Você está na página 1de 315

Sumário

Abertura
Créditos
Epígrafe
Dedicatória
ABREVIATURAS
APRESENTAÇÃO (DA 1 EDIÇÃO)
INTRODUÇÃO (À 1 EDIÇÃO)

CAPÍTULO I - CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

1. Conceito de tutela jurisdicional


2. Classificação tradicional da tutela jurisdicional: cognição,
execução e cautela
3. Relatividade da segmentação
4. Simultaneidade, sucessividade e eventualidade na prestação
das várias ...
5. Crítica à classificação tradicional
6. Conclusões

CAPÍTULO II - TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISÓRIA

1. A tutela-padrão prometida pelo Estado


2. Tutela definitiva e cognição exauriente
3. Tutela definitiva e coisa julgada material
4. Tutela provisória
5. Tutela provisória e urgência de tutelar
6. Tutela provisória e cognição sumária
7. Provisoriedade: temporariedade e precariedade
8. Inexistência de coisa julgada
9. Conclusões

CAPÍTULO III - TUTELA PROVISÓRIA EM ESPÉCIE: MEDIDAS


CAUTELARES E MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS

1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias


2. Antecipação da tutela após a reforma processual de 1994
3. Cautelar é garantia, antecipação é satisfação
4. Antecipa-se a eficácia social, não a jurídico-formal
5. Relação de pertinência entre tutela definitiva e medida
antecipatória
6. Ordens de abstenção: cautelares ou antecipatórias?
7. Conclusões

CAPÍTULO IV - FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA TUTELA


PROVISÓRIA

1. Função constitucional: o elemento de identidade entre cautela


e antecipação
2. Os fenômenos de tensão entre segurança e efetividade
3. Princípios básicos para a solução
4. Direitos fundamentais dos litigantes: (a) a efetividade da
jurisdição
5. Direitos fundamentais dos litigantes: (b) a segurança jurídica
6. A tutela provisória (cautelar e antecipatória) como instrumento
de ...
7. Conclusões

CAPÍTULO V - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PROCEDIMENTO


COMUM: EXEGESE DO ART. 273 ...

1. A universalização da tutela antecipada e seus reflexos no


sistema processual
2. A antecipação dos efeitos da tutela e o princípio da
necessidade
3. Hipóteses de antecipação: assecuratória, punitiva e do pedido
incontroverso
4. Antecipação parcial ou total: princípio da menor restrição
possível
5. Pressupostos sempre concorrentes: prova inequívoca e
verossimilhança
6. Pressupostos alternativos: (a) periculum in mora ou (b) atos
protelatórios ...
7. Antecipação da tutela, reexame necessário e apelação de duplo
efeito
8. Momento da antecipação
9. Efeitos antecipáveis
10. Cumprimento da decisão antecipatória: provisoriedade,
responsabilidade e ...
11. Cumprimento da medida: efeitos mandamentais e executivos
lato sensu
12. Antecipação de efeitos da tutela para pagamento de quantia
13. Antecipação e reversibilidade
14. Revogação da medida: efeitos
15. Conclusões

CAPÍTULO VI - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DE PEDIDO


INCONTROVERSO

1. Características gerais
2. Fundamento constitucional
3. Conceito de pedido incontroverso
4. Antecipação e âmbito do pedido
5. Natureza e regime procedimental
6. Conclusões

CAPÍTULO VII - REGIME PROCEDIMENTAL DA TUTELA


ANTECIPADA

1. O pedido
2. Manifestação do requerido
3. Instrução do incidente
4. Decisão
5. Recurso
6. Revogação ou modificação da medida
7. Reiteração do pedido
8. Conclusões

CAPÍTULO VIII - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NOS TRIBUNAIS

1. Antecipação da tutela nos processos de competência originária


dos tribunais
2. Antecipação da tutela nos processos em fase recursal
3. Recursos das decisões de primeiro grau
4. O mandado de segurança como via de antecipação da tutela
recursal ordinária
5. A medida cautelar como via autônoma para antecipação da
tutela recursal extraordinária
6. Medida cautelar em recurso ordinário, especial ou
extraordinário ainda não admitido
7. Conclusões

CAPÍTULO IX - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E TUTELA ESPECÍFICA


(OBRIGAÇÕES DE FAZER, ...

1. A busca da tutela específica


2. A busca da tutela efetiva
3. Natureza da ação do art. 461 do Código de Processo Civil
4. Pressupostos para antecipar tutela com base no § 3° do art.
461
5. Aplicação subsidiária do regime do art. 273 do Código de
Processo Civil
6. Ação executiva lato sensu para entrega de coisa
7. Conclusões

CAPÍTULO X - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM DEMANDAS


CONTRA PESSOAS JURÍDICAS DE ...

1. A posição especial das pessoas de direito público no processo e


a sua ...
2. Conceito de liminar
3. Condições de legitimidade constitucional das normas
restritivas à concessão ...
4. Restrições à concessão de medidas antecipatórias contra o
Poder Público: ...
5. Suspensão da execução da medida antecipatória
6. Conclusões

CAPÍTULO XI - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM AÇÃO RESCISÓRIA

1. Intangibilidade da coisa julgada e efetividade da jurisdição em


ação rescisória
2. O dissídio doutrinário
3. O dissídio jurisprudencial
4. Ação rescisória, suspensão da execução da sentença
rescindenda e antecipação ...
5. Conclusões

CAPÍTULO XII - A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO MANDADO DE


SEGURANÇA
1. O procedimento especial do mandado de segurança e a
colmatação de suas lacunas
2. A liminar em mandado de segurança: pontos de semelhança
com o art. 273 do ...
3. A liminar em mandado de segurança: pontos de dessemelhança
em relação ao ...
4. Pontos lacunosos da Lei do Mandado de Segurança
5. Conclusões

CAPÍTULO XIII - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NAS AÇÕES DE


CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Sistema de controle de constitucionalidade


2. Natureza do processo e das sentenças nas ações de controle
concentrado
3. Eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante das decisões
definitivas de mérito
4. Provimentos liminares e sua natureza antecipatória
5. Eficácia vinculante, ex nunc e erga omnes da medida liminar
6. Cumprimento das liminares
7. Eficácia provisória da liminar e efeitos da sua revogação
8. Conclusões

CAPÍTULO XIV - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM PROCESSO


COLETIVO

1. Processo coletivo no direito brasileiro


2. Antecipação da tutela na ação civil pública
3. Antecipação da tutela na ação popular
4. Tutela cautelar na ação de improbidade administrativa
5. Antecipação da tutela na ação civil coletiva em defesa de
direitos ...
6. Antecipação da tutela em mandado de segurança coletivo
7. Conclusões

BIBLIOGRAFIA
TEORI ALBINO ZAVASCKI

Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Professor de


Direito
na Universidade de Brasília. Membro do Instituto Brasileiro
de Direito
Processual e do Instituto Ibero-americano de Direito
Processual.

7ª edição

2009
ISBN : 9788502132733

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Zavascki, Teori Albino


Antecipação da tutela / Teori Albino Zavascki. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva,
2009.

1 . Medidas cautelares – Brasil I. Título.

09-04174 CDU-347.919.6
(81)

ĺndices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Medidas cautelares : Procedimentos especiais :


Processo civil
347.919.6 (81)
2. Brasil : Tutela antecipatória : Processos urgentes : Direito
processual civil
347.919.6 (81)
3. Brasil : Tutela cautelar : Processos urgentes : Direito
processual civil
347.919.6 (81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção
Luiz Roberto Curia
editorial

Assistente editorial Rosana Simone Silva

Ligia Alves
Produção Editorial
Clarissa Boraschi Maria Coura

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

Maria Lúcia de Oliveira Godoy


Preparação de originais
Evandro Lisboa Freire

Cristina Aparecida Agudo de


Arte e diagramação Freitas
Sônia de Paiva Lima
Rita de Cássia Queiroz Gorgati

Revisão de provas Amélia Kassis Ward

Sandra Garcia Cortés

Carla Cristina Marques


Serviços editoriais
Ana Paula Mazzoco

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Data de fechamento da edição: 19-5-2009


Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma
sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo
artigo 184 do Código Penal.

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP


CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000
SACJUR: 0800 055 7688
De 2° a 6°, das 8:30 às 19:30
saraivajur@editorasaraiva.com.br
Acesse: www.saraivajur.com.br

FILIAIS

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 – Centro
Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)


Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro
Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUĺ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza
DISTRITO FEDERAL
SIG QD 3 Bl. B – Loja 97 – Setor Industrial Gráf co
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951
Fax: (61) 3344-1709 – Brasília

GOIÁS/TOCANTINS
Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto
Fone: (62) 3225-288 2/3212-2806
Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO


Rua 14 de Julho, 3148 – Centro
Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAĺBA/R.G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)


Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro
Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPĺRITO SANTO


Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel
Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-956565
Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL


Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos
Fone/Fax: (51) 3371-400 1/3371-1467 / 3371-1567
Porto Alegre

SÃO PAULO
Av. Marquês de São Vicente, 1697 – Barra Funda
Fone: PABX (11) 3613-3000 – São Paulo
“Obrigado, meninazinha, por esse olhar confiante,

Pelo teu beijo como uma estrelinha. . .” (Mário Quintana)


Dedico esta edição às minhas netas:

Alice, Bruna, Mariana e Isabela


ABREVIATURAS

ac. — acórdão

ADC — Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADIn — Ação Direta de Inconstitucionalidade

Ag. — Agravo

AgRg — Agravo Regimental

AI — Agravo de Instrumento

Ajuris — Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

AR — Ação Rescisória

DJ — Diário da Justiça (da União)

EC — Emenda Constitucional

ED — Embargos Declaratórios

EI — Embargos Infringentes

Embs. — Embargos

HC — Habeas Corpus

Inf. — Informativo (do STF)

j. — julgado(a)

MC — Medida Cautelar

MS — Mandado de Segurança

m. v. — maioria de votos

Pet. — Petição

QO — Questão de Ordem
RDA — Revista de Direito Administrativo

RE — Recurso Extraordinário

Rec. — Recurso

Recl. — Reclamação

rel. — relator

REsp — Recurso Especial

RF — Revista Forense

RHC — Recurso em Habeas Corpus

RISTF — Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RISTJ — Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

RMS — Recurso em Mandado de Segurança

ROMS — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RREE — Recursos Extraordinários

RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT — Revista dos Tribunais

RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência

RTRF — Revista do Tribunal Regional Federal

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

T. — Turma

TRF — Tribunal Regional Federal

v. u. — votação unânime
APRESENTAÇÃO (DA 1a EDIÇÃO)

O Prof. Teori Albino Zavascki é por todos considerado um excelente


juiz: pela postura serena e segura, pela operosidade e pela qualidade
dos seus julgamentos, nos quais alia sensibilidade e aprofundado
conhecimento do Direito.
Estudioso e com inquietações culturais, incursionando pela
doutrina tem feito publicar suas reflexões especialmente na seara do
Direito Processual Constitucional, induvidosamente a parte mais
nobre da ciência processual, na qual circula com invejável
desenvoltura.
Sob o selo prestigioso da Saraiva, de tantas tradições no setor
editorial, dá ao público, agora, o seu primeiro livro.
É, como se vê, um livro de estréia. Mas amadurecido e elogiável
sob todos os ângulos: pela relevância da temática, pela sua atualidade
e apuro científico, pelas idéias e argumentos que exterioriza, quer
pelo estilo preciso e objetivo. Um livro à altura do seu talentoso
Autor.
Desenvolvido em doze capítulos, que se sucedem didaticamente
após bela introdução, dá-nos ele uma visão analítica do tema, com o
enfrentamento, densamente fundamentado, dos seus mais variados e
complexos aspectos, a começar pelo seu alcance, seus pressupostos e
distinção com as medidas cautelares.
Não bastasse, todavia, o tratamento exemplar que dá à antecipação
da tutela, sob o enfoque da doutrina e da jurisprudência, dá-nos
também o livro, que ora tenho a honra de prefaciar, uma panorâmica
do atual Direito Processual Civil brasileiro, sob a moldura da mais
avançada processualística contemporânea, a refletir o fecundo
momento vivido por esse importante ramo da ciência jurídica.
Situa-se ele, ao cuidar do novo instituto, no vértice da notável
evolução da ciência processual, a mostrar o processo como
instrumento da jurisdição igualmente voltado para os seus escopos
políticos e sociais e a espelhar os anseios de uma sociedade cada vez
mais participante, multifária e exigente, em sua inquietante busca de
acesso ao que Kazuo Watanabe cunhou de “ordem jurídica justa”, na
qual a tutela jurisdicional do Estado possa realizar as aspirações de
uma Justiça qualificada, célere e eficaz, a assegurar uma melhor
convivência humana e a efetivação das garantias fundamentais da
cidadania.
É livro, em suma, que se recomenda com justificada ênfase às
bibliotecas mais seletivas, ao profissional do foro, ao pesquisador e
até mesmo ao estudante. A uma, pelo seu conteúdo, no qual versado,
com conhecimento e descortínio, o mais avançado instituto do Direito
Processual dos nossos tempos, na corajosa e singular feição que lhe
deu o legislador brasileiro. A duas, pela qualificação do seu Autor:
juiz vocacionado, sério, arejado e consciente do papel do Judiciário na
sociedade; doutrinador de vanguarda e fina acuidade, que soma à
solidez dos seus conhecimentos, hauridos nas melhores fontes,
clareza de exposição e uma visão extraordinariamente lúcida do
processo como instrumento de transformação social.
Doutrinador que já se impunha à admiração pelas suas idéias
expostas em revistas especializadas, o Prof. Teori Albino Zavascki
assume, com o livro que ora faz editar, o seu lugar de merecido
destaque nesta admiravelmente rica nova geração de juristas
brasileiros.

Brasília, 8 de dezembro de 1996.

Sálvio de Figueiredo Teixeira


INTRODUÇÃO (À 1a EDIÇÃO)

Os últimos anos marcaram notável ciclo evolutivo no sistema


processual civil brasileiro. Uma primeira onda de reformas, iniciada
em 1985, foi caracterizada pela introdução, no sistema, de
instrumentos até então desconhecidos do direito positivo, destinados
a dar curso a demandas de natureza coletiva e a tutelar direitos e
interesses transindividuais, ou, ainda, a tutelar, com mais amplitude,
a própria ordem jurídica.
São marcos importantes dessa primeira etapa as diversas leis
regulamentadoras de ações civis públicas, a começar pela Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985 (que disciplinou “a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico”, e aos direitos e interesses difusos e coletivos
de um modo geral), à qual seguiram-se outras, provendo sobre a
tutela de interesses transindividuais de pessoas portadoras de
deficiências (Lei n. 7.853, de 24-10-1989), de crianças e adolescentes
(Lei n. 8.069, de 13-7-1990), de consumidores (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990), da probidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-1992) e da
ordem econômica (Lei n. 8.884, de 11-6-1994).
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-
9-1990) trouxe, ainda, como contribuição expressiva, uma disciplina
específica para tutela coletiva de “direitos individuais homogêneos”.
Esse novo instrumento e o mandado de segurança coletivo, criado
pela Constituição de 1988, potencializaram, em elevado grau, o
âmbito da eficácia subjetiva das decisões judiciais, nomeadamente as
que envolvem apreciação de direitos que tenham sido lesados, de
forma semelhante, em relação a grupos maiores de pessoas.
Marco destacadamente significativo dessa primeira onda
reformadora foi a Constituição de 1988. Com ela, além do mandado
de segurança coletivo, já mencionado, da ampliação do âmbito de
abrangência da ação popular e da sagração da ação civil pública em
nível constitucional, houve, sobretudo, a ampliação dos instrumentos
de tutela da própria ordem jurídica. Nessa direção, ampliou-se o rol
dos legitimados a promover ação direta de inconstitucionalidade e,
com a Emenda n. 3, de 17 de março de 1993, criou-se a ação
declaratória de constitucionalidade, instrumentos processuais que,
marcados pela ausência de partes (processos objetivos), propiciam,
em contrapartida, eficácia subjetiva universal às suas sentenças, cuja
força vinculante é erga omnes, com indiscutível vantagem para a
celeridade da prestação da tutela jurisdicional que, de outra forma,
se eternizaria em demandas pulverizadas pelos foros e tribunais do
País.
Bem se vê, pois, que a estrutura original do Código de 1973,
moldada para atender demandas entre partes determinadas e
identificadas, em conflitos tipicamente interindividuais, já não
espelha a realidade do sistema processual civil. Em decorrência
dessa primeira fase de reformas, podemos, hoje, classificar os
mecanismos de tutela jurisdicional em três grandes grupos: 1) os
mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, neles
compreendidos os disciplinados no Código de Processo Civil, bem
como os da ação civil coletiva de tutela de direitos homogêneos e o
mandado de segurança coletivo; 2) os mecanismos para defesa de
direitos transindividuais, neles incluídos a ação popular e os diversos
procedimentos de ação civil pública; e 3) os instrumentos para tutela
da própria ordem jurídica, representados pelos vários mecanismos de
controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das
omissões legislativas. É de observar que, à medida que se passa de
um para outro desses grupos de instrumentos, menos se acentua a
vinculação do processo a pessoas, e mais se dá ênfase à solução dos
conflitos em sua dimensão coletiva, pondo em xeque conceitos e
institutos processuais clássicos — como o de parte e de coisa julgada,
por exemplo — a exigir um trabalho hermenêutico criativo para
adaptá-los à nova realidade.
A segunda onda de reformas é a que se desencadeou a partir de
1994, e que, diferentemente da primeira, teve por objetivo não o de
introduzir mecanismos novos, mas o de aperfeiçoar os já existentes.
Em nome da efetividade do processo, reclamo mais urgente de uma
sociedade com pressa, foram produzidas modificações expressivas no
Código de Processo Civil, destacando-se, por sua importância, entre
outras, a que ampliou o elenco dos títulos executivos extrajudiciais
(Lei n. 8.953, de 13-12-1994), a que reformulou o recurso de agravo
(Lei n. 9.139, de 30-11-1995) e a que universalizou o instituto da
antecipação da tutela (Lei n. 8.952, de 13-12-1994).
Especificamente quanto ao último, objeto do presente ensaio,
convém frisar desde já que, mais que simples alteração tópica deste
ou daquele dispositivo legal, a reforma se operou profundamente na
própria estrutura do sistema. A universalização da tutela antecipada
representou mudança dos rumos ideológicos do processo, um
rompimento definitivo da tradicional segmentação das atividades
jurisdicionais, separadas, na estrutura original do Código, em ações e
processos autônomos, de conhecimento, de execução e cautelar.
Várias dessas atividades, desenvolvidas tradicionalmente em
processos apartados de execução ou cautelar, foram transpostas de
sua sede autônoma para dentro do processo de conhecimento, no
qual passarão a ser cumpridas mediante ordens ou mandados
expedidos ali mesmo pelo juiz. Em mais uma batalha da eterna luta
entre segurança jurídica e efetividade do processo, ampliaram-se os
domínios dessa última. Novos espaços foram abertos para as medidas
de tutela provisória dos direitos, produzidas em regime de cognição
sumária e à base de juízos de simples verossimilhança.
Hoje, pela nova configuração que o sistema processual assumiu, já
não faz tanto sentido a classificação tradicional da tutela dos direitos,
em tutela de conhecimento, de execução e cautelar. Muito mais
importante e apropriado será considerá-la nas duas dimensões novas
que agora evidentemente ocupa, cada qual com suas características,
com seus princípios e com seus resultados: como tutela definitiva ou
como tutela provisória.
Talvez seja cedo demais para que se tenha a noção inteira da
amplitude e do grau de profundidade que o ciclo reformador dos
últimos anos produziu no processo civil brasileiro. Parece certo,
todavia, que não mudou apenas o Código de Processo: mudou o
sistema processual. Os tempos atuais, por isso mesmo, exigem de
quem faz do processo o seu ofício um reforço de sensibilidade, de
criatividade e, quem sabe, de ousadia, para perceber a mudança e
dar a ela, aos poucos, pela via da hermenêutica, sua exata dimensão.
O presente trabalho, sobre o instituto da antecipação da tutela,
quer representar nada mais que uma contribuição, certamente
modesta e sujeita aos percalços próprios do que não tem ainda o selo
da jurisprudência, ao estudo e à compreensão do novo modelo
processual.
CAPÍTULO I

CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

1. Conceito de tutela jurisdicional


2. Classificação tradicional da tutela jurisdicional: cognição,
execução e cautela
3. Relatividade da segmentação
4. Simultaneidade, sucessividade e eventualidade na prestação
das várias ...
5. Crítica à classificação tradicional
6. Conclusões

Sumário: 1. Conceito de tutela jurisdicional. 2. Classificação


tradicional da tutela jurisdicional: cognição, execução e cautela.
3. Relatividade da segmentação. 4. Simultaneidade,
sucessividade e eventualidade na prestação das várias espécies
de tutela. 5. Crítica à classificação tradicional. 6. Conclusões.

1. Conceito de tutela jurisdicional

Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e,


figuradamente, velar, vigilar) significa proteger, amparar, defender,
assistir. É com esse sentido que o verbo e os substantivos tutor e
tutela, dele derivados, são empregados na linguagem jurídica,
nomeadamente nas expressões tutela jurídica e tutela jurisdicional.
Com efeito, o Estado, que tem por objetivos fundamentais criar uma
sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem pobreza e
desigualdades, sem preconceitos ou discriminações, na qual se
garanta o bem de todos (art. 3° da Constituição), e que, para isso,
exerce a administração pública e cria as normas reguladoras da
convivência social, assumiu também o compromisso de tornar efetiva
a aplicação de tais normas, dispensando aos indivíduos lesados ou
ameaçados pela violação delas a devida proteção. Nenhum obstáculo
pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judiciário, que fará a
“apreciação” de qualquer “lesão ou ameaça a direito”, segundo
dispõe o art. 5°, XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala
em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no
amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos
jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos.
Esse compromisso de apreciar as lesões ou ameaças a direitos — o
compromisso de prestar tutela jurisdicional — constitui um dever
estatal, que deve ser cumprido de modo eficaz, sob pena de se
consagrar a falência dos padrões de convívio social e do próprio
Estado de Direito. Mas é um dever que supõe poder. A atividade de
prestar tutela jurisdicional, e assim eliminar os conflitos e promover,
na expressão de Carnelutti, a “justa composição da lide”1, constitui
também um poder do Estado, que o exerce monopolisticamente,
sujeitando a vontade de todos às suas decisões, inclusive, se
necessário, com utilização de meios de coação física.
Para bem se desincumbir desse poder-dever, o Estado se aparelha e
funciona organicamente, sendo tarefa dos seus juízes afirmar e atuar
concretamente a vontade da lei, promovendo, assim, a substituição
da atividade dos envolvidos em conflito pela atividade estatal, como
disse Chiovenda2. Como terceiro desinteressado no conflito a ele
submetido, o Estado exerce esse poder-dever necessariamente sob o
signo da imparcialidade, daí por que a tutela jurisdicional não é
concedida de ofício, dependendo, antes, da ação do interessado. A
observância do princípio dispositivo é, neste particular, condição
importante do resguardo da imparcialidade do Estado-juiz, da sua
liberdade de submeter-se unicamente à lei.
Bem se vê, do exposto, que o conceito de tutela jurisdicional está
relacionado com o da atividade propriamente dita de atuar a
jurisdição e com o de resultado dessa atividade. Prestar tutela
jurisdicional, ou, para usar a linguagem constitucional, apreciar as
lesões ou ameaças a direitos, significa, em última análise, formular
juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso,
impor as medidas necessárias à manutenção ou reparação dos
direitos reconhecidos.

2. Classificação tradicional da tutela jurisdicional:


cognição, execução e cautela

O que se acabou de dizer sobre o exercício da jurisdição constitui o


elemento básico da classificação que, tradicional e classicamente, é
dada à tutela jurisdicional. Com efeito, a “apreciação” das lesões ou
ameaças a direitos, prometida na Constituição, compõe-se de um
conjunto de atividades que pode ser dividido em duas classes bem
distintas. Há atividades que consistem na submissão do direito
afirmado a um exame destinado a certificar (ou não) sua existência; e
há atividades desenvolvidas no sentido de tornar efetivo o direito
certificado ou presumidamente existente. No primeiro caso, há juízo
no sentido estrito, e, portanto, sentença. No segundo, há ação,
atividade, providências práticas de modificação da realidade, de
modo a ajustá-la ao direito reconhecido. À prestação decorrente do
primeiro conjunto de atividades jurisdicionais se denomina tutela de
conhecimento , ou de cognição; e à outra, tutela de execução ou
executiva.
Trata-se, como dito, de divisão clássica, estendida também às ações
e processos correspondentes. Carnelutti, na linha de sua conhecida
doutrina, via na cognição o meio de compor a lide decorrente de
pretensão contestada e na execução o meio de compor a lide
originada de pretensão insatisfeita. “Para compor o primeiro tipo de
lide”, dizia, “basta que se saiba se a pretensão corresponde ou não ao
direito; para compor a lide do segundo tipo, é necessário, ao
contrário, que se elimine a lesão à pretensão, isto é, que se satisfaça
o interesse correspondente”3. Se na cognição há “declaração de
certeza”, do dever-ser, acrescida, se for o caso, de constituição ou de
condenação, na execução há “adequação do que é ao que deve ser”4.
“Para chegar à declaração de certeza”, escreveu, por sua vez,
Calamandrei, “deve o juiz, sobretudo, exercer uma atividade de
historiador e de lógico, deve conhecer mais que atuar, e o direito que
declara certo é, para ele, objeto de estudo mais que norma de
atuação; entretanto, o executor deve, sobretudo, atuar, pondo em
ação os meios destinados a afirmar o direito contra os renitentes,
inclusive por meio da força”. E acrescentou: “Não é mera casualidade
que a justiça seja apresentada simbolicamente portando a balança e a
espada. A defesa do direito que o Estado realiza através da jurisdição
não se esgota no arrazoado do juiz; e, para que este possa converter-
se em realidade, é necessário que por detrás da balança do julgador
esteja a espada do executor”5.
Na mesma linha, escreveu Liebman que “a função jurisdicional
consta fundamentalmente de duas espécies de atividades, muito
diferentes entre si: de um lado, o exame da lide posta em juízo, para
o fim de descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve
regular o caso; de outro, as operações práticas necessárias para
efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da
realidade de modo a que se realize a coincidência entre a regra e os
fatos. Por conseguinte, a natureza e os efeitos dos atos relativos
diferem profundamente; na cognição a atividade do juiz é
prevalentemente de caráter lógico: ele deve estudar o caso,
investigar os fatos, escolher, interpretar e aplicar as normas legais
adequadas, fazendo um trabalho intelectual, que se assemelha, sob
certos pontos de vista, ao de um historiador, quando reconstrói e
avalia os fatos do passado. O resultado de todas estas atividades é de
caráter ideal, porque consiste na enunciação de uma regra jurídica
que, reunindo certas condições, se torna imutável (coisa julgada). Na
execução, ao contrário, a atividade do órgão é prevalentemente
prática e material, visando produzir na situação de fato as
modificações acima aludidas”6.
A essa classificação bipartite da tutela jurisdicional costuma-se,
ainda dentro dos padrões clássicos, acrescentar um tertium genus: a
tutela cautelar. É a que tem por objeto a obtenção de providência
destinada, não a satisfazer diretamente o direito material afirmado,
mas sim a garantir a eficácia da tutela de conhecimento ou de execu-
ção. Liebman a justifica nos seguintes termos: “No tempo que flui
enquanto se espera para poder iniciar o processo, ou enquanto este
se realize, pode acontecer que os meios necessários a ele (isto é, as
provas e os bens) fiquem expostos a perigo de desaparecer ou de, por
alguma forma, serem subtraídos à disponibilidade da Justiça; ou,
mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo
reconhecimento se pede esteja ameaçado de um prejuízo iminente e
irreparável. Nesses casos, à parte interessada é permitido pedir aos
órgãos jurisdicionais que conservem e ponham a salvo as provas e os
bens, ou eliminem por outra forma aquela ameaça, de modo a
assegurar que o processo possa conduzir a um resultado útil”7.
Tutela de conhecimento, tutela executiva e tutela cautelar
constituem, nos moldes clássicos acima reproduzidos, as três
espécies de tutela jurisdicional e com base nelas é que também o
legislador brasileiro de 1973 formulou a estrutura do sistema
processual civil: a cada espécie de tutela fez corresponder
“processo”, “ações” e “procedimentos”, com seus princípios e normas
próprias e separados em Livros específicos.

3. Relatividade da segmentação
Está longe de ser absoluta, entretanto, em nosso sistema, mesmo
na versão original do Código de 1973, a segmentação da tutela
jurisdicional, consideradas as espécies clássicas acima elencadas. Se
é certo que o processo de conhecimento tem por finalidade a
certificação do direito, nem por isso se deve concluir ser ele
incompatível com a outorga de tutela de outra espécie, e o mesmo
vale para o processo de execução e o cautelar. Assim, por exemplo,
quando, na ação cautelar, o juiz acolhe alegação de decadência ou de
prescrição do direito do autor, sua decisão importa julgamento
definitivo sobre o próprio direito afirmado, típica atividade de
cognição, com influência no destino da ação principal cognitiva. É o
que dispõe o art. 810 do Código de Processo Civil. O contrário
também é verdadeiro: há hipóteses de típica prestação de tutela
cautelar na ação de conhecimento, e exemplo disso são as
providências urgentes que o juiz pode determinar, durante a
suspensão do processo, “a fim de evitar dano irreparável” (CPC, art.
266).
Na ação de execução, por sua vez, ao juiz se faculta, e até mesmo
se impõe, que, de ofício ou por provocação da parte (mediante
“exceções de pré-executividade do título”8), conheça de certas
matérias que, a rigor, seriam próprias da ação cognitiva de
embargos, como, por exemplo, a que diz com eventual nulidade do
título executivo 9. Trata-se, bem se vê, de atividade cognitiva.
A tutela cautelar, igualmente, pode ser conferida na ação de
execução, como atestam os arts. 615, III, e 793 do Código. E a mais
clara evidência da relatividade da segmentação aqui referida está nas
ações executivas lato sensu, nas quais, além da certificação do direito
(tutela de cognição), se promovem desde logo, independentemente
da propositura de nova ação, os atos executivos tendentes a efetivar o
direito certificado (tutela de execução). Caso típico é o da ação de
depósito, onde, aliás, a primeira providência do juiz já tem nítida
característica de ato de execução: é a citação do réu para “entregar a
coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em
dinheiro” (CPC, art. 902, I). Nesta ação, ademais, se prevê a
utilização, quando necessário, do mais severo meio coativo de
execução dentre os previstos em nosso ordenamento jurídico, que é a
prisão do réu. Tudo isso na própria ação de “cognição”. Aliás, bem
por isso, e não sem boas razões, há quem considere mais apropriada
a inclusão de tais ações entre as do processo de execução, retirando-
as de seu posto tradicional no processo de conhecimento10.
Com a mesma postura de relativismo deve ser encarado o critério
de classificação adotado pelo Código de Processo Civil, espe-
cialmente no tocante ao Livro III, que trata do processo cautelar.
Nele estão incluídos procedimentos sem qualquer natureza cautelar,
como é o caso, por exemplo, da justificação disciplinada nos arts. 861
a 866, e dos protestos, notificações e interpelações, previstos nos
arts. 867 a 873. Nesse Livro foram também localizados
procedimentos de natureza tipicamente cognitiva, como é o caso das
ações de prestação de caução, disciplinadas a partir do art. 826
A segmentação das atividades cognitivas e executivas em ações e
em processos distintos, que era a regra no sistema original do Código
de Processo Civil, passou a ser exceção depois das supervenientes
reformas processuais implementadas a partir de 1994. Atualmente,
em se tratando de demanda sobre obrigações de fazer e de não fazer,
cognição e execução se desenvolvem no âmbito de uma única relação
processual, na qual também são requeridas e processadas as
correspondentes medidas de urgência eventualmente necessárias
(CPC, art. 461). O mesmo ocorre nas demandas sobre obrigação de
entregar coisa (CPC, art. 461-A). Em se tratando de obrigação de
pagar quantia, em que a atividade jurisdicional se desdobrava
originalmente em várias “ações” (ação condenatória, ação de
liquidação de sentença, ação de execução, ação de embargos do
devedor), está hoje reunida numa relação processual única, no
âmbito da qual se desenvolvem todas as atividades destinadas a
certificar o direito, determinar a sua conformação e impor o seu
cumprimento. É o que está previsto nos arts. 475-A a 475-R do
Código de Processo Civil, introduzidos pela Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005.
Hoje, portanto, são raras as hipóteses em que a execução fundada
em título judicial é postulada em ação autônoma. Assim ocorre com a
execução civil de sentença penal condenatória, de sentença
estrangeira e de sentença arbitral, cuja atividade de certificação do
direito (= cognitiva) é prestada por órgãos diferentes (juízo penal,
juízo estrangeiro e juízo arbitral) — e, portanto, também em processo
distinto — do competente para a execução. Exceções também são a
execução contra a Fazenda Pública, que manteve sua autonomia em
razão de estar submetida a regras constitucionais especiais, e a
execução de prestação de alimentos, que está amparada por meios
executivos peculiares, inclusive o da prisão civil. A essas hipóteses,
previstas no Código, pode-se acrescentar a da execução individual da
sentença proferida em processo coletivo, que também é promovida
em processo distinto.
As observações acima dizem respeito, convém realçar, às situações
em que a tutela jurisdicional cognitiva é pressuposto indispensável à
da executiva, ou, dito de outro modo, às hipóteses em que o título
executivo é formado mediante prévio processo de conhecimento,
dando origem, conseqüentemente, a uma execução fundada em título
judicial. Situação diversa é a da execução fundada em título
extrajudicial, cuja formação independe de prévia certificação judicial
do direito e em que, portanto, pela sua própria natureza, a atividade
cognitiva não é obrigatória, mas eventual. Em casos tais, reserva-se
ao executado a faculdade de postular ou não a tutela cognitiva e, se o
fizer, será por ação autônoma (de embargos), no âmbito da qual
poderá invocar qualquer matéria “que lhe seria lícito deduzir como
defesa em processo de conhecimento” (CPC, art. 745, V).

4. Simultaneidade, sucessividade e eventualidade na


prestação das várias espécies de tutela

A classificação da tutela jurisdicional em cognitiva e executiva tem


como elemento nuclear de distinção, como antes se viu, a natureza da
atividade desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais. Diz-se, com efeito,
que cognição e execução constituem “fases”, “estágios” ou
“momentos”11 distintos da prestação da tutela, sucessivos um do
outro, já que, como sustentou Calamandrei, “a espada do executor
não pode mover-se sem que antes o juiz tenha pesado imparcialmente
as razões da justiça”12. Esta, porém, é uma idéia que não
corresponde à realidade do nosso sistema. Se é certo que, do ponto
de vista lógico, a cognição precede à execução, isto, no entanto, nem
sempre ocorre necessariamente. A ação de execução provisória, por
exemplo, dá-se em momento em que não se esgotou inteiramente a
prestação da tutela cognitiva. Da mesma forma, e conforme se verá
no devido tempo, quando se antecipam efeitos da tutela, com base no
art. 273 do Códi- go de Processo Civil, o que se faz, em verdade, é
antecipar atos executivos, com o que a prestação dessa tutela ocorre
antes ou simultaneamente — e não sucessivamente — à tutela de
cognição.
Há, ainda, hipótese em que a tutela executiva é desencadeada com
precedência à cognitiva. É o que ocorre com ação de execução
baseada em títulos executivos extrajudiciais, títulos esses que, por
força de lei, detêm presunção juris tantum de certeza quanto ao
direito neles declarado (o que justifica o uso imediato da espada
antes da balança). Em tais casos, a tutela cognitiva é eventual, e só
ocorrerá se o executado tomar a iniciativa de propor ação de
embargos (hipótese em que os atos executivos são suspensos,
retornando a espada à bainha, onde aguardará o resultado da
balança).
Em suma, se é certo que, em regra, a tutela executiva sucede à
cognitiva, pode também se dar hipótese de prestação simultânea das
duas, ora iniciando-se com a tutela cognitiva, com posterior e
incidental advento de execução provisória (da sentença de
procedência ou da decisão que antecipa efeitos da tutela), ora
iniciando-se com a tutela executiva, com posterior e incidental
superveniência da tutela cognitiva (embargos à execução de título
extrajudicial). Pode-se dar, até mesmo, prestação integral, embora
provisória, da tutela executiva antes de esgotada a entrega da tutela
cognitiva, e é o que ocorre, por exemplo, quando se cumprem as
medidas antecipatórias de que trata o art. 273 do Código de Processo
Civil. E mais: pode ocorrer integral e definitiva prestação da tutela de
execução sem qualquer prestação, anterior ou incidental, da tutela
cognitiva. É o que se passa, por exemplo, quando, em ação de
execução por título extrajudicial ou em ação monitória, o devedor não
oferece embargos.
No que se refere à tutela cautelar, esta poderá ser prestada “antes
ou no curso do processo principal” de conhecimento ou de execução
(CPC, art. 796), porém jamais depois dele. Com efeito, se a tutela
cautelar tem por objeto peculiar a salvaguarda da utilidade do
processo em que se presta a tutela cognitiva e executiva, não se
pode, logicamente, conceber demanda cautelar senão antes do
encerramento do processo a ser acautelado.
Preferível, portanto, considerar as atividades jurisdicionais de
cognição e de execução não como fases ou momentos distintos e
sucessivos da prestação da tutela, e sim como classes de atividades —
como acima se fez — que até poderão coincidir e confundir-se no
tempo e no espaço, nas ações e nos procedimentos, tudo a
demonstrar a relatividade da sua segmentação e da própria
classificação que a elas tradicionalmente se confere.

5. Crítica à classificação tradicional

É relativa, como se percebe, a importância prática da classificação


tripartite da tutela jurisdicional, de seus “processos” e suas “ações”.
É que não havendo, como não há, uma executividade natural, como
bem observou Adroaldo Furtado Fabrício13, a separação, em ações
distintas, ou a junção, em única ação e procedimento, das atividades
cognitivas e executivas, são opções que acabam confiadas
exclusivamente à conveniência de política legislativa. A evolução do
sistema do Código de Processo Civil evidencia isso com clareza: o que
originalmente era exceção (= a reunião, num único processo, das
atividades cognitiva e executiva) é, hoje, a regra; e o que era a regra
(= a dispersão dessas atividades por distintos processos) tornou-se
exceção. Portanto, se não se pode chegar ao extremo de considerar a
dicotomia “procedimento de cognição e procedimento de execução”
como de valor “quase nenhum”, e isso “no plano teórico e no plano
prático”, como é o entender de Pontes de Miranda14, também não se
justifica o extremo oposto, de considerar “a única classificação
legítima e importante” a que adota a tripartição tradicional das ações
como de conhecimento, execução e cautelar, como sustentou
Liebman15.
O ponto mais questionável desta classificação, e que desperta as
críticas mais vigorosas, é justamente o da inclusão, ali, da tutela
cautelar. É que o critério diferenciador adotado, baseado na natureza
da atividade jurisdicional, serve para distinguir a tutela cognitiva da
executiva, mas não se presta para distinguir das duas a tutela
cautelar. Também no processo cautelar a atividade jurisdicional é
somente de cognição e de execução. Se a medida cautelar depende
de uma sentença (de um juízo, portanto) que a reconheça e a declare
devida, a atividade jurisdicional para chegar até essa sentença
constitui, na verdade, típica atividade jurisdicional de cognição. Por
outro lado, os atos de cumprimento da medida cautelar destinam-se,
eles também, como qualquer ato de execução, a tornar efetivo o
direito à tutela — cautelar — reconhecido pelo juiz. Que diferença
haveria, com efeito, no plano executivo, entre a efetivação de um
seqüestro ou de um arresto e a de uma penhora? A rigor, nenhuma.
Inconvincentes, no particular, os argumentos de Liebman,
desenvolvidos no afã de justificar a classificação tripartite, segundo
os quais a decisão de conceder ou negar a cautela é “um provimento
sem valor de declaração, mas apenas de verificação, no caso
concreto, dos pressupostos de fato estabelecidos pela lei para o
exercício do seu poder cautelar”, e que, no que tange ao seu
cumprimento, “embora as formas dessa atividade possam ser
parecidas com as da execução, não se trata de execução em sentido
próprio”16. Tais argumentos nem servem para descaracterizar as
atividades de cognição e execução desenvolvidas na ação cautelar,
nem indicam qual seria, afinal, a natureza própria dessas atividades.
Veja-se que o próprio Liebman, a propósito do tema enfocado, chegou
à seguinte conclusão: “Na tutela cautelar não se pode, por isso,
distinguir uma fase de cognição e uma outra de execução; ela se
realiza, em todos os casos, através de um procedimento unitário, em
que se encontram juntas e eventualmente misturadas as atividades
de índoles diferentes que, caso a caso, concorrerão para a plena
atuação da cautela”17. Ora, ao que se depreende dessa afirmação, a
característica própria da tutela cautelar estaria não propriamente na
natureza da atividade jurisdicional — que continuaria sendo de
cognição e execução — e sim na forma como tais atividades estão
dispostas na ação cautelar, “juntas e eventualmente misturadas” na
mesma “fase”. Todavia, como antes se fez ver, esse é um critério
insuficiente para configurar a tutela cautelar como espécie própria. A
descrição do procedimento cautelar feita por Liebman — cognição e
execução na mesma ação — corresponde exatamente ao da ação
executiva lato sensu, cuja característica é justamente a de propiciar
em seu âmbito a prestação integral de ambas as modalidades de
tutela. E, vista por esse ângulo, é efetivamente essa a natureza da
ação cautelar: uma ação executiva lato sensu.
Isso, no entanto, não significa que se deva renunciar à classificação
da tutela cautelar como tutela diferenciada. Que a tutela cautelar
tem características próprias, diversas de outras espécies de tutela,
não há dúvida. Porém, o critério que a distingue não é, certamente, o
mesmo que distingue a cognição da execução. Inteiramente
apropriada, no ponto, a advertência de Calamandrei, conhecido
opositor da qualidade de tertium genus da atividade cautelar18. No
seu entender, a classificação tripartite das providências
jurisdicionais, porque fundada em critérios heterogêneos, é uma
classificação tão ilusória como a que indica, “por exemplo, que os
seres humanos se dividem em homens, mulheres e europeus”19.
Na verdade, a tutela cautelar constitui espécie de tutela provisória,
contraposta à tutela definitiva, classificação objeto de exame no
capítulo que segue.

