Você está na página 1de 25

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO |

GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ


| BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES

TEORIA GERAL
DO PROCESSO
De acordo com
- Novo CPC
— Pacote Anticrime

32º EDIÇÃO
Revista e atualizadada obra
Teoria Geral do Processo de
Antonio CarlosdeAraújoCintra
AdaPellegrini Grinover
Cândido Rangel Dinamarco

| | | EDITORA = MALHEIROS
AsPODIVM FS EEDITORES
| www editorajuspodivm.com br
78 TEORIA GERAL DO PROCESSO

que gira em torno de interessesindisponíveis, e da ação penalprivada,


que, nos casos em que lei a admite, prende-se a interesses disponíveis
davítima.

bibliografia
Amaral Santos, Primeira s linhas de direito processual civil, L, nn. 10-17.
Carnelutti, Questioni di processo penale,pp. 1 ss.
Couture, Fundamentos del derecho procesalcivil, 88 1º e 2º. CAPÍTULO V
Dinamarco, Instituições de direito processualcivil, 1, nn. 9-12. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
Fairén Guillén, Estudiosde derecho procesal, pp.23ss.
Marques, Instituiçõesde direito processual civil, 1, cap. 1.
, Manualde direito processual civil, 1, nn. 1-19. 23. conceito e delimitação conceitual

Princípios são certas ideias básicas, ou fundamentais, sobre as quais


se apoiam todasas ciências. São comoosalicerces de uma construção,
que se situam fora da edificação mas sem cujo apoioesta nãose sustenta.
Nenhumaciência será suficientemente sólida nem serão coerentesentre
si os conceitos e soluções propostas, se não for construída, desenvolvida e
praticada em consonância com essasideias, ou princípios. Daí dizer a boa
doutrina que, como o nomeindica, os princípios atuam realmente como
um começo de toda construção científica (Miguel Reale). Como toda
ciência,a teoria do processo apoia-se em certos princípios fundamentais
situados à sua base,os quais devem ser observadosna elaboraçãodasleis
processuais, em sua interpretação e emsua aplicação em casos concre-
tos. Os princípios dodireito e da ciência do processo são principalmente
aqueles estabelecidos na Constituição Federal, como o da inafastabilidade
do controle jurisdicional, o do contraditório, o do devido processolegal,
o da proporcionalidade, o da igualdade das partes, o do juiz natural, o
da publicidade dos atos processuais, o do duplo grau de jurisdição etc.
Quase todos es es princípios constitucionais do processo, menos o do
duplo grau, são enunciados sob a forma de garantias constitucionais, de
observância obrigatória emtodo processo(jurisdicional ou não).

O dever de motivaçãodas decisões nãoé umprincípio mas umaexi-


gência imposta pela Constituição Federal (art. 93, inc. IX) comorequisito
das decisões, sob penade nulidadedestas. Esse dever é uma inerência do
princípio e da garantia dodevidoprocessolegal masela própria não é um
princípio, porque umaexigência nãoé um princípio.
A falsa “garantia” de realização dosprocessos em tempo razoável
(art. 5º, inc. LXXVIII) nãopassa de uma promessa constitucional muito
so TEORIA GERAL DO PROCESSO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 81

mal cumprida em virtudeda incapacidade do Poder Judiciário para lhe dar Mas a Constituição pode ficar ultrajada quando a inobservância de tais
efetividade — nãose cogitando de uma suposta nulidade dasdecisões judi- regras trouxer consigo também violação de algum verdadeiro princípio
ciárias por descumprimento dessa promessa. Poroutro lado, essa suposta constitucional.
garantia já está presente no inc. XXXdo mesmoart. 5º constitucional,
que, ao garantir a inafastabilidade do controle jurisdicional, contém a ofer-
ta de um controle efetivo, adequadoe tempestivo. Diante disso é inegavelmente legítimaa diferenciação da aplicação
dessesfalsos princípios em sedeprocessualcivil ou no processo penal. As-
Osprincípios e garantias constitucionais do processo recebem a sim, p. ex., vigeno sistema processual penal a regra da indisponibilidade
dignidade constitucional em virtude da relevância política, ética, social
da ação pública, ao passo que na maioria das causas cíveis impera a dis-
ou humana dos valores que visam preservar. São valores universais a
ponibilidade. Os verdadeiros princípios, comojá se consignou acima,têm
abrangência geral e universal, independentemente das espécies de litígios
serem observados no ordenamentojurídico de todosos paísese efeti- ou da natureza do processo em quesãotratados.
vamente observados no Estado-de-direito, como projeções do regime
democrático inerentesa este.
Todosesses princípios têm aplicaçãogeral, em virtude da suprema- 25. os princípios informativos
cia da Constituição Federal, que os impõe a todos os processos em que Também existe na doutrina a afirmação da existência de certos
algum poderseja exercido com vista a definir direitos ou interesses de princípios (falsos princípios) que vêm sendo denominados princípios
indivíduosou grupos. Impõem-setanto naesfera do processocivil como informativos do processo (José Frederico Marques), em oposição aos
do processo penal e também sobre os processos estatais não-jurisdicio- princípios gerais, que são aquelesrelacionados comcertosvalores fun-
nais, como o administrativo disciplinar ou licitatório, e ainda sobre o das damentais da nação e tratados em nível constitucional. Eles vivem no
entidades intermediárias, entre as quais os partidos políticos, sociedades plano infraconstitucionaldastécnicas processuais, visandoà boa organi-
empresárias, associações culturais, esportivas ou religiosas — ou seja, zação do processoe correto exercício da jurisdição, sem guardarrelação
sua imposição abrangetoda a área coberta pela teoria geral do processo. alguma com valores constitucionalmente resguardados. Sãoeles: a) o
Aliás, é sobretudo nosprincípios constitucionais que se embasam todas princípiológico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e
as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a plataforma co- descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princípiojurídico (igualdade
mum quepermite a elaboração dessa teoria geral. no processo e justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de
garantia social com o mínimodesacrifício individual daliberdade); d) o
24. meras regras técnico-processuais não constituem princípio econômico (processoacessível a todos, com vista ao seu custo
e à sua duração).
verdadeiros princípios
Existe o hábito de tratar comoprincípios certas normas inerentes à 26. a inafastabilidade do controlejurisdicional
técnica processual e portanto estranhas ao conceito de princípio - como
a regra da instrumentalidade das formas, a do livre convencimento do A garantia do controle jurisdicional constitui uma verdadeira porta
juiz, a da inércia deste (ou “princípio da ação”
ão”), a da oralidade, a da de entrada no campodajurisdição, poissignifica que os indivíduos sem-
disponibilidade ou indisponibilidade dodireito material emlitígio, a do pre hão de ser admitidos em juízo para a busca de reconhecimento, satis-
aproveitamento dosatos processuais, a da correlaçãoentre a sentença e a fação ou acautelamento de seus alegados direitos. Ela está expressa, em
demanda,a do chamado“princípio” dispositivo etc. Esses falsos princi- primeiro lugar,no art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal, segundo o
piosnãosão inerentes ao regime democrático nem ao Estado-de-direito, qual “a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou amea-
limitando-se a ditar rumos e caminhos para a realização do processo e ga a direito” — e o Código de Processo Civil reafirma essa garantia ao
parao correto exercício da jurisdição. As regras ali contidas são o resul- estabelecer que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou
tado das opções do legislador infraconstitucional e sua inobservância lesão a direito” (art. 3º, caput). Diz a também a melhordoutrina que “lei
não fere aquelesvalores que a Constituição Federal cuida de preservar. alguma podelimitar, amputar ou desconheceressedireito individual do
82 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 83
cidadão, que é o direito à prestação jurisdicional” (José Frederico Mar.
ques). Não o pode lei e não o pode o juiz ou quem quer que seja, sob ação, pressupostos processuais), as pretensões sejam aceitas em juízo,
penade acintosa negação dos mais elevados princípios constitucionais sejam processadas e julgadas e que tutela seja oferecida por ato do
do processo. Assim também dizem ostribunais. “O acesso à jurisdição, juiz àquele quetiver direito a ela — e,sobretudo,queelaseja tempestiva,
proclamado em norma constitucional de garantia,significa a possibili. adequadae efetiva.
dadedeirrestrita invocaçãoda tutela jurisdicional cognitiva,da tutela ju-
j Com serviços jurisdicionais de boa qualidade e procedimentos ade-
risdicional executiva ou datutela jurisdicional cautelar do Estado. (5) o rentes realidade do direito material e aos interesses em jogo no processo,
ato ora questionado inviabiliza o acesso a uma das modalidades da tutela obtém-se uma tutela adequada. A tempestividade da tutela jurisdicional
jurisdicionaldo Estadoe, por via de consequência,frustra, pela ausência decorre de sua prestação em um prazo razoável, compatível com a com-
de amparo imediato,a própriaeficácia da proteçãoa ser conferida pelo plexidade da causa e a urgência na obtenção datutela (infra, n. 27). A efe-
Poder Judiciário em outro processo” (STF). tividade diz respeito à real satisfação do direito judicialmente reconhecido,
ao seu implemento no mundodavida.
Aofalar em apreciação jurisdicionalo art. 3º do Código de Processo
Masa garantia do controle jurisdicional não é e não pode serirres-
Civil é mais técnico e mais claro que aquele dispositivo constitucional —
o qual, ao falar em “apreciação do Poder Judiciário”, transmite a falsa trita ou absoluta. Algum graude relativização ela comporta, em atenção
impressão de que poderia estar banida do sistema a apreciação de lesões a alguns legítimos óbices sistemáticos responsáveis porcertas limitações
ou ameaçasa direito em sede de arbitragem. Essa questão havia sido de- ou condicionamentos à sua plena imposição. Sãoeles, p.ex.: a) as regras
finitivamente solucionada no ano de 2001 em um histórico julgamento do de competência internacional, pelas quais certas causas são excluídas
SupremoTribunal Federal, cujo Plenário decidiu pela constitucionalidade de apreciação pela autoridade judiciária deste país (CPC,arts. 21-23);
da Lei de Arbitragem, especialmente deseusarts. 6º e 7º, que naquele tem- b) a exclusão,ainda que não absoluta, da censura jurisdicional de atos
posuscitaram bastante polêmica. E o Código de Processo Civil, no $ 1º de da Administração Pública por razões de oportunidade ou conveniência
seuart. 3º, veio a tomar posição em relação àquelas antigas divergências (mérito do ato administrativo), pois em regra esses atos somente po-
ao acrescentar que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”. Também dem ser controlados jurisdicionalmente no tocante à sua legalidade ou
os árbitros exercem a jurisdição e não somente os juízes, donde resulta competência do agente (Súmula n. 473-STF); c) a exclusão da censura
que a apreciação em sede arbitral atende plenamente àquele dispositivo jurisdicional às sentenças arbitrais por razões de mérito, sendo a ação
constitucional e ao caput do próprio art. 3º - com a relevante circunstância anulatória admissível exclusivamente pelo fundamento da existência de
deque as próprias sentenças dosárbitros poderãodepois vir a ser objeto de algumanulidade (LA,arts. 32-33); d) o condicionamento da admissibi-
controle pelo Poder Judiciário (ação anulatória — LA, arts. 32-33). lidade das sentenças de mérito à presença das condições da ação e dos
pressupostos processuais (CPC, arts. 17 e 485, incs. I-X) etc.
Aquelas disposições contidas na Constituição Federal e no Códi-
go de Processo Civil, antes interpretadas como portadoras somente da Dessesóbices legítimose intransponíveis é indispensáveldistinguir
garantia da ação, têm o significado político de pôr sob controle dos Os óbices perversos, residentes às vezes na próprialei, em sua interpreta-
órgãos da jurisdição todasas crises jurídicas capazes de gerar estados ção apegadaa valores do passado e principalmente em certas realidades
deinsatisfação às pessoas e, portanto, o sentimento de infelicidade por sociais, econômicas ou culturais estranhas à ordem processual — como
a pobreza, a ignorância, o temor reverencial etc. Essas são verdadeiras
pretenderem e não terem outro meio de obter determinado bem davida.
barreiras internas e externas, que dificultam ilegitimamente o acesso à
Tais disposições não se traduzem em garantia do mero ingresso em.juizo
justiça (Morello).
ou somentedojulgamento das pretensõestrazidas, mas da própria tutela
Jurisdicional a quem tiver razão. A garantia da ação, comotal, contenta-
-se em abrir caminhopara queas pretensões sejam deduzidas em juízo € 27. tempestividade da tutela jurisdicional
seurespeito seja depois emitido um pronunciamento judicial, mas em e razoável duração do processo
si mesma nadadiz quanto à efetividade da tutela jurisdicional. O prin- Um dosgrandesdesafios enfrentados pelos estudiosos e pelos ope-
cípio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda que, quando radoresdo processo tem sido ao longo de muitas décadas o da busca de
presentes certos requisitos legitimamente postospela lei (condições da
84 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 8s

