A teoria dos princípios de Robert Alexy

André Canuto de F. Lima

A chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos da teoria dos
princípios de Alexy, é um reflexo da característica de otimização dos princípios e da
inexistência de prioridades absolutas entre eles.

INTRODUÇÃO

A princípio, Robert Alexy verifica que o conceito correto ou adequado de direito é resultado da
relação de três elementos: legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e correção
material. Sem esses três elementos, obter-se-á um conceito de direito positivista ou
jusnaturalista.

Alexy elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na tipologia das “normas
jurídicas”, cujas espécies são: regras e princípios. Ele preparou o seu conceito de norma –
denominado conceito semântico – tendo em vista a importância para a compreensão dos
direitos fundamentais e para suplantar as dúvidas existentes sobre a diferenciação entre
princípios e regras.

As normas de direito fundamental podem ser divididas em dois grupos: as normas diretamente
estatuídas pela constituição e as normas a elas adscritas. O primeiro grupo corresponde às
normas textualmente postas na constituição. O segundo, porém, é resultado de uma
interpretação que torna mais claro o dispositivo constitucional.

Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no argumento de que
ambos expressam um dever ser. Para o autor, a diferença entre os dois não é de grau, mas,
uma diferença qualitativa.

A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no conceito de

princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades fáticas e jurídicas. Constituem “mandados – ou mandamentos – de otimização”.
Este conceito de princípio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria capaz de
diferenciar regras e princípios.

As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas de maneira exata. Isto é, seu
cumprimento só pode ser feito de forma integral.

Quando há conflito entre regras, existem dois caminhos para se resolver a questão: pelo
menos uma das regras é declarada inválida ou é introduzida uma cláusula de exceção em
uma delas.

Quando há colisão entre princípios, um dos princípios deve ceder frente ao outro. Nesse caso,
a resolução se dá conforme a dimensão de peso entre os princípios envolvidos, de acordo
com as circunstâncias do caso concreto.

Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos da teoria dos
princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos princípios e da
inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através da ponderação se soluciona o conflito
entre princípios e a regra que se extrai da aplicação da ponderação de princípios, para Alexy,
integra o rol das normas adscritas.

É importante mencionar que existe diferença entre princípios e valores. O modelo de valores
indica o que é melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é devido – diferença
presente nos níveis axiológico e deontológico respectivamente.

Por fim, Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas críticas
contra os critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princípios. Para o autor, a
ponderação não é utilizada exclusivamente em casos de aplicação de princípios: opera
também no âmbito das regras.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY

Robert Alexy, jurista alemão, elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na
tipologia das normas jurídicas, cujas espécies são regras e princípios. Tal tipologia foi essencial
para a construção de sua teoria dos direitos fundamentais, como será apresentado adiante.

Antes de abordar esses temas, contudo, faz-se necessário apresentar resumidamente as ideias
do autor sobre o direito e sua metodologia.

Alexy desenvolveu suas teses com base na superação da dicotomia existente entre direito
positivo e direito natural. Tanto assim que, ao dissertar sobre o problema do conceito de
direito, considera três características principais sem as quais há o risco de se cair ou no
positivismo ou no jusnaturalismo.[1]

Para ele, quem deseja saber qual conceito de direito é correto ou adequado precisará
relacionar três elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da
correção material. Sem a conjugação desses três elementos, entende Alexy, obter-se-á um
conceito de direito positivista ou jusnaturalista.[2]

É positivista o conceito de direito que for descrito apenas com a legalidade ou a eficácia social,
sem haver, portanto, a ideia de correção material. Por sua vez, o direito natural elabora um
conceito de direito baseado unicamente em sua correção material. Quanto ao positivismo, há
também variações de seu conceito, as quais dependem da ênfase que é dada aos dois
elementos – legalidade e eficácia – e à relação existente entre eles.

Afastando as nuances de cada visão positivista apresentadas por Alexy, que não cabem nos
propósitos deste trabalho, é necessário compreender que o conceito de direito utilizado pelo
autor, que segue abaixo, abrange a legalidade, a eficácia e a correção.

