesses
particulares daqueles que vivem em harmonia familiar, como se fossem relacionados pelo
sangue.

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332. Os eventuais limites do direito de impugnar podem ser encarados a propósito da legitimidade ativa de qualquer sujeito.
Dir-se-ia que, para a nossa lei, qualquer interesse é suficiente para intervir na relação paterno-filial, desde que se procure
repor a verdade biológica – custe o que custar. Tenho, porém, as maiores dúvidas acerca da conveniência deste biologismo
estrito e da irrelevância de outros fatores como a estabilidade afetiva e a posse de estado do filho. Julgo necessário considerar
esta “verdade afetiva ou sociológica” através de mecanismos legais ou jurisprudenciais que temperem a secura do atual
regime da legitimidade ativa para impugnar.
Reportando-se à legitimidade dos parentes para propor uma ação de impugnação da perfilhação, VAZ SERRA sustentava
que se os mesmos “impugnarem a perfilhação, não movidos pela defesa desse interesse, mas para um fim que ofenda
manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o fim social do direito, a sua legitimidade para a acção deve ser rejeitada, por
haver abuso de direito (art. 334.º)” (cfr. RLJ, ano 103.º, anotação ao ac. do S.T.J. de 11 de Novembro de 1969, p. 560).
Há casos em que o esclarecimento da verdade biológica não compensa os danos sociais e individuais que gera: a
surpresa e a mudança da identidade, a hesitação sobre a validade ou a eficácia de atos praticados no exercício das
responsabilidades parentais, a nova repartição eventual de heranças, o regresso contra eventuais adquirentes, etc.; e, no
fundo, sob o pretexto digno de tutelar um valor fundamental da organização do parentesco e da ordem jurídica, pode
tratar-se de satisfazer o interesse particular de um indivíduo – que porventura queira subtrair-se ao cumprimento de uma
obrigação alimentar, concorrer a uma herança, apagar a “circunstância agravante” do parentesco numa ação penal, etc. Em
suma, o perfilhado pode trazer a sua identidade suspensa dos azares sentimentais da mãe, dos humores do perfilhante, ou
da ganância de um herdeiro potencial, ainda que estes motivos possam ficar habitualmente reservados.
Cfr., adiante, os n.ºs 338 e segs., o que se diz sobre a imprescritibilidade da ação.

§ 3.º – Prossecução e transmissão da ação

333. O legislador não definiu regras específicas quanto à prossecução e à transmissão da ação,
neste caso. Tendo a aplicar por analogia as regras estabelecidas para a impugnação da
paternidade do marido, já que se trata da mesma questão fundamental: afastar uma
paternidade que não corresponde à verdade biológica, como quer que ela tenha sido adquirida
pelo registo civil.

§ 4.º – Legitimidade passiva

334. A ação de impugnação deve ser intentada contra o perfilhante e contra o perfilhado,
quando algum deles não seja o autor; tratando-se de discutir a relação de paternidade
constituída, não se têm levantado dúvidas quanto à legitimidade passiva e quanto à necessidade
do chamamento daqueles sujeitos. Quanto à mãe, a opinião mais fácil e segura, por enquanto,
é a que exclui a mãe da relação material controvertida e a remete para uma posição
secundária, da assistente no processo173.
Mas creio que deve ser ponderado se a mãe deve ter uma legitimidade igual à do
perfilhante e à do perfilhado174. Julgo razoável afirmar que a mãe pode ter um interesse forte
em contradizer, para garantir a subsistência da paternidade: ela quererá continuar a partilhar
as obrigações de guarda, regência e de alimentos do filho, e quererá defender a sua honra e
reputação contra quem procura negar-lhe a fidelidade e exclusividade sexual relativamente ao
pai reconhecido. São estes valores, afinal, que justificam a demanda necessária da mãe casada
na ação de impugnação da paternidade do marido, embora acresça, nesta hipótese, o interesse
da mãe em se opor à afirmação da paternidade extraconjugal, ou seja, à acusação de adultério.
Mas se é certo que a mãe casada tem a defender “a sua honestidade conjugal, a sua
reputação”175, também há honestidade e reputação não conjugais que a mãe solteira pode

173 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 269.
174 Cfr., acima, no n.º 115, o que disse para a impugnação da maternidade
175 SANTOS SILVEIRA, Impugnação da paternidade legítima e ilegítima, Coimbra, Coimbra Editora, 1973, p. 57.

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querer legitimamente defender; se se tutela o interesse da mãe casada em que um certo
indivíduo – o seu marido – continue a ser reconhecido como o pai do seu filho, não parece
razoável negar à mãe solteira, liminarmente, um interesse semelhante relativamente ao
progenitor reconhecido.
Estas circunstâncias – o interesse forte em contradizer e o caso paralelo da impugnação
da paternidade marital – talvez bastem para se defender a legitimidade passiva e a demanda
necessária da mãe. O caso merece, todavia, mais uma observação: não deve perder-se de
vista que a relação material de paternidade é uma relação sui generis, pelo substrato biológico
complexo em que assenta, e pelo envolvimento afetivo e emocional que determina. A
afirmação, repetida a vários propósitos, de que o vínculo de paternidade só tem a ver com o
pai e com o filho, sendo a mãe um terceiro, talvez resulte da aplicação inadequada de um
meio técnico próprio do direito patrimonial – a relação jurídica creditória – aos interesses
familiares de ordem pessoal. Na verdade, em certas hipóteses – como a da impugnação da
paternidade do perfilhante – a exclusão da mãe, como se se tratasse de um estranho, não
quadra bem com o real empenhamento de ambos os progenitores, e do filho, numa questão
que, além de ser comum, tem consequências profundas para todos. É no seio desta
complexidade que se deve identificar a “relação material controvertida” e se devem ponderar
os “interesses em contradizer”.
Se se admitir, pois, que devem ser legitimados o pai, a mãe e o filho, que os interesses
em causa são parecidos com aqueles que se confrontam em matéria de impugnação da
paternidade do marido, e que o objeto da ação é o mesmo, julga-se conveniente e viável
aplicar à impugnação da paternidade do perfilhante o art. 1846.º, n.º 1, com as devidas (e
pequenas) adaptações.

§ 5.º – Objeto do processo

335. O propósito do autor é o de demonstrar que o perfilhante não é o progenitor do


indivíduo perfilhado. O fundamento do pedido é, pois, a desconformidade entre a verdade
jurídica e a verdade biológica. A prova desta desconformidade nunca esteve condicionada,
no nosso direito, ao contrário do que aconteceu quanto à impugnação da paternidade do
marido; portanto, o autor pode usar qualquer meio de prova para convencer o tribunal de
que o perfilhante não é o pai biológico. É claro que, hoje em dia, as provas científicas são as
indicadas para resolver a questão.

336. Apesar de o art. 1859.º não usar uma fórmula especial como a do art. 1839.º, n.º 2 (“o autor deve provar que, de
acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável”), o esforço do autor será
idêntico nos dois casos, e a convicção do tribunal será formada através dos mesmos caminhos e com a mesma exigência.
Aquela fórmula especial justificou-se, em 1977, por razões particulares que já interessam pouco – cfr., acima, o n.º 229. Na
verdade, o que é preciso é convencer o tribunal de que o perfilhante não é o pai.

337. O n.º 3 do art. 1859.º foi introduzido pela Reforma de 1977. Em princípio, tratando-se
de impugnar a paternidade estabelecida através do reconhecimento voluntário, o impugnante
tem de provar que o perfilhante não é o pai biológico. Esta nova disciplina, porém, dá a
possibilidade de a mãe e o filho impugnarem a relação estabelecida sem prova da
não-paternidade. É, afinal, uma impugnação “por mera negação”, que faz lembrar o regime
tradicional previsto no art. 1840.º, referente à paternidade do marido.
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Pretende-se, segundo creio, facilitar a eliminação das paternidades falsas, que resultam de
meras perfilhações de complacência, ou de perfilhações puramente levianas e abusivas. Pode
pensar-se que este regime é o que ocorre a um legislador que tenha tido vontade de
estabelecer um controle prévio da veracidade das perfilhações, mas que tenha afastado esta
ideia pelos inconvenientes práticos que ela suscitaria (cfr., acima, o n.º 323), e que, por fim,
encontrou este meio expedito de afastar aquelas perfilhações falsas que não conseguiu evitar
antes. Porém, a prova de verosimilhança da coabitação entre o perfilhante e a mãe do
perfilhado, no período da conceção, vem afastar a suspeita de falsidade, vem reforçar a
probabilidade de o perfilhante ser o pai real. Feita essa prova, já não basta a mera negação
da paternidade e regressa-se à disciplina normal: é preciso provar que o perfilhante não é o
pai biológico. Também aqui se pode acompanhar o paralelo que existe entre este regime e a
norma que vale para a impugnação da paternidade marital dos filhos concebidos antes do
matrimónio (art. 1840.º), com as suas três alíneas, cuja verificação (em alternativa), introduz
na causa a probabilidade (que faltava) de o marido ser o pai e remetem o autor para a ação
normal do art. 1839.º, n.º 2.

§ 6.º – Imprescritibilidade

338. A ação de impugnação pode ser intentada “a todo o tempo”, isto é, a ação é
imprescritível. Este é o regime tradicional176 para este pleito, tal como é o regime que vale
para a impugnação da maternidade (art. 1807.º); nunca se sentiu necessidade de modificar as
normas.
A possibilidade de exercer a todo o tempo os direitos de impugnar os vínculos jurídicos
falsos mostra bem o interesse público de procurar a verdade biológica, a coincidência entre
o Direito e as realidades do sangue. É muito significativo notar que Antunes Varela foi claro
ao falar do “interesse público que reveste (...) a regra da coincidência da filiação com a verdade
biológica”177.

339. Deve confrontar-se este regime com a norma que estabelece os prazos para a
impugnação da paternidade do marido da mãe (art. 1842.º). Este confronto mostra que a
impugnação da paternidade do perfilhante está aberta a todo o tempo, enquanto a impugnação
da paternidade do marido está sujeita a prazos de caducidade. A diferença de regimes já se
encontrava no direito anterior e era até mais nítida, no ponto em que os prazos para a
impugnação da paternidade “legítima” eram muito curtos do que são hoje.
Importa sublinhar esta diferença e lembrar a justificação que se deu para sustentá-la: a
primazia da verdade biológica só era adequada “na área da filiação fora do casamento”, e devia
ceder quando “periga a família legalmente constituída”; no âmbito da “filiação legítima”,
[estava] “radicado desde há muito, na generalidade dos países, o culto da realidade
sociológica-jurídica da filiação”178. Por outras palavras, a caducidade do direito de impugnar

176 Cfr. os arts. 127.º e 128.º do código de Seabra (apesar das diferenças) e o art. 1836.º da versão original do código
de 1966.
177 Código civil anotado, cit., vol. V, p. 267.
178 Idem, p. 266-7.
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servia a defesa da estabilidade da família baseada no matrimónio, ou seja, a defesa da
“legitimidade”.

340. Se se pretende tomar em consideração a proteção constitucional da família em toda a


sua amplitude, então deve admitir-se que o perfilhado também pode ter uma família estável,
beneficiar da convivência com o perfilhante e ter a sua integração no sistema de parentesco
bem definida pelo apelido que recebeu e que passou aos seus próprios cônjuge e filhos; a
impugnação também pode causar um dano grande a esta família179. A impugnação vai romper
os vínculos sobre que assentava uma família que perderá os apelidos, a consciência das suas
origens geográficas e culturais. E deve considerar-se a proteção da família do próprio
perfilhante, que pode ter casado depois da perfilhação ou vive em união de facto com a mãe
do filho, e porventura tem uma vida familiar intensa, cuja destruição cause danos relevantes.

341. Julgo que se pode afirmar que o regime vigente não tem em consideração o movimento
no sentido da perda do valor da “legitimidade” e a ascensão correspondente do
reconhecimento da família que não se funda no casamento. Hoje, progressivamente, as
relações familiares constituídas merecem a proteção constitucional qualquer que seja a sua
origem. Designadamente, a paternidade fora do casamento não merece desfavor
relativamente à paternidade “legítima”. Porém, a lei portuguesa acaba por preservar a
paternidade dos maridos ao mesmo tempo que não mostra este interesse quanto à
paternidade fora do casamento. Nestas condições, pode dizer-se que o direito português
trata com desigualdade as famílias fundadas no casamento e as outras famílias, ou seja, parece
ofender o princípio constitucional da igualdade entre os filhos nascidos do casamento e os
filhos nascidos fora do matrimónio.

342. Admito facilmente que esta diferença e esta justificação não seja sejam intencionais;
resultam de pura inércia legislativa. Se fossem intencionais, seria caso para dizer que não
tinham em consideração a evolução estatística180. Na verdade, a paternidade fora do
casamento – isto é, a paternidade que se estabelece por perfilhação e não por presunção da
paternidade – apresentava-se em 7,2% dos nascimentos em 1970, e surge em 50,7% dos
nascimentos em 2015; ou seja, a paternidade do marido deixou de ser a “norma” da sociedade
portuguesa e, quanto mais não seja por esta razão, não deveria merecer o favor exclusivo da
garantia de estabilidade que, afinal, deixa de fora a maioria dos pais.

343. “Mesmo depois da morte do perfilhado” (art. 1851.º, n.º 1) há interesses que, segundo
o nosso regime legal, justificam a impugnação: o interesse geral do respeito pela verdade
biológica, os interesses morais ou materiais dos herdeiros do perfilhante que queiram excluir
o concurso do perfilhado, o interesse do pai verdadeiro que se disponha a declarar a
paternidade do filho já falecido, etc.

179 Para uma crítica do regime português pode ler-se o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, Biblioteca Geral

da Universidade, 1983, p. 433-448. E recorde-se o caso francês, de 1950: a perfilhação foi impugnada 54 anos depois de ter
sido feita, quando a perfilhada tinha 63 anos e constituíra a sua própria família sob o apelido que herdara do perfilhante.
180 Cfr. PORDATA em

http://www.pordata.pt/Portugal/Nados+vivos+fora+do+casamento++com+coabitação+e+sem+coabitação+dos+pais+(perc
entagem)+-620
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344. Sobre a eventual pretensão de o impugnante ser reembolsado pelas despesas de alimentos cfr., supra, o n.º 230.

SECÇÃO IV
AVERIGUAÇÃO OFICIOSA

§ 1.º – Noção e procedimento

345. O instituto da averiguação oficiosa foi introduzido no nosso direito em 1966.


A intenção do nosso legislador foi, certamente, a de eliminar os casos de progenitura
incógnita, no sentido de proporcionar às crianças, logo a seguir ao nascimento, o seu lugar no
sistema de parentesco, com as vantagens que resultam de terem dois responsáveis pela sua
educação e sustento; sem o pai e a mãe juridicamente estabelecidos, as crianças só poderiam
ficar a cargo da assistência pública ou privada, sendo certo que as prestações sociais, nesse
tempo, eram ainda mais modestas do que hoje. Por outro lado, a garantia de igualdade jurídica
entre os filhos nascidos dentro e fora do casamento tem mais valor se o Estado fizer os
esforços possíveis no sentido de estabelecer a filiação de todos os cidadãos.

346. O processo envolve, em primeiro lugar, a conservatória do registo civil, porque é aí que,
ao fazer-se o registo de nascimento, se nota a falta do estabelecimento completo da filiação.
Assim, a conservatória deve abrir o processo com os elementos que permitam averiguar a
identidade do progenitor, e mandá-lo para o tribunal. Estes elementos constam da certidão
de cópia integral do assento de nascimento com a paternidade desconhecida – a identidade,
naturalidade e residência habitual da mãe, e a identidade e residência habitual da pessoa que
declarou o nascimento.
O tribunal competente – que é o tribunal de família [art. 82.º, n.º 1, al. j), da LOFTJ] ou,
na sua falta, o tribunal comum da área da conservatória – inicia as averiguações, através do
curador, que pode ouvir quem quiser e usar “qualquer meio de prova legalmente admitido”
(art. 60.º, n.º 1, do RGPTC).

347. O processo de averiguação oficiosa “não tem a natureza de um verdadeiro pleito, dirigindo-se à recolha de elementos
para uma eventual acção de investigação”, como disse o S.T.J., no sumário do ac. de 28-5-97 (www.dgsi.pt), na sequência de
um entendimento pacífico.
É um procedimento “de jurisdição voluntária, de carácter mais administrativo do que judicial” (ac. do S.T.J. de 20-5-97,
em www.dgsi.pt).

348. Estes processos devem permanecer nos serviços do Ministério Público, e não nas secções do tribunal – afirmou, por
exemplo, a Rel. do Porto, no ac. de 11-5-2000 (www.dgsi.pt).

349. O curso das investigações e o sucesso delas depende de várias circunstâncias.


O curador pode não conseguir obter qualquer indicação útil da parte da mãe ou da pessoa
que declarou o nascimento; ou seja de quem for. Na verdade, se não obtiver o nome de um
pai possível, o curador pode ver-se numa situação em que não sabe em que direção deve
continuar. Num caso destes, só lhe restará arquivar o processo e o assento de nascimento
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continuará incompleto, porventura para sempre, à espera que o progenitor desconhecido
apareça a perfilhar, ou que a mãe ou o filho maior iniciem uma ação de investigação de
paternidade.
É mais frequente que o curador consiga obter um nome de um eventual pai; aliás, o
tribunal deve ouvir a mãe, sempre que possível, sobre a paternidade que atribui ao filho (art.
1865.º, n.º 1). O indivíduo designado será convocado e confrontado com a possibilidade de
ser o progenitor verdadeiro. A sequência das averiguações depende da atitude do possível
progenitor. Pode acontecer que ele, em face do que ele próprio sabe e das informações que
lhe são fornecidas, se convença de que é o pai e se proponha assumir o estado
correspondente; neste caso, será feita uma perfilhação, sob a forma de “termo lavrado em
juízo” [cfr. art. 1853.º, al. d)], perante o curador (art. 1865.º, n.º 3, CCiv e art. 64.º RJPTC).
O processo acabará com o sucesso que pretendia.
Mas nem sempre as coisas correm tão favoravelmente. Se o progenitor possível, ou
provável, não se convencer de que é o responsável pela conceção do filho, rejeitará fazer uma
perfilhação. Poderá “condicionar” a sua atitude à realização de provas científicas e ao seu
resultado, o que certamente será aceite pelo curador. Pode acontecer que o resultado seja
negativo, o que encerrará os esforços relativamente àquele indivíduo, embora a atenção possa
centrar-se noutro possível pai. Se o resultado for positivo, o processo pode acabar com uma
perfilhação; pode acontecer, pelo contrário, que o indivíduo em causa persista na ideia de não
assumir as suas responsabilidades, embora o curador esteja convencido de que ele é o pai –
convicção, aliás, que pode resultar de outra provas diferentes das científicas. Se assim for, o
curador vai encarar a promoção de uma ação de investigação de paternidade contra o
provável progenitor.
Nestes casos em que o curador se convence, através de quaisquer provas, de que um
certo indivíduo é o progenitor mas não aceita fazer a perfilhação que encerraria o processo,
o curador deve proferir uma decisão em que fundamenta a viabilidade da ação de investigação,
para de seguida propor a ação no tribunal competente. (art. 1865.º, n.o 4 e 5, CCiv e art. 62.º
RJPTC).
A ação será intentada no tribunal da comarca da residência do réu, segundo a regra geral
(art. 80.º CProcCiv).

350. Em 2015, terminaram cerca de 1809 processos, com 409 perfilhações, segundo os números cedidos pela Direção-
Geral da Política da Justiça.

351. O critério que preside a toda a atividade é um critério puramente biologista. O


representante do Ministério Público junto do tribunal que recebe a comunicação emitida pela
conservatória do registo civil procura reunir os elementos suficientes para se convencer da
filiação biológica e decidir se existem “provas seguras da paternidade” (art. 1865.º, n.º 5, CCiv
e art. 62.º RJPTC). Deste modo, o MP não tem o direito de apreciar a oportunidade ou a
conveniência do estabelecimento da filiação – só tem de julgar se os elementos reunidos
parecem garantir a prova do vínculo biológico. O MP atua dirigido pela necessidade de
encontrar o progenitor e o critério da sua atividade é o da pura eficácia na descoberta da
verdade biológica, no interesse público da fixação do parentesco sanguíneo.

352. Como corolários das afirmações anteriores devem fazer-se duas notas.
Em primeiro lugar, parecia desnecessária a intervenção do juiz que o código civil impunha. Compreender-se-ia que o
juiz fosse chamado a decidir sobre a conveniência e a oportunidade de uma intromissão do poder público no seio das relações

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familiares – esta é uma das suas competências típicas e exprime uma cautela habitual do legislador. Mas se o poder da
autoridade se esgota numa verificação da eficácia dos elementos recolhidos para a viabilidade da prova, creio que a
participação do juiz era inútil e que o juízo sobre a viabilidade da ação devia ser deixado ao representante do Ministério
Público, como numa qualquer outra hipótese em que lhe caiba um poder de intervenção principal. Foi assim, na verdade, que
concluiu a Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro, RJPTC, ao conferir o poder de decidir ao Ministério Público.
Em segundo lugar, creio injustificável uma orientação que defendesse que o falecimento do menor apaga o interesse
tutelado pela averiguação oficiosa. Na verdade, o interesse público defendido não é apenas o do amparo do menor; e muito
menos o da proteção do investigado e da sua família contra investigações particulares tardias. A averiguação oficiosa do
parentesco aproveita ao menor, mas serve também o interesse público do estabelecimento da verdade biológica. Este
interesse (que justifica, por exemplo, a impugnabilidade da perfilhação, mesmo depois da morte do perfilhado – art. 1859.º)
perdura indubitavelmente sobre a morte do filho. O reconhecimento jurídico de um vínculo biológico não é menos
necessário à comunidade por ter sobrevindo a morte do cidadão interessado; e o registo civil deve conter o assento
completo dos nascimentos ocorridos, integrando todas as menções habituais.

353. Pode dizer-se, em conclusão, que a averiguação oficiosa não é um modo autónomo de
estabelecer a paternidade (ou a maternidade) – é apenas um procedimento instrumental, que
pode não ter sucesso, ou pode acabar por uma perfilhação ou por uma ação de investigação
da paternidade (ou da maternidade), estes sim, meios autónomos de estabelecimento da
filiação.

§ 2.º – Características especiais da intervenção oficiosa

354. Ao introduzir este procedimento especial, que não era conhecido do ordenamento
português, o legislador de 1966 rodeou-o de certas cautelas, de modo a que este instrumento
não prejudicasse os meios tradicionais nem diminuísse os direitos que as leis davam,
tradicionalmente, aos interessados.
Assim, desde logo, as declarações que os possíveis progenitores prestam durante a
averiguação oficiosa não servem para estabelecer a filiação, não constituem sequer presunção
de filiação, nem podem ser usadas como princípio de prova na futura e eventual ação judicial
de investigação (arts. 1811.º e 1868.º); com exceção, é claro, da declaração que seja uma
verdadeira confirmação da maternidade (art. 1808.º, n.º 3) ou de uma verdadeira perfilhação
por termo lavrado em juízo [arts. 1865.º, n.º 3, e 1853.º, al. d)]. Este cuidado especial deve
ter tido em conta a novidade do procedimento e, sobretudo, o carácter “administrativo” da
instrução, que pode levar os interessados a fazer afirmações mais levianas do que aquelas que
fariam no curso de uma verdadeira ação judicial. Numa verdadeira ação judicial, aliás, sofrem
o teste que resulta de um contraditório instalado181, que seria logo capaz de eliminar as
afirmações menos consistentes – e este contraditório falta nesta fase da averiguação oficiosa.
O art. 1811.º não impede, porém, que se junte à ação de investigação o relatório de um
exame pericial realizado durante a averiguação oficiosa. É que este elemento de prova, apesar
de não ter sido sujeito a contraditório quando foi produzido, pode mais tarde beneficiar desse
controlo – a contraparte pode questionar tanto a “respectiva admissão” como a “sua força
probatória” (art. 415.º, n.º 2, CProcCiv); a contraparte pode pedir um outro exame, com o
objetivo de contrariar o resultado anteriormente obtido.

355. A Rel. de Lisboa afirmou, em 14-5-2002, que “só com a realização destoutro exame tem o Réu a possibilidade de
impugnar a exactidão do resultado a que naquele se chegou” e que “em termos estritamente processuais não se está perante
um «segundo exame», uma vez que a realização deste pressupõe a existência de um outro realizado no mesmo processo o

181 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 67.

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que não acontece no caso das acções de averiguação e de investigação, as quais constituem procedimentos diferentes”
(www.dgsi.pt).
A mesma Rel. de Lisboa reiterou esta ideia em 11-2-2003, afirmando que o exame hematológico feito na averiguação
oficiosa pode valer como meio de prova na ação de investigação. “A observância do princípio do contraditório apenas exige
que se faculte à outra parte a possibilidade de impugnação (…)” (www.dgsi.pt).
Esta doutrina já vinha sendo defendida pelo S.T.J., como se vê no ac. de 7-12-94 (www.dgsi.pt).

356. Em segundo lugar, o processo de averiguação é secreto e deve ser conduzido por forma
a evitar a ofensa ao pudor e à dignidade das pessoas (arts. 1812.º e 1868.º CCiv, e 61.º RJPTC).
A lei distingue o acesso aos autos da própria condução do processo.
No que se refere ao acesso aos autos, este regime derroga a regra geral da publicidade do
processo civil (art. 163.º CProcCiv) segundo a qual “o processo civil é público” e qualquer
pessoa com “um interesse atendível” pode consultá-lo, pedir certidões, etc. O regime do art.
1812.º, afinal, estende à averiguação oficiosa o regime especial das “limitações à publicidade”
(art. 164.º CProcCiv) que se aplica sempre que o acesso aos autos e a sua divulgação possa
causar dano à dignidade das pessoas, à intimidade da vida privada ou familiar, ou à moral
pública, como é o caso dos processos de “estabelecimento ou impugnação de paternidade”,
em que apenas podem ter acesso aos autos as partes e os seus mandatários [art. 164.º, n.º 2,
al. a), CProcCiv]. A aplicação do regime citado parece inteiramente justificada pois, na
averiguação oficiosa, ainda se procura, apenas, fazer um juízo de probabilidade de um vínculo
de filiação que, se for contestado pelo progenitor provável, fundamenta um despacho de
viabilidade de uma ação de investigação subsequente. Assim, está-se relativamente longe de
uma sentença que estabeleça a filiação, pelo que se tornaria muito melindroso divulgar factos
e conclusões apressadas, que podem nunca chegar a confirmar-se.
A lei determina ainda que a própria condução da instrução respeite a dignidade e o pudor
das pessoas. Este regime, salvo erro, parece garantir aos intervenientes uma proteção maior
do que a que é conferida pela regra geral do art. 417.º CProcCiv. Na verdade, este regime
geral – que se pretende aplicar quando já está em curso uma ação judicial – permite a recusa
de colaboração quando estiver em causa a integridade física ou moral das pessoas, ou a
reserva da vida privada ou familiar (art. 417.º, n.º 3, CProcCiv); de um modo diferente, no
âmbito da averiguação oficiosa, qualquer interveniente parece estar autorizado a não
cooperar se a instrução for conduzida de modo a ofender a sua dignidade ou, simplesmente,
o seu pudor.

357. Uma terceira característica especial reside em que a ação proposta pelo curador na
sequência da averiguação não faz caso julgado, quando improcede (arts. 1873.º e 1813.º).
Segundo o regime geral que define o âmbito subjetivo do caso julgado em ações de estado
(art. 622.º CProcCiv), desde que a ação tivesse sido proposta contra os interessados diretos
e tivesse havido oposição, a improcedência de ação oficiosa vincularia os terceiros e, por isso,
vincularia o pretenso filho. O legislador de 1966, porém, deve ter pretendido que a recente
averiguação oficiosa, inspirada pelo interesse público da filiação, não diminuísse o tradicional
direito do investigante particular, empenhado na constituição do estado jurídico de filho; e
deve ter receado que este relevantíssimo direito pudesse ser comprometido por uma ação
oficiosa improcedente, porventura descuidada ou com menos conhecimento dos factos.

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358. Afirmando claramente a possibilidade de o Ministério Público agir oficiosamente e, mais tarde, atuar uma segunda vez
mas agora na qualidade de representante do filho, veja-se o ac. do S.T.J. de 3-5-2000, em www.dgsi.pt.

359. Poderia pensar-se em extrair desta norma um princípio aplicável a outros casos em que o Ministério Público intervém
oficiosamente (impugnação da maternidade ou da paternidade do perfilhante); dir-se-ia que a intervenção ex officio, para
tutela do interesse público, nunca prejudicaria o direito de ação do particular. Porém, só nos casos mais relevantes – os de
investigação do vínculo omisso – o legislador afastou a regra geral do caso julgado. Nos outros casos não poderá repetir-se
uma ação conduzida pelo Ministério Público e sobre a qual já recaiu uma sentença desfavorável.

360. A ação judicial de investigação da paternidade que o curador intentar, na sequência da


averiguação oficiosa, é uma ação de investigação como outra qualquer, semelhante à que a
mãe pode intentar em representação do filho menor, ou à que o filho maior pode propor –
os trâmites, as provas e as exigências na sua apreciação, tudo é igual. Tudo é igual, com
algumas exceções. A exceção mais nítida está em que o autor é o Ministério Público, no
exercício de poderes oficiosos, e não um autor em veste particular. Também não é igual o
risco de a ação improceder, já que a ação oficiosa é precedida daquele juízo de viabilidade,
hoje feito por parte do MP (art. 62.º RJPTC), e portanto, a ação só é intentada quando tem
muitas probabilidades de vencer.