meios capazes de neutralizar os efeitos perversos do tempo sobre osdi-


Para a consecução desse desiderato, já na ordem constitucional são
reitos, mediante a oferta de meios aptos a proporcionar a tempestividade
oferecidos valiosos instrumentos destinados a produzir resultados juris-
da tutela jurisdicional — ou seja, a acelerar o curso dos processos em sua
dicionais em breve tempo, como é o mandado de segurança (Const., art.
caminhada rumoà oferta dessa tutela. Essa preocupação é tanto maior
5º, inc. LIX — infra, n. 369). Esse e outros meios de tutela jurisdicional
e mais grave quandose sabe que as longas demoras dos processos vêm diferenciada (infra, nn. 367 ss.) são oferecidos também no plano do
constituindo pior dos males de toda a ordem processual. O decurso do
direito infraconstitucional, sendo de abrangência muito ampla as tutelas
tempo é muitas vezes causador do perecimento de direitos ou de insu-
aceleratórias consistentes em medidas provisórias de natureza cautelar
portáveis angústias pela espera de uma tutela jurisdicional, nascendodaí
ou antecipatória de tutela (CPC, arts. 294 ss.) ou consistentes na tutela
a imagem do tempo-inimigo,da qual se vale a doutrina há mais de meio
da evidência (art. 311 — infra, nn. 345-356).
século para ilustrar esses desgastes.
Nesse quadro de disposições voltadas à aceleração do processo é
“É imenso e em grande parte desconhecido o valor que o tempo tem porém necessário que se considerem na determinação do prazo razoável
no processo. Não seria imprudente compará-lo a um inimigo contra o qual todos os princípios constitucionais que regem o direito processual. Esses
o juiz deve lutar sem tréguas” (Francesco Carnelutti, escrevendo nos anos princípios devem ser ponderados em conjunto com o da tempestividade
cinquenta). da tutelajurisdicional na busca de umasolução conciliadora, e a rapidez
deve ser compatível com um grau de cognição suficiente para o alcance
O Estado brasileiro tem sido sensível a essa realidade, tanto que de uma decisão justa, correta perante o direito vigente.
já no ano de 1992 veio à luz um decreto incorporando à ordem jurídica No processo penal, além do direito ao processo em prazo razoá-
deste pais a Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 8º, n. vel, aplicado a todo tipo de processo, há ainda uma segundavertente
1, assim dispõe: “toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas que é o direito ao desencarceramento do acusado preso cautelarmente
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal compe- quando não houver sido julgado em um temporazoável ou sem dilações
tente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente porlei(...)”. indevidas (CADH, art. 7.5). O termoinicial é a data da efetiva prisão
E depois, para cumprimento do compromisso então assumido, a emenda do acusado. No tocante ao termofinal do prazo razoável de duração do
constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, incluiu no capítulo da processo penal com acusado preso, há divergência sobre sua caracte-
Constituição Federal referente às garantias de direitos mais essa dispo- rização. Uma corrente defende que será o dia em que proferida a sen-
sição: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a tença de mérito, ainda que recorrível. Outros, reforçando essa garantia,
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sustentam quetal direito se estende até à data do trânsito em julgado da
sua tramitação”(art. 5º, inc. LXXVIIN). E agora, bem mais recentemen- sentença de mérito. Como facilmente se observa, a diferença é a inclu-
te, o art. 4º do Código de Processo Civil vigente dispõe que “as partes são ou não do prazo recursal no cômputo do prazo razoável, para fins
têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, de desencarceramento.
incluída a atividade satisfativa”.
28. igualdade
A garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas integra
o ideário do devido processo legal — porquanto justiça tardia não é ver- A igualdade perantea lei é premissa para a afirmação da igualdade
dadeira justiça. São expressas nesse ponto, entre outras, a VI emenda à perante o juiz. Da norma geral instituidora da isonomia nas relações
Constituição dos Estados Unidos da América, quejá reconhecia o direito humanase nas ações do Estado-de-direito, contida noart. 5º, caput, da
a um processo rápido; a Constituição espanhola de 1978, que assegura o
Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os
processo sem dilações indevida (art. 24.2); a Constituição portuguesa de
procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as
1976 que, com a reforma de 1982, passoua dispor que o acusado deveser
mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Falam os
Julgado no mais curto prazo compatível comas garantias de defesa; e a
canadense de 1982, ao assegurar que “toda pessoa demandada temo direito
doutrinadoresitalianos na paritã nelle arme,para designaressa oferta de
de ser julgada dentro de um prazo razoável(art. 11, letra b).
armas de igual potência a ambososlitigantes.
2&
86 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 87

Assim, o art. 7º do Código de Processo Civil assegura “às partes


No processo penal o princípio da igualdade é atenuado pelo favor
paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de rei, postuladobásico pelo qualo interesse do acusado goza de prevalente
sanções processuais”; e seu art. 139, inc. I, proclama que compete aojuiz proteção no contraste com a pretensão punitiva. Consagram a prevalên-
“asseguraràs partes igualdade de tratamento”. Na mesma linha,o art. 72 cia dos interesses do acusado, entre outras, as normas que impõem a
determina quese dê curadorespecial ao incapaz que não o tenha (ou cujos absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, inc. VI), a exis-
interesses colidam com os do representante) bem comoao réu preso e ao tência de recursos privativos da defesa (arts. 607 e 609, par.) e a revisão
revel citado poredital ou com horacerta. No processo penal ao réu revel é criminal somente em favor doréu (arts. 623 e 626, par.).
dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defesa criminal. O interesse público e supostas dificuldades extraordinárias para a
Diversos outros dispositivos, nos códigos processuais, consagram oprin- defesa em juízo sãoas razões ordinariamente invocadaspara a implanta-
cípio da igualdade. ção de verdadeirosprivilégios aos entes estatais no processo civil, como
(a) os prazos em dobro em benefício da Fazenda e do Ministério Público
Em razão de sua convivência com outros princípios de igual mag- (CPC, arts. 180 e 183); b) a necessária remessa do processo ao tribunal
nitude nosistema e com certas realidades concretas, a igualdade jurídica competente para a apelação, mesmo que nenhumadaspartes haja recor-
não é, todavia, uma garantia de caráter absoluto. Há situações em que rido, em caso de sentençasproferidas contra a Fazenda Pública (art. 496,
o menor poder de um doslitigantes para litigar eficientemente em juízo $$ 3º e 4º, os quais timidamente atenuaram esse indesejável privilégio
impõe a relativização dessa garantia constitucional, para que do trato fazendário); c) o tratamento generoso dedicadoa esta quando sai vencida
desigual praticado em alguns atos brotem situações substancialmente noprocesso e paga honorários do vencedor em percentualinferior ao que
isonômicas para ambasas partes. Tais situações são na maioria dos casos pagaria uma parte comum (art. 85, $$ 3º e 4º). Outras prerrogativas, que
decorrência de suas limitações econômico-financeiras ou de ordem cul- teoricamente se justificariam pela idoneidade financeira e pelo interesse
tural, ou educacional. Essessão óbicesilegitimos à consecução doaces- público, são (d) a procrastinação do pagamento das despesas processuais
so à justiça, que clamam por eliminação por meio de medidas compensa- (dispensade preparo — CPC,arts. 93 e 1.007, $ 1º) e a dispensa do depó-
tórias, com um relativo abrandamento da imposição dessa garantia. Uma sito de 5% sobre o valor da causa como requisito para a ação rescisória
dessas medidas é a concessão dos benefícios da assistência judiciária, (art. 968, $ 1º). Tais prerrogativas até poderiam ser compatíveis com o
consistente em dispensar a parte necessitada de recolher o preparo para sistema se não fossem as enormesdificuldades que a própria Constitui-
a propositura da demanda ou para a interposição de recursos, bem como ção Federal impõe a quem pretenda recebercréditos dos entesestatais.
de satisfazer à exigência do depósito de cinco por cento para a proposi- Háa necessidade de aguardar muito tempo, ou talvez anos e mais anos,
tura da ação rescisória. Outra aplicação dessa ideia reside na iniciativa para o cumprimento dosprecatórios, inclusive com insuportáveis e anti-
de prova pelo juiz de-ofício, quando percebe que a parte interessada não -isonômicos parcelamentos.
reúne condiçõesde fazê-lo ou quando houvernegligência do defensor de
umaparte hipossuficiente. Chegaa ser revoltante o tratamento anti-isonômico dedicado pelos
tribunais brasileiros à Fazenda Pública no arbitramento dos honorários da
Doprimitivo conceito de igualdade formal e negativa (a lei não deve sucumbência a seu cargo. O vigente Código de Processo Civil já contém
estabelecer qualquerdiferença entre os indivíduos), passou-se, com isso, à normas muito objetivas e razoáveis para esse arbitramento, com a impo-
igualdade substancial. Na conceituação positiva da isonomia(iguais opor- sição de valores muito aquém daqueles impostos a cidadãos comuns ou a
tunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o con- pessoas jurídicas não-estatais, com uma tabela decrescente que pode che-
ceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em gar, nas causas de maior valor, a 1% do proveito econômico (art. 85, 8 3º,
síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do inc. V) — masostribunais transgridem acintosamente os limites ali impos-
princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao tos, alegando uma exorbitância que supostamente ocorreria quando lei
princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual fosse cumpridae, com esse argumentoarbitrário, castigando os advogados
aos desiguais, justamente para que, suprimidas as diferenças, se atinja a vencedores com a fixação dos honorários da sucumbência em valoresavil-
igualdade substancial. tantes. Chegam até a fazê-lo, no curso da fase de cumprimento da sentença
ss TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 89

ou da impugnaçãoa esta, mediante frontal desafio à garantia constitucional A participação a ser franqueada aos litigantes em cumprimento
da coisajulgada. Essa é umaaplicação distorcida da teoria da relativização
da garantia constitucional do contraditório é uma expressão da ideia,
detal garantia, que a doutrina desaprova e combate.
plantada no planopolítico, de que o exercício do poder só se legitima
quandopreparado poratos idôneos segundo a Constituiçãoe a lei, com
É de absoluta legitimidade constitucional a prioridade, nos juízos
a participação dos sujeitos interessados. As partes, conhecendoos fatos
inferiores e nos tribunais, concedida às causas de interesse de pessoas
melhorqueo juiz, até porque os vivenciaram na maiorparte dos casos,
com idade igual ou superior a sessenta anos (CPC, art. 1.048, inc. I c/c
sabem de quais pessoas poderão valer-se como testemunhas, conhecem
lei n. 10.741, de 1.10.03, art. 71 — Estatuto do Idoso), bem comoa prio-
realidades captáveis mediante perícias (contábeis, econômicas, médicas,
ridade especial conferida aos maiores de oitenta anos(Estatuto do Idoso,
de engenharia etc.), dispõem de documentos ou sabem onde estão etc.
art. 71, $ 5º). Esses diplomas tomam em consideração que as partes
Daí seuinteresse em participare a legitimidade da exigência constitucio-
idosas têm menor expectativa de sobrevida e na maioria dos casos mais nal de que se lhes deem oportunidadespara isso.
necessitam da tutela jurisdicional.
O fiel e substancial respeito ao contraditório é uma das principais
29. contraditório e ampla defesa tônicas do Código de Processo Civil vigente. Diversos dispositivos ali
contidos tratam do tema, de formadireta ou indireta, com destaque ao que
Contraditório é participação. No processo essa garantia constitu- impõe “ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” (art. 7º) e à exigência de
cional (Const., art. 5º, inc. XL) consiste, em primeiro lugar, na efetiva um diálogo entre ele e as partes, destinado evitar as perversas decisões-
oferta de reais oportunidades para que os litigantes possam pedir, ale- -surpresa(arts. 9º e 10º — infra, n. 30).
gar, resistir, provar, argumentare recorrer. Para cumprir essa exigência O texto constitucionalautoriza o entendimento de que o contraditório
constitucional todo modelo procedimental descrito em lei deve conter, e e a ampla defesa são também garantidos no processo administrativo ainda
todos os procedimentos que concretamente se instauram devem definir quando não-punitivo, em que não há acusados mas litigantes (titulares de
conflitos de interesses).
os momentos para que cada uma daspartes peça, alegue, prove e recorra
quando for o caso. O autor alega e pede na demandainicial. Instituído
o processo mediante o ajuizamento desta e citado o réu, este é admitido 30. o contraditório e ojuiz — o dever de diálogo deste com as partes
a pedir e alegarlogo deinício, podendo manejar fundamentos de defe-
sa e postular a improcedência da demanda ou a extinção do processo. A garantia constitucional do contraditório não se dirige somente às
Ambas as partes são admitidas a produzir provas dos fatos alegados. partes, mas também ao juiz que comanda o processo. Ao seu dever de
franquear às partes o efetivo exercício das faculdades e poderes ineren-
A parte contrariada por uma decisão tem o caminhoaberto para pedir ao
tes à ação e à defesa, tem ele também o dever de participarele próprio,
tribunal uma decisão favorável, mediante a interposição de recurso. Ao
comandando o andamento do processo, corrigindo-lhe eventuais falhas,
pedir, cada um doslitigantes alega,isto é, traz fundamentos destinados
determinandoex officio a realização de provasindispensáveis não reque-
a convencer o juiz; e alega também,ao fim do procedimentoe antes da
ridas pelas partes quando foro caso, promovendo o impulso do processo
sentença, analisando osfatos, as provas e as consequências jurídicas da-
sem dependência às iniciativas destas etc. e sobretudo dialogando com
queles (alegações finais) etc. A síntese do conteúdo dessa garantia cons-
os litigantes antes de tomarcertas decisões relevantes. Esse diálogo é
titucional está presente na clássica expressão nemo inauditus damnari
expressamente exigido pelosarts. 9º e 10 do Código de Processo Civil,
potest (ninguém podeser condenado sem ter sido ouvido). os quais vedam a prolação decisões-surpresa. Estabelece o art. 9º que
“não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja pre-
Diante desses conceitos e dessa trama de oportunidadesoferecidas às
viamente ouvida”. E o art. 10: “o juiz não pode decidir, em grau algum
partes para a participação inerente ao contraditório, mostra-se redundante e
de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha
inadequadaa locução contraditório participativo, que se vê aqui e acolá na
dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de maté-
doutrina brasileira atual: se contraditório é participação, jamais se poderá
ria sobre a qual devadecidir de ofício”. Tais normas também se aplicam
conceber um contraditório que nãoseja participativo.
90 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 91