Neste conceito encontram-se os três elementos referidos acima. A preocupação com a

correção material, agregada da legalidade e da eficácia social, caracteriza, no entender de
Robert Alexy, a superação do positivismo jurídico. Neste ponto, exerce função importante
justamente o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, sem, contudo, ignorar sua
racionalidade.[4]

Quanto à dogmática jurídica, ciência do direito em sentido estrito, Willis Santiago Guerra
Filho anota que o modelo desenvolvido por Alexy, em consonância com os ensinamentos de
seu professor Ralf Dreier, corresponde a uma abordagem de uma determinada ordem
jurídica positiva sob a perspectiva de três dimensões diferentes.[5]
As dimensões são observadas a partir de três atividades da ciência do direito em sentido
estrito: (1) a descrição do direito vigente, (2) análise sistemática e conceitual e (3)
desenvolvimento de propostas para solucionar casos problemáticos. Assim, as três
dimensões que possui a ciência do direito são: a empírico-descritiva, a analítico-lógica e a
prático-normativa.[6]

Na dimensão empírico-descritiva, efetua-se o conhecimento de uma ordem jurídica

positivamente válida[7]. É também o momento de descrição da prática dos tribunais[8]. A
dimensão analítico-lógica tem a função de examinar os conceitos jurídicos e as relações entre
as diferentes normas, além de se dedicar também à estrutura do sistema jurídico[9]. A
dimensão prático-normativa vai além da descrição e conceituação, atingindo o campo da
orientação e crítica da prática jurídica, mormente da pratica judicial. Cumpre indagar, num
caso concreto e sob o direito positivo válido, qual a decisão correta[10]. Aqui, abre-se espaço
para o estudo de “questões relativas a valores” que foram mal resolvidas pelo conjunto
normativo e exigem o exame crítico. Para tanto, é necessário que os conceitos estejam claros e
o sistema formado por eles demonstre coerência.[11]

A dimensão analítica tem íntima relação com a Jurisprudência dos conceitos, pelo dever de
analisar os conceitos jurídicos, suas combinações e posição no sistema. A compreensão
exaustiva dos conteúdos dos conceitos garantiria a total compreensão e segurança na
aplicação do direito[12]. Esse modelo foi criticado, mas não significa que mereça o desprezo
total. Ao contrário, Alexy entende que ele é útil, mas também insuficiente e, por isso,
representa apenas uma das dimensões da ciência jurídica, que se torna completa com o
ingresso das outras duas dimensões.

A fim de exemplificar este modelo jurídico, auxilia o estudo das diferentes abordagens do
princípio da proporcionalidade feito por Luís Virgílio Afonso da Silva, cada uma
correspondendo a dimensões diferentes. Diz o autor que, para examinar por completo a
proporcionalidade, é necessário, em primeiro lugar, analisar detalhadamente o conceito
técnico-jurídico de proporcionalidade, especialmente diferenciando-a de conceitos tangentes
(dimensão analítico-lógica). Em seguida, é necessário questionar qual a relação entre a
proporcionalidade e o direito positivo brasileiro, para que seja possível, inclusive, exigir sua
aplicabilidade (dimensão empírico-descritiva). Por último, deve-se, com base nos resultados
obtidos através das outras duas dimensões, fornecer uma resposta para o problema
enfrentado, ou seja, a proporcionalidade na prática brasileira (dimensão prático-
normativo).[13]

Alheio a este exemplo, em que se buscou uma análise a partir das três dimensões, o jurista
pode se orientar por investigações apenas em uma das dimensões, priorizando-a. Além disso,
assinala Willis Guerra Filho, as dimensões mostram a interdependência entre fato, valor e
norma. A ênfase maior em um deles marca as diferenças entre as abordagens jurídicas ao
longo da história. Por exemplo, o enfoque analítico foi prestigiado pela Jurisprudência dos
conceitos, como já se disse, e pelos estudos de Hart e Kelsen. O enfoque empírico, por outro
lado, foi priorizado pelo Movimento do Direito Livre e pelas Escolas históricas, sociológicas e
realistas, enquanto que o axiológico predominou na Jurisprudência dos interesses, teorias da
justiça e direito natural.[14]
2. O CONCEITO DE NORMA ELABORADO POR ALEXY

Alexy preparou seu conceito de norma tendo em vista a importância para a compreensão dos
direitos fundamentais. Observa-se que, após a segunda guerra mundial, as constituições
intensificaram a tendência de inserção de valores em seus textos.

O conceito de norma obviamente não poderia se restringir ao modelo tradicional. Alexy

desenvolveu um conceito de norma e sua respectiva tipologia para suplantar as dúvidas
existentes sobre a diferenciação entre princípios e regras.