361. Tem sido admitido, desde o ac. do S.T.J. de 29-4-75, que a mãe do menor pode intervir como assistente na ação de
investigação que venha a ser intentada pelo Ministério Público. O S.T.J. aceitou que a “consistência prática ou económica”
da relação de maternidade estava dependente do estabelecimento da paternidade (art. 326.º, n.º 2, CProcCiv). De facto, o
estabelecimento da paternidade pode ter a consequência de levar à partilha das responsabilidades parentais; faz
necessariamente partilhar o consentimento para uma eventual adoção [art. 1981.º, n.º 1, al. c)]; divide por ambos os
progenitores o direito de suceder ao filho (arts. 2142.º e 2136.º); e determina a constituição de uma outra obrigação de
alimentos em favor do filho, com diminuição correspondente das responsabilidades da mãe.

§ 3.º – Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida

362. Apesar das intenções francamente “biologistas” que presidiram à introdução do regime
– que quis empenhar os serviços do Estado na descoberta da verdade biológica – há certos
casos em que não pode haver lugar à instauração da ação de investigação oficiosa da
paternidade (art. 1866.º). Hoje são três casos.
O primeiro caso diz respeito aos filhos incestuosos [al. a)].
Depois da tradicional imperfilhabilidade do Código de Seabra e do Decreto n.º 2, e do
regime de 1966, em que a filiação dos incestuosos só podia estabelecer-se relativamente a um
dos progenitores, a Reforma de 1977 aplicou aos filhos que resultam de incesto o regime
geral, podendo a sua maternidade e a paternidade ser estabelecidas, em princípio, por
qualquer dos meios previstos na lei; isto é, ficam abertas quer a perfilhação quer a ação judicial
de investigação, que resultam da vontade e da iniciativa dos interessados – pai, mãe e filho –
mas não quis impor aos particulares a revelação do incesto através de um procedimento
oficioso, com o risco de produzir traumatismos que o culto da verdade biológica não
compensaria.

363. O caso da al. b) já constava do direito anterior. Não haverá ação judicial oficiosa se já
tiverem decorrido dois anos sobre a data do nascimento. O legislador terá pretendido que
o prazo constitua uma cautela e um estímulo: uma cautela para não onerar os seus agentes
com procedimentos dificultados, ou de êxito incerto, pelo envelhecimento das provas; um
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estímulo no sentido de as entidades competentes não protelarem as diligências e de
proporem, sem grande demora, a ação dirigida ao estabelecimento do vínculo – cumprindo o
seu dever funcional, satisfazendo o interesse público e, reflexamente, o interesse dos
particulares que descansarão sobre a atividade oficiosa.

364. O prazo de dois anos conta-se a partir do nascimento; mas discutiu-se bastante, sobretudo na jurisprudência, se o
prazo de dois anos se devia contar a partir do nascimento (segundo o teor literal da norma) ou a partir do momento em
que o nascimento fosse levado ao registo.
Em abono desta última orientação podia afirmar-se que, enquanto a filiação não for registada, o conservador não pode
iniciar qualquer processo de averiguação e o curador de menores não tem qualquer averiguação para fazer ou ação para
intentar; é que, além de não saberem do nascimento, não o poderiam sequer invocar, segundo a regra geral do Registo Civil
(hoje art. 2.º). Em segundo lugar, dir-se-ia que, se o registo do nascimento se atrasa, o Ministério Público, que só então pode
conhecer o nascimento, fica sem qualquer tempo para agir… e afinal não há averiguação oficiosa nem satisfação do interesse
público subjacente. Em terceiro lugar, podia dizer-se que o art. 1820.º anterior à Reforma de 1977 – que permitia o
requerimento para a impugnação da paternidade do marido, feito por quem se declara o pai real, nos sessenta dias
posteriores ao nascimento – já merecera uma correção pelo atual art. 1841.º, que passou a contar o prazo a partir do registo
do nascimento; o art. 1866.º, al. b), mereceria uma correção igual.
Creio, porém, que a corrente contrária mereceu prevalecer.
Em primeiro lugar, o regime do art. 1820.º (hoje 1841.º), e a sua evolução, podem apresentar-se em favor da opinião
contrária. De facto, se o legislador de 1977 emendou o regime do art. 1820.º e não modificou o art. 1845.º, n.º 3 [hoje
1866.º, al. b)], foi porque não quis; e teve razão, porque se o prazo de sessenta dias para requerer a impugnação se contasse
a partir do nascimento, e o registo se atrasasse, o pai real poderia não conhecer o nascimento em condições que lhe
permitissem exercer o direito que a lei lhe quis dar; pelo contrário, se o Ministério Público não puder exercer o direito de
intentar a ação, este fracasso não é tão grave porque não prejudica o meio geral de investigação que cabe ao filho, nem se
perde a faculdade de o próprio curador de menores intentar a ação em representação do interessado. Em segundo lugar,
não podemos esquecer de todo a letra da lei, que é muito clara; e o espírito que o autor dos trabalhos preparatórios, que
escreveu: “Inspirando-nos em algumas tentativas estrangeiras, (…) procurámos delinear um sistema susceptível de provocar
o mais possível o reconhecimento dos filhos na época do nascimento”182, sem envolver o curador em processos difíceis,
iniciados mais tarde, num contexto em que, na ausência de meios científicos capazes, as provas eram perecíveis.
A solução parece estabilizada na jurisprudência – cfr. o ac. do S.T.J., de 25-3-2004, proc. n.º 04A511, em www.dgsi.pt.

365. Deve notar-se que o art. 1866.º proíbe expressamente que se intente a ação oficiosa de
investigação; e a averiguação oficiosa que o Ministério Público vinha desenvolvendo,
tecnicamente instrumental para a ação oficiosa, deve ser arquivada.
Mas a norma não impede que o Ministério Público continue a desenvolver diligências para
conhecer a identidade do eventual progenitor, sempre que tiver uma expetativa séria de êxito,
embora saiba que nunca poderá intentar a ação oficiosa de investigação propriamente dita, se
já tiverem passado dois anos sobre o nascimento. O interesse deste protelamento da fase de
diligências com expetativas de êxito poderá estar no favorecimento de uma perfilhação pelo
progenitor, por “termo lavrado em juízo”, sabendo-se que isto é frequente, sobretudo na
sequência de exames científicos afirmativos, sugeridos pelo curador; ou poderá residir na
convicção de poder vir a intentar uma ação de investigação promissora, como representante
geral dos incapazes.

366. A Rel. do Porto disse: “Em acção de investigação da paternidade intentada pelo Ministério Público, que for julgada
improcedente, a mãe do menor que tiver sido constituída assistente tem legitimidade para recorrer da sentença, mesmo que
o Ministério Público se conforme com a decisão” – sumário do ac. de 13-3-2001 (www.dgsi.pt). Na verdade, a mãe do
menor, embora seja parte acessória, pode mostrar que foi “direta e efetivamente” prejudicada com a decisão (art. 631.º
CProcCiv) porque, por exemplo, ficou sozinha com a responsabilidade de prestar alimentos ao menor, quando a
responsabilidade devia caber a dois progenitores.

182 GOMES DA SILVA, O direito da família no futuro código civil (segunda parte), in “BMJ”, n.º 88, 1959, p. 87.

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367. Desde que o regime legal sobre a utilização de técnicas de procriação assistida permite
o acesso de mulheres sós (Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, atualizada pela Lei n.º 17/2016, de
20 de junho, art. art. 6.º, n.º 1) também se determinou que, nestes casos, a parentalidade
estabelece-se e não há “necessidade de ulterior processo oficioso de averiguação” (art. 20.º,
n.º 3). Este poderá ser considerado o terceiro caso em que a averiguação oficiosa não será
admitida.

§ 4.º – Averiguação oficiosa com base em processo crime

368. O art. 1867.º ocupa-se de um caso especial de intervenção oficiosa do Ministério Público,
que tem lugar sempre que, em processo crime, seja provada “cópula em termos de constituir
fundamento para a investigação da paternidade” e se mostre que a mãe vítima teve um filho
cujo período legal da conceção abrange a data do crime. Por outras palavras, o caso supõe
que a mulher vítima de crime acabou por manter uma cópula fecundante com o réu,
sabendo-se que, pelas datas do nascimento, da conceção e do crime, o filho que nasceu pode
ter sido concebido por causa dessas relações sexuais provadas.

369. Parece claro que o desfecho concreto da ação penal não é relevante – a absolvição, a condenação ou os seus termos
concretos, não importam. A lei contenta-se com a prova da coabitação, nos termos referidos, porque esses elementos é
que são necessários para a investigação da paternidade.

370. A intervenção oficiosa do Ministério Público é especial, por três razões183.


Em primeiro lugar, ela não tem de observar o prazo de caducidade de dois anos. É que
o prazo de dois anos só se justifica – na verdade, justificava-se mais há trinta anos – para que
o Ministério Público não se envolva em questões que se baseiam em factos passados há muito
tempo, em que se pode tornar difícil a prova das relações sexuais, da sua exclusividade ou da
sua causalidade, em suma, a prova da filiação. Ora, no caso presente, os factos de que resulta
uma probabilidade da filiação acabam por ser provados no processo crime, com a segurança
que se espera da ação penal e, portanto, o Ministério Público curador de menores recebe o
trabalho que lhe caberia quase feito; não teria sentido nenhum impedi-lo de propor a ação de
investigação da paternidade, a pretexto das dificuldades de prova, fruto de terem passado dois
anos…
Em segundo lugar – e dadas as circunstâncias em que a intervenção oficiosa é determinada
– não teria sentido que se procedesse à “fase administrativa”, destinada a procurar a
identidade do suposto pai. O presumível pai está encontrado, os dados obtidos na ação penal
parecem suficientes, e só tem que se mover, imediatamente, a ação judicial de investigação
propriamente dita.
Em terceiro lugar, e por razões semelhantes, não se impõe que o Ministério Público tenha
de fazer um juízo autónomo de “viabilidade”, como pressuposto do início da ação.

371. O réu pode, em qualquer altura, praticar um ato de perfilhação, que tornará a ação inútil.

183 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 290.
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372. A intervenção do Ministério Público resume-se, pois, à ação judicial de investigação da
paternidade. Esta ação, tirando a ausência de prazo de dois anos, é exatamente igual a
qualquer outra ação de investigação de paternidade oficiosa que o Ministério Público intente.
Vem a propósito fazer três notas.
Em primeiro lugar, creio que o Ministério Público atua, nesta ação, como representante
do interesse público, do Estado, e não “em nome do filho e no interesse dele”184. O texto
do art. 1867.º sugere fortemente que “a correspondente acção de investigação” é a mesma
que vem regulada na Divisão III, que trata da intervenção oficiosa do Ministério Público, sendo
aparente que a parte final da norma citada apenas quer libertar o autor do prazo de
caducidade. Por outro lado, a opinião que sustentasse que o Ministério Público atua em
representação do menor – e não como autor oficioso – viria retirar o benefício que o art.
1813.º quis dar ao filho investigante: a improcedência da ação não impede que o particular
intente outra com os mesmos fundamentos. Não se vê qualquer razão para retirar esta
vantagem ao filho.
Em segundo lugar, cabe perguntar se o Ministério Público estará, ao menos, vinculado ao
prazo que limita as investigações particulares185 (arts. 1873.º e 1817.º). E tem de responder-se
que valiam aqui as mesmas razões de certeza e segurança que o legislador privilegiou quando
estabeleceu um prazo de caducidade para a investigação particular; e também valem as
objeções que hoje se devem fazer a esse regime (cfr., adiante, os n.ºs 405 e segs.).
Em terceiro lugar, o facto de se provar a cópula dentro do período legal da conceção não
significa, obviamente, que o réu seja o pai; com efeito, o réu pode defender-se com êxito,
usando todos os meios de prova entre os quais se contam as provas científicas, a fixação da
data da conceção num momento diferente da data da cópula provada, ou ainda a vulgar
exceptio plurium (cfr., acima, os nºs 39 e segs., 82.º e segs. e, adiante, o n.º 423).

SECÇÃO V
RECONHECIMENTO JUDICIAL.
A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE

Bibliografia portuguesa:

CAPELO, Maria José de Oliveira, A reforma processual e as acções de filiação, in “Comemorações dos 35 anos do Código
Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I – Direito da Família e das Sucessões”, Coimbra, Coimbra Editora, 2004,
p. 743-761; OLIVEIRA, Guilherme de, Caducidade das acções de investigação, in “Comemorações dos 35 anos do Código Civil
e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I – Direito da Família e das Sucessões”, p. 49-58, e também in “Lex Familiae, Revista
Portuguesa de Direito da Família”, n.º 1, 2004, p. 7-13; O direito da filiação na jurisprudência recente, 1980, in “Temas de Direito
da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 33-55; O estabelecimento da filiação: mudança recente e perspectivas,
1984, in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 57-75; A lei e o laboratório, 1987, in
“Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 77-94; A prova directa do vínculo biológico, 1995,
in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 231-242; REGO, Carlos Lopes do, Investigação
da paternidade. Alguns problemas de aplicação do Direito, in “Revista do Ministério Público”, n.º 33-34, 1988, p. 155-165; O
ónus da prova nas acções de investigação da paternidade: prova directa e indirecta do vínculo de filiação, in “Comemorações dos
35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I – Direito da Família e das Sucessões”, Coimbra, Coimbra

184 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 291.
185 BAPTISTA LOPES, Filhos ilegítimos, Coimbra, Almedina, 1973, p. 99.

139
© Guilherme de Oliveira, 2017
Editora, 2004, p. 781-790; SILVEIRA, J. dos Santos, Impugnação da paternidade legítima e ilegítima, Coimbra, Coimbra Editora,
1973; TAMBÁ, Vassanta Porobo, O prazo para a investigação da paternidade fundada em “escrito”, Coimbra, Almedina, 1970.

SUBSECÇÃO I
GENERALIDADES

373. O reconhecimento judicial da paternidade, na sequência de uma ação de investigação, é


a última forma de estabelecimento da paternidade prevista na lei.
A ação de investigação da paternidade tem uma longa história e, quer pelo seu significado
em termos sociais, quer pelas transformações que foi sofrendo, é um dos institutos mais
interessantes do Direito da Família.

374. A investigação de paternidade186 foi admitida no direito romano tardio, e era prevista com grande largueza pelo direito
canónico que a estendia mesmo aos filhos adulterinos e aos incestuosos.
Ela baseava-se em provas regidas pelas leis gerais do processo e a atitude do juiz era igual àquela que ele devia assumir
em outro tipo de ação qualquer – formar uma convicção séria e livre sobre os factos provados pelas partes. Não havia
condições especiais de admissibilidade, nem se temia mais o erro judiciário nesta ação do que em qualquer outra.
Porém, nos fins do século dezoito, em França, a lei de 12 do Brumário do ano 11 (2 de Novembro de 1793) atribuiu
aos filhos naturais reconhecidos os mesmos direitos que cabiam aos filhos legítimos e, em consequência de tal equiparação,
o regime da investigação tornou-se muito apertado: a investigação de paternidade foi proibida, salvo quando se baseasse na
posse de estado. Alguns anos mais tarde, o código civil francês agravou a regra da proibição, pois que o único fundamento
admitido passou a ser, em vez da posse de estado, o rapto. E este sistema veio a ser adotado sucessivamente por todos os
países de cultura latina onde vigoravam regras idênticas às do antigo direito francês.
As razões manifestadas no sentido de justificar a proibição, em França, foram adotadas fielmente pelos outros juristas
latinos ao longo do século dezanove, embora nem todas merecessem crédito. Fundamentalmente, o filho ilegítimo era uma
exceção viva à regra do matrimónio e ao princípio que confinava a sexualidade aos limites do casamento e da procriação;
pretendeu-se premiar o matrimónio e, sobretudo, censurar as formas desorganizadas da moral, da sexualidade e da família.
Quando chegou a vez de Portugal aderir ao sistema restritivo de investigação, o Visconde de Seabra foi claro ao dizer que
“a filiação natural é um facto subversivo dos princípios em que a Sociedade quis fundar a família”187. Uma outra razão do
novo sistema – porventura encoberta sob a “defesa da família legítima” – pode ter residido na tutela dos possuidores de
bens contra os ataques das classes populares. As leis foram feitas por homens dos extratos sociais dominantes, que facilmente
terão compreendido o desejo de anonimato e impunidade dos progenitores ilegítimos; como não será necessário provar
que a mãe e o filho ilegítimo eram, tipicamente, de condição socioeconómica inferior à do suposto pai188. Nas palavras de
um autor italiano, o intuito do regime terá sido o de “evitar que os filhos de mulheres de baixa condição pudessem gozar
das vantagens sociais e patrimoniais que lhes provinham de terem sido procriados por homens de condição social mais
alta”189. O motivo mais importante terá residido no entendimento que se tinha, na época, do princípio fundamental da
liberdade, e no individualismo crescente. O século dezoito favoreceu empenhadamente, o culto da pessoa que o
Renascimento propusera ao mundo civilizado, e essa confiança na autonomia individual, na ausência de todo o
constrangimento produziu, na matéria que nos interessa, a predileção pelo reconhecimento voluntário190; um homem não
devia ser obrigado a reconhecer um filho quando não se dispusera a perfilhá-lo. A perfilhação significava uma admissão livre
do estatuto jurídico de pai; só a vontade soberana do progenitor podia atribuir ao filho natural – cujo nascimento irregular
lhe dava uma baixa condição – um estatuto social semelhante aos bem-nascidos.
A proibição de investigar foi, portanto, uma consequência normal do culto pela liberdade, tal como esta era entendida
na época. Mas não pode esquecer-se que o regime de que se trata nasceu no termo do século dezoito e, nessa altura, valiam
critérios de cidadania diferentes dos que dirigem os atuais sistemas jurídicos. Em primeiro lugar, não era reconhecida a
todos os indivíduos uma capacidade jurídica plena: quer por se não dispor de um mínimo de renda, quer por se ser mulher,
quer por se ser filho menor, etc. Em segundo lugar, ainda não se formara na consciência coletiva um sentimento da infância
moderno, que permitisse reconhecer ao filho natural um interesse próprio juridicamente relevante e forte, no sentido de
estabelecer os vínculos de parentesco; um interesse próprio capaz de se opor ao do pai e criar um “conflito de interesses”
no sentido hoje corrente da expressão. A liberdade que se respeitava e que ditou a proibição do reconhecimento forçado

186 Cfr. o meu Critério jurídico da paternidade…, p. 97 s.


187 Resposta do autor do projecto do Código Civil às observações do sr. Doutor Joaquim José Paes da Silva, Coimbra, Imprensa
da Universidade, 1859, p. 24.
188 O art. 44.º do Decreto n.º 2, de 1910, estabelecia mesmo uma presunção de pobreza em favor do filho ilegítimo,

para o efeito de lhe ser concedida assistência judiciária.


189 MAJELLO, Della filiazione illegitima e della legitimazione, Commentario del Códice Civile a cura di A. Scialoja e G. Branca

(arts. 250.º a 290.º), Bologna, Nicola Zanichelli, 1969, p. 162.


190 LHOSPIED, Étude sur la recherche de la paternité en droit comparé, Paris, A. Rosseau, 1914, p. 45.

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era, pois, a autonomia do homem, do cidadão sui iuris, em cujas mãos se depositava a sorte de toda a comunidade. Não era
ainda possível equilibrar este direito com um outro direito do filho natural.
Daqui nasceu o regime do Código de 1867. A investigação de paternidade era proibida, exceto nos casos de escrito
do pai, de posse de estado, de estupro violento e de rapto. SEABRA justificou o regime com a ideia de que não era possível
demonstrar a existência do vínculo biológico; assim, a imposição judicial da paternidade envolvia “arbítrio, incerteza e
possibilidade de abuso”, um risco grosseiro de erro, um “perigo” que ninguém devia ser obrigado a correr. O
estabelecimento da paternidade devia ser deixado “ao amor paternal, à consciência do homem”. Em casos excecionais a
investigação devia ser admitida, quer porque o pretenso pai aceitava voluntariamente aquele risco (escrito do pai e posse de
estado) quer porque o merecia como “justa punição” de um ato ilícito (rapto e estupro violento)191.
O sistema introduzido pelo Código de SEABRA manteve-se sem alteração até à entrada em vigor do Decreto n.º 2, de
25 de Dezembro de 1910. Este diploma veio acrescentar, às exceções consagradas, duas hipóteses em que a ação de
investigação passaria a ser admitida – sedução com abuso de autoridade, abuso de confiança ou promessas de casamento, e
convivência notória. MANUEL DE ANDRADE explicou a primeira alteração: “A ideia fundamental que preside aqui é a culpa
grave por parte do homem […] É que, quando o homem procedeu nos termos indicados, justifica-se a possibilidade do
reconhecimento judicial da filiação paterna, já como penalidade para essa conduta […] já ainda porque, procurando tão
culpadamente as relações carnais, ele como que contraiu para com a mulher, para com o filho que daí fosse gerado, e até
para com a colectividade, a obrigação de tomar sobre si a respectiva paternidade”192. O segundo caso em que a lei de 1910
considerou a investigação admissível foi o de ter havido convivência da mãe e do pretenso pai, no período da conceção.
Independentemente da formulação exata em que esta hipótese foi admitida em vários países, é quase unânime a opinião de
que este fundamento importava pelo seu valor de prova do vínculo biológico, pelo seu valor presuntivo da paternidade.
Pode dizer-se que todos os fundamentos tipicamente admitidos nos sistemas latinos continham em si um valor de prova
da filiação e um valor de compromisso. Quando, no século dezanove, e para além de razões particulares dos sistemas nacionais,
prevaleceu a autonomia civil do progenitor e mal se admitia que o filho pudesse aceder ao estado jurídico correspondente,
as exceções eram poucas e valiam mais enquanto significavam uma atitude comprometida do homem, suscetível de o
responsabilizar pela filiação contra a sua vontade soberana; as exceções à regra da proibição não foram criadas por se julgar
que em certas hipóteses a prova era viável e segura. A evolução das comunidades latinas fez-se, durante o século dezanove
e até hoje, em detrimento daquela liberdade civil do progenitor que lhe permitia decidir do reconhecimento jurídico da
filiação; alargou-se a esfera dos interesses relevantes e o progenitor foi perdendo o exclusivo do poder de decisão.
Autonomizou-se o interesse do filho em determinar um devedor de alimentos e em reconhecer o seu lugar no sistema de
parentesco; por isso ganhou maior relevância a prova do vínculo biológico. Nesta medida, para além dos fundamentos da
ação terem aumentado, cresceu progressivamente o seu valor de prova da filiação relativamente ao seu valor de
compromisso, e as exceções legais importavam menos como casos de disposição ou perda da liberdade de não perfilhar, e
mais como expressão da probabilidade do vínculo.
O Código de 1966 introduziu mais duas alterações: a ação passou a ser admitida também nos casos de concubinato
simples e de sedução simples, o que, tendo consequências práticas apreciáveis, não alterou significativamente o elenco das
causas de admissibilidade da ação que já vinha de 1910. O regime, fundamentalmente, manteve-se como era.
São poucos os textos que, de então para cá, se ocuparam das condições de admissibilidade. A leitura de vários arestos
dos tribunais superiores mostra inequivocamente que as causas de investigação foram entendidas como um modo de prova
legal, especial, cujo intuito era o de garantir a segurança da decisão acerca da paternidade. Este parecia ser também o
entendimento do autor do anteprojeto – GOMES DA SILVA – quando se referia, incidentalmente, ao “maior ou menor valor
que atribuímos à prova indiciária, contida nas respetivas condições de admissibilidade”193. Isto é, os pressupostos da
investigação valeram pela sua função de prova, e não pela sua antiga função de comprometimento.
Estas mesmas conclusões podiam ser apresentadas sob outro ângulo. Dir-se-ia que estava ultrapassado o preconceito
voluntarista burguês dos primeiros tempos do regime limitativo, que fazia prevalecer a liberdade do progenitor e tomava os
fundamentos (raros) da ação pelo seu valor de comprometimento ou compromisso; porém, a tutela da liberdade contrária
do filho ainda não se exprimia, em 1966, por um regime de investigação livre.
Resta dizer que, com uma razão clara ou sem ela, a verdade é que o sistema limitativo continuava a não dar satisfação
plena ao direito de investigar os vínculos biológicos e reconhecer juridicamente a paternidade. O Decreto n.º 2 tinha fixado
o elenco das causas de admissão do pleito e o Código de 1966, dentro do mesmo elenco, alargou as possibilidades de
investigar; porém, não cabiam dentro do sistema alguns casos chocantes que mereciam tutela jurídica. Recorde-se que o
autor era obrigado a provar uma das causas de admissibilidade para, num segundo momento, demonstrar a filiação biológica;
e era frequente o autor perder a causa por não conseguir fazer a prova de uma das causas de admissibilidade, embora
conseguisse demonstrar que era filho biológico do réu. O lamento do juiz SANTOS SILVEIRA – “É confrangedor ver a
demonstração da filiação biológica ou real, mas a demanda improceder […]”194 – foi proferido em 1971, quando o sistema
tinha atingido o máximo de abertura.

375. A Reforma de 1977 suprimiu o art. 1860.º CCiv que estabelecia as “condições de
admissibilidade” da investigação judicial do vínculo paterno.

191 Resposta…, cit., p. 24-25.


192 Sedução com abuso de autoridade, in “Scientia Iuridica”, ano III, p. 33-40, p. 35.
193 Apresentação de O Direito de Família no futuro Código Civil (segunda parte), in “BMJ”, n.º 88, 1959, p. 89.
194 Investigação de paternidade ilegítima, Coimbra, Atlântida, 1971, p. 116-7.

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As antigas justificações – expressas ou implícitas – perderam o valor dominante que
sustentou os regimes latinos; e mesmo a razão que era invocada recentemente – a da
dificuldade da prova – enfraqueceu na proporção em que melhoraram rapidamente os meios
de prova científica da paternidade.
Por outro lado, registou-se um movimento ascendente de certos valores que reclamam
a liberdade do estabelecimento jurídico do parentesco. O direito à identidade e à integridade
pessoais, e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, contêm a faculdade básica de
procurar o reconhecimento público da “localização social”195 do indivíduo; este lugar, que
investe o cidadão num conjunto de direitos e obrigações, num estado jurídico, exprime-se
usualmente pelo nome e pelos apelidos de família.
Além disto, o princípio constitucional da não discriminação entre os filhos nascidos
dentro ou fora do casamento também rejeita as normas que condicionam a investigação da
paternidade. É admissível qualquer diferença de regime, no que toca ao estabelecimento da
paternidade dessas duas categorias de filhos, quando a diferença se impõe pela situação real
em que o nascimento ocorre mas não envolve uma intenção de prejudicar o estabelecimento
jurídico do vínculo. Assim, pode admitir-se que o nascimento no matrimónio determine a
inversão do ónus da prova através da regra pater is est…, ao passo que o filho nascido fora
do casamento tem de fazer a prova do vínculo biológico; o que não pode aceitar-se é que
este tenha de provar mais do que o vínculo biológico para poder ser reconhecido
juridicamente como filho.
Dizendo isto, eis que tornamos a encontrar a procura da verdade biológica como o
critério redutor do reconhecimento judicial da paternidade.

376. Se o suposto filho tem o interesse em estabelecer a paternidade através de uma ação de
investigação, também um homem a quem seja imputada socialmente uma paternidade pode
ter o interesse em demonstrar que essa imputação é falsa: este homem pretenderia iniciar
uma ação de negação da paternidade que, segundo as regras gerais do processo civil, seria uma
ação de simples apreciação negativa.
O direito alemão prevê expressamente esta possibilidade, na Lei sobre jurisdição
voluntária (FamGZ de 2008, § 169, n.º 1).

SUBSECÇÃO II
LEGITIMIDADE ACTIVA E PASSIVA.
PROSSECUÇÃO E TRANSMISSÃO DA AÇÃO

§ 1.º – Legitimidade ativa

377. A legitimidade para intentar a ação de investigação cabe ao filho, como resulta
expressamente do art. 1869.º. Na verdade, a ação foi desenhada para que o filho imponha ao
progenitor o estatuto de pai – estatuto que este podia ter assumido antes, voluntariamente,
através da perfilhação.

195 WILLIAM GOODE, The Family, New Jersey, Prentice-Hall Inc., 1964, p. 20.

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É claro que só tem legitimidade o filho capaz. O filho menor e o filho interdito só podem
estar em juízo através do seu representante legal; o filho inabilitado cuja sentença de
inabilitação estenda a assistência, por qualquer forma, ao ato de propor a ação, tem de vir
acompanhado pelo curador.
A representação cabe, naturalmente à mãe, já que a ação será proposta, normalmente,
quando a maternidade está reconhecida (arts. 1869.º e 1910.º).
A lei cuidou ainda da hipótese de a mãe ser, por sua vez, menor (art. 1870.º). O
funcionamento normal das regras gerais levaria a que a própria mãe fosse representada pelos
seus representantes, o que deixaria a decisão de investigar a paternidade nas mãos deles. O
legislador, querendo evitar isto, admitiu a mãe menor a representar o seu filho na ação. Aliás,
o propósito de intentar a ação só exige uma capacidade natural de ajuizar a responsabilidade
do investigado pela procriação. Por isso é que o legislador dá ao homem menor de dezoito
anos e maior de dezasseis a capacidade de perfilhar; e a verdade é que em ambos os casos se
trata, fundamentalmente, de tomar a decisão de promover a eficácia jurídica de um suposto
vínculo biológico. A propositura da ação, no entanto, envolve a prática subsequente de vários
atos destinados a levar o pleito a bom termo, o que determina um esforço processual que a
menor pode não estar habilitada a praticar; é por esta razão que a lei impõe a nomeação de
um curador especial que a representará no exercício do direito de agir.
Se, porém, a maternidade ainda não se encontra reconhecida, e a ação pretende
estabelecer a maternidade e a paternidade (art. 1869.º), ou se a mãe reconhecida não cuida
dos interesses do menor, o Ministério Público tem o dever de assumir a representação do
autor, na sua qualidade de representante geral dos incapazes [art. 5.º, n.º 1, c)] do Estatuto
do Ministério Público).