6. Conclusões

Em suma:
a) a expressão “tutela jurisdicional” significa tanto a atividade como
o resultado da atividade, monopolizada pelo Estado, desenvolvida
imparcialmente e em substituição ao interessado, e consistente na
apreciação de demandas relacionadas com lesões ou ameaças a
direitos e, se for o caso, na realização das providências concretas
necessárias à manutenção ou à reparação de tais direitos;
b) tradicionalmente, classifica-se a tutela jurisdicional como de
conhecimento, de execução e cautelar, sendo que, com a primeira,
fixa-se a regra jurídica individualizada que deve regular o caso
concreto, formulando-se juízo sobre o direito afirmado; na segunda,
tomam-se as providências práticas para a realização, no plano fático,
do direito reconhecido ou presumidamente existente; e na terceira,
adotam-se medidas para assegurar o resultado útil das duas
primeiras, sempre que a demora em sua prestação possa acarretar
alguma espécie de dano à efetividade do processo;
c) no sistema original do Código de Processo Civil, a cada espécie
de tutela correspondiam “processos” e “ações” distintos; atualmente,
as atividades jurisdicionais são prestadas, em regra, no âmbito de
uma única relação processual, a demonstrar que a segmentação das
três espécies em relações processuais autônomas não é imposição
natural ou de ordem científica, mas opção confiada à discrição
legislativa, a ser amoldada segundo as conveniências sociais e à
finalidade do processo;
d) em regra, a tutela de conhecimento precede à de execução; no
entanto, podem ambas ser prestadas simultaneamente; pode ocorrer,
igualmente, prestação integral de tutela executiva, provisória ou
definitivamente, sem que tenha se esgotado, ou mesmo iniciado, a
prestação da tutela de conhecimento; quanto à tutela cautelar, esta é
prestada antes ou no curso da prestação de uma das demais espécies,
e jamais depois delas;
e) é relativa, por isso mesmo, a importância da classificação
tradicional da tutela jurisdicional, sendo criticável, sob o aspecto
científico, a tripartição classicamente adotada, eis que a tutela
cautelar, a rigor, é também ela prestada mediante atividades
cognitivas e executivas.
CAPÍTULO II

TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISÓRIA

1. A tutela-padrão prometida pelo Estado


2. Tutela definitiva e cognição exauriente
3. Tutela definitiva e coisa julgada material
4. Tutela provisória
5. Tutela provisória e urgência de tutelar
6. Tutela provisória e cognição sumária
7. Provisoriedade: temporariedade e precariedade
8. Inexistência de coisa julgada
9. Conclusões

Sumário: 1. A tutela-padrão prometida pelo Estado. 2. Tutela


definitiva e cognição exauriente. 3. Tutela definitiva e coisa
julgada material. 4. Tutela provisória. 5. Tutela provisória e
urgência de tutelar. 6. Tutela provisória e cognição sumária. 7.
Provisoriedade: temporariedade e precariedade. 8. Inexistência
de coisa julgada. 9. Conclusões.

1. A tutela-padrão prometida pelo Estado

As características básicas da função jurisdicional e da


correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas
no próprio texto da Constituição, nomeadamente em seu art. 5°.
Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o monopólio do exercício
da tutela dos direitos, proibindo, conseqüentemente, a autotutela
(“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”, diz o inciso LIV), o Estado assume o compromisso de
apreciar e, se for o caso, dispensar a proteção devida, a toda e
qualquer “lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV). Tem-se aí a
promessa de tutela para um ilimitado espectro de situações em que o
indivíduo possa se encontrar: ela se destina não apenas a reparar a
lesão que alguém tenha sofrido em seu direito (tutela reparatória ou
sancionatória), mas até mesmo a evitar que tal lesão venha a ocorrer
(tutela preventiva).
Diz mais a Constituição: “aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes” (inciso LV). Ou seja, a tutela jurisdicional será conferida
em processo em que os indivíduos envolvidos no conflito terão, em
igualdade de condições, a oportunidade de formular suas razões de
ataque e de defesa em face do litigante adversário, produzir provas,
interpor recursos, enfim, utilizar amplamente os meios apropriados a
fazer com que o prato da balança penda em seu favor.
Finalmente, esgotadas as oportunidades para invocar as garantias
do devido processo legal, pronunciado o juízo e, se necessário,
encetadas as providências concretas de efetivação do julgado, a
atividade jurisdicional estará concluída, tornando-se imutável o
resultado da “apreciação”, feita pelo Estado-juiz, do conflito de
interesses a ele submetido, resultado esse que deverá ser respeitado,
inclusive pelas leis supervenientes (“a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, diz o inciso
XXXVI do art. 5°).
Duas características sobressaem nesta tutela-padrão: (a) é
construída no âmbito de um processo com cognição exauriente; e,
assim, construída e prestada, (b) assume caráter de definitividade.
Importante que se examinem com mais vagar tais características, eis
que são elas, exatamente, o contraponto para demarcação da espécie
de tutela jurisdicional provisória adiante enfocada.

2. Tutela definitiva e cognição exauriente

A cognição, no processo civil, segundo observou Kazuo Watanabe,


pode ser visualizada em dois planos distintos: o horizontal e o
vertical. No plano horizontal, a cognição pode ser plena ou limitada,
tudo dependendo da extensão do conflito posto em debate no
processo. Será plena se o objeto da demanda for a integralidade do
conflito existente; será limitada (ou parcial) se a demanda tiver por
objeto apenas parte do conflito. No plano vertical, a cognição poderá
ser exauriente (completa) ou sumária, tudo dependendo do grau de
profundidade com que é realizada. “De sorte que, segundo a nossa
visão”, diz Watanabe, “se a cognição se estabelece sobre todas as
questões, ela é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas
questões é superficial, ela é sumária quanto à profundidade. Seria,
então, cognição ampla em extensão, mas sumária em profundidade.
Porém, se a cognição é eliminada ‘de uma área toda de questões’,
seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível
a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à
profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e
exauriente em profundidade. (. . .) Com a combinação dessas
modalidades de cognição, o legislador está capacitado a conceber
procedimentos diferenciados e adaptados às várias especificidades
dos direitos, interesses e pretensões materiais”20.
Ao se falar, aqui, em “cognição exauriente”, quer-se referir à
cognição no plano vertical.
O procedimento comum ordinário, porque se presta à cognição
integral, seja no plano horizontal, seja no plano vertical (cognição
plena e exauriente portanto), é considerado “o arquétipo dos
processos jurisdicionais civis”21, o modelo para os outros processos
de cognição. Por meio dele é possível, assim, “acabar para sempre
com o litígio entre as partes”, porque a elas se permite “maior
extensão no desenvolvimento de suas pretensões”, bem como deduzir
“do melhor modo possível seus sistemas de defesa”22.
Todavia, há situações em que o procedimento ordinário — formal,
solene e, por isso mesmo, mais lento — não atende às peculiaridades
da controvérsia a ser enfrentada. Para elas, indispensável a
formatação de procedimento próprio, em que os atos processuais
sejam amoldados e encadeados segundo a natureza da lide. Nesses
procedimentos especiais, fixam-se, inclusive, limites à cognição no
plano horizontal, ou seja, restringe-se o campo das pretensões de
direito material e, conseqüentemente, das alegações de defesa, sem
que isso importe, contudo, restrições ao grau de profundidade da
cognição, que permanece verticalmente integral. Há, em tais casos,
cognição parcial (no plano horizontal) e exauriente (no plano
vertical). É o que ocorre, por exemplo, na ação possessória, ou na
ação de consignação em pagamento, nas quais a extensão do debate é
limitada pela parcialização do conflito (cognição limitada), mas o
nível de cognição é integral (cognição exauriente).
Não é apenas no procedimento ordinário, portanto, que se opera
cognição exauriente. Ela pode resultar tanto do procedimento
ordinário como também do sumário (que, em geral, consiste apenas
em comprimir no tempo a prática dos mesmos atos processuais
básicos do procedimento ordinário). A cognição exauriente, por outro
lado, não é incompatível com a técnica processual de repartição do
conflito, de sua solução por partes, em porções distintas, cada qual
submetida a processo autônomo, como ocorre em muitos
procedimentos especiais, já referidos. Nesses casos, há cognição
exauriente, semelhante à do procedimento comum ordinário, com a
única diferença de que num se oferece solução concentrada para todo
o conflito e no outro se desconcentra a solução, mediante a partição
do conflito em demandas e procedimentos autônomos.
É o que ocorre também, mutatis mutandis, no processo de
execução: inobstante se diga que na ação de execução o contraditório
é rarefeito e praticamente inexistente — e isso é verdade —, nem por
isso está o executado ao desamparo de seu direito constitucional de
ampla defesa. Isto porque a cognição verticalmente completa, ou já
se exauriu na ação de conhecimento e de liquidação, ou vai ocorrer,
se assim o desejar o executado, em ação paralela (de embargos de
devedor, onde o campo de cognição horizontal é amplíssimo, se
necessário, conforme estabelece o art. 745 do CPC).
O que se quer salientar, em suma, é que o direito constitucional ao
contraditório e à ampla defesa, referido no inciso LV do art. 5°, não é
direito a “procedimento ordinário”. Como bem anotou Ovídio A.
Baptista da Silva, é falsa a idéia de que “nossa Carta teve o propósito
deliberado de livrar o direito processual brasileiro de qualquer
categoria ou espécie das formas de tutela jurisdicional que não sejam
plenárias quanto aos limites das defesas, porventura reconhecidas
aos demandados”23. O essencial para garantir o direito à cognição
exauriente é que — seja em procedimento ordinário, seja em
procedimento sumário, seja num único processo, seja em mais de um
processo — a sentença definitiva de mérito só se torne imutável após
oferecimento de meios adequados e razoáveis de participação dos
litigantes na formação do convencimento do juiz.
É importante salientar, outrossim, que o direito à cognição
exauriente, representado pela garantia de “ampla defesa”, a que se
refere a Constituição, não é um direito absoluto. Deve, ao contrário,
amoldar-se ao conjunto dos demais direitos e garantias que formam o
sistema de prestação jurisdicional e, mais restritamente, ao próprio
processo. Processo é palavra que, num de seus vários significados,
traduz a idéia de desenvolvimento. Processo é seqüência, é sucessão
de atos. Processo, nesta acepção, tem sentido dinâmico, de instituto
que tem início, meio e fim, e que, para avançar de uma para outra
fase, é impulsionado por prazos e por preclusões. É nesse contexto
que se há de compreender o sentido de “ampla defesa”. Ampla,
porém não ilimitada. Ampla nos limites adequados à necessidade de
dar-se ao processo seu sentido prospectivo e dinâmico, de fazer com
que ele chegue ao seu final no menor tempo possível.
Por não ser esse, como se disse, um direito absoluto, é legítima a
intervenção do legislador ordinário, relativizando a “ampla defesa”,
como ocorre, por exemplo, quando fixa prazos, limita o número de
testemunhas ou cria preclusões. Tais restrições, para serem
legítimas, devem (a) ter por finalidade privilegiar outro direito
constitucional, o direito a uma prestação jurisdicional sem dilações
impertinentes (CF, art. 5°, LXXVIII), e (b) preservar condições
razoáveis de sustentação e de prova das alegações. O sentido e os
limites da razoabilidade, nesse domínio, devem ser examinados caso
a caso, mediante a devida ponderação entre a limitação imposta e o
objeto da cognição. Veja-se o que ocorre no mandado de segurança.
Ninguém se atreve a sustentar a ilegitimidade da restrição dos meios
de prova nessa ação, e isso em razão do adequado balanceamento,
estabelecido pela lei, entre o limite da restrição e o objeto da
cognição. Se o objeto é unicamente a existência ou não de direito
líquido e certo, é natural que, nessa ação, a “ampla defesa” fique
restrita à prova preconstituída. Todavia, essa mesma restrição,
transposta para um procedimento ordinário, em que não houvesse
correspondente corte da cognição horizontal, seria certamente
ilegítima.
Portanto, nada impede que a lei ordinária estabeleça limites
razoáveis à garantia da ampla defesa, seja em correspondência com a
limitação do nível horizontal de cognição, seja em razão da
simplicidade ou da notoriedade das situações fáticas. Com isso, o
legislador está habilitado a construir procedimentos especiais
apropriados à tutela de situações diferenciadas de conflito, que, nos
seus limites próprios, constituem, sim, processos de cognição
exauriente.
Cognição exauriente, e esta é a síntese do que se busca afirmar,
não é sinônimo de cognição ilimitada, ou de cognição própria do
procedimento comum ordinário. É, isto sim, cognição formada à base
dos meios de contraditório e de defesa adequados ao objeto
cognoscível.

3. Tutela definitiva e coisa julgada material

Formado o juízo em processo em que as partes tiveram


oportunidade de exercer o direito à cognição exauriente, a tutela
jurisdicional que daí decorre assumirá caráter definitivo em relação
ao seu postulante e à parte em face da qual foi postulada. Essa, pois,
a segunda característica, a ser salientada, da tutela jurisdicional
padrão prometida pelo Estado: a sua imutabilidade. Passada
definitivamente em julgado, a sentença de mérito estará, desde logo,
imune a qualquer modificação por ato de outro poder do Estado,
inclusive por ato normativo superveniente. E, esgotado o prazo
previsto em lei para o ajuizamento de ação rescisória, que constitui
um meio extraordinário de impugnação dos julgados, a sentença —
tenha ela sido justa ou não — tornar-se-á imutável inclusive para o
próprio Poder Judiciário. Haverá, em relação a ela, preclusão
máxima, só sujeita a uma única via de exceção: a modificação
operada pelo próprio poder constituinte.
A cognição exauriente e a coisa julgada material, inerentes à tutela
jurisdicional prometida pelo Estado, constituem elementos
indispensáveis à própria razão de ser da função jurisdicional, que é
(a) a manutenção da paz social (b) mediante decisões justas.
Com efeito, conquanto se saiba que a justiça absoluta é um valor
praticamente inatingível e que a verdade nem sempre é revelada, por
mais amplos que sejam os meios empregados para demonstrála, é
também certo que a cognição exauriente é requisito fundamental de
segurança das decisões judiciais. Os conflitos sociais somente serão
inteiramente eliminados, no plano jurídico, quando esgotados todos
os mecanismos de cognição, seja no sentido vertical, seja no sentido
horizontal. Conforme anotou Watanabe, “a solução definitiva do
conflito de interesses é buscada através de provimento que se
assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento
plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do
juiz, e completo quanto à profundidade dessa cognição. Decisão
proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com
índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido,
de sorte que a ela o Estado confere autoridade de coisa julgada”24.
Portanto, há uma relação necessária entre o nível de cognição e a
justiça das decisões: quanto mais aprofundado aquele, maior será o
grau de probabilidade de acerto da sentença.
E se à segurança das decisões é relevante a profundidade da
cognição, à pacificação social — a que visa primordialmente o
processo — o que importa é a estabilidade das decisões. Ainda
quando a prestação jurisdicional não tenha chegado a um resultado
justo, mesmo assim é importante que a sentença que resolve a
pendência judicial assuma caráter definitivo e imutável, ou seja, que
adquira a qualidade de coisa julgada. Anotou Couture que “la cosa
juzgada es el fin del proceso. Éste apunta hacia la cosa juzgada como
hacia su fin natural. La idea de proceso es necesariamente
teleológica, decíamos. Si no culmina en cosa juzgada, el proceso es
solo procedimiento. Los fines del proceso no se logran por éste, en sí
mismo, que es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre proceso
y cosa juzgada existe la misma relación que entre medio y fin; entre
el destino final del derecho, de obtener la justicia, la paz, la
seguridad en la convivencia, y el instrumento idóneo para obtenerlos.
Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay
proceso llegado a su fin”25.
Nessa mesma perspectiva, ensina Cândido Dinamarco que “o
importante não é o consenso em torno das decisões estatais, mas a
imunização delas contra os ataques dos contrariados; e indispensável,
para cumprimento da função pacificadora exercida pelo Estado
legislando ou sub specie jurisdictionis, é a eliminação do conflito
como tal, por meios que sejam reconhecidamente idôneos. O que
importa, afinal, é ‘tornar inevitáveis e prováveis decepções em
decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a
decisão’. Elas sabem que, exauridos os escalões de julgamento,
esperança alguma de solução melhor seria humanamente realizável;
além disso, ainda que inconscientemente, sabem que necessitam da
proteção do Estado e não convém à tranqüilidade de ninguém a
destruição dos mecanismos estatais de proteção mediante a
sistemática desobediência. Por outro lado, existe a predisposição a
aceitar decisões desfavoráveis na medida em que cada um, tendo
oportunidade de participar na preparação da decisão e influir no seu
teor mediante observância do procedimento adequado (princípio do
contraditório, legitimação pelo procedimento), confia na idoneidade
do sistema em si mesmo. E, por fim: psicologicamente, às vezes, a
privação consumada é menos incômoda que o conflito pendente:
eliminado este, desaparecem as angústias inerentes ao estado de
insatisfação e esta, se perdurar, estará desativada de boa parte de
sua potencialidade anti-social. (. . .) Eliminar conflitos mediante
critérios justos — eis o mais elevado escopo social das atividades
jurídicas do Estado”26.
Resumindo: a tutela jurisdicional prometida na Constituição é
tutela de cognição exauriente, que persegue juízo o mais aproximado
possível da certeza jurídica; é tutela definitiva, cuja imutabilidade
confere adequado nível de estabilidade às relações sociais; é, em
suma, tutela que privilegia o valor segurança. A essa tutela-padrão
podemos denominar tutela definitiva, como o fazem os clássicos
quando a diferenciam da tutela cautelar27.
4. Tutela provisória

Todavia, como é fácil de perceber, a prestação da tutela definitiva


não é instantânea. Entre o pedido e a entrega efetiva — período
durante o qual se exercerão o contraditório e a ampla defesa —
decorrerá necessariamente um razoável espaço de tempo, por mais
sumário que seja o rito procedimental e por mais eficientes que
sejam os serviços judiciários.
Ora, essa circunstância, ineliminável da liturgia da tutela ordinária,
tem relevantes conseqüências práticas. Em primeiro lugar, impõe ao
autor, que se afirma titular do direito, o inconveniente de não poder
dispor desse direito desde logo, já que deve aguardar o lapso
temporal em que se desenvolve o processo para sua certificação. Essa
espera nem sempre é compatível com a natureza do direito afirmado,
mormente quando ele deve ser usufruído imediatamente, sob pena de
perecimento ou de dano grave. É o caso, por exemplo, do direito à
prestação alimentícia a quem dela necessita. Por outro lado, é
possível que, nesse mesmo lapso temporal, ocorram fatos que
ponham em risco a execução da futura sentença confirmatória do
direito, como ocorre, por exemplo, se, no desenrolar do processo de
conhecimento, o réu aliena furtivamente seus bens penhoráveis ou
dilapida o bem reivindicado pelo autor.
Em casos tais, insuficientes que são os mecanismos ordinários da
prestação da tutela, faz-se mister, para que não fique comprometida a
eficácia da função jurisdicional monopolizada pelo Estado, a adoção
de medidas acautelatórias. Na lição clássica de Calamandrei, “en un
ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la providencia
definitiva pudiese ser siempre instantánea, de modo que, en el mismo
momento en que el titular del derecho presentase la demanda se
pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado
al caso, no habría lugar para las providencias cautelares”28. Todavia,
considerando que esse ordenamento ideal não existe, os sistemas
costumam oferecer, em maior ou menor extensão, e paralelamente à
tutela definitiva, outra espécie de tutela jurisdicional, uma tutela
diferenciada, consistente, em essência, na outorga de providências de
dois tipos: (a) providências antecipadoras do gozo do direito
vindicado e (b) providências de garantia para a futura execução.
Lê-se, com efeito, no art. 798 do Código de Processo Civil, que
“poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes
do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação”. Da mesma forma, o art. 273 do Código estabelece
que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e: I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou II — fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu”. Além desses dois
dispositivos de caráter genérico, outros há, no direito brasileiro,
regrando prestação jurisdicional com idênticas características, como
nos procedimentos das ações cautelares específicas, disciplinadas a
partir do art. 813 do Código, no das ações possessórias (CPC, art.
928) e no da ação de nunciação de obra nova (CPC, art. 937). Assim
também em procedimentos especiais disciplinados em legislação
extravagante, como na ação de mandado de segurança (Lei n. 1.533,
de 1951, art. 7°, II), na ação de alimentos (Lei n. 5.478, de 1968, art.
4°), na ação popular (Lei n. 4.717, de 1965, art. 5°, § 4°) e nas ações
especiais de defesa do consumidor (Lei n. 8.078, de 1990, art. 84, §
3°), apenas para mencionar hipóteses bem conhecidas.
Conforme se pode ver do estudo comparativo de diversos sistemas
processuais, elaborado por Giuseppe Tarzia, tal modalidade de tutela
jurisdicional, denominada tutela provisória, ganha, nos dias atuais,
um espaço tão grande e às vezes até maior do que a própria tutela
definitiva: “La giurisdizione provvisoria — questo è il nome che ormai
le spetta, data la rilevanza che ha assunto nel sistema della tutela
giurisdizionale — ha nei nostre Paesi un carattere generale: si
presente, cioè, di portatta illimitata, tal quale la giurisdizione di
merito ed a volte — sotto l’angolo visuale delle situazioni protette —
come una giurisdizione ad applicazione più vasta di quest’ultima”29.
Examinemos as características dessa espécie de tutela
jurisdicional.

5. Tutela provisória e urgência de tutelar

A primeira nota característica dessa espécie de tutela jurisdicional


está na circunstância de fato que lhe serve de pressuposto. Ela supõe
a existência de uma situação de risco ou de embaraço à efetividade
da jurisdição, a saber: risco de dano ao direito, risco de ineficácia da
execução, obstáculos que o réu maliciosamente põe ao andamento
normal do processo e assim por diante.
A tutela definitiva, já se disse, é formada em procedimento
necessariamente contraditório, de cognição exauriente, que, por mais
sumário que seja, sempre demanda bom espaço de tempo entre o
pedido e a entrega de prestação jurisdicional. Ocorre, todavia, que,
em certas situações, os fatos conspiram contra essa demora. A
dilapidação, pelo réu, do bem pretendido pelo autor, a tentativa do
réu de se desfazer de seus bens para se furtar à futura execução, a
necessidade de prover meios de subsistência, são exemplos bem
corriqueiros a demonstrar que nem sempre a manutenção do status
quo até o encerramento do processo de cognição é compatível com o
dever do Estado de dar a quem tem direito tudo aquilo e
precisamente aquilo a que tem direito, como disse Chiovenda30,
referindo-se à função do processo.
Em tais ocasiões, ou se promove desde logo medida para garantir a
execução e para antecipar a tutela requerida, ou se terá frustrada a
futura execução e o próprio direito que eventualmente vier a ser
reconhecido. Ora, se o Estado assumiu o monopólio da jurisdição,
proibindo a tutela de mão própria, é seu dever fazer com que os
indivíduos a ela submetidos compulsoriamente não venham a sofrer
danos em decorrência da demora da atividade jurisdicional. Sendo
assim, é direito de quem litiga em juízo obter do Estado a entrega da
tutela em tempo e em condições adequadas a preservar, de modo
efetivo, o bem da vida que lhe for devido, ou, se for o caso, obter dele
medida de garantia de que tal tutela será efetivamente prestada no
futuro. Sem essa qualificação, a da efetividade, a tutela jurisdicional
estará comprometida e poderá ser inteiramente inútil. Em situações
de risco, de perigo de dano, de comprometimento da efetividade da
função jurisdicional, será indispensável, por isso, alguma espécie de
providência imediata, tomada antes do esgotamento das vias
ordinárias. Daí a razão pela qual se pode afirmar que a tutela
destinada a prestar tais providências é tutela de urgência.
O conceito de urgência, que enseja tutela provisória, deve ser
entendido em sentido amplo, mais amplo que o sentido pelo qual é
geralmente adotado, ou seja, de representar situação apta a gerar
dano irreparável. A urgência, no sentido que aqui se utiliza, está
presente em qualquer situação fática de risco ou embaraço à
efetividade da jurisdição.
Casos há, com efeito, em que o embaraço ocorre sem que o direito
afirmado esteja sob risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Por exemplo, quando se verifica abuso do direito de defesa.
Independentemente da existência ou não de dano irreparável ao
direito afirmado pelo autor, o abuso do direito de defesa constitui,
por si só, embaraço ao direito — que também decorre do sistema
constitucional (CF, art. 5°, LXXVIII) — à prestação da tutela em prazo
razoável, sem demoras maiores que as próprias do normal desenrolar
do processo. Em idêntico contexto se pode situar a hipótese em que
uma parte do direito postulado seja manifestamente evidente. O
retardamento de sua satisfação nessa parte, por conta da
necessidade de processar o feito em relação à outra, ainda
controvertida, é, igualmente, empecilho à reclamada presteza da
atividade jurisdicional.
Casos há, outrossim, em que a providência jurisdicional é urgente
não para evitar dano ao direito, mas sim para disciplinar sua fruição,
que é inadiável e depende de regulação. Isso ocorre, de um modo
geral, nas relações de trato contínuo e prolongado, como nas relações
familiares. Figure-se uma ação de separação judicial. Dada a
natureza das relações entre os cônjuges e dos deveres deles para
com os filhos, resulta inadiável, no geral dos casos, a imediata
intervenção jurisdicional no sentido de regular tais relações durante
o curso do processo, provendo sobre alimentos, guarda dos filhos,
direito de visita, disciplina essa que não pode aguardar o desfecho da
ação. Nesta espécie de tutela, mediante as chamadas medidas
interinais, o provimento judicial objetiva disciplinar a satisfação
imediata de um direito que só pode ser gozado imediatamente. A
futura sentença, que trará a regulação definitiva, não terá, nem pode
ter, pela própria natureza das coisas, eficácia retrooperante. Há, com
efeito, impossibilidade material de disciplinar, com efeito retroativo,
a guarda dos filhos ou o direito de visita, porque isso, no momento da
sentença, será vida já vivida. Ou se regula no início do processo, para
ter eficácia em relação aos fatos ocorrentes no curso dele, ou será
inútil, em relação a esses fatos, já passados, a tutela definitiva. Nesse
sentido, as medidas interinais também podem ser consideradas como
modalidade de tutela de urgência31.
Em outros casos, ainda, a urgência é presumida pelo legislador,
porque tende a ocorrer nas situações fáticas descritas na norma, o
que recomenda seja disciplinada, desde logo, a adequada providência
regulatória. É o que ocorre, por exemplo, nas relações de natureza
possessória. Mostra a experiência multimilenar que, nas
controvérsias decorrentes de tais relações, o uso da força, e,
portanto, os riscos de dano à coisa e às pessoas, é presumível. A
posse, por ser fato, quando disputada, o é mediante atos de força, de
ações concretas. Conquista-se ou perde-se a posse mediante
alteração da realidade fática. “Considera-se possuidor”, diz o art.
1.196 do Código Civil, “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno
ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Diz mais o
Código Civil: “Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art.
1.196” (art. 1.223). A posse, para quem não presenciou o esbulho,
será considerada perdida “quando, tendo notícia dele, se abstém de
retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”
(art. 1.224).
Ora, se a disciplina do direito material tem o uso da força como
elemento corriqueiro — e, de certo modo, incentivado — nas relações
de posse, é presumível que as disputas possessórias acarretem danos,
não apenas ao bem disputado, mas à própria integridade física dos
disputantes. Compreende-se, pois, a preocupação do legislador
processual de prever a intervenção imediata do poder jurisdicional,
estabelecendo disciplina provisória da relação de posse e com isso
fazendo cessar o confronto existente ou, se for o caso, evitando que o
confronto físico venha a ocorrer. Vista sob este ângulo, seria
incompreensível afirmar que a liminar na ação possessória não está
fundada em situação de urgência. A urgência, nessa hipótese, se
demonstra configurada não só pela necessidade de dar cabo a dano já
concretizado, mas também pela necessidade de evitar o dano
potencial, ínsito, como se viu, à natureza da relação possessória.
Aliás, o Código de 1939, no seu art. 675, previa, genericamente, a
concessão de “providências para acautelar o interesse das partes: I —
quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa
ou violência entre os litigantes”, situação que, à evidência, englobaria
as disputas possessórias32.
Em suma, é com um sentido amplo — que abrange, de um modo
geral, todas as situações em que se verifique (a) risco ao direito pela
sua não fruição imediata, (b) risco à execução pelo comprometimento
de suas bases materiais, ou, ainda, (c) risco à regular prestação da
tutela jurisdicional pela indevida oposição de embaraços — que se
deve compreender a situação de urgência a que nos referimos e que
dá suporte à tutela provisória.

6. Tutela provisória e cognição sumária

Outro elemento caracterizador da tutela especial ora tratada está


relacionado com o nível vertical de cognição: a tutela provisória é
formada à base de cognição sumária, no que diz respeito à
profundidade. Enquanto na tutela definitiva se busca juízo de certeza,
aqui a tutela jurisdicional é conferida à base de juízos de
verossimilhança. É que, em se tratando de tutela para hipóteses em
que há, em alguma medida, urgência, sua concessão acaba sendo
necessariamente incompatível com a demora — inafastável — exigida
para o atendimento simultâneo e completo das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
“Cognição sumária”, define Watanabe, “é uma cognição superficial,
menos aprofundada no sentido vertical”33. Menos aprofundada em
relação a quê? Menos aprofundada em relação à cognição exauriente
prevista para a correspondente tutela definitiva. Esse o parâmetro de
comparação: a cognição, na tutela provisória, é sumária, isto é,
menos profunda do que a cognição prevista para a tutela definitiva à
que se acha referenciada.
Ora, a invocação deste parâmetro traz à tona uma das
características mais marcantes da tutela provisória: a sua necessária
relação com uma tutela definitiva. Realmente, a tutela provisória
guarda invariavelmente um elo de vinculação a uma tutela definitiva,
a ser prestada no mesmo processo (como ocorre, em geral, se a
tutela provisória tiver natureza antecipatória) ou em outro, na “ação
principal” (se a tutela provisória tiver natureza cautelar, pleiteada em
ação autônoma). Pois bem, a tutela definitiva, de cognição exauriente,
pode resultar tanto de procedimento comum ordinário como de
procedimento especial de caráter sumário, nos termos anteriormente
explicitados. E em relação a cada um deles é possível identificar a
respectiva cognição sumária: é a correspondente cognição “menos
aprofundada no sentido vertical”.
Os exemplos melhor explicitarão o que se quer afirmar. No
procedimento comum ordinário, o juízo de verossimilhança, que
enseja antecipação da tutela (art. 273 do CPC), é formado à base de
cognição sumária, assim considerada por se tratar de cognição
menos aprofundada, no sentido vertical, que a cognição exauriente
prevista, nesses procedimentos, para o juízo definitivo. Da mesma
forma, em procedimentos especiais nos quais a cognição é limitada
no sentido horizontal (ações possessórias, ação de nunciação de obra
nova), as liminares antecipatórias neles previstas são, igualmente,
decretadas à base de cognição sumária, isto é, menos aprofundada
que a cognição exauriente própria da sentença final que neles será
proferida. E no mandado de segurança — para citar caso de típico
processo sumário — o juízo sobre a liminar é de cognição sumária,
assim considerada porque menos aprofundada que a cognição — que
é exauriente — prevista para a sentença definitiva.
Portanto, com o sentido que aqui se adota, não há como confundir
cognição sumária e processo sumário. O processo sumário de
conhecimento é autônomo, porque gera prestação jurisdicional
definitiva, de cognição exauriente (embora, como se fez ver, não
absoluta), apta a produzir coisa julgada material. A cognição sumária
é própria de tutela jurisdicional não autônoma, de caráter
temporário, inapta a formar coisa julgada material, sempre
relacionada a uma tutela definitiva à qual serve. Nos processos
sumários há cognição exauriente, embora limitada à natureza da
situação controvertida e da redução — horizontal — do objeto
cognoscível. E o conceito de “cognição sumária”, nos processos
sumários, também há de ser buscado tomando-se por referencial a
peculiar cognição exauriente que nele se exercita. Com efeito, repita-
se o que já se afirmou: entende-se por sumária a cognição menos
aprofundada, em nível vertical, do que a cognição exauriente, que lhe
serve de parâmetro e à qual se acha referenciada.
Se a cognição exauriente se presta à busca de juízos de certeza, de
convicção, porque o valor por ela privilegiado é o da segurança
jurídica, a cognição sumária, própria da tutela provisória, dá ensejo a
juízos de probabilidade, de verossimilhança, de aparência, de fumus
boni iuris, mais apropriados à salvaguarda da presteza necessária a
garantir a efetividade da tutela. No entanto, em situações
excepcionais, ditadas por inarredável urgência, pode ocorrer que a
tutela seja, de fato, definitiva, inobstante formada à base de cognição
sumária. Imagine-se hipótese em que a autoridade alfandegária se
nega a liberar a entrada no País de determinado cavalo de raça,
destinado a uma exposição de animais a ocorrer nos dias imediatos,
sob alegação de que o animal deve ser previamente submetido a
exame pelos técnicos sanitários que, entretanto, se acham em greve
por prazo indeterminado. Provocado por mandado de segurança,
estará o juiz diante de situação em que, qualquer que seja sua
decisão liminar, terá, do ponto de vista da satisfação do direito,
caráter definitivo: negada a tutela “provisória”, o animal não poderá
participar da exposição, sendo absolutamente inútil a tutela
definitiva; se ocorrer o contrário, ou seja, deferida a liminar, liberado
o ingresso do animal no País, onde participou do evento e, quem
sabe, até já retornou ao país de origem, a sentença definitiva já não
terá qualquer razão de ser. Em casos como esse, qualquer que seja a
decisão liminar (sob regime de cognição não exauriente, portanto) a
tutela, na verdade, assumirá caráter definitivo. Será definitiva, não
por ser juridicamente imutável, mas por ser faticamente irreversível.
7. Provisoriedade: temporariedade e precariedade

Ao contrário da tutela-padrão a que antes se fez referência, que


tem a marca da definitividade, assim considerada pela sua
imutabilidade jurídica (coisa julgada), a tutela especial ora em exame
é concedida em caráter precário e com a condição de vigorar por
prazo determinado. É, pois, tutela provisória, entendida a
provisoriedade em seu sentido amplo, para compreender
temporariedade e a precariedade. É provisória porque temporária,
isto é, com eficácia necessariamente limitada no tempo. E é
provisória porque precária, já que pode ser revogada ou modificada a
qualquer tempo, não estando sujeita à imutabilidade própria da coisa
julgada.
Em estudo sobre as medidas cautelares, advertiu Calamandrei que,
a rigor, o conceito de provisoriedade é mais restrito que o de
temporariedade, eis que “temporal es, simplesmente, lo que no dura
siempre; lo que, independientemente de que sobrevenga otro evento,
tiene por si mismo duración limitada; provisorio es, en cambio, lo que
esta destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento
sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad
subsiste durante el tiempo intermedio”. E prossegue: “Teniendo
presentes estas distinciones de terminología, la cualidad de
provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en
sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no sólo
tienen duración temporal (fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se
puede considerar común a todas las sentencias pronunciadas, como
se dice, con la cláusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden
nacer efectos dispositivos o negociales destinados a durar mientras
permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la
relación sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un
cierto tiempo, preestabelecido por el juez o por la ley (. . .), sino que
tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá
transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la
emanación de otra providencia jurisdicional, que, en la terminología
común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada
a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las
providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia
de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia
antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente
(definitiva), el inicio de los cuales señalaria la cesación de los efectos
de la primera”34.
Conforme se observará mais adiante, a distinção entre o que é
provisório e o que é temporário, nos termos como posta por
Calamandrei, é elemento de relevo para distinguir medidas
antecipatórias e medidas cautelares propriamente ditas. As primeiras
são provisórias, porque destinadas a durar até que sobrevenha a
tutela definitiva, que as sucederá, com eficácia semelhante; já as
cautelares são temporárias, porque, vocacionadas a ter eficácia
limitada no tempo, não serão, no entanto, sucedidas por outra
medida de igual natureza. Inobstante essa advertência, o que, no
momento, queremos salientar é que a espécie de tutela que aqui
denominamos “provisória”, nela incluídas as medidas antecipatórias e
as genuinamente cautelares, tem eficácia temporal limitada. Quais
são esses limites? São vários, como se passa a demonstrar.
Não se pode compreender inteiramente o signo da temporariedade
sem ter presente outra característica das medidas provisórias, antes
já referida: a da sua necessária vinculação a uma tutela definitiva,
cujos efeitos elas antecipam provisoriamente (medidas
antecipatórias) ou cuja execução elas garantem (medidas cautelares
stricto sensu). Por isso mesmo, é a tutela definitiva, com a qual
mantém elo de referência, que dá à tutela provisória sua razão de
ser. Isso significa que um dos marcos delimitadores da vigência da
tutela cautelar e da tutela antecipatória, o que se situa no ponto
futuro mais longínquo, é o da duração do processo no qual se busca a
correspondente tutela definitiva. Extinto aquele processo, a tutela
provisória não mais terá razão de ser ou de subsistir. Assim, a tutela
provisória jamais terá eficácia por prazo maior que o da existência do
processo ao qual se acha referenciada.
Por outro lado, há um limite temporal fixado pelo critério da
finalidade dessa espécie de tutela. Considerando que a tutela
provisória tem por escopo afastar ou superar os obstáculos
porventura opostos à efetividade da prestação jurisdicional, seu
limite temporal é o da concretização de seu objetivo. Assim, efetuada
a penhora de bens, desde logo se terá por inteiramente exaurida a
finalidade da medida cautelar de arresto, constituindo aquele evento
o marco final da eficácia temporal, ainda que tenha seguimento,
como por certo terá, a ação de execução.
Há, por fim, o limite temporal determinado pelo critério da
necessidade. A tutela provisória, com efeito, se faz necessária
quando, em face de uma determinada situação fática que obstaculize
a efetividade da prestação jurisdicional, houver urgência em
antecipar os efeitos executivos da sentença (tutela antecipatória) ou
em prover garantias para a sua futura execução (tutela cautelar).
Ora, a alteração do estado de fato pode fazer com que desapareça o
obstáculo ou a urgência, e é o que ocorre, por exemplo, se o
executado, contra quem se promoveu arresto, der fiador idôneo ou
depositar a importância da dívida (CPC, art. 819). É possível também
que, com a mudança do estado de fato, as medidas pleiteadas sejam
insuficientes ou inadequadas para a nova feição da situação de
urgência, hipótese em que haverá necessidade de sua modificação ou
de sua substituição por outra. Em todos esses casos poderá o juiz,
com o novo fundamento de fato, revogar a medida anteriormente
concedida, ou modificá-la, ajustando-a à nova situação.
E a necessidade de modificação ou revogação da medida pode,
ainda, decorrer de uma terceira hipótese, não relacionada com a
alteração do estado de fato, mas com a alteração do estado da prova.
Com efeito, concedida a tutela à base de cognição sumária, é possível
que, com o desenrolar da instrução (na ação principal, se se tratar de
medida cautelar, ou na própria ação de conhecimento, se se tratar de
medida antecipatória), resulte demonstrado que não é verdadeira a
situação fática invocada para o deferimento da medida, que o risco de
dano nunca existiu ou que a aparência, à base da qual o juiz tomou
sua decisão, não correspondia à realidade. Em casos tais, embora não
tenha havido propriamente mudança no estado de fato, mas apenas
mudança no estado da prova, a medida poderá ser revogada ou
modificada. E aqui reside o argumento básico para sustentar a
inexistência de coisa julgada nesta espécie de tutela, ponto que
merece atenção especial.