Alexy elaborou um conceito – denominado conceito semântico – cujo ponto de partida é a

diferenciação entre norma e enunciado normativo: a norma é o significado de um enunciado
normativo. A necessidade de diferenciá-los é vista no fato de que uma única norma pode ser
expressa através de inúmeros enunciados, além de se poder expressar normas sem haver
enunciado, como, por exemplo, as normas produzidas por um semáforo.[15]

A identificação de uma norma deve ser feita a partir de sua própria análise, e não, da análise
do enunciado que a expressa. O critério definidor de uma norma se encontra nos modais
deônticos, cujas diferentes espécies podem ser resumidas no conceito de dever-ser.[16]-[17]

O conceito semântico adotado por Alexy não se confunde com o conceito de sua validade.
Significa que, apesar de se poder conciliar o conceito semântico com diferentes teorias de
validade da norma, o conceito semântico não estabelece critérios para saber quando uma
norma é válida. Assim, o jurista sugere três teorias como exemplos: a) sociológica, onde fatos
sociais são examinados para reconhecer normas válidas, como a obediência habitual ou o
sentimento de obrigatoriedade, b) jurídica, que reconhece válida a norma produzida por uma
autoridade cuja competência foi estabelecida por uma norma superior e c) ética, onde o
fundamento de validade é moral.[18]

O conceito semântico não toma como pressuposto nenhuma dessas teorias da validade, mas
também não as rechaça. Entretanto, para que elas possam dizer que uma norma é válida,
antes é preciso dizer o que é uma norma. E, para isso, Alexy entende que o conceito
semântico é o mais apropriado.[19]

Alguns autores vêem neste conceito semântico grande semelhança na noção de Kelsen sobre
norma, na medida em que este também já fazia uma estrita separação entre ser e dever ser. É
o caso, por exemplo, de Thomas da Rosa de Bustamante[20]. Inclusive, o próprio Alexy
reconhece tal semelhança, desde que seja feita uma ressalva quanto ao elemento volitivo
kelseniano (norma como produto de um ato de vontade), que não é incluído no modelo de
Alexy.[21]

Acerca das normas de direito fundamental, elas podem ser divididas em dois grupos, as
normas diretamente estatuídas pela constituição e as normas a elas adscritas (registradas,
grifo meu). O primeiro grupo é fácil de se entender, pois a ele correspondem as normas
textualmente postas na constituição. O segundo, porém, é resultado de uma interpretação
que procura tornar mais precisa uma norma diretamente estatuída no texto. É o resultado de
uma interpretação que torna mais claro o dispositivo constitucional.[22]
O exemplo fornecido por Alexy parte do enunciado da constituição alemã, art. 5º, § 3º, “a
ciência, a pesquisa e o ensino são livres”, para formar o enunciado “a ciência, a pesquisa e o
ensino devem ser livres”. A abertura semântica de seus termos levou o Tribunal Constitucional
Federal daquele país à formulação de um enunciado adscrito que foi utilizado como
fundamento de uma decisão – “o estado tem o dever de possibilitar e promover o livre cultivo
da ciência livre e sua transmissão às futuras gerações, facilitando os meios pessoais,
financeiros e organizacionais”. Estes enunciados, portanto, também expressam normas de
direito fundamental. [23]

O problema das normas fundamentais adscritas é descobrir qual o critério que permite
reconhecer as normas adscritas. Para Alexy, uma norma adscrita é válida quando pode
oferecer uma fundamentação jusfundamental correta, ou seja, dependerá da argumentação
empregada e não há definido um procedimento que conduza a um único resultado.[24]

3. A ESTRUTURA DAS NORMAS

As normas podem se estruturar sob duas formas, regras ou princípios, o que implica repudiar
a diferenciação feita antigamente entre normas e princípios. O que é uma regra e o que é um
princípio, no entanto, representa a grande questão a ser discutida.

Canotilho enumerou cinco critérios encontrados na doutrina para diferenciá-las: a) grau de

abstração – princípios possuem grau maior do que as regras; b) grau de determinabilidade
na aplicação – os princípios precisam de mediação para ser aplicados, enquanto as regras
possibilitam aplicação direta; c) fundamentabilidade no sistema das fontes de direito – os
princípios localizam-se hierarquicamente em altos patamares (como os princípios
constitucionais) ou tem importante função estruturante no sistema jurídico; d) proximidade
da ideia de direito – princípios são radicados na ideia da justiça, para Dworkin, ou na ideia
de direito, para Karl Larenz, enquanto as regras podem ser normas com caráter apenas
funcional; e) natureza normogenética – princípios são fundamento de regras.[25]

Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no argumento de que
ambos expressam um dever ser. Portanto, ambos podem ser apoiados por um modal
deôntico[26]. Esta sentença simples ancora o resultado das discussões de décadas anteriores
acerca da normatividade dos princípios. Todas as diferenças indicadas por Alexy descrevem os
dois sob o gênero “norma”, do qual regras e princípios são espécies. Para o autor, a diferença
entre os dois não é de grau, mas, uma diferença qualitativa.