378. Tradicionalmente atribuída ao Ministério Público, esta competência exprime a responsabilidade que a Comunidade e
o Estado têm para com os mais débeis e pretende disponibilizar um meio técnico permanente, destinado à promoção dos
seus interesses. O assunto suscita, é claro, a discussão sobre o papel do Estado e sobre o possível conflito entre os interesses
públicos e a privacidade da vida familiar. As várias culturas, nas várias épocas, podem encontrar o ponto de equilíbrio mais
para o lado da intervenção dos órgãos públicos ou mais para o lado da privacidade dos particulares; a análise do ponto de
equilíbrio das leis portuguesas implicaria o estudo das competências do Ministério Público em múltiplos sectores, os poderes
dos pais e dos restantes familiares, as condições em que os pais podem ser inibidos do poder paternal, e todas as formas de
intervenção de promoção e proteção dos direitos do mais fracos. Note-se que, em geral, a lei prevê que a opinião do
Ministério Público ceda perante a disposição do progenitor represente legal (art. 5.º, n.º 3, cit.).

379. Já tem uma história longa a discussão sobre se o nascituro pode intentar uma ação de investigação, através do
representante legal196. Esta possibilidade era expressamente admitida no Decreto n.º 2 (art. 38.º) e num primeiro anteprojeto
do Código Civil, mas desapareceu dos textos preparatórios seguintes, e não se encontra na lei vigente.
É certo que, antes do nascimento, o filho ainda não é um sujeito de direitos; mas não será difícil aceitar que o
estabelecimento da paternidade é um facto jurídico favorável ao filho – um daqueles que as ordens jurídicas facilitam aos
nascituros, em seu benefício, recorrendo a construções técnicas diversas, como a da antecipação da personalidade ou a da
personalidade fracionária. A mãe representaria o nascituro, usando os poderes que são conferidos aos pais sobre os filhos
– “ainda que nascituros” – pelo art. 1878.º, n.º 1.
Julgo que se devia admitir a ação, por razões parecidas com as que justificam a perfilhação do nascituro, que a lei admite
(art. 1855.º). Na verdade, mesmo antes do nascimento pode haver interesse em convencer um homem das suas
responsabilidades, para o efeito de encontrar um devedor de alimentos para a mulher e para o filho; ou para o efeito de
constituir um outro titular das responsabilidades parentais, que já representa os nascituros (art. 1878.º, n.º 1); e também é
justo que o nascituro possa impor a sua qualidade de herdeiro legítimo (art. 2033.º, n.º 1), para o caso de o progenitor
morrer antes do nascimento. Estas razões poderiam justificar mais um caso de atribuição de direitos, dependente do
nascimento (art. 66.º, n.º 2).

196 Vejam-se as referências em F. B. FERREIRA PINTO, Filiação natural, 2.ª edição, Lisboa, ECLA, 1995, p. 266.
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Há, porém, uma objeção técnica: a maternidade teria de estar reconhecida, ou devia ser reconhecida conjuntamente
(art. 1869.º). No direito anterior a 1977, este problema poderia resolver-se através da simples perfilhação pela mãe197; hoje,
que as mães não perfilham e a maternidade se estabelece por força do parto, seria preciso antecipar também o
estabelecimento da maternidade, que seria pedido conjuntamente com o estabelecimento da paternidade. (Cfr., adiante, o
n.º 393).

380. A ação de investigação também pode ser intentada pelo Ministério Público, na sequência
de uma averiguação oficiosa. Na verdade, pode haver provas consistentes contra um certo
homem que, porém, se recusa a fazer uma perfilhação; neste caso, fundamentada a viabilidade
da ação (art. 62.º RJPTC), o agente do Ministério Público do tribunal competente, segundo as
leis do processo civil, assumirá a posição de autor.

381. Costuma dar-se por assente que o suposto progenitor não tem legitimidade ativa para
intentar a ação de investigação da paternidade – provavelmente com razão. De facto, o
progenitor que quiser estabelecer a paternidade pode, simplesmente, perfilhar.
Mas podem conceber-se motivos para admitir a solução oposta. Assim, por exemplo, o
progenitor podia querer usar um modo de estabelecimento da paternidade mais firme – e a
decisão judicial, com força de caso julgado, é mais firme do que a perfilhação impugnável a
todo o tempo, por muitos legitimados. Ou então o progenitor gostaria de dissipar dúvidas,
através da prova numa ação; é certo que hoje pode dissipá-las num exame particular, no
Instituto Nacional de Medicina Legal – mas isto só é possível desde 2001, e é preciso que a
mãe e o filho acedam a participar.

382. Prevê-se a coligação ativa de vários filhos contra o mesmo pretenso progenitor. No
direito anterior, admitia-se uma coligação ativa ainda mais ampla, de tal modo que podiam
coligar-se filhos de mães diferentes contra o mesmo pretenso pai. O novo art. 1872.º só
prevê a coligação ativa de filhos da mesma mãe, certamente por entender que as vantagens
de uma congregação mais vasta não compensavam os inconvenientes que resultariam da
multiplicidade das questões suscitadas.
A possibilidade de coligação já resultaria da norma geral do art. 36.º CProcCiv, e o sentido
útil das normas constantes do Código Civil – do novo, art. 1872.º, como o do velho, art.
1855.º – é o de impor a coligação ao juiz, contra a regra geral do art. 37.º, n.º 4, CProcCiv198.
Por isso se pode dizer, aplicando o mesmo raciocínio, que a coligação ativa de filhos de mães
diferentes é admitida pela lei geral do art. 36.º, n.º 2, só que, sendo hoje omitida pelo novo
art. 1872.º, não se impõe ao juiz.

383. Pode ver-se um caso de coligação no ac. do S.T.J. de 25-11-2004, em www.dgsi.pt.

§ 2.º – Prossecução e transmissão da ação

384. O art. 1818.º, aplicável por remissão do art. 1873.º, prevê a eventualidade de o filho
morrer sem ter proposto a ação de investigação, mas dentro do prazo que tinha para agir; ou
de ele morrer na pendência da causa. O filho pode ser substituído pelos descendentes e pelo

197 M. BAPTISTA LOPES, Filhos ilegítimos, Coimbra, Almedina, 1973, p. 185.


198 ANSELMO DE CASTRO, Processo civil. Aditamentos, Coimbra, Atlântida, 1969, p. 64.
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cônjuge não separado judicialmente. Isto é: por qualquer descendente, ou pelo cônjuge,
porque a lei não exige litisconsórcio199.
O caso previsto na lei anterior a 1977, de o filho cair em demência, já não tem a
regulamentação deste artigo e, portanto, foi remetido para as regras gerais da representação
dos incapazes.
Se o filho morre na pendência da causa, a instância suspende-se [art. 269.º, n.º 1, al. a)
CProcCiv] até que algum dos legitimados requeira o prosseguimento dela.

385. No Decreto n.º 2, de 1910, os substitutos eram os herdeiros; em 1966 passaram a ser os descendentes; em 1977
acrescentou-se o cônjuge.
A legitimidade conferida ao cônjuge manifesta a tendência para valorizar a “família conjugal” onde a lei anterior fazia
ainda prevalecer a consanguinidade. São variadas, e por vezes mais ostensivas, as emergências deste propósito, na Reforma
de 1977.
A intenção de substituir o filho morto, no âmbito de um sistema que procura a verdade biológica, poderia ser satisfeita
através da legitimidade da mãe. Na verdade, para além de ela dispor de provas melhores do que outros familiares do filho,
tem interesses evidentes no estabelecimento da paternidade – para esclarecer quem foi o homem com quem coabitou, para
herdar do filho que sucederia ao progenitor pré-falecido. Dir-se-á, em sentido contrário que a mãe terá podido representar
o filho na ação durante a menoridade dele, e não o fez.

386. Não basta um interesse de um herdeiro, que pode ser exclusivamente patrimonial, nem
os legitimados intervêm em representação hereditária do investigante falecido. Eles agem no
exercício de um direito próprio que lhes advém da relação conjugal ou do vínculo de sangue,
e que tutela um interesse de ordem pessoal, um interesse familiar.
Embora os familiares não intervenham na qualidade de herdeiros, devem seguir-se os
termos da habilitação de sucessores, previstos nos arts. 351.º e segs. CProcCiv.
387. A circunstância de o texto subordinar o exercício do direito de intentar a ação ao facto de ainda não ter decorrido o
prazo de caducidade que o filho tinha de respeitar suscita algumas questões.
Em primeiro lugar, pode perguntar-se se o direito dos substitutos está, por sua vez, sujeito a um prazo de caducidade,
como se encontra noutros lugares – impugnação da paternidade do marido (arts. 1844.º, n.º 2, 1845.º), anulação da
perfilhação (1862.º) e investigação posterior ao cancelamento do “registo inibitório” (1817.º, n.º 2). O art. 1818.º não
estabelece prazo para o exercício do direito dos substitutos. (Para o caso específico da investigação de maternidade ou de
paternidade fundada em tratamento, a questão veio a ser resolvida pela Lei n.º 21/98, de 12 de Maio, que aditou o art. 1817.º,
n.º 5; mas esta norma desapareceu com a alteração da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril).
Resta saber se este prazo para os transmissários do direito de agir afinal existe, e é o mesmo prazo que estava a correr
para o filho transmitente, como afirmaram o STJ, em 15 de maio de 2014 (proc. 3444/11.9TBTVD.L1.SI) e o Tribunal da
Relação de Évora, em 21 de abril de 2016 (proc. 1339/14.3TBPTM.E1). Mas pode reconhecer-se a transmissão de uma
legitimidade ativa que serve o exercício de um direito fundamental, e simultaneamente aceitar-se o risco de o transmissário
dispor de um dia ou dois para propor a ação, no caso de o titular (o pretenso filho) morrer quase no fim do prazo?
Em segundo lugar, nunca foi discutida a questão de saber se, considerando-se a ação do filho imprescritível, a eventual
determinação de um prazo para os familiares poderia ser considerada inconstitucional; por curiosidade, diga-se que a lei
italiana, que considera a ação imprescritível, determina um prazo de dois anos para os familiares a intentarem (art. 270.º
CCiv it). Também suponho que, mesmo que se defenda a imprescritibilidade das ações como princípio, é razoável que haja
um prazo para os substitutos; parece justo marcar a diferença entre uma investigação de paternidade/maternidade e aquilo
que começa a tender para uma pesquisa genealógica.
Por fim, pode perguntar-se se a possibilidade de o filho deixar expirar o prazo, fazendo os familiares perder o direito
de agir, constitui a manifestação de um princípio de que os familiares estão subordinados à vontade expressa pelo falecido;
um princípio que obrigaria os familiares a absterem-se quando o pretenso filho tivesse manifestado a vontade expressa de
renunciar ao direito de agir200.

§ 3.º – Legitimidade passiva

199F. B. FERREIRA PINTO, Filiação natural, 2.ª edição, Lisboa, ECLA, 1995, p. 105.
200Em sentido negativo, cfr. Antunes VARELA, Código civil anotado, vol. V, 1995, p. 88; em sentido afirmativo, cfr. LACRUZ
Berdejo, Derecho de Familia, Barcelona, Bosch, 1984, p. 667.
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388. A legitimidade passiva cabe, naturalmente, ao pretenso progenitor.

389. Quando o autor supõe que o progenitor é um certo indivíduo, mas admite a possibilidade
fundada de, afinal, o pai ser outro indivíduo, pode formular um pedido principal contra o
primeiro e um pedido subsidiário contra o segundo (art. 39.º CProcCiv).

390. No caso de o suposto pai ter morrido, a ação deve ser dirigida contra familiares
próximos, por força das mesmas preocupações de natureza pessoal e familiar que estão
presentes na definição da legitimidade subsidiária em caso de morte do autor. Assim, a ação
deve ser intentada contra o cônjuge sobrevivo, que não estivesse separado judicialmente de
pessoas e bens, e ainda contra os descendentes reconhecidos do pretenso progenitor; na falta
de descendentes serão chamados os ascendentes; na falta destes a ação dirigir-se-á contra os
irmãos; se não tiver sobrevivido cônjuge nem existir algum dos parentes dos grupos
mencionados, a ação deverá dirigir-se contra um curador especialmente nomeado para se
opor à pretensão do investigante. A intervenção destes legitimados opera-se segundo a figura
do litisconsórcio necessário, pelo que a ausência de algum envolve ilegitimidade processual,
de conhecimento oficioso.

391. O n.º 2 do art. 1819.º mantém a disciplina que já constava da segunda parte do art.
1858.º, n.º 3, anterior à Reforma de 1977: estabelece o ónus, para o autor, de chamar à ação
certas pessoas que serão prejudicadas com a procedência da investigação, sob pena de não
lhes poder opor o seu direito. Estas pessoas, todavia, não são só os herdeiros testamentários
e legatários a que se referia o preceito revogado: a nova lei refere-se a herdeiros e legatários,
sem distinguir o título pelo qual são chamados os herdeiros. Para se entender o alcance da
modificação basta pensar que tenham intervindo obrigatoriamente na ação os irmãos vivos
do pretenso progenitor, havendo ainda descendentes de irmãos pré-falecidos; outro caso será
o da ação ter sido dirigida contra o curador especial embora os herdeiros legítimos sejam
colaterais no terceiro grau. No primeiro caso é necessário demandar os descendentes dos
irmãos pré-falecidos, que representarão os seus pais como herdeiros, para que a ação seja
eficaz contra eles; e no segundo caso é preciso demandar os colaterais herdeiros, para que a
procedência da ação lhes seja oponível.
Este regime mostra que esses demandados não vêm desempenhar um papel relevante no
contraditório fundamental – de outro modo participariam no litisconsórcio necessário – e
apenas vêm defender direitos patrimoniais; se algum destes sujeitos não for demandado, a
consequência é a inoponibilidade da sentença, com prevalência dos direitos patrimoniais
adquiridos, e não a absolvição da instância por ilegitimidade.

392. Se é legítimo participar, no lado passivo, apenas para defender interesses patrimoniais, bem pode perguntar-se se não
será lícito intentar uma ação de investigação apenas contra os herdeiros ou legatários quando o autor pretenda somente que
lhe seja reconhecido um direito patrimonial (p. ex. à herança), sem que fique constituído o vínculo de filiação201. Esta
possibilidade, no entanto, não quadra bem com o texto da lei que supõe a demanda dos herdeiros ou legatários no âmbito
de uma ação de estado cuja procedência os afetaria. Além disso, constituiria uma notável exceção dentro do nosso sistema
que só raramente, e por fortes razões de interesse público, admite a prova do parentesco fora de uma ação de estado (cfr.
o art. 1603.º). Por último, não parece que seja legítimo provar a filiação mas omitir o estabelecimento do vínculo, no
interesse particular do investigante e contra o interesse público do reconhecimento dos estados de família. Certamente por

201 VAZ SERRA, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 103.º, p. 45.


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estas razões é que o nosso direito também não prevê simples ações de alimentos, contra os supostos progenitores, que
todavia são admitidas no direito francês202.

SUBSECÇÃO III
PRAZO PARA AGIR

§ 1.º – Início do prazo

393. Não é costume, ao falar do prazo para a investigação de paternidade, analisar o momento a partir do qual a ação pode
ser intentada; na verdade, dá-se por assente que o início do prazo coincide com a data do nascimento.
Porém, talvez não se vejam obstáculos a que a investigação possa ser intentada logo após o início da gestação. É verdade
que as provas do vínculo biológico se apresentam mais difíceis, dado que não devem ser realizadas intervenções agressivas
sobre o feto, com risco de interrupção da gravidez, para colheita de material biológico que permita exames periciais (embora
conste que são praticados exames científicos com colheita de líquido amniótico, a pedido dos tribunais, nos casos de
investigação com base em processos crime, apesar do risco de interrupção da gravidez); mas não está excluído que estes
exames possam fazer-se sobre materiais biológicos colhidos previamente, com finalidades clínicas, como a pesquisa de
anomalias genéticas; e também podem ser usadas informações sobre a idade gestacional, com base nos exames ecográficos
que, esclarecendo o momento da conceção, podem auxiliar a descoberta da paternidade. Não se pode esquecer, por outro
lado, que as provas convencionais podem continuar a ser usadas com êxito, com a finalidade de mostrar a coabitação sexual
exclusiva, durante o período legal da conceção.
Diga-se, por fim, que, apesar do que fica dito, o texto do art. 1869.º parece impedir o início da investigação da
paternidade durante a gestação, ao impor o estabelecimento prévio ou simultâneo da maternidade – o que só acontece
depois do nascimento. (Cfr., acima, o n.º 379).

§ 2.º – Evolução legislativa sobre os prazos para agir

a) De 1967 a 1998

394. Gomes da Silva, em 1959, manifestou-se contra o regime do Código de Seabra, em que as ações podiam ser intentadas
a todo o tempo, mesmo depois da morte do pretenso pai. Este autor insurgiu-se contra a possibilidade de as ações visarem
apenas a “exigência tardia de bens materiais (…) extorquidos, quiçá muitas vezes com fraude, àqueles que desde há muito
tinham legítima expectativa sobre esses bens”203. Por outro lado, entendia que o estabelecimento da paternidade valia a
pena sobretudo quando os filhos eram pequenos e era preciso atenuar, “na medida do possível (os), efeitos da ilegitimidade
sobre a formação da personalidade”204, o que veio a justificar a consagração do reconhecimento oficioso, em 1966.
Impunha-se “inverter os termos do problema, quer para assegurar a protecção dos pais à grande maioria dos filhos ilegítimos,
quer para proteger a família legítima contra investigações feitas em momento em que já não têm verdadeiro interesse social
e em que a defesa da família é, na prática, muito difícil”205. Gomes da Silva procurava “fomentar o mais possível as perfilhações
provocadas e os reconhecimentos oficiosos”206, ao mesmo tempo que tentava “encaminhar as coisas por forma a que as
investigações feitas por iniciativa dos filhos ou seus representantes, se efectuem o mais cedo possível, precisamente quando
mais úteis podem ser aos filhos e quando envolvam menos riscos de fraudes contra a família legítima”207.
Estas afirmações exprimiam, afinal, a consideração de três razões básicas que justificavam a restrição do direito de agir
e que eram “património comum” da doutrina, nesta matéria.
Em primeiro lugar, tratava-se da “segurança jurídica” dos pretensos pais e dos seus herdeiros. Havia, e há, o sentimento
de que as pretensões jurídicas não devem pairar indefinidamente sobre a cabeça dos sujeitos visados. Aqueles que podem
ser onerados com o deferimento de uma pretensão alheia também merecem a proteção que se traduzirá em saber que, a
partir de um certo momento, a sua posição jurídica está definida, as suas contas estão encerradas para sempre. A ideia de
segurança jurídica é sempre trazida para a discussão em torno de um prazo de caducidade.
Em segundo lugar, toma-se em consideração o chamado “envelhecimento das provas”. Os litígios quanto à paternidade
foram sempre de prova difícil, pelo carácter discreto dos factos e pela emoção inevitável que os problemas suscitam; um
terreno assim é propício a tudo o que se diz de mau acerca da prova testemunhal, e não era demais insistir na possibilidade
de fraudes. Então, compreende-se que a passagem do tempo aumente os perigos – as pessoas e os lugares alteram-se, a
memória falha, todos os conluios podem florescer para apoiar uma ação bem urdida.

202 Arts. 342.º e segs. do code civil francês.


203 GOMES DA SILVA, O Direito da Família no futuro Código civil (segunda parte), in “BMJ”, n.º 88, 1959, p. 86.
204 Ob. e loc. cit.
205 Ob. e loc. cit.
206 Ob. cit., p. 87.
207 Ob. e loc. cit.

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Por fim, o argumento da “caça às fortunas” foi sempre brandido pelos autores receosos das pretensões dos filhos
ilegítimos, agindo contra pessoas com meios de fortuna, movidos apenas por sentimentos de cobiça, quando os pretensos
pais estavam na hora de morrer208.
Com base nas ideias de Gomes da Silva, o Código de 1967 estabeleceu que o prazo-regra para agir terminava dois
anos depois da maioridade do filho, e valiam ainda prazos especialmente previstos para as hipóteses de se invocar um escrito
do pai ou o tratamento como filho.
No regime da Reforma de 1977, a ação só podia ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois
primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação (art. 1817.º, n.º 1). Como se vê, a regra geral continuou a
traduzir as intenções de Gomes da Silva, que pretendia fomentar o estabelecimento da filiação antes de os filhos atingirem a
idade adulta. Durante a menoridade, o filho seria representado na ação pela mãe ou pelo Ministério Público, na qualidade
de representante dos incapazes.
Os dois anos em que o filho já podia agir sozinho pareciam indispensáveis para se garantir ao interessado um espaço
de atuação livre, que não o deixasse apenas entregue à iniciativa dos seus representantes legais.

395. No art. 1817.º, n.º 2, previa-se o caso de a ação não ser autorizada por já constar do registo de nascimento uma
paternidade diferente daquela que se pretenderia estabelecer, por exemplo, por causa de uma perfilhação anterior ou da
paternidade presumida do marido da mãe. A ação só seria permitida depois de se ter afastado essa paternidade e esse
“registo inibitório”. O n.º 2 estabelecia regras sobre prazos, tanto para a “remoção do obstáculo”, quanto para a ação de
investigação posterior. A primeira regra impunha que as diligências para a remoção do obstáculo começassem dentro do
prazo geral, previsto no n.º 1, se o investigante tivesse legitimidade bastante para as iniciar; a segunda regra impunha que a
ação de investigação subsequente fosse intentada dentro do ano posterior ao levantamento do registo inibitório. A intenção
do regime era, claramente, a de dar ao filho a possibilidade de investigar a paternidade, embora tivesse de afastar previamente
o nome que ocupava a linha onde se registava a paternidade, no seu assento de nascimento; mas sem deixar que o filho
protelasse indefinidamente quer as diligências prévias quer a ação de investigação, em coerência com a formulação global do
regime da caducidade.
Pode notar-se que o regime não parecia ter tomado em consideração209 os prazos especiais, com base na obtenção de
um escrito, ou na existência de tratamento como filho, de que se falará a seguir; só tomou em consideração o prazo geral,
do n.º 1.
Na verdade, por exemplo, se um filho encontrava um escrito que indicava um certo indivíduo como seu progenitor,
ficaria impedido de intentar a competente ação no prazo de seis meses a contar desde que conhecera ou devesse ter
conhecido o escrito, se houvesse um “registo inibitório” que resultasse de uma perfilhação por um homem diferente; é que
ia gastar mais do que esse tempo a impugnar a perfilhação, e o n.º 2 do art. 1817.º não lhe assinava um prazo suplementar.
Para o regime legal ser coerente, teria de dizer que a ação de investigação deveria ser proposta no ano seguinte à eliminação
do “registo inibitório”, contanto que o investigante tivesse requerido a “remoção do obstáculo” dentro do prazo que a lei
dava independentemente do “registo inibitório” (seis meses). Na falta de um texto legal assim, que tomasse em consideração
tanto o prazo geral como os prazos especiais, creio que se devia aplicar o art. 1817.º, n.º 2, por analogia.
Diga-se, porém, que uma caducidade inelutável como esta, ditada pela impossibilidade de respeitar o prazo especial
que a lei previa, seria provavelmente considerada inconstitucional.

396. O n.º 3 do art. 1817.º previa um prazo especial para intentar a ação, depois de ter expirado o prazo-regra estabelecido
no n.º 1. Tratava-se do caso particular de o filho dispor de um escrito do pai. Em face de um documento que sugeria tão
fortemente a identidade do pai, o legislador admitia que o filho intentasse a todo o tempo a ação, desde que formulasse o
pedido dentro dos seis meses seguintes à obtenção do escrito. Ou seja, abria-se uma grande exceção ao regime-regra, sob
condição de o interessado não se demorar na utilização do escrito para o efeito de estabelecer a paternidade. Note-se que,
para evitar o protelamento da incerteza, o prazo de seis meses contava-se a partir do momento em que o interessado tinha
conhecido o conteúdo do escrito ou a partir do momento em que podia tê-lo conhecido; o filho não podia propor a ação
alegando que lhe tinham entregado a carta, lhe tinha mesmo sugerido o seu relevo, mas ele só tinha lido o conteúdo cinco
anos depois.

397. O n.º 4 do art. 1817.º abria a segunda grande exceção ao regime-regra – baseada no tratamento como filho. Teve uma
versão inicial e uma versão em 1977.
Na versão inicial, de 1967, determinava-se apenas que o investigante que fosse tratado como filho pelo pretenso
progenitor podia propor a ação dentro do prazo de um ano, a contar da data em que cessasse aquele tratamento.
A razão desta exceção encontrava-se no reconhecimento de que um filho, beneficiando de atos de tratamento do
pretenso progenitor, não tinha condições para intentar uma ação contra ele, apesar de o suposto pai não fazer a perfilhação
que se impunha; encontra-se num estado de impossibilidade moral de agir, tolhido pelo tratamento como filho que o suposto
pai lhe dispensava. Esta inibição só desaparecia quando o suposto pai terminasse os atos de tratamento; o filho disporia,
então, de um ano para intentar a ação.
O regime suscitou dúvidas, em três aspetos.
Em primeiro lugar, surgiram casos em que a cessação do tratamento – que determinava o início da contagem do prazo
– não era uma cessação voluntária, expressiva de uma mudança de convicção do pai relativamente ao suposto filho. Eram

Veja-se o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 100-109.


208

F. B. FERREIRA PINTO, Filiação natural, 2.ª edição, Lisboa, ELCLA, 1995, p. 100-1, concluindo pela integração da lacuna
209

com base no espírito do sistema.


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cessações quase sempre devidas ao envelhecimento do homem, à doença, que o levavam a ficar recolhido, sem contactos
com o suposto filho. Ora, nestes casos em que havia uma cessação objetiva da prática dos atos de tratamento, não havia,
pelo contrário, um levantamento da inibição moral por parte do filho. Podia dizer-se que, se o filho se acanhara sempre de
sentar o suposto pai no banco dos réus até então, agora ainda mais se inibia de propor a ação, para o poupar ao incómodo
de um litígio. O filho preferia esperar que o homem morresse, mas nessa altura já tinha decorrido mais do que um ano
sobre a cessação do tratamento… e a ação caducara. Em face disto, a jurisprudência distinguiu os casos em que a cessação
do tratamento era voluntária e mostrava uma mudança da convicção de paternidade, dos outros casos em que a cessação era
involuntária e não exprimia mudanças na convicção do pai nem podia afastar o estado de inibição do filho210. O Tribunal
Constitucional teve ocasião para interpretar a norma211.
Em segundo lugar, sendo certo que o art. 1818.º previa a transmissão do direito de agir para certos familiares, no caso
de morte do pretenso filho, notava-se a falta de um prazo para os transmissários exercerem, por sua vez, o direito de ação.
A preocupação tinha sido sentida em casos paralelos, mas não aqui212.
Em terceiro lugar, quando era incerta a data do último ato de tratamento, levantou-se a dúvida de saber quem tinha o
ónus da prova do momento da cessação do tratamento, para apurar a eventual caducidade: era o autor que tinha de mostrar
que a cessação ocorrera menos do que um ano antes da propositura da ação? Ou era o réu que tinha de mostrar que a
cessação do tratamento ocorrera há mais de um ano e, portanto, a ação caducara? Se nem o autor nem o réu tivessem feito
esforços suficientes, permanecendo uma dúvida, como havia o juiz decidir? No fundo, a questão era a de saber se a
propositura da ação dentro do prazo de um ano era um facto constitutivo do direito do autor, ou se a propositura da ação
passado mais de um ano era um facto extintivo, cuja alegação e prova cabiam ao réu. A questão, como disse, era discutida.
A primeira orientação era seguida por parte da jurisprudência 213 e por ANTUNES VARELA214; também cheguei a aceitar esta
posição, por pensar que o autor, querendo beneficiar de um prazo especial, devia fazer prova de todos os requisitos impostos
por lei. A segunda orientação parecia ser acolhida por parte da jurisprudência, e já era perfilhada por PEREIRA COELHO;
reconheci posteriormente que podia repartir-se o ónus segundo as regras gerais, atribuindo-se ao autor a prova do facto
constitutivo do seu direito de agir ao abrigo de um prazo especial (o tratamento) e atribuindo-se ao réu a prova do facto
extintivo desse direito (o facto de o autor ter proposto a ação mais do que um ano sobre a cessação do tratamento).

b) As alterações da Lei n.º 21/98, de 12 de maio

398. A Lei n.º 21/98, de 12 de Maio, pretendeu pôr fim a estas três questões; para isso, substituiu n.º 4 do art. 1817.º por
novos n.os 4, 5 e 6.
O n.º 4 foi redigido de modo a distinguir os casos em que a cessação do tratamento foi voluntária ou não. A ação
podia ser proposta no prazo de um ano contado a partir da cessação voluntária, se ela tivesse ocorrido; ou a partir da morte,
se não tivesse ocorrido antes uma cessação voluntária do tratamento. A cessação involuntária do tratamento não relevava
para iniciar a contagem do prazo.
O n.º 5 foi aditado para prever o prazo de um ano para os transmissários do direito de agir exercerem o seu direito,
contado a partir da morte do filho, ou contado a partir da cessação voluntária do tratamento pelo suposto pai. O prazo de
um ano parecia razoável, no contexto da lei; mas podia parecer difícil respeitá-lo no caso de cessação voluntária do
tratamento. É que o prazo de um ano contava-se a partir da cessação do tratamento, tanto para o filho como para os
transmissários; e se o filho tivesse morrido perto do fim do curso desse ano os transmissários só ficariam a dispor do pouco
tempo restante.
O n.º 6 do art. 1817.º pretendia resolver o problema do ónus da prova de que a ação entrara em tempo, ou não. O
texto afirmava que “(…) incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento no ano anterior à propositura da
acção”. Infelizmente, a redação adotada não permitia apurar bem o sentido da norma. De facto, não tinha sentido dizer que
o réu tinha o ónus de provar que o autor intentou a ação dentro do ano seguinte à cessação do tratamento, por exemplo,
dois meses depois da cessação do tratamento e, portanto, cumpriu a exigência legal… (cfr., adiante, o n.º 404).