ao contraditório no processo penal. Não há por que considerar que no


a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei do Mandado de Segurança
processo civil o contraditório deva ser mais intenso que no processo
usam notificação onde deveriam dizer citação. O Código de Processo
penal. Independentemente da natureza do processo, o juiz deve sempre Civil emprega esse vocábulo em alguns dispositivos mas (a) ao menos em
dar oportunidade às partes para se manifestarem,antes de decidir sobre três destes, tudo indica que esse emprego não passou de mero descuido do
fundamento que não tenha sido submetido ao contraditório. legislador, pois não se sabe a quais notificações querse referir(arts. 230 e
255); b) seu art. 729, quefala das notificações ao lado das interpelações,
Esse dever dediálogo foi haurido do que dispõe o art. 16 do nouveau situa-se no capítulo referente à jurisdição voluntária (arts. 719 ss.) e esses
code de procédure civile francês e erigido nas últimas décadas a uma ver- atos portadores da exigência de certos deveres ou obrigações são atos de
dadeira regra universal do processo, inerente à garantia constitucional do direito material integrantes de autênticos procedimentos, não atos de co-
contraditório e ao correto exercício da jurisdição. municação processual, como ascitações e intimações; c) do mesmo modo,
Com essa postura a ciência do processo e o próprio direito positivo a notificação a impugnar a estimativa (art. 663, par.), realizada no curso
afastaram o irracional preconceito segundo o qual o juiz que durante o de outro autêntico processo de jurisdição voluntária, que é o arrolamento
processo expressa seus pensamentos e sentimentos sobre a causa esta- de bens do de cujus (art. 659, par.); d) a notificação do Banco Central do
ria prejulgando e, portanto, afastando-se do cumprimento do dever de Brasil a cancelar a indisponibilidade de bens do executado(art. 854, $ 6º)
imparcialidade (infra, n. 32). A experiência mostra que ele não perde a também não é um ato de comunicação processual.
equidistância entre as partes quandotenta conciliá-las, avançando pruden-
temente em considerações sobre a pretensão mesmaoua prova, quandoas Mas citação, a intimação e a notificação não constituem os únicos
esclarece sobrea distribuição do ônus da prova ou quando as adverte da meiospara o funcionamento do contraditório; é suficiente que se identi-
necessidade de provar melhor. Nem decaio juiz de sua dignidade quando, fique, sem sombra de dúvida, a ciência bilateral dos atos suscetíveis de
sentindo a existência de motivos para emitir de-ofício uma decisão ou serem impugnados. Tratando-se de direitos disponíveis (demanda entre
julgar com fundamento em ponto de fato ou de direito a respeito do qual maiores, capazes, sem relevância para a ordem pública), não deixa de
as partes não debateram, antes as chama à manifestação sobre esse ponto. haver o pleno funcionamento do contraditório ainda quando a contra-
O juiz mudo tem também algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, lava as riedade não se efetive. É o caso do réu em processo civil que, citado em
mãose deixa o processo fluir sem tomar iniciativas comoessa, afasta-se do pessoa, fica revel e suporta o efeito consistente em se presumirem os
compromissode fazer justiça. fatos alegados pelo autor na petição inicial (CPC,art. 344). Mesmo no
processo civil, porém, esse efeito não se aplica quandoo direito contro-
No processo penal entendem-se indispensáveis tanto a defesa téc- vertido entre as partes for indisponível (art. 345, inc. Il), porque aquele
nica, exercida por advogado, quanto a autodefesa, com a possibilidade que não pode dispor de um direito por ato voluntário e direto, também
dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar a todos osatos ins- não pode fazê-lo mediante uma conduta omissiva conducente ao mesmo
trutórios. Mas, enquanto a defesa técnica é insuscetível de renúncia, até resultado. No processo-crime sempre o juiz dará um defensor ao réu
mesmopelo acusado,a autodefesa é um direito disponível, podendoeste revel, sejam quais forem as circunstâncias em que houver incidido na
optar pelo direito ao silêncio (Const., art. 5º, inc. LXIII). Decorre de tais revelia porque, como é notório, o direito à liberdade é rigorosamente
princípios a necessidade de que se dê ciência a cada litigante dos atos indisponível (CPP, arts. 261 e 263) — e também se entende que, para a
praticados pelo juiz e pelo adversário. Somente conhecendo-os poderá efetividade do contraditório, em caso de uma defesa abaixo do padrão
ele efetivar o contraditório. Entre nós a ciência dos atos processuais é mínimotolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado.
dada mediante a citação,a intimação oua notificação, conforme o caso. Por outro lado, a lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, não permite o
prosseguimento do processo contra o acusado que, citado por edital,
A legislação brasileira não é uniforme nouso desses vocábulos. Nos não comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se seu curso,
Códigos de Processo Civil e Penal citação é o ato pelo qual se dá ciência juntamente com o prazoprescricional. No processocivil o revel citado
a alguém da instauração de um processo, chamando-o aparticipar da por edital ou com hora certa será defendido por um curador nomeado
relação processual (v. CPC,art. 238). Intimação é o ato pelo qual se dá pelo juiz (CPC, art. 72,inc. II) e o incapaz será assistido pelo Ministério
ciência a alguém dosatos do processo, contendo também, eventualmente, Público (art. 178, inc. II). Em síntese, o contraditório é constituído por
um comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 269). Já
TE aii

92 TEORIA GERAL DOPROCESSO


PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 93

dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada


(Liebman). Semelhante incoerência haveria se os árbitros, havendosido
nos casos de direitos disponíveis).
escolhidos pelas partes para dirimir-lhes um conflito, se comportasse
O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos excepcio- como defensores dos interesses de uma destas, em detrimento da outra.
nais de tutela provisória ou monitória, em que se admite decisão inaudita Diante disso, a lei coloca a imparcialidade do julgador comopres-
altera parte (CPC, art. 9º, par., incs. 1, Il e III; CPP,art. 282, $ 39), o
suposto para que a relação processual se instauree se desenvolva valida-
demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual mente. É nesse sentido que se diz que o órgãojurisdicional deve ser sub-
plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. jetivamente capaz. A incapacidade subjetiva do juiz, ou do árbitro, que
Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deveele ser se origina da suspeita de sua parcialidade, afeta profundamente a relação
observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto subs- processual e porisso, para assegurar sua imparcialidade, as Constitui
tancial, sendo inconstitucionais as normas que não o respeitem. ções oferecem àquelescertas garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe
vedações (art. 95, par.) e proíbem a imposição de juízos e tribunais de
O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à exceção (art. 5º, inc. XXXVII).
colheita de elementos de informação sobre o fato criminosoe sua autoria.
Não há na Constituição brasileira, nem nos Códigos de processo,
Nãoexiste acusação nessa fase, ondese fala em indiciado (e não acusado,
uma expressagarantia da imparcialidade do juiz, masasleis processuais
ou réu), mas não se podenegar que após o indiciamento surja o conflito de infraconstitucionais estabelecem casos em que, segundo a experiência
interesses, com litigantes (Const., art. 5º, inc. LV). Por isso, se não houver
contraditório os elementos de informação produzidos do inquérito não comum, o juiz se considera fragilizado em sua capacidade de serfirme e
poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas imparcial, com o risco de mostrar-se menosresistente a pressões e tenta-
antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), ou çõesa que, comoser humano, poderia estar sujeito: vêm daí os conceitos
irrepetíveis, em que o contraditório é diferido (CPP, art. 155). Além disso, de impedimentoe suspeição dojuiz (CPC,arts. 144-148 — CPP,arts. 252
os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no e 254), integrados nas técnicaspelas quais o juiz se abstém de oficiar em
inquérito. O fato de não haver contraditório não significa que não haja pos- dado processo ou pode ser recusado pela parte (infra, nn. 81-85). Tam-
sibilidade de defesa no inquérito policial. Também ali o direito de defesa é bém o árbitro tem o dever de ser imparcial e ainda o chamado dever de
preservado, sendo possível, por exemplo, a impetração de habeas corpus, revelação, que o obriga a declinar, antes de aceitar o encargo, eventuais
a formulação de requerimentos defensivos relativos a medidas cautelares fatores de possível suspeição ou impedimento (LA,arts. 13, $ 6º, e 14,
pessoais ou patrimoniais, a impugnação de fontes de prova que tenham caput e par.).
sido obtidas ilicitamenteetc.
Aos tribunais de exceção, instituídos para certas contingências es-
peciais, contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição e
31. imparcialidade ejuiz natural por lei. Nessa primeira acepção o princípio do juiz natural apresenta um
duplo significado. No primeiro deles, consagra a norma de que só é juiz
O predicado da imparcialidade é inseparável dos órgãos exercentes
o órgãoinvestido de jurisdição (afastando-se, desse modo,a possibilida-
da jurisdição (juiz ou árbitro). Haveria uma inconstitucional contradição, de de o legisladorjulgar, impondo sanções penais sem processoprévio,
ou mesmo umatraição, se o Estado, havendo obrigado as partes a trazer
medianteleis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigodireito
ao juiz as suas pretensões contrapostas, vedando a autotutela e inves- inglês — bill of attainder); no segundo impede a criação de tribunais ad
tindo este no poder de impor imperativamente a solução que lhe pareça hoc e de exceçãopara o julgamento de causas penais oucivis.
correta, ao mesmo tempo permitisse que a condução do processo e a
solução da causa pudessem ficar a cargo de um sujeito já comprometido As modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele en-
com osinteresses de um doslitigantes. É porisso indispensável que o globam a proibição de subtrair o juiz competente perante a Constituição
ea lei, desdobrando-se essa garantia em três conceitos: a) só são órgãos
juiz compareça ao processo sem qualquer predisposição em prol de um
jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser jul-
destes e desfavorável ao outro. Traçando um paralelo com as atividades
gado porórgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes
de pesquisa científica disse a doutrina que a imparcialidade deve ser para
pré-constituídos vigora uma ordem imperativa de competências que
o juiz o mesmoquea indiferença inicial é para o pesquisadorcientífico
9% TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 9s
exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer
dentemente do reconhecimento de cada Estado, o direito internacional
que seja. A Constituição brasileira contém também a garantia do juiz
público coloca sob sua garantia os direitos primordiais do homem, ine-
competente (art. 5º, inc. LIII). rentes à personalidade humana — entreeles, o direito ao juiz imparcial.
Noprocessocivil o princípio do juiz natural é legitimamente excep- A Declaração Universal dos Direitos do Homem,contida na procla-
cionado em algunscasos. A título de exemplo, a competência passará para mação feita pela Assembleia-Geral das Nações Unidas reunida em Paris
outro órgão judiciário na hipótese de extinção do órgãoprevento ou de no ano de 1948, estabelece: “toda pessoa tem direito, em condições de
superveniência de novas normas que lhe alterem a competência absoluta plenaigualdade,de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal
(CPC,art. 43). independente e imparcial, para a determinação deseusdireitos e obriga-
çõesoupara o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal”.
A modificação da competênciaa partir de critérios preestabelecidos A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da
emlei não é incompatível coma garantia do juiz natural. Para tanto, a Organização dos Estados Americanos, de 22 de dezembrode 1969,igual-
disciplina legal dessa modificação deve se fundar em critérios objetivos menteassegura, no art. 8.1, que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com
e claros que definam, sem qualquer margem para escolhas discricioná- as devidas garantiase dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal
rias: (a) as hipóteses de modificação da competência, (b) o órgão que competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormentepor lei,
passará a ser competente no caso de ocorrência de tal fator, excluindo naapuração de qualqueracusação penal formulada contra ela, oupara que
se determinemseus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista,
quaisquer formas de discricionariedade na determinação do juiz com-
fiscal ou de qualquer outra natureza”. Também o Pacto Internacional so-
petente. Consequentemente, sempre e em qualquer caso, o resultado bre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações
final do processo prévio de concretização da competência deve apontar Unidas, de 16 de dezembrode 1966, em seuart. 14.1, primeira parte, esta-
para um único juiz. Em outras palavras, o juiz natural, enquanto juiz belece que “todas as pessoas são iguais perante os tribunais. Toda a pessoa
competente predeterminado porlei pode decorrer de um esquema mais terá direito a ser ouvida publicamente e com asdevidas garantias por um
simples: juiz competente = juiz decorrente de regra de determinação de tribunal competente,segundoa lei, independente e imparcial, na deter-
competência; ou mais complexo: juiz competente critérios de determi- minação dos fundamentos de qualquer acusação de carácter penal contra
nação de competência + fator de modificação+ critério de definição do ela formulada oupara a determinação dosseusdireitos ou obrigações de
novo órgão competente. Em ambasas hipóteses, haverá um juiz deter- carácter civil”.
minado e somente ele será o juiz competente, no primeiro caso,para o
processo, ou no segundo, para os processos. 32. imparcialidade, neutralidade e impessoalidade
Com esses contornos, a imparcialidade do juiz é uma garantia de Imparcialidade não se confunde com neutralidade nem importa um
justiça para as partes e por isso têm estas o direito de exigir um juiz suposto dever do juiz, de ser ética ou axiologicamente neutro. A doutrina
imparcial. E o Estado, que assumiu a responsabilidade do exercício da processual moderna vem enfatizando que o juiz, emboraescravo da lei
função jurisdicional, tem o correspondente dever de lhes oferecer um como tradicionalmente se diz, tem legítima liberdade para interpretar
Juiz quenão esteja em qualquersituação da qual se possa inferir ou mes- os textos desta e as concretas situações em julgamento, segundo os
mo suspeitar razoavelmente de suafalta de isenção para bem decidir as valores da sociedade. O bom juiz levará em conta as realidadessociais,
causas que lhe são submetidas (suspeição ou impedimento). políticas ou econômicas subjacentes à causa e envolvendooslitigantes e
Asorganizações internacionais também se preocupam em garantir O próprio processo, proferindo decisões compatíveis com esses valores
a imparcialidade dos órgãos jurisdicionais competentes. Como só a e essasrealidades, sem com isso transgredir o dever de imparcialidade.
Jurisdição subtraída a influências espúrias pode configurar umajustiça Valorizará, portanto, a condição econômico-financeira dolitigante, con-
capaz de dar a cada um o queé seu e somente o que é seu, o moderno cedendo-lhe, p.ex., os benefícios da assistência judiciária; em caso de
direito internacional não poderia ficar alheio ao problema das garantias dúvida interpretativa, em todas suas decisões optará pela solução mais
fundamentais do homem nemrelegara eficácia do sistema de proteção favorável àquele quetiver mais necessidade do bem e tomará decisões
dosdireitos individuais à estrutura constitucional de cada país. Indepen- querespeitem certos valores fundamentais, comoo direito à liberdade,
2
96 TEORIA GERAL DO PROCESSO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 97