A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no conceito de

princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios constituem o que Alexy denomina
“mandados – ou mandamentos – de otimização”. É bom anotar que mandamento se refere
tanto a permissão quanto a proibição.[27]

Os princípios devem ser cumpridos no maior grau possível, estando limitados pelas
possibilidades fáticas e também pelas possibilidades jurídicas, que correspondem aos
princípios e às regras opostas.[28]

Este conceito de princípio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria capaz de
diferenciar regras e princípios. O mandado de otimização não seria um mandado cujo
cumprimento se faz em diferentes graus, ao contrário, sua aplicação teria o mesmo caráter
definitivo das regras. É que um princípio só poderia ser cumprido ou não, o que demonstraria
que sua estrutura é a mesma de uma regra.[29]

A suposta objeção levou Alexy a aperfeiçoar sua teoria. Esclarece o autor que é preciso
diferenciar os “mandados que são otimizados” e os “mandados de otimização”. Os primeiros
são os objetos da ponderação, que podem ser identificados como um dever ser ideal. O dever
ser ideal é aquilo que deve ser otimizado e por meio da otimização é transformado num dever
ser real. Já os mandados de otimização situam-se num metanível, onde é estabelecido o que é
feito com os objetos. Estes mandados determinam que os objetos – mandados que são
otimizados – devem ser realizados na maior medida possível. Sendo assim, é este mandado de
otimização que, ao invés de dever ser otimizado, deve ser cumprido, como as regras. Mas não
se confunde com o princípio. Este, sim, deve ser otimizado.[30]

Faz sentido falar em princípios como mandados de otimização para expressar melhor o
aspecto prático envolvido na ponderação e o aspecto teórico que envolve sua conceituação.
Por isso, o conceito de princípio pode ser visto como as duas faces de uma moeda: de um
lado, o objeto que deve ser otimizado e de outro, a determinação de otimizar.[31]

Manteremos neste trabalho a expressão “mandado de otimização”, por já estar reconhecida

como o cerne da proposta de diferenciação de Alexy, mas tendo sempre em vista a duplicidade
que envolve o conceito de princípio. Aliás, em seus escritos recentes Alexy tem optado
também pela denominação já consagrada.

As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas ou não. Isto é, seu
cumprimento só pode ser feito de forma integral, não há hipótese de ser cumprida
parcialmente. O modo de aplicação descrito por Dworkin – tudo ou nada – foi usado por Alexy
em sua teoria, que agregou o conceito de princípios como mandados de otimização.

Esta diferenciação ganha importância quando examinados os embates que ocorrem entre
regras e os embates entre princípios. Tanto regras quanto princípios, ao se chocarem,
conduzem a respostas diferentes. A solução, contudo, é distinta para as duas espécies de
normas – esse o motivo para ser denominado de conflito o embate entre as regras e de colisão
o embate entre princípios.

Quando regras indicam resultados diferentes, só existem dois caminhos para resolver a
questão: pelo menos uma das regras é declarada inválida ou é introduzida uma cláusula de
exceção em uma delas. Esta última situação afasta a necessidade de invalidação de uma
regra, permitindo que excepcionalmente ela deixe de ser aplicada.[32]

A invalidação de uma regra é feita eliminando-se do ordenamento jurídico a regra invalidada.

A validade jurídica não comporta gradação, pois uma norma é válida ou não é válida. Sempre
que são verificadas situações em que duas regras cabíveis exprimem juízos de dever ser
contraditórios entre si, é necessário que uma delas seja declarada inválida, a não ser que seja
possível a introdução de uma cláusula de exceção. A invalidação de uma regra segue critérios
clássicos para solução de antinomias, como “norma posterior derroga norma anterior” ou
“norma superior derroga norma inferior”.[33]

Com os princípios, a solução é encontrada de maneira diferente. Ao colidirem, um dos

princípios deve ceder frente ao outro, ao invés de ser invalidado ou haver sido introduzida
uma cláusula de exceção. Em certas circunstâncias, alguns princípios têm preferência sobre
outros, uma vez que certo princípio terá maior peso do que outro no caso concreto. Esta é
precisamente a diferença em relação ao conflito de regras. É que tais conflitos são resolvidos
na dimensão de validade, enquanto que as colisões são resolvidas na dimensão de peso.[34]

Em colisão, princípios indicam soluções diferentes. Não se pode declarar inválido, por
exemplo, um princípio que consagra um direito fundamental expressamente previsto por uma
constituição. A solução para o conflito só será encontrada ao observar as circunstâncias do
caso concreto. Sempre considerando a realidade do caso, Alexy propõe o estabelecimento de
uma relação de precedência[35] condicionada, isto é, examinando o caso, encontram-se
condições sob as quais um princípio precede o outro.[36]

Alexy sustenta que a colisão de dois princípios P1 e P2 acarretam em juízos concretos

contraditórios, como “está autorizado” e “está proibido”. A solução pode ser encontrada
através do estabelecimento de uma relação de precedência de um frente ao outro. Se fosse
considerada também a hipótese de haver uma precedência absoluta de um princípio frente ao
outro, existiriam quatro soluções possíveis. Nestas relações, P indica a relação de precedência
e C, as condições sob as quais um princípio precede o outro[37]:

(1) P1 P P2

(2) P2 P P1

(3) (P1 P P2) C

(4) (P2 P P1) C

Em (1) e (2) há relações de precedência absoluta de um princípio sobre o outro. O Tribunal

Constitucional da Alemanha, entretanto, não aceita essa possibilidade para os casos de
colisões de princípios de direito constitucional. Em (3) e (4) há relações de precedência
condicionada, ou seja, a precedência existe desde que sejam verificadas certas condições. Para
a fixação destas condições, o Tribunal se vale do peso de cada princípio, para saber qual é o
mais importante e, com isso, resolver o caso.[38]

Assim, enuncia-se num caso concreto uma condição que expressa uma precedência de um
princípio, a qual pode ser escrita nos termos de que sempre que uma ação satisfaz a condição
C, determinado princípio será priorizado em relação a outro. Pode-se perceber que esta é uma
formulação de uma regra, ou seja: se verificadas as circunstâncias de preferência descritas por
C, deve ser realizada a consequência jurídica do princípio priorizado.[39]

Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos da teoria
dos princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos princípios e da
inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através de uma ponderação se soluciona o
conflito entre princípios, os quais são também chamados pelo Tribunal Constitucional Alemão
de valores. A relação entre valores e princípios será examinada abaixo.

A regra que se extrai de uma aplicação da ponderação de princípios, para Alexy, integra o rol
das normas adscritas, que foram acima delineadas. Assim acontece, porque uma regra de
condição de precedência, desde que resulte de uma argumentação jusfundamental correta,
implica uma norma com descrição de uma hipótese que faz subsumir uma decisão, como se
fosse uma regra expressamente prevista na legislação. Essa regra configura, portanto, uma
norma de direito fundamental adscrita.[40]

A fim de esclarecer as questões teóricas indicadas aqui, apresenta-se como exemplo um caso
resolvido pelo Tribunal Constitucional Alemão.

No caso Lebach, uma emissora de televisão exibiria um documentário sobre o assassinato de

soldados. Uma pessoa que foi condenada por ser cúmplice do delito grave e estava na
iminência de ser solta entendeu que o documentário, no qual eram mostradas fotos suas,
colocaria em risco um direito à personalidade, mormente, sua ressocialização, direito
fundamental inscrito na constituição daquele país. Em contraposição, impedir a veiculação do
documentário implicaria o cerceamento da liberdade de informação, outro direito
fundamental protegido pela constituição. Representado o primeiro por P1 e o segundo por P2,
percebe-se que direcionam a soluções distintas: este garante a exibição e aquele, sua
proibição[41].

Deve-se decidir qual dos princípios deve ceder à aplicação do outro, já que não é o caso de
invalidação de um direito fundamental, e, consequentemente, sua exclusão do ordenamento
jurídico. Também não existem relações de precedência absoluta, logo, o caminho para
solucionar o caso é a ponderação dos princípios.

O Tribunal entende que, em condições de informação atual sobre crimes (C1), há precedência
da liberdade de informação (P2), ou seja, (P2 P P1) C1. Esta relação de precedência se aplica
quando houver atualidade da informação. Portanto, é uma regra que se aplica sob esta
condição. Todavia, o caso Lebach se refere à veiculação de uma informação que já foi
divulgada amplamente no período de acontecimento do crime, bem como da condenação do
réu. Haveria uma repetição de notícia que não atende a interesses atuais de informação, à
custa do direito de ressocialização, prejudicada também pela comoção que seria causada
diante da gravidade do delito. Por esta razão, o caso não se enquadra em C1, já que existe
outra situação fática. Nela (C2), o tribunal entendeu que a repetição de informação antiga não
tem peso maior do que o direito à ressocialização do preso, portanto, o direito à personalidade
do criminoso, neste caso, tem precedência em relação ao direito à informação, isto é: (P1 P P2)
C2. Esta condição de precedência (C2) é dividida em quatro condições – repetição, falta de
interesse atual, delito grave e, consequentemente, perigo para ressocialização.[42]

Deste enunciado de precedência, (P1 P P2) C2, surge a regra que determina aplicação da
consequência jurídica (J) estabelecida pelo princípio P1, isto é, a proibição da exibição do
documentário: C2 à J. Esta regra corresponde a uma norma de direito fundamental adscrita.