399. O ac. do S.T.J. de 12-7-2003, em www.dgsi.pt, fez uma interpretação heterodoxa do art. 1817.º, n.º 4. No caso, e
salvo erro, os atos de tratamento provados tinham ocorrido durante dois anos e meio e tinham-se iniciado apenas quando
a autora atingira os trinta e tal anos. Segundo a interpretação habitual do regime, o direito de agir caducara nos termos do
art. 1817.º, n.º 1; o autor só poderia beneficiar do prazo especial do n.º 4 quando, inibido por atos de tratamento durante a
menoridade, não tivesse conseguido sentar o “pai” no banco dos réus até aos vinte anos e enquanto o tratamento perdurasse.
O Supremo Tribunal deu valor a atos de tratamento que se tinham registado apenas quando o autor tinha mais de trinta
anos e, com esta interpretação heterodoxa, facilitou o estabelecimento da paternidade que era justa mas que parecia
condenada a improceder por caducidade.

c) O regime vigente, instituído pela Lei n.º 14/2009, de 1 de abril

210 Cfr., p. ex., os acs. do S.T.J. de 30-6-72, no BMJ, n.º 218, p. 269 s.; e de 15-2-74, no BMJ, n.º 234, p. 273 s.
211 Ac. de 25-9-91, no DR, n.º 78, II Série, de 2-2-92, p. 3112.
212 Cfr. o meu Estabelecimento da Filiação…, p. 44.
213 Ac. da Rel. do Porto de 4-1-94, Col. Jur. 1994, t. II, p. 191.
214 Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 85-6.

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400. Segundo o regime vigente, a ação só pode ser proposta durante a menoridade do
investigante ou nos dez primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação (art.
1817.º, n.º 1).
O alargamento grande do prazo-regra pretendeu responder às críticas de que o filho não
dispunha de um tempo razoável, no direito anterior, de tal modo que podia não conseguir
exercer o direito de procurar as suas origens genéticas e estabelecer a paternidade, com
ofensa de direitos fundamentais à integridade pessoal, à identidade, ao livre desenvolvimento
da personalidade. Estas limitações graves tinham tido o mérito de convencer muitos
magistrados a considerar o regime da lei inconstitucional – o que levou mesmo o Tribunal
Constitucional, em 2006, a produzir uma declaração de inconstitucionalidade com força
obrigatória geral (cfr., adiante, os n.ºs 417-8).
O alargamento considerável do prazo-regra instituído pela Lei n.º 14/2009 parece ter
cumprido parcialmente o seu desígnio, e agora as decisões dos tribunais superiores e do
Tribunal Constitucional aceitam, muitas vezes, que já não há razão para um juízo de
inconstitucionalidade e de consequente inaplicabilidade da norma; embora subsistam opiniões
e decisões que continuam a preferir a regra da imprescritibilidade do direito de investigar
(cfr., adiante, os n.ºs. 411 e 420).

401. O art. 1817.º, n.º 2, continua a dispor sobre o caso de a ação não ser autorizada por já
constar do registo de nascimento uma paternidade diferente daquela que se pretenderia
estabelecer (cfr. o art. 1815.º CCiv), por exemplo, por causa de uma perfilhação anterior ou
da paternidade presumida do marido da mãe; a ação só será permitida depois de se ter
afastado essa paternidade e esse “registo inibitório”.
O prazo para agir é agora de três anos contados sobre a retificação, declaração de
nulidade ou cancelamento do “registo inibitório”.
Hoje, não se estabelece prazo para pedir antes a “remoção do obstáculo”; enquanto na
lei anterior o filho devia requerer previamente a remoção do registo dentro do prazo geral
de investigação que o art. 1817.º, n.º 1, estabelecia. Esta eliminação do prazo para a remoção
do “registo inibitório” parece deixar que operem os prazos gerais para a impugnação da
paternidade do marido (art. 1842.º) ou a ausência de prazo para a impugnação da maternidade
(art. 1807.º) ou para a impugnação da paternidade estabelecida por perfilhação (1859.º); ou
seja, a impugnação prévia do vínculo registado seguirá as suas normas quanto ao prazo para
agir, e depois o filho terá três anos para propor a ação de investigação.

402. O art. 1817.º, n.º 3, alterou bastante a redação da norma anterior e tornou o regime
muito difícil de entender.
Sobre o prazo geral, o investigante terá ainda, para propor a ação, mais três anos
posteriores à ocorrência de algum dos factos referidos em três alíneas.
A al. a) menciona o facto de “ter sido impugnada por terceiro, com sucesso, a
maternidade do investigante”. Esta alínea prevê uma hipótese em que há uma
maternidade/paternidade registada que tem de ser previamente impugnada, para depois o
pretenso filho investigar o vínculo novo, nos três anos seguintes. Em primeiro lugar, pode
dizer-se que está deslocada, porque prevê uma hipótese em que se considera a existência de
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© Guilherme de Oliveira, 2017
um “registo inibitório”, previsto no n.º 2. Em segundo lugar, e sobretudo, se esta norma abre
o prazo novo de três anos quando a impugnação prévia foi realizada por terceiro, a verdade
é o n.º 2 do artigo também dá um prazo adicional de três anos, sem distinguir se foi um
terceiro a eliminar o registo inibitório ou se foi o pretenso filho. Ou seja, o n.º 2 já tem a
mesma norma, apenas mais ampla, e torna esta alínea inútil.
A alínea b) – que considera a hipótese de o investigante ter tido conhecimento de factos
capazes de fundamentar a ação depois de ter expirado o prazo assinado no n.º 1 – parece ser
igual à alínea c), e a tentativa de as distinguir é tecnicamente exasperante. Na verdade, não sei
como distinguir o que são “os factos ou circunstâncias” que “possibilitam” a investigação, e
os que “justificam” a investigação; não se entende que a “cessação” do tratamento “justifique”
a investigação; ainda menos se compreende o que são os casos de “inexistência de
maternidade determinada” fazendo supor que, em outros casos, pelo contrário, há
maternidade/paternidade determinada, quando, supostamente, todos os casos previsto na
norma tendem a estabelecer a maternidade/paternidade que ainda não existe juridicamente.
Talvez a “determinação” consista em ser conhecida a identidade da presumível mãe/pai, com
base numa “posse de estado”, “convivência” ou “sedução”; enquanto haverá indeterminação
enquanto não aparecer um “escrito do pai” ou haver notícia das “relações sexuais”, casos em
que não é possível sequer dirigir a investigação contra alguém identificado.
Talvez a al. b) tenha querido abranger os casos em que a maternidade/paternidade é
“determinada”, isto é, presumivelmente conhecida, como na hipótese de posse de estado;
talvez isto explique que a lei associe a esta alínea b) a hipótese de cessação do tratamento –
tratamento que até aí inibia o filho de propor a ação, de tal modo que a cessação do
tratamento “justifica” que o filho, finalmente, possa agir.
Talvez a al. c) vise os casos de “inexistência de maternidade [/paternidade] determinada”,
isto é, em que não se sabe a identidade da potencial ré/réu, e tem de se esperar pelo
conhecimento superveniente de “factos ou circunstâncias” que “possibilitem” a formulação
de uma petição e de uma causa de pedir que até aí eram impossíveis de formular.

403. Ainda no âmbito do n.º 3 do art. 1817.º, nota-se o quase abandono das noções de
cessação voluntária e cessação involuntária do tratamento como filho, que a doutrina elaborara
e a lei n.º 21/98 disciplinara. Apenas o n.º 4 refere a “cessação voluntária”, a sugerir que a
distinção ainda tem relevo, e a permitir que se pense que o prazo de três anos se conta a
partir da cessão voluntária, ou a partir da cessação involuntária (morte) da presumida mãe/pai,
conforme o caso, tal como se previa no direito anterior.

404. O art. 1817.º, n.º 4, conservou a redação do art. 1817.º, n.º 6, da lei n.º 21/98, com uma
ligeira diferença [remete para os casos da al. b) e não para os anteriores n.ºs 4 e 5]; e o seu
conteúdo é insólito.
A norma pretendia resolver o problema do ónus da prova de que a ação entrara em
tempo, ou não. O texto afirma que “(…) incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do
tratamento nos três anos anteriores à propositura da acção”. Mas não tem sentido dizer que
o réu tem o ónus de provar que o autor intentou a ação dentro dos três anos seguintes à
cessação do tratamento, por exemplo, dois meses depois da cessação do tratamento e,
portanto, cumpriu a exigência legal…
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Suponho que a modificação do texto legal quereria seguir a opinião segundo a qual
incumbiria ao réu a prova do facto extintivo de que o pretenso progenitor já não tratou o
investigante como filho nos três anos anteriores à propositura da ação, mostrando assim que
a cessação do tratamento ocorrera há mais de três anos.
Se se tivesse pretendido, pelo contrário, seguir a outra posição, que considerava a
cessação do tratamento há menos de três anos como um facto constitutivo do direito especial
que a lei conferia ao autor, então onde se lê “réu” deveria ler-se autor. Assim, incumbiria ao
autor a prova da cessação do tratamento nos três anos anteriores à propositura da ação, ou
seja, a prova de que a ação fora intentada antes de terem decorrido três anos sobre a cessação
do tratamento.

§ 3.º – O problema da constitucionalidade do regime

a) Na doutrina

405. A partir de 1988, foi levantado no Tribunal Constitucional o problema da inconsti-


tucionalidade dos prazos de caducidade – primeiro relativamente ao art. 1817.º, n.os 3 e 4215,
e depois relativamente ao art. 1817.º, n.º 1216. O Tribunal deliberou sempre no sentido da
compatibilidade das normas com os princípios constitucionais, afirmando que o regime definia
aquilo que se devia chamar um condicionamento do direito de investigar, mais do que uma
verdadeira restrição; que o regime fazia uma ponderação aceitável dos direitos contrapostos
– por um lado, o direito do filho ao reconhecimento da paternidade e, por outro lado, o
interesse do pretenso progenitor a não ver protelada uma situação de incerteza, o interesse
de não ter de defender-se quando a prova se tiver tornado mais aleatória, e ainda o interesse
da paz da família conjugal do investigado.
Também defendi estas ideias, aproximadamente, em 1983217.

406. Voltando ao assunto em 2002218, pensei que alguns dados do problema tinham mudado.
Nesta balança em que se reúnem os argumentos a favor do filho e da imprescritibilidade da
ação, e os argumentos a favor da proteção do suposto progenitor e da caducidade, creio que
os pratos mudaram de peso.
Desde logo, parece claro o movimento científico e social em direção ao conhecimento
das origens. Os desenvolvimentos da genética têm acentuado a importância dos vínculos
biológicos e do seu determinismo; e com isto têm sublinhado o desejo de conhecer a
ascendência biológica219. Nestas condições, o “direito fundamental à identidade pessoal” e o
“direito fundamental à integridade pessoal” ganharam uma dimensão mais nítida. Devemos

215 Ac. n.º 99/88, in DR, II Série, de 22-8-88; ac. n.º 370/91, in BMJ, n.º 409, p. 314 s.
216 Ac. n.º 413/89, in DR, II Série, de 15-9-89; ac. n.º 451/89, in DR, II Série, de 21-9-1989; ac. n.º 311/95 (inédito); ac.
n.º 506/99, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 44.º vol., p. 763.
217 Veja-se o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 460-471.
218 Na Caducidade das acções de investigação, comunicação ao Congresso “Direito da Família e das Sucessões”, em 24

de Outubro de 2002, integrado nas Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977; o texto
veio a ser publicado no volume da Actas do Congresso, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 49-58, e também em Lex Familiae,
Revista Portuguesa de Direito da Família, n.º 1, 2004, p. 7-13.
219 Se não fosse esta tendência não se teria notado o movimento no sentido de acabar com o segredo acerca da

identidade dos progenitores biológicos na adoção e na inseminação com dador.


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acrescentar, também, um novo direito fundamental implicado na questão: o “direito ao
desenvolvimento da personalidade”220, introduzido pela revisão constitucional de 1997 – um
direito de conformação da própria vida, um direito de liberdade geral de ação cujas restrições
têm de ser constitucionalmente justificadas, necessárias e proporcionais. É certo que tanto
o pretenso filho como o suposto progenitor têm o direito de invocar este preceito
constitucional, mas não será forçado dizer que ele pesa mais do lado do filho, para quem o
exercício do direito de investigar é indispensável para determinar as suas origens, a sua família,
numa palavra, a sua “localização” no sistema de parentesco.

407. Por outro lado, dou hoje menos valor aos interesses tradicionais que sustentaram as
restrições ao direito fundamental de investigar a paternidade.
Receio que se tenha dado um valor imerecido à garantia de “segurança jurídica”, nesta
matéria. Creio que esta garantia tem sentido principalmente no âmbito patrimonial de onde
emergiu, afinal, todo o direito civil. De facto, compreende-se a necessidade de definir até que
momento é possível formular uma pretensão com implicações económicas para os indivíduos
ou para as empresas – até que momento há o risco de se ter de restituir um bem adquirido,
uma soma pecuniária recebida, até que momento se pode ser onerado com o dever de
indemnizar um lesado ou um grupo de consumidores. Os eventuais onerados precisam, de
um ponto de vista da sua organização patrimonial, de saber a partir de que momento é que
podem confiar na propriedade do bem adquirido, na disponibilidade de uma soma em
dinheiro, ou a partir de que momento é que já não precisam de estar financeiramente
prevenidos para proceder a um pagamento, ou orçamentar uma despesa de indemnização.
Tanto a vida patrimonial dos indivíduos como a vida comercial das empresas precisam desta
segurança.
Mas será que o suposto progenitor merece também esta segurança – a segurança de não
ser incomodado a partir de uma certa idade do filho? A segurança de não ser declarado pai,
em qualquer momento, merece os mesmos cuidados por parte do sistema jurídico? De duas
uma: se o suposto progenitor julga que é o progenitor, está nas suas mãos acabar com a
insegurança – perfilhando – e se tem dúvidas pode mesmo promover a realização de testes
científicos que as dissipem; se, pelo contrário, não tem a consciência de poder ser declarado
como progenitor, não sente a própria insegurança. E se for um dia surpreendido pelas
consequências de um “acidente” passado há muito tempo, dir-se-á que tem sempre o dever
de assumir as responsabilidades, porque mais ninguém o pode fazer no lugar dele.

408. Em segundo lugar, a ideia de evitar a “caça às heranças” tem de se entender de outro
modo, porque a natureza e a distribuição da riqueza mudaram. Muitas das ações que
poderiam beneficiar da imprescritibilidade decorreriam hoje, provavelmente, entre autores e
réus com meios de fortuna semelhantes221, que se exprimem por uma formação profissional
e por um emprego. Provavelmente, o móbil seria o de esclarecer a existência do vínculo
familiar, forçar o progenitor a assumir a sua responsabilidade, descobrir o lugar no sistema de

220 Art. 26.º da CRep, cfr. Paulo Mota PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Studia Iuridica, n.º 40,

“Portugal-Brasil ano 2000”, Coimbra Editora, 1999.


221 Seria concebível, nas leis contemporâneas, ler: “O filho ilegítimo (…) presume-se pobre, salvo prova em

contrário…”, como se lia no art. 44.º do Decreto n.º 2, de 1910?


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parentesco como meio de combater a solidão individual; e porventura num momento em que
o filho não tem pretensões patrimoniais – num momento em que já não poderá formular
pretensões de natureza alimentar e ainda não terá pretensões de natureza sucessória.

409. Por último, o argumento do “envelhecimento das provas” perdeu quase todo o valor,
com a eficácia e a generalização das provas científicas. As ações são cada vez mais julgadas
com base nos testes de ADN, que não envelhecem nunca – os exames podem fazer-se muitos
anos depois da morte do suposto pai, ou na ausência do pai! Morrem as testemunhas, mudam
os lugares, é certo, mas nada disso altera, verdadeiramente, o caminho que as ações seguem,
e hão de seguir cada vez mais, no futuro. Por isto não se deve recear, como dantes, as fraudes
que assentavam na prova testemunhal tardia e mentirosa.

410. É certo que o pretenso pai poderá continuar a invocar o “direito fundamental à reserva
da intimidade da vida privada e familiar”, que poderá ser afetada pela revelação de factos de
algum modo comprometedores. Mas será possível demonstrar que o decurso do tempo
agrava os danos sobre o suposto pai? Não poderá afirmar-se que o decurso do tempo é ainda
mais prejudicial para o filho? E deve proteger-se este direito do eventual progenitor à custa
do direito de investigar o vínculo? Como resposta, diria que prefiro tutelar o direito do filho
a investigar a filiação a tutelar o direito do progenitor a esquivar-se à sua responsabilidade
inalienável; diria também que não podemos exagerar o direito à reserva da intimidade da
família do suposto progenitor, sob pena de se estabelecerem outras limitações do direito de
agir contra supostos progenitores casados – casados ao tempo do nascimento ou casados no
momento do reconhecimento – que foram conhecidas do nosso sistema jurídico e,
obviamente, foram consideradas discriminatórias contra os filhos adulterinos222.

411. Por outro lado, o pretenso pai talvez possa também invocar o “direito ao
desenvolvimento da personalidade”, com o alcance de um direito de conformar livremente a
sua vida. Porém, nesta matéria, atribuo pouco ou nenhum valor a este direito do suposto pai,
pelas mesmas razões que me levaram, há muitos anos, a defender que o pai biológico tem um
dever jurídico de perfilhar223. De facto, não dou relevância à
liberdade-de-não-ser-considerado-pai, só pelo facto de terem passado muitos anos sobre a
conceção; pai e filho estão inexoravelmente ligados e tanto o “princípio da verdade biológica”
que inspira o nosso direito da filiação quanto as noções sobre responsabilidade individual a
que adiro não reconhecem uma faculdade de o pai biológico se eximir à responsabilidade
jurídica correspondente.
Postas as coisas assim – do lado do suposto progenitor – já não centramos a discussão
no direito de investigar e na sua eventual “imprescritibilidade”, mas sim no mérito da posição
do suposto progenitor. Admitindo que o suposto progenitor tem o dever jurídico de assumir
a responsabilidade pela procriação, desde logo praticando um ato de perfilhação, e que tem
de aceitar que o Estado tutele o interesse público da constituição dos vínculos através da
averiguação oficiosa da paternidade, em que o pai tem o dever geral de colaborar, podemos

222 Afinal, era esta proteção exagerada da família do suposto pai que contribuía para justificar as antigas limitações da
ação de investigação e a imperfilhabilidade dos filhos adulterinos.
223 Estabelecimento da Filiação, Coimbra, Almedina, 1979, p. 109-111; e, acima, o n.º 268.

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perguntar: o dever jurídico de perfilhar é suscetível de caducidade? Com que idade, ou em
que condições pessoais, familiares, ou relativas ao investigante, o suposto progenitor deve
ficar desonerado de assumir a responsabilidade pela procriação? Quanto à idade: o dever
caduca passados dez anos sobre a maioridade ou a emancipação do suposto filho? Ou aos
sessenta anos do suposto pai? Ou aos oitenta? Quanto às condições pessoais: o prazo é
diferente se for casado? Ou se tiver filhos vivos? Não é precisa a caducidade se o suposto pai
for pobre e ninguém tiver expectativas sucessórias que possam ser frustradas com o
surgimento de um novo filho-herdeiro? Quanto ao investigante: o suposto pai deve ficar
desonerado se o suposto filho tiver omitido durante muito tempo a propositura da ação de
investigação? A omissão tem de ser culposa ou basta o decurso do tempo sem intentar a
ação?

412. A maior quota da mudança que se operou vai, como disse, para o papel desempenhado
pelos exames científicos nas ações de paternidade; e para a alteração da estrutura social e da
riqueza224, que nos obriga a encarar de outro modo a chamada “caça às fortunas”. Mas a
responsabilidade pela mudança está também, difusa, na obsessão pela verdade e pela
transparência, na preocupação pelo acesso a dados pessoais e pelo seu controlo, na promoção
jamais vista do valor do indivíduo e da sua realização pessoal, que inclui, inevitavelmente, o
conhecimento das suas origens genéticas e culturais.
Julgo que o alcance dos direitos constitucionais implicados e a força dos argumentos
tradicionalmente invocados para justificar as restrições tinham atingido um ponto de
equilíbrio, no princípio dos anos oitenta – um equilíbrio que se alterou nitidamente em favor
do direito de investigar.
Em suma, os tempos estão contra a ideia, outrora pacífica, de que talvez fosse possível
saber quem é o pai, e constituir juridicamente o vínculo de paternidade, mas… o Direito nem
sempre autorizava isto, em homenagem a outros valores do sistema.

413. Talvez, em casos-limite que superem a minha imaginação se tenha de admitir que, depois
de se dar ao filho um direito imprescritível, uma ação pode merecer um obstáculo fundado
nas virtualidades da norma geral sobre o “abuso do direito”. A norma existe no nosso sistema
jurídico e pode vir a ser aplicada; mas, na verdade, não consigo concretizar exemplos-padrão.
Não entendo que o simples facto de propor a ação muitos anos depois da maioridade,
ainda que se tenham obtido há muito as informações relevantes, constitua um caso de abuso
de direito.

414. Já foi pretendido225 limitar os efeitos de uma investigação tardia com a aplicação de um remédio específico como o
que vigora no direito de Macau, que determina a “ineficácia patrimonial” do estabelecimento do vínculo (art. 1656.º CCiv
Mac) quando a ação é intentada mais de quinze anos depois do conhecimento dos factos de onde se podia concluir a
paternidade e, além disto, quando se mostre que a intenção principal do autor é a obtenção de benefícios patrimoniais.
Julgo que esta limitação causaria mais dificuldades do que as que já existem. Na verdade, se os investigantes viessem a
ser admitidos a todo o tempo, mas sem efeitos patrimoniais, em breve se reconheceriam duas classes de filhos – uma com

224 Recordo GLENDON, The new family and the new property, Butterworth & Co (Canada) Ltd., 1981, e The transformation

of family law, The University of Chicago Press, 1989.


225 Ac. do STJ de 9 de abril de 2013, proc. 4293/10.7TBSTS.P1.S1; Jorge Duarte PINHEIRO, em comentário ao Ac. do

Tribunal Constitucional n.º 23/2006, de 1 de outubro, in «Cadernos de Direito Privado», n.º 15, p. 50-2; Provedoria de
Justiça, pela Recomendação n.º 36/B/99, e o partido “Os Verdes”, através do Projecto de Lei n.º 92/IX, de 2002 (Diário da
Ass. da Rep. de 4/7/02).
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efeitos menores, apenas pessoais, e outra com efeitos plenos. Julgo que não demoraria muito tempo a ser declarada
inconstitucional esta desigualdade de estatuto das duas classes de filhos, nos termos do art. 36.º, n.º4, da Constituição da
República. Diga-se, ainda, que não ficava claro se, depois de uma ação procedente sem efeitos patrimoniais, o filho poderia
pedir alimentos ao progenitor, ou se ficaria apenas privado do direito de herdar. E o progenitor teria o direito de pedir
alimentos ao filho? E o progenitor poderia herdar do filho?

415. Em conclusão, creio que os progressos técnicos e os movimentos sociais de valorização


das origens e de responsabilidade individual estão contra a limitação de investigar que resulta
do prazo de caducidade. Em face do quadro de direitos constitucionais implicados e de uma
valoração particular dos interesses gerais defendidos pela caducidade, julgo que a limitação de
agir que resulte de um prazo significa uma restrição não justificada, desproporcionada, do
direito do filho. Julgo, em suma, que continua a ser sustentável alegar a inconstitucionalidade
dos prazos estabelecidos nos arts. 1817.º e 1873.º CCiv.

416. O que, a ser admitido, torna o regime inaplicável pelos tribunais. O direito do filho deve então poder ser exercitado
a todo o tempo, durante a sua vida – contra o suposto pai ou contra outros legitimados em seu lugar. Seria ainda conveniente
ponderar não só o interesse dos familiares ou sucessores do filho que morresse sem ter intentado a ação, mas também os
interesses dos familiares ou sucessores do suposto pai, contra quem havia de se dirigir a ação depois da morte deste.

b) Na jurisprudência

417. Depois das decisões iniciais de 1988, e de 1989226, o Tribunal Constitucional apreciou227,
de novo, a questão da constitucionalidade do prazo-regra estabelecido no art. 1817.º, n.º 1,
concluindo, desta vez, pela inconstitucionalidade da norma. O Tribunal, depois de aceitar os
argumentos expostos acima, entendeu que a exclusão direito de investigar, logo a partir dos
vinte anos de idade, tinha como consequência uma diminuição do conteúdo essencial dos
direitos fundamentais à identidade pessoal e a constituir família, que violavam os arts. 26.º, n.º
1, 36.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República. O texto do acórdão, porém,
sublinhava que não se tratava, no caso, de considerar inconstitucional a previsão de um prazo
de caducidade, mas sim, e apenas, do prazo estabelecido no art. 1817.º, n.º 1. Em recurso, o
Plenário do Tribunal reiterou a decisão, no ac. n.º 11/2005, de 12 de Janeiro.

418. Na sequência do ac. n.º 486/2004, de 7 de Julho, confirmado pelo ac. n.º 11/2005, do
Plenário, de 12 de Janeiro, e na sequência das decisões sumárias n.º 114/2005, de 9 de Março,
e n.º 288/2005, de 4 de Agosto, o Tribunal Constitucional entendeu que estavam reunidas as
condições para a declaração com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade do art.
1571.º, n.º 1 – na verdade, existiam já três decisões concretas no sentido da
inconstitucionalidade da norma. (Cfr. o ac. n.º 23/2006, de 10 de Janeiro, publicado no DR, I
Série, de 8 de Fevereiro, p. 1026-54).
Note-se que apenas se declarou a inconstitucionalidade do art. 1817.º, n.º 1, tal como ele
estava formulado. O que deixava em aberto um vasto leque de possibilidades para o legislador
ordinário que quisesse – como devia – tomar uma opção nova de regime para este problema.

419. Na sequência da alteração dos prazos operada pela lei Lei n.º 14/2009, o Tribunal
Constitucional pronunciou-se, em plenário, pela não inconstitucionalidade do novo prazo do

226 Cfr., acima, o n.º 405 e a nota 213.


227 No ac. n.º 486/2004, de 7 de Julho, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos
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art. 1817.º, n.º 1, no acórdão n.º 401/2011, de 22 de setembro; e pronunciou-se pela não
inconstitucionalidade do prazo do art. 1817.º, n.º 3, b), no ac. n.º 247/2012, de 22 de maio.

420. O Supremo Tribunal de Justiça, depois de várias decisões de inaplicabilidade do art.


1817.º, com fundamento na inconstitucionalidade dos prazos de investigação da
paternidade228, tomou em conta as alterações introduzidas pela Lei n.º 14/2009 e passou a
aceitar mais vezes a opinião de que o alargamento dos prazos tornou a aplicação do art.
1817.º compatível com a Constituição229.
Porém, ainda têm sido produzidas decisões que afirmam a inconstitucionalidade da
norma230.

421. Parece poder concluir-se que a maioria da jurisprudência dos tribunais superiores, depois
de 2009, aceita que o prazo novo, mais largo, é compatível com a Constituição da República.

SUBSECÇÃO IV
OBJECTO DO PROCESSO

422. O pedido que o autor faz ao tribunal é que declare a paternidade jurídica do réu,
relativamente ao filho, estabelecendo por decisão judicial a filiação que não foi estabelecida
por perfilhação.
A causa de pedir é o vínculo biológico de progenitura que, pretensamente, liga o réu ao
filho. O investigante precisa de convencer o tribunal de que o réu é progenitor do filho. E,
para convencer o tribunal, pode alegar e provar os factos que achar relevantes, como noutra
ação qualquer, já que não está hoje sujeito a qualquer limitação semelhante às do regime
anterior a 1977.
O autor pode (A) tentar provar o vínculo biológico; ou pode (B) beneficiar de uma
presunção de paternidade.