à honra, o direito à moradia ou ao meio ambiente sadio etc., sem com o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores
isso cometer parcialidades incompatíveis com o exercício da jurisdição. garantias de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade
A consideração da existência de direitos mais relevantes que os outros, do juiz.
ou direitos mais fortes, tem levado a doutrina e ostribunais a valorizar
o chamado princípio da precaução como critério para o julgamento de Aolado dessa publicidade, que também se denomina popular, outro
ações coletivas ambientais — e com isso amenizando adequadamente os sistema existe (chamado de publicidade paraas partes ou restrita), pelo
rigores do ônus da prova incidente sobre o autor. qual os atos processuais são públicos só com relação às partes e seus
Em situações comoessas, e também em todasáreas do exercício da defensores ou a um número reduzido de pessoas. Com isso garantem-se
jurisdição, o juiz deverá estar consciente de sua condição de intérprete os indivíduos contra os males dos juízos secretos, mas evitando alguns
das leis e dos valores que lhes estão à base, e de sua condição de mero excessos.
canal de comunicação entre a ordem jurídica e as realidades postas em A Declaração Universal dos Direitos do Homem, solenemente pro-
julgamento, sem a liberdade de impor seus próprios valores ou suas clamada pelas Nações Unidas em 1948, garante a publicidade popular
preferências pessoais. Tal é a regra da impessoalidade, essencial a todo dos juízos(art. 10º), e a ordem jurídica brasileira outorgaa esse princípio
exercício do poder, a qual parte do indiscutível pressuposto de que o juiz, o status constitucional, dispondo que “todos os julgamentos dos órgãos
no exercício da jurisdição, não está a tratar de seus próprios interesses, do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,
como se dá nos negócios jurídicos de direito privado, onde ele, como sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
qualquer outra pessoa,estaria a exercer a autonomia da vontade, que é atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente estes, em casos
umaprojeção da garantia constitucional da liberdade (no caso,liberdade nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado nosigilo
negocial). não prejudique o interesse público à informação” (Const., art. 93, inc.
Nesse quadro sistemático a imparcialidade e a impessoalidade são IX). Antes da Constituição Federal de 1988 o princípio da publicidade
penhores da prática da garantia constitucional da igualdade, que deve era afirmado exclusivamente em nível infraconstitucional (CPC/73, art.
prevalecer em todas as decisões judiciárias — porque, pela experiência 155 — CPP,art. 792 — CLT, art. 770).
comum, se sabe que o juiz parcial ou personalista teria uma perversa A publicidade é também garantida pelo Código de Processo Civil,
tendênciaa tratar as partes de modo desigual. ao impor a observância e o resguardo da publicidade na aplicação do
ordenamento jurídico (art. 8º), ao declarar que “os atos processuais são
33. publicidade públicos” (art. 189, capur) e ao determinar que “todos os julgamentos
dos órgãos do PoderJudiciário serão públicos e fundamentadastodas as
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa decisões, sob pena de nulidade”(art. 11).
garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção
do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por nos casos em que o decoro, o zelo pela privacidade ou o interesse social
qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização aconselhem queeles não sejam divulgados. É o que dispõem osarts. 11,
popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. par. e 189 do Código de Processo Civil bem como osarts. 483 e 792,
Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das $ 1º, do Código de Processo Penal. Nesses casos adota-se, por motivos
decisões judiciais assume outra dimensão quandotais decisões hão de óbvios, a publicidade restrita, com limitação do acesso aos autos às
ser tomadas em audiência pública, na presença do povo. partes e seus advogados, em plena consonância com o inc. IX do art.
93 da Constituição Federal e até com expressa autorização concedida
Foi pela Revolução Francesa quese reagiu contra os juízos secretos e no art. 5º, inc. LX, da Constituição Federal. Em casos assim diz-se que
decaráter inquisitivo do período anterior. São famosas as palavras de Mi-
O processoserealiza em segredo dejustiça, o que geralmente acontece
rabeau perante a Assembleia Constituinte: “donnez-moile juge que vous
voudrez, partial, corrupt, mon ennemi même, si vous voulez, peu m'im- nas ações envolvendo relações de família ou relações entre empresas
porte, pourvu qu'il ne puisse rien faire qu'à la face du public”. Realmente, interessadas em preservaros segredos de suasestratégias empresariais.
98 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 99

No campopenal, a lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996,regulandoas


interceptaçõestelefônicas, dispõe que o seu resultado será sigiloso(art. 8º), tos queo sigilo é a regra no procedimento arbitral, podendo ser afastado
porvontade das partes.
O mesmose diga com relaçãoa lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, que
trata das organizações criminosas, ao prever que o pedido de homologação
do acordo de colaboração premiada será “sigilosamente distribuído” ao 34. motivação das decisões judiciais
juiz e que, para homologá-lo, o magistrado poderá “sigilosamente, ouvir
o colaborador, na presença de seu defensor”. Mas o sigilo só pode ser Outra importante garantia constitucional, voltada ao controle sobre
temporário, enquanto estritamente necessário, não podendo sacrificar o o exercício da função jurisdicional, é a da necessária motivação das de-
contraditório, ainda que diferido. cisões judiciárias. Na linha de pensamento tradicional a motivação das
decisões judiciais era vista somente como umagarantia das partes, com
Nesse quadro sistemático toda precaução há de ser tomada contra vista à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Era essa
a exagerada exaltação do princípio da publicidade. Os modernoscanais a razão para as leis processuais comumente assegurarem a necessidade
de comunicação de massa podem representar um perigo tão grande de motivação (CPP,art. 381 — CPC,arts. 11, 131 e 489, inc. Ile $$ 1º e
quanto o próprio segredo. As audiências televisionadas têm provocado 2º — CLT,art. 832). Mais modernamente foi sendo salientada a função
em vários países profundas manifestações de protesto. Não só osjuízes política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são
são perturbados por uma curiosidade malsã, como as próprias partes apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas
e as testemunhas veem-se submetidas a excessos de publicidade que a própria nação como um todo e a opinião popular, com a finalidade de
infringem seu direito à intimidade, além de conduzirem à distorção do aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das
próprio funcionamento da Justiça através de pressões impostas a todos decisões. A exigência de motivação das decisões judiciárias serve por-
os figurantes dos dramasjudiciais. A publicidade, como garantia política tanto a três ordens de destinatários, que são (a) as partes, para dar con-
cuja finalidade é inclusive o controle da opinião pública nos serviços sistência aos recursos que possam interpor e para orientar a realização
da Justiça, não pode ser confundida com o sensacionalismo que afronta da liquidação de sentença (CPC, art. 509, $ 4º); b) aos órgãos superiores
a dignidade humana. Cabe à técnica legislativa e aos órgãos do Poder da Magistratura, para aferirem o acerto ou erro das decisões recorridas;
Judiciário encontrar o justo equilíbrio e dar ao problema a solução mais c) à sociedade como um todo, para a formação deseu juízo sobrea legi-
consentânea com a experiência e os costumes de cada povo. timidade ou ilegitimidade das decisões tomadas pelo Poder Judiciário.
Porisso, diversas Constituições, como a belga, a italiana, a grega
Pelas razões já expostas, o inquérito policial é sigiloso, nos termos do e diversas latino-americanas, ergueram o princípio da motivação à esta-
art. 20 do Código de Processo Penal. O Estatuto da Advocacia, contudo, tura constitucional, sendo seguidas pela Constituição Federal brasileira,
estabelece como direitos do advogado o de “examinar em qualquer repar- a qual veio a adotar em norma expressa(art. 93, inc. IX) a garantia que
tição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, antes se entendia defluir do $ 4º do art. 153 da Constituição de 1969.
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos” (art. 7º, inc. XIV), e o de “ingressar Bem andou o constituinte ao explicitar a garantia da necessária mo-
livremente nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tivação de todas as decisões judiciárias, pondo assim cobro a situações
ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias em que essa exigência não era observada. A Constituição cuidou também
e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentementeda pre- de eliminar a exigência da arguição de relevância comorequisito de ad-
sença de seus titulares” (art. 7º, inc. VI, letra b). Com isso, praticamente missibilidade do recurso extraordinário, a ser verificado secretamente, em
desapareceu o sigilo dos inquéritos. conselho e independentemente de qualquer motivação. Seu art. 102 não
No processo arbitral, que se realiza no interesse das partes, sem co- formula essa exigência e não deixa ao Regimento Intemo do Supremo
notações publicistas, o sigilo é a regra na prática. A Lei de Arbitragem nada Tribunal Federal, como na Carta precedente se deixava, a permissão de
dispõe de forma explícita a respeito — há referência ao dever de discrição formulá-la. A emendaconstitucionaln. 45, de 8 de dezembro de 2004, veio
dos árbitros(art. 13, $ 6º) e ao necessário respeito da publicidade nas ar- a repristinar a antiga arguição de relevância, agora com a denominação de
bitragens que envolvam a Administração Pública (art. 2º, $ 3º) —, mas as repercussão geral, para que o recurso extraordinário possa ser conhecido
principais câmarasde arbitragem brasileiras preveem em seus regulamen- (infra, n. 295) — mas,à luz do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição

Toca
CO pia

100 TEORIA GERAL DO PROCESSO


PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 101
Federal, seria constitucionalmente ilegítima alguma disposição legal ou
regimental que viesse a dispensar a motivação ouapublicidade nas deci- A falta ou insuficiência de motivação constitui vício formal, repu-
sões aesse respeito. tando-se inválida a decisão judiciária que nesse vício houver incidido
(infra, n. 258). Essa invalidade, ou imperfeição do ato, é tratada pela
Nas causas cíveis os tribunais brasileiros não são radicalmente ordem jurídico-processual como nulidade absoluta, justamente porque,
exigentes no tocante ao grau de pormenorizações a que deve chegar a além de comprometer a segurança das partes em relação à idoneidade do
motivação da sentença e das decisões judiciárias em geral. Toleram-se julgamento (e especialmente da parte vencida), diz respeito diretamente
eventuais omissões de fundamentação notocante a pontos colaterais ao à própria estrutura do sistema e à ordem pública: umasentença não mo-
litígio, pontos não essenciais ou de importância menor, irrelevantes ou tivada ou insuficientemente motivada constitui fator de desgaste da con-
de escassa relevância para o julgamento da causa. O que não se tolera fiabilidade do próprio Poder Judiciário, que a emitiu, e da idoneidade das
são as omissões no essencial, que violariam os princípios, fórmulas e instituições processuais do país. Tal é o fundamento do caráter absoluto
regras dedireito positivo atinentes à motivação da sentença. É natural, das nulidades em geral. E,porser absoluta, essa nulidade das decisões
portanto, que sempre se aprecie o cumprimento do dever de motivar, judiciárias comporta exameporiniciativa da parte interessada ou mesmo
em cada caso concreto, emface das questões debatidas na instrução da de-ofício pelos tribunais (CPC,art. 485, $ 3º), na medida da devolução
causa e do grau de relevância de cada uma delas. Na prática, reputa-se operada pelos recursos a eles endereçados (art. 1.013 — infra, n. 299).
não motivada a decisão judiciária que se omita sobre pontos de fato ou
Apesarde a decisão não motivada ser nula e de essa ser uma nulidade
de direito cujo exame pudesse conduzir a julgamento diferente daquele absoluta, em nome da tempestividade na oferta da tutela jurisdicional, e
pelo qual houveroptado o juiz. Tal é a regra e tal a dimensão dainteireza para evitar idas e vindas na marcha processual, o Código de Processo Civil
da motivação, de quefala a doutrina especializada (Michele Taruffo). trata essa nulidade de uma forma muito peculiar. De acordo com seu art.
1.013, $ 3º, inc. IV, “se o processo estiver em condições de imediato jul-
Não-obstante a impossibilidade de emitir critérios muito objetivos gamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando(...) decretar
acerca dos limites entre a sentença mal motivada e a não-motivada,al- a nulidade de sentença por falta de fundamentação”. Ou seja: se a causa
gumas indicações são trazidas pelo art. 489, $ 1º, do Código de Processo estiver madura para julgamento,o reconhecimento da nulidade da decisão
Civil ao dispor que “não se considera fundamentada qualquer decisão pelo tribunal não terá efeito algum, pois lhe cabe prosseguir no julgamento,
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão”, que se limitar à enfrentando o mérito do litígio — vendo-se nessa disposição umaaplicação
indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua da regra da primazia do julgamento do mérito, inerente à grande premissa
relação com a causa ou a questão decidida (inc. 1), empregar conceitosju- consistente na instrumentalidade do processo. É de se perquirir nesse con-
rídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência texto se vale a pena exigir do tribunal a análise da alegação de nulidade,
nocaso(inc. II), invocar motivos que se prestariam ajustificar qualquer pois seu pronunciamento a esse respeito será totalmente inócuo.
outra decisão (inc. III), não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotadapelo julgador Ainda quando viciada a decisão por falta ou deficiência de moti-
(inc. IV), se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem vação, a partir de quando sobrevier a coisa julgada a invalidade do ato
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso deixa de ser causa para a anulação porquea res judicata é a sanatória
sob julgamentose ajusta âqueles fundamentos (inc. V), ou deixar de seguir
geral das nulidades do processo. Decorrido o biênio decadencial para a
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte
propositura da açãorescisória, a sanação dasentença se consolida e per-
sem demonstrara existência de distinção no caso em julgamento oua supe-
petua-se eficácia preclusiva da coisajulgada, responsávelpela estabi-
ração do entendimento (inc. VI). O $ 2º do art. 489 integraessa disciplina
ao dispor que, “no caso de colisão entre normas,ojuiz deve justificar o lização da sentença, ainda quando portadora de vícios como esse (CPC,
objetoe os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciandoas razões arts. 505 e 508 — infra, n. 285). Mas presencia-se com algumafrequência
queautorizam a interferência na normaafastada e as premissas fáticas que a propositura de ações anulatórias da sentença coberta pela coisa julgada
fundamentama conclusão”. O mesmorol de situações caracterizadoras de (querela nullitatis) fora do prazo paraa ação rescisória e dos requisitos
falta de fundamentaçãofoi previsto no novo & 2º doart. 315 do Código de para esta (art. 966, incs. I-VIII — infra, n. 326). Essas investidas, porém,
Processo Penal, acrescido pela lei n. 13.964, de 24 de dezembrode 2019. em alguns casos têm ido além dos limites em que legitimamente se ad-
102 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 103