3.1. CARÁTER PRIMA FACIE

Regras e princípios possuem, na visão de Alexy, um diferente caráter prima facie. Enquanto
um princípio determina que algo seja realizado nas máximas medidas possíveis, levando em
conta as possibilidades fáticas e jurídicas, uma regra válida impõe sua determinação de
maneira exata, a não ser que haja uma cláusula de exceção. Os conflitos de princípios, por
não serem resolvidos no âmbito da validade, exigem a observação das razões de um e outro
princípio, para saber qual será afastado.[43]
O caráter prima facie dos princípios é diferente, pois suas determinações só são definitivas
inicialmente, antes que haja o conflito. Configurado o conflito, a resposta sobre sua
realização ou não só sairá após a ponderação.

Alexy diferencia seu modelo daquele apresentado por Dworkin, pois a descrição das regras
pelo modo de aplicação tudo ou nada não é suficiente. A este caráter Alexy acrescentou a
possibilidade de inserção de uma cláusula de exceção. Acontece que as cláusulas de exceção,
diferentemente do que sustenta Dworkin, não são teoricamente enumeráveis.[44]

Se um princípio é afastado quando um princípio oposto tem peso maior do que ele, uma
regra não é afastada apenas porque o princípio que a sustenta tem peso menor que o
princípio oposto. Exige-se argumentação suficiente para justificar também o afastamento
dos princípios que exigem o cumprimento das regras. Assim, o caráter prima facie de uma
regra é maior quando é maior o peso dos princípios formais que determinam que as regras
de um ordenamento devem ser cumpridas. Somente se não tivessem nenhum peso tais
princípios formais, haveria equiparação entre o caráter prima facie dos princípios e das
regras.[45]

3.2. DOS VALORES AOS PRINCÍPIOS

Alexy sustenta que há duas características em comum que ligam imediatamente princípios e
valores. De um lado, assim como se fala em conflito e ponderação de princípios, fala-se em
conflito e ponderação de valores. De outro, cumprir-se parcial ou gradualmente um princípio é
equivalente à realização gradual dos valores. Alexy anota que o Tribunal Constitucional Alemão
fez inúmeras referências a princípios como sendo valores[46].

Com base na classificação de conceitos práticos elaborada por G H von Wright, Alexy defende
que o princípio se diferencia porque está no nível deontológico, enquanto que o valor está no
nível axiológico.[47] Vejamos, em apertada síntese, a classificação de von Wright.

Os conceitos práticos se dividem em três grupos: antropológicos, axiológicos e

deontológicos. Conceitos antropológicos abordam a vontade, o interesse, a necessidade e as
ações. Os conceitos axiológicos, por sua vez, têm como questão essencial o que é bom. Os
variados conceitos axiológicos se modificam conforme os critérios que qualificam algo como
bom. Por fim, os conceitos deontológicos podem ser ligados a um conceito deôntico
fundamental, o de mandado ou dever ser. Assim, essa divisão permite enquadrar os princípios
na classe dos conceitos deontológicos e os valores na classe dos conceitos axiológicos.[48]

Esta classificação é útil para diferenciar, num primeiro olhar, princípios de valores. Porém, a
relação que guardam entre si exige uma elucidação mais minuciosa.

Primeiramente, é bom diferenciar o que tem um valor daquilo que é um valor. Quem diz que
algo tem um valor expressa um juízo de valor. Mas não é o objeto deste juízo de valor que
corresponde ao valor, e sim, o critério de valoração que permite tal juízo[49]. Por exemplo, se
é utilizado o critério segurança para avaliar um brinquedo para crianças, aquele que não tiver
peças pequenas poderá ser valorado como bom. O brinquedo bom não é o valor, mas o critério
de valoração – segurança. A estes critérios correspondem os princípios.
Concluindo, a diferença entre princípios e valores é que o modelo de valores indica o que é
melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é devido – diferença presente nos
níveis axiológico e deontológico respectivamente.

Muito controversa é a construção de uma ordem hierárquica de valores. A tentativa esbarra

inicialmente na impossibilidade de formação de um catálogo exaustivo de valores. Ainda pior é
a pretensa elaboração de uma ordem abstrata e com vinculação absoluta. O mesmo vale para
os princípios jurídicos que constituem direitos fundamentais, pois se exigiria, de imediato, que
uma tal ordem desconsiderasse por completo o caso concreto e não pudesse ser relativizada à
luz das peculiaridades fáticas. Esta configura uma ordem rígida.

Alexy, entretanto, alerta que é possível desenvolver uma ordem fraca ou flexível, que, ao invés
de desconsiderar, prestigia a ponderação. Para tanto, baseia-se nas preferências prima facie
que têm certos princípios ou valores e também numa rede de preferências construídas sobre
decisões concretas. As preferências prima facie são conhecidas através das cargas de
argumentação concebidas a favor de certos princípios, por exemplo, princípios que consagram
a liberdade e a igualdade. Uma rede de preferências é formada com apoio das decisões de um
tribunal, que ao longo do tempo expressou preferências de alguns de princípios em relação a
outros. A vantagem desta ordem é que ela poderá sempre ser reavaliada em face de um caso
concreto e não afasta a importância da ponderação para solucioná-lo.[50]

4. CRÍTICAS AO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO

Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas críticas contra os
critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princípios. Alguns destes encontram
assento na teoria de Alexy e, por isso, merecem ser examinados.