8. Inexistência de coisa julgada

É pensamento firmemente assentado na doutrina o de que a


sentença proferida em ação cautelar não produz coisa julgada, dado
que as medidas cautelares podem ser modificadas ou revogadas a
qualquer tempo35. Essa orientação há de ser entendida sob reservas.
É que, como observou Calmon de Passos, com inteira propriedade,
“toda a sentença proferida em processo cautelar, como toda e
qualquer sentença, é firme enquanto as coisas não se modificarem,
ou seja, toda a sentença tem ínsita a cláusula rebus sic stantibus.
Conseqüentemente, a sentença que defere uma medida cautelar é
sentença firme e insuscetível de revisão, ela sentença, por qualquer
outro juiz e muito menos pelo próprio juiz que a proferiu. A situação
que disciplinou permanece como ela o disciplinou, enquanto as coisas
não sofrerem modificação em termos de direito ou em termos de fato,
vale dizer, enquanto perdurar a situação de perigo configurada como
posta em sua fundamentação”36. E conclui, mais adiante: “Ouso dizer,
e que me perdoem o atrevimento, que as decisões de mérito, em ação
cautelar, são insuscetíveis de modificação, se não houve alteração na
situação de fato — situação de perigo, que a determinou, ou se
modificação não houver na situação do direito no tocante à
plausibilidade da tutela favorável ao autor da medida. Só a mudança
de um desses elementos constitutivos da causa de pedir autoriza a
modificação. E se indeferida a medida, só nova situação de perigo, ou
alteração nas condições anteriormente indicadas para fundamento do
pedido, ou pedido de medida diversa da anterior pode legitimar a
postulação de nova cautelar. Essa imutabilidade pode não ser
batizada com o nome de coisa julgada, mas que é imutabilidade é”37.
Realmente, se a postulação da medida ou se o pedido para sua
modificação ou sua revogação tem por fundamento uma situação
fática diferente da originalmente trazida à consideração do juiz, não
há falar aí em quebra da coisa julgada. Fosse assim, haveríamos de
admitir que não faz coisa julgada, no processo de conhecimento, a
sentença que decide relação jurídica de trato continuado, dado que,
em relação a ela, o juiz sempre poderá proferir nova decisão, caso
sobrevier modificação no estado de fato ou de direito (CPC, art. 471,
I). A rigor, como percebeu Calmon de Passos, e como já dizia
Liebman 38, todas as sentenças são proferidas com cláusula rebus sic
stantibus. Vale dizer, sempre que a pretensão — seja em ação de
conhecimento, seja em ação cautelar — estiver fundada em nova
situação de fato ou de direito, o que se terá presente não é a
reprodução da ação anterior, mas uma nova ação, já que outro é o
fundamen- to jurídico do pedido39. Sob este aspecto, realmente, não
haverá ofensa alguma ao princípio da coisa julgada.
Entretanto, como antes se afirmou, há uma hipótese em que a
sentença da ação cautelar poderá ser modificada pelo juiz sem que se
altere a situação de fato ou de direito: é quando, aprofundado o nível
de investigação probatória, ficar comprovado que os fatos que
aparentemente eram verdadeiros, na verdade não o são, ou que os
fatos que antes aparentavam não serem verdadeiros, agora têm sua
existência efetivamente comprovada. Quando isso ocorrer, não terá
sentido algum manter a medida constritiva ao patrimônio jurídico do
réu, como não haverá razão para continuar negando medida cautelar
que, à luz de novas provas, vier a se mostrar como notoriamente
indispensável à eficácia da futura execução. Aprisionar a sentença ao
regime da imutabilidade extrema importaria, nas circunstâncias
figuradas, contrariar a própria finalidade da tutela acautelatória.
Assim, independentemente de ação rescisória ou de recurso e da
alteração dos fatos ou do direito originalmente postos na causa,
poderá a parte interessada, invocando a nova prova, reiterar ao
próprio juiz da causa a revisão da sentença. Em tais circunstâncias,
sim, a sentença não estaria acobertada pela imutabilidade própria da
coisa julgada.

9. Conclusões

Assim, considerada a natureza e o conteúdo dos respectivos


provimentos, podemos classificar a tutela jurisdicional em (a) tutela
definitiva e (b) tutela provisória.
A primeira, que privilegia o valor “segurança”, tem as seguintes
características básicas: (a.1) é formada em procedimentos nos quais
se propicia cognição exauriente da lide, ou seja, oferecem-se às
partes meios adequados de contraditório e de defesa de suas posições
jurídicas, e (a.2) é marcada pela imutabilidade própria da coisa
julgada material.
A segunda, que privilegia o valor “efetividade”, caracteriza-se: (b.1)
por estar necessariamente referenciada a um pedido de tutela
definitiva, à falta do qual não tem ou perde sua razão de ser; (b.2)
por ter como pressuposto uma situação de urgência, entendida em
sentido amplo, compreendendo-se como tal a situação fática que, de
alguma forma, compromete a regular prestação da tutela definitiva;
(b.3) por ser formada à base de cognição sumária, assim considerada
a cognição menos aprofundada, no seu nível vertical, que a cognição
exauriente própria da tutela definitiva a que se acha referenciada;
(b.4) por ter eficácia limitada no tempo, não perdurando por prazo
maior que o da concretização de sua finalidade ou o da duração do
processo no qual é buscada a tutela definitiva correspondente; (b.5)
por ser precária, não submetida à imutabilidade da coisa julgada,
podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo, desde que
haja mudança no estado de fato (que acarrete o desaparecimento, o
surgimento ou a modificação da situação de urgência que lhe serve
de pressuposto) ou no estado da prova (que acarrete nova
compreensão sobre os fatos e o direito afirmado).
CAPÍTULO III

TUTELA PROVISÓRIA EM ESPÉCIE: MEDIDAS


CAUTELARES E MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS

1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias


2. Antecipação da tutela após a reforma processual de 1994
3. Cautelar é garantia, antecipação é satisfação
4. Antecipa-se a eficácia social, não a jurídico-formal
5. Relação de pertinência entre tutela definitiva e medida
antecipatória
6. Ordens de abstenção: cautelares ou antecipatórias?
7. Conclusões

Sumário: 1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias.


2. Antecipação da tutela após a reforma processual de 1994. 3.
Cautelar é garantia, antecipação é satisfação. 4. Antecipa-se a
eficácia social, não a jurídico-formal. 5. Relação de pertinência
entre tutela definitiva e medida antecipatória. 6. Ordens de
abstenção: cautelares ou antecipatórias? 7. Conclusões.

1. Poder geral de cautela e medidas antecipatórias

Na estruturação do Código de Processo Civil brasileiro de 1973,


ficou reservado Livro próprio para o “Processo Cautelar” e nele o
legislador, além de disciplinar diversos procedimentos especiais —
alguns, inclusive, sem natureza genuinamente cautelar —, atribuiu ao
juiz o que se convencionou denominar poder geral de cautela, ou
seja, o poder de “determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil
reparação” (art. 798 do CPC). A interpretação desse instituto sempre
foi controvertida na doutrina, especialmente no que respeita ao
alcance e conteúdo das tais “medidas provisórias adequadas”. No
cerne da polêmica situou-se a questão de se saber se essas medidas
eram apenas consistentes de garantias do processo, restritamente
consideradas, ou se, ao revés, poderiam comportar também
providências que representassem a própria antecipação do direito
material afirmado pelo interessado. Enfim: questionou-se largamente
sobre a legitimidade ou não, no âmbito do processo cautelar, das
chamadas medidas cautelares satisfativas.
Várias correntes de opinião se formaram a respeito. Houve quem
sustentasse, como Galeno Lacerda, que “no exercício desse imenso e
indeterminado poder de ordenar ‘as medidas provisórias que julgar
adequadas’ para evitar dano à parte”40 poderia o juiz inclusive
antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da
ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender,
está compreendida na finalidade do processo cautelar: “A finalidade
do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e
possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução.
Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se
aprova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de
outorgar-se desde logo a antecipação provisória”41. Nessa última
espécie estaria abrangida “grande parte das cautelares
inominadas”42, campo em que “essa antecipação se estende em
dimensões notáveis, praticamente a todos os setores do direito”43.
Em linha oposta situaram-se os que, como Humberto Theodoro
Júnior, consideram bem mais limitado o poder geral de cautela. Para
ele, “a melhor doutrina não mais reconhece à tutela cautelar o
caráter de antecipação provisória da satisfação do direito
material”44. As liminares antecipatórias, que já apresentam “decisão
satisfativa do direito, embora precária”, previstas em certos
procedimentos especiais (interditos possessórios, mandado de
segurança), não têm natureza cautelar. Com as medidas cautelares,
isto, de antecipar a entrega da prestação de direito, “jamais
ocorrerá, pois são neutras diante do resultado do processo
principal”45. No seu entender, o poder geral de cautela teria a
seguinte conformação: “Seu fito é apenas garantir a utilidade e
eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. Não pode, nem
deve, a medida cautelar antecipar a decisão sobre o direi- to
material, pois não é da sua natureza autorizar uma espécie de
execução provisória”46.
Posição intermediária foi defendida por J. J. Calmon de Passos: “O
que se perquire é a possibilidade de o juiz, no silêncio da lei,
antecipar a tutela, por conseguinte criar liminares não
expressamente autorizadas pelo legislador. Contra isso me oponho. A
liminar é uma antecipação de tutela e só o legislador pode deferi-la,
em nosso sistema. A cautelar é um expediente técnico assegurador
da futura tutela. E só a isso o juiz está autorizado. Indaga-se:
entretanto, como fazer, se para resguardar o resultado útil do
processo outro expediente inexiste fora da antecipação da própria
tutela, ainda que em caráter provisório? Nestas circunstâncias,
responde-se, a antecipação (liminar) é a própria cautela,
identificando-se ambas. E assim, a antecipação estaria autorizada,
por força de sua função cautelar”47.
Ao admitir, como admite, que o poder geral de cautela compreende,
excepcionalmente, também o de antecipar a própria tutela de mérito
quando inexistente outra medida apta a garantir o resultado útil do
processo, Calmon de Passos, nesse ponto, parece aproximarse mais
de Galeno Lacerda do que de Theodoro Júnior. Também para Galeno
Lacerda, as cautelares inominadas, notadamente as antecipatórias —
que, no seu entender, têm natureza discricionária —, não podem ser
concedidas arbitrariamente. “Discrição não significa arbitrariedade,
mas liberdade de escolha e de determinação dentro dos limites da
lei”, sustenta ele48. E acrescenta: “Se discrição se traduz na
liberdade de escolha dentro da finalidade legal, não significa, porém,
arbítrio subjetivo, deformador do justo e exato valor objetivo dos
fatos submetidos à apreciação do agente público, juiz ou
administrador. Não há liberdade para estes, quanto ao dever de
descobrir e definir a melhor solução imposta pelos fatos, dentro do
critério genérico legal”49. Para Galeno Lacerda, “o poder genérico e
inominado não cabe se existirem no ordenamento jurídico outros
meios típicos de tutela, previstos para a espécie”50, e, mutatis
mutandis, essa opinião coincide com a de Calmon de Passos, sobre os
limites, impostos pelo sistema, à concessão de liminares satisfativas.
Nesta brevíssima síntese das posições doutrinárias sobre o poder
geral de cautela não se pode deixar de referir a opinião de Ovídio A.
Baptista da Silva, para quem são substancialmente inconfundíveis as
medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de
segurança para a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de
execução para segurança). Aquelas são cautelares. Estas, “de
cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental”51, o que não
significa, entretanto, serem elas ilegítimas. Pelo contrário: “A
legitimidade deste tipo de tutela jurisdicional é manifesta, tendo-se
em vista a supressão, determinada por nosso direito atual, dos
demais instrumentos de sumarização de demandas, tornando o
procedimento ordinário a via praticamente exclusiva para a solução
de conflitos”52. E mais: “Se, nestas circunstâncias, indagarmos a
respeito da freqüência com que podem ocorrer, em nosso direito, as
liminares ‘satisfativas-provisionais’, ou a respeito de sua natural
potencialidade para expandirem-se numericamente, em nossa prática
judiciária, a resposta deverá mostrar que não há limites possíveis que
impeçam o seu crescimento, dado que, sendo elas apenas e
exclusivamente liminares que antecipam a sentença final de
procedência, em tese, qualquer demanda que contenha eficácias
executiva ou mandamental — ou demandas condenatórias em
mandamentais transformadas, como naquelas hipóteses mencionadas
há pouco — podem produzir decisões liminares de tipo interdital”53.
Esta dessintonia doutrinária refletiu-se, como era de se esperar, na
jurisprudência. Todavia, o que ocorreu nos tribunais, de um modo
geral, foi a gradual passagem de uma linha de orientação
nitidamente radical, de rejeitar medidas cautelares satisfativas, para
outra exatamente oposta. A ação cautelar passou a ser aceita, não
apenas como instrumento para a obtenção de medidas para garantia
do resultado útil do processo, mas também para alcançar tutela de
mérito relativa a pretensões que reclamassem fruição urgente. Esse
movimento pendular acompanhou, aliás, um movimento mais amplo,
sentido também em outros países com sistema semelhante ao nosso,
de expansão da tutela provisória. Na onda expansiva, vieram abusos,
como, por exemplo, o da concessão de liminares, mais que
satisfativas, irreversíveis, cuja execução inviabilizava o retorno da
situação fática ao estado anterior, comprometendo
irremediavelmente a garantia do contraditório e da defesa, bem
como a efetividade prática de eventual sucesso do réu na sentença
final.
Preocupado com o fenômeno, que atingiu especialmente as
entidades da administração pública, o legislador buscou alternativas
para contê-lo em padrões razoáveis, e para isso editou várias normas
limitadoras da tutela provisória satisfativa, proibindo-a em certos
casos e, em outros, submetendo sua concessão a requisitos mínimos
de contraditório. Exemplos significativos de preceitos com essa
finalidade são os da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, que “dispõe
sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder
Público”. Ao assim proceder, ou seja, ao impor limites à sua
concessão, o legislador, implicitamente, acabou por reconhecer a
possibilidade, ainda que restrita, de medidas antecipatórias do
direito material no âmbito do poder cautelar geral.
2. Antecipação da tutela após a reforma processual de
1994

Nesse contexto, sobreveio a reforma processual de 1994: dando


nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, o legislador
consagrou a possibilidade de o juiz, atendidos certos requisitos,
antecipar, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da
tutela definitiva de mérito. Essa mudança, generalizando a concessão
da tutela antecipatória, teve relevantes conseqüências não apenas no
campo do processo cautelar, mas também no de conhecimento e no
de execução, conseqüências muito mais profundas do que à primeira
vista podem parecer. A orientação do legislador foi clara: admitiu
explicitamente a possibilidade de concessão de medidas de
antecipação do próprio direito material afirmado pelo autor, mas deu
a tal espécie de tutela uma disciplina processual e procedimental
própria, diversa da prevista para as medidas cautelares.
Assim, após a reforma, já não se pode mais questionar da
legitimidade das medidas provisórias satisfativas, providência que
passou a ser cabível, em qualquer ação de conhecimento. No entanto,
sua concessão está sujeita a regime próprio, inconfundível e, em
alguns aspectos, mais rigoroso que o das medidas cautelares, a
saber: (a) a antecipação da tutela se dá na própria ação de
conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas
cautelares continuam sujeitas à ação própria, disciplinada no Livro do
Processo Cautelar; (b) a antecipação da tutela está sujeita a
pressupostos e requisitos próprios, estabelecidos pelo art. 273 do
Código de Processo Civil, substancialmente diferentes dos previstos
no art. 798 (CPC), aplicáveis estes apenas às medidas genuinamente
cautelares. Inconcebível, desde então (salvo expressa lei
autorizadora, como é o caso do art. 852 do CPC), pensar-se em
antecipação da tutela como pretensão apta a ser deduzida em ação
autônoma, ainda que preparatória a uma ação principal.
O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do
processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de
instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito,
sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que
constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já
não caberão em ação cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser
reclamadas na própria ação de conhecimento, exceto nos casos,
raros, já referidos, em que a lei expressamente prevê ação autônoma
com tal finalidade. Postulá-las em ação cautelar, na qual os requisitos
para a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o
art. 273 do Código de Processo Civil, que, para satisfazer
antecipadamente, supõe cognição em nível mais aprofundado, pois
exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca.
Essa afirmação continua verdadeira, mesmo depois do advento do §
7° do art. 273, introduzido pela Lei n. 10.444, de 2002, segundo o
qual “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado”. Com efeito, a “fungibilidade”
estabelecida nesse parágrafo tem mão única: diz respeito à medida
cautelar, que pode ser deferida em caráter incidental. Não autoriza,
todavia, o contrário, ou seja, que a medida antecipatória possa ser
requerida, como a cautelar, por ação autônoma54. Se assim fosse
entendido, estar-se-ia atentando contra a lógica do sistema atual, um
dos principais avanços trazidos pelo movimento reformador do
sistema, que é a de concentrar em uma única relação processual,
tanto quanto possível, toda a atividade jurisdicional.
Bem se vê, com isso, que a inovação introduzida no sistema não
eliminou o significado da distinção entre medidas cautelares e
medidas antecipatórias. O tema continua atual. Antes da reforma de
1994, a pergunta que se fazia era se as medidas antecipatórias
podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser incluídas
no poder geral de cautela do art. 798 (CPC). Após a reforma, a
indagação cabível é outra: a de como identificar as medidas sujeitas
ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do art.
273. O antigo questionamento continua aceso, deslocado tão-somente
o seu enfoque: a razão de distingui-las está em que cada uma das
espécies de tutela provisória tem regime próprio, inconfundível e,
ressalvada a hipótese do § 7° do art. 273, “infungível”, insuscetível de
substituição pelo regime da outra.

3. Cautelar é garantia, antecipação é satisfação

Apesar das suas características comuns e da sua identidade quanto


à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e as
antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação
de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de
regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo
legislador.
Tomando por base o art. 273 do Código de Processo Civil, podemos
definir medida antecipatória como a medida pela qual o juiz antecipa,
“total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial”. Se lograrmos identificar, no conjunto das medidas de tutela
provisória, as que apresentam essas características, poderemos,
ainda que por exclusão, distingui-las das demais, sujeitas ao regime
do processo cautelar.
Como ponto de partida, convém atentar para as várias espécies de
perigo que podem comprometer a efetividade da função jurisdicional.
Ao classificar as medidas cautelares (nelas incluídas, na sua linha de
orientação, as antecipatórias), Piero Calamandrei dividiu-as em
quatro grupos: medidas de instrução antecipada, medidas para
garantir a execução forçada, medidas de antecipação provisória e,
finalmente, medidas de caução processual55. Com exceção das do
último grupo (cujo exame aqui não vem a propósito, dado que
constituem medidas de contracautela), esta é também a classificação
adotada, entre nós, por Galeno Lacerda, que as dividiu em medidas
de “segurança quanto à prova”, “segurança quanto aos bens
(execução)” e “segurança mediante antecipação provisória da
prestação jurisdicional”56. Como parâmetro de tal classificação, seus
autores tiveram em mente as várias situações de perigo a ser
debelado com a medida. No dizer de Calamandrei, as providências de
segurança da prova (primeiro grupo) são cabíveis “cuando, antes de
que el proceso se inicie, existe motivo para temer que, si la
providencia instructoria tardase, sus resultados prodrían ser menos
eficaces”57; já as providências do segundo grupo (segurança para a
execução) “sirven para facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forçada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan
ser objeto de la misma”58; e no terceiro grupo, estão as providências
“mediante las quales se decide interinamente, en espera de que a
través del proceso ordinário se perfeccione la decisión definitiva, una
relación controvertida, de la indecisión de la qual, si ésta perdurase
hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una
de las partes daños irreparables”59.
Tem-se, destarte, que as situações de risco à efetividade da
prestação da tutela definitiva são essencialmente três. Há situações
em que a certificação do direito material é que está em risco, já que a
prova de sua existência encontra-se ameaçada em face da demora de
sua coleta pelos meios ordinários. Quando ocorrerem, será urgente
medida para antecipar a produção da prova, que, todavia, não
importa qualquer antecipação de efeitos da futura sentença. Por
outro lado, há situações em que o perigo ameaça não a certificação,
mas a futura execução forçada do direito certificado, com a
dissipação das suas indispensáveis bases materiais. Nestes casos,
urgente será medida para garantir a execução, o que, igualmente,
não significa antecipar efeitos da tutela definitiva. Mas, finalmente,
há situações em que a certificação do direito pode não estar sob
risco, como podem não estar sob risco de dissipação os bens
destinados à execução do direito certificado: o perigo de dano ao
direito decorre, unicamente, da demora na sua efetiva fruição.
Presentes essas circunstâncias, será urgente medida para propiciar a
própria satisfação do direito afirmado e tal medida, por certo,
representará antecipação de um efeito típico da tutela definitiva,
própria da futura sentença de procedência.
Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em
perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução
esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do
direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou
que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses,
garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora
nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação
do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição
constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última
é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória.

4. Antecipa-se a eficácia social, não a jurídico-formal

Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito


afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida
antecipatória com antecipação da sentença. O que se antecipa não é
propriamente a certificação do direito, nem a constituição e
tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela
definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela
tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal
(ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da
sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir
no campo da realidade dos fatos.
Na linguagem jurídica, quando se fala em eficácia das normas, é
possível dar a essa expressão dois sentidos bem distintos60. Vista
como fenômeno puramente abstrato, eficácia é a aptidão da norma
jurídica para gerar efeitos no mundo jurídico. Nesse sentido, “a
eficácia da norma jurídica é a sua incidência” e esta “se passa no
mundo dos pensamentos”, ensina Pontes de Miranda61. “Eficácia
jurídica é a que se produz no mundo do direito como decorrência dos
fatos jurídicos e não”, segundo ele, “a mudança que atua nas relações
jurídicas”62.
Mas há um segundo sentido para a expressão: o que designa a
aptidão da norma jurídica para produzir efeitos na realidade social,
ou seja, para produzir, concretamente, condutas sociais compatíveis
com as determinações constantes do preceito normativo. Aqui, a
eficácia é fenômeno que se passa, não no plano puramente formal,
mas no mundo dos fatos, e por isso mesmo é denominada eficácia
social ou efetividade. Miguel Reale, que definiu eficácia como sendo a
“aplicação ou execução da norma jurídica, ou, por outras palavras, é
a regra jurídica enquanto conduta humana”, sustenta que “o Direito
autêntico, não é apenas declarado mas reconhecido, é vivido pela
sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira
de conduzir-se”63.
Também a eficácia das sentenças, que são preceitos normativos
para conflitos concretizados, permite aquele duplo sentido. Há, nas
sentenças, aptidão para produzir efeitos no plano jurídico-formal,
como são os efeitos de declarar, constituir, desconstituir, condenar. É
a sua eficácia jurídica em sentido estrito. E há nelas aptidão para
produzir efeitos na realidade dos fatos, vale dizer, para impor
condutas compatíveis com a eficácia jurídica. É a sua eficácia social, a
sua efetividade.
Pois bem, conforme antes se afirmou, a medida antecipatória é
medida que se destina a atender uma situação de urgência, a afastar
um perigo de dano ao direito de alguém, em função da demora da
prestação da tutela definitiva. Ora, quando se fala em urgência, em
dano, em periculum in mora, está-se falando em fatos e não em
abstrações. Perigo é fenômeno concreto e não formal. No plano
jurídico-formal, ou seja, no mundo dos pensamentos, a eficácia da
sentença não se sujeita a perigo algum. A demora em sua prolação
jamais será empecilho a que a sentença definitiva produza seus
efeitos no plano abstrato. Não há perigo que possa comprometer a
tutela jurisdicional no que tange a declarar direitos, ou a constituir e
desconstituir relações jurídicas, ou a impor condenações. O perigo,
quando existe, diz respeito à eficácia social da sentença, ou seja, à
sua aptidão para tornar concreta sua eficácia jurídico-formal. É nesse
plano que se instala o periculum in mora, e é a eficácia nesse plano,
conseqüentemente, a que deve ser antecipada.
Daí a razão de se reafirmar: antecipar efeitos da tutela definitiva
não é antecipar a sentença, mas, sim, antecipar os efeitos executivos
que a futura sentença poderá produzir no plano social.

5. Relação de pertinência entre tutela definitiva e


medida antecipatória

Como elemento próprio e característico da medida antecipatória —


e, pois, como requisito negativo da tutela cautelar — identificamos
este: é medida que se destina a antecipar efeitos da tutela definitiva,
ou, mais precisamente, antecipar efeitos que a futura sentença
definitiva de procedência poderá produzir no plano concreto.
Tutela definitiva é a tutela-padrão prometida pelo Estado, formada
no âmbito de um processo contraditório, com garantia de meios
adequados de defesa para as partes, e coberta, ao final, pela marca
da coisa julgada. Tutela definitiva é, pois, tutela vocacionada para a
imutabilidade, apta a perpetuar seus efeitos enquanto não exauridos
integralmente. Tutela definitiva de mérito em favor do autor é a que
consolida a situação jurídica por ele almejada e requerida na petição
inicial.
A noção de tutela definitiva constitui um elemento de fundamental
relevância para quem busca traçar a linha que divide as espécies de
tutela provisória. Com efeito, se a medida antecipatória é a que
adianta efeitos da tutela definitiva, os efeitos antecipáveis são os
mesmos que o demandante quer ver consolidados definitivamente,
isto é, por tempo maior que o da duração do processo; são aqueles
que se quer perpetuados pelo tempo afora, até serem inteiramente
exauridos. Medida antecipatória, conseqüentemente, é a que contém
providência apta a assumir contornos de definitividade pela simples
superveniência da sentença que julgar procedente o pedido. No dizer
de Mandrioli, a técnica antecipatória é aquela “il cui elemento
strutturale è dato dal fatto che un provvedimento, da pronunciarsi
prima della sentenza di primo grado, investe, almeno in parte, la
medesima materia che costituirà oggeto di quela sentenza”64.
Já a tutela cautelar tem conteúdo próprio, diverso do da tutela
definitiva. Seu objeto não é satisfazer o direito afirmado, mas
promover garantias para sua certificação ou para sua futura
execução forçada. Na antecipação, “coincidem a providência a ser
ordenada pelo tribunal e a conseqüência jurídica resultante do direito
material” 65, o que significa dizer que os efeitos antecipáveis são os
mesmos que se operariam se o demandado, espontaneamente, se
conduzisse segundo o ditame do direito material afirmado pelo autor.
Conseqüentemente, não terá natureza antecipatória, mas sim
cautelar, a providência que não puder ser identificada, no todo ou em
parte, como coincidente com as do atendimento espontâneo do
direito, ou seja, com as da realização natural da situação jurídica que
o autor quer ver definitivamente consolidada.
Assim, numa ação reivindicatória, terá natureza antecipatória a
medida que, no curso do processo, propiciar a retirada do bem da
posse do réu para entregá-lo ao autor, pois a transferência da posse
seria uma das providências naturais do demandado que se dispusesse
a, espontaneamente, satisfazer o direito reclamado. A consolidação
da posse sobre o bem vindicado é, no caso, providência coincidente
com a conseqüência jurídica resultante do direito material, sendo,
portanto, conteúdo da tutela definitiva. Terá, porém, natureza
cautelar o eventual seqüestro do bem litigioso, dado que o seqüestro,
isto é, a retirada do bem da posse do réu e sua entrega a um
depositário, não é certamente situação que se pretende ver
perpetuada, nem é providência compatível com as que decorreriam
do cumprimento espontâneo da obrigação. É, isto sim, mera
providência para garantir a execução, tendo necessariamente caráter
temporário, isto é, não sendo apta a converter-se em situação
consolidada pelo advento da tutela definitiva. Mesmo quando o
depositário for o próprio autor, ainda nesse caso o seqüestro não
perderá sua natureza cautelar, já que a situação jurídica a ser
consolidada como tutela definitiva é a que enseja a entrega do bem
ao autor-proprietário, não ao autor-depositário.
Aliás, por falar em caráter temporário das medidas cautelares, este
é um ponto que merece consideração especial. É usual na linguagem
jurídica qualificar como tutela provisória tanto a genuinamente
cautelar quanto a tipicamente satisfativa. No entanto, bem o
demonstrou Ovídio A. Baptista da Silva66, se formos mais precisos na
conceituação, verificaremos que provisória é apenas a antecipação da
tutela. A medida genuinamente cautelar não é provisória, e sim
temporária, sendo esse mais um ponto a distinguir as duas espécies.
Realmente, conforme escreveu Calamandrei, “temporal es,
simplesmente, lo que no dura siempre; lo que, independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración limitada;
provisório es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto
que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el
estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio”67.
Ora, a medida cautelar (a) consiste sempre numa providência diversa
da que constitui o objeto da tutela definitiva e (b) dura apenas
enquanto persistir o estado de perigo em face do qual serve de
garantia, não sendo, por conseguinte, nem substituída e nem
sucedida por outra (garantia) de igual conteúdo. Já a medida
antecipatória (a) tem conteúdo semelhante ao que decorre da tutela
definitiva, de tal modo que (b) a sentença de procedência virá para
substituí-la, transformando em definitivo o que até então era
provisório.
Com base nessa linha de idéias, sustenta Ovídio A. Baptista da
Silva, também, que “se a medida cautelar deve durar enquanto
existir o estado perigoso, então a exigência fundamental é que ela
não crie uma situação fática definitiva, ou uma situação cujos efeitos
sejam irreversíveis. Quer dizer, a medida cautelar deverá ser em si
mesma temporária, e igualmente temporária em seus efeitos”. O
mesmo, segundo ele, não ocorre com a situação de provisoriedade,
“que — enquanto antecipa os efeitos de procedência — pode produzir
conseqüências práticas definitivas e imodificáveis, como se dá, por
exemplo, com os alimentos provisionais. Quem recebe os provisionais,
mesmo que seja declarado depois com direito a eles, não os
devolverá”68. É de anotar, quanto a esta sua última conclusão, que a
irreversibilidade, embora possível, há de ser entendida como
exceção, não como regra nas medidas antecipatórias. Em geral,
assim como a cautelar, também a medida antecipatória não terá
legitimidade se produzir situação fática irreversível. É o que consta,
aliás, do § 2° do art. 273 do Código de Processo Civil, segundo o qual
não se concede antecipação da tutela “quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado”. Na verdade,
provimentos antecipatórios irreversíveis, concedidos que são à base
de cognição sumária — e, às vezes, antes mesmo da citação ou da
contestação do réu —, são incompatíveis com as garantias
asseguradas pelo art. 5°, LV, da Constituição. Somente em caráter
absolutamente excepcional é que poderiam ser admitidos, quando
indispensáveis para que não pereça, definitivamente, outro direito
constitucional que, na hipótese, venha a ser considerado prevalente.
É o caso dos alimentos provisionais, que constituem uma destas
hipóteses de excepcionalidade. São um direito reiteradamente
privilegiado pela Constituição — arts. 5°, LXVII, 100 e 229 — e sua
concessão é apenas em favor de quem deles efetivamente necessita e
“na proporção das necessidades” (CC, art. 1.694, § 1°). Ora, quem
realmente necessita de alimentos dificilmente terá condição de
devolvê-los, presumindo-se frustradas as medidas tendentes a obter a
repetição, razão pela qual o princípio da sua irreversibilidade, nesse
aspecto, tem também um sentido prático. Tem-se por pacífico, na
jurisprudência e na doutrina, o entendimento no sentido de que os
valores atinentes à prestação alimentícia são incompensáveis e
irrepetíveis, porque restituí-los seria privar o alimentando dos
recursos indispensáveis à própria mantença, condenando-o assim a
inevitável perecimento. Porém, tal princípio certamente não
prevaleceria se, por exemplo, além de demonstrado que o autor não é
titular do afirmado direito a alimentos, ficasse também comprovado
que ele, ao pleiteá-los provisionalmente, agira de má-fé, dado que
deles não era necessitado e, ademais, detinha condições econômicas
muito mais privilegiadas que as do seu alimentante.

6. Ordens de abstenção: cautelares ou antecipatórias?

À base dos critérios diferenciadores enunciados, será possível dar


resposta às controvérsias doutrinárias a respeito da natureza das
medidas contendo ordens de abstenção, que, segundo Fritz Baur,
constituem, na atualidade, “os casos de aplicação mais freqüentes de
toda tutela jurídica temporária”69, afirmação que é plenamente
confirmada também pelo nosso cotidiano forense. Não nos referimos,
especificamente, às ordens proferidas em ações inibitórias, ou seja,
nas que têm por objeto próprio o cumprimento de obrigação
negativa, de não fazer. Relativamente a essas, é mais visível a
natureza antecipatória dos provimentos liminares70. As medidas
inibitórias que desafiam a argúcia dos juristas são as concedidas em
outras espécies de demanda, notadamente, como amiúde ocorre, em
ações constitutivas e em ações declaratórias, as quais, segundo
entendimento tradicional 71, a rigor, não comportam execução, em
sentido estrito. Sobre os provimentos de abstenção, sustentamos o
seguinte: “A carga de declaração — que consta de todas as sentenças
e que é preponderante nas ações declaratórias e bem significativa
nas ações constitutivas — tem eficácia de preceito. Daí dizer-se que a
ação declaratória é uma ação de preceito e que a sentença nela
proferida é uma sentença com efeito de preceito. Preceito é norma, é
prescrição, é regra de conduta, obrigatória a seus destinatários. O
preceito, na sentença, constitui a essência do que se costuma chamar
de ‘lei entre as partes’ . Como toda a norma, como toda a lei, o
preceito da sentença tem, pois, a eficácia (positiva) de prescrever,
estabelecendo certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa,
mas tem também a eficácia (que se poderia chamar de eficácia
negativa) de impedir, de proibir, de vedar, futuros atos ou
comportamentos do réu contrários ou incompatíveis com o conteúdo
do preceito emitido. Daí a observação, sempre apropriada, de Pontes
de Miranda, de que ‘o réu, na ação declarativa, está preceitado’,
razão pela qual ‘o autor pode ir contra o réu com o preceito, se o réu
tem algo a fazer em contrário ao declarado, ou se algo fez em
contrário. Não se precisa da propositura de ação nova’. Ora, essa
eficácia negativa é, certamente, passível de antecipação, o que se dá,
necessariamente, mediante ordens de não fazer contra o preceito, ou
seja, ordens de abstenção, de sustação, de suspensão, de atos ou
comportamentos. Isso explica o que para muitos é um contra-senso: a
concessão de medidas ‘cautelares’ em ações declaratórias e explica
também certas medidas ‘cautelares’ em ações constitutivas”72.
Efetivamente, se a ação declaratória contém mandamentalidade em
“alto grau”73, e por isso comporta, como observou Pontes de
Miranda, “mandado de non offendendo . . . posterior à sentença,
como efeito sentencial mediato”74, é certo que o mesmo mandado,
quando expedido antes da sentença, constituirá antecipação daquele
efeito, e não uma medida cautelar.
Sendo assim, e na linha de entendimento antes desenvolvida, é
correto afirmar que o mandado de abstenção terá natureza
antecipatória sempre que a abstenção seja um comportamento que o
réu tenha de adotar em caráter definitivo se a sentença julgar
procedente o pedido do autor, ou, em outras palavras, sempre que a
abstenção constituir comportamento correspondente ao da satisfação
espontânea do direito pleiteado. Ou, ainda, para usar a expressão de
Fritz Baur, será antecipatório quando a abstenção “coincida com a
conseqüência jurídica material a ser declarada no processo
principal”75. Por conseguinte, tal mandado somente terá natureza
cautelar quando, entre abstenção e satisfação do direito, não houver
nenhuma relação de pertinência, ou seja, quando a abstenção for
simplesmente destinada a garantir execução, e, portanto, a viger
apenas pelo tempo de duração do processo.
Os exemplos ilustrarão essas conclusões. Em demanda proposta
por mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, objetivando ver
declarado que o reajuste de suas prestações é devido em percentual
menor que o exigido pela instituição financiadora, a medida liminar,
determinando que a credora, desde logo, se abstenha de exigir
prestação por valor maior que o estabelecido pelo provimento
concessivo, tem certamente natureza antecipatória e não cautelar.
Isto porque (a) é medida que não se destina a garantir execução (até
porque, a rigor, execução não haverá, já que a ação é de natureza
declaratória — declaração do conteúdo de uma relação jurídica) e (b)
o conteúdo da providência determinada (não-exigência da prestação
por valor maior) está contido na situação jurídica que o autor quer
ver consolidada definitivamente pela sentença que julgar a causa,
vale dizer, é coincidente com a conseqüência de direito material.
Da mesma forma, em demandas objetivando anulação de título de
crédito, costuma-se postular, como medida cautelar, ordem para que
o demandado se abstenha de levar o título a protesto. Aqui também
se está diante de providência de natureza antecipatória, e não
cautelar. Não é cautelar porque não se destina nem a garantir a
certificação do direito, nem a sua execução. E é antecipatória porque
o não-protesto do título (a) é comportamento que o réu assumiria
naturalmente se se dispusesse a atender o direito afirmado pelo
autor, (b) é resultante material do direito certificado pela sentença,
(c) é efeito de uma situação jurídica que o autor da demanda quer ver
como eficaz não apenas pelo tempo de duração do processo, mas
consolidada definitivamente.

7. Conclusões

Em síntese, são espécies de tutela provisória as medidas cautelares


e as antecipatórias, as quais:
a) sujeitam-se a regimes processual e procedimental diferentes: a
cautelar, ressalvada a situação prevista no § 7° do art. 273, é
postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo
Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a
obter a tutela definitiva, observados os requisitos do regime geral
previsto no art. 273 (CPC);
b) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a
satisfação do direito, revelar-se, todavia, urgente garantir sua futura
certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem
lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado;
c) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou
segurança para futura execução do direito; na antecipatória há
adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja,
há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar
que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança);
d) na antecipatória há coincidência entre o conteúdo da medida e a
conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo
autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação
ao da tutela definitiva;
e) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos
efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o
atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na
cautelar, o resultado prático não guarda relação de pertinência com a
satisfação do direito e sim com sua garantia;
f) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no
tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou
natureza (isto é, por outra medida de garantia), razão pela qual a
situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao
término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos
perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de
conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento
consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da
antecipação.
CAPÍTULO IV

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA TUTELA


PROVISÓRIA

1. Função constitucional: o elemento de identidade entre cautela


e antecipação
2. Os fenômenos de tensão entre segurança e efetividade
3. Princípios básicos para a solução
4. Direitos fundamentais dos litigantes: (a) a efetividade da
jurisdição
5. Direitos fundamentais dos litigantes: (b) a segurança jurídica
6. A tutela provisória (cautelar e antecipatória) como instrumento
de ...
7. Conclusões

Sumário: 1. Função constitucional: o elemento de identidade


entre cautela e antecipação. 2. Os fenômenos de tensão entre
segurança e efetividade. 3. Princípios básicos para a solução. 4.
Direitos fundamentais dos litigantes: (a) a efetividade da
jurisdição. 5. Direitos fundamentais dos litigantes: (b) a
segurança jurídica. 6. A tutela provisória (cautelar e
antecipatória) como instrumento de harmonização de direitos
fundamentais. 7. Conclusões.