A – Prova do vínculo biológico

423. A tentativa de comprovar o vínculo biológico é muito antiga.


Sabendo-se que, durante muito tempo, não se podia recorrer a meios científicos de
prova, como é que se podia demonstrar o facto que importa – a relação de descendência?
Tradicionalmente, a comprovação de que existia um vínculo biológico de descendência
entre o réu e o filho só se conseguia através da prova de certos outros factos instrumentais,
que permitiam acreditar o facto principal. Esses factos instrumentais eram – e ainda podem
ser – o facto positivo da existência de relações sexuais entre o réu e a mãe do filho, durante
o período legal da conceção; e o facto negativo da ausência de relações sexuais entre a mãe

228 Em 14 de dezembro de 2006, 31 de janeiro de 2007, 23 de outubro de 2007, 17 de abril de 2008, 3 de julho de
2008.
229 Em 29 de novembro de 2012, 19 de junho de 2014, 15 de maio de 2014, 18 de fevereiro de 2015.
230 Em 21 de setembro de 2009, 10 de janeiro de 2012, 14 de janeiro de 2014.
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do filho e outros homens, durante aquele período. Abreviando, os factos instrumentais eram
a coabitação e a exclusividade. Quando o autor conseguia provar estes dois factos, não haveria
dúvida de que o filho fora concebido por força daquela coabitação e, portanto, existia um
vínculo biológico de descendência entre ele e o réu. Chegado a esta conclusão, o tribunal
estava em condições de converter o facto em direito – de traduzir a relação biológica em
relação jurídica de paternidade, através do chamado reconhecimento judicial da paternidade.
Perante este esforço do autor, o réu tentava contrariá-lo em dois aspetos: por
impugnação, podia alegar que não tinha mantido relações sexuais com a mãe do filho; por
exceção, tentava mostrar que tinha havido outro homem, ou outros homens, a manter
relações sexuais com a mulher, durante o período legal da conceção do filho; neste segundo
caso falava-se na exceptio plurium concumbentium. No caso de a impugnação proceder, é claro
que a ação se perdia; no caso de exceção ser provada, o tribunal ficava sem saber qual dos
homens era o causador da conceção e, portanto, a ação também tinha de improceder.
A exceção da coabitação concorrente era vulgar. E pensa-se que os réus pediam favores
aos amigos para que confessassem, com verdade ou com mentira, que também tinham tido
relações sexuais com a mulher em causa; eles não tinham muito a perder pois que, se fosse
intentada uma nova ação contra um terceiro, este havia de se defender com a coabitação
concorrente do réu da primeira ação…

424. Este quadro processual andou estabilizado por muito tempo, até que algumas opiniões
e algumas decisões quiseram poupar o autor à prova da exclusividade – por ser um facto
negativo, difícil de demonstrar. Sustentaram que o autor devia provar a coabitação e
beneficiar de uma presunção da fidelidade das mulheres, que levaria a pensar que não tinha
havido coabitação com outro homem, além do réu; assim, deveria caber a este o ónus de
provar o facto positivo da existência de uma coabitação concorrente, que infirmava aquela
presunção de fidelidade. A divergência instalada chegou ao ponto de reunir as condições
legais para a produção de um Assento do Supremo Tribunal de Justiça – o Assento n.º 4/1983,
de 21 de Junho231. O Plenário do Supremo deliberou que “Na falta de uma presunção legal
de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no
período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais”. Julgo que foi a
melhor deliberação, que só seria inaceitável se a exigência probatória do facto negativo fosse
levada a extremos que tornassem a prova verdadeiramente impossível – o que não parece ter
acontecido.

425. Poucos anos depois de o Assento entrar na vida do foro, desenvolveram-se muito os
exames de sangue e as suas capacidades de excluir, e até de afirmar, a paternidade biológica.
Estes progressos trouxeram uma novidade importante às ações de investigação. Na verdade,
a tradicional exceção da coabitação concorrente (exceptio plurium) deixou de ser tão eficaz
como era porque, em face da prova de que outro homem tinha coabitado com a mulher,
tornou-se possível excluir a paternidade desse outro homem e, pelo contrário, afirmar a
paternidade do réu.

231 DR, n.º 197, I Série, p. 3018-3020.

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Estas possibilidades criaram uma certa perplexidade técnica: por um lado, certos autores
pretendiam ganhar as ações, apesar de não ter havido exclusividade das relações sexuais entre
o réu e a mãe, desde que pudessem afastar a paternidade dos outros homens e afirmar a
paternidade do réu; por outro lado, parecia que o Assento de 1983 exigia a prova da
exclusividade (a cargo do autor).

426. Foi neste quadro que surgiu o que se costuma designar por uma “interpretação
restritiva” do Assento de 1983: disse-se, resumidamente, que o Assento não impunha a prova
da exclusividade, em todos os casos. O Assento foi feito, exclusivamente, para dizer que,
sempre que fosse preciso demonstrar a exclusividade, caberia ao autor fazer a sua prova;
quando a filiação pudesse ser demonstrada por meios científicos, quer se demonstrasse quer
não uma coabitação concorrente, prescindia-se da prova da exclusividade. Por outras
palavras, desde que se pudesse recorrer à prova científica, a coabitação exclusiva perdeu
interesse em favor da chamada “coabitação causal” – a coabitação que deu causa à conceção
– quer tenha sido exclusiva quer não.
Em suma, a partir da formulação dessa interpretação restritiva do Assento de 1983, na
ação de investigação em que o autor se proponha provar o vínculo biológico de descendência
espera-se que se demonstre a coabitação do réu com a mãe do filho e a causalidade desta
coabitação relativamente à conceção do filho. Continua a ser útil tentar demonstrar a
exclusividade da coabitação, quer porque a exclusividade da coabitação prova a causalidade
dela, quer porque pode falhar, por qualquer causa, a utilização dos meios científicos que
autoriza a prescindir da exclusividade; pode ser útil, mas deixou de ser necessário demonstrar
a exclusividade da coabitação. Chegados a este ponto da evolução técnica das ações de
investigação, os tribunais puderam formular um quesito em que se pergunta: “o filho nasceu
da coabitação entre a sua mãe e o réu?”, deixando de lado a preocupação de demonstrar a
exclusividade.
A resposta afirmativa a este quesito passou a assentar na prova de uma coabitação entre
a mãe do autor e o réu, durante o período legal da conceção, e na prova laboratorial afirmativa
de que esta coabitação levou à gravidez de que nasceu o filho. E isto tem sido assim,
independentemente de se ter alegado uma coabitação concorrente e de se ter excluído,
também cientificamente, a paternidade do concorrente.
Este modo de entender as coisas tem sido designado por “prova direta”232 da paternidade
biológica.

427. Encontra-se um bom exemplo no ac. do STJ, em 16 de abril de 1998, (BMJ n.º 476, p.433): ficara provada a coabitação
entre a mãe e réu, mas também se provara que a mãe tivera relações com outro homem durante o período legal da conceção.
Além disto, dispunha-se do resultado de uma perícia que mostrava a paternidade do réu com 99,96% de probabilidades. O
STJ (Almeida e Silva) afirmou que “Os tribunais devem procurar libertar-se, dentro das possibilidades legais, do «império»
da prova testemunhal, devendo atribuir-se cada vez mais relevo às provas periciais, designadamente nas acções relativas à
filiação, sobretudo quando, à competência e objectividade dos peritos, se associam meios técnicos progressivamente mais
avançados, a conferir-lhes elevado grau de idoneidade e veracidade.
Assim, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a
quesitação directa da paternidade, bem como a subvalorização da exceptio plurium, face a resultados seguros de exames
periciais (...), daí que a circunstância de o exame hematológico concluir que as hipóteses de paternidade do réu atingem uma

232 Cfr. Guilherme de OLIVEIRA, A prova directa do vínculo biológico, in «Temas de direito da família», 2.ª ed., Coimbra,

Coimbra Editora, 2001, p. 231-242.


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probabilidade de 99, 96%, constitua indicação segura no sentido da procedência da acção”. E cita acórdãos do mesmo tribunal,
de 1996 e 1997, no mesmo sentido.

428. Em 1998, a Lei n.º 21, de 12 de Maio, acrescentou à lista dos factos que desencadeiam a presunção de paternidade a
prova das relações sexuais entre o réu e a mãe do filho. Assim, o valor processual da prova da coabitação foi acrescentado.
O autor escusa de se esforçar para provar a causalidade da coabitação, e a paternidade biológica, que se presume; será o
réu a ter o ónus de ilidir a presunção e afastar a prova da paternidade. É certo que, tal como entendo as coisas, a presunção
que assenta na coabitação é a mais “fraca” de todas, e por isso está mais sujeita do que as outras a ceder perante “dúvidas”
levantadas pelo réu; se o réu instalar a ideia de que houve uma coabitação concorrente, será difícil ao tribunal sustentar a
presunção, sabendo que o progenitor tanto pode ser o réu como o concorrente. Por isso, creio que o autor fará melhor
em promover a utilização de meios científicos, que reforçam a presunção e lhe dão força para suster as “dúvidas sérias” que
o réu procurará trazer.
Se for verdade que a prova das relações sexuais fundamenta uma presunção mais fraca, o pedido do autor ficará ainda
mais sustentado se ele conseguir basear-se num dos factos definidos nas als. a) a d) do n.º 1 do art. 1871.º. Estes factos
desencadeiam uma presunção mais forte que só cede perante a prova do contrário ou, no mínimo, perante “dúvidas sérias”
sobre a paternidade do réu; a prova da coabitação concorrente, em princípio, não chega.

429. Mas, quão direta é, afinal, esta prova “direta” que assenta na coabitação causal?
A ideia da “coabitação causal” prescinde do facto instrumental da exclusividade, mas ainda
supõe a alegação e a prova do facto instrumental da coabitação, procurando qualificar esta
coabitação como causal, através dos meios científicos.
Porém, julgo que é tecnicamente possível fazer um pedido – mais “direto” – baseado
exclusivamente no facto de o filho ser descendente biológico imediato do réu, procurando,
de seguida, fazer a prova científica desta relação de descendência; quero dizer, omitindo
qualquer referência ao facto da coabitação entre o réu e a mãe do filho e, portanto,
prescindindo de localizar esta coabitação dentro do período legal da conceção. É claro que,
biologicamente, tem de ter ocorrido esta coabitação dentro do período legal – ou uma
inseminação feita com esperma do réu. Mas parece-me tecnicamente possível prescindir da
alegação e da prova de factos instrumentais como estes – coabitação ou inseminação dentro
do período legal – para alegar apenas o facto principal: o réu é o progenitor do filho. E este
facto pode ser provado por meios periciais, com as garantias necessárias para a decisão.

430. Creio, por outro lado, que não se pode invocar o Assento de 1983 para impor a alegação e a prova da coabitação
entre o réu e a mãe do filho. O Assento não quis fazer uma norma sobre a coabitação, apenas quis determinar que, sendo
preciso fazer a prova da exclusividade da coabitação, esta prova devia caber ao autor. Se alguém entender que o Assento
de 1983 também impõe a prova da coabitação, creio que seria fácil defender mais uma interpretação restritiva, desta vez
quanto à prova da coabitação, dizendo que ele determina que seja o autor a provar a coabitação (exclusiva), só quando for
preciso fazer a prova da coabitação. (Aparentemente contra esta ideia veja-se o ac. do S.T.J. de 17-12-2002, em www.dgsi.pt).

431. Este modo de intentar a ação – apenas com base na alegação do mero facto da descendência biológica – pode suscitar
alguma dificuldade, por força de qualquer falta aos exames, que comprometa a realização da prova pericial. Se isto acontecer,
o único facto alegado não se poderia provar. Dir-se-á que, se a falta for do réu, inviabilizando a prova, pode justificar-se a
aplicação do regime previsto no art. 344.º, n.º 2, CCiv. Este regime determina a inversão do ónus da prova, em desfavor da
parte faltosa: o autor passaria a beneficiar da inversão, e a decisão seria contra o onerado. A dificuldade – talvez teórica –
poderia estar no facto de a situação deixar o tribunal na situação de decretar a paternidade sem ter sido feita qualquer
prova… o que estaria de acordo com as regras gerais do processo civil – porque neste caso o ónus da prova tinha passado
a ser do réu – mas não quadra muito bem com o regime específico das ações de estado, onde se exige que o autor alegue e
prove os factos constitutivos do seu direito, independentemente da atitude do réu.
Mas, verdadeiramente, esta exigência tradicional veio a ser muito esbatida quando a lei estabeleceu uma presunção de
paternidade (art. 1871.º, n.º 1), e sobretudo quando o facto-base da presunção é a mera existência de relações sexuais.
Nestes casos, o facto constitutivo – o vínculo biológico – não se prova, presume-se; e no caso da al. e) a presunção nem
sequer se funda numa probabilidade forte do vínculo biológico. Se o réu nada fizer, o tribunal está autorizado a estabelecer
a paternidade; e também aqui se pode dizer que se alega e prova muito pouco acerca da paternidade biológica.

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432. Já se encontram, na jurisprudência portuguesa, acórdãos que atribuem um valor último
e decisivo aos exames laboratoriais. Não conheço ações que tenham sido propostas só com
a alegação de que “o réu é o progenitor”, prescindindo de tudo o mais que se costuma alegar;
mas encontram-se acórdãos que acabam por decidir contra o réu apesar de não ter sido
possível provar uma coabitação, ou que não foi possível localizá-la dentro do período legal da
conceção, mas em que se obteve um resultado altamente afirmativo de um exame pericial.
Nestes casos, o que restou foi o exame pericial para fundamentar a decisão. Afinal, teria sido
bastante, para o autor, afirmar que “o réu é o progenitor” e ter comprovado este facto
biológico exatamente como comprovou.

433. Refiro o caso julgado pela Relação de Lisboa (Maria do Rosário Morgado), em 11 de Fevereiro de 2003, em que
parecia não ter ficado demonstrado que a coabitação provada ocorrera dentro do período legal da conceção; mas o exame
laboratorial mostrava uma probabilidade de paternidade contra o réu de 99,9999996% (www.dgsi.pt). O tribunal foi sucinto
e claro ao afirmar: “Demonstrado cientificamente (…) que o réu apresenta uma probabilidade de paternidade relativamente
ao menor de 99,9999996% tanto basta para a procedência da acção (…)”.
Refiro ainda o caso julgado pelo ac. do S.T. J. (Pinto Monteiro), de 8 de Abril de 2003, em que se provou a coabitação
entre o réu e a mãe do autor, em data incerta que podia não coincidir com o período legal da conceção, e em que fora
obtido um resultado pericial contra o réu de 99,99994% (www.dgsi.pt). O S.T.J. procurou evitar a crítica de que estava a dar
relevo a uma coabitação que não ficara localizada dentro do período legal da conceção, segundo a prova efetuada, afirmando
que o art. 1798.º e a sua última expressão “salvas as excepções dos artigos seguintes” permitia usar a liberdade conferida
pelo art. 1801.º para “afastar a necessidade de provar que as relações sexuais tiveram lugar no período legal da concepção
tal como é entendido no art. 1798.º do C.C.”. Não posso acompanhar esta argumentação. As exceções a que a parte final
do artigo se refere encontram-se apenas no art. 1799.º — que considera a eventual interrupção de uma gravidez anterior,
ou um parto, para reduzir a extensão do período legal da conceção do filho que foi gerado a seguir; e o art. 1800.º – que
permite mostrar que a gestação foi superior a trezentos dias, ou inferior a cento e oitenta, ou ainda permite provar a data
da conceção dentro do período legal. Na verdade, o art. 1801.º não é uma das exceções ao art. 1798.º; ele é um princípio
geral de admissão das provas científicas que não altera as regras sobre o período legal da conceção. Assim, o S.T.J. não podia
dizer que, por força do art. 1801.º, estava autorizado a dispensar a prova de que a coabitação tinha coincidido com o período
legal – pela simples razão de que uma coabitação nesses termos não interessa para provar a paternidade. Mas o que importa
mais é que o S.T.J. deve ter querido, no fundo, que a questão ficasse resolvida apenas com base no resultado esclarecedor
do exame pericial; deve ter querido encontrar um modo que lhe permitisse superar a falta da prova da data da coabitação,
dentro do período legal.
Acrescente-se o caso apreciado pela Relação do Porto (Soares de Oliveira), de 24 de outubro de 2011, em que se
discutiu a possibilidade de realizar exames científicos antes de se dar como provado o facto da coabitação. O tribunal afirmou
que “o meio de prova mais indicado para se averiguar da ocorrência ou não deste facto é o requerido exame pericial. Dele
resulta a possibilidade ou a certeza de que essas relações ocorreram [...] E seria um contrassenso que, numa acção que se
baseia no vínculo biológico da filiação, cuja causa de pedir é a paternidade biológica, estivesse o meio de prova mais eficaz
para determinação desse vínculo impedido de ser utilizado ou sujeito a condicionalismos que nem sequer estão legalmente
previstos”.
Ainda a Relação do Porto (Márcia Portela), em 30 de outubro de 2012, afirmou que “Não se compreenderia, com
efeito, que face a uma prova tão concludente, como um exame pericial em que a probabilidade de o apelante ser pai do pai
dos apelados ascende a 99,987%, que corresponde a paternidade praticamente provada, a acção improcedesse”.
Por sua vez, em 23 de fevereiro de 2012, o STJ (Bettencourt de Faria) afirmou, de um modo lapidar, que “A investigação
da paternidade na sua vertente factual resultava de uma conclusão judicial. Não existia prova directa ou científica da
procriação, pelo que a constatação da paternidade resultava duma conclusão judicial: porque um homem e uma mulher
tinham sido relações sexuais no período legal da concepção, não se colocando a questão de, nesse período, ter a mãe tido
relações de sexo com outro homem, então o julgador era forçado a concluir que o filho dessa mulher só poderia ser filho
do homem em questão. Os factos que se podiam provar e logo que se podiam perguntar eram unicamente os que poderiam
levar à conclusão da paternidade. Assim, o perguntar directamente por esta era meramente conclusivo e não deveria ser
formulado. O progresso científico veio alterar por inteiro a investigação dos factos atinente à prova da filiação. Os testes de
ADN fazem a prova cabal da filiação. [...] Deste modo, [...] perguntar se certa pessoa é o pai de outra, não é conclusivo, mas
a pergunta adequada de um facto que pode ser directamente apreendido, prescindindo para a sua verificação do raciocínio
lógico dedutivo do julgador. Para tal facto existe o adequado meio de prova, os aludidos testes”.

B – Presunção de paternidade

§ 1.º – Generalidades

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434. A Reforma de 1977 delineou algumas situações de facto que desencadeiam uma
presunção legal da paternidade do réu.
Trata-se, fundamentalmente, das situações de facto cuja prova tornava a ação “admissível”
nos termos do art. 1860.º revogado; porém, como é óbvio, o sentido jurídico da sua utilização
é radicalmente diferente. Antes da Reforma de 1977, as circunstâncias que serviam de
condições de admissibilidade entendiam-se em função do princípio proibitivo que a legislação
revolucionária francesa introduziu nos sistemas jurídicos latinos; em 1977, aquelas
circunstâncias típicas foram valorizadas em relação com o princípio oposto da total liberdade
de investigar. As circunstâncias definidas pelo art. 1871.º, n.º 1, assumem o valor claro de
índices da verdade biológica, de factos expressivos de uma probabilidade forte, razão íntima
da presunção legal da paternidade do réu; nunca constituem um entrave para a descoberta da
verdade biológica, antes auxiliam o investigante sempre que, objetivamente, a paternidade do
réu seja muito provável [cfr., porém, as reservas que se farão à al. e), adiante, nos n.ºs 451-3].
A presunção de paternidade é uma presunção relativa em sentido técnico: admite prova
em contrário, embora a Reforma de 1977 tenha estabelecido um regime especial para a sua
ilisão, como se dirá adiante, nos n.ºs 455-7.

§ 2.º – Factos constitutivos da presunção

435. Factos constitutivos da presunção se paternidade são os factos alegados e provados


(factos conhecidos) de que a lei tira a ilação do vínculo biológico – o facto desconhecido (art.
349.º), com base numa ideia de probabilidade. Ou seja, a prova do vínculo biológico é atingida
por um meio indireto: o autor alega e prova uns factos, e o tribunal considera provado um
outro facto que é a responsabilidade do réu pela conceção do filho.

a) Posse de estado

436. A posse de estado é o primeiro facto-base da presunção de paternidade que a lei prevê.
O filho viveu na posse de estado de filho quando foi reputado e tratado como filho pelo
réu, e foi reputado como filho pelo público. Estes elementos tradicionais233 em que se traduz
a posse de estado devem conjugar-se em cada caso; não haverá posse de estado se faltar
algum delas.
“Reputar como filho significa estar convencido da paternidade; considerar ou pensar que
outrem é seu filho; é ter alguém a consciência, a convicção firme e profunda, íntima, mas
segura, de que outrem de si descende. Tratar como filho é proceder para com uma pessoa
como os pais procedem com os filhos”234. A reputação pelo público significa que as pessoas
das relações do pretenso filho e do réu “estão convictas da paternidade e que não seja
apontado ao investigante outro pai que não seja o investigado”235.

233 O conceito tradicional incluía o nomen, significando que o pretenso filho usava o apelido do suposto pai; mas este

elemento não costumava estar tão presente, e tem menos valor – cfr. CUNHA GONÇALVES, Tratado..., cit., vol. II, p. 221; F.
TERRÉ et D. FENOUILLET, Droit civile. La Famille..., cit., p. 455-6.
234 M. BAPTISTA LOPES, Filhos ilegítimos, Coimbra, Almedina, 1973, p. 112.
235 M. BAPTISTA LOPES, Filhos ilegítimos, Coimbra, Almedina, 1973, p. 113.

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A convicção é um estado interior do réu, que as outras pessoas não percebem se não
for exteriorizado, por qualquer forma. O tratamento, por sua vez, é a própria exteriorização
daquela convicção de paternidade, é a tradução objetiva da convicção; não admira que, muitas
vezes, se confundam os atos que exprimem a convicção do réu com os atos de tratamento.
Para dar um exemplo conhecido: chamar “filho” ao investigante, ou permitir que o
investigante lhe chame “pai”, traduz a convicção da relação biológica, por parte do réu, e já
faz parte dos modos de tratamento entre pais e filhos; mas é preciso mais para que se possa
dizer que se verifica o requisito do tratamento. É preciso que o réu tenha dispensado ao
investigante atos de assistência afetiva e material, como é próprio das relações entre pais e
filhos. Isto é: apesar de alguns atos que exprimem a reputação já serem, também, atos de
tratamento, a reputação e o tratamento são dois requisitos distintos.
Ainda acerca do requisito do tratamento, é importante que não se exija que o autor
alegue e prove um conjunto extenso de atos como se autor e réu vivessem juntos, no quadro
de uma família constituída. De facto, na generalidade dos casos, os pretensos pai e filho
viveram separados, mantiveram contactos discretos, o réu nunca quis perfilhar o suposto
descendente e, portanto, podem ser considerados como suficientes alguns gestos expressivos,
praticados durante um período longo de vários anos – alguns gestos que os pais reconhecidos
praticam em pouco tempo, quando vivem com os seus filhos.

437. A proximidade entre os atos de reputação e de tratamento, pelo pai, notam-se bem no sumário do ac. do S.T.J. de
21-5-98, em www.dgsi.pt: “(…) II – Verifica-se a reputação do investigante como filho – por reveladores da exteriorização
pelo investigado do convencimento íntimo da sua paternidade – se este passou a referir-se àquele como seu filho a
apresentá-lo a terceiros nessa qualidade, pelo menos a partir da idade dos 13/14 anos deste, e até ao seu falecimento – isto
ao longo de 30 anos – o que fazia no local da sua residência e na vila onde o investigante reside, a par de permanecer e se
alimentar em casa deste, e cujas filhas tratava como suas netas, tudo actos de afecto e assistência moral que os pais costumam
praticar em relação aos filhos (…).”
No mesmo sumário, é digna de registo a preocupação de não sobrevalorizar os atos de assistência material: “(…) III –
Na valoração dos factos caracterizadores do elemento "tratamento como filho" não deve dar-se prevalência à ausência de
actos de auxílio material, tais como dádivas em dinheiro ou géneros, sob pena de, na eventualidade de o investigado ser
indigente, a posse de estado ter se ser liminarmente arredada (…)”.

438. É importante ter em conta a distinção conhecida entre matéria de facto e matéria de
direito, quando se trata da posse de estado. Na verdade, o autor tem de alegar e de provar
matéria de facto, isto é, os factos de onde se possa retirar a conclusão de que o réu reputou
o investigante como seu filho, os factos que exprimam tratamento como filho, e os factos de
que resulte a ideia de reputação pelo público. Os conceitos de reputação e de tratamento, e
o conceito de posse de estado, são conclusões jurídicas que cabe ao tribunal tirar – são
matéria de direito. Por exemplo, o autor não alega a reputação pelo réu – alega que o réu
recebia o autor em sua casa, para que este lhe desejasse bom aniversário, e bom Natal, e que
se preocupou com a sua saúde, quando o autor teve um acidente; por exemplo, não alega o
tratamento – mas alega que o investigado oferecia prendas de aniversário ao autor; nem alega
a reputação pelo público – alega que vários familiares de ambos afirmaram, em certas ocasiões,
que se trata de pai e filho, que o filho “é a cara do pai”.
A distinção interessa desde o início, para que o autor faça uma petição inicial competente;
mas interessa também no fim, pois não poderá haver recurso para o Supremo Tribunal, como
tribunal de revista, que se destine a apreciar matéria de facto.

b) Escrito do pai
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439. O vínculo biológico presume-se na hipótese de o autor exibir um “escrito do pai”.
É claro que não nos interessa um escrito autêntico porque nesta hipótese teríamos
certamente uma verdadeira perfilhação, e não haveria lugar a uma ação de investigação da
paternidade. Por escrito do pai entende-se qualquer carta escrita e assinada, ou só assinada,
ou nem sequer assinada mas proveniente do suposto pai; ou qualquer documento em que o
suposto pai afirme a sua convicção de paternidade, como num diário pessoal, em que ele faça
referência ao nascimento ou ao filho. Também cumprirá esta função um assento paroquial
de batismo em que o suposto pai tenha assinado o seu nome na linha correspondente ao
progenitor.
O escrito interessa pelo valor de probabilidade do vínculo biológico que se possa atribuir
à declaração, e não pelo seu valor formal.

440. No Decreto n.º 2, exigia-se que o pai declarasse expressamente a sua paternidade; mas o Código de 1966, logo na
primeira versão, modificou a exigência no sentido de que basta uma manifestação inequívoca – embora não expressa, no
sentido do art. 217.º236. Assim, constituirá afirmação inequívoca a pergunta sobre o estado de saúde ou de desenvolvimento
do “nosso” filho; ou a assunção da responsabilidade pela gravidez e a disponibilidade para contribuir para os encargos
próprios; ou ainda o lamento por a mulher não ter cumprido a promessa de tomar a pílula…237.

441. A doutrina costuma afirmar que não interessa o modo como o investigante obteve o
escrito238. Na verdade, se o escrito releva pelo valor de probabilidade que encerra
relativamente ao vínculo biológico, o modo como o investigante o adquiriu não altera esse
valor. Embora possamos imaginar que um modo abusivo de obter o escrito tenha
consequências quanto ao valor probatório que lhe possa ser dado; suponha-se que o pretenso
filho furta algumas páginas de um diário mas despreza outras que revelam dúvidas sobre a
responsabilidade do seu autor – neste caso o escrito não deveria ser considerado uma
declaração inequívoca da paternidade; mas caberá ao réu exibir as outras páginas para
desvalorizar as que foram furtadas. Isto, sem prejuízo das normas que sancionem o ato ilícito.

c) Convivência

442. A convivência entre a mãe do filho e o réu, durante o período legal da conceção, é outro
facto que faz presumir a paternidade.
Na verdade, se houve convivência entre o réu e a mãe do autor na altura da conceção
deste, é altamente provável que o responsável pela gestação tenha sido o réu, e não outro
homem qualquer.
A convivência relevante pode ter assumido duas formas. Pode ter sido a convivência
more uxorio se os dois conviventes viveram em condições análogas às dos cônjuges, como se
fossem casados – em situação de “verdadeira mancebia ou de casamento de facto”239; pode
ter sido um concubinato duradouro, uma convivência simples, um namoro intenso com vida
sexual, mas em que os dois se mantiveram em casas separadas, por qualquer razão, incluindo
a diferença de condição social.

236 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 308.
237 JEAN CARBONNIER, Droit civil, La Famille, l’enfant, le couple, 21.ª edição, Paris,
PUF, 2002, p. 326.
238 P. ex., F. B. FERREIRA PINTO, Filiação natural, 2.ª edição, Lisboa, ECLA, 1995,
p. 299.
239 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 308.

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443. Na versão inicial do Código de 1966 exigia-se que a convivência fosse notória, e este requisito implicava que a
convivência fosse conhecida, pública. Pensava-se que esta assunção pública dava mais garantias de que o réu era o responsável
pela conceção. A “convivência notória” adquiriu relevância no princípio do século vinte, altura em que ainda se confrontavam
a velha e discreta razão de defender o progenitor e a justificação mais moderna da segurança da prova. A notoriedade podia
garantir melhor a fidelidade da mulher e facilitar a prova de um concubinato; mas também relevava como expressão do
compromisso, publicamente assumido pelo homem, de tomar a responsabilidade de um eventual filho. Certamente por
faltar esta dimensão social é que não se valorizava um concubinato secreto mas suscetível de prova através de escritos240.
À medida que se foi desvanecendo a razão original e prevaleceu o motivo da segurança da prova e da probabilidade do
vínculo biológico, os tribunais começaram a facilitar ou a dispensar a satisfação do requisito da notoriedade. Não admira
que a Reforma de 1977, ao valorizar a convivência como facto operativo de uma presunção legal de paternidade, tenha
suprimido uma exigência que poderia criar dificuldades ou até frustrar as intenções principais da lei, por exemplo quando se
tratasse de investigar a paternidade de filhos adulterinos, sempre fruto de relações discretas ou mesmo secretas. A Reforma
de 1977 entendeu que os propósitos do regime se bastavam com uma convivência que fosse certa, inequívoca, embora não
pública.

444. A norma anterior à Reforma de 1977 exigia também que o concubinato simples durasse até depois do nascimento.
Supunha-se que um homem que ficasse junto da mulher até depois do parto mostrava melhor a sua convicção de ser o pai
da criança. O legislador da Reforma entendeu que não precisava de exigir tanto para considerar que a paternidade do
convivente era provável. Aliás, um progenitor pouco escrupuloso podia aproveitar-se daquele regime para fugir às
responsabilidades – bastaria abandonar a mulher na altura do parto para que a norma não fosse aplicável.