Inicialmente, é questionada a maneira de aplicação de uma regra, que, segundo Dworkin e

Alexy, é feita de modo tudo ou nada, apesar deste último complementar a tese com a
possibilidade de inclusão de uma exceção.

Humberto Ávila defende que o modo de aplicação de uma regra pode ser alterado em função
da análise das circunstâncias do caso, através de um processo de ponderação de razões e
contrarrazões. Ainda que a regra preveja a aplicação absoluta da consequência por ela
estabelecida, nada impede que o aplicador se depare com razões contrárias que se sobrepõem
em alguns casos. Ávila exemplifica com a interpretação que o Supremo Tribunal Federal fez do
caso em que afastou a presunção de violência em relação sexual praticada com menor de 14
anos. Com efeito, o artigo 224 do Código Penal estabelecia que se presumia a violência nos
casos de relação sexual praticada com pessoa que não é maior de 14 anos. No caso analisado,
levando em conta a aquiescência e a aparência física e mental da vítima, o tribunal entendeu
preliminarmente que não se configurou o tipo penal em virtude das características fáticas não
previstas pela norma.[51]

Em casos como estes, Humberto Ávila sustenta que a consequência jurídica prevista pela regra
pode deixar de ser implementada, em função da existência de razões superiores àquelas que
justificariam a aplicação da regra. Isso afasta o entendimento de que regras são aplicadas de
modo tudo ou nada e, consequentemente, fica prejudicado o critério de distinção entre
princípios e regras, já que também estas precisam de um processo de interpretação que
decide, após análise dos elementos fáticos, quais consequências serão realizadas.
A não realização das consequências previstas por uma regra só pode ser confirmada se, após
o exame de aspectos concretos, houver razões suficientes para afastar a obrigatoriedade de
uma regra. Neste particular, o entendimento de Humberto Ávila assemelha-se bastante com
o de Robert Alexy, pois este, consoante demonstrado acima, afirma que a admissão de
exceções a uma regra exige que sejam afastados os princípios formais que exigem o
cumprimento das regras do ordenamento. Nisso consiste, inclusive, a maior força do caráter
prima facie das regras[52].

Ávila anota que é possível a consideração de elementos específicos de cada situação para
deixar de aplicar as consequências previstas em determinada regra, desde que seja feito “com
uma fundamentação capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepção de que as
regras devem ser obedecidas”[53]. Por este motivo, entendemos que tal entendimento se
aproxima daquele defendido por Alexy, pois também reconhece a necessidade de superação
do princípio que determina a aplicação das regras através da carga de argumentação. A
diferença, contudo, situa-se na previsão de um método de ponderação, que Alexy não faz.

É sobre a ponderação que incide outra crítica de Humberto Ávila. Para o autor, a ponderação
não é utilizada exclusivamente em casos de aplicação de princípios: opera também no âmbito
das regras. Acontecem ponderações de regras quando seu conteúdo pode ser superado por
razões contrárias. Essas razões contrárias devem ser suficientemente fortes para justificar o
descumprimento de uma regra. Tais situações não estão todas previstas no ordenamento
jurídico e, por isso, exige-se a ponderação. Ávila expõe seu argumento nos seguintes termos:

O processo mediante o qual as exceções são constituídas também é um processo de valoração

de razões: em função da existência de uma razão contrária que supera axiologicamente a
razão que fundamenta a própria regra, decide-se criar uma exceção. Trata-se do mesmo
processo de valoração de argumentos e contra-argumentos – isto é, de ponderação.[54] (grifo
no original)

Assim, percebe-se que Ávila defende a mesma posição que Genaro Carrió já divulgava alguns
anos antes, isto é, que uma dimensão de peso não é exclusividade dos princípios, pois
também aparecem na aplicação de regras:

‘Los conflictos entre reglas no siempre pueden resolverse negando la validez de una de ellas.
No es infrecuente que una decisión – que bien puede asumir la forma de un compromiso – deba
fundarse en el ‘peso’ relativo de cada regla en el contexto del caso concreto de que se trata. La
dimensión de peso no es propiedad exclusiva de pautas tales como la que establece que ‘no
debe permitirse que alguien se beneficie con su propia conducta ilícita (lato sensu)’.[55]

Portanto, é fácil perceber que no centro da maioria das questões problemáticas aparece um
tema comum: a ponderação.
NOTAS

[1] ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona:
Gedisa, 1994. p. 21.