1. Função constitucional: o elemento de identidade


entre cautela e antecipação

No direito brasileiro, o poder do juiz de conceder medidas


provisórias (o “poder geral de cautela” ou “poder geral
acautelatório”, nele incluídas medidas cautelares e antecipatórias)
tem sua origem, sua fonte de legitimidade e seu âmbito de eficácia
demarcados diretamente pela Constituição. É, em suma, um
fenômeno de estatura constitucional e não simplesmente legal. Em
nosso direito, caracterizado pela supremacia da Constituição e pela
viabilidade ampla de controle difuso dessa supremacia, todo e
qualquer preceito normativo sofre inafastável relação de coordenação
e de subordinação para com os preceitos constitucionalizados. É a
Constituição que dá unidade ao sistema, que estabelece seus
princípios basilares, que fixa as diretrizes e os limites do conteúdo da
legislação ordinária.
Essa advertência é especialmente relevante quando se está em face
de instituto jurídico que o legislador ordinário importou do direito
estrangeiro ou nele se inspirou para criá-lo. Também nesse caso, a
nova ordem legislativa deve receber interpretação e aplicação que
permitam que ela esteja em harmonia com os princípios da
Constituição, de modo que passe a representar a mais fiel
concretização dos valores constitucionais. Daí resulta que nem
sempre o instituto jurídico importado tem, aqui, conformação
semelhante à que tem no sistema de origem, pois o que dá a ele seu
exato contorno é o sistema constitucional em que se acha inserido.
Veja-se, a propósito, o que ocorre com o art. 798 do Código de
Processo Civil, com base no qual, vale repetir, o juiz está autorizado a
“determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
Trata-se de dispositivo processual praticamente idêntico ao do art.
700 do Codice de Procedura Civile italiano, sua fonte inspiradora,
segundo o qual “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni de
questo capo, chi ha fondato motivo de temere che durante il tempo
occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia
minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere
con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono,
secondo le circonstanze, piu idonei ad assicurare provvisoriamente
gli effetti della decisione sul merito”. Interpretados em sua estrita
literalidade, isolados dos respectivos sistemas constitucionais, os dois
dispositivos deveriam conduzir o intérprete a retirar deles resultados
semelhantes, a saber: tanto no Brasil como na Itália está o juiz
investido de poderes que lhe facultam larga margem de atuação na
seara das medidas provisórias.
Não é assim, contudo, segundo opinião de respeitável doutrina
italiana. Escrevendo sobre o processo cautelar na Itália, após a
reforma operada em 1990, e comparando-o com o sistema brasileiro,
Giovanni Verde deixou claro que em seu país “ancora oggi non esiste
un potere cautelare generali dei giudici”76. Isso ocorre em virtude
dos empecilhos de ordem sistemática e ideológica existentes na Itália
à outorga de tão amplos poderes ao juiz, o que não ocorre no Brasil,
onde o sistema constitucional, inspirado no direito norte-americano,
confere aos juízes inclusive poderes para deixar de aplicar lei que
considere incompatível com a Constituição. “Di conseguenza,
potremo ritenere che mentre in Italia si è fatta sentire e continua a
farsi sentire l’influenza dell’idealismo quale si esprime nel primato
della lege (che ingloba in sè la giustizia), nel Brazile si è accettata
como naturale l’idea che il parametro irrinunciabile al quale deve
essere rapportato l’ordinamento, e quindi anche la legge, resta la
giustizia. Sul piano concreto la diferenza è immediatamente
percepibile”77.
Insista-se, pois: é imprescindível que os institutos de direito
processual, ainda quando tenham semelhança com os do direito
estrangeiro, recebam aqui não necessariamente as vestes que a
doutrina e a jurisprudência estrangeira lhes dão, mas a roupagem
própria e adequada ao nosso sistema constitucional. É preciso que as
leis processuais sejam compreendidas, interpretadas e aplicadas
segundo os princípios constitucionais aos quais servem e para cuja
efetivação exercem função concretizadora.
E com esta justificação preliminar, examinemos o tema proposto, ou
seja, a fundamentação constitucional das medidas cautelares e das
medidas antecipatórias, que, por ser comum às duas, constitui o mais
relevante ponto de identidade entre essas espécies de providências
jurisdicionais.
É comum afirmar-se que a tutela cautelar, e, por certo, também a
antecipatória, é espécie de tutela preventiva, cuja matriz
constitucional estaria no inciso XXXV do art. 5° da Carta, que
assegura proteção jurisdicional não apenas em caso de lesão, mas
também em caso de ameaça a direito. Esta, porém, não é justificação
suficiente, até porque, no regime constitucional anterior, a cláusula
que garantia a inafastabilidade de acesso ao Judiciário não continha
referência à hipótese de ameaça (art. 163, § 4°, da Constituição de
1969) e nem por isso se poderia duvidar da legitimidade
constitucional da tutela cautelar. Com efeito, a tutela preventiva
assegurada pela Constituição é tutela definitiva (isto é, formada à
base de cognição exauriente e apta a produzir coisa julgada material,
ou seja, semelhante à tutela conferida para o caso de direito já
lesado) e não provisória, como o é a tutela cautelar e a antecipatória.
Diferentemente dessas, a tutela preventiva, como enfatizou Barbosa
Moreira, “visa proteger de maneira direta a situação material em si,
razão porque a providência judicial descansará no prévio
acertamento do direito (lato sensu) e jamais assumirá feição de
provisoriedade, nem podendo qualificar-se de instrumental senão no
sentido genérico em que o é todo o processo, mas apresentando em
qualquer caso caráter definitivo — ou, se quisermos usar uma
linguagem tipicamente carneluttiana, ‘satisfativo’”78.
Na verdade, a função jurisdicional acautelatória — chamemola
assim para englobar as várias espécies de tutela provisória —
justifica-se constitucionalmente como mecanismo de concretização e
de harmonização de direitos fundamentais em conflito. Sua origem,
sua importância, sua indispensabilidade, sua legitimidade, enfim,
decorrem não de um ou outro dispositivo específico, e sim do próprio
sistema constitucional organicamente considerado, conforme já
sustentamos em outros estudos79, por fundamentos a seguir
sintetizados.

2. Os fenômenos de tensão entre segurança e


efetividade

A Constituição, em especial em seu art. 5°, assegura aos indivíduos,


explícita e implicitamente, um significativo conjunto de direitos e
garantias fundamentais, que, observados de modo abstrato em sua
sede normativa, guardam entre si perfeita compatibilidade, estando
todos aptos a receber aplicação a mais plena e eficaz. Todos os
direitos constitucionais, sem exceção, devem ser respeitados e
cumpridos, de modo a que produzam integralmente os seus efeitos,
mesmo porque têm aplicação imediata por expressa determinação da
Carta Política (§ 1° do art. 5°). Embora pareça por demais evidente
isso que se acabou de dizer, o certo é que, na prática, o atendimento
absoluto e simultâneo das garantias constitucionais nem sempre é
possível. Figurem-se, como exemplo, as freqüentes dificuldades — e,
não raro, a impossibilidade mesmo — de assegurar convivência plena
e simultânea entre o direito à intimidade da vida privada e o direito à
liberdade de informação jornalística, ou da proibição de censura com
o direito à qualidade da educação, e assim por diante. Esses são
apenas exemplos dos muitos possíveis fenômenos de tensão entre
direitos fundamentais, dos quais se originam as chamadas colisões de
direitos ou conflitos de direitos80.
A concordância prática entre direitos fundamentais eventualmente
tensionados entre si é obtida mediante regras de conformação
oriundas de duas fontes produtoras: há a regra criada pela via da
legislação ordinária e há a regra criada pela via judicial direta, no
julgamento de casos específicos de conflito. A primeira (solução pela
via legislativa) pode ocorrer sempre que forem previsíveis os
fenômenos de tensão e de conflito, sempre que for possível intuí-los, à
vista do que comumente ocorre no mundo dos fatos. Quanto à
construção de regra pela via judicial direta, ela se tornará necessária
em duas hipóteses: ou quando inexistir regra legislada de solução, ou
quando esta (construída que foi à base de mera intuição) se mostrar
insuficiente ou inadequada à solução do conflito concretizado, que
não raro se apresenta com características diferentes das que foram
imaginadas pelo legislador. Em qualquer caso, considerada a
inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos
fundamentais conflitantes, a solução do impasse há de ser
estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores
concretamente tensionados, de modo a que se identifique uma
relação específica de prevalência de um deles.
O certo é que — e isso é o que importa salientar nesse momento —
qualquer que seja o agente ou a via utilizada, a solução do conflito
entre direitos fundamentais, na busca de concordância prá-ticaentre
eles, opera, necessária e invariavelmente, uma limitação de um em
benefício do outro.

3. Princípios básicos para a solução

Justamente em razão do que se acabou de referir, é indispensável,


sob pena de ilegitimidade de sua atuação, que o agente criador da
regra de solução do conflito (legislador ou juiz), observe
determinados princípios, ínsitos ao sistema constitucional, que, para
os limites do presente estudo, podem ser assim resumidos:
a) princípio da necessidade, segundo o qual a regra de solução (que
é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando
for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não for possível
estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos
fundamentais sob tensão;
b) princípio da menor restrição possível81, também chamado de
princípio da proibição de excessos82, que está associado, sob certo
aspecto, também ao princípio da proporcionalidade83, segundo o qual
a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não
poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização
pretendida ;
c) princípio da salvaguarda do núcleo essencial, a rigor já contido
no princípio anterior, segundo o qual não é legítima a regra de
solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos
fundamentais, opera a eliminação de um deles ou lhe retira a sua
substância elementar84.

4. Direitos fundamentais dos litigantes: (a) a


efetividade da jurisdição

A Constituição Federal, como se sabe, assegura a quem litiga em


juízo vários direitos fundamentais, enfeixados no que genericamente
se denomina “devido processo legal”. Do conjunto dos referidos
direitos, destacam-se dois, que mais interessam ao estudo da
antecipação da tutela: o direito à efetividade da jurisdição e o direito
à segurança jurídica. Sob a denominação de direito à efetividade da
jurisdição queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias
que a Constituição atribuiu ao indivíduo que, impedido de fazer
justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para
vindicar bem da vida de que se considera titular. A este indivíduo
devem ser, e são, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes,
de exame da demanda trazida à apreciação do Estado. Eficazes, no
sentido de que devem ter aptidão de propiciar ao litigante vitorioso a
concretização fática da sua vitória. O Estado, monopolizador do
poder jurisdicional, deve impulsionar sua atividade com mecanismos
processuais adequados a impedir — tanto quanto seja possível — a
ocorrência de vitórias de Pirro. Em outras palavras: o dever imposto
ao indivíduo de submeter-se obrigatoriamente à jurisdição estatal não
pode representar um castigo. Pelo contrário: deve ter como
contrapartida necessária o dever do Estado de garantir a utilidade da
sentença, a aptidão dela de garantir, em caso de vitória, a efetiva e
prática concretização da tutela.
E não basta à prestação jurisdicional do Estado ser eficaz. Impõe-se
seja também expedita, pois é inerente ao princípio da efetividade da
jurisdição que o julgamento da demanda se dê em prazo razoável,
“sem dilações indevidas”85.
O direito fundamental à efetividade do processo — que se
denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou
direito à ordem jurídica justa — compreende, em suma, não apenas o
direito de provocar a atuação do Estado, mas também e
principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e
com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.
5. Direitos fundamentais dos litigantes: (b) a
segurança jurídica

Por outro lado, reza a Constituição Federal que “ninguém será


privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
(art. 5°, LIV), assim entendido o processo que assegura aos litigantes
“o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes” (LV). Nesse conjunto de garantias está inserido o direito à
segurança jurídica, de cuja densidade se pode extrair que não apenas
a liberdade, mas também os bens em sentido amplo (inclusive, pois,
os direitos subjetivos de qualquer espécie) hão de permanecer sob a
disposição de quem os detém e deles se considera titular, até que se
esgote o devido processo legal. Esse direito, que Botelho de Mesquita
denominou de direito à liberdade jurídica, “tem por objeto a
liberdade de exercer os direitos contestados, até que se demonstre
judicialmente que esse direito não existe ou que pertence a
outrem”86. É, pois, direito fundamental do litigante demandado
(como o é, também, do litigante demandante) o direito à chamada
cognição exauriente, assim entendida a que submete as soluções
definitivas dos conflitos a procedimentos prévios nos quais se
ensejam aos litigantes o contraditório, a ampla defesa e a
interposição de recursos.

6. A tutela provisória (cautelar e antecipatória) como


instrumento de harmonização de direitos
fundamentais

Por se tratar de direitos fundamentais de idêntica matriz


constitucional, não há hierarquia alguma, no plano normativo, entre o
direito à efetividade da jurisdição e o direito à segurança jurídica,
pelo que hão de merecer, ambos, do legislador ordinário e do juiz, a
mais estrita e fiel observância. Todavia, a exemplo do que se passa
em relação a outros direitos fundamentais, também entre esses
podem ocorrer, no plano da realidade, fenômenos de tensão. Há, com
efeito, um elemento fático especialmente habilitado a desencadeá-los:
é o fator tempo. O decurso do tempo, todos o sabem, é inevitável
para a garantia plena do direito à segurança jurídica, mas é, muitas
vezes, incompatível com a efetividade da jurisdição, notadamente
quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente.
Sempre que se tiver presente situação dessa natureza — em que o
direito à segurança jurídica não puder conviver, harmônica e
simultaneamente, com o direito à efetividade da jurisdição — ter-se-á
caracterizada hipótese de colisão de direitos fundamentais dos
litigantes, a reclamar solução harmonizadora. Ora, a harmonização —
porque supõe pluralidade de elementos a serem harmonizados — não
pode se dar, simplesmente, à custa da eliminação de um dos direitos
colidentes. Isto não seria uma solução harmonizadora (conciliadora,
congraçadora, conformadora) dos elementos em conflito, mas sim
uma solução de desarmonização, se assim se pode dizer, pois
equivaleria a excluir do sistema jurídico, como se dele não fizesse
parte, um dos direitos conflitantes. A solução conformadora deve
ocorrer, isto sim, de modo a que todos os direitos colidentes
sobrevivam, senão de modo absoluto, pelo menos relativizados,
tendo-se sempre presente que “o intérprete ou o concretizador da
Constituição deve limitar-se a uma tarefa de concordância prática
que sacrifique no mínimo necessário ambos os direitos”87. Conforme
observou Giuseppe Tarzia, “il conflito, che definirei brutale, del
nostro tempo tra l’esigenza di efficienza e quela di garanzia, . . . non
si può comporre, evidentemente, con l’eliminazione della giustizia
ordinaria o della giustizia sommaria, ma con il contemperamento di
quelle due esigenze, all’interno del sistema stesso della giurisdizione
provvisoria”88.
Em nosso sistema, como em muitos outros, a fórmula para
viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade da
jurisdição é a da outorga de medidas de caráter provisório, que sejam
aptas a superar as situações de risco de perecimento de qualquer um
desses direitos89. Em muitos casos, de ocorrência corriqueira e
previsível, o próprio legislador se encarregou de estabelecer o modo
de solucionar o conflito, indicando expressamente a providência que
para tanto julgou oportuna. São exemplos disso as situações descritas
no Código de Processo Civil de cabimento de arresto, de seqüestro,
de busca e apreensão e das demais medidas cautelares típicas. Assim
também procedeu o legislador quando disciplinou certos casos
específicos de antecipação da tutela, como nas ações possessórias e
na de alimentos provisionais. Em todos esses casos, o Poder
Legislativo, atuando em plano geral e abstrato, descreveu situações
de fato que reclamam tutela imediata e diferenciada e, desde logo,
formulou a solução que considerou a mais conveniente para atender à
urgência.
Mas a vida oferece, não raro, certas combinações de circunstâncias
e acontecimentos que nem a mais fértil imaginação conseguiria
prever, o que torna impossível antecipar disciplina por via legislativa.
Isso ocorre também em relação às situações de conflito entre
efetividade e segurança e para elas não há, nem poderia haver,
solução previamente estabelecida. Presente situação fática com tais
características, caberá ao juiz a tarefa de criar topicamente a regra
conformadora. Para isso tem arrimo constitucional e, embora
desnecessariamente, também autorização expressa da lei processual
ordinária. É o que claramente consta nos arts. 798 e 273 do Código
de Processo Civil. Utilizando terminologia fluida e de conteúdo
genérico (“fundado receio”, “lesão grave”, “difícil reparação”, “dano
irreparável”, “abuso do direito de defesa”, “manifesto propósito
protelatório”) aqueles dispositivos nada mais fazem senão descrever
situações de possível confronto entre efetividade e segurança,
abrindo campo para que o juiz formule, ele próprio, caso a caso, a
solução mais adequada a manter vivos e concretamente eficazes os
dois direitos fundamentais. Está aí a via judicial de criação da regra
conformadora, convindo anotar que, como parece intuitivo, tal via
somente será legítima na inexistência ou na insuficiência de regra
legislada. A via legislativa, sempre que houver, é a preferencial e
deve ser adotada com exclusão de qualquer outra90.
No mister de formular a solução conformadora, tem o juiz à sua
disposição duas técnicas distintas, que utilizará segundo a natureza
do caso concreto: a cautelar e a antecipatória. Com a primeira,
assegura a efetividade do processo por meio de medida de garantia
(medida genuinamente cautelar, fundada no art. 798 do CPC); com a
outra, assegura essa efetividade mediante a antecipação, total ou
parcial, de efeitos executivos da própria tutela definitiva pretendida
na inicial (medida antecipatória, disciplinada no art. 273 do CPC).

7. Conclusões

O que sustentamos, em suma, é que:


a) o poder jurisdicional de decretar medidas provisórias cautelares
ou antecipatórias representa, simplesmente, o poder de formular
regras de solução para os fenômenos concretos de conflito entre
direitos fundamentais que formam o devido processo legal;
b) trata-se de poder que nasce não propriamente do art. 5°, XXXV,
da Constituição, como tutela preventiva, mas do sistema
constitucional organicamente considerado: configurados, como
inevitavelmente se configuram na realidade prática, fenômenos de
colisão entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição, tornar-se-
á inafastável a necessidade de formular solução harmonizadora,
tarefa que, na omissão da lei, deve, por imposição do sistema
constitucional, ser assumida obrigatoriamente pelo juiz;
c) por ser inerente à função de decidir conflitos, é poder que
decorre não da lei, mas diretamente da Constituição. Dele estaria
investido o juiz mesmo que não existisse, na legislação ordinária,
auto-rizaçãosemelhante à dos arts. 798 e 273 do Código de Processo
Civil, até pela singela razão de que “o juiz não se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei” (CPC, art. 126);
d) as medidas antecipatórias e as medidas cautelares têm objetivo
e função constitucional comuns: são instrumentos destinados a,
mediante a devida harmonização, dar condições de convivência
simultânea aos direitos fundamentais da segurança jurídica e da
efetividade da jurisdição. E é nesta função instrumental
concretizadora que ditas medidas legitimam-se constitucionalmente.
CAPÍTULO V

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PROCEDIMENTO


COMUM: EXEGESE DO ART. 273 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL

1. A universalização da tutela antecipada e seus reflexos no


sistema processual
2. A antecipação dos efeitos da tutela e o princípio da
necessidade
3. Hipóteses de antecipação: assecuratória, punitiva e do pedido
incontroverso
4. Antecipação parcial ou total: princípio da menor restrição
possível
5. Pressupostos sempre concorrentes: prova inequívoca e
verossimilhança
6. Pressupostos alternativos: (a) periculum in mora ou (b) atos
protelatórios ...
7. Antecipação da tutela, reexame necessário e apelação de duplo
efeito
8. Momento da antecipação
9. Efeitos antecipáveis
10. Cumprimento da decisão antecipatória: provisoriedade,
responsabilidade e ...
11. Cumprimento da medida: efeitos mandamentais e executivos
lato sensu
12. Antecipação de efeitos da tutela para pagamento de quantia
13. Antecipação e reversibilidade
14. Revogação da medida: efeitos
15. Conclusões

Sumário: 1. A universalização da tutela antecipada e seus


reflexos no sistema processual. 2. A antecipação dos efeitos da
tutela e o princípio da necessidade. 3. Hipóteses de
antecipação: assecuratória, punitiva e do pedido incontroverso.
4. Antecipação parcial ou total: princípio da menor restrição
possível. 5. Pressupostos sempre concorrentes: prova
inequívoca e verossimilhança. 6. Pressupostos alternativos: (a)
periculum in mora ou (b) atos protelatórios do réu. 7.
Antecipação da tutela, reexame necessário e apelação de duplo
efeito. 8. Momento da antecipação. 9. Efeitos antecipáveis. 10.
Cumprimento da decisão antecipatória: provisoriedade,
responsabilidade e exigência de caução. 11. Cumprimento da
medida: efeitos mandamentais e executivos lato sensu. 12.
Antecipação de efeitos da tutela para pagamento de quantia.
13. Antecipação e reversibilidade. 14. Revogação da medida:
efeitos. 15. Conclusões.

1. A universalização da tutela antecipada e seus


reflexos no sistema processual

O instituto da antecipação da tutela ganhou universalidade, em


nosso processo civil, com a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994,
que deu nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, cujo
caput passou a ser o seguinte: “O juiz poderá, a requerimento da
parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,
se convença da verossimilhança da alegação e: I — haja fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II — fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu”. Mais que uma simples alteração de um
dispositivo do Código, a nova lei produziu, na verdade, uma notável
mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas
antecipatórias, até então previstas apenas em determinados
procedimentos especiais, passaram a constituir providência
alcançável, generalizadamente, em qualquer processo. A
profundidade da mudança — que, como se disse, é, mais que da lei,
do próprio sistema — se faz sentir pelas implicações que as medidas
antecipatórias acarretam, não só no processo de conhecimento, mas
também no processo de execução, no cautelar e até nos
procedimentos especiais.
Em relação ao processo de conhecimento, o que se operou foi uma
notável valorização do princípio da efetividade da função
jurisdicional, ao atribuir-se ao juiz o poder de, já no curso desse
processo, deferir medidas típicas de execução, a serem cumpridas
inclusive mediante mandados, independentemente da propositura de
nova ação, rompendo, com isso, a clássica segmentação das
atividades cognitiva e executória, a que nos referimos anteriormente
(Capítulo I).
Quanto à execução, é preciso que se atente para a circunstância de
que o sistema original do Código foi estruturado para, mediante ação
autônoma, promover execução de sentenças condenatórias. Ele não
foi concebido para operar, no próprio âmbito do processo de
conhecimento, atos executivos deferidos por decisão interlocutória,
como são as medidas de antecipação da tutela. Ora, antecipar a
tutela, conforme se fará ver, nada mais significa que antecipar
providências executórias que podem decorrer da futura sentença de
procedência. Efetiva-se a antecipação mediante atos tipicamente
executivos, vale dizer, atos que importam modificações no status quo,
seja provocando, seja impedindo alterações no plano dos fatos. Sendo
assim, a universalização do instituto da tutela antecipada importa
necessidade de adaptação, pela via da hermenêutica, do regime do
processo executivo à nova realidade, tarefa que demanda
permanente engenho e criatividade da doutrina e da jurisprudência.
Quanto ao processo cautelar, é visível a perda de seu espaço no
sistema de processo, operada pelo art. 273 do Código de Processo
Civil. Notadamente no que diz com as chamadas “ações cautelares
inominadas”, decorrentes da aplicação do art. 798 do Código,
instrumento que servia, até a reforma de 1994, para obter qualquer
medida de tutela de urgência não prevista expressamente no Livro
III, Capítulo II (“Dos Procedimentos Cautelares Específicos”), sua
utilização, a partir de então, ficou imensamente reduzida, pois as
“medidas provisórias adequadas” a que se refere o citado dispositivo
têm, geralmente, natureza antecipatória, ficando sujeitas, assim, não
mais ao regime da ação autônoma do processo cautelar, mas ao
regime previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, podendo ser
obtidas no próprio processo de conhecimento91.
Integrado às “Disposições Gerais” do “Processo e do Procedimento”
(Livro I, Título VII, Capítulo I, do Código), o instituto da antecipação
da tutela aplica-se, subsidiariamente, por força do disposto no
parágrafo único do art. 272, aos procedimentos especiais e ao
procedimento sumário, suprindo suas omissões, completando-os em
suas lacunas. Assim, a menos que haja incompatibilidade, o art. 273
(CPC) deve ser considerado como ínsito aos procedimentos especiais
em geral, inclusive no da ação rescisória, que merecerá exame em
capítulo próprio, e nos previstos em leis extravagantes. Pela mesma
razão, a antecipação da tutela pode ser requerida no âmbito do
processo judiciário trabalhista, que tem o direito processual comum
como sua fonte subsidiária (CLT, art. 769).
Mas o que se deve ter, sobretudo, presente quando se faz a exegese
do art. 273 (CPC), é que ele representa uma nova concepção de
processo civil, uma alteração nos seus rumos ideológicos, marcada
pelo acentuado privilégio do princípio da efetividade da função
jurisdicional. Ora, a especial salvaguarda desse princípio, feita pelo
legislador, tem reflexos não apenas tópicos, ou seja, não apenas num
ou noutro dispositivo codificado, mas passa a permear todo o sistema,
que, por isso mesmo, deve ser reinterpretado à luz dos valores
jurídicos assim privilegiados.
Isso não significa dizer, entenda-se bem, que a tutela antecipada
possa ser concedida em qualquer circunstância e sem qualquer
limite, como panacéia universal para os males da efetividade do
processo. A efetividade há de ser buscada, em primeiro lugar, pela
adequada exploração técnica dos mecanismos processuais ordinários.
Tenham-se presentes as lições de Barbosa Moreira: “(. . .) efetividade
e técnica não são valores contrastantes ou incompatíveis, que dêem
origem a preocupações reciprocamente excludentes, senão, ao
contrário, valores complementares, ambos os quais reclamam a nossa
mais cuidadosa atenção; (. . .) a técnica bem aplicada pode constituir
instrumento precioso a serviço da própria efetividade; (. . .) quando
porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina
ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de
nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os
limites da técnica os da nossa própria capacidade de dominá-la e de
explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupação com a
efetividade deveria levar-nos amiúde a lamentar menos as exigências,
reais ou supostas, imputadas à técnica do que a escassa habilidade
com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados à nossa
disposição”92.
Antecipar efeitos da tutela continua significando prestar tutela
jurisdicional de natureza provisória e, portanto, excepcional. Como
advertiu Ovídio A. Baptista da Silva, “as formas de tutela urgente,
seja cautelar ou não, devem ser postas no sistema jurídico como
remédios extraordinários, para situações especiais, quando os meios
jurisdicionais comuns se mostrem incapazes de tutelar
adequadamente o direito eventual. Sua generalização, além de não
solucionar os problemas institucionais criados pela morosidade
excessiva da prestação jurisdicional ordinária, em verdade correria o
risco de uma duplicação desnecessária dos litígios, o que,
evidentemente, só poderia estar justificado em casos excepcionais”93.
Diríamos que, em nosso sistema constitucional, a tutela
antecipatória somente se legitima para casos em que se torne
indispensável à salvaguarda de outro valor de mesma estatura e que
circunstancialmente venha a ser considerado prevalente. Não se
pode, em situações normais, prestar jurisdição (= jurisdicionar) por
medidas de tutela provisória, como não se pode, em regra, legislar
provisoriamente. A exemplo da medida provisória prevista no art. 62
da Constituição, que é instrumento legislativo legítimo desde que
empregada “em caso de relevância e urgência”, a antecipação da
tutela é forma legítima de prestar jurisdição, desde que utilizada
adequadamente, ou seja, com estrita observância dos princípios da
necessidade, da menor restrição possível e da salvaguarda do núcleo
essencial, referidos no capítulo anterior.
É, pois, com essa visão sistêmica e sob o enfoque desses princípios
que devem ser interpretados os dispositivos processuais relacionados
com a antecipação da tutela.

2. A antecipação dos efeitos da tutela e o princípio da


necessidade

Toda a norma que visa a solucionar colisão de direitos acarreta, em


alguma medida, limitações à concretização dos direitos colidentes. A
antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273 do Código de
Processo Civil, não foge à regra. Efetivamente, ao estabelecer que “o
juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial”, o
legislador ordinário está, sem dúvida, estabelecendo restrição ao
direito à segurança jurídica, consagrado pelo art. 5°, LIV da
Constituição. Justamente por isso, tal restrição somente é admitida
quando outro direito fundamental (o da efetividade da jurisdição)
estiver em vias de ser desprestigiado. O desprestígio, conforme
evidenciam os incisos do art. 273, pode ocorrer (a) quando “haja
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (situação
que põe em xeque a utilidade prática da futura sentença ante o
possível comprometimento do próprio direito afirmado na inicial), ou
(b) quando “fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu” (fatos que comprometem,
injustificadamente, a celeridade da prestação jurisdicional). Sendo
notória, em casos dessa natureza, a impossibilidade de convivência
simultânea e plena entre os dois citados direitos fundamentais,
justificada está, pelo princípio da necessidade, a formulação da regra
legislativa, destinada à obtenção da uma concordância prática entre
eles. E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a
antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela
claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou
estabelecida uma relação específica de prevalência do direito
fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica.

3. Hipóteses de antecipação: assecuratória, punitiva e


do pedido incontroverso

À hipótese de concessão da tutela em casos em que “haja fundado


receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 273, I) pode-
se denominar antecipação assecuratória: antecipa por segurança.
Adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio
de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a
danificação do direito afirmado. Em outras palavras, antecipa-se em
caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão
definitiva, se for o caso.
À outra hipótese, decorrente de abuso de direito de defesa ou de
manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II), poder-se-á
denominar, pelo menos para efeitos classificatórios, de antecipação
punitiva. Embora não se trate propriamente de uma punição, dado
que sua finalidade tem o sentido positivo de prestar jurisdição sem
protelações indevidas, a medida guarda semelhança, no que diz com
as respectivas causas determinantes, com as penalidades impostas a
quem põe obstáculos à seriedade e à celeridade da função
jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil (v. g., arts. 16 e
17, 538, parágrafo único e 601). Daí a razão da denominação aqui
adotada.
A partir de 2002, foi adicionada ao sistema uma nova hipótese de
antecipação da tutela, prevista no § 6° do art. 273 (redação dada pela
Lei n. 10.444, de 7-5-2002): “A tutela antecipada também poderá ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, mostrar-se incontroverso”. É antecipação do direito evidente.
Cabe na situação em que o pedido (ou parcela dele), apesar de sua
manifesta evidência, não pode ser desde logo atendido em razão de
se encontrar processualmente atrelado a outro (ou a outra parcela)
ainda controvertido e, por isso mesmo, sujeito aos trâmites
procedimentais comuns que precedem o seu julgamento. É tema que
será examinado em capítulo próprio (Capítulo VI).

4. Antecipação parcial ou total: princípio da menor


restrição possível

A antecipação dos efeitos da tutela, diz a lei, pode ser total ou


parcial. Conforme se fará ver no devido tempo, há efeitos que, por
natureza, não são suscetíveis de antecipação. Com essa ressalva, e
considerando os demais, o juiz certamente não é livre para
estabelecer os limites da antecipação, nem isso depende de seu juízo
discricionário . Na verdade, para determinar a extensão da
antecipação deve o juiz observância fiel ao princípio da menor
restrição possível: porque importa limitação ao direito fundamental à
segurança jurídica, a antecipação de efeitos da tutela somente será
legítima no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro
direito fundamental, considerado, no caso, prevalente. Nada mais.
Assim, v. g., havendo cumulação de pedidos e estando apenas um
deles sob risco de dano, não será legítima a antecipação da tutela em
relação ao outro; da mesma forma, se a antecipação de alguns efeitos
da tutela é, por si só, apta a afastar o perigo, não será cabível — e,
sim, será vedada — a antecipação dos demais.
Em qualquer caso, “o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento”. Essa recomendação, constante do art.
273, § 1°, poderia ter sido dispensada pelo legislador, não só porque
já consta da própria Constituição como requisito de validade de todas
as decisões judiciais (art. 93, IX), mas também pela evidente razão —
que a um juiz não poderia passar despercebida — de que não se pode
impor restrição a um direito constitucional fundamental sem prestar
contas dos motivos que a justificaram.

5. Pressupostos sempre concorrentes: prova


inequívoca e verossimilhança

Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a


direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos
genéricos indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da
tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da
alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente
qualificado : exige-se que os fatos, examinados com base na prova já
carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras:
diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de
plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos
alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança
quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza
quanto à verdade dos fatos. Sob este aspecto, não há como deixar de
identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do
art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois
casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se
provada nos autos a matéria fática.
Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de
verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não
existe, cabendo ao juiz desde logo declará-lo, em razão de que jura
novit curia, ou seja, da mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade,
todavia, a referência a “prova inequívoca” deve ser interpretada no
contexto do relativismo próprio do sistema de provas. Como observou
Calamandrei, “todas las pruebas, se bien se mira, no son más que
pruebas de verosimilitud. (. . .) Aun para el juez más escrupuloso y
atento, vale el límite fatal de la naturaleza humana: lo que vemos,
sólo es lo que nos parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud:
es decir, apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad”94.
Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta
— que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução —,
mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária,
aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de
verdade.

6. Pressupostos alternativos: (a) periculum in mora ou


(b) atos protelatórios do réu

Aos pressupostos concorrentes acima referidos deve estar


agregado, sempre, pelo menos um dos seguintes pressupostos
alternativos: (a) o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação”
(inciso I) ou (b) o “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu” (inciso II).
O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja
antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou
eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo)
e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o
direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é
iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência
lógica do princípio da necessidade, antes mencionado.
“Abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório do
réu” são expressões fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas, em
conseqüência, a preenchimento valorativo, caso a caso. Todavia, a
atividade de identificação das hipóteses subsumíveis ao preceito não
pode ser arbitrária. Deve, sim, obediência estrita à finalidade da
norma. Se o que se busca é privilegiar a celeridade da prestação
jurisdicional, há de se entender que na fluidez das expressões da lei
somente se contém atos ou fatos que, efetivamente, cons-
tituamobstáculo ao andamento do processo. É criticável, sob este
aspecto, a expressão “manifesto propósito protelatório do réu”, cuja
acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da tutela
ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a
antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo
réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do
processo. Nessa compreensão, bem se vê, “propósito protelatório” é
expressão que na sua abrangência comportaria, a rigor, também os
“abusos de direito de defesa”.
Tratando-se, todavia, de expressões que o legislador considera de
conteúdos distintos, é de mister que se busquem critérios para
distingui-las. Ora, a referência a abuso do direito de defesa
demonstra que o legislador está se referindo a atos praticados para
defenderse, ou seja, a atos processuais. Por isso, por abuso do direito
de defesa hão de ser entendidos os atos protelatórios praticados no
processo (v. g., os do art. 14, III e IV, do CPC). Já o manifesto
propósito protelatório há de ser assim considerado o que resulta do
comportamento do réu — atos e omissões — fora do processo,
embora, obviamente, com ele relacionados. Por exemplo: ocultação
de prova, não atendimento de diligência, simulação de doença.
Em qualquer hipótese, a antecipação da tutela só se justificará se
necessária (princípio da necessidade), ou seja, se o comportamento
do réu importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo
abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais
subseqüentes não legitima a medida antecipatória. Assim, a
invocação, pelo réu, na contestação, de razões infundadas, por si só
não justifica a antecipação da tutela. Se justificasse, com mais razão
se deveria antecipá-la sempre que ocorresse revelia. Para tais
hipóteses, o sistema já oferece a solução do julgamento antecipado da
lide (art. 330 do CPC).
Enfocadas pelo princípio da necessidade, evidenciam-se escassas,
na prática, as hipóteses de concessão de tutela antecipada por abuso
do direito de defesa. É que o juiz dispõe de poderes para combater,
por meios ordinários, procedimentos abusivos desta natureza
tentados ou intentados dentro do processo, como evidenciam os arts.
125 e 130, que lhe permitem, inclusive, indeferir providências inúteis
ou protelatórias. Da mesma forma, ao sanear o processo, ao juiz
competirá fixar e limitar os pontos controvertidos e determinar que
as provas a serem produzidas fiquem restritas a esses limites. É o
que decorre do disposto no § 2° do art. 331 do Código de Processo
Civil. Desse modo, os casos de abuso do direito de defesa poderão ser
prevenidos ou superados, no geral das vezes, ou pelo indeferimento
de providências impertinentes ou pela técnica do julgamento
antecipado da lide, o que tornará desnecessária a antecipação da
tutela.
No entender de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “a aplicação do
inc. II do art. 273 encontrará campo propício por ocasião da prolação
da sentença de 1° grau, ou quando o processo chegar ao juízo de
apelação, momentos em que se poderá aferir se está havendo abuso
do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. (. . .) Nesta
hipótese, a antecipação, em essência, importará afastar o efeito
suspensivo normal do recurso, permitindo-se a realização prática do
determinado no provimento judicial recorrido”95. Mesmo nesses
casos, contudo, há mecanismos ordinários que permitem a concessão,
desde logo, de tutela definitiva, tornando dispensável a sua
antecipação provisória. É o art. 557 do Código de Processo Civil, com
a redação dada pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998,
segundo o qual “o relator negará seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior”. O recurso protelatório ou abusivo é, sem dúvida,
enquadrável como “manifestamente improcedente”, cabendo ao
relator negar-lhe seguimento, decisão que, na prática, equivale a
negar-lhe provimento, o que propiciará a execução da sentença
recorrida.

7. Antecipação da tutela, reexame necessário e


apelação de duplo efeito

A antecipação da tutela só tem sentido prático nas hipóteses em


que comportar antecipação de ato de execução. Nos demais casos,
será inócua e, por isso mesmo, desnecessária. E sendo desnecessária,
será incabível (princípio da necessidade). Mas isso remete a outra
indagação: será legítima a antecipação (e, portanto, a execução
antecipada) dos efeitos da futura sentença, nas hipóteses em que a
própria sentença, porque sujeita a recurso com efeito suspensivo ou a
reexame necessário, não tem executividade imediata?
A resposta é certamente positiva e decorre do próprio sistema
instalado no direito processual. O legislador, ao universalizar o
instituto da tutela antecipada como solução normativa para dirimir as
tensões entre o direito à efetividade do processo e o direito à
segurança jurídica, criou mecanismos de prevalência do primeiro.
Sendo assim, essa opção do legislador deve ser considerada como
princípio de interpretação das demais normas do sistema processual.
Ou seja, as normas processuais devem ser interpretadas e aplicadas
em conformidade com o referido princípio, propiciando assim, do
ponto de vista sistemático, a obtenção de resultados convergentes e
direcionados a alcançar o valor jurídico privilegiado.
Disso resulta ser legítima a antecipação da tutela nos casos
focados, e mais: confirmada pela sentença a procedência do pedido
relativo a tutela já antecipada provisoriamente, o eventual recurso de
apelação não poderá ter efeito suspensivo, porque isso é
absolutamente incompatível com o sistema agora adotado96. Em
outras palavras, o art. 520 do Código de Processo Civil passou a
conter, por força do sistema, um inciso implícito com nova hipótese
de efeito apenas devolutivo do recurso de apelação, o que acabou
explicitado pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que
acrescentou ao citado dispositivo o inciso VII, justamente com essa
finalidade. Por idêntica razão, o reexame necessário, nestes casos,
deverá ser feito sem prejuízo da execução dos efeitos ante-cipados97.
É, pois, com essa ressalva implícita que se deverá interpretar o art.
475 do Código98.

8. Momento da antecipação

Também para definir o momento de antecipar a tutela deverá o juiz


ter presente o princípio da menor restrição possível: o momento não
pode ser antecipado mais que o necessário. O perigo de dano, com
efeito, pode preceder ou ser contemporâneo ao ajuizamento da
demanda, e, nesse caso, a antecipação assecuratória será concedida
liminarmente. Porém, se o perigo, mesmo previsível, não tiver
aptidão para se concretizar antes da citação, ou antes da audiência, a
antecipação da tutela não será legítima senão após a realização
desses atos. Quanto à antecipação punitiva, esta certamente supõe a
ocorrência de fatos que emperrem o curso de processo, e dificilmente
se poderia imaginá-los praticados antes da citação ou da resposta.
E se a situação de perigo e demais pressupostos da antecipação se
configurarem apenas quando o processo estiver pronto para receber
sentença? Há duas soluções possíveis. Se não for caso de reexame
necessário, nem de apelação com efeito suspensivo, sentencia-se e
executa-se provisoriamente a própria sentença, sendo desnecessário,
conseqüentemente, provimento antecipatório específico. Se, no
entanto, for caso de reexame necessário ou de apelação com efeito
suspensivo, a antecipação da tutela — que nada mais significará
senão autorização para execução provisória — será deferida na
própria sentença99.
Poderá ocorrer que a situação de urgência se configure quando o
processo esteja na sua fase recursal. A solução que se oferece é o
pedido de antecipação dirigido ao tribunal para ser apreciado pelo
órgão competente para o julgamento do recurso, ou pelo relator,
conforme dispuser o regimento interno.
E se a situação de perigo ocorrer após a sentença mas antes da
subida dos autos ao tribunal? Nesse caso, ressalvada a especialíssima
hipótese do art. 296 do Código de Processo Civil, a competência será
também do tribunal, pois o juiz de primeiro grau, tendo proferido
sentença, já completou sua atividade, não mais podendo inovar no
processo. A questão é apenas de ordem prática, ou seja, de como
levar o pedido ao tribunal se os autos lá não chegaram, tema que
será enfrentado em capítulo próprio (Capítulo VIII).
Pode ocorrer antecipação de tutela até mesmo quando já
instaurada a execução da sentença ou de título executivo
extrajudicial. É que, havendo impugnação ou embargos, os atos
executivos podem ficar suspensos (CPC, art. 475-M e art. 739-A, §
1°), não se podendo descartar a configuração, nesse momento, de
hipótese concreta de urgência na satisfação do direito em execução, a
ponto de não se poder aguardar, pena de ineficácia, o julgamento dos
embargos. Não há razão para, em tais circunstâncias, preenchidos os
requisitos do art. 273, deixar de atender ao pedido. Isso é ainda mais
evidente quando a execução se fundar em título extrajudicial,
hipótese em que a legitimidade do título não passou pelo crivo da
apreciação judicial. A ação de embargos, em casos tais, nada mais
representa que a ação de conhecimento deslocada para a fase de
execução, de modo que esse deslocamento não é motivo suficiente
nem razoável para inviabilizar a medida antecipatória.