445. A doutrina e a jurisprudência discutiram sempre se a convivência entre o réu e a mãe


do filho precisava de durar por todo o período legal da conceção, ou por parte dele. A
primeira orientação, mais exigente, entendia que só a duração por todo o período dava
a verosimilhança da paternidade; a orientação dominante, porém, mais liberal, era no último
sentido, mesmo antes da Reforma de 1977241 – entendia que bastava uma duração incompleta,
porque era conveniente uma interpretação que facilitasse o reconhecimento da
paternidade242.
Hoje, em face da nova redação do art. 1800.º, que admite a divisibilidade do período legal
da conceção, no sentido de procurar a data provável da conceção, parece ainda mais claro
que a convivência não precisa de durar por todo o período legal. Assim, pode tentar-se
demonstrar, com a aproximação possível, qual foi a data da conceção para se mostrar depois
que a convivência teve lugar num espaço de tempo que incluiu essa data, ainda que não tenha
durado por todo o período legal. E mesmo que a data da conceção não seja determinável no
caso concreto, nem de um modo grosseiro, valerá a pena dar relevo a uma convivência que
não tenha durado por todo o período, sem prejuízo de a probabilidade que ela encerra ser
tanto mais fraca quanto mais a duração da convivência se afasta do período legal completo; a
defesa do réu, neste caso, será mais fácil, as dúvidas que ele suscitar devem ser mais
valorizadas pelo tribunal. Por fim, creio que se deve optar pela interpretação mais favorável
ao investigante, desde que se introduziu a nova al. e), em 1998: é que, se a mera coabitação
ocasional faz operar a presunção, não pode deixar de se dar valor a uma coabitação
duradoura, ainda que esta não tenha perdurado por todo o período legal da conceção.

d) Sedução da mãe

446. O autor beneficia da presunção de paternidade se provar que a mãe do filho foi seduzida
pelo réu, no período legal da conceção.

240 H. MAZEAUD et al., Leçons de droit civil, 6.ª edição, t. 1, vol. 3, Paris, Montchrestien, 1976, p. 389.
241 Cfr. o meu Critério jurídico da paternidade, Coimbra, 1983, p. 38-40.
242 SANTOS SILVEIRA, Investigação de paternidade ilegítima, Coimbra, Atlântida, 1971, p. 108.

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O relevo que é dado a esta prova baseia-se na ideia de que a mulher não teve relações
sexuais com um homem qualquer, durante o período legal da conceção; teve relações sexuais
com o réu – e só com ele – porque o réu usou de artifícios, manobras capazes de o colocar
numa situação especial relativamente a ela. É esta posição de exclusividade que dá
verosimilhança à paternidade do réu – que antes de 1977 fazia admitir a ação e que hoje faz
operar uma verdadeira presunção de paternidade.

447. “(…) entre a actuação do sedutor e a entrega da mulher tem de haver um nexo de causalidade, uma conexão essencial
de causa e efeito. Se a mulher se entregou por outras razões, se consentiu voluntária e espontaneamente, por ingenuidade
ou inexperiência ou por virtude das suas próprias necessidades sexuais a que não soube resistir, e não influenciada pelo
homem, não há sedução”243.

448. Tradicionalmente, a doutrina distingue entre a sedução simples e a sedução qualificada.


A sedução simples realiza-se através de quaisquer meios de persuasão, e releva quando é
exercida sobre uma mulher menos experiente – o que para o legislador significa mulher
virgem e menor de dezoito anos. A sedução qualificada é a que se realiza através de meios
que a lei define, meios que se supõem mais fortes e eficazes, e é exercida sobre mulheres
mais experientes, que resistiriam a uma sedução simples.
Os meios especiais que a lei define são as promessas de casamento, o abuso de confiança
e o abuso de autoridade.
O legislador supõe que as promessas de casamento, com o que envolvem de legitimação
social e familiar, podem levar uma mulher a aceder a relações sexuais – uma mulher que não
as teria mantido sem aquela previsão matrimonial.
O abuso de confiança supõe que o réu tinha, por qualquer razão, uma intimidade razoável
com a mãe do filho, que lhe permitia estar mais próximo dela do que outro homem qualquer,
e ainda que, num certo momento, usou e abusou dessa especial proximidade para a convencer
a ter relações sexuais. O exemplo típico é o do amigo da família, visita habitual, que um dia
chega a casa da mãe do filho quando ela está sozinha e, naturalmente, não é proibido de
entrar. É esta proximidade e o seu aproveitamento abusivo que coloca o réu numa posição
especial relativamente a outro homem qualquer – uma posição de exclusividade.
O abuso de autoridade caracteriza-se pela existência de uma posição de subordinação da
mulher relativamente ao réu, no período da conceção do filho; e pelo exercício abusivo da
autoridade, por parte do superior, no sentido de obter a anuência da mulher para as relações
sexuais. O exemplo típico é o do filho do patrão que ameaça a empregada de vir a sugerir
ao pai o despedimento dela, no caso de ela se negar a ter relações sexuais. É esta situação
de supra ordenação que dá àquele homem uma posição especial, exclusiva, que torna provável
a sua paternidade em face de outro homem qualquer.

449. O Código de 1966 acrescentou o requisito da notoriedade a estes meios especiais de sedução, certamente por ter
entendido que as manobras, sendo públicas, eram mais fáceis de provar com segurança. Mas esta exigência impedia que o
autor demonstrasse a existência de atos evidentes e eficazes de sedução, quando estes fossem discretos ou secretos. O
legislador de 1977 eliminou o requisito da notoriedade.

450. Discutiu-se amplamente se a sedução é um facto do sedutor ou estado da seduzida. A questão


interessava sobretudo no caso de ter havido relações sexuais repetidas, e de a fecundação ter

243 SANTOS SILVEIRA, Investigação de paternidade ilegítima, Coimbra, Atlântida, 1971, p. 164.
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resultado de uma destas últimas. Tornou-se necessário decidir se a sedução terminara com as
primeiras relações (por ser um ato) ou continuara durante as seguintes (por ser um estado). Como
disse um autor, “a sedução é uma realidade bifronte: por parte do sedutor, resolve-se num processo
de aliciação, em actos e atitudes mais ou menos enganosos (…); por parte da mulher tem de existir
um estado de espírito de engano, provocado por essas manobras do sedutor, que seja a razão da
entrega (…) O estado anímico ou de engano da mulher seduzida pode estender-se ou continuar para
além do primeiro contacto carnal. A concepção tanto pode derivar da primeira união sexual como
de qualquer das ulteriores. O que é necessário é que a geração ou fecundação se tenha dado durante
o estado de sedução”244.

e) Relações sexuais

451. Em 1998, a Lei n.º 21, de 12 de Maio, acrescentou um novo facto-base da presunção de
paternidade. Segundo a nova al. e), a paternidade presume-se “quando se prove que o
pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal da concepção”. Ou
seja, a prova de um ato sexual isolado, praticado durante o período legal da conceção, faz
presumir a paternidade que o autor quer provar.

452. A observação que se deve fazer é que este novo facto-base da presunção tem um
carácter muito diferente dos outros, no que diz respeito à probabilidade de o réu ser o
progenitor. Enquanto a demonstração do conteúdo das outras alíneas mostra que o réu é,
com grande probabilidade, o progenitor que se quer encontrar, a prova das simples relações
sexuais entre o réu e a mãe do filho só mostra a possibilidade de o réu ser o pai. Com efeito,
nos outros casos prova-se um quadro de facto que faz destacar a posição do réu como pai
provável – ele foi o homem que criou uma posse de estado de filho, ele foi o homem que
escreveu a sua convicção de paternidade, foi o homem que conviveu duradouramente com a
mãe do filho, ou foi o homem que a seduziu. Agora, apenas se prova que ele teve relações
sexuais com a mãe do autor e, portanto, pode ser o pai; mas a posição dele não tem nada de
especial relativamente a outro homem qualquer, que pode ter tido, igualmente, relações
sexuais com a mesma mulher, durante o período de cento e vinte dias.
Neste sentido é razoável afirmar-se que, neste caso, a presunção de paternidade – que
não se baseia, afinal, numa probabilidade clara do vínculo biológico – é injusta para o réu.
Creio, porém, que este regime se tornou conveniente, em Portugal. Em primeiro lugar
porque, ao contrário do que acontecia antes245, tornou-se cada vez mais fácil, para os réus,
recorrer às provas científicas – hoje mais seguras, reconhecidas e generalizadas. O presumido
pai que tenha sido apenas um dos homens que coabitaram com a mulher no período legal da
conceção, e que não seja o progenitor, pode ilidir a presunção com facilidade. Em segundo
lugar, a presunção de paternidade, neste caso, constitui um expediente técnico eficaz para
contrariar as faltas aos exames científicos que se vinham tornando frequentes no nosso país.
Na verdade, ao presumir-se a paternidade, inverte-se o ónus da prova e passa a impender
sobre o réu o ónus de contrariar a presunção – o réu passa a ter interesse em colaborar para
a descoberta da verdade, em vez de faltar aos exames.

244 SANTOS SILVEIRA, Investigação de paternidade ilegítima, Coimbra, Atlântida, 1971, p. 163-4.
245 Como escrevi em 1987, no meu A lei e o laboratório, in “Temas de Direito da Família”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra
Editora, 2001, p. 94.
167
© Guilherme de Oliveira, 2017
453. O sistema atual merece, porém, duas observações.
Em primeiro lugar, com o aditamento desta alínea, o sistema português prescindiu a ideia
de probabilidade, que dá carácter à técnica da presunção legal. Sendo assim, poderia
justificar-se que a jurisprudência aligeirasse as exigências com que encara os outros
factos-base, previstos nas outras alíneas. Poderia ser adequado admitir como relevante uma
posse de estado menos caracterizada, ou um escrito menos inequívoco do que se costumava
exigir, que, deste modo, significam uma probabilidade menor de o réu ser o progenitor; a
verdade é que também a al. e) mostra uma simples possibilidade de o réu ser o pai.
Em segundo lugar, a nova al. e) torna dispensáveis as als. c) e d). De facto, se se pode
beneficiar de uma presunção de paternidade com base na simples prova das relações sexuais
ocasionais, para quê fazer mais esforço para demonstrar a convivência, ou a sedução? A não
ser que se diga que um autor que demonstre uma destas alíneas mais exigentes – interpretada
de uma forma exigente, como de costume – beneficia de uma presunção mais forte, assente
numa verdadeira probabilidade, e a sua presunção resistirá melhor às dúvidas que o réu
procurará instalar no espírito do juiz. O que parece ser o mais razoável.

454. A chegada desta nova al. e) ao ordenamento português gerou o problema da aplicação da lei no tempo. Alguns
acórdãos aplicaram imediatamente a lei nova, sob a alegação de que esta dispunha sobre o conteúdo da presunção de
paternidade e, portanto, satisfazia o requisito de aplicação imediata previsto no art. 12.º CCiv.
Não consegui formar um juízo seguro sobre a questão. Só me parecem claras três coisas. A primeira, é que não acho
razoável entender a presunção de paternidade como uma relação jurídica, de tal modo que a previsão de um novo facto-base,
capaz de a desencadear, seja vista como um aspeto do seu conteúdo; a presunção de paternidade não é uma relação jurídica,
é um meio de prova do vínculo biológico. A segunda, é que a situação jurídica que vem a ser afetada pela lei nova ainda não
tinha sido constituída – só depois da sentença que declara a paternidade é que a relação jurídica se constitui, embora com
efeito retroativo; até lá só existe a situação de facto, que é o vínculo biológico. Por último, tenho dificuldade de aceitar que
se aplique a lei nova, fazendo funcionar uma presunção de paternidade com base na coabitação, quando o processo já atingiu
uma fase em que o réu não pode organizar o contraditório em função disso – como aconteceu no caso julgado pelo S.T.J.
em 11-3-1999.
O S.T.J. deliberou do mesmo modo em 28-5-2002 (Col. Jur., ano X, t. 2, p. 92-93); e a Rel. de Coimbra em 22-1-2002
(Col. Jur., ano XXVII, t. 1, p. 18 s.)246.

§ 3.º – A defesa do réu

455. Nos termos gerais do direito civil, as presunções legais podem ser ilididas “mediante
prova em contrário” (art. 350.º, n.º 2). No caso particular da investigação de paternidade, o
legislador português desviou-se desta regra geral e admitiu que o réu possa ilidir a presunção
legal de paternidade com alegações de que resultem dúvidas sérias acerca da paternidade; não
se exige do réu a prova de que não é o pai.
Pretendeu-se, com esta norma especial, criar um regime mais suave para o réu. Na
verdade, em 1977 não estavam generalizadas como hoje as provas científicas, e podia ser difícil
para o réu provar o contrário do facto presumido – provar que não era o progenitor; nessas
condições, podia ser justo permitir-lhe defender-se com menos do que isso – com a criação
de dúvidas sérias sobre a paternidade.
Naturalmente, este propósito não é tão valioso hoje com era naquela época. Hoje, creio
que a primeira intenção de um réu, em face de uma presunção de paternidade, é a de recorrer

246 Cfr., sobre este assunto, PAULO TÁVORA-VICTOR, Investigação de paternidade – Breves notas sobre a sua evolução, in

Col. Jur., ano XI, t. III, 2003, p. 11-16.


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a uma prova negativa da paternidade – que se tornou banal quer para os particulares quer
para os tribunais. Assim, não valerá a pena defender-se com o menos – com as “dúvidas
sérias” – quando se pode provar o mais: a não-paternidade.
Restarão ainda, é certo, os casos em que o réu não quer recorrer aos exames científicos,
ou os casos em que ele pretende recorrer a esses meios mas não obtém a colaboração da
mãe do filho, ou do filho. Nestes casos ainda será de grande ajuda não ter de convencer o
tribunal de que não é o pai; poder ficar por uma defesa mais fácil, com base na criação de
“dúvidas sérias”. [Embora alguns daqueles casos de falta de colaboração de uma parte ainda
possam ser resolvidos com o recurso à inversão do ónus da prova, em prejuízo quem se
recusa aos exames e que, assim, tornou impossível a prova ao onerado (art. 344.º, n.º 2); isto
significaria que o autor retomaria o ónus de provar o vínculo biológico, que deixaria de ser
presumido.].

456. Apesar desta relativa desvalorização da fórmula contida no art. 1871.º, n.º 2, a verdade
é que a lei obriga o juiz a considerar ilidida a presunção em face de uma “dúvida séria” e a
declarar a paternidade em face de uma simples dúvida. Então é preciso perguntar quando é
que estaremos perante uma “dúvida séria” ou antes de uma simples dúvida?247
Antes de procurar a resposta, deve dizer-se que ela não pode obter-se por tentativas de
carácter simplesmente etimológico ou semântico que só conduzem a indeterminações
análogas – como aconteceria se pretendêssemos dizer que “dúvidas sérias” são dúvidas
pesadas, importantes, ponderosas, grandes, consideráveis, etc.; ou, como já ouvi, que “dúvidas
sérias” são as que não são não-sérias…
O sentido que o legislador deu ao regime, e a atitude que se espera do juiz, devem
encontrar-se numa apreciação global do regime, e numa atenção especial ao “risco de erro”248
que sempre implica o funcionamento de uma presunção de paternidade. É preciso não
exceder a margem de erro admissível; só deve declarar-se a paternidade do réu quando ela é
altamente provável e a possibilidade de um outro homem ser o progenitor é muito pequena;
quanto maior for esta possibilidade, maior será o risco de que a presunção estabeleça um
erro.
Este alto grau de verosimilhança não se atinge, por exemplo, quando entre a coabitação
provada e o nascimento decorreu um período de tempo insuficiente para a gestação de uma
criança normalmente desenvolvida; quando se dá por demonstrada uma impotência que, sem
excluir absolutamente a paternidade, torna a filiação muito improvável; quando se verifica uma
grave dissemelhança entre o filho e o pretenso pai; quando há uma divergência importante
entre a idade gestacional da criança e o período de tempo que mediou entre o nascimento e
a coabitação do réu com a mãe do investigante; ou quando se comprovou a utilização de
meios anticoncecionais eficazes, etc.
Nas hipóteses em que se exceciona – e se prova – uma coabitação concorrente, é natural
que o juiz considere ser elevado o risco de errar se mantiver a presunção249. Porém, é lícito

247 Sigo de perto a experiência alemã, em face de um texto como o nosso. Veja-se o meu Critério…, p. 307-313.
248 GAUL [Comentário aos §§ 1589 a 1600], in SOERGEL, Kommentar zum Burgerlischen Gezetzbuch, Band 6, 11. Auf.,
Sttutgart, Kholhammer, 1981, p. 912-1039.
249 MOITINHO DE ALMEIDA, La filiation dans la réforme du Code Civil Portugais du 25 Novembre 1977, in “BMJ”, n.º 285, p.

5-51, p. 25.
169
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manter a presunção de paternidade contra o réu, apesar da coabitação concorrente, se
porventura os meios de prova utilizáveis e a análise global da questão tornarem remota a
possibilidade de um terceiro ser o pai, comparada com a firme verosimilhança da
responsabilidade do réu250. Já não será assim, porém, quando a probabilidade de o réu ser o
pai não se distingue, verdadeiramente, da probabilidade de o pai ser outro homem que tiver
coabitado com a mãe do filho.
Numa outra situação típica – provada a coabitação com um número indeterminado de
indivíduos ou a prostituição – pode subsistir a presunção de paternidade apoiada em exames
científicos conclusivos, que afirmem a responsabilidade do réu, em vez de se dar por
irredutivelmente aceite a existência de dúvidas sérias.
Em suma, as “dúvidas sérias” resultam das circunstâncias que enfraquecem uma grande
probabilidade de o réu ser o pai; e não das circunstâncias que, embora manifestem a
possibilidade de outrem ser o progenitor, não abalam a grande verosimilhança da
responsabilidade do réu. Neste sentido, o estabelecimento judicial da paternidade através da
presunção é compatível com uma dúvida acerca da paternidade, mas não é compatível com
uma “dúvida séria”; a primeira não acrescenta consideravelmente a margem de incerteza
vulgar, mas a segunda eleva o risco de erro judiciário para além do razoável.

457. O aditamento recente da al. e) exige algumas palavras suplementares.


O sistema do art. 1871.º estava organizado com base na demonstração de factos que
sugeriam uma grande probabilidade de o réu ser o progenitor; mas a simples prova das
relações sexuais entre o réu e a mãe do filho não contém o mesmo grau de probabilidade do
vínculo biológico – apenas sugere a possibilidade de o réu ser o pai. Será que a defesa do réu
tem de suscitar ao juiz as mesmas “dúvidas sérias” que têm de ser criadas nos outros casos?
Julgo que a ponderação de todo o sistema nos levará a dizer que para contrariar uma
probabilidade forte é preciso criar “dúvidas sérias”; para uma probabilidade fraca, ou para
uma simples possibilidade, bastará criar dúvidas. Ou então – dito de outro modo – as simples
dúvidas, que não chegam para ilidir a presunção nos casos das als. a) a d), tornam-se fortes,
“sérias”, quando se confrontam com uma presunção de paternidade fraca. Assim, em face
desta presunção que se baseia na mera coabitação, a prova de uma coabitação concorrente,
que não seja afastada por um exame científico ou pela consideração do momento em que
ocorreu dentro do período legal da conceção, deve ser suficiente para impedir a procedência
da ação; enquanto pode perfeitamente não bastar para ilidir uma presunção baseada nas
outras alíneas.

SUBSECÇÃO V
EFEITOS DA SENTENÇA

458. Convencido da existência de um vínculo biológico entre o réu e o filho, o tribunal declara
a relação de paternidade jurídica entre os dois.

250 Como continua a aceitar a doutrina alemã, como se lê em SCHWAB, Familienrecht, 21. Auf., Munchen, Beck, 2003, p.
231.

170
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Há sempre possibilidade de recursos, pois trata-se de uma ação sobre o estado das
pessoas, a que a lei dá um valor equivalente à alçada da Relação e mais 0,01 euros (art. 303.º
CProcCiv).

459. Também por ser uma acção sobre o estado das pessoas, o recurso tem efeito suspensivo
[art. 647.º, n.º 2, al. a), CProcCiv].
Transitada em julgado a decisão, será extraída certidão destinada ao Registo Civil, para
que se averbe a paternidade no registo de nascimento do filho (art. 78.º CRegCiv). Está
consumado o reconhecimento judicial da paternidade.
A sentença produzirá efeitos de caso julgado, mesmo contra terceiros, nos termos gerais
do art. 622.º CProcCiv – desde que a ação tenha sido dirigida contra os interessados diretos,
e tenha havido oposição. Cessa qualquer possibilidade de contestar o vínculo estabelecido,
seja por quem for.

460. Pode vir a propósito lembrar que o réu e pretenso pai pode perfilhar o filho a todo o tempo, e o facto de a ação de
investigação estar em curso não impede o exercício do direito de reconhecer voluntariamente o filho. Neste caso,
deveríamos verificar a inutilidade superveniente da lide, com a consequência de se extinguir a instância [art. 277.º, al. e)].
Este desfecho para a ação é favorável, porque significa que o progenitor que começa a discussão sobre a paternidade em
litígio, acaba por se mostrar convencido e, em vez de ser forçado a assumir o vínculo por efeito da sentença, faz um
reconhecimento voluntário. A mudança de atitude deixa prever relações mais pacíficas com o filho. Apesar de existir um
vago risco de má utilização do sistema: o réu que espera perder a causa e perfilha, extinguindo a ação, evita uma sentença
desfavorável e indiscutível, ao mesmo tempo que ganha o direito de propor, quando quiser, uma ação de impugnação da
paternidade (art. 1859.º).

SECÇÃO VI
CONFLITOS DE PATERNIDADE

461. A vida real é mais complexa dos que as situações-tipo que o legislador imagina quando
faz as normas. Umas vezes, a aplicação normal das leis acaba por tender para o
estabelecimento incompatível da paternidade de dois homens; outras vezes, dois homens
querem usar os meios legais para assumir o estatuto de pai da mesma criança.
Concebem-se várias hipóteses deste conflito: (1) um homem perfilha um nascituro e,
posteriormente, mas antes do nascimento, a futura mãe casa com outro homem e não se faz
cessar a presunção de paternidade no ato do registo do nascimento; (2) um homem perfilha
uma criança e, posteriormente, é efetuado o registo do casamento da mãe, que é anterior à
perfilhação; (3) aceita-se uma perfilhação e, depois, verifica-se que fora omitido, por erro, o
registo do casamento da mãe, que é anterior à perfilhação; (4) apesar de o marido da mãe
figurar no registo como pai, um outro homem pretende perfilhar o filho, por entender que é
o pai biológico; (5) dois homens querem perfilhar uma criança, por cada um entender que é
o pai biológico; (6) enquanto o Ministério Público dirige a “fase administrativa” de uma
averiguação oficiosa contra um homem, outro homem perfilha a criança; (7) enquanto o
Ministério Público dirige a “fase administrativa” da averiguação oficiosa contra um homem, a
mãe representa o filho numa ação particular contra outro homem; (8) o Ministério Público
intenta uma ação judicial oficiosa contra um homem e a mãe intenta, simultaneamente, uma
ação de investigação particular contra outro homem; (9) depois de ter sido iniciada uma ação
171
© Guilherme de Oliveira, 2017
de investigação de paternidade contra um homem, outro homem perfilha a criança; (10)
depois de o tribunal decretar a paternidade, no termo de uma ação de investigação, um outro
homem quer perfilhar por entender que é o pai verdadeiro; (11) um homem perfilha e,
posteriormente, vem a ser estabelecida a maternidade, que é atribuída a uma mulher casada.
O conflito de paternidades, que resultaria do funcionamento de mais do que um modo
de estabelecer o vínculo, tem de ser evitado ou resolvido, como se compreende; e a solução
consiste em dar preferência a um dos modos conflituantes. Esta preferência, por sua vez,
pode assentar numa ideia de prioridade do seu funcionamento ou numa ideia de hierarquia
entre os modos de estabelecimento.
A nossa lei contém algumas normas que pretendem dar solução a estes problemas.

462. O art. 1834.º procura evitar o conflito entre duas presunções de paternidade. A
atribuição simultânea e contraditória da paternidade a dois maridos da mãe poderia ocorrer
em dois casos típicos – o de bigamia e o de casamento sucessivo com desrespeito do prazo
internupcial. A lei manda prevalecer sempre a presunção da paternidade do segundo marido
– funda-se na convicção de que é muito mais provável que a mulher tenha tido um filho do
segundo do que do primeiro marido; as circunstâncias em que se verifica o segundo
casamento desabonam a paternidade do primeiro marido. Note-se que a presunção de
paternidade não deixa de estar sujeita ao regime geral, designadamente no que respeita à
impugnação. O próprio n.º 2 do art. 1834.º admite expressamente a hipótese de ser afastada
a presunção que atribui a paternidade ao segundo marido com a consequência de renascer a
presunção relativamente ao primeiro; e, sem dúvida, também esta presunção conflituante, que
renasce nessa eventualidade, está sujeita a ser afastada segundo as mesmas regras gerais.

463. Importa notar que havia outras maneiras de resolver o problema: o nosso regime anterior a 1977 dava preferência à
presunção que resultava do casamento anterior sempre que o filho nascesse dentro dos primeiros 180 dias posteriores à
celebração do segundo casamento; a lei francesa prefere resolver o caso segundo as regras gerais que valem para os conflitos
de filiação e, deste modo, manda prevalecer a paternidade que, segundo as circunstâncias do caso, for a mais provável251.

464. O art. 1848.º, n.º 1, estabelece uma regra de prioridade de registo: estabelecida a
paternidade por qualquer dos modos tipificados na lei, essa paternidade prevalece sobre
qualquer tentativa de criar um estado incompatível, enquanto o primeiro não for impugnado
com êxito. Trata-se de um corolário do princípio mais amplo, segundo o qual os factos
obrigatoriamente sujeitos a registo, uma vez registados – e por isso invocáveis para todos os
efeitos – gozam de uma certeza formal e pública que os defende contra prova de facto
incompatível, que não seja apresentada na competente ação de estado (cfr. o art. 3.º
CRegCiv). Se for registada uma segunda perfilhação, ela será nula por contrariar esta regra
imperativa da prioridade.
O n.º 2 deste artigo admite que uma perfilhação feita por testamento, escritura pública
ou termo lavrado em juízo subsista como um ato válido, embora ineficaz, enquanto a
paternidade registada não for eliminada. O interesse desta disciplina está na circunstância de
se aproveitar uma perfilhação regularmente feita que pode corresponder à filiação real e que
até pode ter sido efetuada na ignorância do reconhecimento anterior; por uma razão de

251 TERRÉ; FENOUILLET, Droit Civil, Les personnes, la famille, les incapacités, 6.ª edição, Paris, Dalloz, 1996, p. 718.
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© Guilherme de Oliveira, 2017
evidente economia, mais vale permitir a impugnação do reconhecimento anterior sem
destruir a perfilhação e, no caso de aquela proceder, esta produzir, automaticamente, todos
os efeitos. A eliminação do reconhecimento prévio constitui uma condição suspensiva legal.
Este regime não constitui, em rigor, qualquer exceção à regra estabelecida no n.º 1.

465. O regime não se estende à perfilhação feita perante o funcionário do registo, apenas porque se pressupõe que ele não
a aceitará, pelo facto de existir outra paternidade registada, enquanto, pelo contrário, não há maneira prática de evitar as
perfilhações realizadas pelas outras formas, fora do controlo do registo civil.
Talvez fosse razoável permitir que se aceitasse, em qualquer caso, uma perfilhação perante o funcionário, sob condição
suspensiva de se impugnar com êxito a paternidade que consta do registo. Este regime seria conveniente, sobretudo, para
um progenitor que necessitasse, por qualquer razão, de usar o meio vulgar e rápido para fazer a perfilhação, deixando para
depois, eventualmente para os seus sucessores, a tarefa de impugnar a paternidade registada. É esta a prática francesa252.

466. Por outro lado, a prevalência da filiação anteriormente registada, e a necessidade de


prévia impugnação relativamente a um reconhecimento posterior, abre a porta a fraudes
como, por exemplo, a que resultaria de uma perfilhação falsa, feita por terceiro, para impedir
uma investigação contra o verdadeiro progenitor ou uma perfilhação verdadeira. A nossa lei
defendeu-se contra as hipóteses mais suspeitas através do regime previsto no art. 1863.º. Esta
norma determina que prevaleça a filiação resultante da investigação procedente, com prejuízo
da filiação estabelecida antes da decisão da causa mas já durante a sua pendência; isto é,
prevalece ope legis a paternidade estabelecida em segundo lugar. Será justamente a
circunstância de a perfilhação ocorrer depois de intentada a investigação contra pessoa
diferente do perfilhante que torna o reconhecimento extrajudicial suspeito. Na verdade, ele
pode ter sido realizado por quem não é, conscientemente, o progenitor, escondendo deste
modo uma adoção irregular, numa altura em que o registo ainda é omisso mas em que a
investigação já vai a caminho de atribuir a paternidade a uma pessoa diferente. Acresce que
o próprio autor, ou quem o represente, formou um juízo atual sobre quem será o progenitor
e foi contra essa pessoa que intentou a ação de investigação – não foi contra o perfilhante.
Numa hipótese mais grave, a perfilhação teria sido feita por um “testa de ferro” do
investigado, na mira de se aproveitar do regime geral e de obrigar o filho a uma impugnação
prévia, com sacrifício da ação de investigação pendente. Segundo o art. 1863.º, a ação de
investigação que esteja em curso não é perturbada pelo facto de surgir uma nova perfilhação:
se a ação improceder, vale para todos os efeitos o reconhecimento voluntário e, se for
procedente, a perfilhação fica sem efeito.

467. O regime deste art. 1863.º corresponde ao que constava do art. 1840.º anterior à Reforma de 1977. Mas, enquanto
a disciplina anterior se aplicava, diretamente, tanto à perfilhação pelo pai quanto à perfilhação pela mãe, a disciplina
restringe-se hoje à hipótese de perfilhação feita por um pretenso pai depois de intentada ação de investigação de paternidade
contra pessoa de diferente; é que, como se sabe, deixou de haver perfilhação para estabelecimento da maternidade.