mitea relativização da garantia constitucional da coisa julgada (Const,, bilidade de prévia interferência sobre o modo como juiz decidirá (infra,
art. 5º, inc. XXXVI), sendo nesse caso ilegítimas perante o sistemare- n. 145).
presentado pelo direito processual constitucional.
No processo penal, a falta de motivação também é causa de nuli- Com referência à primeira de suas vertentes (possibilidade de revi-
dade da sentença. Tem se admitido, em relação à pena, que a falta ou são das decisões de primeira instância pelo tribunal competente), o prin-
insuficiência de motivação não gera nulidade, por ausência de prejuízo, cípio do duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade de a decisão
se a sanção foi fixada no mínimo legal. Esse fundamento,que é acertado de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendoa necessidade de
soba ótica da defesa, não é aceitável sob o ponto de vista da acusação, permitir sua reforma em grau de recurso. Já houve manifestações dou-
pois o Ministério Público e, em última análise, a sociedade, tem o direito trinárias contrárias a esse princípio, fundadas em três alegações: a) não
de sabera justificativa para, no caso, a penaser fixada no mínimolegal. só os juízes de primeiro grau mas também osda jurisdição superior po-
deriam cometererrose injustiças no julgamento, por vezes reformando
No caso de sentença condenatórias nulas, por vício de motivação,
ou anulando até uma sentença consentânea com o direito e a justiça;
mesmo que haja o trânsito em julgado; sempre será possível ao conde-
b) a decisão em grau de recurso é inútil quando confirma a sentença de
nado valer-se da revisão criminal, posto que inexiste prazo legal para sua
primeiro grau, infringindo até o princípio da economia processual; c) a
propositura. Por outro lado, considerando que não há revisão criminal
decisão que reforma a sentença da jurisdição inferior é sempre nociva,
pro societate, eventuais vícios de motivação, em caso de sentença abso-
pois aponta uma divergência de interpretação que daria margem a dú-
lutória transitada em julgado, não haverá qualquer meio de ter o reco-
vidas quanto à correta aplicação do direito, produzindo a incerteza nas
nhecimento da invalidade da decisão por eventuais vícios de motivação.
relações jurídicas e o desprestígio do PoderJudiciário.
A opinião contrária é porém muito mais aceita entre os doutrinado-
35. duplo grau dejurisdição res e acatada nos ordenamentosjurídicos em geral, com a convicção de
ser mais conveniente dar ao vencido uma oportunidade para o reexame
Esse princípio apresenta duas facetas, ou dois aspectos, ambos
da sentença com a qual não se conforme. Ostribunais de segundo grau,
ligados à existência de órgãos judiciários escalonados em mais de um
formados em geral porjuízes mais experientes e constituindo-se em ór-
patamarhierárquico.
gãoscolegiados, oferecem maior segurança;e o juiz de primeiro grau se
Em primeiro lugar indica a possibilidade de revisão, por via de cerca de maiores cuidados no julgamento quando sabe que sua decisão
recurso,das causasjá julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira poderá ser revista pelostribunais da jurisdição superior.
instância), que corresponde à denominadajurisdição inferior. Garante,
Maso principal fundamento para a manutenção doprincípio do du-
assim, um novo julgamento porparte dos órgãos dajurisdição superior,
plo grau é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos
ou de segundo grau (segunda instância).
necessários controles — e no sistemapolítico-jurídico acatado pela Cons-
Por outro lado, constitui também aplicação desse princípio a exi- tituição brasileira, o controle das decisões dos juízes inferiores é feito
gência de que ordinariamente os processos tenham início perante os ór- em primeiro lugar e ordinariamente pelos tribunais competentes para o
gãosinferiores da jurisdição (primeira instância), só podendo chegaraos julgamento dosrecursos interpostos contra tais decisões — podendo tam-
superiores porvia de eventuais recursos. Salvo os casos de competência bémser realizado pelos Tribunais Superiores, em caso de interposição
originária dos tribunais, expressamente delineados na Constituição Fe- e conhecimento do recurso extraordinário ou especial. Eis a conotação
deral e nas Constituições dos Estados, é vedado suprimir um grau de política do princípio do duplo grau de jurisdição.
Jurisdição, ou seja, postular diretamente perante esses órgãos superiores,
E assim é que, embora com diferentes modelos institucionalizados
sem que tenha havido julgamento por um juízo de primeiro grau.
nas Constituições e nas leis dos mais diversos Estados soberanos, o du-
As locuçõesjurisdição superiore jurisdiçãoinferior indicam apenas plo grau de jurisdição é acolhido pela generalidade dos sistemas proces-
a competência daquela para julgar novamente as causas já decididas em suais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. No Brasil a Constitui-
primeiro grau — competência de derrogação portanto, sem qualquer possi- ção Federal não o incluientre as garantias que seuart. 5º enumera, mas
repassa. lo

104 TEORIA GERAL DO PROCESSO


PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 105

ela própria se incumbedeatribuir competência recursal a vários órgãos


masnão para o acusador; b) porque só é garantida em relação à sentença.
da jurisdição, instituindo expressamente órgãos judiciários de segundo
Logo,não seria incompatível com as referidas normasinternacionais um
grau, sob a denominação de tribunais (v.g., art. 93, inc. III). NaJustiça
sistema com irrecorribilidade das decisões interlocutórias, bem como no
Federal são órgãos de segundo grau os Tribunais Regionais Federais qual somente houvesse recurso da sentença em favordo acusado, inexis-
localizados em cinco Capitais de Estados, bem como os vinte-e-sete
tindo uma apelação pro societate.
Tribunais de Justiça em operação nas Capitais de todos os Estados da
Em princípio o duplo grau de jurisdição só se efetiva se e quando o
Federação e no Distrito Federal. Além disso o Código de Processo Penal,
vencido apresentarrecurso contra a decisão de primeiro grau, ou seja, há
o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho,leis
necessidade de nova provocação do Poder Judiciário pela parte que hou-
extravagantese asleis de organização judiciária disciplinam e desenham
ver sido desfavorecida pela decisão — e essa provocação se dá pela via
a mecânica do duplo grau de jurisdição, embora não enunciem nominal-
da apelação ao Tribunal de segundo grau competente (Tribunal Regional
mente esse princípio — e a menção a todos esses órgãos encarregados de
Federal ou Tribunal de Justiça, conformeo caso). Só excepcionalmente
decidir em segundo grau jurisdicional constitui clara demonstração de
a jurisdição superior passa a atuar em um dado processo sem provoca-
que no sistema processual comandado pela Constituição Federal está
ção da parte, o que se dá somente nos casos expressa e taxativamente
presente o princípio do duplo grau de jurisdição.
indicados pela lei, tendo em vista certos interesses aos quais o legislador
dedica um zelo muito especial. Tal é a devolução oficial, ou remessa ne-
A consagração do princípio do duplo grau de jurisdição não implica,
cessária, que alguns textos legais ainda insistem em denominar “recurso
porém, a de uma suposta garantia. Como todo princípio, ele deve atuar
deofício”, comose fosse possível o juiz recorrer, manifestando com isso
sobre a mente do legislador ao compor seus diplomas legislativos e dos
seu inconformismo em face da sentença porele próprio proferida.
juízes ao tomar certas decisões, mas sua inobservância não caracteriza
uma infração a disposição alguma da Constituição ou da lei nem dá causa
No processo civil brasileiro todos os casos de devolução oficial
à nulidade do ato contrário a estas. consistem em sentenças contrárias aos interesses pecuniários das pessoas
jurídicas de direto público (CPC, art. 496, incs. I-II) o que constitui uma
Com referência ao processo penal o duplo grau de jurisdição é herança da ditadura nazifascista do caudilho Getúlio Vargas.
expressamente consagrado na Convenção Americana de Direitos Hu-
manos, que assegura a todosos acusados, entre as garantias processuais Nenhuma discriminação estabelecem o Código de Processo Civil
mínimas, o “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior” eo de Processo Penal quanto às causas de pequeno valor ou de deter-
(art. 8.2, h). Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e minada matéria. Quaisquer que sejam o valor econômico do benefício
Políticos assegura que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá pleiteado ou a pena cominada parao ilícito penal imputado ao réu, será
direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a umainstância sempre admissível o recurso de apelação, provocador dos tribunais de
superior, em conformidade com lei”(art. 14.5). Sobre o conteúdo ou as segundo grau jurisdicional. A Lei das Execuções Fiscais, porém, exclui
características do recurso assegurado pela referida Convenção, no caso a admissibilidade desse recurso nas causas de pequeno valor econômi-
de sentença condenatória é necessário que se trate de um meio amplo co, para admitir somente os chamados embargos infringentes, a serem
de impugnação da sentença, que admita revisão de seu conteúdo tanto conhecidos e decididos pelo próprio juiz da causa (lei n. 6.830, de
sobre questões de direito quanto sobre questões de fato,isto é, admitindo 22.9.1980, art. 34). Ressuscitou com isso os embargos de nulidade ou
uma nova valoração da prova porparte do tribunal. O condenado deve infringentes dojulgado,do art. 839 do Código de Processo Civil de 1939
ter possibilidade de impugnar, perante outro juiz, tanto os errores in (embargos de alçada), contrariando princípio do duplo grau consagra-
procedendo quanto os erroresin iudicando, obtendo uma possibilidade do pela Constituição Federal.
de obter um “reexame de mérito”, em que eventuais erros possam ser No processo dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a Constitui-
verificados. ção Federal dita a possibilidade de julgamento dosrecursos por turmas
Por outro lado, em tal âmbito a garantia do duplo grau dejurisdição de juízes de primeiro grau (art. 98, caput, inc. 1) — e a Lei dosJuizados
é limitada duplamente: a) porque somente é garantia para o acusado, Especiais estabeleceu que os recursos cíveis e criminais serão julgados

dm
106 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 107

por turma composta detrês juízes, em exercício no primeiro grau de precipuamente pelo intérprete e, portanto, pelo juiz. Em caso de colisão
jurisdição (art. 41, $ 2º, e art. 82, caput). Com issofica resguardado entre princípios constitucionais,a solução deveser buscada aplicando-se
o duplo grau, que não precisa ser necessariamente desempenhado por o princípio da proporcionalidade.
órgãos da denominadajurisdição superior.
Por proporcionalidade entende-se o justo equilíbrio entre os meios
Com relaçãoà outra vertente do princípio do duplo grau dejurisdi- empregadose os fins a serem alcançados. Esse princípio desdobra-se
ção,ouseja, à vertente da proibição de supressões de graujurisdicional, nosseguintes subprincípios: (a) adequação, ou seja a aptidão da medida
existem no Código de Processo Civil algumas disposições que afastam para atingir os objetivos pretendidos; (b) necessidade, como exigência
sua aplicação, gerando suspeitas de inconstitucionalidade porparte da de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; (c) pro-
doutrina. Elas estão no $ 3º de seu art. 1.013, que mandao tribunaljul- porcionalidadeestrita, como escolha baseada na ponderação darelação
gador da apelação decidir sobre o meritum causc em certas situações nas existente entre os meiose osfins, ou seja, entre a restrição imposta (que
quais em primeiro grau de jurisdição o mérito não haja sido julgado ou não deve aniquilar o direito) e a vantagem conseguida, o que importa
seja nula a sentença queo julgou. (d) a não- excessividade.

A disposição de mais patente confronto com esseprincípio é aquela O direito alemão confere ao princípio da proporcionalidade ou da
pela qual, “se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o proibição do excesso a natureza de normaconstitucional não-escrita, que
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando(...) constatar a omissão permite ao intérprete aferir a compatibilidade entre meiose fins, de modo
no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo” (art. 1.013, a evitarrestrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamen-
$3º, inc. II). Sentenças assim, que a doutrina qualifica comocitra petita, tais. E a doutrina e jurisprudência brasileiras acompanham essa posição.
não contêm decisório algum quanto ao pedido omitido, mas o Código
de Processo Civil autoriza que o tribunal decida sobre esse pedido pela O campo de aplicação mais frequente do princípio da proporcio-
primeira vez, ou seja, sem que o haja feito o juiz inferior — colidindo, pois nalidade é o da restrição dos direitos, liberdades e garantias por atos
com o princípio constitucional do duplo grau. dos poderes públicos, mas essa aplicação abrange conflitos de qualquer
O julgamento do mérito é também permitido ao tribunal “quando espécie. No processocivil esse princípio deve comandar o dimensiona-
reformar sentença fundada no art. 485” (CPC, art. 1.013, $ 3º, inc. 1). Na mento do valor e da periodicidade das multas coercitivas (astreintes),
sistemática do Código, “sentença fundada no art. 485” é sentença termina- o da repressão à litigância de má-fé, o do valor das pensões devidas a
tiva,que extingue o processo sem julgamento do mérito — donde se vê que, filhos ou cônjuges etc. Na área penal lícito recorrer a esse princípio no
ao julgar o mérito nessasituação,o tribunalestará a julgá-lo pela primeira campo da relação entre a pena e a responsabilidade penal (Canotilho).
vez. E o art. 1.013, $ 3º, permite tambémque o tribunal decida o mérito O legislador brasileiro coloca-o também comocritério de escolha da
“quandodecretar a nulidadedesentençaporfalta de fundamentação”(inc. medida cautelar a ser imposta ao suspeito ou acusado(infra, n. 356) e o
IV). Entre todasas hipóteses previstas naquele dispositivo é essa a que SupremoTribunal Federal acolhe amplamente o princípio da proporcio-
maior desafio faz à ordem constitucional, porque nãose limita a colidir
nalidade, denominando-o de razoabilidade, na esteira da terminologia
com o princípio do duplo grau de jurisdição. Reconhecer a nulidade por
norte-americana.
falta de fundamentação e logo no mesmoato decidir o meritum causeé
renegar a exigência de motivação de todas as decisões judiciárias (supra,
n. 34). 37. devido processo legal