9. Efeitos antecipáveis

O que significa antecipação de efeitos da tutela? Efeitos da tutela


são os que podem ser produzidos pela sentença de procedência.
Antecipar significa adiantar no tempo, fazer antes do tempo previsto.
Os efeitos antecipáveis são, assim, os potencialmente decorrentes do
conteúdo da sentença de mérito, que varia segundo a natureza do
pedido e, conseqüentemente, da sentença que o acolher. O conceito
de efeitos ou força está relacionado com a eficácia da sentença, e
esta, no dizer de Pontes de Miranda, “deriva da pretensão ou
pretensões à tutela jurídica de cujo exercício resultou a ‘ação’”100.
Daí poder-se afirmar, nessa linha de pensamento, que a sentença tem
uma força, uma eficácia, um efeito preponderante (de declaração, de
constituição, de condenação, de mandamento e de executividade) e
também, “em ordem variável”, as demais forças, efeitos ou
eficácias101. Assim, pois, antecipar os efeitos da tutela pretendida
significa antecipar as eficácias potencialmente contidas na sentença.
O princípio da necessidade impõe se observe a adequação da
medida antecipatória ao fim a que se destina a antecipação, e que
outro não é senão o de assegurar a efetividade da função
jurisdicional. Assim, nos casos em que a tutela somente poderá servir
ao demandante quando concedida em forma definitiva, não haverá
utilidade alguma em antecipá-la provisoriamente. É o caso da eficácia
meramente declaratória ou da meramente constitutiva que, pela
própria natureza de cada uma, não se compatibilizam com
deferimento em caráter provisório e, por isso mesmo, sua
antecipação é medida absolutamente neutra em relação ao
desiderato do legislador de alcançar utilidade e celeridade da
prestação da tutela definitiva. Assim, é incabível antecipar
simplesmente efeitos declaratórios ou constitutivos.
A antecipação de efeitos da tutela somente contribuirá para a
efetividade do processo quando, pela sua natureza, se tratar de
efeitos (a) que provoquem mudanças ou (b) que impeçam mudanças
no plano da realidade fática, ou seja, quando a tutela comportar, de
alguma forma, execução. Execução em sentido o mais amplo possível
: pela via executiva lato sensu, pela via mandamental ou pela ação de
execução propriamente dita. Somente nesses casos a antecipação de
efeitos será compatível com o princípio da necessidade. Aliás,
também em se tratando de tutela condenatória, o que se antecipa não
é a condenação propriamente (que não comporta provisoriedade), e
sim os efeitos executivos que dela decorrem.
Conforme se fez ver anteriormente (Capítulo III, 4), antecipar
efeitos da tutela significa satisfazer, no plano dos fatos, o pedido
formulado na inicial. O que se antecipa não é propriamente a
certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação
porventura postulada como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim,
os efeitos executivos da futura sentença de procedência, assim
entendidos os efeitos que a futura sentença tem aptidão para
produzir no plano da realidade. Em outras palavras: antecipa-se a
eficácia social da sentença, não a eficácia jurídico-formal.
Efeitos executivos podem ser identificados não apenas nas
sentenças condenatórias, mas igualmente nas constitutivas e mesmo
nas puramente declarativas. Como enfatizou Pontes de Miranda, “não
há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é
somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é
somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma
é somente executiva”. E, referindo-se especificamente à primeira: “A
ação somente é declaratória porque a sua eficácia maior é a de
declarar. Ação declaratória é a ação predominantemente
declaratória. Mais se quer que se declare do que se manda, do que se
constitua, do que se condene, do que se execute”. No entanto, “no
seu peso de eficácia aparece 4 na coluna da mandamentalidade; é a
eficácia que vem após, como peso, à força mesma da sentença. O
vencedor, que teve declarada a relação jurídica que lhe interessava,
pode exercer a pretensão à preceituação nos próprios autos da ação
declaratória”102.
Realmente, a carga de declaração — que consta de todas as
sentenças e que é preponderante nas ações declaratórias e bem
significativa nas ações constitutivas — tem eficácia de preceito. Daí
dizer-se que a ação declaratória é uma ação de preceito e que a
sentença nela proferida é uma sentença com efeito de preceito103.
Preceito é norma, é prescrição, é regra de conduta, obrigatória a
seus destinatários. Como tal tem a eficácia (positiva) de estabelecer
certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa, do que
decorrem conseqüências práticas, refletidas no plano do
comportamento das partes a quem foi dada. Uma dessas
conseqüências é a de impedir, de proibir, de vedar futuros atos ou
comportamentos do réu contrários ou incompatíveis com o conteúdo
do preceito emitido. É uma espécie de eficácia negativa, de cunho
marcadamente inibitório. Daí afirmar-se, na esteira de doutrina das
mais autorizadas, que a ação declaratória pode conter
mandamentalidade “em alto grau”104. Conforme observou Pontes de
Miranda, “o réu, na ação declarativa, está ‘preceitado’” 105, de modo
que “o autor pode ir contra o réu com o preceito, se o réu tem algo a
fazer em contrário ao declarado, ou se algo fez em contrário. Não se
precisa da propositura de ação nova”106.
Ora, também essa eficácia negativa é, certamente, passível de
antecipação, o que se dá, necessariamente, mediante ordens de não
fazer contra o preceito, ou seja, ordens de abstenção, de sustação, de
suspensão, de atos ou comportamentos. Isso explica o que para
muitos é um contra-senso: a concessão de medidas “cautelares” em
ações declaratórias107 e explica também certas medidas “cautelares”
em ações constitutivas. Na verdade, tais medidas não têm natureza
cautelar, mas sim antecipatória.
Vejam-se dois exemplos bem conhecidos. Primeiro, a ação direta de
inconstitucionalidade. Tipicamente declaratória, sua sentença de
procedência tem como eficácia positiva a de declarar a nulidade, por
inconstitucionalidade, do ato normativo, e, como eficácia negativa, a
proibição de aplicação da norma declarada inconstitucional. Pois
bem, a medida “cautelar” de sustação da vigência da norma
questionada não tem, na verdade, natureza cautelar, mas constitui,
inegavelmente, satisfação antecipada da eficácia negativa da tutela
declaratória108. Outro exemplo: o mandado de segurança que visa a
anular ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade. A sentença de
procedência terá, como eficácia positiva, a de declarar a nulidade e
retirar do mundo jurídico o ato ilegítimo, e, como eficácia negativa, a
de proibir à Administração Pública qualquer comportamento
incompatível com essa declaração, como seria o de dar alguma
conseqüência ao ato anulado. Ora, a ordem liminar para “que se
suspenda o ato que deu motivo ao pedido”, prevista no art. 7°, II, da
Lei n. 1.533, de 1951, nada mais é do que antecipação provisória
dessa eficácia negativa da futura sentença.
Como esses, muitos outros são os casos de antecipação da eficácia
negativa do preceito contido nas sentenças, traduzidas em mandados
de abstenção, a cujo respeito se tratou anteriormente (Capítulo III,
6). Assim, na ação que visa a anular título de crédito, a sentença de
procedência tem a eficácia positiva de desconstituir a obrigação e
declarar a nulidade do título, e, como eficácia negativa a de proibir o
réu, preceitado, de ter comportamento incompatível com o conteúdo
dessa declaração, como seria o de levá-lo a protesto. A “cautelar
inominada” de sustação do protesto não tem natureza cautelar típica,
mas é, isto sim, antecipação satisfativa da eficácia negativa do
preceito contido na sentença.
Por outro lado, como sustenta Luiz Guilherme Marinoni, é viável,
em ações declaratórias, “a concessão de um provimento interinal,
quando este seja idôneo a realizar um afirmado direito que seja da
declaração dependente”, como, por exemplo, “que o juiz autorize o
sócio a participar de uma assembléia social enquanto está em jogo a
sua participação na sociedade. Nesse caso, a tutela sumária, se não
dá ao autor a tutela jurisdicional almejada, faz surgir o efeito jurídico
que supõe, com base em probabilidade, a procedência do pedido. Por
impossível a antecipação da declaração, confere-se ao autor uma
providência útil que supõe o seu direito”109. Há, na hipótese,
antecipação dos efeitos executivos do que Pontes de Miranda
denominou “pretensão à preceituação”, exercível na própria ação
declaratória. Esse é também o alvitre de Kazuo Watanabe, para quem
a “utilidade desta (referia-se à ação declaratória) está, precisamente,
na certeza jurídica a ser alcançada com a sentença transitada em
julgado. Antes do seu julgamento, porém, a parte poderá ter
interesse em obter os efeitos práticos que correspondam à certeza
jurídica a ser alcançada com o provimento declaratório”, o que é
viável atender pelo mecanismo da antecipação de tutela110. Com
razão. Não seria concebível que providência da espécie, que
evidentemente não tem natureza cautelar, tivesse que ser reclamada
em ação cautelar autônoma, paralela à ação declaratória. Nem teria
sentido sustentar que caberia ao interessado propor nova demanda
de conhecimento com a finalidade de obtê-la, até porque, na prática,
esta segunda ação reproduziria, nos mesmos fundamentos e na
pretensão, a ação declaratória já em curso. A alternativa que o
sistema oferece é o de buscá-la como providência antecipatória,
efeito que é da futura sentença de procedência e, des- tarte,
inteiramente compatível com o art. 273 do Código de Processo Civil.
Cumpre observar, ainda, que a interpretação restritiva dos títulos
executivos judiciais, segundo a qual apenas as sentenças
condenatórias ensejam posteriores medidas de natureza executiva,
verdadeiro dogma na doutrina tradicional, já não é mais compatível
com o atual regime processual111. Com as sucessivas reformas
processuais, valorizando a efetividade e a celeridade da função
jurisdicional, impunhase uma nova visão a respeito do tema, como
acabou ocorrendo por via jurisprudencial112. E com o advento da Lei
n. 11.232, de 2005, o próprio legislador tratou de dar, explicitamente,
maior amplitude, no sentido material, às sentenças com eficácia
executiva, ao conferir tal eficácia não, simplesmente, à “sentença
condenatória proferida no processo civil”, como originalmente previa
o CPC (art. 584, I), mas sim à “sentença proferida no processo civil
que reconheça a existên- cia de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia” (art. 475-N, I). Isso significa que
qualquer sentença, inclusive a de natureza declaratória, pode,
dependendo do seu conteúdo, ter como efeito natural o de dar ensejo
a providências práticas tendentes à efetiva satisfação do direito
material nela reconhecido. Ora, presentes os pressupostos do art.
273 do CPC, não há como negar a viabilidade de antecipar esse efeito
executivo, qualquer que seja a natureza da futura sentença de
procedência.

10. Cumprimento da decisão antecipatória:


provisoriedade, responsabilidade e exigência de caução

O que ficou dito no item anterior remete ao tema do cumprimento


da decisão que antecipa a tutela. Tudo o que diz, a propósito, o
Código é que “a efetivação da tutela antecipada observará, no que
couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588,
461, §§ 4° e 5°, e 461-A” (§ 3° do art. 273). Assim, considerando a
natureza da providência a ser atendida, se ela consistir em prestação
de fazer ou de não fazer, o seu cumprimento observará o que
estabelecem os §§ 4° e 5° do art. 461. O mesmo procedimento será
adotado em se tratando de prestação de entregar coisa, conforme
prevê o § 3° do art. 461-A. Já em se tratando de prestação de pagar
quantia, a medida antecipatória será cumprida observando, “no que
couber”, as normas que disciplinam a execução provisória da
sentença, anteriormente previstas no art. 588 e, a partir da Lei n.
11.232, de 2005, no art. 475-O do Código de Processo Civil. Embora
a interpretação literal e a contrario sensu do § 3° do art. 273 possa
sugerir conclusão diversa, é importante enfatizar que, por força do
próprio sistema, as normas relativas à execução provisória são
aplicáveis na sua quase-integralidade a qualquer caso de
cumprimento de medida antecipatória, independentemente da
natureza da prestação. Assim, é inquestionável que, em qualquer
caso, a “execução” da medida corre por conta e responsabilidade do
requerente, que fica obrigado, em caso de reforma da decisão, a
reparar os prejuízos causados (art. 475-O, I). Igualmente é certo que
o cumprimento da medida antecipada ficará sem efeito se a decisão
correspondente vier a ser modificada ou anulada, caso em que as
partes deverão ser restituídas ao estado anterior (art. 475-O, II).
Não se pode descartar, ainda, mesmo em se tratando de obrigação
de fazer, não fazer ou entregar coisa, que a medida antecipatória
tenha seu cumprimento condicionado à exigência de caução idônea
quando dele “possa resultar grave dano” ao requerido, segundo
prevê o inciso III do art. 475-O. Tal afirmação pode parecer
despicienda. Afinal, segundo dispõe o § 2° do art. 273, “não se
concederá antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado”. Ora, a finalidade da
caução é justamente garantir condições de reversibilidade ao estado
anterior ou a indenização correspondente, exigência que só teria
sentido se houvesse “perigo de irreversibilidade”. Assim, pela lógica
que decorre da interpretação literal e isolada do § 2°, não haveria por
que falar-se em caução, já que onde fosse cabível caução seria
incabível a antecipação.
Na prática, no entanto, as coisas não se passam com tanta
singeleza. Em grande número de hipóteses enquadráveis no caput do
art. 273, que ensejam antecipação dos efeitos executivos da tutela,
haverá, em alguma medida, certo risco à reversibilidade,
especialmente à reversibilidade específica e in natura. Desse modo, a
vedação constante do § 2° deve ser relativizada, sob pena de ser
eliminado quase por inteiro o próprio instituto da antecipação.
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável
ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida
antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os
bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial
consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá
suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser,
ao final do processo, consagrada vencedora. Assim, nos casos em que
o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que
seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido
algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável,
situação de irreversibilidade. Em contrapartida, porém, é
perfeitamente viável que se imponha ao autor, beneficiado com a
antecipação, a prestação de caução que assegure, pelo menos,
eventual indenização por danos113.
O que sustentamos, em outras palavras, é que o preceito normativo
que decorre do inciso III do art. 475-O do Código de Processo Civil,
relativo a prestação de caução nas execuções provisórias, acaba
sendo de aplicação imperiosa, por força do próprio sistema, ao
cumprimento de todas as medidas antecipatórias,
independentemente da natureza da obrigação ou da prestação a que
visam obter. Com efeito, em se tratando, como de fato se trata, de
espécie de execução sempre provisória, sujeita a ser modificada ou
tornada sem efeito a qualquer tempo, cabe ao juiz preservar meios
eficientes ao retorno ao status quo ante, inclusive, se for o caso,
exigindo caução idônea com tal finalidade. A exigência de caução
tem, ademais, sustento na aplicação analógica do art. 804 do Código
de Processo Civil e, sobretudo, na inafastabilidade do princípio de
salvaguarda do núcleo essencial do direito à segurança jurídica do
demandado. A provisoriedade da execução deve ser considerada
como garantia do executado, garantia essa que não pode ser apenas
formal, mas real. Ou seja: é indispensável preservar as condições que
propiciem retorno ao estado anterior, e a exigência de caução,
quando necessária a tal finalidade, independe de autorização
expressa na lei.
É inegável, outrossim, que, em qualquer caso, o cumprimento da
medida antecipatória corre por conta e risco do requerente. Isso
constitui verdadeiro princípio, aplicável em qualquer execução (CPC,
art. 574) e de modo especial — e aqui impõe-se a analogia — na
execução provisória das sentenças (CPC, art. 475-O, I) e das medidas
cautelares (CPC, art. 811). A circunstância de não ter sido referido,
no § 3° do art. 273, como “aplicáveis no que couberem”, as normas da
execução provisória (art. 475-O) às obrigações de fazer e não fazer
ou de entregar coisa, obviamente não teve o desiderato de infirmar o
princípio, ou de proibir a sua aplicação, ou de excluí-la. É que não
teria sentido algum — porque afrontoso a todo o sistema de direito —
carregar-se à conta do demandado a final vitorioso os danos
decorrentes de anterior execução de provimento jurisdicional funda-
do em juízo de mera verossimilhança (sem cognição exauriente,
portanto) e antecipado a pedido expresso da parte contrária.
O que se pode questionar, isto sim, é a natureza da
responsabilidade em tais casos: se objetiva ou subjetiva. Caberia
então distinguir as hipóteses de antecipação assecuratória e
antecipação punitiva. Na primeira — porque originada de fatos que
(a) não têm necessariamente a participação ilícita do demandado e,
sobretudo, (b) repercutem essencialmente na esfera de interesses
particulares dos litigantes — a responsabilidade do demandante pelos
riscos da execução provisória da medida é objetiva. Já na segunda
hipótese — em que a antecipação da tutela é motivada sempre por
ato ilícito do demandado, praticado não apenas contra os interesses
do demandante, mas contra a própria função jurisdicional do Estado
— pode-se sustentar que a responsabilidade do demandante por
danos decorrentes da execução antecipada tem aqui natureza
subjetiva: caberá a ele a obrigação de restituir ao demandado os
benefícios obtidos com a antecipação da tutela; porém, qualquer
outro dano que a execução possa ter acarretado somente será
ressarcido se configurada participação culposa ou dolosa do
demandante.

11. Cumprimento da medida: efeitos mandamentais e


executivos lato sensu

O cumprimento da medida ocorrerá, em regra, no âmbito da


própria relação jurídica processual em que for deferida, mediante
ordens ou mandados expedidos pelo juiz. Assim, sempre que as
providências determinadas para atendimento da decisão
antecipatória puderem ser cumpridas diretamente pelo Estado,
através de oficial de justiça, independentemente do concurso da
vontade ou da participação efetiva do demandado, expedir-se-á
mandado com tal finalidade. É o que ocorre, por exemplo, na
antecipação da tutela em ações que tenham por objeto obrigação de
fazer e não fazer (art. 461) ou entregar coisa (art. 461-A). É razoável
cogitar-se, se isso for compatível com as circunstâncias do caso, de
fixação de prazo para que o interessado cumpra a medida
espontaneamente, findo o qual o ato executivo será então
coativamente efetivado pelo agente estatal, com apoio, se necessário,
dos meios executivos previstos nos §§ 4° e 5° do art. 461.
É possível que a medida antecipatória consistente em ordem para
que o demandado faça ou deixe de fazer ou entregue alguma coisa
decorra, não especificamente da eficácia preponderante de uma das
ações previstas nos arts. 461 e 461-A, mas sim como efeito
secundário de demanda de outra natureza, v. g., meramente
declaratória ou constitutiva. Mesmo nesses casos, poderá o juiz
adotar, para cumprimento da medida, os meios executivos previstos
nos referidos artigos. Considerar-se-á, para tanto, a natureza da
providência antecipada (fazer, não fazer, entregar coisa),
independentemente de constituir o efeito principal ou secundário da
tutela pretendida na ação. É o que decorre do § 3° do art. 273, que
adequa os meios de cumprimento da medida unicamente à sua
natureza, sem qualquer consideração ou distinção sobre o grau de
sua preponderância em face do pedido principal.
Agrega-se aos meios executivos ordinários para cumprimento das
determinações do juiz a penalidade estabelecida no parágrafo único
do art. 14 do Código de Processo Civil. Com efeito, é dever “das
partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo (. . .) cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e
não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de
natureza antecipatória ou final” (inciso V). A violação desse dever é
considerada “ato atentatório ao exercício da jurisdição” e acarreta ao
responsável (exceto, estranhamente, se o violador for advogado) a
aplicação de multa, em favor da Fazenda Pública, de até 20% do valor
da causa, dependendo da gravidade da conduta. Não se trata, como
se percebe, de astreintes (que têm natureza de meio executivo de
coerção) mas de verdadeira penalidade. Mesmo assim, é um
instrumento importante para assegurar a autoridade e a efetividade
das ordens judiciais.
Poder-se-á alvitrar configurado, no comportamento de quem resiste
ao mandado judicial, destinatário renitente, o crime de desobediência
capitulado no art. 330 do Código Penal, ou, em se tratando de
funcionário público, o delito de prevaricação, de que trata o art. 319
do Estatuto Penal, ou, quem sabe, crime de responsabilidade (CF, art.
85, VII; Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967, art. 1°, XIV)114. Em
qualquer de tais casos, no entanto, a sanção seria penal, e, assim,
sujeita a ação própria de iniciativa do Ministério Público e de
competência de um juiz criminal. Ao juiz civil descabe, a rigor, até
mesmo decretar a prisão processual; competir-lhe-ia, no máximo,
como a qualquer do povo, promover a prisão em flagrante do
descumpridor da ordem e colocá-lo à disposição de outra autoridade
judicial. “O juiz não pode decretar, em processo civil algum, a prisão
por desobediência”, observou Vicente Greco Filho, eis que,
“ocorrendo um crime, de duas uma: ou a situação é de flagrância, nas
hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal (o agente está
cometendo a infração penal, acaba de cometê-la, etc.) e qualquer do
povo pode e a autoridade policial deve fazer a prisão, ou não existe
mais o estado de flagrância e a prisão somente poderá ser decretada
no processo penal que a apurar, hipótese, aliás, remota, porque a
desobediência é crime afiançável e punido com pena de detenção. Em
outras palavras: se a desobediência já ocorreu, o juiz desobedecido
não pode decretar a prisão do agente, cabendo-lhe, apenas, remeter
cópia das peças ao Ministério Público para eventual inquérito policial
e ação penal; se a desobediência ainda não ocorreu, não pode haver
decreto antecipado de prisão, porque a eventual situação de
flagrância não admite decreto de prisão. Flagrante se efetiva, não se
decreta” 115.
Não existe, em nosso sistema, salvo nas hipóteses de
“inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e
a do depositário infiel” (CF, art. 5°, LXVII), meio de coerção pessoal a
ser utilizado pelo juiz civil para impor aos destinatários o
cumprimento de suas ordens e de seus mandados. Os meios coativos
disponíveis são, unicamente, os de natureza econômica,
especialmente o da imposição de multas.

12. Antecipação de efeitos da tutela para pagamento


de quantia

Pelo sistema originalmente traçado no Código de Processo, as


ações de conhecimento regidas pelo procedimento comum não
comportavam, nelas mesmas, providências executivas. A execução da
sentença se dava ex intervallo, em ação autônoma. A sistemática já
não mais persiste, a não ser como exceção, conforme já assinalamos
(Capítulo I, item 3). Contudo, no que se refere a obrigações de pagar
quantia, os atos executivos, embora promovidos na mesma relação
processual em que foi proferida a sentença, exigem, por sua própria
natureza, procedimentos mais complexos, que estão disciplinados nos
arts. 475-A e seguintes do Código de Processo Civil. Ora, em
demandas envolvendo obrigações de pagar quantia, a antecipação da
tutela, que nada mais representa senão a possibilidade de adiantar os
próprios atos de execução, impõe a necessidade de adequar os
referidos procedimentos executivos à natureza e à finalidade da
medida antecipatória.
Dois princípios, em nosso entender, hão de ser considerados na
definição do procedimento adequado ao cumprimento da referida
medida: o da finalidade e o da adequação das formas. O primeiro
determina que os atos executivos sejam concretizados pelo modo que
melhor atenda a razão de ser da antecipação da tutela; e o segundo,
que o procedimento seja compatível com o conteúdo das providências
a serem cumpridas.
Desde logo, por imposição do princípio da finalidade, deve-se
distinguir a antecipação fundada no inciso I do art. 273 (que se
destina a afastar “fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação”) da antecipação fundada no inciso II e no § 6° (que tem
como finalidade antecipar os efeitos da sentença cuja prolação é
retardada por atos protelatórios do réu ou pela demora do
julgamento ante a controvérsia estabelecida em face de outro pedido
ou outra parcela do pedido não antecipado).
A execução das providências antecipatórias mediante ordens ou
mandados a serem cumpridos imediatamente é a que melhor se
adapta às hipóteses de que trata o inciso I do art. 273 do Código de
Processo Civil, nas quais a urgência tem especial realce em face de
ser iminente a ocorrência de dano irreparável ao direito. Não teria
sentido algum deferir antecipação da tutela para evitar dano
iminente e, ao mesmo tempo, submeter o cumprimento da medida ao
procedimento comum da execução das sentenças, com novos prazos,
sujeita a impugnação ou a embargos até com efeito suspensivo. Isso
seria incompatível com a própria razão de ser da antecipação.
Figure-se situação de empregado que, caindo enfermo, vê negado o
benefício previdenciário de auxílio-doença de que necessita para
manter-se e à sua família. Proposta a ação, constatando o juiz que há
prova médica a demonstrar inequivocamente a incapacidade para o
trabalho, cabe-lhe deferir a antecipação da tutela, que, no entanto,
somente atingirá sua finalidade (de atender a urgência na satisfação)
se o benefício for atendido logo, ao menos no que se refere às
prestações vincendas. Não seria razoável submeter o credor, a cada
prestação que se vença, a promover demanda executiva comum, que,
no caso, em se tratando o devedor de ente autárquico, teria, ou
poderia ter, seus débitos submetidos a regime de precatório, nos
termos do art. 100 da Constituição Federal. O mesmo ocorre na
“antecipação do pagamento do seguro-saúde para prevenir dano
irreparável à saúde do segurado ou até mesmo sua morte” e de
“antecipação da pensão, com caráter alimentar, por morte do
vitimado em acidente de trânsito”, exemplos referidos por Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, induzindo a conclusão de que “não é difícil
compreender, desse modo, que só esses mandados ou ordens, e mais
precisamente a sua realização prática, podem constituir objeto da
antecipação ligada ao inc. I do art. 273”116.
O princípio da adequação das formas impõe que se leve em conta a
natureza e o conteúdo das providências antecipadas. O cumprimento
imediato da medida antecipatória, mediante ordens ou mandados
expedidos desde logo pelo juiz da causa, guarda integral
compatibilidade com o procedimento ordinário de execução das
sentenças em se tratando de prestações de fazer ou não fazer ou,
ainda, de entregar coisa: desatendida a ordem, poderá o juiz impor
imediatamente e de ofício o seu cumprimento, utilizando-se, se
necessário, das providências coercitivas e sub-rogatórias previstas
nos §§ 4° e 5° do art. 461. Tais providências, a rigor, em nada se
diferenciam das que são desenvolvidas para dar cumprimento à
sentença definitiva. É outra, no entanto, a situação em se tratando de
medida que antecipe pagamento de quantia certa, cujo cumprimento,
se não houver o concurso da vontade do executado, supõe execução
por via de sub-rogação, mediante atos expropriatórios extremamente
burocratizados e, por isso mesmo, nem sempre compatíveis com a
situação de urgência eventualmente presente no caso concreto.
Realmente, frustrada a ordem judicial dirigida ao demandado para
atender espontaneamente ao pagamento previsto na medida
antecipatória — o que não será incomum em face da precariedade
dos mecanismos de coerção de que dispõe o juiz civil para impor o
seu cumprimento —, poucas alternativas se oferecem, para efetivar
imediatamente o cumprimento da sua decisão. Pode-se determinar,
quando possível, o seqüestro de dinheiro em poder do demandado ou
por ele depositado em instituição financeira. Todavia, quando tal
meio não for viável, a alternativa mais plausível, embora sem a
eficiência desejável ou necessária, será a da adoção do procedimento
comum de execução de sentença, disciplinado a partir do art. 475-I,
com aplicação subsidiária das normas que regulam os atos de
expropriação (arts. 646 e s. do CPC).
Há outro empecilho ao imediato cumprimento da medida
antecipatória de pagar quantia: a possível iliquidez da obrigação.
Imagine-se a hipótese de pedido de antecipação de tutela em
demanda indenizatória cujo montante não esteja definido. Em casos
tais, poderá o juiz, se isso for viável e suficiente, antecipar
parcialmente os efeitos da tutela, determinando o pagamento da
quantia que considere minimamente devida, em caso de procedência.
Quanto à parte excedente, o cumprimento da medida esbarra na
insuperável impossibilidade ditada pela própria natureza das coisas,
da indefinição do valor, o que determinará, inevitavelmente, a prévia
liquidação, adotando-se para tanto, como mero “parâmetro
operativo”, o procedimento que for mais adequado às circunstâncias
do caso dentre os previstos nos arts. 475-A e seguintes do Código117.
No que concerne à antecipação da tutela decorrente de abuso do
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II
do art. 273) ou, ainda, em caso de direito incontroverso (§ 6°), o
deferimento independe da existência de risco de dano ao direito.
Aqui, o que se busca é remover os obstáculos que são colocados à
prolação da sentença. Assim, mesmo em se tratando de medida que
determina o pagamento de quantia, a sua finalidade é inteiramente
alcançada pela simples formação antecipada do título executivo que
enseja o pedido de execução pela via comum.
É possível, com base nos princípios da adequação das formas e da
finalidade, o seguinte critério definidor do procedimento para a
execução da medida antecipatória para pagamento de quantia: a
medida antecipatória deferida com fundamento no inciso I do art.
273 será cumprida, sempre que possível, imediatamente, expedindo-
se as ordens e mandados que se fizerem necessários; porém, em se
tratando de antecipação deferida com base no inciso II ou no § 6° ou,
se concedida com fundamento no inciso I, for incompatível ou
frustrada a efetivação da medida antecipatória por simples mandado,
caberá ao juiz adotar o procedimento comum da execução provisória,
antecedida, se for o caso, por prévia liquidação de sentença.
Nada impede, nesse último caso, que o executado se defenda pelos
meios que alei estabelece (impugnação ou embargos), como em
qualquer execução provisória. Porém, se a antecipação da tutela tiver
decorrido de hipótese do inciso I do art. 273, tais meios de defesa não
terão efeito suspensivo, porque isso seria incompatível com a própria
finalidade da antecipação deferida. A competência para o
cumprimento da medida antecipatória é do juiz da causa em primeiro
grau, a quem compete também o cumprimento da sentença (art. 475-
P, II). A decisão que antecipa efeitos executivos da tutela constitui,
para tais efeitos, um título executivo judicial. Uma decisão
interlocutória ser título executivo não chega a ser novidade. Há no
sistema várias outras decisões com essa natureza, como, v. g., a que
fixa alimentos provisionais (CPC, art. 733) e a que aplica multa por
ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, art. 601). Não se pode
ter por exaustivo, como se vê, o rol dos títulos executivos judiciais
previstos no art. 475-N do CPC118.

13. Antecipação e reversibilidade

Dispõe o § 2° do art. 273 do Código: “Não se concederá a


antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado”. No particular, o dispositivo observa
estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial:
antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória
definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito
fundamental de se defender, exercício esse que, ante a
irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente
inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio
processo.
Reitere-se, contudo, que a vedação inscrita no citado § 2° deve ser
relativizada, sob pena de ficar comprometido quase por inteiro o
próprio instituto da antecipação de tutela. Com efeito, são muitas as
circunstâncias em que a reversibilidade corre algum risco,
notadamente no que se diz respeito à reposição in natura da situação
fática anterior. Mesmo nestas hipóteses, todavia, é cabível o
deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhança do
direito alegado e dos riscos inversos, decorrentes da sua não fruição
imediata. Privilegia-se, em tal situação, o direito provável em prejuízo
do improvável. Entretanto, impõe-se ao juiz, nessas circunstâncias,
prover meios adequados a assegurar em maior grau possível a
viabilidade de reversão, como, por exemplo, exigindo garantias reais
ou fidejussórias, pelo menos para garantir a reparação de eventuais
indenizações.
Não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas
as medidas antecipatórias são, por natureza, satisfativas, isto é,
permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida reclamado
pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, pode ter
conseqüência reversível ou irreversível no plano dos fatos. Será
reversível quando permitir a recomposição integral da situação fática
anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa.
Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do
cumprimento da decisão e não com a decisão em si mesma. Esta, a
decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as
conseqüências fáticas decorrentes de seu cumprimento. À
reversibilidade jurídica (revogabilidade da decisão) deve sempre
corresponder o retorno fático ao status quo ante. Não foi feliz, como
se percebe, a redação do dispositivo citado, ao falar em
irreversibilidade do “provimento”. O princípio que decorre da
vedação estabelecida pelo § 2° do art. 273 vale não apenas para a
concessão como também para a execução da medida antecipatória:
mesmo quando se tratar de provimento por natureza reversível, o
dever de salvaguardar o núcleo essencial do direito fundamental à
segurança jurídica do réu impõe que o juiz assegure meios para que
a possibilidade de reversão ao status quo ante não seja apenas
formal, mas que se mostre efetiva na realidade fática. Não fosse
assim, o perigo de dano não teria sido eliminado, mas apenas
deslocado, da esfera do autor para a do réu.
Casos haverá, e esses certamente são casos extremos, em que o
conflito entre segurança e efetividade é tão profundo que apenas um
deles poderá sobreviver, já que a manutenção de um importará o
sacrifício completo do outro. Não são incomuns, na Justiça Federal,
pedidos para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na
alfândega para exame sanitário que, por alguma razão (greve dos
servidores, por exemplo) não é realizado. Nesses casos, a concessão
liminar da tutela pedida compromete irremediavelmente o direito à
segurança jurídica a que faz jus o demandado (liberada e
comercializada a mercadoria, fica irremediavelmente prejudicado o
seu exame fitossanitário) ; mas o seu indeferimento torna letra morta
o direito à efetividade do processo, porque, deteriorando-se o
produto, inútil será sua posterior liberação. Em casos dessa natureza,
um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por
vontade do juiz, mas pela própria natureza das coisas. Ad impossibilia
nemo tenetur. Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar
adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em
favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à
luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias,
representará, no plano dos fatos, mais que antecipação provisória:
será concessão ou denegação da tutela em caráter definitivo.

14. Revogação da medida: efeitos

A decisão que antecipa efeitos da tutela poderá ser modificada a


qualquer tempo, como ser revogada (art. 273, § 4°). As severas
exigências para concessão da antecipação fazem supor que, se
observadas como devem, não serão freqüentes os casos de revogação.
Porém, quando ocorrerem, a eficácia revogatória será imediata, pois
o recurso de agravo não terá efeito suspensivo. O mesmo se dará se a
revogação provier — expressa ou implicitamente — da sentença que
extinguir o processo sem exame de mérito ou que julgar
improcedente o pedido. Aqui, o recurso de apelação, mesmo com
efeito suspensivo, não terá, por si só, o condão de suspender a
revogação.
Além de imediata, a eficácia será ex tunc. A situação, na hipótese, é
semelhante à da revogação, por sentença, das liminares concedidas
em mandado de segurança (Súmula 405 do STF) ou em ação cautelar,
de modo que, com seu advento, a situação fática há de ser
recomposta desde logo e de modo integral. As exceções a esse
princípio, permitindo que a revogação opere efeitos apenas para o
futuro (eficácia ex nunc), além de raríssimas, supõem,
necessariamente, que o sejam para salvaguardar um bem jurídico
particularmente valorizado pelo sistema constitucional, como é o caso
dos alimentos provisionais, a que antes se fez referência.
É cogitável a hipótese de restauração, pela instância superior, da
medida antecipatória revogada, caso o risco de dano irreparável (que
ensejou antecipação assecuratória) persistir de forma tal que possa
prejudicar ou tornar inteiramente inútil o eventual provimento do
recurso interposto. O pedido, em tais casos, deverá ser dirigido ao
Tribunal, pelas mesmas vias de postulação da antecipação da tutela
na fase recursal e o seu sucesso ficará na dependência da
comprovação dos requisitos do art. 273, que deverão estar
sobremaneira realçados, eis que terão contra si uma decisão ou uma
sentença de primeiro grau.
Revogada a medida, a restituição das coisas ao estado anterior se
processará nos próprios autos, como ocorre com qualquer execução
provisória que deva ser desfeita, sendo que os danos, se for o caso,
serão ali apurados e executados (CPC, art. 475-O, II).

15. Conclusões

Do que se expôs, podem-se colher as seguintes conclusões


principais:
a) a universalização da tutela antecipada no procedimento comum
importou, mais que uma alteração tópica do art. 273 (CPC), uma
profunda mudança nos rumos ideológicos do próprio sistema
processual civil, rompendo a tradicional incomunicabilidade das
atividades cognitivas e executivas (que agora, havendo antecipação
da tutela, podem ser desenvolvidas no âmbito do mesmo processo) e
reduzindo o campo de atuação da função cautelar, notadamente das
“ações cautelares inominadas”, que ficou restrito às medidas
genuinamente cautelares;
b) como instituto do procedimento comum, a antecipação da tutela
é aplicável, salvo incompatibilidade, também aos procedimentos
especiais (parágrafo único do art. 272 do CPC), bem como a ramos
do direito processual que têm o processo civil como fonte subsidiária,
como é o caso do direito judiciário trabalhista (CLT, art. 769);
c) a concessão dessa espécie de tutela provisória deve restringirse
a casos especiais em que a efetividade da função jurisdicional esteja
sob ameaça e desde que o evento ameaçador não possa ser afastado
pelos mecanismos da técnica processual ordinária;
d) a interpretação e a aplicação dos dispositivos disciplinadores da
antecipação da tutela devem estar iluminados pelos princípios que
norteiam a solução dos conflitos entre direitos fundamentais
(princípio da necessidade, da menor restrição possível e da
salvaguarda do núcleo essencial);
e) são hipóteses de necessidade da tutela antecipada a existência
de risco de dano ao direito da parte (a justificar antecipação
assecuratória) ou de obstáculos que venham se opor à regular
prestação da tutela jurisdicional (a justificar antecipação punitiva ou
antecipação do pedido incontroverso);
f) o princípio da menor restrição possível impõe que o juiz limite a
antecipação aos efeitos indispensáveis a afastar o risco ou o obstáculo
que se coloca presente, justificando sempre as razões de seu
convencimento;
g) é pressuposto indispensável ao deferimento da medida
antecipatória que o direito do autor seja verossímil e fundado em
prova inequívoca, assim considerada a que, embora em juízo de
cognição sumária, propicie convicção robusta sobre a verdade dos
fatos;
h) é indispensável, ademais, a agregação de um dos seguintes
pressupostos: receio de dano irreparável ou de difícil reparação
(risco concreto, atual e grave, apto a prejudicar ou a fazer perecer,
no curso do processo, o direito afirmado pelo autor) ou abuso do
direito de defesa (atos protelatórios praticados no processo) ou,
ainda, manifesto propósito protelatório (atos ou omissões fora do
processo, com repercussões negativas no regular andamento desse);
i) é cabível antecipação da tutela ainda que a futura sentença esteja
sujeita a recurso com duplo efeito ou a reexame necessário;
j) a medida antecipatória pode ser requerida a qualquer tempo, tão
pronto se verificarem seus pressupostos, mesmo antes da citação ou
após a sentença, na fase recursal e mesmo no curso da execução, na
pendência de impugnação ou de embargos com efeito suspensivo;
l) antecipar efeitos da tutela não significa antecipar a sentença,
nem os efeitos de declaração, de constituição ou de condenação;
significa, sim, antecipar efeitos executivos que poderão decorrer da
futura sentença de procedência, efeitos esses que estão presentes
não apenas nas ações de natureza condenatória, mas que podem
estar presentes também em ações constitutivas e em ações
declaratórias;
m) a execução da medida antecipatória tem natureza provisória,
correndo por conta e risco do requerente, de quem se poderá exigir
caução para garantia de eventuais danos causados ao requerido;
n) em se tratando de antecipação de atos executivos que podem ser
promovidos independentemente da vontade ou do concurso do
demandado, o cumprimento da medida se fará por mandado ao oficial
de justiça, requisitando-se, se necessário, força policial;
o) em se tratando de antecipação de atos executivos que exijam o
concurso do demandado ou de terceiro, expedir-se-á ordem de
cumprimento, impondo-se ao responsável, em caso de resistência,
multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição, sem prejuízo das
providências para sua responsabilização na órbita penal;
p) em se tratando de atos executivos decorrentes de demanda para
pagamento de quantia, cuja efetivação não seja viável por mandado, a
decisão antecipatória será cumprida pelo rito da execução provisória,
antecedida, se necessário, de liquidação;
q) é vedado antecipar efeitos da tutela que produzam
conseqüências irreversíveis no plano dos fatos; entretanto, sendo
manifesta a verossimilhança do direito do autor e evidente o risco de
dano inverso, decorrente de sua não fruição imediata, a antecipação
poderá ocorrer mediante prestação de caução;
r) a medida antecipatória poderá ser modificada ou revogada,
quando forem alterados os pressupostos que a determinaram, sendo
que a nova decisão produzirá efeitos imediatos e ex tunc.
CAPÍTULO VI

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DE PEDIDO


INCONTROVERSO

1. Características gerais
2. Fundamento constitucional
3. Conceito de pedido incontroverso
4. Antecipação e âmbito do pedido
5. Natureza e regime procedimental
6. Conclusões

Sumário: 1. Características gerais. 2. Fundamento


constitucional. 3. Conceito de pedido incontroverso. 4.
Antecipação e âmbito do pedido. 5. Natureza e regime
procedimental. 6. Conclusões.