468. Note-se que o princípio da prevalência da paternidade anteriormente registada vale para
o reconhecimento incompatível posterior, mas não impede o estabelecimento posterior da
paternidade marital, por via da presunção pater is est. Com efeito, se em ação de investigação
ou de estabelecimento de maternidade se verificar que a mãe era casada no momento da
conceção ou do nascimento, a presunção legal atribui a paternidade ao marido da mãe com

Cfr. JEAN CARBONNIER, Droit Civil, La famille, l’enfant, le couple, 21.ª edição, Paris, PUF, 2002, p. 292; François TERRÉ;
252

Dominique FENOUILLET, La famille, 8. éme éd., Paris, Dalloz, 2011, p. 436, nota 3.

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prejuízo de uma eventual perfilhação que conste do registo. A presunção de paternidade
prevalece sobre o reconhecimento voluntário. É certo que, hoje em dia, a lei prevê a
possibilidade de evitar a destruição automática da perfilhação anterior, pois admite que esta
seja defendida através da impugnação da paternidade do marido (art. 1823.º); não deixa de
ser verdade, porém, que na ausência da impugnação da paternidade marital, a presunção legal
prevalece sobre a perfilhação anteriormente registada, embora se não prove a falsidade desta.
A Reforma de 1977, portanto, não levou até às últimas consequências a regra da prioridade
do registo [ao contrário do legislador francês de 1972 (art. 328.º) e de 2005 (art. 320.º)] e
admite a subsistência de uma ideia de hierarquia entre os modos de estabelecimento da
paternidade.
Aplicando estas regras aos casos enunciados atrás, teremos os seguintes resultados; nos
casos (1), (2) e (3), a perfilhação cede o lugar à presunção de paternidade, por força de uma
prevalência hierárquica (arts. 1835.º e 1836.º); no caso (4), a presunção de paternidade
prevalece quanto mais não seja porque funcionou em primeiro lugar (art. 1848.º); no caso (5),
a perfilhação que chegar ao registo em primeiro lugar tem prevalência (art. 1848.º); no caso
(6), a perfilhação não está impedida, chegará em primeiro lugar e preferirá sobre outra
paternidade que as averiguações sugerissem (art. 1848.º); nos casos (7) e (8), não há
impedimento para a ação particular, cujo resultado prevalecerá se se produzir primeiro (art.
1848.º)253; no caso (9), a mera precedência temporal levaria a dar prevalência à perfilhação,
mas o art. 1863.º dá prevalência à ação que proceda, certamente para que a perfilhação não
constitua um mero artifício dilatório fraudulento e porque o legislador não quer desperdiçar
a prova da paternidade que está em vias de ser produzida em juízo, e confia mais nela; no
caso (10), a paternidade estabelecida pela ação já teria de prevalecer por força da prioridade
(art. 1848.º), ao que acresce a força do caso julgado da sentença proferida; no caso (11), a
Reforma de 1977 organizou uma ação complexa que visa discutir a verdade biológica e dar
preferência à paternidade verdadeira, mas se não se impugnar com êxito a paternidade do
marido esta vai ter preferência sobre a paternidade que resulta da perfilhação, embora este
ato tenha sido anterior (art. 1823.º, n.º 2).

253 Sem prejuízo da eventual apensação das ações.

174
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CAPÍTULO III
ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO COM PMA

DIVISÃO I
GENERALIDADES

469. Neste capítulo, apenas se dará conta das especialidades que a assistência médica à
procriação acrescenta às regras gerais sobre estabelecimento da filiação; não se fará – longe
disto – uma exposição sobre Procriação Medicamente Assistida.
A disciplina destas especialidades consta da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, modificada
pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro (Responsabilidade penal das pessoas colectivas e
equiparadas), n.º 17/2016, de 20 de junho (alarga o âmbito dos beneficiários da PMA) e n.º
25/2016, de 22 de agosto (gestação de substituição).
A Lei n.º 32/2006 usa o verbo “determinação” da filiação, em vez de “estabelecimento”
da filiação, certamente para diferenciar o regime daquele que o código civil consagra. Além
disto, na versão original, usava a expressão “determinação da paternidade”, e na versão de
2016 usa a expressão “determinação da parentalidade” porque introduziu a hipótese de
estabelecimento da maternidade (dupla maternidade); e deixou de falar, pela mesma razão, da
presunção de paternidade prevista no art. 1826.º, CCiv.
Os artigos citados são sempre daquela Lei, salvo outra informação.

470. A Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, apenas acrescenta à Lei n.º 32/2006 o art. 43.º-A: “As pessoas colectivas e
entidades equiparadas são responsáveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei.

DIVISÃO II
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DO ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO

SECÇÃO I – Princípios constitucionais

471. Valem aqui os princípios constitucionais atrás expostos (nos n.ºs 31-3).
O princípio da não discriminação – para além do sentido geral que provém do art. 36.º,
n.º 4, CRep – tem um sentido específico quando se refere ao estabelecimento da filiação com
PMA. Agora, não se trata apenas de afastar a discriminação entre filhos nascidos no casamento
e filhos nascidos fora do casamento, mas especificamente de afastar a discriminação que possa
resultar do modo de nascimento com assistência à procriação, quer dentro quer fora do
matrimónio. A Lei n.º 36/2006, de 26 de julho, alterada em 20 de junho de 2016, proíbe a
discriminação “baseada no facto de se ter nascido em resultado da utilização de técnicas de
PMA” (art. 3.º, n.º 2); e pode dizer-se que esta norma é um simples corolário do princípio
constitucional da igualdade (art. 13.º) e uma concretização da norma constitucional que

175
© Guilherme de Oliveira, 2017
garante proteção “contra quaisquer formas de discriminação” (art. 26.º, n.º 1) – onde,
portanto, aquele art. 3.º, n.º 2, baseia a sua natureza de princípio constitucional.

SECÇÃO II – Princípios de ordem pública do direito da filiação

§ 1.º – Princípio da verdade biológica

472. Como já ficou dito, este princípio significa que as normas pelas quais se rege o
reconhecimento dos vínculos devam estar previstas de tal modo que produzam resultados
jurídicos fiéis à realidade biológica, o que significa que o pai será o marido ou o unido de facto
que forneceu o gâmeta masculino, e a mãe será a mulher que teve o parto; implica que não
sejam considerados como pais jurídicos pessoas que não foram os progenitores do filho, neste
sentido.

473. Vale a pena frisar que, quanto à maternidade, entende-se que se respeita a verdade biológica quando se atribui o
estatuto jurídico de mãe à mulher que tem o parto, e não à mulher que fornece o óvulo; ou seja, quanto à maternidade, a
verdade biológica está no ato de dar à luz, e não está na contribuição genética.

474. No âmbito do estabelecimento da filiação com PMA, o princípio da verdade biológica


continua a ser aplicado em grande medida. Na verdade, a maior parte das intervenções ocorre
dentro de um casal, isto é, sem a intervenção de gâmetas de um dador, e deste modo os pais
jurídicos vêm a coincidir com os pais biológicos254. Por outro lado, desde a entrada em vigor
do novo enquadramento legal, em 2016, as mulheres sós que recorram a técnicas de PMA e
sejam capazes de fazer a gestação, serão as mães biológicas e também as mães jurídicas.

475. Porém, na PMA reconhecem-se exceções.


Em primeiro lugar, sempre que se recorra a gâmetas masculinos de fora do casal, o
estabelecimento da filiação jurídica atribui o estatuto de pai a uma pessoa que não foi pai
biológico, registando-se desvios ao princípio do respeito pela verdade biológica, tal como ele
costuma ser entendido: será o marido ou aquele que vive em união de facto com a mulher
que será o pai jurídico, embora não tenha sido o progenitor.
Em segundo lugar, a mulher que estiver casada ou viva em união de facto com a
beneficiária das técnicas de PMA poderá assumirá o estatuto de mãe sem ter sido progenitora
(art. 20.º, n.º 1).
Por fim, haverá também desvio do critério habitual nos casos recentemente admitidos de
maternidade de substituição, porque a mulher que vem a assumir o estatuto de mãe não foi
a gestante (art. 8.º, n.º 7).
Nestas exceções, em que não há coincidência entre a verdade jurídica e a verdade
biológica, a lei da PMA permitiu que a paternidade ou a maternidade assentassem na vontade
de desenvolver um projeto parental (cfr., acima, os n.ºs 22 e 28).

254 CNPMA, Atividade desenvolvida pelos Centros de PMA em 2013, p. 8, acessível em

http://www.cnpma.org.pt/Docs/RELATORIO_ATIVIDADE_PMA2013.pdf


176
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476. Talvez seja oportuno chamar a atenção para que, ao admitir certos casos de gestação de
substituição, a lei impede que a gestante contribua com o seu óvulo (art. 8.º, n.º 3, LPMA);
assim, a mulher gestante, nunca poderá ser a “mãe genética” – será apenas mera “mãe
hospedeira”. A lei terá querido reconhecer uma posição mais fraca à gestante que participa
no processo, pensado que deste modo será mais fácil afastá-la da maternidade jurídica; seria
mais difícil fazê-lo se a gestante de substituição também pudesse dar o óvulo e ser a mãe
genética, além de “mãe hospedeira”.
Esta distinção tende a desvalorizar o parto como critério geral de “verdade biológica”, o
que significa uma alteração capital no sistema.

§ 2.º – Princípio da taxatividade dos meios para o Estabelecimento da Filiação

477. O princípio da taxatividade dos meios para o estabelecimento da filiação significa que os
vínculos de filiação se estabelecem apenas através dos modos previstos imperativamente na
lei, com exclusão de quaisquer acordos privados através dos quais se pretenda constituir
vínculos diferentes ou com fundamentos diferentes.
Sendo assim, este princípio serve para rejeitar os efeitos jurídicos de um acordo de
maternidade de substituição, através do qual uma mulher pretenda ser considerada como mãe
jurídica, quando estiver em causa um acordo que se situe fora dos casos de maternidade de
substituição admitidos pela lei atual, se esses acordos não fossem expressamente
considerados nulos (cfr. art..º 8.º, n.º 12). O princípio também serve para fundamentar a
nulidade, por exemplo, de um acordo entre um homem que quer ser pai jurídico e um casal
que se dispõe a gerar a criança.

DIVISÃO III
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE

SECÇÃO I – Generalidades

478. Um dos grandes objetivos das alterações da Lei de 2006 foi o de permitir o acesso às
técnicas de PMA pelas mulheres que pretendem ser mães sem a colaboração de um homem,
pelos meios comuns. A norma fundamental é a do art. 4.º, n.º 3, que permite a utilização das
técnicas “por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade”; e a do
art. 20.º, n.º 3, que permite o acesso de uma mulher, determina a sua maternidade e dispensa
os serviços públicos de averiguar oficiosamente a paternidade incógnita.

479. A admissão de certos casos de maternidade de substituição foi o segundo grande objetivo
das alterações legais.
Note-se que, ao contrário do acesso livre de todas as mulheres às técnicas de PMA,
mesmo por motivos de simples conveniência (art. 4.º, n.º 3), a validade da gestação de
substituição está limitada a situações de necessidade clínica, nos termos do art. 8.º, n.º 2.

177
© Guilherme de Oliveira, 2017
480. Nos anos oitenta do século passado, o tema da maternidade de substituição chamou a atenção de todo o mundo, na
sequência de um caso norte americano – Bebé M.
Perguntava-se, com razão, se a mãe era a mulher que tinha o parto, segundo o conceito tradicional, ou era a mulher
que pretendia o filho. E também se discutia qual era a relevância de a mãe gestadora contribuir com o óvulo – o que lhe dava
o papel adicional de mãe genética.
O problema maior era o de saber se a mãe substituta é obrigada a entregar a criança, depois do parto, ou se, pelo
contrário, ainda tinha a faculdade de se arrepender; foi esta a questão que levou os casos conhecidos a tribunal. A resposta
dependia – tal como hoje – de saber se há um contrato válido, que estabeleça a obrigação de entregar o filho; e mesmo que
haja um contrato válido, é preciso decidir se pode haver execução forçada dele ou se, pelo contrário, a natureza da obrigação
assumida devia impedir a coerção ao cumprimento.
Os países de influência anglo saxónica admitiram esta prática. Em 2002, a Grécia255 adotou um regime restrito, parecido
com o que agora vigora em Portugal.

SECÇÃO II – Regra geral

481. O estabelecimento da maternidade segue, em princípio, as regras gerais. A utilização das


técnicas de procriação assistida não afasta a norma de que a mãe é a mulher que tem o parto
(art. 1796.º, n.º 1, CCiv). Na verdade, se forem usadas técnicas de inseminação ou de
fertilização in vitro – venha o sémen de onde vier – a mulher que tem o parto é a mãe jurídica;
e se for usado um óvulo de uma dadora, a mulher que gerar o embrião será a mãe jurídica.
Esta norma geral terá exceções nos casos previstos nos art. 20.º, n.º 1, e art. 8.º (gestação
de substituição) da Lei n.º 32/2006, na versão alterada pela Lei n.º 17/2016.

SECÇÃO III – 1.ª exceção: maternidade baseada na vontade (art. 20.º, n.º 1)

§ 1.º – Generalidades

482. Em Portugal, na sequência do insucesso parlamentar da co-adoção, foram apresentados


projetos de lei256 que pretendiam alargar o regime de atribuição das responsabilidades
parentais pelo menos em caso de impedimento ou de morte de um titular, ou mesmo em
situação de vida normal, decididos pelo tribunal, salvo se isto se mostrasse inconveniente,
sendo a extensão das responsabilidades definidas em cada caso. Os projetos de lei pretendiam
garantir que a criança ou o jovem que convivesse com um dos progenitores e com o cônjuge
deste, ou o unido de facto com este, mantivesse os laços com o adulto com quem convive. A
Lei n.º 137/2015, de 7 de setembro, consagrou a partilha de responsabilidades: o cônjuge ou
o unido de facto com o progenitor titular das responsabilidades parentais assumia as
responsabilidades no caso de impedimento do primeiro e do segundo progenitor (art. 1903.º
CCiv); e, quando a filiação estivesse estabelecida apenas quanto a um dos progenitores, o
tribunal podia determinar a partilha habitual de responsabilidades, independentemente de
impedimento ou morte do titular (art. 1904.º-A CCiv).
Porém, verdadeiramente, o mero desempenho da função parece não satisfazer os titulares
das responsabilidades parentais; manifesta-se a necessidade de ser titular do estatuto de pai
ou de mãe. Foi por isto que a nova lei n.º 17/2016, de 20 de junho, que alterou a lei n.º
32/2006, de 26 de julho, deu um passo adiante: no caso de nascimentos com PMA, a mulher

255 Art. 1458.º do Código Civil, alterado pela Lei n.º 3089, de Dezembro de 2002.
256 Pjl607/XII, do PS, e pjl786/XII, do PSD e do CDS.
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© Guilherme de Oliveira, 2017
que teve o parto pode registar a maternidade biológica normal, e a mulher que seja cônjuge
ou viva em união de facto com a mãe biológica pode registar uma maternidade fundada no
consentimento para a utilização das técnicas de PMA dentro do par, e na vontade de assumir
também um estatuto legal de mãe (art. 20.º, n.º 1). Mais do que assumir responsabilidades
parentais sobre o filho biológico de outra mulher, ela assume o estatuto jurídico de mãe.
Sendo assim, a regra de que a mãe é a mulher que tem o parto não deixa de se aplicar quanto
a uma das mulheres; mas a disposição legal referida permite acrescentar uma segunda mãe,
cujo estatuto resulta da sua vontade de participar na PMA e de assumir um papel igual ao da
mãe biológica.

§ 2.º – A expressão da vontade

483. A vontade de assumir a parentalidade exprime-se através de um documento escrito que


a lei define como habitualmente, quando antecipa a prática de um ato médico: um
“consentimento informado”.
O conteúdo dos deveres de informação – genericamente previsto no art. 14.º, n.º 2 –
deve ser descriminado pelo Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida
(CNPMA)257 para cada tipo de intervenção (art. 14.º, n.º 3).
A declaração escrita de consentimento é apresentada ao médico responsável (art. 14.º,
n.º 1).
O consentimento é livremente revogável por qualquer dos beneficiários até ao início dos
procedimentos (art. 14.º, n.º 4).

484. É de esperar que os serviços portugueses recebam pretensões de registo de maternidade por vontade que foi
estabelecida em países estrangeiros. Em rigor, se a lei portuguesa for aplicável, e se não foi respeitado o formalismo do
consentimento (art. 20.º, n.º 1 e 14.º LPMA), o registo pode ser negado; mas este rigor formal não parece justificar-se se o
formalismo imposto no país de origem for equivalente ao nosso, nos seus propósitos e resultados.

485. O consentimento que fundamenta a assunção do vínculo jurídico de parentalidade deve


ser prestado antes do início dos procedimentos técnicos. Na verdade, a informação que a lei
impõe para que o consentimento seja esclarecido deve ser prestada previamente, e é natural
que o consentimento que mostra a vontade de participar no projeto parental seja anterior ao
início das intervenções.

486. Sendo o fundamento da parentalidade uma vontade de assumir um projeto parental – e não um casamento anterior,
ou a colaboração num facto biológico anterior, fixados no tempo – não é inconcebível que uma pessoa queira aderir a um
projeto parental que já esteja em curso, embora com atraso. Assim, é verosímil que a mulher que vive ou que passou a viver
com a mãe biológica queira aderir ao projeto parental depois de a criança ter nascido e pretenda, só nessa altura, assumir o
estatuto de mãe, sobretudo quando puder demonstrar uma posse de estado de mãe258. E, no futuro, se e quando esta
manifestação de vontade for considerada suficiente, este meio de estabelecer a filiação pode passar a ser o modo de adoção
do filho do cônjuge.

257 Vejam-se os documentos em http://www.cnpma.org.pt/cnpma_documentacao.aspx


258 O Supremo Tribunal espanhol já dispensou uma exigência temporal como a que a nossa Lei prevê, para privilegiar
o interesse do menor, na sentença de 15 enero 2014 – cfr. R. Barber CÁRCAMO, Doble maternidad legal, filiación y relaciones
parentales, in «Derecho Privado y Constitución», núm. 28, enero-diciembre 2014, p. 93-136, e a sentença em
(http://www.poderjudicial.es/search/sentence.jsp?reference=6982669); veja-se também o meu Critérios jurídicos da
parentalidade, in «Textos de Direito da Família» para Francisco Manuel Pereira Coelho, Coimbra, Imprensa da Universidade,
2016, p. 271-306.
179
© Guilherme de Oliveira, 2017
487. A lei não regula a possibilidade de o nome do filho ser composto por apelidos que
pertençam às duas mães. Na verdade, o código civil pressupõe a escolha de apelidos do pai
e/ou da mãe (1875.º), e ainda do marido da mãe que não seja o pai do filho (1876.º); o código
do registo civil acrescenta a hipótese de a filiação não ficar estabelecida e prevê que o
declarante do nascimento [103.º, n.º 2, f)], ou o conservador (art. 108.º, n.º 1), escolham os
apelidos a atribuir ao registando.
O Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado – que viu este problema
– já admitiu “uma interpretação atualista do art. 1876.º do Código Civil, no sentido que o
menor poderá usar os apelidos do cônjuge da mãe independentemente do sexo”259.
Compreende-se a intenção de evitar discriminações em função do sexo, em linha com as
disposições da lei n.º 2/2016, de 29 de fevereiro. Porém, este caminho técnico, com base no
art. 1876.º CCiv, pode deixar de fora a adoção dos apelidos da mãe-por-vontade que não for
casada com a mãe biológica, mas unida de facto com ela. Talvez seja preferível aplicar
diretamente as normas sobre a composição do nome, que admitem o uso dos apelidos do pai
e/ou da mãe (art. 1875.º, n.º 1, CCiv) ou, genericamente, “dos pais” [103.º, n.º 2, e), CRegCiv],
para alargar a categoria dos “pais” de modo a abranger a segunda mãe; a adoção dos apelidos
da mãe-por-vontade não se justifica tanto pelas preocupações de não-discriminação em função
do sexo, mas sobretudo, diretamente, porque ela é mãe jurídica – é um dos “pais” que
fornecem os apelidos... Pode dizer-se que esta interpretação é recomendada pela lei n.º
2/2016, na medida em que manda prevenir toda a discriminação em “outras relações
familiares” já constituídas260, como a da filiação e dos seus efeitos, designadamente o efeito da
atribuição do nome (art. 3.º, que altera e art. 5.º da lei n.º 9/2010, de 31 de maio).

488. Uma vez que a parentalidade se baseia na vontade da futura mãe, o consentimento que
se presta exprime-se através de uma verdadeira declaração de vontade, ao contrário das
declarações de maternidade, que são declarações de ciência; isto é, nestes últimos casos a lei
espera dos declarantes que digam o que sabem, e não o que querem.

489. A vontade de assumir um estatuto de mãe vale por si só, sem que tenha de se demonstrar uma prática reiterada de
cuidado em benefício da criança. Se se exigisse esta prática anterior, deveríamos falar antes de uma “verdade socioafetiva”, à
semelhança do que acontece no direito brasileiro, onde esta verdade socioafetiva pode ser invocada, em geral, para
estabelecer um vínculo jurídico, sem que releve o laço biológico.

§ 3 – O registo da vontade de assumir a parentalidade resultante de PMA

490. Sendo a filiação um ato obrigatoriamente sujeito a registo civil [art. 1.º, n.º 1, b)], o
estabelecimento jurídico da parentalidade tem de constar do assento de nascimento; e o
conservador tem de estar habilitado com a demonstração dos factos que são levados a registo.
Segundo as regras gerais, quanto ao nascimento e à maternidade, deve-lhe ser apresentada a
declaração que ateste o parto e o nome da parturiente (art. 102.º, n.º 5 e 6 CRegCiv). O que
importa, neste momento, é saber como se habilita o conservador a fazer o registo da

259 Parecer no Processo n.º 73/2016, em

http://www.irn.mj.pt/IRN/sections/irn/doutrina/pareceres/civil/2016/pareceres-
civil/downloadFile/attachedFile_5_f0/35_CC_2016_CC73_2016_STJ-CC.pdf?nocache=1474623665.13
260 IDEM, p. 4.

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© Guilherme de Oliveira, 2017
parentalidade que não corresponde às práticas habituais, mas antes resulta de intervenções
de PMA. O texto do art. 20.º, n.º 2, parece bastar-se com a presença da mãe que terá
consentido no recurso à PMA pela mulher que teve o parto; parece que aquela presença
dispensa a exibição do “documento comprovativo de que foi prestado o consentimento nos
termos do art. 14º”. Julgo, porém, que o cumprimento da regulação minuciosa dos
pressupostos obrigatórios do consentimento só pode ser verificado pela exibição do
documento, em qualquer caso.

SECÇÃO IV – 2.ª exceção: gestação de substituição (art. 8.º)

491. Em Portugal, como em muitos outros países, pode dizer-se que tem havido uma clara
rejeição da maternidade de substituição. Ultimamente, porém, nota-se abertura em relação
ao fenómeno nos casos em que uma mulher não possa gerar por falta de útero ou doença
deste órgão, ou ainda em situações clínicas que o justifiquem” (art. 8.º, n.º 2). Suponho que
estas “situações clínicas” tendam a ser muito escrutinadas para se resumirem a situações de
risco grave para a saúde da mulher que desenvolva uma gestação; caberá ao Conselho
Nacional da Procriação Medicamente Assistida ajuizar e permitir os casos, ouvida a Ordem
dos Médicos (art. 8.º, n.º 4).

492. Nos casos em que a prática for autorizada, a maternidade jurídica caberá sobre a mulher
que não pôde gerar e que beneficiou do serviço de gestação gratuito proporcionado por
outra mulher, afastando as regras gerais. Na verdade, se fossem aplicadas as regras gerais, a
maternidade caberia à mulher que tem o parto; e a mulher que queria ter o filho só poderia
pretender atingir este objetivo através de uma adoção, por acordo com a gestante, sendo
certo que dificilmente poderia vencer as normas que afastam a “adoção consensual” ou intuito
personae para sujeitar o processo ao encontro impessoal entre a lista nacional de candidatos
e a lista nacional de adotandos.
Note-se, ainda, que este resultado “excecional” (art. 8.º, n.º 2, “a título excecional...”) se
obtém quer a mulher que pretende o filho tenha fornecido o óvulo quer não tenha.

493. Pode haver circunstâncias em que o comportamento das pessoas interessadas visa
perturbar o estabelecimento da filiação tal como a Lei n.º 32/2006, atualizada em 2016, o
definiu.
Em primeiro lugar, pode acontecer que a mulher que gerou e teve o parto não queira
entregar a criança à beneficiária, para assumir ela própria o estatuto de mãe.
Pode dizer-se que as partes celebraram o acordo que prevê a entrega; que o CNPMA
supervisiona o processo e homologou o contrato; e que a atitude da gestante nega as
obrigações que livremente assumiu. Em conformidade com isto, a Lei afirma que a criança
nascida “é tida como filha dos respetivos beneficiários” (art. 8.º, n.º 7), e esta regra clara
implica que a mulher que pretendeu inicialmente o filho será a mãe jurídica; sendo assim, a
mulher que teve o parto tem o dever jurídico de entregar a criança.
Mas esta solução é discutível. Na verdade, a Lei reconheceu à gestante de substituição
um direito de arrependimento bastante limitado: a revogação do acordo só é permitida “até
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© Guilherme de Oliveira, 2017
ao início dos processos terapêuticos” (art. 8.º, n.º 8, e art. 14.º, n.º 4 e 5), sugerindo que a
vinculação contratual entre as partes fica “perfeita”, reforçada, com o início da execução das
técnicas, como se a Lei convertesse o contrato “consensual” num contrato “real”, nesse
momento. Nem sequer se escolheu o momento em que se inicia a gestação, o que permitiria
à mulher arrepender-se no decurso do processo real, em face das intervenções de que é alvo;
nem se adotou a norma que determina a validade do consentimento para a adoção e para a
entrega do filho – seis semanas depois do parto (art. 1982.º, n.º 3, CCiv). Sobretudo, o que se
pode questionar é que se tenha afastado a regra geral do código civil que permite revogar
livremente o consentimento que se deu para autorizar qualquer limitação dos direitos de
personalidade (art. 81.º, n.º 2); e, neste caso, o consentimento da gestante no sentido da
entrega da criança limita o direito fundamental de procriar e de assumir o estatuto jurídico
de mãe. Aliás, o Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida (CNPMA),
certamente com dúvidas sobre a estreiteza com que se admitia o direito ao arrependimento,
recomendou, em devido tempo, que o arrependimento da gestante fosse possível até mais
tarde, até às 48 horas depois do parto261.
Em sentido contrário, e em apoio da solução legal, pode responder-se que a Lei quis
desvalorizar este direito ao arrependimento da gestante na medida em que proibiu que fossem
usados os seus óvulos no procedimento concreto e atual de gravidez (art. 8.º, n.º 3), um
procedimento e uma gravidez concreta que, portanto, se baseiam no acordo de gestação de
substituição que está em causa; no fundo, ela é “apenas” uma “hospedeira”, que aloja e gera
uma criança por força do contrato, que não contribuiu dos seus gâmetas e que não iniciou a
sua participação com um projeto parental.

494. A mulher pode readquirir o direito à denúncia do contrato após “um determinado número de tentativas de gravidez
falhadas” – cfr. o art. 3.º, n.º 3, i), do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho. Espera-se que o CNPMA, ao formular
o contrato-tipo e ao definir o que entende por “um determinado número...”, não exija que a mulher passe por sacrifícios
demasiados até readquirir aquele direito.

495. Em segundo lugar, pode acontecer que a beneficiária não queira receber a criança,
rejeitando afinal o estatuto de mãe que inicialmente pretendeu, por exemplo, porque a criança
enferma de doenças ou malformações.
Também neste caso a Lei deposita em grande parte na autonomia das partes a
regulamentação privada da “ocorrência de malformações ou doenças fetais” e da “eventual
interrupção voluntária da gravidez” (art. 8.º, n.º 10); as partes devem prever “as disposições
a observar”, nestas hipóteses. Porém, em último termo, valerá a norma que considera a
criança “filha dos beneficiários” (art. 8.º, n.º 7) que, portanto, não poderão deixar de a aceitar
como tal. A mulher ou o casal que espera a criança não pode deixar de a aceitar, porque tem
de correr os riscos que todos os casais correm, incluindo o risco de receberem uma criança
com pouca saúde. Para além disto, certamente se aplicariam as regras gerais, e se, porventura,
as diminuições da saúde puderem ser imputadas a qualquer espécie de negligência ou dolo da
gestante, ou de terceiros, restar-lhes-ia apenas pedir a reparação dos danos.