A garantia do devido processo legal (Const., art. 5º, inc. LIV) cons-
36. proporcionalidade titui um sistemade limitações ao exercício do poder, mediante o traçado
de intransponíveis /andmarks além dos quais não pode passaro próprio
Trata-se de um princípio constitucional de ampla aplicação ao sis-
legislador, o administrador nem o juiz, sob penade violação ao próprio
temaprocessual. Em sede infraconstitucional, está reafirmadonosarts.
Tegime democrático constitucionalmente assegurado no Estado-de-di-
8º e 489, $ 2º, do Código de Processo Civil. Tal princípio vincula todos
Feito. Não pode o legislador legislar contra a Constituição Federal, não
os Poderes estatais (legislativo, executivo e judiciário), masé aplicado
108 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 109

pode o administrador atuar contra a Constituição ou a lei e não pode


disposição infraconstitucional for emitida ou alguma decisão judiciária
o juiz decidir ou impordecisões contrárias àquela ou a esta. Com toda
proferida sem infração a qualquer dessas garantias assim tipificadas, mas
essa ampla dimensão, tal garantia desdobra-se, nas palavras da doutrina
violando as premissas do Estado liberal democrático, ela será violadora
norte-americana, em substantive due process e procedural due process,
da garantia ampla e vaga do due process oflaw — e por isso carecerá de
É dessa segunda vertente que se trata nos estudos de direito processual,
legitimidade constitucional.
comoeste.
Em brevesíntese, no sistema brasileiro o modelo constitucional do
No estudo da conhecida e interessante história da cláusula due pro- devido processo legal é de um processo que se desenvolva perante o juiz
cess of law e sua incorporação ao direito norte-americano segundo a natural, em contraditório, assegurada a ampla defesa, com atos públicos
emenda constitucional n. 14, a doutrina refere sempreo julgamento Mugler e decisões motivadas, em que ao acusadoseja assegurada a presunção de
vs. Kansas, com a reafirmação da existência de “numerosas limitações ao inocência (no processo penal), devendo o processo se desenvolver em um
poder do legislador”. Como um todo, essa garantia resolve-se em um esteio prazo razoável. Sem isso, não haverá due process.
das liberdades e dos direitos fundamentais. A própria Magna ChartaLiber-
tatum, apontada como a origem mais remota dessa cláusula, exibe-a como
um ato com que no ano de 1215 rei João da Inglaterra (João Sem Terra), 38. entre os princípios e as meras regras técnicas
pressionado por seus barões em razão dos desmandos que sucessivamente
Até aqui foram tratados somente os verdadeiros princípios, a sa-
cometia, assumiu o compromissode só atuar noslimites da /aw ofthe land,
ber, aquelas ideias mestras externas à ordem processual, geralmente
a saber, sem a incontroladaliberdade de atuar segundo sua própria vontade.
E a doutrina norte-americana, no espelho da imagem lançada pela Magna consagradas pela Constituição Federal e responsáveis pela aderência
Charta, reconhece e reafirma que due process of law em sentido substan- do processo aos grandes valores políticos, sociais, éticos e humanos da
cial é “a concept in U.S. and English jurisprudencethat establishes limits sociedade. Passamos, a partir deste ponto, ao estudo de certas regras
to the powers ofgovernment, specifically against the arbitrary deprivation técnicas de grande envergadura, residentes na disciplina infraconstitu-
of life, liberty, or property”. cional do processo, as quais, embora não sejam autênticos princípios,
O devido processo legal substancial assegura que as leis sejam razoá- desempenham funções de extrema relevância na ordem processual com
veis. Com isso, se permite um juízo sobre a “razoabilidade” (razonable- vista a fazer do processo um instrumento sólido, coerente e sobretudo
ness) e de “racionalidade” (rationality) dos atosestatais, incluindo asleis. aderente às necessidades da justiça. Por comodidade de linguagem e
para a melhor compreensão do quea seu respeito se dirá, chamemo-las
Com essa configuração o princípio do devido processo legal também de princípios, embora conscientes daquela distinção proposta
constitui um núcleo de convergência e uma condensação metodológica no início do presente capítulo — admitindo com isso que, em virtude
de todos os princípios constitucionais, recebendo de parte da doutrina da grande abrangência de sua imposição a toda a ordem processual,
a qualificação de cláusula organizatória (organizatória do sistema essas regras podem ser consideradas até como subprincípios do direito
constitucional de princípios e garantias) porque observar essa garantia processual.
é oferecer a isonomia processual, o juiz natural, o contraditório, a ina-
fastabilidade do controle jurisdicional, a publicidade, a possibilidade de 39. princípio da demanda — o processo inquisitivo e o acusatório
ampla defesa etc. é cumprir o devido processo legal(infra, n. 51). Isso
significa que nenhuma dasoutras garantias constitucionais do processo O chamado princípio da demanda consiste na atribuição, ao sujeito
teria necessidadede reafirmação ou suporte mediantea cláusula genérica interessado,dainiciativa de provocar o exercício da funçãojurisdicional.
do devido processo legal. Ela tem, contudo, o mérito de traçar o perfil Denomina-se demanda o ato de provocaresse exercício, com o objetivo
democrático do processo e atrair à órbita das medidas de tutela constitu- de ativar os órgãosjurisdicionais visando à satisfação de umapretensão.
cional certas garantias não caracterizadas como verdadeiros princípios A jurisdição é inerte e para sua movimentação exige a provocação do in-
ou lançadas de modo genérico em outros dispositivos constitucionais ou teressado. Tal é o princípio da demanda, sendoessa inércia representada
infraconstitucionais mas que com ele guardem pertinência. E, se alguma pela clássica locução nemojudex sine actore.
no TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL na

Tanto no processo penal como no civil a experiência mostra que


to do Ministério Público e à possibilidade de recebimento da denúncia
o juiz que instaurasse o processo por iniciativa própria acabaria ligado
(justa causa) mas não para embasar uma condenação.
psicologicamentea essa pretensão, colocando-se em posição propensa a
julgar favoravelmentea ela. Assim foi no denominado processo inquisi- O ordenamento brasileiro adota pois o princípio da demanda, quer
na esfera penal (CPP, arts. 24, 28 e 30), quer na civil (CPC, arts. 2º e
tivo, que se mostrou sumamente inconveniente, pela frequente ausência
141). Existem todavia exceções, que a própria lei abre, à regra da inércia
de imparcialidade dojuiz. E, assim, a ideia de que toutjuge est procureur
dos órgãos jurisdicionais: na execução trabalhista, o art. 878 da Conso-
général acabou por desacreditar-se, dando margem ao processode ação,
lidação das Leis do Trabalho; em matéria falimentar, os arts. 73 e 74 da
queno processo penal corresponde ao processo acusatório. No processo
Lei de Falências.
inquisitivo, hoje proscrito nos países comprometidos com a democracia,
as funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em um Explicam-se tais exceções em face da natureza particular do próprio
único órgão, o qual dá início ao processo de-ofício (sem provocação de objeto do processo. Tendo este caráter instrumental, é preciso atentar à
quem quer que seja), determina a produção de provas, recolhe estas e, a natureza dodireito substancial a cuja atuação se volta. A disponibilidade é
final, profere a decisão. ilimitada quandose trata de um direito privado mas, tratando-se de direi-
tos públicos, as tendências publicistas do processo podem ser valorizadas
Por contingências históricas, o processo inquisitivo apresenta as se- em algumamedida, levandoa relegar a um segundo plano o princípio da
guintes características: é secreto, não contraditório e escrito. Pela mesma demanda. É o que se nota nos ordenamentos socialistas, onde o direito
razão desconheceas regras da igualdade ou da liberdade processuais; ne- privado se torna irrelevante e o processo assume características de um
nhumagarantia é oferecida aoréu, tratado como mero objeto do processo, publicismo extremado, ampliando-se os poderes de ação e de intervenção
sendo que até torturas são admitidas no curso deste para obter a rainha do órgãojurisdicional (p. ex., arts. 340, $ 3º, e 351, 8 3º, do CPC daantiga
das provas — a confissão. A rigor é em tese concebível que mesmo em um União Soviética). Esse critério repugna aos sistemas comprometidos com
sistema inquisitivo tais aspectos deixem de se apresentar. Mas, mesmo as garantias democráticas. E sintomático que a Constituição brasileira
quando em tese possamestarpresentes o exercício da defesa e do contradi- tenha prescrito, no art. 129, inc. I, ser função institucional privativa do
Ministério Público a promoção da ação penal (com o que vieram a perder
tório, semprelhe faltariam elementosessenciais ao devido processolegal,
a eficácia os arts. 26 e 654, par., do Código de Processo Penal). Como
como a publicidade e a posição equidistante do juiz com relaçãoàspartes exceção aoprincípio da inércia do órgão jurisdicional, no processo penal
eàs provas. brasileiro permanece apenas o habeas corpus de-ofício.

O processo acusatório, que prevaleceu em Roma e em Atenas, é


O princípio da demanda manifesta-se, emprimeiro lugar, através da
iniciativa de provocar a movimentação do aparelho jurisdicional, confiada
um processo penal de partes, em que acusador e acusado se encontram
ao sujeito legitimado, comojá foi dito logo acima. Mas não é só: no pro-
em pé de igualdade. É, ainda, um processo de ação, com asgarantias da cessocivil o que vale para o pedido do autor também vale de igual modo
imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade. para o pedido que o réu pode formular em juízo contra o autor e que o põe
Ao lado desses dois sistemas ainda existe o processo penal misto, na condição de verdadeiro autor. Tal é a reconvenção, a qual somente se
em que há somente algumas etapas secretas e não contraditórias. E o admiteno processocivil e no penal, não. A reconvençãoé algo bem diver-
caso, v.g., do Código de Processo Penal francês, que contempla umpro- so da defesa do réu: ao reconviro réu move uma nova demanda ao autor,
exercendo uma pretensão própria e autônoma, com relação à qual são
cedimento desenvolvido em três fases: a investigação preliminar perante
invertidas as posições das partes no processo. Ali o réu não se defende mas
a polícia judiciária, a instrução preparatória e o julgamento. As duas
passa a exercer uma ação no mesmoprocesso em queinicialmente figurava
primeiras sãosecretas e não contraditórias. apenas como demandado(CPC,art. 343).
Noprocesso penalbrasileiro adota-se o sistema acusatório. A fase
prévia representada pelo inquérito policial configura um procedimento E, enfim, como terceira manifestação do princípio da demanda,
administrativo, sem acusado mas com litigantes (após o indiciamento), decorre a regra pela qual o juiz — que não pode instaurar o processo por
de modoque os elementos probatórios nele colhidos(salvo as provas an- iniciativa própria — também não podeproferir decisões que superem os
tecipadasa título cautelar) só podem servir à formação do convencimen- limites do pedido e da causa de pedir. Tal é o princípio da correlação en-
n2 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL n3

tre a demandae o pedido, expresso na máximane eat iudex ultra petita


partium (CPC,arts. 141 e 492 — infra, n. 206). punir. Daí a regra de que os órgãos incumbidos da persecução penal
No processo penal o fenômenoé semelhante. O juiz podedardefini- oficial não são dotados de poderes discricionários para apreciar a opor-
tunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal, quer
ção jurídica diversa ao fato delituoso em que se funda a acusação,ainda
do inquérito policial. O princípio da indisponibilidade está, assim, à base
quando daí derive a aplicação de pena mais grave (CPP,art. 383). Nesses do processo penal em muitos sistemasjurídicos.
casos, todavia, observado previamente o contraditório, não se caracteriza
Quandoasinfrações são tão insignificantes a ponto de a persecu-
julgamento ultra petita masa livre imposição do direito objetivo pelo
tio criminis tornar-se inconveniente, cabe ao legislador não configurar
juiz, em virtude do conceitojura novit curia. O que efetivamente vincula
tais fatos como ilícitos penais. Mas, uma vez enquadrado um fato na
o juiz, delimitando o campo deseu poderde decisão, não é o pedido de tipificação legal pelo direito objetivo, costuma-se afirmar que nenhuma
condenação por uma determinada infração penal mas a determinação parcela de discricionariedade pode seratribuída aos órgãos incumbidos
dos fatos submetidos à sua indagação. A qualificação a ser dadaaosfatos da persecução. Todavia, mesmo ossistemas penaisfiliados à regra da
constitui juízo de valor que pertence preponderantemente ao órgãojuris- obrigatoriedade admitem algumaatenuação dessa regra, abrindo cami-
dicional. Já quando se altera a configuração dos fatos, ou seja, quando a nho para a discricionariedade, regulada por lei, ao menos com relação
instrução processual revelar a ocorrência de fatos diversos dos narrados às infrações penais de menor gravidade. A Constituição Federal, atenta
na denúncia, o Ministério Público terá a possibilidade e o ônus de aditar a essa tendência, contempla a transação, em matéria penal, para as de-
a esta, sob pena de esses fatos não poderem ser levados em conta na nominadas infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, inc. [), no
sentença,pois o juiz não pode considerarna sentençafatos diferentes dos que foi secundada pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
que houverem sido imputados na denúncia (CPP, art. 384, caput). (supra,n. 4).