1. Características gerais

Nova hipótese de antecipação de tutela foi criada pela Lei n.


10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou o seguinte parágrafo
ao art. 273 do Código de Processo Civil: “§ 6° A tutela antecipada
também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. O cenário
suposto é constituído, portanto, de demanda que tem por objeto um
pedido ou um conjunto de pedidos cuja satisfação pode ser
juridicamente dividida e materialmente efetivada por partes, em
tempos diferentes. Supõe-se, também, que uma das partes ou das
porções é “controversa” e a outra, “incontroversa”. Em tal ocorrendo,
fica permitida a antecipação dos efeitos da tutela decorrente (a) do
pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido.
Resulta clara a intenção do legislador: não retardar a prestação
jurisdicional de um direito manifestamente evidente que, por
circunstâncias meramente processuais, está atrelado a outro direito,
controvertido. O sentido constitucional dessa permissão legislativa
indicará com mais nitidez as suas características e o seu alcance.

2. Fundamento constitucional

A fórmula da antecipação da tutela fundada na evidência do direito


postulado, prevista no § 6°, busca, sem dúvida, privilegiar a
celeridade da função jurisdicional. O princípio constitucional da
efetividade do processo se exterioriza, entre outros modos, também
pela pronta resposta do Estado às demandas que lhe são dirigidas.
Não se estará atendendo àquele princípio se a demora na entrega da
tutela reclamada decorrer de motivo injustificado ou irrazoável. De
certo modo, o julgamento conforme o estado do processo (art. 328)
representa forma de concretizar esse princípio. Realmente, se, no
curso do processo, houver confissão quanto aos fatos — ficta ou
expressa —, ou se a controvérsia girar exclusivamente sobre matéria
de direito, cumpre ao juiz pronunciar desde logo o seu veredicto,
atendendo ou não, sem mais delongas, a pretensão do demandante.
Pode ocorrer, todavia, e essa é a circunstância considerada no § 6°
do art. 273, que uma parte do pedido ou um dos pedidos cumulados,
isoladamente considerado, está em condições de ser desde logo
apreciado e, mais que isso, pela sua evidência, julgado procedente;
mas aparte ou o pedido restante, por ser controvertido, ainda
reclama providências instrutórias ou exame mais detido, por ser
duvidosa a sua procedência. Em casos tais, conforme observou
Marinoni, seria “injusto obrigar o autor a esperar a realização de um
direito que não se mostra mais controvertido”. Assim, “se o processo
prosseguir, não obstante a evidência de um direito, a tutela
antecipatória é o único instrumento, dentro do atual sistema
processual, que permite que o procedimento comum atenda ao
direito constitucional, à tempestividade da tutela jurisdicional,
evitando que o autor seja obrigado a esperar indevidamente a tutela
de um direito incontrovertido”119.
Como se percebe, a hipótese de antecipação da tutela em face da
evidência do direito, ora em foco, reveste-se, do ponto de vista
constitucional, de natureza peculiar. Diferentemente das demais
hipóteses previstas no art. 273 do Código de Processo Civil, em que a
tutela antecipada tem a função de estabelecer condições de
convivência entre os princípios da segurança jurídica e da efetividade
do processo eventualmente em colisão120 , a nova espécie de
antecipação, que ocorre em cenário onde não existe o citado conflito,
representa simplesmente uma ação afirmativa em benefício do
princípio constitucional da efetividade e, mais especificamente, do
direito fundamental explicitado no art. 5°, LXXVIII, da Constituição
(introduzido pela EC n. 45/2004), segundo o qual “a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

3. Conceito de pedido incontroverso

A questão central para definir o alcance do dispositivo é esta: o que


significa, para os fins previstos no § 6° do art. 273, “pedido
incontroverso”?
Em seus significados literais comuns, incontroverso é adjetivo que
designa, o indiscutível, o incontestável, o indubitável e também o que
não é controverso, o que não desperta controvérsia, o
incontrovertido. Nesse sentido poder-se-ia afirmar que pedido
incontroverso seria aquele a cujo respeito não se estabeleceu
controvérsia entre as partes. Em outras palavras, para configurar
incontrovérsia, bastaria que o demandado não se opusesse ao pedido
do demandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausência de oposição
significará, por si só, que o pedido é incontroverso para os fins do §
6°? A resposta, certamente, deve ser negativa. Pode ocorrer, por
exemplo, que o demandado não conteste determinado pedido, o qual,
contudo, na avaliação do juiz, é manifestamente descabido. Em caso
tal, considerando que a sentença final será de improcedência, é
lógico concluir que, embora se trate de pedido a cujo respeito não há
controvérsia entre as partes, a sua antecipação será inadmissível.
Não se pode esquecer, ademais, que a ausência de contestação pode
decorrer de colusão, hipótese em que o processo não poderá
prosseguir, cumprindo ao juiz extingui-lo imediatamente sem julgar o
mérito (CPC, art. 267, IV) e não antecipar a tutela. Nessa mesma
linha de raciocínio, pode-se aventar hipótese de demandas sobre
direitos indisponíveis: a ausência de controvérsia formal entre as
partes sobre eles impõe que o juiz, mesmo para efeito de
antecipação, examine adequadamente a higidez do pedido do autor. O
que se quer afirmar, com os exemplos, é que a incontrovérsia
ensejadora da medida antecipatória somente se configura com a
presença de um elemento essencial, a saber: a ausência de
controvérsia deve considerar e envolver a posição do juiz, o terceiro
figurante da relação processual angularizada. Portanto, além da
ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido
como incontroverso o pedido que, na convicção do juiz, for
verossímil121. “Incontroverso”, em suma, não é o “indiscutido”, mas
sim o “indiscutível”.
Por outro lado, a controvérsia que impede a antecipação não é
apenas a que diz respeito a questões de mérito. Mesmo em face de
pedido que, em si mesmo, é incontroverso e verossímil, a antecipação
pressupõe ausência de empecilhos de ordem processual para o seu
atendimento. Assim, se for alegada incompetência, ou litispendência,
ou coisa julgada, ou falta de qualquer pressuposto processual ou
condição da ação, enfim, se for alegada qualquer exceção ou defesa
concernente à ação ou ao processo (arts. 301 e 304), estará
configurado um pressuposto negativo para o deferimento da medida
antecipatória, ainda que a respeito do pedido em si não tenha havido
contestação alguma.
Em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo
— de criar, com a satisfação antecipada, ainda que provisória, dos
pedidos incontroversos, uma ação afirmativa em prol da efetividade
do processo —, é indispensável que se retire dessa vontade da lei as
conseqüências lógicas que dela naturalmente decorrem, entre as
quais a de não admitir a utilização de subterfúgios à concretização
dos objetivos programados. Sob essa premissa, é apropriado concluir,
quando se interpreta o § 6°, que a controvérsia apta a inibir a
antecipação da tutela há de se revestir de um mínimo de seriedade e
razoabilidade. Nesse enfoque, pode-se dar ao conceito de pedido
incontroverso um sentido ampliado, mais afinado com uma
interpretação teleológica da norma: será considerado incontroverso o
pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestação
sejam eviden-tementedescabidos ou improcedentes. Em outras
palavras: quando não haja contestação séria.
Essa ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser
medida, não apenas a partir da convicção pessoal do juiz, mas à luz
de critérios objetivos fornecidos pelo próprio sistema de processo.
Por exemplo: não se poderá ter como controvertido um pedido cuja
contestação esteja fundada exclusivamente na negação de um fato
notório (CPC, art. 334, I) ou de um fato que goze de presunção legal
de verdade (CPC, art. 334, IV); também não se pode ter por
controvertido um pedido cuja contestação tenha por fundamento
exclusivo alegação (a) contrária a decisões de caráter vinculante,
como são as proferidas no âmbito do controle concentrado de
constitucionalidade (Lei n. 9.868, de 10-11-1999, art. 28, parágrafo
único), ou (b) contrária a súmula ou jurisprudência firme do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, hoje tão
prestigiadas em nosso sistema (CPC, arts. 475, § 3°, 518, § 1°, e 558).
Em suma: pode-se afirmar que a antecipação da tutela de que trata
o § 6° do art. 273 do Código de Processo Civil tem como pressuposto
pedido (ou a parcela dele) (a) não controvertido seriamente pelas
partes, (b) verossímil e (c) cujo atendimento não está subordinado a
qualquer questão prejudicial.

4. Antecipação e âmbito do pedido

Embora isso não esteja expresso no dispositivo, é certo que a


antecipação a que se refere o § 6° terá por objeto os efeitos da tutela
pretendida na porção incontroversa do pedido. Segundo a lei, isso
teria lugar “quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, mostrar-se incontroverso”. A interpretação literal, que coloca a
existência de cumulação de pedidos como pressuposto em qualquer
caso, reduziria sem razão lógica o âmbito das virtualidades do
preceito normativo. Na verdade, se é possível, em face de pedidos
cumulados, adiantar a tutela de parte de um deles apenas, não há por
que impedir que o mesmo ocorra quando o pedido for único. Não se
pode negar o menos se a lei permite o mais. Tal conclusão tem em
seu favor o argumento teleológico: o desiderato do legislador foi o de
criar um mecanismo para atender, sem delongas, a porção do pedido
a cujo respeito não pairar contestação, e esse objetivo pode ser
alcançado mesmo quando o pedido for único, bastando que seja,
jurídica e materialmente, suscetível de divisão.
Se o pedido for alternativo (“quando, pela natureza da obrigação, o
devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” — CPC,
art. 288), a antecipação da tutela terá um requisito próprio. Não
bastará que o pedido seja incontroverso. Exigir-se-á incontrovérsia
também sobre o incidente de escolha e a prestação escolhida. Em
outras palavras, a antecipação supõe prévia identificação da
prestação a ser cumprida. Ora, cabendo a escolha ao devedor, não se
poderá antecipar a tutela senão depois que o juiz lhe assegurar “o
direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo” (CPC, art.
288, parágrafo único).
Se o pedido for sucessivo (ou, conforme diz a lei, “em ordem
sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo
acolher o anterior” — CPC, art. 289), só fará sentido antecipar os
efeitos da tutela relativa ao pedido principal. Sendo este
controvertido, não será logicamente sustentável, em princípio, a
antecipação dos efeitos do pedido acessório, ainda que incontroverso,
a não ser que se trate de efeitos idênticos aos que decorrem do
pedido principal.

5. Natureza e regime procedimental

Para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a


melhor solução tivesse sido a da cisão do julgamento, permitindo
sentença parcial, mas definitiva, de mérito. Ter-se-ia, com essa
solução, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido
incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional.
Não foi essa, todavia, a opção do legislador, que preferiu o caminho
da tutela antecipada provisória. Com isso, limitou-se o âmbito da
antecipação aos efeitos executivos da tutela pretendida.
Sendo assim, o que se outorga antecipadamente, também aqui,
como nas demais hipóteses de antecipação da tutela, é a eficácia
social da futura sentença de procedência, não a sua eficácia jurídico-
formal. Em outras palavras: não se condena por antecipação, nem se
declara, nem se constitui ou desconstitui. O que se faz, simplesmente,
é adiantar os efeitos executivos que poderão decorrer da futura
sentença definitiva condenatória, declaratória, constitutiva ou
desconstitutiva. Efeitos executivos, entenda-se bem, considerados no
sentido amplo: são os efeitos que se passam, não no mundo dos
pensamentos, mas no plano da realidade, ou seja, os que se destinam
ou têm aptidão para produzir ou induzir a manutenção ou a
modificação do estado de fato.
Assim considerada a natureza da tutela antecipada em face de
pedido incontroverso, a ela se aplica, em princípio, o regime geral
das demais hipóteses de antecipação previstas no art. 273 do Código
de Processo Civil: (a) depende de “requerimento da parte” (caput);
(b) a decisão do juiz deve ser fundamentada “de modo claro e
preciso” (§ 1°); e (c) “poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo” (§ 4°), pois (d) terá caráter provisório até a sobrevinda do
“final julgamento” do processo (§ 5°). Sua outorga poderá ocorrer a
qualquer tempo, no curso do processo, a partir do momento em que
ficarem configurados os requisitos, mormente o da incontrovérsia,
somente verificável a partir da contestação.
Dois aspectos, todavia, merecem trato destacado: o que diz
respeito à proibição de deferir antecipação “quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento” (§ 2°) e o que trata da “efetivação
da tutela antecipada” (§ 3°). Relativamente a tais pontos, é
indispensável considerar a natureza especial da tutela prevista no §
6°, notadamente o elevado grau de verossimilhança do direito que lhe
serve de pressuposto.
Realmente, se a antecipação está ocorrendo justamente em face da
inexistência de controvérsia sobre o pedido, é natural que, nesses
casos, haja uma interpretação mitigada da proibição estabelecida
pelo § 2°. O eventual risco de irreversibilidade poderá ser contornado
da mesma forma como o seria em caso de execução provisória da
sentença definitiva: condicionando o seu cumprimento à outorga de
“caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada
nos próprios autos” (CPC, art. 475-O, III).
E, no que se refere à efetivação da medida, considerando que não
se faz presente nenhuma situação de urgência, não há por que adotar
regime diferente do que seria adotado em caso de execução
provisória da correspondente sentença de procedência. Assim, em se
tratando de antecipação de prestação de fazer, não fazer ou entregar
coisa, o cumprimento da medida se dará com observância do
procedimento e com a adoção dos meios executivos previstos no arts.
461 e 461-A do Código de Processo Civil; e, em se tratando de
prestação de pagar quantia, adotar-se-á o rito da execução provisória,
disciplinado no art. 475-O, antecedido, se for o caso, de procedimento
de liquidação. Para tais efeitos, a decisão interlocutória que deferiu a
medida servirá como título executivo.

6. Conclusões

Estas são, em resumo, as principais considerações a respeito da


antecipação da tutela prevista no § 6° do art. 273 do Código de
Processo Civil:
a) havendo, no curso da demanda, um pedido (ou uma parte)
controverso e outro incontroverso, é permitida a antecipação dos
efeitos executivos da tutela decorrente (a.1) do pedido incontroverso
ou (a.2) da parte incontroversa de um pedido;
b) é espécie de antecipação que representa uma ação afirmativa do
legislador em benefício do princípio constitucional da efetividade do
processo;
c) considera-se incontroverso para fins de antecipação, o pedido (ou
a parcela dele) indiscutível, ou seja, (c.1) não controvertido
seriamente pelas partes, (c.2) verossímil na visão do juiz e (c.3) cujo
atendimento não está subordinado a qualquer questão prejudicial;
d) em caso de cumulação de pedidos, a antecipação se dará em
relação aos efeitos de um ou mais dos pedidos incontroversos
cumulados, ou de parcela deles; e, em se tratando de pedido único,
da parcela incontroversa que for, jurídica e materialmente, suscetível
de divisão;
e) se o pedido for alternativo, a antecipação supõe prévia
identificação da prestação a ser cumprida; cabendo a escolha ao
devedor, não se poderá antecipar a tutela senão depois que o juiz lhe
assegurar a oportunidade de escolher a prestação;
f) se o pedido for sucessivo, a antecipação será dos efeitos do
pedido principal; sendo este controverso, os do pedido acessório;
incontroverso, somente poderão ser antecipados quando forem
efeitos idênticos aos que decorrem do pedido principal;
g) à tutela antecipada em face de pedido incontroverso se aplica,
em princípio, o regime geral das demais hipóteses de antecipação
previstas no art. 273 do Código de Processo Civil: depende de
requerimento; a decisão do juiz deve ser fundamentada e poderá ser
revogada ou modificada a qualquer tempo, mantendo caráter
provisório até a sobrevinda da sentença final;
h) por se tratar de antecipação em face da inexistência de
controvérsia sobre o pedido, o eventual perigo de irreversibilidade
poderá ser contornado mediante exigência de caução idônea, como
ocorre na execução provisória da sentença;
i) no que se refere à efetivação da medida, o regime a ser adotado
será o mesmo da execução provisória da correspondente sentença de
procedência: em se tratando de antecipação de prestação de fazer,
não fazer ou entregar coisa, o procedimento e os meios executivos
previstos nos art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil; e, em se
tratando de prestação de pagar quantia, o da execução provisória
disciplinado no art. 475-O, antecedido, se for o caso, de liquidação,
caso em que a decisão interlocutória que deferiu a medida servirá
como título executivo.
CAPÍTULO VII

REGIME PROCEDIMENTAL DA TUTELA ANTECIPADA

1. O pedido
2. Manifestação do requerido
3. Instrução do incidente
4. Decisão
5. Recurso
6. Revogação ou modificação da medida
7. Reiteração do pedido
8. Conclusões

Sumário: 1. O pedido. 2. Manifestação do requerido. 3.


Instrução do incidente. 4. Decisão. 5. Recurso. 5.1. Regra
geral: agravo de instrumento. 5.2. Antecipação da tutela na
sentença: recurso cabível. 5.3. Limites da revisibilidade das
medidas antecipatórias por recurso extraordinário e recurso
especial. 6. Revogação ou modificação da medida. 6.1.
Hipóteses, pressupostos e procedimento. 6.2. Superveniência
da sentença: efeitos em relação a recursos pendentes de
julgamento. 7. Reiteração do pedido. 8. Conclusões.

1. O pedido

Segundo dispõe expressamente o art. 273 do Código de Processo


Civil, a antecipação da tutela depende de “requerimento da parte”,
vale dizer, está sujeita ao princípio dispositivo, não podendo ser
concedida de ofício pelo juiz.
Considera-se parte, para esse efeito, quem está postulando a tutela
definitiva cujos efeitos se busca antecipar, ou seja, o autor, o
reconvinte, o opoente, o substituto processual. Nos casos de ação
dúplice, em que a tutela definitiva poderá vir a ser conferida ao réu,
mesmo sem reconvenção, nada impede que, presentes os requisitos
exigidos, venha ele, réu, pedir medida antecipatória em seu favor122.
O requerimento é formulado no âmbito da própria ação em que é
demandada a tutela definitiva cujos efeitos se quer ver antecipados.
Não será necessário, para esse fim, inaugurar nova relação
processual. Pelo contrário, diferentemente do que ocorria antes da
reforma de 1994, quando era comum utilizar-se a via da “ação
cautelar inominada” para obtenção de medidas satisfativas, agora
esse meio está vetado123. É que, conforme já se afirmou, medida
cautelar e medida antecipatória são provimentos substancialmente
distintos, sujeitos a condições e pressupostos diferentes. Apenas em
casos expressamente previstos em lei (como ocorre na ação de
alimentos provisionais, disciplinada nos arts. 852 a 854 do CPC) é
que será viável ação autônoma para buscar medida antecipatória
satisfativa do direito material 124. Ressalvados tais casos, eventual
ação que tenha por objeto exclusivo a medida provisória satisfativa
deverá ter sua petição inicial indeferida, por inadequada ao fim a que
se destina, a não ser que, nas circunstâncias do caso concreto e
mediante aplicação analógica do art. 295, V, do Código de Processo
Civil, possa ser recebida como requerimento incidental a que se
refere o art. 273 e não como ação autônoma125. Já não há lugar,
portanto, para obter-se medida satisfativa preparatória de outra
ação126.
O requerimento poderá ser promovido tão logo verificados os
pressupostos para a antecipação da tutela, inclusive na própria
petição inicial. No curso do processo, será deduzido em petição
escrita ao juiz da causa. Em audiência poderá a parte, se for o caso,
formular o pedido oralmente, que será tomado a termo. Perante os
tribunais, será dirigido ao relator, observado, se for o caso, o que
dispuserem os respectivos regimentos internos. Em qualquer caso,
deverá o interessado declinar os fundamentos da sua pretensão, com
indicação precisa da situação de perigo de dano (inciso I do art. 273)
ou do comportamento abusivo ou protelatório do réu (inciso II do art.
273), ou, ainda, do pedido incontroverso (§ 6°), bem assim dos efeitos
satisfativos que pretende ver antecipados.
Inobstante tratar-se de incidente processual relevante, já que dele
poderá resultar provimento com eficácia executiva semelhante à da
sentença definitiva, a lei não previu fosse o pedido autuado em
separado. Aliás, também nos procedimentos especiais que,
anteriormente, já contemplavam a possibilidade de antecipação de
tutela (v. g., ações possessórias, ação popular, mandado de
segurança), não se previa autuação própria, e, ao que se colhe da
experiência naqueles casos, isso não constitui empecilho significativo
ao andamento do processo127.

2. Manifestação do requerido

Antes de decidir o pedido, deve o juiz colher a manifestação da


parte requerida. Trata-se de providência exigida pelo princípio
constitucional do contraditório que a ninguém é lícito desconsiderar.
No dizer de Rui Portanova, “o princípio do contraditório é elemento
essencial ao processo. Mais do que isto, pode-se dizer que é inerente
ao próprio entendimento do que seja processo democrático, pois está
implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de poder”
128. Eis aí a razão para afirmar, como o fez Cândido Dinamarco, que
“se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos
envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a
ordem constitucional”129. Em princípio, pois, a antecipação da tutela
não pode ser concedida inaudita altera pars. A providência somente
poderá ser dispensada quando outro valor jurídico, de mesma
estatura constitucional que o direito ao contraditório, puder ficar
comprometido com a ouvida do adversário. Por exemplo, se a demora
decorrente da bilateralidade da audiência for incompatível com a
urgência da medida pleiteada, ou se a cientificação do requerido
acarretar, por si só, risco de dano ao direito, é evidente que, nesses
casos, a dispensa da providência estará justificada, em nome da
garantia da efetividade da jurisdição.
Não tendo a lei previsto, de modo explícito, a providência alvitrada,
nem fixado prazo para sua realização, a orientação doutrinária não se
harmonizou a respeito. Calmon de Passos defende seja concedido
prazo idêntico ao da defesa na ação cautelar130. Sérgio Bermudes
entende que o prazo é igual ao da contestação ou, se o pedido for em
petição avulsa, o de cinco dias, nos termos do art. 185 do Código de
Processo Civil131. Poder-se-ia sugerir, também, por analogia, a
adoção do prazo de setenta e duas horas, fixado no art. 2° da Lei n.
8.437, de 30 de junho de 1992, para ouvida da pessoa jurídica de
direito público, em relação a pedidos de liminar antecipatória em
mandados de segurança coletivo e ações civis públicas. Entretanto,
considerando que o prazo deverá ser compatível com a situação do
caso concreto, o mais recomendável é que o próprio juiz o fixe em
consideração ao grau de complexidade da causa e à urgência em
promover a medida antecipatória.
Assim, nos casos em que a antecipação tenha como fundamento o
abuso do direito de defesa, o manifesto propósito protelatório do réu,
ou a existência de pedido incontroverso, é razoável que se defira
prazo maior, semelhante ao da contestação da ação cautelar. Porém,
se o pedido estiver fundado em risco de dano, o prazo há de ser
fixado em conformidade com a urgência da situação, a ser avaliada
prudentemente pelo juiz. Em defesa do “princípio da menor restrição
possível” aos direitos da segurança e da efetividade, antes referidos,
e que aqui mais uma vez se vêem em conflito, a intimação do
requerido poderá, se assim o determinar a urgência, ser promovida
pelos meios mais expeditos possíveis, inclusive por via telefônica.
Também em nome desses mesmos valores constitucionais, há de se
abandonar os rigorismos formais, aceitando-se, por exemplo, que o
requerido se manifeste por via eletrônica ou outro meio informal. É
preferível sacrificar regras comuns da formalidade dos atos
processuais a sacrificar os valores maiores insculpidos na
Constituição.

3. Instrução do incidente

É pressuposto para concessão da tutela antecipatória a existência


nos autos de prova inequívoca apta a convencer o juiz da
verossimilhança da alegação. Trata-se de prova referenciada ao
direito material afirmado na inicial, devendo ela, portanto, estar
presente no momento da formulação do pedido de antecipação. Não
teria sentido algum instalar procedimento instrutório paralelo,
específico para o incidente, destinado a comprovar os mesmos fatos
que dão ensejo à outorga da tutela definitiva. Em outras palavras, a
prova a respeito da verossimilhança do direito cujos efeitos se busca
antecipar deve estar preconstituída nos autos no momento da
formulação do pedido de antecipação.
No entanto, cabe ao interessado provar também outros fatos, que
não dizem respeito propriamente ao direito à tutela definitiva, mas
sim ao direito de antecipá-la. É indispensável que demonstre, se for o
caso, a situação fática em que sustenta a alegação de receio de dano
irreparável ou de abuso do direito de defesa, ou, ainda, de manifesto
propósito protelatório do réu. Relativamente a esses fatos, poderá o
juiz deferir providências instrutórias indispensáveis, convocando, se
necessário, audiência de justificação prévia, como prevê a lei para
outras hipóteses semelhantes de antecipação (v. g., no processo
cautelar — art. 804 do CPC; nas ações possessórias — art. 928 do
CPC; nos embargos de terceiro — § 1° do art. 1.050 do CPC; na ação
civil pública — art. 12 da Lei n. 7.347, de 24-7-1985; e nas ações em
defesa do consumidor, art. 84, § 3°, da Lei n. 8.078, de 11-9-1990).

4. Decisão

Conforme se fez ver em capítulo anterior (Capítulo IV), ao decidir


pedido de concessão de medida provisória, o juiz estará formulando
regra de conformação de direitos fundamentais em conflito, e,
conseqüentemente, estará (ou poderá estar) impondo limitações ao
direito à segurança jurídica ou à efetividade da jurisdição. Isso, por si
só, é motivo mais que suficiente para que indique “de modo claro e
preciso as razões do seu convencimento”, expressamente
recomendado no § 1° do art. 273 do Código de Processo Civil. O
mesmo cuidado deverá ter, evidentemente, quando indeferir o
pedido, até porque o dever de fundamentar as decisões judiciais é
imperativo constitucional (art. 93, IX, da CF)132.
Por outro lado, ao decidir o incidente o juiz estará exercendo juízo
vinculado e não discricionário. Não há discricionariedade nesse
campo, e sim estrita vinculação à lei e à Constituição. Aliás, conforme
observou Juarez Freitas, mesmo em relação aos chamados “atos
discricionários”, “o administrador, em realidade, jamais desfruta de
liberdade legítima e lícita para agir em desvinculação com os
princípios constitucionais do sistema, ainda que sua atuação guarde
— eis o ponto focal — uma menor subordinação à legalidade estrita
do que na concretização dos atos ditos plenamente vinculados. Em
outras palavras, qualquer ato discricionário que se torne lesivo a
qualquer um dos princípios pode e deve ser anulado”133. De modo
que, presentes os pressupostos do art. 273 do Código de Processo
Civil, é dever do juiz deferir o pedido, assim como, em caso contrário,
imperativa será a decisão denegatória. Não custa salientar, mais uma
vez, que o que está em jogo, em incidentes dessa natureza, são
direitos constitucionais fundamentais, cuja garantia não pode ficar
sujeita nem ser objeto de disposição arbitrária de quem quer que
seja, principalmente do juiz, cuja missão é a de zelar pela efetividade
dos direitos.

5. Recurso
5.1. Regra geral: agravo de instrumento

Da decisão do juiz, que, antes da sentença, julga o pedido de


antecipação da tutela, deferindo-o ou não, o recurso cabível será o de
agravo, eis que se trata de decisão interlocutória. E, pela própria
natureza da medida pleiteada, o agravo adequado será o de
instrumento, e não o retido. Efetivamente, considerando que o agravo
retido é apreciado quando o tribunal julga a apelação, de escassa
utilidade seria o seu exame para deferir ou não pedido de tutela
antecipatória, já que (a) se a apelação confirmar a procedência do
pedido, a antecipação da tutela poderá ser obtida mediante execução
provisória do próprio acórdão, cujos meios de impugnação, em geral,
não terão efeito suspensivo (esse efeito existirá apenas no caso de
decisão por maioria, sujeita a embargos infringentes, e mesmo assim
nas restritas hipóteses em que também a apelação esteve sujeita ao
referido efeito134) e (b) se, ao julgar a apelação, o tribunal concluir
pela improcedência da demanda, obviamente não terá razão nem
fundamento para, na mesma oportunidade, deferir a medida
antecipatória.
Essa orientação, portanto, prevalece mesmo em face do que dispõe
o art. 522 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.187, de 2005,
segundo a qual o agravo será, em regra, na forma retida, “salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave
e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação
e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será
admitida a sua interposição por instrumento”. É que, conforme visto,
em se tratando de decisão que defere ou indefere antecipação da
tutela, o futuro julgamento de agravo retido (quando a causa já
estiver decidida) não terá qualquer conseqüência prática, a significar
que tal forma de interposição acarreta a inutilidade do próprio recur-
so.Presente tal circunstância, impõe-se entender por “lesão grave e
de difícil reparação”, indicada no art. 522, não apenas a que se
origina diretamente da decisão recorrida e da sua execução, mas
também a que decorre da inutilidade da interposição do recurso
retido.
O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal (art.
524 do CPC), podendo o relator, “a requerimento do agravante” e
desde que seja “relevante a fundamentação”, suspender o
cumprimento da decisão agravada, entre outros, nos “casos dos quais
possa resultar lesão grave e de difícil reparação (CPC, art. 558). Fica
consagrado, desse modo, mecanismo célere para controle (com
eficácia temporária, “até o pronunciamento definitivo da turma ou
câmara”, diz o dispositivo) das decisões concessivas de tutela
antecipatória, de cuja execução possa decorrer situação fática
prejudicial e de reparabilidade incerta.
Há casos, porém, em que o risco de dano pode resultar do
indeferimento da antecipação pelo juízo de primeiro grau. Nenhuma
eficácia teria, por isso, a ordem do relator do agravo para
“suspender” o cumprimento da decisão: nada tendo sido deferido,
nada haverá a ser cumprido ou a ser suspenso. Em tais hipóteses,
verificado o risco de dano e sendo relevantes as alegações do
agravante, deverá o relator antecipar a própria medida requerida, o
que se comporta no poder que hoje tem de antecipar a “pretensão
recursal” (CPC, art. 527, III).
A rigor, a faculdade de o relator antecipar a tutela recursal
deferindo a própria providência negada em primeiro grau já existia
por força do próprio art. 558. Poder-se-ia objetar que esse dispositivo
prevê apenas a possibilidade de “suspender”, não a de antecipar.
Seria objeção decorrente de interpretação puramente filológica do
dispositivo e teria contra si o princípio da isonomia, que, no campo do
processo, impõe ao juiz o dever de assegurar às partes igualdade de
tratamento (CPC, art. 125, I). O apego às palavras constitui, para o
trabalho exegético, “o maior perigo, fonte perene de erros”, dizia
Carlos Maximiliano135. “São, as palavras, símbolos apenas”, escreveu
ele. “Agrupadas, enfeixam, em reduzida síntese, um processo
complexo de pensamento. Cabe ao aplicador do direito desdobrar as
idéias consubstanciadas no bloco. . .”136. “Nada de exclusivo apego
aos vocábulos. . .”, recomendou. “O dever do juiz não é aplicar os
parágrafos isolados, e, sim, os princípios jurídicos em boa hora
cristalizados em normas positivas”137. Ora, o art. 558 é mais um
desdobramento do mecanismo de antecipação da tutela. A extensão
do seu conteúdo há de ser dimensionada tendo em vista a finalidade
do provimento, que outra não é senão a de evitar a consumação de
dano ao direito. O desiderato do legislador foi, indubitavelmente, o de
conferir ao relator a faculdade de antecipar os efeitos do futuro e
provável juízo de provimento do agravo e, desse modo, assegurar a
utilidade da decisão colegiada, que ficaria comprometida sem uma
providência inovadora, oposta à que decorre da decisão agravada. As
ordens de suspensão, com efeito, são também elas medidas
antecipatórias, como já se fez ver. Seria inadequado a essa finalidade,
além de absolutamente injustificável ante o princípio da paridade de
tratamento, o dispositivo de lei que, presentes as mesmas
circunstâncias (relevância do direito e risco de dano), permitisse
antecipar efeito do provimento do agravo apenas em favor de uma
das partes e não em favor da outra.
Ao verbo suspender, do art. 558 do Código de Processo Civil, deve-
se conferir interpretação ampliativa idêntica à que lhe deu a doutrina
e a jurisprudência em relação ao art. 7°, II, da Lei do Mandado de
Segurança (Lei n. 1.533, de 31-12-1951). Ali também, ao tratar da
liminar, o legislador conferiu ao juiz poderes para “que suspenda o
ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e
do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida” . Ora, a
opinião doutrinária que propugnava por interpretação restritiva138
não vingou, sendo hoje pacificado em doutrina139 e sem maior
questionamento na jurisprudência140, o entendimento de que, em
mandado de segurança, é perfeitamente cabível a liminar contra ato
comissivo da autoridade impetrada, quanto do ato omissivo ou
indeferitório . Não fosse assim, seriam desnecessárias as leis
proibindo a concessão de liminares “visando à reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou
extensão de vantagens” (art. 5° da Lei n. 4.348, de 26-6-1964), ou
“para efeito de pagamentos e vantagens pecuniárias” (§ 4° do art. 1°
da Lei n. 5.021, de 9-6-1966), ou, ainda, para “liberação de
mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira” (art. 1° da
Lei n. 2.770, de 4-5-1956), vedação que já estaria perfeitamente
assentada numa interpretação restritiva do inciso II do art. 7° da Lei
do Mandado de Segurança.
Em síntese, uma interpretação sistemática e teleológica dos arts.
527, III, e 558 (CPC), imantada pelos princípios constitucionais,
permite concluir que o relator do agravo poderá, sendo relevantes os
fundamentos e havendo perigo de dano, determinar as providências
consistentes na antecipação do futuro e provável juízo de provimento
do recurso, para o efeito de suspender o cumprimento do ato
agravado, ou, sendo ele omissivo ou indeferitório, para adiantar a
tutela por ele negada. Interpretação diferente levaria à necessidade
de ajuizamento de mandado de segurança com aquele objetivo, o que
representaria superposição injustificável em face dos princípios da
economia e instrumentalidade do processo141.

5.2. Antecipação da tutela na sentença: recurso cabível

Questiona-se qual o recurso cabível em face do ato judicial que


defere ou indefere o pedido de antecipação da tutela no mesmo
momento em que se profere a sentença, julgando a causa. A dúvida
existe em razão do princípio, adotado em nosso sistema, da unicidade
recursal, segundo o qual não pode a mesma decisão ser atacada por
mais de um recurso.
O pronunciamento do juiz sobre antecipação da tutela, negandoa
ou deferindo-a, embora lançado como capítulo da sentença — e com a
qual formalmente representa ato único —, constitui, sob o aspecto
substancial, um ato distinto, materialmente autônomo, inconfundível
com o da sentença. O deferimento ou o indeferimento do pedido de
antecipação não guarda qualquer nexo de prejudicialidade em
relação à eventual prolação simultânea da sentença de mérito: o juiz
pode, ao julgar procedente o pedido principal, deferir ou indeferir o
da medida antecipatória. Nesse aspecto, é diferente da decisão que,
por exemplo, aprecia questões preliminares ou outras matérias
processuais cujo resultado interfere na possibilidade de julgar desde
logo a causa. Assim, v. g., rejeitando preliminar de incompetência
absoluta, pode o juiz, no mesmo ato, proferir a sentença; porém,
acolhendo tal preliminar, há, logicamente, impossibilidade da prática
simultânea do ato sentencial. Assim também ocorre quando o juiz
aprecia pedido de produção de prova: o acolhimento e o não-
acolhimento do pedido geram, em relação à possibilidade de proferir
sentença, conseqüências opostas.
Não é o caso do pedido de antecipação da tutela: nem o seu
deferimento nem o seu indeferimento constituem, em si, empecilho a
que o juiz, se for o caso, profira, desde logo, a sentença definitiva.
Trata-se de decisão que, como se vê, jamais importará extinção do
processo, razão pela qual constitui, ontologicamente, uma decisão
interlocutória. Isso significa que, embora prolatada formalmente
junto com a sentença, a decisão sobre a medida antecipatória
poderia, também, sem qualquer empecilho, ser formalmente
proferida em separado, naquele ou em outro momento. Por outro
lado, a providência antecipatória, que tem pressupostos e requisitos
típicos, exerce, no sistema processual, uma finalidade própria,
relacionada com a prevenção do risco de dano irreparável ou com a
repressão de atos protelatórios ou de demora injustificada (CPC, art.
273, I e II e § 6°), distinta e inconfundível em relação à da tutela
decorrente da sentença que julga a causa. Em suma: qualquer que
seja o ângulo pelo qual é examinada, a decisão que aprecia pedido de
antecipação da tutela, deferindo-o ou não, é, por natureza, decisão
interlocutória, mesmo que, sob o aspecto formal, seja proferida
simultaneamente com a sentença.
Ora, na definição do recurso cabível, “é evidente que o critério
utilizado pelo Código para determinar a natureza do pronunciamento
judicial foi o do conteúdo, o da essência desse mesmo
pronunciamento”, a dizer que “não importa a forma que o juiz haja
dado ao proferir o ato, nem tampouco o nome que se lhe atribuiu”142.
Sob esse aspecto, portanto, o recurso adequado deveria ser, nas
situações focadas, o de agravo de instrumento, a ser interposto
simultaneamente com o de apelação, se for o caso, notadamente nos
casos em que o juiz indefere a medida antecipatória.
Todavia, não é esse o entendimento dominante. Com base no
princípio da unicidade recursal, a corrente doutrinária predominante
sustenta ser apenas a apelação o recurso cabível em casos tais143. É
igualmente nesse sentido a jurisprudência predominante no Superior
Tribunal de Justiça144.
Esta orientação da doutrina e da jurisprudência dominantes tem
uma conseqüência prática que reclama solução: a que decorre da
demora da subida do recurso de apelação ao tribunal, o que é
incompatível com a situação de urgência inerente às medidas
antecipatórias. Assim, quando a demora for causa de perecimento do
direito, haverá necessidade de mecanismo alternativo para, com
rapidez, submeter a matéria à instância superior. É o que
examinaremos, com mais vagar, ao tratar da antecipação da tutela
recursal (Capítulo VIII).