[2] Id., ibid. p.21.

[3] ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona:
Gedisa, 1994. p. 123.

[4] A racionalidade no conceito de direito de Alexy não é um tema livre de críticas. Em

Ética e Retórica, 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.329 e seg, João Maurício
Adeodato afirma que Alexy tenta unificar as tradições positivistas e jusnaturalistas. É
positivista a ideia de que o direito justo é resultado de procedimentos, sem serem
aprioristicamente fixados; por outro lado, é jusnaturalista a ideia de que as regras desse
procedimento não são construídas pelo direito positivo, mas são postas de fora para dentro,
por terem intrinsecamente válidas. Entretanto, seriam racionais apenas aqueles
procedimentos que seguem as regras descritas pela teoria da argumentação de Alexy.
Adeodato aponta, ainda, que o problema de Alexy reconhecer uma conexão entre o direito e a
moral não está na conexão em si, mas, na predeterminação do conteúdo moral a partir de
critérios válidos em si mesmos, como o critério racional. Assim, a pretensão de correção parte
da ideia de que é possível conhecer objetivamente o conteúdo moral correto do direito.

[5] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p.
67

[6] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. pp.
244-245.

[7] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p.30.

[8] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p.
245.

[9] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p.30.

[10] Id., ibid. p.32.

[11] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.
p. 68

[12] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p.
247.

[13] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v.
798. São Paulo, 2002. p.24.

[14] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.
p. 69.

[15] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 51.
[16] Id., ibid. p. 52.

[17] Sobre o assunto, em Curso de Direito Tributário,16.ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p.
343, Paulo de Barros Carvalho ensina que o modal deôntico é o elemento diferenciador entre
o dever-ser interproposicional e o dever-ser intraproposicional. Aquele corresponde à ligação
entre a hipótese normativa e a consequência jurídica, enquanto este “entrelaça o sujeito
pretensor ao sujeito devedor”, relação que existe nas regras de comportamento. O dever-ser
intraproposicional se triparte, segundo o autor, nos modais obrigado, permitido e proibido. O
entendimento de Paulo de Barros Carvalho quanto à presença do modal deôntico apenas nas
regras que descrevem um comportamento não se compatibiliza com as ideias de Alexy, porque
este defende que o modal está presente em qualquer tipo de norma – inclusive nos princípios.

[18] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 57-58.

[19] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p.59.

[20] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre o Conceito de Norma e a Função dos
Enunciados Empíricos na Argumentação Jurídica segundo Friedriech Müller e Robert Alexy.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 43. São Paulo, 2003. p. 106.

[21] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 50.

[22] Id., ibid. p. 70.

[23] Id., ibid. p. 67-68.

[24] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 71.

[25] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional de Teoria da Constituição. 2.ed.

Coimbra: Almedina, 1998. p. 1034-1035.

[26] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83.

[27] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002.p. 86.

[28] Id., ibid. p. 86.

[29] Cf. ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los
Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003, p. 107-108 e também ÁVILA,
Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 55.

[30] ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los
Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003. pp. 108-109.

[31] ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los
Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003. p. 110.

[32] Id., ibid. p. 88. Em exemplo sugerido, Alexy faz referencia a duas normas escolares:
uma proíbe os alunos de saírem da sala antes de soar o sinal e outra ordena que os alunos
abandonem as salas caso o alarme de incêndio toque. Neste caso, é introduzida uma cláusula
de exceção e, quando toca o alarme de incêndio, não deve ser cumprida a primeira norma. A
invalidação de qualquer uma conduziria a uma situação esdrúxula: os alunos estariam
autorizados a sair da sala em qualquer instante ou deveriam nelas permanecer se houvesse
um incêndio.

[33] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 88.

[34] Id., ibid. p. 89.

[35] A tradução espanhola utiliza exatamente o termo precedencia. Não se deve

confundir com algum tipo de critério de anterioridade de um princípio em relação ao outro.
Para melhor elucidação, vale ressaltar que o termo transmite a ideia de preferência.

[36] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 92.

[37] O exemplo e sua representação são do próprio Alexy, Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 92.

[38] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. pp. 92-93.

[39] Id., ibid. p. 94.

[40] Id., ibid. p.98.

[41] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 95.

[42] Id., ibid. p. 97.

[43] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 99.

[44] Id., ibid. p. 100.

[45] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 100.

[46] Id., ibid. pp. 138,139.

[47] Id., ibid. p. 141.

[48] Id., ibid. p. 140 e 141.

[49] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 146.

[50] Id., ibid. p. 156 e 157.

[51] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 37.

[52] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Políticos y Constitucionales, 2002. p. 100.
[53] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p.41.

[54] Id., ibid. p. 46.

[55] CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5.ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2006. p. 353.