Antes disso os juízes paulistas e a cúpula do Ministério Público vi-


40. disponibilidade e indisponibilidade nham admitindo o pedido de arquivamento de inquérito policial pelo pro-
motorde justiça nos casos de lesões corporais leves oriundas de contendas
Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exer- entre cônjuges que depois se tivessem composto, voltando à normalidade
cer ou nãoseus direitos ou de postulá-los ou deixar de postulá-los em davida conjugal.
juízo. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade
de apresentar ou não uma pretensão em juízo, bem como de apresentá- Como consequência da obrigatoriedade da ação penal, nos crimes
-Ja da maneira que melhor lhes aprouver ou renunciar a ela (desistir da de ação pública a autoridade policial é obrigada a proceder às investi-
ação) oua certas situações processuais quando assim preferir. Trata-se gações preliminares (CPP, art. 5º) e o órgão do Ministério Público deve
do princípio da disponibilidade processual. Esse poderdispositivo é de necessariamente apresentar a denúncia (salvo nas infrações penais de
grande ocorrência no processo civil, mercê da natureza do direito mate- menor potencial ofensivo) — ou seja, ele deve obrigatoriamente deduzir
rial cujo reconhecimento ou satisfação o demandante visa a obter. Sofre em juízo a pretensão punitiva (art. 24). Diante disso, se o representante
limitações quando o próprio direito material é de natureza indisponível, do Ministério Público optar pelo arquivamento do inquérito policial, o
por prevalecero interesse público sobre o privado. juiz encaminhará os autos ao órgão interno derevisão do próprio Minis-
tério Público, para homologá-lo se assim entender (CPP, art. 28, caput).
Pela razão inversa prevalece no processo criminal a indisponil
Também deverá comunicar o arquivamento à vítima que, se com ele não
dade do direito de punir, que tem por reflexo a obrigatoriedade da ação
concordar, poderá submetê-lo ao controle do órgão de revisão (CPP,art.
penal. O crime é uma lesão irreparável ao interesse coletivo e a pena é
28, $ 1º). Se esse órgão concordar com a determinação de arquivamento,
realmente reclamada,para a restauração da ordemjurídica violada. O ca- O juiz será obrigado a atendê-lo, em respeito ao princípio da ação e ao
ráter público das normas penais materiais e a necessidade de assegurar sistema acusatório.
a convivência dos indivíduos na sociedade acarretama consequência de
que ojus puniendi seja necessariamente exercido — nec delicta maneant A obrigatoriedade da ação penal sofre outras limitações: a) nos
casos de ação penal privada o jus accusationis é confiado ao ofendido
impunita. O Estado não tem apenas o direito mas sobretudo o dever de
4 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL uns
ou a quem legalmente o represente, instaurando-se o processo somente
se estes o desejarem; b) nos crimes de ação penal pública condicionada proferir sentença condenatória (art. 385). Eis mais uma demonstração de
à representação do ofendido, os órgãos públicos ficam na dependência que a pretensão punitiva pertencente ao Estado é indisponível.
da manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal; e Também nessa fase da persecutio criminis a regra da obrigatorie-
assim também ocorre nos crimescuja ação seja subordinada a requisição dade sofre exceções nos casos de crimes de ação privada, nos quais se
do Ministro da Justiça; d) nas infrações penais de menor potencial ofen- admite renúncia, perdão e perempção (CPP,arts. 49, 51 ss. e 60). A situa-
sivo, de ação condicionada à representação, a transação civil acarret ção é diversa na ação pública dependente de representação,pois esta se
a extinção da punibilidade penal; e) o Ministério Público, em vez de tornairretratável depois de oferecida a denúncia (art. 25), ou seja, depois
oferecer denúncia, pode propor a imediata aplicação de penaalternativa de iniciado o processo criminal (CP, art. 102).
(restritiva de direitos ou multa) quando não houver transação civil ou Outra decorrência da indisponibilidade do processo penal é a re-
a ação for pública incondicionada; f) nos crimes de média gravidade o gra pela qual os órgãos incumbidos da persecutio criminis devem ser
Ministério Público pode propor a suspensão condicional do processo; estatais (regra de oficialidade). Sendo eminentemente pública a função
£) nos crimes com pena mínima de até quatro anos, cometidos sem vio- penal, a pretensão punitiva do Estado também deve ser deduzida por
Iência ou grave ameaça, poderá ser celebrado acordo de não persecução agentes públicos. Em Roma, no período republicano, a função de acusar
penal, com confissão e cumprimento de pena restritiva de direito sem podia ser cometida a qualquer do povo, uti civis; mas a experiência não
que haja processo. Tais exceções são legitimadas por razõesespecíficas surtiu efeitos positivos, ocasionando vários inconvenientes práticos.
e não derrogam a regra geral, que é de indisponibilidade da ação e do Desse modo, só excepcionalmente as legislações modernas permitem
processocriminal. que tal função fique a cargo de qualquer do povo — masa Inglaterra, os
Estados Unidos da América do Norte e a Espanha permitem a qualquer
Derrogaçõesaoprincípio geral são encontradas, em medida maior ou cidadão, em alguns casos,o exercício da persecução penal.
menor, na maioria dos ordenamentos processuais modernos. Assim, vg,
o Código de Processo Penal alemão, com a reforma de 1924, passou a É a denominadaação penal popular, que no ordenamento brasileiro
permitir ao Ministério Público abster-se da acusaçãosea culpa do agente atual só se permite noscrimes de responsabilidade imputados ao Procura-
é leve e insignificantes as consequências do ilícito; o mesmo quanto aos dor-Geral da República ou a Ministros do SupremoTribunal Federal (lei n.
crimes praticados fora do território alemão, dadas as dificuldades e gastos 1.079, de 10.4.1950,arts. 41, 58, 65 e 66).
na persecução. Os ordenamentositaliano e português seguema linha da
discricionariedade regulada em seus Códigos de Processo Penal, com Entre nós a oficialidade só apresenta restrições nos casos de ação
atenuaçãodoprincípio da indisponibilidadenashipótesesindicadas em lei penal privada e nos casosde crimes de responsabilidade acima referidos.
e com controle jurisdicional — no que foram seguidas pela nossa Lei dos Excluindo tais exceções, a oficialidade não sofre outras limitações: à
Juizados Especi polícia judiciária compete a instauração do inquérito (CPP, arts. 4º e 5º)
e ao órgão do Ministério Público, a promoção da ação penal (art. 24).
Tudo quese disse com relação ao princípio da indisponibilidade na
instauração do inquérito policial e da ação penal tambémdiz respeito à A regra daoficialidade desdobra-sena autoridade (pois o órgão ofi-
tramitação do processo penal (regra da irretratabilidade). O art. 17 do cial é umaautoridade pública, que tem o poder-deverda persecução penal)
Código de Processo Penal proíbe à autoridade policial, uma vez instau- e na oficiosidade. As autoridades incumbidas da persecutio criminis têm o
rado o inquérito, deixar de continuar suas investigações ou arquivá-lo; deverde exercersuas funções de-ofício, sem necessidade de provocação
eo art. 42 dispõe que o Ministério Público não pode desistir da ação ou assentimento de outrem.
penal. Tão importante é o princípio da indisponibilidade da ação penal, Novamente nos defrontamos com a exceção constituída pelos crimes
que chegaa atingir a matéria de recursos, pois não poderá o Ministério de ação privada, em que o inquérito policial e o processo criminal só se
iniciam por provocação do interessado (CPP, arts. 5º, $ 5º, e 30). Outra
Público desistir do recurso interposto (CPP,art. 576). Pode, porém, pedir exceção é constituída pelos crimes de ação pública dependente de repre-
a absolvição do réu: esse “pedido” não vale por desistência da acusação sentação ou de requisição do Ministro da Justiça.
e não passa, na prática, de mero parecer, podendoo juiz, apesar dele,
O
6 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL n7
A regra da oficiosidade não impede, porém, que qualquer pessoa do
povo provoquea iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe infor- poderesdojuiz foram paulatinamente aumentados: passando de especta-
mações sobre o fato e a autoria nos crimes de ação pública (CPP, art. 27 dor inerte à posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento da
— notitia criminis). E mesmo nos crimes de ação pública é admitida ação causa, mas também determinar provas em certas circunstâncias, conhe-
privada se aquela não for intentada no prazo legal, embora sem privar o cer ex officio de circunstâncias que até então dependiam da alegação das
Ministério Público de seus poderes processuais (CPP, art. 29 — disposição partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares
alçada ao nível constitucional pelo art. 5º, inc. LIX da Constituição Fede- etc. Dentro dessesprincípios elaboraram-se os códigos processuais civis
ral). da Alemanha, da Itália e da Austria, bem como os nossos, a partir de
1939.
41. a disponibilidade e a regra da livre investigação das provas No processo penal sempre predominou o sistema da livre investi-
— as chamadas verdade real e verdadeformal gação de provas. Mesmo quando no processocivil se confiava exclu-
sivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal
O chamadoprincípio dispositivo consiste na regra de que em geral critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público
O juiz depende,na instrução da causa,da iniciativa das partes quanto às limitasse ou excluísse a autonomia privada. A justificativa que se costu-
provase às alegações em que se fundamentará a decisão. mava invocar paratal diferenciação era a de que, enquanto no processo
civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a chamada verdade
O poder dedisposição das partes em relação ao desenvolvimento do formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas car-
processo é consequência da própria estrutura deste. Vários fatores influem readas aos autos), no processo penalo juiz deve atender à averiguação e
na regulamentação dos poderes do juiz no processo. Uns, de política ao descobrimento da verdade real (ou verdade material).
legislativa; outros, inerentes à técnica processual; e outros, ainda, locais
Mais modernamente, é comum encontrarafirmações no sentido de
— jamais perdendo-se de vista o mais importante dogmarelativoao juiz,
que, diante da limitação do conhecimento humano, tanto no processo
que é o zelo por sua própria imparcialidade. Na doutrina contemporânea
quanto em outros campos, não é possível atingir uma verdade absoluta.
reserva-se a locução princípio dispositivo, como no texto acimaestá, para
Ou, o que é mais ao sabor do profissional do direito, que a “verdade
a regra dainiciativa probatória de parte. Não confundir essaregra com a da
disponibilidade do direito subjetivo material, não-obstante a semelhança
material” ou “verdade real” é inatingível. Assim, o que se pode atingir
vocabular. no processo, ou em outrasáreas do saber, é apenas uma verdade aproxi-
mativa, ou uma “máxima aproximação da verdade”.
Tem dito a doutrina que o mais sólido fundamento do princípio dis- Todavia, adotando a premissa do conceito de verdade como corres-
positivo seria a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz — e pondência, não se deve cogitar de uma verdade aproximativa ou graus
essa regra é de inegável sentido liberal, porque a cada um dos sujeitos de verdade. Aslimitações, que realmente existem, são paraseatingir o
envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro e mais conhecimento verdadeiro, e não a verdade em si. A verdadeé, portanto,
relevante juízo sobre a conveniência ou inconveniência de demonstrar a um conceito absoluto: ou há uma relação de correspondência, com iden-
veracidade dos fatos alegados. Acrescer excessivamente os poderes do tidade total, ou inexiste tal condição, não se podendofalar em verdade.
juiz significaria, em última análise, atenuar a distinção entre processo Assim, o que se pode considerar como aproximativo, relativo, gradual
ou probabilístico é o conhecimento dos fatos objetos do enunciado, e
dispositivo e processo inquisitivo.
não a verdade dos fatos que compõem tal enunciado. A outrora tão pro-
Todavia, diante da colocação publicista do processo, não é mais palada verdade realé inatingível e, muito menosse pode considerar que
possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afir- o atingimento de tal verdade é o fim último do processo, penal ou civil.
mada a autonomia do direito processual e enquadrado como ramodo
Aceitar que a verdade não pode significar mais que uma probabili-
direito público, e verificada sua finalidade preponderantemente socio-
dade elevada de umacorreta representação pelo sujeito cognoscente do
política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do
objeto a ser conhecidoé o bastante para se perceber que não tem sentido
Estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os
procurardistinguir a denominada verdadeformal — que se aplicaria ao
do próprio Estado. Assim,a partir das últimas décadas doséculo XIX os
ns TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL no

processo civil — daquela outra que, em contraposição, costuma-se cha-


mar de verdade material ou real — que seria buscada no processo penal, pelo juiz porque, tanto este como os promotoresdejustiça são agentes
Tanto a verdade formal quanto a material não são verdades absolutas. Do estatais encarregados da realização da justiça. O Estado-juiz não pode,
mas o Estado-Ministério Público pode e deve tomar tais iniciativas, sem
ponto de vista epistemológico, bastaria a conclusão de que a verdade é
prejuízo à busca da verdade nem à imparcialidade daquele (Liebman).
umasó. Não existem várias verdades, porções de verdade, ou algo par-
cialmente verdadeiro. A verdade é um conceito absoluto. Algo somente Noprocesso penal, porém, o fenômeno é inverso: em regra o juiz
é verdadeiro quando há uma identidade entre o objetoe a representação tem poderes probatório para determinar de-ofício a produção das provas
que osujeito cognoscente faz desse objeto. Assim, ou há identidadee o que considere relevantes, independentemente do requerimentodaspartes
conhecimentoé verdadeiro, ou não há identidade, e o saber é falso. A fal- (CPP, art. 156).
ta de identidade entre o objeto e a representação, esta sim, admite graus: Mas, enquanto no processocivil oprincípio dispositivo foi aos pou-
um conhecimento podeser falso em graus ou níveis maiores ou menores, cos se mitigando, ao ponto de em certos casos permitir-se ao juiz uma
gama de atividades instrutórias ex officio, o processo penal caminhou
Por tudo isso, é hora de sepultar a velha e desgastada dicotomia en-
tre verdade formal e verdade material, como algo que pudesse justificar
em sentido oposto, substituindo o sistema puramente inquisitivo pelo
acusatório (CPP,art. 28). Em outros países, com códigos mais modernos,
que o conhecimento da verdade que se atinge no processo penal é maior
há um verdadeirodireito à prova das partes, que são os protagonistas da
que o conhecimento da verdade que se obtém no processo civil ou em
iniciativa probatória, reservando-se ao juiz podereis instrutórios supleti-
outros campos do conhecimento.
vos e subsidiários.
Superada a distinçãoentre verdade material e formal, resta a cons-
Conclui-se pois que o processo civil não é mais eminentemente
tatação de que as distinções entre o processo penal e o civil impõem ao
dispositivo, como outrora foi; e o processo penal, por sua vez, foi se
juiz penal um maior empenho na busca da verdade. No processocivil,
transformando de inquisitivo em acusatório. Impera, portanto, tanto no
emborao juiz não mais se limite a assistir inerte à produçãodas provas,
campo processual penal como no campo processual civil, um sistema
na maioria dos casos (direitos disponíveis e partes capazes) em princípio isto de convivência entre as duas ordens processuais, embora em uma
ele pode satisfazer-se com a prova produzida por iniciativa das partes, delas prepondere a disponibilidade probatória e na outra, a da indispo-
limitando-se a considerar o que estas hajam levado ao processoe even- nibilidade.
tualmente rejeitando a demanda oua defesa por falta de elementos proba-
tórios suficientes. Essa é a chamada regra de julgamento, estreitamente
ligada aos preceitos sobre o ônus da prova, segundo a qual alegare não 42. o impulso oficial
provar equivale a nãoalegar (allegare et non probare quasi nonallega- Impulso processual é a promoção da caminhada do procedimento
re). A iniciativa probatória pelo juiz é porém um dever do juiz emcertas ao seudestinofinal, seja poratos das partes ou do juiz. Quando o impul-
causas envolvendo direitos indisponíveis, ou ali figurando um incapaz so é promovidopor este, tem-se o impulsooficial, sabendo-se também
ou algum sujeito em condições econômico-financeiras inferiores às do que, umavez instaurado o processo, emprincípio o juiz não fica na de-
adversário, ou ainda quandoa defesa técnica formulada pelo advogado pendência das provocações das partes para que ele prossiga. É seu dever
for manifestamente inidônea, revelando uma insuportável deficiência do mover o procedimentode fase emfase, até exaurir a função jurisdicional
defensor ou seu descaso pela defesa da qual houver sido encarregado. (para melhor compreensão desse tema, v. infra, n. 254).
Além disso, em certas causas cíveis, entre a quais aquelas versando
sobre o direito de família ou infortunística, ou figurando em um dos 43. a oralidade
polos da relação processual um incapaz, de longa data se faz presente
o órgãodo Ministério Público e o juiz não está vinculado às iniciativas A oralidade do procedimento consiste, como o nome indica, na prá-
probatórias das partes, bastando aquelas promovidas poresse órgão tica de atos processuais por via oral, opondo-se com isso ao sistema da
estatal, Observa a doutrina que a inserção do Parquer na relação pro- escritura. Mas emprocesso algum processo poderá ser absolutamente
cessual constitui temperamento suficiente à proibição dessas iniciativas oral e, na realidade do processo brasileiro, presencia-se a um declínio
120 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 121