5.3. Limites da revisibilidade das medidas


antecipatórias por recurso extraordinário e recurso
especial

Os recursos para a instância extraordinária (recurso extraordinário


e recurso especial) somente são cabíveis em face de causas decididas
em única ou última instância (CF, arts. 102, III, e 105, III). Não é
função constitucional do STF e nem do STJ, no julgamento de
recursos extraordinários e recursos especiais, substituir-se às
instâncias ordinárias para fazer juízo a respeito de questões
constitucionais ou infraconstitucionais que, naquelas instâncias, ainda
não tiveram tratamento definitivo e conclusivo. Essa é premissa
importante para estabelecer os limites da revisibilidade, pelas
instâncias extraordiná- rias, dos acórdãos que deferem ou indeferem
medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória.
Tais medidas, como se sabe, são conferidas à base de juízo de mera
verossimilhança do direito invocado (arts. 273, § 4°, 461, § 3°,
primeira parte, 798 e 804 do CPC). Justamente por não
representarem pronunciamento definitivo, mas provisório, a respeito
da controvérsia, as medidas antecipatórias e cautelares devem ser
confirmadas (ou, se for o caso, revogadas) pela sentença que julgar o
mérito da causa, podendo, ademais, ser modificadas ou revogadas a
qualquer tempo, inclusive pelo próprio órgão que as deferiu (CPC,
arts. 273, § 4°, 461, § 3°, parte final, e 807). Somente com a
sentença, portanto, é que se terá o pronunciamento definitivo sobre
as questões jurídicas enfrentadas, em juízo perfunctório, na
apreciação das liminares. A natureza precária e provisória do juízo
de mérito desenvolvido em sede liminar desqualifica, assim, o
requisito constitucional do esgotamento das instâncias ordinárias,
indispensável ao cabimento do recurso extraordinário e do especial.
Com base nesse entendimento, o STF editou a Súmula 735,
segundo a qual não cabe recurso extraordinário contra acórdão que
defere medida liminar. Os precedentes que deram suporte à edição
dessa súmula deixam claro que a interdição da via recursal
extraordinária não decorre da simples circunstância de ser
interlocutória a decisão que concede a liminar, mas sim de se tratar
de decisão provisória, ainda sujeita a revogação ou modificação nas
instâncias ordinárias. Sendo decisões provisórias, não satisfazem o
pressuposto constitucional de causa decidida em única ou última
instância145.
Num dos precedentes em que a matéria foi tratada, o Ministro
Sepúlveda Pertence sustentou, em seu voto, o seguinte:
“Não obstante o tema do apelo esteja respaldado pela decisão
plenária do Supremo Tribunal (RREE 227.832, 233.807, Tribunal
Pleno, 1°-7-1999, Velloso, Inf. 155), a decisão recorrida não comporta
recurso extraordinário. Impugna-se decisão cautelar que, negando
provimento ao agravo, manteve o deferimento de liminar em ação
cautelar, porque — aduz o recurso extraordinário — seria
improcedente a pretensão principal — no caso, gozo da imunidade
tributária. Certo, há muitas décadas é firme no Tribunal a
admissibilidade do recurso extraordinário contra decisões
interlocutórias nas quais, entretanto, se contenha, por força da
preclusão conseqüente, a decisão definitiva da questão federal nas
instâncias ordinárias. A jurisprudência é vetusta (cf. Cordeiro de
Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, Freitas Bastos,
1964, II/703) tem por si os clássicos (Pedro Lessa, Do Poder
Judiciário, 1915, p. 119; Epitáfio Pessoa, Recurso extraordinário, Rev.
de Direito, Matos Peixoto, Recurso extraordinário, Freitas Bastos,
1935, p. 210; Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário,
Forense, p. 334; Costa Manso, Processo na segunda instância, 1°/170;
Afonso da Silva, Do recurso extraordinário no proc. civil, Revista dos
Tribunais, 1963, p. 276 ss.). Não o desconheceu a recente L.
9.756/98, que introduziu o § 3° ao art. 542 do CPC para prescrever
que, ‘interpostos contra decisão interlocutória ao processo de
conhecimento, cautelar ou embargos à execução , o recurso
extraordinário, ou o especial, ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do
recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões’: pelo
contrário, ao determinar a retenção na hipótese, pressupôs a lei
corretamente a admissibilidade contra decisões interlocutórias.
Cuida-se, porém, de admissibilidade subordinada — resulta da
invariável jurisprudência de priscas eras e dos mestres recordados —
à eficácia preclusiva da interlocutória relativamente à questão
federal, constitucional ou ordinária, da qual se cogite. Ao contrário,
se a puder rever a instância a quo no processo em que proferida —
seja ele de que natureza for —, dela já não caberá recurso
extraordinário, nem recurso especial, não porque seja interlocutória,
mas por não ser definitiva. É o que se dá na espécie, na qual — não
obstante o tom peremptório com que o enuncia a decisão recorrida —
a afirmação sobre a plausibilidade da pretensão de mérito será
sempre um juízo de delibação essencialmente provisório e, por isso,
revogável, quer no processo definitivo a ser instaurado, quer mesmo
no processo cautelar.
Em caso similar, no qual lhe acompanhei o voto, consignou no voto
condutor o eminente Ministro Moreira Alves — AgRg no Ag. 252.362,
15-2-2000, Inf. STF 178: ‘. . .em se tratando de acórdão que deu
provimento a agravo para deferir a liminar pleiteada por entender
que havia o fumus boni iuris e o periculum in mora, o que o aresto
afirmou, com referência ao primeiro desses requisitos, foi que os
fundamentos jurídicos, (no caso, constitucionais) do mandado de
segurança eram relevantes, o que, evidentemente, não é
manifestação conclusiva da procedência deles para ocorrer a
hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra a inciso I
do art. 102 da Constituição ( que é a dos autos) que exige,
necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo
constitucional, por negar-lhe vigência ou por tê-lo interpretado
erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo’. Falta, pois, à
decisão recorrida — ao menos no tópico que a impugna o recurso
extraordinário — a qualificação de definitividade, que a faz suscetível
de recurso extraordinário”146.
Bem se vê, portanto, que os fundamentos adotados pelo Supremo
Tribunal Federal para a edição da Súmula 735 permitem conclusões
mais amplas do que o enunciado expressa: é incabível recurso
extraordinário não apenas quando o acórdão recorrido defere a
medida liminar, mas também quando a indefere; e não apenas quando
a medida deferida ou indeferida for de natureza cautelar, mas
também quando sua natureza for antecipatória. Em qualquer destas
hipóteses as decisões contêm juízo essencialmente provisório, sujeito
a revisão no âmbito das instâncias ordinárias.
Inobstante, não se pode ter por absoluta a afirmação do
descabimento do recurso contra as medidas jurisdicionais
provisórias. Recurso extraordinário será cabível quando o recorrente
questionar não a liminar em si mesma, mas a constitucionalidade do
preceito normativo de natureza processual que criou a medida
cautelar ou antecipatória ou que estabeleceu os seus pressupostos.
Também o recurso especial, como o extraordinário, somente é
cabível em face de “causas decididas em única ou última instância”
(CF, art. 105, III), o que significa que ele, em princípio, não pode ser
admitido contra acórdãos que deferem ou indeferem medidas
cautelares ou antecipatórias.
A exemplo do que ocorre com o recurso extraordinário, o âmbito da
revisibilidade dessas decisões por recurso especial não pode ser
extensivo aos pressupostos específicos da relevância do direito
(fumus boni iuris) e do risco de dano (periculum in mora).
Relativamente ao primeiro, porque não há, na decisão liminar, juízo
definitivo e conclusivo das instâncias ordinárias sobre a questão
federal que dá suporte ao direito afirmado; e relativamente ao
segundo, porque há, ademais, a circunstância impeditiva decorrente
da Súmula 7 do STJ, uma vez que a existência ou não de risco de
dano é matéria em geral relacionada com os fatos e as provas. A
invocação, por analogia, da Súmula 735 do STF é, no particular,
inteiramente pertinente147.
Não se pode, porém, afastar de modo absoluto a aptidão do recurso
especial como meio de controle da legitimidade das decisões sobre
medidas liminares, notadamente em casos em que o seu deferimento
ou indeferimento importa ofensa direta a normas legais que
disciplinam tais medidas. É o que ocorre, por exemplo, quando há
antecipação de tutela nos casos em que a lei a proíbe ou quando,
para o seu deferimento, não tiverem sido observados os
procedimentos exigidos pelas normas processuais. Nesses casos, a
decisão tem eficácia preclusiva — sendo, portanto, definitiva —
quanto àquelas questões federais.

6. Revogação ou modificação da medida

6.1. Hipóteses, pressupostos e procedimento

A exemplo do que ocorre com as medidas cautelares (art. 807 do


CPC), também as medidas antecipatórias podem ser revogadas ou
modificadas a qualquer tempo (art. 273, § 4°). A precariedade, com
efeito, é elemento característico de toda a decisão sobre tutela
provisória.
A modificação ou a revogação das medidas provisórias em geral
podem ocorrer, basicamente, em duas situações: (a) com a mudança
do estado de fato ou (b) com o aprofundamento da cognição sobre o
direito afirmado, em função, inclusive, da mudança do estado da
prova. No primeiro caso (a), a mudança da situação fática poderá
evidenciar (a.1) o desaparecimento ou a mitigação da situação de
urgência anteriormente existente, ou, então, (a.2) o surgimento de
situação de perigo que antes não se configurava. E com o
aprofundamento da cognição (b) é possível que fique demonstrada
(b.1) a inverossimilhança do direito que se aparentava verossímil ou
(b.2) a verossimilhança do direito que antes não parecia evidenciada.
Pois bem, em se tratando de tutela já antecipada, não vemos como
se possa revogá-la ou mesmo modificá-la nos casos da letra (a), ou
seja, quando a situação fática que ensejou a antecipação desaparecer
ou for mitigada. Com efeito, se ocorreu risco de dano, ou abuso do
direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu,
ensejando, com isso, a antecipação do gozo do direito pelo seu
provável titular, o superveniente desaparecimento da urgência ou a
modificação posterior do comportamento do demandado, por si só,
não justificaria o retorno ao status quo ante, notadamente se persistir
o juízo de verossimilhança quanto ao direito afirmado na inicial. O
que se poderia admitir, em casos tais, seria a revogação ou a
modificação com eficácia ex nunc, apenas para o efeito de suspender
eventuais atos executivos futuros, sem qualquer relação com os
efeitos já exauridos e desde que sem ônus para o autor beneficiado
com a medida.
Situação diferente ocorrerá nos casos da letra (b). Se, em novo
juízo sobre a verossimilhança do direito, motivado pelo
aprofundamento da investigação probatória ou mesmo pelo reexame
da questão jurídica, se convencer o juiz da inverossimilhança total ou
parcial do direito que antes lhe parecia verossímil (tanto que ensejou
a antecipação da tutela), então sim a medida poderá ser revogada
integralmente ou modificada parcialmente, de modo a adaptá-la à
nova situação.
Em se tratando de antecipação de pedido incontroverso, a
revogação da medida somente seria cogitável em hipóteses
excepcionais, quando, a vista de fato ou direito supervenientes, surgir
dúvida fundada sobre a procedência da postulação antecipada.
Mesmo nessa circunstância, a revogação somente seria justificável se
necessária para assegurar o direito do demandado de obter o retorno
ao status quo ante eventualmente sob risco.
Aplica-se, em princípio, à revogação e à modificação da medida
antecipatória, procedimento semelhante ao da sua concessão, a
saber: supõe pedido do interessado, ouvida da parte contrária e
decisão fundamentada. No entanto, em se tratando de revogação da
medida ou de sua modificação em benefício do demandado —
hipóteses (a.1) e (b.1) supra — pode o juiz atuar de ofício. É que, ao
contrário do que ocorre de um modo geral com juízos de procedência
(vale dizer, com outorga de tutela ao autor) — que invariavelmente
pressupõem pedido expresso nesse sentido — os juízos de
improcedência podem ocorrer mesmo em face do silêncio do
interessado.
Finalmente, a sentença de improcedência da demanda acarreta,
por si só, independentemente de menção expressa a respeito, a
revogação da medida antecipatória, revogação que tem eficácia
imediata e ex tunc, como ocorre em situação análoga, de sentença
denegatória do mandado de segurança (Súmula 405 do STF). “Não é
compatível com esse resultado” de improcedência, lembra Bedaque,
“manteremse os efeitos gerados pela antecipação, que pressupõem
direito provável, mas que agora, diante da cognição exauriente,
mostrou-se inexistente. Mesmo que omissa a sentença sobre a
revogação do provimento, deve-se entender existente ordem implícita
nesse sentido. É exatamente o que se verifica em relação à sentença
favorável ao autor de demanda cautelar autônoma, se improcedente a
pretensão principal. Haverá cessação da eficácia da medida de
urgência, que estava condicionada ao deferimento da tutela definitiva
no processo de conhecimento”148.
Pendente de julgamento recurso contra a decisão que deferira a
medida antecipatória, a sua revogação ou modificação pelo juiz de
primeiro grau deve ser comunicada ao relator, para os fins do art.
529 do Código de Processo Civil. É que a nova decisão poderá
representar o atendimento integral ou parcial dos interesses do
recorrente, hipótese em que o objeto do recurso ficará prejudicado,
total ou parcialmente.

6.2. Superveniência da sentença: efeitos em relação a


recursos pendentes de julgamento

Questão importante é a que diz respeito aos efeitos que o


julgamento da causa, pelo juiz de primeiro grau, produz em relação a
eventuais recursos ainda pendentes de julgamento que tenham por
objeto a decisão que deferiu ou indeferiu o pedido de liminar. O
exame da matéria supõe algumas premissas conceituais já
reiteradamente afirmadas. As medidas liminares, tanto as
antecipatórias quanto as tipicamente cautelares, são provimentos
jurisdicionais com características e funções especiais. São editados
em situações peculiares de ocorrência ou de iminência de risco ou de
perigo de dano ao direito ou ao processo. Justamente em razão da
urgência, são medidas tomadas à base de juízo de verossimilhança,
que, por isso mesmo, se revestem de caráter precário, não fazem
coisa julgada e podem ser modificadas ou revogadas a qualquer
tempo. Elas exercem, no contexto da prestação jurisdicional, uma
função de caráter temporário, vigorando apenas pelo período de
tempo necessário à preparação do processo para o advento de outro
provimento, tomado à base de cognição exauriente e destinado a dar
tratamento definitivo à controvérsia.
É importante realçar esse aspecto: ao contrário dos provimentos
finais (sentenças), que se destinam a trazer soluções com a marca da
definitividade, as liminares são concedidas em caráter precário e com
a vocação de vigorar por prazo determinado. É o que já ensinava
Calamandrei, em seu conhecido e didático estudo sobre as medidas
cautelares, lembrado em capítulo anterior (Capítulo II, 7). Ora, o
signo da temporariedade das medidas liminares decorre do
necessário vínculo de referência e de dependência que guardam em
relação aos provimentos de tutela definitiva, cujos efeitos elas
antecipam provisoriamente. É a tutela definitiva, com a qual mantêm
elo de referência, que demarca a função e o tempo de duração da
tutela provisória. Isso significa que, em relação às liminares, o marco
de vigência situado no ponto mais longínquo no tempo é justamente o
do advento de uma medida com aptidão de conferir tutela definitiva.
O julgamento da causa esgota, portanto, a finalidade da medida
liminar. Daí em diante, prevalece o comando da sentença, tenha ele
atendido ou não ao pedido do autor ou simplesmente extinguido o
processo sem exame do mérito. Procedente o pedido, fica confirmada
a liminar anteriormente concedida, bem como viabilizada a imediata
execução provisória (CPC, art. 520, VII). Improcedente a demanda ou
extinto o processo sem julgamento de mérito, a liminar fica
automaticamente revogada, com eficácia ex tunc (Súmula 405 do
STF), ainda que silente a sentença a respeito.
A partir de então, novas medidas de urgência devem, se for o caso,
ser postuladas no âmbito do próprio sistema de recursos, seja a título
de efeito suspensivo, seja a título de antecipação da tutela recursal,
medidas que são cabíveis não apenas em agravo de instrumento
(CPC, arts. 527, III, e 558), mas também em apelação (CPC, art. 558,
parágrafo único) e, como medida cautelar, em recursos especiais e
extraordinários (RISTF, art. 21, IV; RISTJ, art. 34, V)149.
À luz destas considerações, bem se vê que a superveniente
sentença julgando a causa torna inútil qualquer discussão sobre o
cabimento ou não da liminar, ficando prejudicado o objeto de
eventual recurso sobre a matéria150.
Pode ocorrer que a medida antecipatória, deferida em primeiro
grau, tenha sido revogada por decisão do tribunal. Essa
circunstância, por si só, não inibe a prolação de sentença de
procedência e nem retira dela a sua imediata força executiva. A
execução provisória, em tal caso, não constitui quebra de hierarquia
ou ato de desobediência à anterior decisão do tribunal que revogou a
medida de antecipação da tutela. O mesmo vale em situação
contrária, ou seja, quando medida liminar, indeferida em primeiro
grau, veio a ser concedida por decisão do tribunal. Também nesse
caso, a sentença de improcedência operará a sua natural eficácia, já
registrada anteriormente (item 6.1, supra), de revogar a medida
antecipatória. Medida liminar e sentença, já se disse, são
provimentos com natureza, pressupostos e finalidades distintas e com
eficácia temporal em momentos diferentes. A liminar, tomada à base
de cognição sumária, tem eficácia temporária, que se esgota com o
advento da sentença; esta, editada à base de cognição exauriente, se
destina a dar solução ao litígio. Assim, o provimento a respeito da
liminar, deferindo-a ou indeferindo-a, mesmo quando editado por
tribunal, não condiciona o resultado da sentença definitiva, como
também não retira dela a eficácia que lhe é própria, nomeadamente,
em caso de improcedência, a de revogar implicitamente a
antecipação da tutela e, em caso de procedência, a de permitir a
execução provisória autorizada em lei.
Em qualquer desses casos, as questões relacionadas com a
necessidade de suspender a execução ou de antecipar a tutela ou,
ainda, de manter a medida revogada pela sentença passam a ser da
alçada do tribunal, que poderá ser provocado a se pronunciar a
respeito delas pelos modos referidos no Capítulo VIII.

7. Reiteração do pedido

Ao mencionar que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou


modificada a qualquer tempo”, o dispositivo da lei (§ 4° do art. 273)
não foi completo, pois, na sua literalidade, faz supor que a revogação
ou a modificação da decisão tem lugar apenas nos casos em que a
medida foi deferida pelo juiz. Não é assim, no entanto. Mesmo
quando tenha havido anterior indeferimento da tutela antecipatória,
ou deferimento parcial, nada obsta que, no futuro, possa haver
decisão em outro sentido, acolhendo o pedido ou a parte dele que
antes fora denegada. Basta que se faça presente ou a situação (a.2),
acima referida, ou seja, o surgimento de situação de perigo que antes
não se configurava, ou a situação (b.2), isto é, a verossimilhança do
direito que antes não se mostrava evidenciada. Da mesma forma,
sobrevindo situação nova que configure a incontrovérsia de pedido,
antes não existente, nada impede que o juiz defira, com base no § 6°,
a antecipação antes negada.
Realmente, se não há preclusão em relação à decisão deferitória da
medida de antecipação, não haveria razão para vê-la configurada nas
decisões indeferitórias. É conclusão imposta, outra vez, pelo princípio
da paridade de tratamento. De mais a mais, ainda que se pudesse
falar em preclusão ou coisa julgada, é certo que a eficácia desses
institutos está subordinada à cláusula rebus sic stantibus, e, portanto,
não prevalece quando ocorre modificação das circunstâncias
primitivas, existentes à época em que a decisão foi prolatada.
O procedimento a ser seguido para o novo pedido será em tudo
idêntico ao do pedido primitivo.
Pendente de julgamento recurso contra a decisão que indeferira a
medida antecipatória, a sua superveniente concessão pelo juiz de
primeiro grau deve ser comunicada ao relator, para os fins do art.
529 do Código de Processo Civil. O deferimento da medida poderá
representar, também nesse caso, o atendimento integral ou parcial
dos interesses do recorrente, hipótese em que o objeto do recurso
ficará prejudicado, total ou parcialmente.

8. Conclusões

Em suma, sob o aspecto procedimental, a antecipação da tutela:


a) supõe pedido da parte interessada, a ser formulado com a
petição inicial ou no curso do processo, mesmo em fase recursal, tão
logo se fizerem presentes os pressupostos ensejadores da medida;
b) sobre tal pedido deve ser ouvido o demandado, em prazo a ser
fixado pelo juiz, atendendo as circunstâncias do caso concreto;
c) dispensa-se a prévia audiência da parte contrária quando essa
providência for incompatível com a urgência da situação, ou quando a
cientificação do réu possa tornar inútil a medida antecipatória;
d) admite-se dilação probatória específica para o incidente desde
que destinada a comprovar, não os pressupostos para a concessão da
tutela definitiva, mas os relativos ao direito de antecipá-la
provisoriamente;
e) a decisão do pedido não tem natureza discricionária, mas
vinculada aos pressupostos legais, devendo o juiz, obrigatoriamente,
deferi-lo, se presentes, ou indeferi-lo, se ausentes, aqueles
pressupostos, tudo mediante circunstanciada fundamentação;
f) em qualquer dos casos, a decisão está sujeita a recurso de agravo
de instrumento, se proferida no curso do processo; e de apelação, se
proferida como capítulo da sentença;
g) com fundamento nos arts. 527, III, e 558 (CPC), poderá o
relator, sendo relevantes os fundamentos e havendo risco de dano,
antecipar efeitos da tutela recursal, mediante ordem de suspensão da
decisão agravada, ou mediante concessão da medida indeferida pelo
juízo recorrido;
h) tanto a decisão concessiva da medida quanto a denegatória,
poderão ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo, sempre que
a mudança no estado de fato ou o aprofundamento do nível de
cognição evidenciarem situação diversa da que, primitivamente, se
supôs verificada;
i) sobrevindo sentença julgando a causa, ficam prejudicados os
recursos, ainda pendentes de julgamento, contra a decisão que
deferiu ou indeferiu a medida antecipatória.
CAPÍTULO VIII

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NOS TRIBUNAIS

1. Antecipação da tutela nos processos de competência originária


dos tribunais
2. Antecipação da tutela nos processos em fase recursal
3. Recursos das decisões de primeiro grau
4. O mandado de segurança como via de antecipação da tutela
recursal ordinária
5. A medida cautelar como via autônoma para antecipação da
tutela recursal extraordinária
6. Medida cautelar em recurso ordinário, especial ou
extraordinário ainda não admitido
7. Conclusões

Sumário: 1. Antecipação da tutela nos processos de


competência originária dos tribunais. 2. Antecipação da tutela
nos processos em fase recursal. 3. Recursos das decisões de
primeiro grau. 4. O mandado de segurança como via de
antecipação da tutela recursal ordinária. 4.1. Hipóteses. 4.2.
Fundamento e objeto da impetração. 4.3. Natureza da ação
mandamental. 4.4. Requisitos indispensáveis. 5. A medida
cautelar como via autônoma para antecipação da tutela
recursal extraordinária. 6. Medida cautelar em recurso
ordinário, especial ou extraordinário ainda não admitido. 7.
Conclusões.

1. Antecipação da tutela nos processos de competência


originária dos tribunais

Os tribunais poderão ser chamados a se pronunciar sobre


antecipação de tutela nas seguintes situações: (a) originariamente,
(a.1 ) nos processos de sua competência originária, notadamente em
ações rescisórias e em mandados de segurança, sendo que nesses o
procedimento especial já prevê a concessão de liminar, e (a.2) nos
processos em fase recursal; (b) mediante recurso das decisões
concessivas ou indeferitórias da medida pelos juízes ou tribunais de
grau inferior; e (c) mediante ação direta, em casos especiais, adiante
identificados.
As disposições do art. 273 do Código de Processo Civil, de caráter
geral e integrantes do procedimento comum, são aplicáveis,
subsidiariamente, a todos os procedimentos especiais (CPC, art. 272,
parágrafo único), inclusive nos processos de competência originária
dos tribunais (a.1). Assim, em princípio, a tutela antecipada poderá
ser ali requerida, nos mesmos termos e observados os mesmos
pressupostos aplicáveis ao procedimento comum.
Não havendo disciplina específica na Lei de Organização Judiciária
ou no regimento interno do tribunal, o pedido deverá ser dirigido ao
relator, que, após processá-lo, ouvindo a parte contrária e
convocando audiência de justificação, se for o caso, o decidirá. Dessa
decisão, poderá a parte prejudicada apresentar agravo (geralmente
previsto como agravo regimental ou agravinho) ao órgão competente
para o julgamento da causa, no prazo estipulado pelo regimento
interno ou, sendo ele omisso, no prazo de cinco dias (CPC, art. 185).
A recorribilidade dos atos do relator, neste como em outros casos em
que decide isoladamente, é decorrente da natureza colegiada das
decisões dos tribunais, não podendo ser afastada senão por lei
expressa. Como bem observou Moniz de Aragão, comentando a
doutrina de Seabra Fagundes, “outro aspecto ferido pelo insigne
doutor é o da colegialidade do julgamento, fato que impede
definitivamente qualquer tentativa de afastar-se o ‘agravinho’ do seio
dos tribunais. Figurando a hipótese de um julgamento proferido pelo
relator, pergunta o tratadista: ‘Como, em tais casos, deixar a parte à
mercê do relator, se o objetivo do recurso . . . é o amplo exame da
lide pelo órgão colegial?’ Certo não se pode pretender que o relator
ou presidente, falando em nome do órgão coletivo, faça-o com caráter
de absolutismo, não se permitindo sequer a complementação do
julgamento, a integração da vontade do tribunal”151. Considerada
essa sua finalidade, a rigor, tal agravo sequer tem natureza recursal.
É o que sustenta o mesmo Moniz de Aragão: “O agravo regimental
destina-se apenas a permitir a integração do pensamento do tribunal,
não se tratando, portanto, de recurso na acepção técnica do
vocábulo”152.

2. Antecipação da tutela nos processos em fase


recursal

Por outro lado, é bem possível que, tendo o processo concluído sua
tramitação em primeiro grau, a configuração dos pressupostos para a
antecipação da tutela (art. 273 do CPC) somente venha se dar na fase
recursal. Várias situações devem ser analisadas.
Se a sentença recorrida tiver julgado procedente a demanda e o
recurso que aguarda julgamento tiver efeito apenas devolutivo,
poderá a parte requerer a execução provisória do julgado, tornando-
se desnecessário pedido específico de antecipação dos efeitos da
tutela (que já estará autorizado pela não suspensividade do recurso).
Porém, (a) se a sentença recorrida tiver sido de improcedência ou
meramente terminativa (extintiva do processo sem exame do mérito),
ou, ainda, (b) se o recurso interposto da sentença de procedência
tiver sido recebido no duplo efeito, pode aparte, demonstrando a
configuração dos pressupostos do art. 273 do Código de Processo
Civil, requerer e ter atendido pedido de antecipação da tutela. A
circunstância de estar o processo na sua fase recursal não é
empecilho a tal pretensão, eis que, como já se afirmou
reiteradamente, antecipar a tutela não constitui antecipação de uma
sentença, mas um adiantamento dos atos executivos da tutela
definitiva, os quais, nas hipóteses (a) e (b) supra, ainda se encontram
reprimidos153. Ora, se ficar evidenciado que a medida antecipatória,
nas hipóteses em tela, é indispensável para afastar perigo de dano
irreparável ao direito afirmado e tido pelo julgador como verossímil,
seria ilógico e contrário ao sistema negar a sua concessão, apenas
pela razão de já ter sido proferida sentença em primeiro grau. Negar
a medida, nas circunstâncias, importaria sacrificar a efetividade da
jurisdição, direito constitucional cuja preservação constitui a própria
essência da tutela antecipada. Aliás, mutatis mutandis, esse mesmo
entendimento é de ser aplicado para os casos em que o processo se
encontra em instância especial (STF ou STJ), perante a qual,
conseqüentemente, também será viável, presentes os requisitos do
art. 273 (CPC), a formulação de pedido antecipatório.
Encontrando-se o processo na fase recursal, o pedido de
antecipação da tutela será formulado perante o órgão competente
para o julgamento do recurso. É o que ocorre com as medidas
cautelares em geral (“interposto o recurso, a medida cautelar será
requerida diretamente ao tribunal”, diz o parágrafo único do art.
800), não havendo razão para dar-se, aqui, disciplina distinta. E,
como nas causas de competência originária, caberá ao relator
receber, processar e decidir o incidente, facultando-se à parte que se
sentir agravada por suas decisões apresentar recurso ao colegiado.

3. Recursos das decisões de primeiro grau

Poderá o tribunal ser provocado, por via de recurso, a revisar


decisões que, em primeira instância, concederam ou indeferiram
antecipação de tutela.
Considerando que, no geral dos casos, o incidente é apreciado, no
juízo de origem, por decisão interlocutória, a via impugnativa que
dará acesso ao tribunal será o agravo de instrumento. Pois bem, na
atual disciplina desse recurso, são conferidos ao relator poderes
para, em “casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil
reparação” e “sendo relevante a fundamentação”, antecipar os efeitos
da tutela recursal. É o que prevê o art. 558 do Código de Processo
Civil, cuja interpretação sistemática e teleológica leva,
necessariamente, a esse resultado ampliativo de seu âmbito de
incidência, confirmado, no particular, pelo art. 527, III (redação dada
pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001). Caberá ao relator, destarte e se
for o caso, suspender a execução da medida deferida pela decisão
agravada, ou conceder a medida indeferida pela decisão agravada.
Em qualquer dos casos, estará antecipando efeitos do futuro e
provável juízo de provimento, ou, em outras palavras, estará
antecipando efeitos da tutela recursal.
Por força do parágrafo único do art. 558 do Código de Processo
Civil, o regime de antecipação da tutela recursal estende-se também
ao recurso de apelação154. A interpretação ampliativa que se
recomenda ao dispositivo faz com que as medidas antecipatórias não
se limitem à concessão de efeito suspensivo ao recurso (inibindo o
cumprimento da sentença), mas abranjam também providências
executivas eventualmente negadas em primeiro grau e que sejam
indispensáveis à salvaguarda da higidez do direito afirmado pelo
apelante. É claro que qualquer dessas medidas supõe, além do risco
de dano, a presença do requisito da verossimilhança dos fundamentos
invocados, que convençam o relator da probabilidade de êxito do
recurso de apelação.
Com isso, reduzem-se notavelmente as dificuldades que o sistema
anterior provocava, ao não oferecer mecanismo recursal de pronta
revisão das decisões em casos de urgência. À falta dele, a
antecipação da tutela recursal era obtida por via autônoma,
notadamente pelo “mandado de segurança contra ato judicial”,
alternativa aceita com muitas reservas, talvez por não ter sido bem
compreendida por algumas correntes da doutrina e da
jurisprudência. No entanto, agora, com o novo perfil do recurso de
agravo de instrumento, que é interposto diretamente no tribunal, e
com os poderes que os arts. 527 e 558 (CPC) — numa interpretação
que se preconiza de resultados ampliativos — conferem ao relator,
serão escassas as hipóteses em que a parte, ameaçada por risco de
dano irreparável, necessitará de via alternativa para obter a
antecipação da tutela recursal. Aliás, esse foi um dos objetivos que a
reforma visou a alcançar, conforme testemunhou o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, coordenador da comissão que elaborou os
anteprojetos155.
Todavia, ainda restam situações em que os instrumentos ordinários
são insuficientes para salvaguardar a parte de riscos de lesão aos
seus direitos no curso do processo.
É o que poderá ocorrer nos seguintes casos:
a) quando o pedido de antecipação da tutela for deferido ou
indeferido como capítulo da sentença ou quando, sem se pronunciar
sobre o pedido de antecipação da tutela anteriormente formulado, o
juiz profere sentença extinguindo o processo sem resolução de
mérito. Nessas hipóteses, o recurso será o de apelação, que, ao
contrário do agravo de instrumento, é processado no juízo de origem,
demandando tempo até aportar ao tribunal;
b) quando a situação de urgência, que impõe a necessidade de
antecipar a tutela, se verificar no período de tempo que medeia entre
a interposição do recurso de apelação e a chegada dos autos ao
relator. Durante esse período, que pode ser longo, a competência
para deferir a medida antecipatória já não será do juiz de primeiro
grau, que cumpriu e acabou seu ofício jurisdicional no caso (CPC, art.
463), e sim do tribunal, que, no entanto, só poderá fazê-lo, pelas vias
ordinárias, quando lhe for distribuído o processo.
Em todos esses casos, a demora do pronunciamento do tribunal
pode ser incompatível com a urgência de evitar o dano ao direito,
que, se consumado, acarretaria, na prática, a vitória da parte
recorrida, tornando inútil o futuro julgamento. Ora, a preservação da
utilidade do recurso — que constitui, em última análise, defesa do
direito ao devido processo legal — impõe que, na insuficiência dos
meios ordinários, se assegure à parte um mecanismo substitutivo.
Nas instâncias extraordinárias (recurso extraordinário e recurso
especial) está consagrada a prática, prevista nos regimentos internos
do STF e do STJ, de requerer a antecipação da tutela recursal por
simples petição, a título de medida cautelar, conforme adiante se fará
ver. Nada impede (pelo contrário: recomenda-se) que a mesma
prática seja adotada e acolhida pelos tribunais de apelação156,
especialmente quando o respectivo regimento interno contemplar
dispositivo semelhante aos existentes nos tribunais superiores. A
medida de urgência requerida por simples petição e processada como
mero incidente do processo, distribuído ao relator (que fica, em
conseqüência dele, prevento também para o recurso de apelação),
certamente atende aos predicados da instrumentalidade das formas e
da efetividade dos meios para alcançar imediatamente os resultados
visados nas circunstâncias. Nenhum prejuízo haverá para o recorrido
que, se for o caso, poderá pleitear a reconsideração da decisão do
relator ou provocar a manifestação do órgão colegiado sobre a
matéria.
Todavia, meio alternativo à prática acima recomendada é postular a
medida antecipatória pela via ortodoxa do mandado de segurança,
instrumento constitucional que a doutrina e a jurisprudência, desde
muitos anos, consideram cabível em situações excepcionais como as
acima referidas157.

4. O mandado de segurança como via de antecipação


da tutela recursal ordinária

4.1. Hipóteses

Ao criar mecanismos de antecipação da tutela recursal, seja para


os agravos de instrumento (arts. 527, III, e 558 do CPC), seja para as
apelações (art. 558, parágrafo único), buscou o legislador
salvaguardar a utilidade do julgamento de tais recursos, que estaria
comprometida sempre que a decisão atacada acarretasse, desde logo,
lesão irreparável ou de difícil reparação ao direito do recorrente.
Porém, embora reduzidas, especialmente se comparadas com as
anteriormente existentes, ainda persistem situações em que não é
imediato o acesso à instância recursal pelas vias ordinárias
oferecidas pelo sistema, conforme se fez ver no item anterior. Ora,
nesses casos, se a decisão recorrida for daquelas cujos efeitos
importam a constituição de situação fática irreversível, de pouca valia
será o futuro pronunciamento do tribunal, com o que ficará
consagrada a inutilidade do direito ao recurso. Para evitar a iminente
e irreparável lesão ao direito, é cabível a utilização da ação autônoma
de mandado de segurança, conforme antes assinalado.

4.2. Fundamento e objeto da impetração

Para que se compreenda a sua função e se lhe dê utilização


adequada, é preciso, em primeiro lugar, ter bem definido o objeto do
mandado de segurança contra ato judicial, ou, em outras palavras, é
mister que se identifique com precisão o direito que se pretende
resguardar com a sua impetração, nas hipóteses antes elencadas.
Não se busca, com ele, a reforma ou a anulação do ato judicial, nem,
propriamente, o direito que possa ter sido desprestigiado pelo
referido ato. Para isso, o meio adequado é o recurso próprio que,
conforme se verá, há de ser impulsionado regularmente. Na verdade,
o mandado de segurança contra ato judicial, nas situações acima
postas, tem por objeto a defesa do direito ao devido processo legal,
nele compreendido o direito à efetividade das sentenças e dos
recursos assegurados pelas leis processuais. O que se busca obter é
medida de tutela provisória apta a assegurar a eficácia prática da
tutela definitiva em vias de formação.
Conforme tivemos oportunidade de sustentar em estudo específico
sobre o tema, “o direito de não sofrer, no curso do processo, dano
irreparável ou de difícil reparação, decorre da Constituição. É que a
jurisdição, esse poder do Estado de tornar efetiva a ordem jurídica,
exercido em forma monopolizada, enseja, em relação ao
jurisdicionado, duas ordens de conseqüência: o dever de submissão e
o dever de fazê-la atuar (direito de ação). Nas duas hipóteses, direito
e dever submetem-se ao processo, que é o sistema, o método, o
instrumento da prestação jurisdicional pelo Estado. E, segundo
mandamento constitucional expresso, ‘aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes’ (art. 5°, LV). Pois bem, se o Estado submete,
obrigatoriamente, todas as pendengas a um processo organizado e
comandado por sua autoridade — com previsão de indispensável
contraditório e ampla defesa, exercidos inclusive por recursos — é
certo que deverá garantir aos litigantes que a submissão ao processo
regular não poderá, por si só, acarretar, antes do seu final, risco de
dano ao bem jurídico em disputa. Em outras palavras: se, por força
da Constituição, têm os litigantes o dever de submissão às vias
processuais estabelecidas, também por força constitucional têm eles
o direito de não sofrer danos irreparáveis no curso do processo,
enquanto não esgotados os meios e recursos inerentes ao
contraditório e à ampla defesa. Do dever de submissão à jurisdição
do Estado decorre, portanto, o direito à utilidade do resultado da
prestação jurisdicional, o direito de não sofrer, no curso do processo,
prejuízo que, pela sua irreparabilidade, acarrete, antecipadamente,
uma situação de vitória irreversível da parte contrária”. E, nessa
linha, concluímos que o objeto da ação mandamental assim utilizada
“é a proteção do direito à utilidade do processo, do direito de não
sofrer prejuízos irreparáveis enquanto não entregue, de modo
definitivo, a prestação jurisdicional assegurada pela Constituição. O
mandado de segurança, nestes casos, outro objeto não tem senão o
de assegurar a efetivação da garantia outorgada pelo art. 5°, LV, da
Constituição, a que ambas as partes, aliás, têm direito, de modo a
que se chegue a uma sentença potencialmente efetiva. Conforme
estampado em precedente do STF, ‘o mandado de segurança contra
decisão judicial representa um expediente interino para assegurar o
estado de coisas até que o recurso cabível pudesse ser examinado’
(RTJ, 118:743). Sua finalidade, portanto, é idêntica à da ação
cautelar, que consiste, segundo lição clássica, em obter segurança
para que o processo de conhecimento ou de execução leve a uma
prestação jurisdicional útil”158.

4.3. Natureza da ação mandamental

No mesmo estudo referido, anotamos os vários pontos de


identificação entre o mandado de segurança contra ato judicial
sujeito a recurso sem efeito suspensivo e a ação cautelar
(considerada esta última, como na época o era, instrumento para
obtenção, também, de tutela antecipatória). Com efeito, a exemplo do
que se exige para a concessão de medida cautelar, também para o
mandado de segurança contra ato judicial hão de estar presentes os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ademais, como
na cautelar, tam-bémo mandado de segurança busca medida para
afastar o perigo que ronda a prestação da tutela em outro processo,
ou seja, ambos guardam relação de referência e de dependência a um
“processo principal”, ao qual servem, e sem o qual perdem a razão de
ser. Daí por que, aliás, já se preconizou que, para esses casos,
“tecnicamente, adequada seria a ação cautelar”159 e não o mandado
de segurança.
Porém, em jurisprudência antiga e tranqüila, acolhida pelo STF,
especialmente a partir do RE 76.909-RS, julgado em 1973160, com
amplo endosso doutrinário, está assentado o entendimento favorável
à utilização do mandado de segurança como medida autônoma
apropriada à obtenção do direito a que acima se fez referência. Em
prol dessa escolha, ao invés da ação cautelar, milita a circunstância
de que o perigo que se busca debelar decorre da execução de um ato
judicial, pelo que resultaria inadequado submeter ao próprio prolator
desse ato o exame da pretensão destinada a neutralizar os
respectivos efeitos.
O princípio da adequação, portanto, ainda pende em favor da
utilização do mandado de segurança, e não da ação cautelar, nos
casos da espécie.
De qualquer modo, dessa opção nenhum prejuízo decorre para a
parte beneficiada com o ato judicial atacado. É que ela será chamada
a integrar a relação processual na ação de segurança, como
litisconsorte passiva necessária. Segundo entendimento
jurisprudencial harmoniosamente assentado, inclusive no STJ, “a
convocação do beneficiário do ato impugnado, para integrar a relação
processual do ‘mandamus’, como litisconsorte passivo necessário, é
indispensável ao desenvolvimento válido e regular do processo”161,
cabendo ao impetrante promover sua citação, a teor do que dispõe o
parágrafo único do art. 47 do Código de Processo Civil, sob pena de
extinção do processo162.
Essa sua natureza “cautelar”, reconhecida pela jurisprudência do
TRF da 4a Região, desde seus primórdios163, ganhou aval
praticamente generalizado da jurisprudência164, inclusive do próprio
STJ165.