261 CNPMA, Declaração interpretativa, setembro de 2016, p. 1-2, em

http://www.cnpma.org.pt/Docs/CNPMA_DeclaracaoInterpretativa_SET2016.pdf; e PARECER
Análise das propostas de alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (Procriação medicamente assistida), contidas nos Projetos de
Lei n.ºs 6/XIII/1.a, 29/XIII/1.a, 36/XIII/1.a e PJL.51/XIII/1.a - sugestões de textos legislativos, Março 2016, art. 8.º n.º 10.
182
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496. A gestação de substituição pode passar por outras vicissitudes que, porém, não têm a virtualidade de perturbar as
regras definidas para o estabelecimento da filiação, porque acabará por não haver um nascimento que suscite o
estabelecimento da parentalidade.
Será o caso de a gestante de substituição iniciar os tratamentos, mas não os prosseguir. Esta hipótese significa um
arrependimento, por parte da gestante, para além do momento em que a Lei lhe permite essa atitude; aparentemente,
portanto, este arrependimento “tardio” é ilícito e gera uma obrigação de indemnizar a beneficiária, salvo se o contrato previu
disposições diferentes. Mas a aplicação desta disciplina geral poderia ter uma consequência excessiva: a eventual indemnização
poderia atingir uma soma de dinheiro considerável. Por esta razão, neste caso, seria conveniente que uma norma específica
limitasse o âmbito da eventual indemnização ao valor das despesas feitas na previsão do nascimento e da entrega da criança,
e de acordo com a equidade262; esta limitação serviria para evitar que a gestante pudesse ser tentada a continuar os
procedimentos, contra a sua vontade, apenas com o propósito de evitar um pagamento demasiado elevado.
Outra forma de arrependimento resultará de uma interrupção da gravidez, no quadro da lei geral sobre o tema. Parece
certo que o contrato não pode prever limitações ao regime geral, mas apenas “quaisquer disposições a observar...” – art.
3.º, n.º 3, h), Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho. Também o CNPMA tinha entendido assim263. E, afinal, pode
dizer-se que a imposição de restrições contratuais ao direito de interromper a gravidez, no quadro da lei vigente, estaria
vedada pelo art. 8.º, n.º 11.

497. Por último, deve ponderar-se o caso de se apresentar ao registo civil um estabelecimento
de filiação baseado num contrato de gestação de substituição não permitido pela Lei.
O art. 8.º, n.º 12, da Lei n.º 32/2006, atualizada em 2016, é claro no sentido de que os
acordos de gestação de substituição que não cumpram as regras previstas, são nulos.

498. Não é preciso discutir se um contrato desses é ofensivo dos bons costumes (art. 280.º, n.º 2, no fim); aliás, esta discussão
suscita a diferença entre os contratos remunerados e os contratos gratuitos, sendo estes feitos tacitamente entre pessoas
de família que agem com boas intenções, e que talvez não caibam propriamente no conceito que temos, hoje em dia, de
maus costumes.
Nem é preciso afirmar que um contrato desses seria contrário à ordem pública do direito da família designadamente
contrário ao princípio da taxatividade dos meios de estabelecer a filiação. Este princípio estruturante significa que só se
pode aceder ao estatuto de filho, de pai ou de mãe, através dos modos previstos e regulados imperativamente pela lei; só o
cumprimento destas normas é que legitima a inscrição no registo civil, e a investidura naqueles estatutos familiares. Dito ao
contrário, não se pode fazer um contrato à margem da lei por força do qual a mulher que tem o parto renuncia à qualidade
que a lei lhe confere, em favor de outra que pretende ser mãe; este contrato à margem da lei não dá legitimidade para se
figurar no registo civil como mãe do filho que outra mulher deu à luz.

499. Os contratos nulos não produzem efeitos, não fazem nascer os direitos e as obrigações
previstas, entre os contraentes – o que incluiria a obrigação principal de entregar a criança
depois do parto.
Quanto à imputação do estatuto de mãe, e na falta de qualquer regra legal específica, a
solução técnica tradicional mandaria aplicar a regra geral e considerar que a mãe é a mulher
que tem o parto (art. 1796.º, n.º 1, CCiv). A atribuição da maternidade jurídica à gestante,
que se encontrava no art. 8.º, n.º 4, da versão original da lei de 2006, desapareceu em 2016;
é razoável supor que os autores das alterações descansaram na aplicação da regra geral, e
julgaram aquela norma específica supérflua. Esta solução parece, aliás, sublinhada pela força
do princípio da taxatividade264 dos meios para o estabelecimento da filiação: o estatuto de pai
ou de mãe só pode ser atribuído nos termos das normas próprias e imperativas, e não por
qualquer consideração de oportunidade ou de conveniência. E se, porventura, a solução
obtida pela aplicação da regra geral se mostrar contrária aos interesses da criança, devem
intervir os meios gerais da proteção das crianças e jovens, como em qualquer outro caso.

262 Como se faz para o caso da rutura da “promessa de casamento” (art. 1594.º CCiv).
263 CNPMA, Declaração..., cit., p. 3.
264 Cfr., acima, os n.ºs 37 e segs. e 477.

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500. A solução de considerar que a mãe jurídica será a gestante foi adotada pelo Conselho
Técnico dos Registos e do Notariado, em 2010265, perante a hipótese de se atribuir a
maternidade à mulher que recorre à gestação de substituição no estrangeiro, de acordo com
a lei local. O CT afirmou que, embora possa ser aplicável a lei estrangeira e o contrato de
gestação de substituição seja válido segundo a lei local, o art. 22.º CCiv permite afastar as
soluções que ofendam a ordem pública, em Portugal. Assim, se o contrato não respeitar os
requisitos da lei portuguesa, a mãe jurídica terá de ser a gestante, e a mulher que recorreu à
gestação de substituição só poderá pretender adotar a criança que é filha biológica do marido.

501. Deve assinalar-se, porém, que já se manifestou uma opinião diferente, no sentido de atribuir o estatuto de mãe à
mulher do casal que recorreu à PMA, quer porque ela terá fornecido o óvulo266, quer porque essa mulher poderá satisfazer
melhor o “interesse da criança”267.
Contra o primeiro fundamento, pode dizer-se que o critério do fornecimento do gâmeta não é reconhecido pela lei
portuguesa; é mesmo repudiado pela solução tradicional que considera o marido como pai em caso de dação de sémen,
como é também pela verdade biológica identificada pelo parto, em prejuízo da posição de qualquer dadora de óvulo.
Quanto ao segundo fundamento, deve dizer-se que, no direito português, o “interesse da criança” nunca foi relevante
no âmbito do estabelecimento da filiação, onde valeram e valem outros critérios; apenas é reconhecido e prevalecente no
âmbito da proteção das crianças e jovens, onde se promove uma conveniente apreciação casuística, acompanhada pela
flexibilidade das regras da “jurisdição voluntária”.
Deve reconhecer-se, porém, que a multiplicação dos interesses relevantes e a retração da imperatividade legal podem
vir a fazer intervir a apreciação casuística do “interesse do menor” no próprio estabelecimento da filiação; isto já está a
acontecer em vários ordenamentos, onde o interesse da criança tem justificado a multiparentalidade, como a dupla
maternidade – cfr., acima, a nota 256, e o art. 20.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2006.
Porém, em Portugal, no caso específico da gestação de substituição, julgo seria tecnicamente muito perturbador que a
cominação da nulidade dos contratos (art. 8.º, n.º 12) acabasse negada pela produção do efeito principal deles: a atribuição
da maternidade à mulher que recorre à PMA; de tal modo que a consequência desfavorável que impenderia sobre os
infratores se resumiria à sanção mais infeliz que a lei podia prever: a responsabilidade criminal dos contraentes (art. 39.º).
Por outro lado, teria de se enfrentar a questão de saber por que razão esta ponderação do interesse da criança só valeria
no âmbito restrito da gestação da substituição, e não em todo o estabelecimento da maternidade e da paternidade; assim,
uma parturiente vulgar poderia não ser autorizada a assumir o estatuto de mãe depois de um juízo desfavorável sobre a sua
competência para criar o filho? E se alguma autoridade pudesse fazer este juízo, seria concebível simplificar o processo de
adoção... e entregar mais facilmente a criança a uma mulher diferente da que tem o parto?

DIVISÃO IV
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE

SECCÃO I – Mãe casada ou em união de facto

§ 1.º Determinação da paternidade

502. O estabelecimento da paternidade não resulta de uma presunção de paternidade do


marido (art.º 1826.º), nem segue os outros modos (perfilhação, averiguação oficiosa,
reconhecimento judicial). A “determinação da parentalidade”, na expressão da lei, obtém-se
através do conhecimento da identidade da pessoa que está casada ou que vive em união de facto
com a beneficiária, e que consentiu na utilização das técnicas em conjunto com a beneficiária

265 Parecer no Processo 96/2010, em http://www.irn.mj.pt/IRN//sections/irn/doutrina/pareceres/civil/2010/p-c-c-96-

2010-sjc/downloadFile/file/CC96-2010.pdf?nocache=1336048963.7
266 J. Oliveira ASCENSÃO, A Lei n.º 32/06, sobre Procriação Medicamente Assistida, «Revista da Ordem dos Advogados»,

2007, p. 998-999.
267 J. Duarte PINHEIRO, O Direito da Família Contemporâneo, cit., p. 205, e C. Pamplona Corte-Real/J. Silva PEREIRA,

Direito da Família. Tópicos para uma reflexão crítica, 2.ª ed. Lisboa, AAFDL, 2011, p. 244.
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© Guilherme de Oliveira, 2017
(art. 20.º, n.º 1). A norma não fala expressamente em “paternidade”, mas em “parentalidade”,
porque vale também para estabelecer a maternidade da mulher que está casada ou vive em
união de facto com a beneficiária e consentiu também na utilização das técnicas de PMA,
originando assim uma dupla maternidade.

503. As normas sobre determinação da paternidade, relativas à inseminação “artificial”, devem


ser aplicadas à fertilização in vitro (art. 27.º LPMA); como a outras técnicas (art. 47.º).

§ 2.º – A expressão da vontade (remissão)

504. Para a expressão da vontade de assumir o estatuto de pai, valem as observações feitas
quanto à maternidade, nos n.ºs 483 e segs., com as devidas adaptações.

§ 3.º – O registo da vontade de assumir a parentalidade resultante de PMA


(remissão)

505. Quanto ao registo da vontade de assumir o estatuto de pai, valem as observações feitas
quanto à maternidade, no n.º 490, com as devidas adaptações.

506. Quanto à paternidade, acrescente-se que o conservador tem em seu poder a certidão
de casamento que lhe indica quem é o marido; e quanto à paternidade do homem que vive
em união de facto com a mãe, a presença deste permite inscrever o seu nome no assento de
nascimento, a título de reconhecimento voluntário (art. 120.º CRegCiv).

§ 4.º – Impugnação da paternidade

507. Sempre que se utilizarem as técnicas de PMA dentro do casal, é difícil conceber que o
marido ou o unido de facto venha mais tarde pretender mostrar que não é o progenitor; seria
preciso admitir que a intervenção médica tivesse trocado os gâmetas dele pelos de um
terceiro, o que nos reconduziria para um caso de intervenção de um dador, ainda que
contrária às leges artis, ou ilícita.
A impugnação da paternidade está prevista para os casos em que se utilizam técnicas de
PMA com dador de sémen. Nestes casos, por definição, o marido não será o pai biológico, e
sabe disso; seria tecnicamente muito simples vir a demonstrar que não é o progenitor, numa
ação de impugnação. O direito português, no entanto, certamente por inspiração do direito
suíço de 1976 (art. 256.º, § 3.º), não reconheceu o direito de impugnar aos cônjuges que
celebraram um acordo sobre a utilização de um dador. Na verdade, o marido e a mulher
aderiram a um projeto familiar que consistiu na investidura do homem no estatuto social e
afetivo de pai, sabendo que ele não era o progenitor. Este projeto, tornado possível pelos
avanços da biotecnologia, exige dos pais um compromisso firme, que não ceda a quaisquer
mudanças de conveniência, sob pena de nunca se fazer um investimento familiar normal e de
se sujeitar o filho a alterações familiares penosas. Por esta razão, o art. 1839.º, n.º 3, CCiv
exclui o direito de impugnar, nessa hipótese, ao cônjuge que interveio nesse acordo; e esta

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exclusão do direito de impugnar por quem interveio no acordo foi estendida, (desde a versão
inicial da lei, em 2006), a quem vive em união de facto (art. 20.º, n.º 4, a contrario).
Pode dizer-se que esta preclusão do direito de impugnar constitui, afinal, uma
manifestação da ideia do abuso de direito.

508. A circunstância de o art. 1839.º, n.º 3, CCiv, se referir apenas à técnica da “inseminação artificial” deve-se ao facto de
esta ser a mais conhecida, em 1977. O regime devia ser aplicado à fertilização in vitro, como à transferência intratubária de
gâmetas ou de zigotos, etc, por interpretação extensiva; aliás, esta extensão foi consagrada mais tarde, expressamente, pelos
arts. 27.º e 47.º da LPMA.

509. As restrições mencionadas não valem, porém, relativamente ao filho268, que mantém o
direito de impugnar nos termos gerais; na verdade, as restrições são claramente expressas e
recaem apenas sobre o cônjuge que consentiu na inseminação (art. 1839.º, n.º 3, CCiv), ou a
pessoa que viva em união de facto com a beneficiária e que tenha intervindo no acordo (art.
20.º, n.º 4). O que nem contrasta com a ideia de que o filho pode ter uma posição processual
diferente dos outros participantes269, porque os seus interesses, na vida real, também são
diferentes.

510. Deve notar-se que o nosso legislador de 1977 não terá querido incluir na previsão da norma uma situação que poderia
ter tido o mesmo tratamento – o adultério consentido pelo marido, com a finalidade de gerar um filho para o casal270. A analogia
com a hipótese de inseminação com dador que foi prevista parece-me evidente, embora o legislador português possa ter
tido o pudor de dar relevância jurídica a um acordo de adultério. Perante um caso concreto, ou se admite que há uma lacuna
para integrar segundo as normas (art. 10.º CCiv) ou se pondera a invocação do abuso do direito de impugnar.

511. O direito de impugnar pode ser exercido quando o marido ou o homem que vive em
união de facto com a beneficiária não deu o consentimento para a utilização das técnicas de
PMA. E também pode haver impugnação quando ele deu o seu consentimento para a utilização
de técnicas de PMA em certo ato e certas condições, mas a mulher beneficiou das
intervenções em procedimento diferente daquele que fora consentido. Serão os casos, por
exemplo, de a mulher ter recorrido a um dador conhecido em vez de anónimo, ter recorrido
a um médico particular em vez de um banco de esperma licenciado, ter aceitado a inseminação
por um dador com características fenotípicas radicalmente diversas das do marido, etc. Tendo
em conta o modo exigente e controlado de prestar o consentimento (cfr. art. 14.º da LPMA),
não são verosímeis outras hipóteses; mas não se deve excluir que o consentimento possa ter
sido prestado, mas venha a ser invalidado nos termos gerais do direito civil.

512. Pode refletir-se na circunstância de não valer uma restrição semelhante à do art. 1839.º, n.º 3, para o caso das
declarações de maternidade conscientemente falsas (art. 1807.º), ou para as perfilhações de complacência (art. 1859.º); de
facto, a mulher que declara ou aceita a maternidade falsa e o perfilhante que sabia que não era o progenitor podem sempre
impugnar a maternidade ou a paternidade, respetivamente. O regime devia ser mais harmónico? E a restrição, porventura
comum aos vários casos, devia assentar também numa certa duração da “posse de estado” de filho?

§ 5.º – Uso de PMA post mortem

268 J. Duarte PINHEIRO tem uma opinião diferente em O Direito da Família contemporâneo, 5.ª ed., Coimbra, Almedina,

2016, p. 201.
269 Como sugiro no meu “Proteção da família constituída” – para além das palavras, no prelo.
270 Como no direito suíço (art. 256, § 3 CCiv sui), belga (art. 318.º, § 4, code civil be), holandês (art. 200, n.º 3,

código civil hol). Cfr. o meu Critério jurídico da paternidade, cit., p. 355-7.
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513. No caso de nascer um filho por utilização de técnicas de PMA na mulher, depois da
morte do marido ou do homem com quem ela vivia em união de facto, com sémen deste, o
respeito pela verdade biológica mandaria que aquele homem fosse considerado o pai jurídico.
Mas a lei distingue entre a prática de PMA com utilização de gâmetas e a implantação de
embriões.
A inseminação post mortem, era pacificamente rejeitada há trinta e tal anos. A razão para
esta rejeição estava no desconforto de fazer nascer uma criança que não havia de ter um pai;
mas a questão tornou-se discutível. Hoje, há países que a aceitam desde que tenha havido
consentimento do homem falecido. Penso que esta abertura recente pode ter resultado da
banalização das famílias monoparentais, na sequência do grande aumento das taxas de divórcio
– se há tantas crianças a viver só com um dos progenitores…a PMA post mortem só
acrescentará mais algumas. Mas o direito português não seguiu este caminho em 2006, e
continuou a proibir a prática em 2016 (art. 22.º, n.º 1 e 2, e 26.º). Porém, depois desta reforma
da lei, que admitiu sem reservas o acesso de mulheres que não vivem em casal, a proibição
perdeu o sentido que tinha.
Não deve confundir-se a inseminação post mortem com a implantação post mortem de
embriões já produzidos. Neste caso, a morte sobrevem quando já há um embrião formado
e a implantação tem o mérito de lhe permitir desenvolver-se. Isto é muito importante para
quem não aceita bem a existência de embriões excedentários, e a sua destruição. E a lei
portuguesa aceita a prática (art. 22.º, n.º 3).
Neste último caso, a determinação da parentalidade segue as regras previstas no n.º 20.º

514. A lei prevê que, apesar da proibição, tenha sido praticada uma inseminação post mortem
e, neste caso, determina que o falecido seja considerado o pai jurídico (art. 23.º, n.º 1). De
facto, seria estranho que se deixasse o filho sem pai jurídico quando é tão fácil saber que o
falecido marido ou unido de facto é o progenitor e não há outro homem para desempenhar
a função de pai. Já não é assim quando, à data da inseminação, a mulher está casada ou vive
em união de facto com outro homem; nesta hipótese, o pai jurídico será este outro homem,
e os intervenientes no acordo de inseminação não podem impugnar a paternidade assim
determinada (art. 23.º, n.º 2).

SECCÃO II – Mãe só

515. No caso de uma mulher que não viva em casal hétero ou homossexual recorrer às
técnicas de PMA, a maternidade resulta do parto, é levada ao registo civil mas, em face da
ausência de uma paternidade para registar, e ao contrário da norma geral, não tem sentido
que o conservador promova uma averiguação oficiosa da paternidade (art. 20.º, n.º 3). De
facto, exibida a prova de que a filiação foi obtida com PMA, apenas existirá um dador anónimo,
que não terá o estatuto jurídico de pai (art. 10.º, n.º 2, e art. 21.º).

DIVISÃO V

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© Guilherme de Oliveira, 2017
ESTATUTO DO DADOR

SECCÃO I – Estatuto jurídico de pai ou de mãe

516. O dador de gâmetas, em procedimento de inseminação, nunca é considerado como pai


jurídico da criança (art. 21.º); o mesmo se aplica, para a dação de sémen ou de ovócitos, em
caso de procedimento de fertilização in vitro (art. 27.º); e também na hipótese de dação e
transferência de embriões, ou de quaisquer outros procedimentos (art. 47.º).

517. A preocupação de negar um papel juridicamente relevante aos dadores de material biológico levou a Lei a afirmar que
eles “não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer” (art. 10.º, n.º 2). A afirmação é, no entanto pouco
rigorosa. Na verdade, progenitores, em sentido etimológico, eles são; o que não serão é pai ou mãe jurídicos – resultado que
deriva dos referidos arts. 21.º, 27.º e 47.º.

518. A exclusão de uma função parental tem sido aceite por todos os sistemas jurídicos –
tanto por aqueles que preservam o anonimato do dador como por aqueles que reconhecem
o “direito de conhecer as origens genéticas”. Na verdade, quando estes últimos sistemas
reconhecem que o filho tem o direito fundamental a saber quem foi o dador de sémen, apenas
lhe permitem conhecer a pessoa do dador, sem que se criem direitos e obrigações de natureza
familiar. Há um aspeto, portanto, em que todos estão de acordo: o dador ou a dadora não
colaboram com o mínimo propósito de se tornarem pai ou mãe, em face das leis da família.

SECÇÃO II – Anonimato ou direito de conhecer as origens genéticas271

519. Há sistemas jurídicos que negam à criança o direito de conhecer a identidade do dador de sémen: seguem o chamado
sistema do anonimato do dador (p. ex.: o direito francês). Mais recentemente, vencidos alguns problemas técnicos, pode haver
dação de ovócitos e a proibição vale, nos mesmos termos, para a dadora de gâmetas femininos. E, naturalmente, o anonimato
vale para a dação dos dois gâmetas através da dação de embriões. As razões da dação podem ser variadas – solidariedade,
vontade de colaborar com a instituição interessada, motivações económicas – mas seguramente que o dador, além de não
ter um projeto parental, nem sequer tem um interesse pessoal relevante de vir a conhecer a criança. Por outro lado, os
sistemas que seguem o anonimato supõem que o conhecimento da identidade do dador é potencialmente perturbador das
relações de filiação que se vão desenvolvendo com os pais. Para estes sistemas, o dador não passa de um instrumento clínico.
Em coerência com estas premissas, estes sistemas negam o conhecimento da identidade do dador, salvo em casos
excecionais.
Simultaneamente, há sistemas jurídicos que permitem à criança vir a identificar e conhecer o dador: dão-lhe o direito a
conhecer as origens biológicas (p. ex. o direito alemão e o do Reino Unido). Entendem que não há razões que motivem criar
um vínculo jurídico de parentalidade entre a criança e o dador, mas reconhecem que a descoberta das origens é um fator
relevante para a construção da identidade pessoal do indivíduo nascido com dação de gâmetas, uma exigência que satisfaz
direitos fundamentais. O conhecimento das origens é, assim, aberto a todos, em certas condições que garantem a maturidade
do interessado.
O direito português pertence ao primeiro grupo de países: segue o sistema do anonimato, embora permita o
conhecimento da identidade do dador quando interessado comprove judicialmente razões ponderosas para tanto (art. 15.º,
n.º 4); ou ainda quando o interessado procure saber se há impedimento matrimonial ao casamento que pretenda celebrar, e
o dador expressamente permitir a revelação da sua identidade, (art. 15.º, n.º 3) (apesar da impropriedade da expresssão
legal).
Em 14 de dezembro de 2016, o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida deu parecer no sentido de que
“devem estar consagrados em lei mecanismos para proporcionar informação sobre a origem parental [...]”272. 


520. A oposição entre os sistemas que seguem o anonimato e os sistemas que reconhecem o direito de conhecer as
origens genéticas também se verifica no âmbito da adoção, relativamente ao conhecimento da identidade dos adotantes.

271 Veja-se, por todos, Rafael Luís Vale e REIS, O direito ao conhecimento das origens genéticas, Coimbra, Centro de
Direito Biomédico/Coimbra Editora, 2008.
272 http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1483441465_Relatorio%20e%20Parecer%2090%20PMA%20aprovado.pdf

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© Guilherme de Oliveira, 2017
Os regimes adotados em cada país – para a PMA e para a adoção – não são iguais. O direito português é um exemplo:
vejam-se o art. 15.º LPMA, para a PMA; e o art. 1990.º-A CCiv e o art. 6.º da lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, para a
adoção.

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ÍNDICE DE MATÉRIAS

ação de investigação da paternidade


— abuso de autoridade
— abuso de confiança
— abuso do direito
— aplicação da lei no tempo
— Assento de 1983
— caça às heranças
— caducidade
— caso julgado
— causalidade
— cessação do tratamento .
— coabitação
— coabitação causal
— coabitação concorrente
— código civil francês
— Código de 1867
— Código de 1966
— coligação
— condições de admissibilidade
— convivência
— direito fundamental à identidade pessoal
— direito ao desenvolvimento da personalidade
— direito canónico
— direito próprio
— direito romano
— dúvidas sérias
— envelhecimento das provas
— escrito do pai
— exceptio plurium concubentium
— exclusividade
— filho menor
— inconstitucionalidade
— ineficácia patrimonial
— início do prazo
— interpretação restritiva
— limite do prazo
— litisconsórcio necessário
— mãe menor 210
— Ministério Público
— nascituro
— nomen
— o réu é o progenitor
— ónus da prova
— posse de estado
— prazo para os familiares
— presunção de fidelidade
— presunção de paternidade
— proibição de investigar
— promessas de casamento
— prostituição
— prova direta
— registo inibitório
— relações sexuais
— reserva da intimidade
— responsabilidade individual
— sedução qualificada
— sedução simples
— segurança jurídica
— sentença
— todo o período legal da conceção
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© Guilherme de Oliveira, 2017
— tractatus
— tratamento
— valor de compromisso
— valor de prova
— Visconde de Seabra
ações de estado
ações de registo
adoção
atendibilidade
autonomia da vontade
averiguação oficiosa
— a dignidade e o pudor
— a mãe do menor pode intervir como assistente
— arquivar o processo
— caso julgado
— contraditório
— estatísticas
— falecimento do menor
— filhos incestuosos
— prazo
— princípio de prova
— processo
— processo crime
— processo secreto
— realização de provas científicas
— registo do nascimento
— termo lavrado em juízo
— viabilidade

biologismo

co-adoção
conceção
— data provável
— época provável
— gestação curta
— gestação longa
— indivisibi1idade
— meio processual
— momento da conceção
— período legal
constitucionalidade (ver inconstitucionalidade)
Convenção Europeia de 24-4-67 em matéria de adoção de crianças
Convenção da Haia de 29-5-93 relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional
critério biologista
critério da vontade
cuidado parental

estabelecimento da filiação (nas relações plurilocalizadas)


estatuto pessoal
exames científicos
— compulsão para colheita
— compulsão para comparência
— condenação em multa
— controlo judicial
— direitos fundamentais
— exumação do cadáver
— falta de comparência
— fora de um processo
— inversão do ónus da prova
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— juízo do tribunal
— perfil genético
— provas periciais
— recurso de revisão
— valor da recusa

filiação biológica
filiação jurídica

hierarquia das filiações

igualdade das filiações


impugnação da paternidade (nas relações plurilocalizadas)
inconstitucionalidade
inseminação

legitimação realizada no estrangeiro


legitimidade ativa
— interesse moral ou patrimonial
legitimidade passiva
litisconsórcio necessário

Maternidade
— ação especial
— ação judicial (art. 1824.º CCiv)
— capacidade para fazer a indicação ou a declaração
— conflitos de maternidade
— contrato de gestação
— controlo prévio
— declaração de maternidade 6
— dupla maternidade
— esclarecimento global dos vínculos
— estabelecimento administrativo
— estabelecimento judicial
— falta de controlo
— identidade
— impugnação da maternidade
— indicação
— indicada por um terceiro
— inscrição tardia
— mãe hospedeira
— marido da pretensa mãe
— maternidade de substituição
— maternidade falsa
— menção
— modelo “biologista”
— o perfilhante deve ter legitimidade
— parto
— perfilhação pela mãe
— pessoa declarada como mãe
— pode ser “sempre” impugnada a presunção de paternidade
— prioridade de registo
— prova da maternidade
— prova do parto
— registo anterior
Ministério Público
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N

nascimento
— abandonados
— declaração de
— facto do

parentalidade
parto suposto
paternidade
— a ação de divórcio ou de separação acaba por não proceder
— a lei considera finda a coabitação
— a mera declaração da mãe afasta a presunção de paternidade
— verosimilhança da paternidade
— causas determinadas
— cessação da presunção
— coabitação conjugal
— conceção antematrimonial
— conceção matrimonial
— conflito de paternidades
— data da citação do réu
— data da primeira conferência
— estabelecimento da paternidade
— impugnação antecipada
— impugnação da paternidade
— impugnação sem prova
— inseminação com dador
— inseminação post mortem
— juízo de probabilidade
— legitimidade ativa
— legitimidade passiva
— litisconsórcio facultativo
— menção obrigatória
— morte da mãe
— morte do filho
— morte do presumido pai
— mulher casada separada de facto do marido
— o marido não é o pai
— pater is est quod nupcias demonstrant
— paternidade fora do casamento
— presunção de paternidade do marido
— presunção juris tantum
— presunção legal
— retificação do registo
— renascimento da presunção
— termo da coabitação
— união de facto
— vindicação de legitimidade
paz das famílias
perfilhação
— ato jurídico unilateral
— ato livre
— ato misto
— ato pessoal
— ato puro e simples
— anulabilidade
— anulação da perfilhação
— assentimento
— através de representante
— capacidade para perfilhar
— carácter secreto do registo
— caracteres
— coação
— conceito
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— consentimento do outro progenitor
— dano
— de nascituro
— declaração de ciência
— depois da morte do filho
— dever jurídico de perfilhar
— em escritura pública
— em testamento
— erro
— falsidade
— feita por um incapaz
— filho maior
— filho maior pré-morto
— identificação da mãe
— imprescritibilidade
— impugnação da perfilhação
— impugnação por mera negação
— invalidação do ato
— irrevogabilidade
— legitimatio
— limites do direito de impugnar
— perante o funcionário do registo
— por termo lavrado em juízo
— posterior à conceção
— requisitos especiais nas relações plurilocalizadas
— simples ato jurídico
posse de estado
princípio da taxatividade dos meios
princípio da verdade biológica
princípios constitucionais
— direito à identidade pessoal
— direito ao desenvolvimento da personalidade
— direito de constituir família
— não discriminação
— proteção da adoção
— proteção da família
— proteção da infância
— proteção da maternidade e da paternidade
— projeto parental
procriação medicamente assistida
— dador
— direito ao conhecimento das origens
— revogabilidade
— adultério consentido
— apelidos do filho
— arrependimento tardio
— caso do bebé M
— Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida
— consentimento
— consentimento prévio
— contratos nulos
— determinação da parentalidade
— determinação da paternidade
— deveres de informação
— direito ao arrependimento
— documento comprovativo
— estatuto de mãe
— estatuto de pai
— gestação de substituição
— implantação post mortem de embrião
— impugnação da paternidade
— inseminação post mortem
— mãe genética
— mãe hospedeira
— mãe só
— maternidade de substituição
— rejeição da criança
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— uso post mortem

registo
— inscrição
— na unidade de saúde
— omisso
— transcrição
retroactividade
roda dos expostos

verdade biológica
verdade afetiva
verdade jurídica
verdade sociológica
vínculo biológico

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© Guilherme de Oliveira, 2017

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