de sua adoção pela lei e na prática dos juízos e tribunais (para melhor Essaliberdade de convicção, porém, não equivale à formação arbi-
compreensão desse tema,v. infra, nn. 252-253).
trária desta: o convencimento deve ser motivado à luz dos autos, o que
caracteriza um sistema de livre convencimento motivado (Const., art.
44. a persuasão racionaldo juiz 93, inc. IX — CPP,art. 381, inc. Ill e art. 315, 8 2º - CPC,arts. 11, 131 e
489,inc. Il e $8 1º e 2º); mas não podeo juiz desprezaras regras legais
Tal princípio, ou subprincípio, regula a apreciação e a avaliação das sobre as provas, porventura existentes (CPC, art. 371, inc. IV — CPP,
provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formarlivremente arts. 158 e 167). Levará também em conta as máximas de experiência
sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legale o do julgamento emergentes do seu conhecimento daquilo que ordinariamente acontece
secundum conscientiam. (CPC, art. 375).
O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos proba-
tórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. 45. a lealdade processual
O segundo coloca-se no polo oposto: o juiz pode decidir com base na
prova dos autos mas também sem provas e até mesmocontra a prova. Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é re-
Exemplo dosistemada provalegal é dado pelo antigo processo germã- provável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade ou
nico, onde a prova representava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao por qualquer outro modo agindo deslealmente e empregandoartifícios
juiz não competia a função de examinar o caso mas somente a de ajudar fraudulentos. Comose sabee já foi registrado (supra, n. 2), o processo é
as partes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só instrumento posto à disposição das partes não somente paraa eliminação
entrava em jogo com relação à atribuição do ônusda prova. Esse sistema de seus conflitos e para que possam obter resposta às suas pretensões,
predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico e no mas também para pacificação geral na sociedade e a atuação do direi-
comum, com a determinação deregras aritméticas e de uma complicada to. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgam profundainserção
doutrina envolvida em um sistema de presunções,na tentativa da lógica sócio-política, deve ele revestir-se de uma dignidade que corresponda a
escolástica de resolver tudo a priori. seusfins. As regras que impõem esses deveres de moralidade e probida-
de a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares
Os julgamentos secundum conscientiam são adotadospelostribu-
da Justiça, advogados e membros do Ministério Público) compõem o
nais do júri, compostospor juízes populares — os quais, inclusive, sim-
que se denominaprincípio da lealdade processual.
plesmente decidem pela condenação ou pela absolvição, com absoluta
liberdade e sem sequer motivar suas decisões. Mas umacoisa é certa: a relação processual, quando se forma,
encontra as partes conflitantes em umasituação psicológica pouco pro-
A partir do século XVI começou a delinear-se o sistema interme-
pícia a manter um clima de concórdia; e o processo poderia prestar-se,
diário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional, que
mais que osinstitutos de direito material, ao abuso dodireito. As regras
se consolidou sobretudo com a Revolução Francesa. Um decreto da
condensadas no denominado princípio da lealdade visam exatamente a
Assembleia Constituinte francesa de 1791 determinava aos jurados que
conter oslitigantes e a lhes impor uma conduta apta a levar o processo
julgassem suivant votre conscienceet votre intime conviction. O Código
à consecução de seus objetivos. O desrespeito ao dever de lealdade
napoleônico de processocivil acolheu implicitamente o mesmoprinci- processual traduz-se em ilícito processual, ou litigância de má-fé
pio. Masfoi sobretudo com osestatutos processuais da Alemanhae da (compreendendo o doloe a fraude processuais), ao qual correspondem
Austria que o juiz se libertou completamente das fórmulas numéricas.
sanções processuais.
O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não
é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod No Código de Processo Civil o dever de lealdade decorre, em
non estin actis non est in mundo) mas sua apreciação não depende de primeiro lugar, de normas gerais como de seuart. 5º, no sentido de que
critérios legais determinadosa priori. O juiz só decide com basenosele- “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-
mentosexistentes no processo, masos avalia segundocritérioscríticos e -se de acordo com a boa-fé”. Em seguida, deixando claro o padrão de
conduta esperado dos sujeitos processuais, consta do art. 6º que “todos
racionais (CPC,arts. 371 e 479 — CPP, arts. 157 e 182).
122 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 123
os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha,
em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. O art. 7º impõe ximo satisfação dos direitos dos adversários, ele constantementeutiliza
o tratamento paritário das partes em relação aos deveres e à aplicação expedientes menos compatíveis com a ética do processo, em certos casos
das sançõesprocessuais;e o art. 139,inc.III, ao fixar as diretrizes para com defesa até ao último grau de jurisdição e insistência em teses já pa-
cificamente rechaçadas pelostribunais. Essa é a figura do Estado-inimigo,
a direção do processo pelo juiz, estabelece que a este incumbe“prevenir
de quefala a doutrina.
ou reprimir qualquerato contrário à dignidade dajustiça e indeferir pos-
tulações meramente protelatórias”. O dever de lealdade impõe-se também aos patronos das partes.
O advogado é o representante da parte no processo e é por seu inter-
O dever de lealdade processual decorre também do disposto no médio que ela manifesta sua vontade, inclusive na maioria dos casos
art. 422 do Código Civil, segundo o qual “os contratantes são obrigados
de abuso do processo. Cabe-lhe pois agir com lisura na condução do
a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
processo, não abusar de seus mecanismos e colaborar com as partes e
princípios de probidade e boa-fé”. Embora situado no estatuto dedireito
o juiz para o seu rápido desfecho (CPC, art. 6º). O Código de Processo
privado, esse dispositivo constitui uma norma geral de conduta regente
Civil contém inclusive todo um capítulo com rubrica “dos deveres das
de todas as relações humanas, inclusive aquelas que se desenvolvem no
processo. partes e de seus procuradores”(arts. 77 ss.).

Em regra, a conduta abusiva do advogado não pode ser sancionada


Dessas normas gerais impositivas do dever de boa-fé decorrem diretamente pelo juiz mediante medidas repressivas incidentes sobre ele,
diversos deveres, alguns não enunciados pela lei de forma explícita e cabendo ao juiz oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil para que lá se
outros indicados em normas portadorasderegras específicas de conduta instaure um processodisciplinar (CPC, art. 77, $ 6º). Noentanto, em algu-
e das respectivas sanções para o caso de descumprimento. O núcleo mashipóteses o juiz poderá sancionar diretamente o advogado (CPC,arts.
central desse regramento encontra-se nosarts. 77 a 81 do Códigode Pro- 107, $ 4º, e 234).
cesso Civil, que tratam dos deveres e da responsabilidade daspartes por
dano processual, inclusive tipificando as condutas a serem qualificadas Também os serventuários, auxiliares da Justiça, membros do Mi-
comolitigância de má-fé (art. 80, incs. I-VII). nistério Público ou da Defensoria Pública e o próprio juiz estão sujeitos
Em geral, o descumprimento do dever de lealdade ocorre mediante a sanções pela infração de preceitos éticos e deontológicos (CPC, arts.
a utilização abusiva do processo ou de algum instrumento processual. 143, 155, 158, 161, 173, 181 e 187).
O abusodo processo está estreitamente relacionado com situaçõesjuri- A jurisprudência tem interpretado com cautela todasessas disposi-
dicas ativas assumidas pelas partes no desenvolvimento darelação juri- ções, para evitar o risco desérias lesões ao princípio do contraditório.
dica processual (poderes e faculdades). Pode partir tanto do demandante Esse aspecto demanda muito cuidadonadisciplina dosdeveres éticos e
quanto do demandado oudo próprio juiz. A utilizaçãoabusivadodireito das sanções impostas à transgressão desses deveres. É necessário encon-
de ação ou do poder jurisdicional pode causar tantos males quanto o trar o equilíbrio e a proporção ideal entre o direito à ampla defesa e a
abuso da defesa. repressão à deslealdade, pois uma disciplina muito rigorosa poderia cau-
sar embaraços à parte inocente, com restrição de seulegítimo direito de
O processo é uma arma poderosíssima e sua mera instauração,
defesa. Um sistema radical de ilicitudes e sanções acabaria produzindo
quando traz uma pretensão infundada, já constitui um peso aserin-
efeito inverso ao desejado, porqueinibiria o litigante bem-intencionado
justamente suportado pelo demandado. É no entanto mais frequente
e o exporia aos expedientes fraudulentos do malicioso, sempre disposto
que o demandadoutilize abusivamente de seudireito de defesa,e isso
aultrajar a lei mediante artimanhas, dissimulações ou, mesmo,afrontas à
geralmente ocorre com utilização de expedientes empregados com 0
autoridade do juiz (Liebman). Daía necessidade de ponderar os valores
objetivo de procrastinar o desfecho do processo. envolvidos e buscar uma solução conciliadora, mas sem tolerar abusos
que possam comprometera efetividade, adequação e tempestividade da
Nesse contexto situam-se as condenáveis condutas do Poder Público
tutela jurisdicional.
nas demandas em quefigura como réu. Com objetivode protelar ao má-
124 TEORIA GERAL DO PROCESSO
PRINCÍPIOS GERAIS DODIREITO PROCESSUAL 125
Parte da doutrina mais antiga manifestava-se contrariamente à im.
posição do princípio da lealdade, principalmente no processo civil, por encontradosna indiferença na escolha dointerdito possessório adequa-
considerá-lo um instituto inquisitivo e contrário à livre disponibilidade do (CPC,art. 554), nas regras processuais sobre nulidades processuais
das partes e até mesmo um “instrumento de tortura moral”. Hoje, porém, quando osatos tiverem alcançado sua finalidade e não prejudicarem
a doutrina tende a considerar essa concepção como um reflexo proces. a defesa (arts. 188, 277, 281). No processo penal não se anulam atos
sual da ideologia do Estado liberal, que propugnava pela imposição imperfeitos quando não prejudicarem a acusação ou a defesa e não in-
do laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même. Sustentase fluírem na apuração da verdade ou nadecisão da causa (CPP, arts. 563
no presente a imperiosidade da imposição de um dever de veracidade e 566).
das partes no processocivil, diante de todas as conotações publicistas
agora reconhecidas ao processo e negando, assim, a contradição entre
O processo das pequenas causas civis, elevado estatura constitucio-
a exigência de lealdade e qualquer princípio ou garantia constitucional.
nal e estendido às pequenas causas penais (Const. arts. 24, inc. X, e 98,
inc.1), é um sistemade intensaaplicaçãodo princípio econômico.
O estatuto processual penal não denota especial preocupação coma
lealdade processual (mas v. seus arts. 799 e 801) mas o Código Penal, ao Apesar da importância do princípio da economia processual, é
tratar do processo civil e do administrativo, tipifica comocrimea fraude inegável que deve ser sabiamente dosado. A majestade da Justiça não se
processual, consistente, em termos bastante gerais, em “inovarartifi. medepelo valor econômico das causase por isso andou bem o ordena-
ciosamente, na pendência de processo civil ou administrativo,o estado mento brasileiro ao permitir que todas as pretensõese insatisfações dos
delugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir erro o juiz ouo membros da sociedade, qualquer que seja seu valor, possam ser subme-
perito” (art. 347, caput). Se a inovaçãose destinar aproduzir efeitos em tidas à apreciação judiciária (Const., art. 5º, inc. XXXV); e é louvável a
processo penal, ainda que não iniciado, a pena se aplica em dobro(art orientação do Código de Processo Civil, que permite a revisão das sen-
347, par.). Também se incluem natutela penal do processo os crimes de tenças pelos órgãos da denominada jurisdição superior, em grau de re-
fraude à execução (CP, art. 179) e de falso testemunho ou falsa perícia curso, quaisquer que sejam o valore a natureza da causa(infra, n. 145).
(CP,art. 342), que do mesmo modo punem a má-fé doslitigantes
bibliografia
46. economia processual Allorio, “Giustizia e processo nel momentopresente”.
Amaral Santos, Primeiras linhas dedireito processual civil, 11, cap. XLIL.
Se o processo é instrumentode realização de justiça e concreta atri- Barbi, “Os poderes do juiz e a reforma do Código de ProcessoCivil”.
buição de bens a quem tiver razão, não seria legítimo exigir um dispên- Calamandrei, “Il processo come giuoco”.
dio exagerado com relaçãoaos bens em disputa. E mesmo quando não se —+, Istituzioni di diritto processualecivile secondo il nuovo Codice, 1,
trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre finse $ 117-120.
meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. E o que recomenda o “Linee fondamentali del processo civile inquisitorio”.
denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximoresulta- Cappelletti, “Principi fondamentali e tendenze evolutive del processo civile nel
do na atuação dodireito com o mínimo empregopossível de atividades diritto comparato”.
processuais. Típica aplicação desse princípio encontra-se em institutos Carnelutti, “Processo in frodealle legge”.
comoa reunião de causas emcasos de conexidade ou continência (CPC, Couture, Fundamentosdel derecho procesalcivil, n5-122.
art. 55), a reconvenção, o litisconsórcio etc. Nesses casosa reunião de Cruz e Tucci, A motivação da sentença no processo civil.
duas ou mais causas ou demandas em umsó processonão se faz apenas Cunha,“O dever de verdadenodireito processual brasileiro”.
comvista à economia mas tambémpara evitar decisões contraditórias. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno,1, nn. 43-52.
Importante corolário da economia é a regra do aproveitamento dos
—, Instituições de direito processual civil, 1, nn. 109-135.
Grinover, As garantias constitucionais dodireito de ação,n. 28.
atos processuais (CPC, art. 283, de aplicação geral ao processocivil , Novas tendências do direito processual.
e ao penal). Exemplos da aplicação dessa regra ao processocivil são

Você também pode gostar