4.4. Requisitos indispensáveis

O objeto e a natureza do mandado de segurança contra ato judicial,


acima definidos, são parâmetros seguros para identificar os
requisitos indispensáveis ao sucesso da impetração.
Mesmo com a peculiar feição que assume nos casos sob exame, o
mandado de segurança não pode ser concedido senão em presença
de direito líquido e certo. Ora, se o direito a resguardar é o da
utilidade da futura decisão, a sua “liquidez e certeza” restam
suficientemente configuradas tão logo, demonstrado: (a) que há uma
demanda posta a julgamento, com razoável chance de ser acolhida
(relevância do direito); e (b) que o direito demandado corre risco de
sofrer dano irreparável ou de difícil reparação enquanto aguarda o
julgamento, de modo que a futura prestação jurisdicional poderá ser
inútil (risco de ineficácia).
Por outro lado, se o que se busca é medida que garanta a
efetividade do julgamento do recurso, é evidente que o mandado de
segurança somente terá razão de ser se o recurso próprio for
atempadamente ajuizado. Será inútil postular a medida (para
suspender a execução da decisão ou sentença recorrida ou para
antecipar providência satisfativa, que são, conforme se viu,
providências típicas de antecipação de efeitos da tutela recursal) se o
correspondente recurso não tiver sido interposto. Não há por que
outorgar medida destinada a garantir a efetividade do julgamento do
recurso, se jamais haverá tal julgamento. Sem o recurso, e
considerando que “mandado de segurança contra ato judicial não
suspende prazos preclusivos”166, confi- gurada estaria a preclusão ou
a coisa julgada, contra as quais não pode a parte, que não recorreu,
assestar mandado de segurança167.

5. A medida cautelar como via autônoma para


antecipação da tutela recursal extraordinária

A opção pelo mandado de segurança como meio de antecipação da


tutela recursal, convém assinalar, só diz respeito às instâncias
ordinárias. Quando se trata de obter medida para salvaguardar a
utilidade de recurso extraordinário ou de recurso especial, a
jurisprudência do STF e do STJ inclina-se por admitir, com base nos
respectivos regimentos internos, pedido de “medida cautelar”.
Certamente que isso não representa o endosso daquelas Cortes à
natureza genuinamente cautelar (e não antecipatória) da medida
requerida, tema secundário nesses casos. O que se considera,
simplesmente, é que a via da medida cautelar prevista no regimento
interno é o meio mais adequado e eficiente para alcançar o objetivo
desejado, de dar ao recurso condições de, se provido, vir a gerar com
plenitude os efeitos desse provimento.
Ao apreciar caso dessa natureza, o STF deixou estabelecido que
“como o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, esta Corte
tem admitido, em situações limitadas e excepcionais, medida cautelar
para lhe dar efeito suspensivo, nas hipóteses de ‘proteção de direito
suscetível de grave dano de incerta reparação’ ou para ‘garantir a
eficácia da ulterior decisão da causa’, desde que ele já se encontre
sob sua jurisdição”168. Na mesma linha, julgando pedido de medida
cautelar inominada, o STJ considerou que, “em casos excepcionais,
restritivamente considerados e autorizados por norma regimental,
lícito é ao Superior Tribunal de Justiça deferir efeito suspensivo ao
recurso especial, em atenção aos princípios da instrumentalidade e
da efetividade do processo, desde que ocorrentes os pressupostos do
‘periculum in mora’ e do ‘fumus boni iuris’”169. Mais
especificamente, a 3a Seção dessa Corte não conheceu de mandado
de segurança, por entender que “para obter efeito suspensivo em
recurso especial interposto a medida específica é a prevista no art.
288 (do Regimento Interno, ou seja, a medida cautelar), e não o
mandado de segurança ao STJ”170. O exame da jurisprudência das
Cortes Extraordinárias revela que a concessão da “medida cautelar”
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial está
subordinada, basicamente, aos mesmos requisitos exigidos, na
instância ordinária, para o mandado de segurança com a mesma
finalidade, ou seja: (a) a existência de perigo de lesão grave e
irreversível ao direito do recorrente; (b) relevância dos fundamentos
do recurso; e (c) a existência de recurso extraordinário ou especial
regularmente interposto e recebido no tribunal de origem171.
Quanto ao procedimento, a medida é requerida por simples petição
e processada como incidente do recurso e não como ação cautelar.
Segundo decidiu o STF, “não se aplica, no âmbito desta Corte, em se
tratando de medida cautelar relacionada com recurso extraordinário,
o procedimento cautelar previsto nos arts. 796 e seguintes do Código
de Processo Civil, uma vez que, a propósito, há norma especial de
natureza processual — e, portanto, recebida com força de lei pela
atual Constituição — em seu Regimento Interno. Trata-se do inciso IV
do art. 21 que determina que se submetam ao plenário ou à Turma,
nos processos de competência respectiva, medidas cautelares
necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta
reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior
decisão da causa. Assim, petição dessa natureza, na pendência de
recurso extraordinário, não constitui propriamente ação cautelar,
mas, sim, requerimento de cautelar nesse próprio recurso — embora
processado em autos diversos por não terem ainda os dele chegado a
esta Corte — e requerimento que deve ser processado como mero
incidente do recurso extraordinário em causa”172. É no mesmo
sentido a prática adotada perante o STJ, cujo Regimento Interno
atribui ao relator a competência para “submeter à Corte Especial, à
Seção ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas
cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano
de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da
ulterior decisão da causa” (art. 34, V). Quanto ao procedimento, tais
medidas cautelares estão regulamentadas não como ação originária
(Título VIII), mas sim no Título X, que trata “Dos Processos
Incidentes” (art. 288)173.
A concessão da medida tem caráter excepcional e seu objeto tem
sido apenas o de dar efeito suspensivo ao recurso. Ocorre, porém,
que o dano grave de incerta reparação que submete a risco a eficácia
do futuro julgamento do recurso extraordinário ou do recurso
especial pode ter origem tanto em decisões de conteúdo “positivo”
quanto nas de conteúdo “negativo”. Sendo assim, os princípios da
instrumentalidade e da efetividade do processo podem ficar
comprometidos, não apenas quando a decisão recorrida acolheu a
pretensão da parte, comportando, assim, execução (= mudança no
plano dos fatos), mas também quando ela, por negar a pretensão
posta em causa, impede qualquer forma de execução.
Ora, é possível que, nessa última hipótese, a execução imediata do
direito afirmado (e negado pela decisão recorrida) seja condição
essencial para o seu não-perecimento, de modo que, se não
antecipada, de nenhuma valia será o posterior acolhimento do
recurso. Essa situação, que é comum nas instâncias ordinárias, é
possível ver-se reproduzida, ainda que em hipóteses excepcionais,
quando o processo aguarda apreciação no STF ou no STJ. O simples
efeito suspensivo ao recurso, bem se vê, é medida insuficiente para,
nesses casos, salvaguardar a eficácia prática do futuro julgamento.
Aqui, indispensável será medida de outro conteúdo, medida que, de
alguma forma, antecipe efeitos executivos do provimento do recurso
interposto. Por imperativo de coerência lógica, não há como deixar de
reconhecer que, em casos tais, presente a relevância do direito, os
mesmos fundamentos que dão suporte à concessão de efeito do seu
futuro (e provável) provimento. Ubi eadem causa, ibi idem jus
statuendum; ubi eadem est ratio legis, eadem debet esse legis
dispositio.
Assim, em nome da “proteção de direito suscetível de grave dano
de incerta reparação” ou “para garantir a eficácia da ulterior decisão
da causa”, ou, ainda, “em atenção aos princípios da
instrumentalidade e da efetividade do processo”, pode o tribunal não
apenas conceder medida para dar efeito suspensivo ao recurso
especial ou extraordinário, mas também, se necessário, antecipar,
provisoriamente, os efeitos da tutela recursal, sempre que tal
antecipação seja indispensável à salvaguarda da própria utilidade do
futuro julgamento. De nada adiantaria ter a Constituição assegurado
à parte o direito de acesso ao STF e ao STJ, se não lhe assegurasse,
também nos casos focados, que o provimento do seu recurso
extraordinário ou especial trará resultados efetivos. Negar medida
que garanta virtual utilidade do futuro julgamento é, na prática, o
mesmo que negar o próprio direito de recorrer.
Nesse caso, convém registrar, o provimento liminar está submetido
à disciplina comum das medidas antecipatórias, nomeadamente no
que diz respeito à natureza das providências suscetíveis de
antecipação: os efeitos que o Tribunal está autorizado a antecipar
não podem ser mais extensos nem diferentes dos que decorrem do
futuro provimento do próprio recurso especial. Não se pode antecipar
provisoriamente o que não se poderá conceder em caráter definitivo.
O deferimento da medida está subordinado, em qualquer caso, à
presença dos requisitos próprios e característicos das demais
espécies de tutela provisória de urgência, a saber: (a) a
verossimilhança do direito, que, na hipótese, se configura pela
probabilidade de êxito do recurso especial ou extraordinário e (b) o
risco de dano grave e irreparável ao direito afirmado, proveniente da
demora do seu julgamento. Trata-se de requisitos cumulativos e não
alternativos.

6. Medida cautelar em recurso ordinário, especial ou


extraordinário ainda não admitido

Orientação da mais alta relevância no domínio da antecipação da


tutela recursal vem sendo adotada pelo STF a partir de 1999. Na
oportunidade, julgando questão de ordem em medida cautelar,
reafirmou aquela Corte seu entendimento de que não cabe a medida
para obtenção de efeito suspensivo a recurso ainda não admitido no
tribunal de origem “não só porque a concessão dessa medida
pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em
se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de
admissibilidade da competência do Tribunal que prolatou o acórdão
recorrido, não se aplica o disposto no parágrafo único do art. 800 do
CPC pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar
efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a
recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida Presidência,
em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la
com a não-admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita — o que é
incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade
— a ter de admiti-lo”174.
Ora, essa orientação acarreta um grave inconveniente, conforme
reconhece o mesmo julgado: “A impossibilidade de esta Corte defe-
rirpedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição
desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja
autoridade ou órgão judiciários que, por força de disposição legal,
tenha competência para o exame de liminar dessa natureza”. Assim,
“para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de
difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação
jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente
do Tribunal ‘a quo’, que é competente para examinar a sua
admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se
a concedesse, essa concessão vingaria, se o recurso extraordinário
viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não. Essa
solução não encontra óbice em que, assim, haveria invasão na
competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão
do recurso extraordinário e por causa do sistema de juízo dessa
admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar”.
A orientação hoje assentada no STF está resumida nas suas
Súmulas 634 e 635: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal
conceder cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na
origem” (Súmula 634). “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem
decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda
pendente do seu juízo de admissibilidade” (Súmula 635).
No âmbito do STJ, embora ainda se admita “em situação
excepcional” pedido de medida cautelar diretamente ao Tribunal,
mesmo quando o recurso especial ainda não tenha sido admitido na
origem175, firma-se orientação semelhante à adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, conferindo à Presidência do tribunal a quo a
atribuição de examinar o pedido naqueles casos, prática que se
incorporou à rotina forense176.
Questão importante é a que diz respeito ao controle, por via
recursal, da decisão que, no tribunal de origem, nega ou defere a
medida cautelar. Considerando que se trata de decisão sobre matéria
que, no tribunal ad quem, está sujeita ao princípio da colegialidade,
como fazem certo os Regimentos Internos do STF (arts. 21, IV e V, e
317) e do STJ (arts. 34, V, e 258), não teria nenhum sentido lógico e
muito menos sistemático considerá-la irrecorrível quando proferida
ainda na origem. Por outro lado, considerando que se trata de
decisão integrada ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou
extraordinário, em que o presidente ou o vice-presidente do tribunal
a quo atua como órgão delegado do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça, é certo que tais decisões devem ser
submetidas a controle perante o tribunal competente para o
julgamento do recurso cujo efeito suspensivo foi concedido ou
negado. Descartase, com esse entendimento, a viabilidade de agravo
regimental ou de qualquer outra medida (v. g., mandado de
segurança) para órgão colegiado do tribunal de origem. Não havendo
a lei previsto expressamente o recurso apropriado para a decisão do
incidente (aliás, o próprio incidente é fruto de construção pretoriana
e não da lei, conforme se viu), deve-se aplicar aqui, por analogia, a
disciplina prevista para as decisões proferidas no juízo de
admissibilidade. Cabível será, portanto, o agravo de instrumento
previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, que será instruído
com as peças adequadas ao exame, pelo tribunal, do objeto específico
e peculiar do recurso: o cabimento ou não da antecipação da tutela
recursal no recurso especial ou extraordinário. É possível que, em
situações de excepcional urgência, o recurso de agravo, pela demora
em sua tramitação na origem, não tenha a agilidade suficiente para
estancar o risco iminente de dano grave ao direito da parte. Em casos
tais, evidenciada a relevância jurídica das alegações e o periculum in
mora, a única alternativa que se mostra possível é, outra vez, a da
medida cautelar, agora dirigida diretamente ao STF ou ao STJ,
conforme o caso.
Assinale-se, por oportuno, que, conforme estabelece o art. 540 do
Código de Processo Civil, os requisitos de admissibilidade e o
procedimento previstos para os recursos especial e extraordinário
são também aplicáveis aos recursos ordinários constitucionais de
competência do STF (CF, art. 102, II) e do STJ (CF, art. 105, II).
Sendo assim, não há por que não aplicar a eles a mesma disciplina
estabelecida para as respectivas medidas cautelares visando a
antecipação da tutela recursal.

7. Conclusões
A antecipação da tutela pode ser requerida perante os tribunais
por três meios:
a) Por pedido direto, mediante simples petição nos autos, nas ações
de competência originária e naquelas em que os pressupostos para a
medida se verificarem estando o processo em sua fase recursal.
b) Por recurso da decisão que, em primeira instância, apreciou o
pedido.
c) Por pedido de antecipação da tutela recursal, processado como
mero incidente a ser apreciado pelo relator ou, excepcionalmente,
por ação direta.
No primeiro caso (a), o pedido será apreciado pelo relator da ação
ou do recurso, sujeita sua decisão, via agravo regimental, ao controle
do colegiado competente para o julgamento.
No segundo caso (b) é facultado ao relator antecipar efeitos do
provimento do pedido recursal, desde que, sendo relevantes os seus
fundamentos, tal antecipação seja indispensável para afastar risco de
dano irreparável ou de difícil reparação, decisão que, igualmente,
está sujeita a revisão pelo órgão colegiado.
d) Relativamente aos recursos ordinário, especial e extraordinário,
de competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça, a antecipação da tutela recursal será obtida, nas mesmas
circunstâncias e com a mesma extensão, por medida cautelar,
formulada por simples petição. Ela será dirigida ao tribunal ad quem,
se o recurso já tiver recebido juízo positivo de admissibilidade no
tribunal de origem. Em caso contrário, enquanto não proferido tal
juízo, cabe ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal a quo,
competente para admitir ou não o recurso, apreciar a medida
cautelar com o pedido de antecipação da tutela recursal. Sua decisão
estará sujeita a controle, por via de agravo de instrumento ou,
excepcionalmente, por outra medida cautelar, pelo tribunal
competente para julgar o recurso cuja antecipação da tutela foi
deferida ou indeferida.
CAPÍTULO IX

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E TUTELA ESPECÍFICA


(OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE
ENTREGAR COISA)

1. A busca da tutela específica


2. A busca da tutela efetiva
3. Natureza da ação do art. 461 do Código de Processo Civil
4. Pressupostos para antecipar tutela com base no § 3° do art.
461
5. Aplicação subsidiária do regime do art. 273 do Código de
Processo Civil
6. Ação executiva lato sensu para entrega de coisa
7. Conclusões

Sumário: 1. A busca da tutela específica. 2. A busca da tutela


efetiva. 3. Natureza da ação do art. 461 do Código de Processo
Civil. 4. Pressupostos para antecipar tutela com base no § 3° do
art. 461. 5. Aplicação subsidiária do regime do art. 273 do
Código de Processo Civil. 6. Ação executiva lato sensu para
entrega de coisa. 7. Conclusões.

1. A busca da tutela específica

O processo, instrumento que é para a realização de direitos,


somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de
gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do
cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se
que o processo ideal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir
ou a induzir a concretização do direito mediante a entrega da
prestação efetivamente devida, da prestação in natura. E quando isso
é obtido — ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular do
direito, a obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo a que fazia
jus —, há prestação de tutela jurisdicional específica.
No que se refere à tutela das obrigações de fazer e de não fazer,
que consistem em comportamento omissivo ou comissivo do obrigado,
o Código de Processo, em sua versão primitiva, apresentava-se longe
do modelo ideal, pois notoriamente destituído, em grande número de
situações, de meios eficientes de prestar tutela específica. Os
mecanismos disponíveis eram ou de eficácia limitada, ou restritos a
apenas algumas daquelas obrigações. Relembremos quais eram eles.
Em se tratando de obrigação cujo objeto pode ser atendido não
somente pelo obrigado, mas também por terceiro (obrigação de fazer
fungível), regulou o Código os modos para que a prestação específica
fosse atendida pelo terceiro (art. 634), ou mesmo pelo próprio credor
(art. 637), à custa do devedor. Igualmente, em se tratando de
obrigação de concluir um contrato ou de prestar declaração de
vontade (obrigação de fazer juridicamente infungível), o legislador
processual substituiu a ação do devedor recalcitrante pela ação do
Estado, dispondo que a própria sentença de procedência produziria
“o mesmo efeito do contrato a ser firmado” (art. 639, atualmente art.
466-B) ou da “declaração não emitida” (art. 641, atualmente art. 466-
A), mecanismo que, evidentemente, importa forma de tutela
específica. Quanto às demais situações, a obtenção da tutela
específica não era apoiada por meios coercitivos eficientes, segundo a
versão original do Código: previu-se a coerção de natureza
patrimonial, consistente em aplicação de pena pecuniária por dia de
atraso (art. 644), mas tão-somente quando tal pedido constasse da
petição inicial da ação de conhecimento e se destinasse “para o caso
de descumprimento da sentença” (art. 287), na qual deveria estar
prevista (art. 645).
Deste modo, ficavam ao inteiro desabrigo de qualquer meio apto de
proteção do direito in natura um grande número de obrigações de
fazer e, de um modo geral, as de não fazer. Quanto a estas últimas —
que são, por natureza, infungíveis, já que a prestação específica
consiste exatamente no comportamento omissivo a ser adotado pelo
próprio obrigado — não havia em nosso ordenamento processual
mecanismo que inibisse satisfatoriamente o evento lesivo. Ao credor
ameaçado apresentava-se, como alternativa única, buscar tutela
mediante sentença de natureza condenatória, que, quando proferida,
após toda a liturgia de uma ação de conhecimento, provavelmente já
seria inútil, pela anterior consumação da ofensa.
Segundo a autorizada palavra de José Carlos Barbosa Moreira, o
Código de 1973 apresentou, no particular, um retrocesso em relação
à codificação anterior: “. . .conhecendo o expediente adequado,
furtouse curiosamente a fazer dele o uso amplo que lhe sugeriam a
política jurídica e a própria tradição do direito brasileiro, já chegada
no Código de 1939 a grau de aprimoramento bastante para produzir
uma figura genérica de tutela do credor, em matéria de obrigação de
fazer e de não fazer, construída sobre o esquema de preceito initio
litis, com aplicação imediata da sanção cominada, no caso de
descumprimento: a ação cominatória do art. 302, XII. Restringiu-se
de modo notável, na reforma processual, à simples proteção da posse
e da propriedade; fora desse âmbito privilegiado, o processo de
conhecimento disciplinado no vigente estatuto afigura-se impotente
para tutelar em forma preventiva, e portanto específica, com eficácia
prática, as posições jurídicas de vantagem a que correspondam
obrigações negativas no sentido lato posto no início (. . .) e a carência
é tanto mais séria quanto menos satisfatória, em inúmeras situações
excluídas (basta pensar nas de conteúdo não patrimonial), a tutela
meramente sancionatória ou repressiva”177.
À falta de mecanismo adequado para obter a tutela específica nos
mencionados casos, recomendava o eminente professor fosse
utilizada, sem escrúpulo quanto à natureza técnica, a ação cautelar
inominada, com invocação dos arts. 798 e 799 do Código de Processo
Penal: “. . .qualquer escrúpulo desse gênero seria como a hesitação
em ministrar ao enfermo o remédio que comprovadamente lhe
melhora o estado, só porque nas indicações da bula não se designa a
enfermidade pelo nome cientificamente correto”178. A
recomendação, pelo que mostrou a experiência forense, foi adotada
em parte, com alguma sutileza adicional: ante a ameaça de
inadimplemento de obrigações de não fazer, utilizou-se com
freqüência a via da ação declaratória (para, com o aparente objetivo
de obter certificação da existência e do conteúdo da obrigação,
buscar, na verdade, provimento que induzisse o réu a assumir
comportamento compatível com a obrigação declarada)
acompanhada ou antecedida de ação cautelar “inominada”, esta
destinada a antecipar efeitos da tutela de conhecimento, como, por
exemplo, a expedição de uma ordem de abstenção.
Com o advento da Lei n. 8.952, de 1994, o panorama foi
substancialmente modificado: sem eliminar os mecanismos de tutela
já existentes, deu-se nova redação ao art. 461 do Código de Processo
Civil, em cujo caput ficou estabelecido que “na ação que tenha por
objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento”. E, nos termos do § 1°, “a obrigação
somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente”. Para tornar possível a prestação da tutela
específica, o legislador conferiu ao juiz poderes para “impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável
para o cumprimento do preceito” (§ 4°). Estabeleceu, mais ainda,
que, para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar “as medidas necessárias”, tais como a
busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de
obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com
requisição de força policial (§ 5°). A possibilidade de “imposição de
multa por tempo de atraso” como meio coercitivo foi expressamente
reafirmada com a nova redação do § 5° dada pela Lei n. 10.444, de
2002, que também acrescentou o § 6°, segundo o qual “o juiz poderá,
de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”.
A nova redação do art. 461 (CPC), importado, praticamente ipsis
litteris, do art. 84 da Lei n. 8.078, de 1990 (Código de Proteção e
Defesa do Consumidor), trouxe, como se percebe, inovações
expressivas, todas inspiradas no princípio da maior coincidência
possível entre a prestação devida e a tutela jurisdicional entregue.
No sistema anterior, a alternativa que se oferecia ao credor para a
impossibilidade (ou, eventualmente, seu desinteresse) de obter tutela
específica era a de converter tal prestação em sucedâneo pecuniário
de perdas e danos. Agora, nova alternativa é apresentada: a de
substituir a prestação específica por outra prestação que assegure
“resultado prático equivalente ao do adimplemento”. Ao se propor
ação com o objetivo de obter o cumprimento de obrigação de fazer ou
de não fazer há nela embutido, como pedido implícito, o da
determinação de outras providências que assegurem referido
resultado prático (art. 461, caput), de modo que a compensação
pecuniária de perdas e danos somente se dará se assim o requerer
expressamente o autor, ou se “impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente” (§ 1°).
A notável valorização que se deu à busca da tutela específica está
acentuada sobretudo nos dispositivos que conferiram ao juiz uma
espécie de poder executório genérico, habilitando-o a utilizar,
inclusive de ofício, além dos mecanismos nominados nos §§ 4° e 5°,
outros mecanismos de coerção ou de sub-rogação inominados, que
sejam aptos a induzir ou a produzir a entrega in natura da prestação
devida ou de seu sucedâneo prático de resultado equivalente. Embora
a lei refira que o meio executivo eleito deve ser “suficiente e
compatível”, é óbvio que há de ser também juridicamente legítimo.
Assim, não se inclui na autorização do § 5° a coação de caráter
pessoal, só admissível em nosso sistema nas estritas hipóteses de
“inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e
a do depositário infiel” (CF, art. 5°, LXVII).

2. A busca da tutela efetiva

Não se limitou o legislador, porém, a dotar o sistema processual de


meios para promover a satisfação específica do titular do direito.
Preocupou-se, também, em fazer com que tal prestação seja entregue
em tempo adequado, inclusive antes da sentença, caso isso se mostre
necessário a manter a integridade do direito reclamado. Conforme
dispôs o § 3°, “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em decisão fundamentada”.
Há, aqui, reproduzida, a possibilidade de antecipação de efeitos da
tutela, já prevista como medida universal do procedimento comum
pelo art. 273 do Código de Processo Civil. A reiteração,
aparentemente supérflua, justifica-se, no entanto, por uma
peculiaridade que deve ser remarcada: a importante função de
salvaguarda da prestação específica que a medida assumirá em se
tratando de cumprimento de obrigações de não fazer. Com efeito, já
observamos que nosso sistema anterior não dispunha de mecanismo
eficiente a garantir tutela específica para obrigações negativas sob
ameaça de lesão. Consistindo tal espécie obrigacional em
comportamento omissivo do obrigado (não fazer, tolerar um fato,
permitir um ato ou um comportamento de outrem) a sua tutela
específica, como anotou José Carlos Barbosa Moreira, “tem sempre
em vista o futuro, é essencialmente preventiva. (. . .) Ela pressupõe,
no caso de prestação instantânea, que a lesão ainda não haja
ocorrido; nos de prestação permanente e de trato sucessivo, ou que
não haja ocorrido, ou pelo menos, que ainda esteja em ato, ou seja
possível a reiteração. A outorga de tutela ao credor estará justificada,
no primeiro, pelo perigo de lesão, apurável à vista das circunstâncias,
que indicam achar-se o devedor na iminência de praticar o ato
proibido (exemplo: o atleta que se obrigou a não participar de
determinada competição esportiva começa a treinar para ela e
consente que se anuncie a sua participação, ou dá entrevista em que
a anuncia ele mesmo); nos outros, pelo mesmo perigo ou pelo fato de,
iniciada a lesão, ou praticada uma ou mais vezes, fazerem crer as
circunstâncias, respectivamente, que ela se prolongará ou se
repetirá. Ali, pedirá sempre o credor uma providência judicial
tendente a impedir que a ofensa se consume; aqui, dependendo da
situação concreta, uma providência tendente a impedi-la, a fazê-la
cessar ou a evitar-lhe a repetição”179. Ora, por mais ágeis que sejam
os procedimentos ordinários destinados à outorga dessa espécie de
tutela preventiva em caráter definitivo, haverá sempre um razoável
intervalo de tempo entre o pedido e a sentença, de modo que são
enormes as possibilidades de ocorrer lesão do direito no curso do
processo, fato que comprometeria a prestação da tutela específica,
tão valorizada pelo art. 461. Fazia-se indispensável, destarte, a
agregação de mais esse mecanismo previsto no § 3°, que, para
afastar riscos de ineficá-cia(entre eles o do rompimento da obrigação
no curso do processo) permite ao juiz conceder a tutela em caráter
liminar.
Assim, além de prever meios executórios de coerção e de sub-
rogação para atender o direito de modo específico, e não por
sucedâneos, previu o legislador mecanismo para que a tutela
jurisdicional chegue ao seu destinatário em tempo hábil.
O dispositivo se aplica não apenas às obrigações negativas, a que
antes se fez referência e para as quais exercerá decisiva função
concretizadora, mas também às obrigações de fazer, sejam elas
fungíveis ou não, instantâneas, de trato sucessivo ou permanentes.
Aplica-se, também, como aliás, todo o art. 461, não apenas às
obrigações em sentido estrito, decorrentes de ato de vontade, mas
também às que decorrem de imposição de lei, ou seja, aos deveres
jurídicos180.
Embora uma interpretação puramente literal possa sugerir que o
único meio de coerção para o cumprimento da tutela provisória
antecipada seja o previsto no § 4° do art. 461 (multa diária), não há
dúvida de que o juiz está autorizado a utilizar também os demais
mecanismos, inclusive dos “inominados”, previstos no § 5°. Não fosse
assim, ter-se-ia presente, outra vez, uma insuficiência de meios
coativos para gama enorme de situações. É que a multa diária é
mecanismo de coerção talhado para induzir o cumprimento de
obrigação positiva que esteja sendo violada, de coagir a realização de
uma ação a ser desenvolvida: a multa incide imediatamente, acumula-
se dia a dia e somente cessa com o atendimento da prestação. No
caso de obrigação negativa, porém, ocorre fenômeno exatamente
inverso, pois o que se visa é a não-ocorrência da ação, ou seja, o meio
coativo deve induzir a uma omissão. Não há sentido lógico em
utilizar, para esse fim, o instrumento da multa diária, salvo, em se
tratando de obrigação negativa de caráter permanente, quando se
pretender inibir a reiteração ou induzir a cessação da lesão. Nos
demais casos, todavia, especialmente para prevenir a ocorrência de
inadimplemento de obrigação negativa instantânea, a coerção
pecuniária mais adequada será a cominação também de multa, mas
com outra natureza: terá de ser multa de valor fixo, que não incidirá
imediatamente, mas apenas se houver violação da obrigação, ou seja,
apenas se houver ação.
Em outras palavras: a multa diária é mecanismo que induz
prestação de obrigação já violada; a multa fixa, ao contrário, supõe
obrigação apenas ameaçada de violação. Embora se tratem, ambas,
de meio de coerção patrimonial, as duas espécies de multa são
instrumentos executórios substancialmente diferentes, seja quanto ao
seu valor, seja quanto ao modo de atuar. Figure-se o exemplo do
atleta obrigado a não participar de determinada competição
esportiva e que ameaça fazê-lo. A multa adequada a induzir o
comportamento devido será não a multa diária, mas a de valor fixo,
que, em caso de antecipação da tutela, há de ser cominada
invocando-se o § 5° do art. 461, e não o § 4°.
Daí afirmar-se que, por força do sistema, que veio valorizar
superlativamente a prestação da tutela específica, poderá o juiz
valerse dos meios executórios previstos no § 5° do art. 461, não
apenas para fazer cumprir a sentença final, como também para
efetivar a tutela antecipadamente deferida.

3. Natureza da ação do art. 461 do Código de Processo


Civil

A nova estrutura da “ação que tenha por objeto o cumprimento de


obrigação de fazer ou não fazer”, delineada pelo art. 461 do Código
de Processo Civil ganhou, pela virtualidade de seus mecanismos,
entusiasmado apoio de doutrinadores da mais alta autoridade, como,
por exemplo, de Ada Pellegrini Grinover, para quem ela “representa
inegavelmente uma das maiores conquistas do novo processo civil
brasileiro”181. Entre as conseqüências que se extraem do dispositivo,
no seu entender, está a de permitir medidas executi-vasimediatas,
sem necessidade de processo de execução ex intervallo :
“Descumprido o preceito da sentença ou de sua antecipação, passa-se
às medidas executivas lato sensu, no mesmo processo de
conhecimento já instaurado: se se tratar de obrigação de prestar
declaração de vontade, aplica-se o sistema dos arts. 639/641 CPC,
pois a sentença constitutiva já produz resultado equivalente ao da
declaração; se se tratar de prestação fungível, que possa ser prestada
por terceiro, a hipótese subsume-se ao disposto no art. 634 CPC —
inalterado —, que não deixa de configurar medida sub-rogatória
enquadrável no § 5° do art. 461, independente de processo separado
de execução; nas demais hipóteses, a multa se torna exigível e,
sempre que possível, o juiz procederá de imediato à tomada de
providências sub-rogatórias exemplificadas no § 5° do art. 461, para
atingir o resultado equivalente ao adimplemento, sem necessidade de
processo de execução”. Sendo assim, conclui, está-se diante de
sentença cuja natureza não encontra identificação “na visão
tradicional, que classifica o processo de conhecimento, e as sentenças
nele proferidas em meramente declaratórias, condenatórias e
constitutivas; . . . a sentença do art. 461, quando aplicadas as
medidas sub-rogatórias previstas em seu § 5°, é de natureza
condenatória, mas atípica, pois os atos executórios são praticados no
próprio processo de conhecimento. O que nada mais é do que
reconhecer a existência de sentenças condenatórias imediatamente
executivas, ou, em outras palavras, de sentenças executivas lato
sensu”182.
Observa, mais adiante, lembrando “as críticas da doutrina
dominante ao reconhecimento da categoria das sentenças
mandamentais” que “hoje as coisas mudaram: a prestação
jurisdicional invocada pelo credor da obrigação de fazer ou não fazer
deve ser a expedição de ordem judicial, a fim de que a tutela se
efetue em sua forma específica. Bem o demonstra o teor do § 4° do
art. 461, que permite ao juiz impor ao obrigado multa diária (desde
que suficiente ou compatível com a obrigação), independentemente
de pedido do autor: o pedido deste, portanto, terá sido de expedição
de uma ordem para que, por meios sub-rogatórios, se chegue ao
resultado prático equivalente ao adimplemento. Por outro lado, o
destinatário da sentença não é mais exclusivamente a autoridade
pública ou o agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do
Poder Público (segundo o art. 5°, inc. LXIX, da Constituição vigente),
como ocorre no mandado de segurança, mas sim qualquer
demandado, titular de obrigação de fazer ou não fazer”. E conclui: “O
art. 84 do CDC e, agora, o art. 461 CPC demandam uma profunda
revisão da crítica à existência da sentença mandamental, hoje
realidade incorporada ao processo civil comum”183.
Também é o mesmo, em linhas gerais, o alvitre de Ovídio A.
Baptista da Silva: “Parece-nos indiscutível”, escreveu ele, “que a ação
que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, do art. 461, pode ser tudo, menos uma ação condenatória, com
execução diferida”184. E mais adiante: “. . . as ações do art. 461 ou
serão executivas (. . .); ou serão mandamentais”185, tudo dependendo
da natureza das providências ordenadas pelo juiz, com base nos
poderes que lhe conferem os §§ 4° e 5° do art. 461.
Para Kazuo Watanabe, “valeu-se o legislador, no art. 461, da
conjugação de vários tipos de provimento, especialmente do
mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior
efetividade possível à tutela das obrigações de fazer ou não fazer”186,
de modo que “a execução específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente à obrigação pode ser alcançado através do
provimento mandamental ou do provimento executivo ‘lato sensu’, ou
da conjugação dos dois. Através do provimento mandamental é
imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena
de configuração de crime de desobediência, portanto mediante
imposição de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem
prejuízo da execução específica, que pode ser alcançada através de
meios de atuação que sejam adequados e juridicamente possíveis, e
que não se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela
doutrina dominante. E aqui entra a conjugação do provimento
mandamental com o provimento executivo ‘lato sensu’, permitindo
este último que os atos de execução do comando judicial sejam postos
em prática no próprio processo de conhecimento, sem necessidade de
ação autônoma de execução”187.
A reforma de 1994 gerou, todavia, uma importante polêmica. Havia
dificuldade de se ter, sempre, a ação do art. 461 como executiva lato
sensu, ou seja, como ação que permite desde logo, na mesma relação
processual, as providências executivas decorrentes da sentença (que
é mandamental ou executiva, ou conjugação das duas), já que o art.
644 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei n.
8.953, de 13 de dezembro de 1994, contemplava a hipótese de ação
autônoma de execução de obrigações de fazer e não fazer
“determinada em título judicial”. Era o seguinte o teor do dispositivo:
“Art. 644. Na execução em que o credor pedir o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial, o
juiz, se omissa a sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a
partir da qual ela será devida”. Ora, se a sentença estava sujeita a
ação de execução autônoma, ex intervallo, como previa o dispositivo,
é porque o art. 461 produzia, pelo menos em certos casos, e no
entender de alguns, em todos os casos188, sentença condenatória, e
não executiva lato sensu.
O esclarecimento da questão revestia-se de suma importância
prática, pelas conseqüências processuais daí decorrentes, entre elas,
por exemplo, a que diz com a defesa do devedor e com a competência
para promover os atos de execução. De fato, se a sentença é
condenatória, a defesa do executado será promovida por via de
embargos, ou seja, por uma nova ação de conhecimento se e quando
houver execução; contudo, se a sentença for executiva ou
mandamental, toda a defesa, inclusive no que se refere às
providências executórias, se dará por petição e, se for o caso, por
recurso de agravo, na própria ação de conhecimento primitiva. Ovídio
A. Baptista da Silva negava a natureza condenatória da ação, em
qualquer caso. “Parece-nos fora de dúvida”, sustentava ele, “que o
modo como está concebido o art. 461 afasta a conclusão de que as
ações aí indicadas pudessem ter por objetivo apenas a condenação do
demandado, a fim de que a execução da sentença se processasse,
com fundamento no art. 644, numa segunda demanda. Na verdade,
esta norma limitase a autorizar o juiz, a quem caiba ordenar a
execução, a fixar multa a ser suportada pelo demandado, quando
omissa a sentença. Não seria lícito extrair dela a conclusão de que
esteja prevista aí uma ação de execução complementar à pretensa
sentença condenatória do art. 461”189.
Já para Kazuo Watanabe, a ação autônoma de execução poderia
ocorrer, mas apenas em algumas hipóteses: “. . .quando os atos de
atuação do comando judicial não forem realizados no próprio
processo de conhecimento, através de providências necessárias e
adequadas que forem adotadas pelo juiz”190. A dificuldade, porém,
persiste, já que está sem resposta a seguinte indagação: quais são os
casos em que o juiz não está autorizado a realizar, no próprio
processo, os atos executivos da sentença de procedência?
Na opinião de Ada Pellegrini Grinover, “a abrangência do capítulo
sobre execução de fazer ou não fazer determinadas em título judicial
só pode ser residual, sob pena de negar-se aplicação ao disposto no
art. 461. Ou seja, se for possível ao juiz aplicar o regime das
providências sub-rogatórias (§ 5° do art. 461), não haverá
necessidade de processo de execução, salvo na hipótese dessas
medidas resultarem frustradas, mostrando-se incapazes de levar ao
atingimento do resultado prático equivalente ao do adimplemento. Se
o juiz tiver imposto as astreintes antecipadamente ou na sentença,
consoante §§ 3° e 4° do art. 461, com fixação de prazo razoável para
o cumprimento do preceito, nada mais restará a fazer in executivis
(ressalvado o eventual processo de execução por quantia certa para o
recebimento das multas). Mas desde que omissa a sentença, será
necessário o processo de execução, na conformidade do
expressamente disposto pelo art. 644. E isso poderá ter ocorrido, por
exemplo, quando o juiz tiver preferido a via das medidas sub-
rogatórias, se estas resultarem frustradas”191. Observe-se, todavia,
que se as providências executivas já não eram possíveis ou restaram
frustradas na ação de conhecimento, não haveria por que imaginar
viessem elas a se tornar viáveis ou a ter êxito em ação autônoma de
execução. Daí a dificuldade de aceitar o argumento segundo o qual o
art. 644 fora posto como meio de superar o fracasso da ação
executiva lato sensu. Por outro lado, considerando que não se podia
ter como de absoluta discrição do juiz, ou da parte vencedora, a
escolha entre executar a sentença na própria ação de conhecimento
ou promover ação autônoma com essa finalidade, persistia a dúvida:
em que hipótese seria cabível (ou é obrigatória) uma ou outra forma
de execução?
A questão, como se vê, não era de fácil desate, exigindo, também,
um prévio esclarecimento de ordem conceitual. Costuma-se, para
efeito de distinguir as ações executivas lato sensu das condenatórias,
definir as primeiras como sendo as que comportam, nelas próprias,
também os atos de execução192 e as segundas, aquelas cuja execução
é diferida para ação autônoma. Ora, com base nesta distinção, pode-
se compreender como pertencente à classe das ações executivas lato
sensu aquela de que resulta sentença mandamental, ou seja,
sentença em que o juiz “ordena”, emite uma “ordem” ao réu,
porquanto a emissão da ordem não deixa de constituir uma
providência executiva. Portanto, quando se faz referência, aqui, a
“ação executiva lato sensu” quer-se referir à ação em que os
provimentos judiciais nela emitidos — sejam eles ordens dirigidas ao
réu, sejam mandados relativos a medidas sub-rogatórias a serem
atendidos pelo oficial de justiça ou por terceiro — são cumpridos na
própria relação processual de conhecimento.
Em nosso entender, a harmonização dos arts. 461 e 644 do Código
de Processo Civil podia ser formulada, como no procedimento
comum, a partir de dois distintos princípios: primeiro, o da
adequação das formas; segundo, o da finalidade, que, no caso, é o da
prevalência do direito à tutela específica e efetiva.
Não há dúvida de que determinadas ações para “o cumprimento de
obrigações de fazer ou não fazer” contêm uma natural executividade
lato sensu, isto é, comportam nelas próprias a execução em virtude
da própria configuração da obrigação a ser cumprida, o que as torna
incompatíveis com uma posterior ação executiva autônoma. Assim as
previstas nos arts. 639 e 641, que tratam das obrigações de concluir
contrato ou emitir declaração de vontade. Nelas, segundo já afirmava
Pontes de Miranda, há “condenação simultânea com execução” 193.
Dentre as do art. 461, pode-se ter como executiva lato sensu por
vocação natural a ação em que se pede tutela específica para
obrigação de não fazer (obrigação negativa). Conforme antes se
salientou, tal ação é eminentemente preventiva, sendo que a tutela
específica consistirá, necessariamente, numa ordem para que o réu
se abstenha ou tolere ou permita algum ato ou fato, enfim, para que o
réu não faça. A sentença, portanto, tem natureza mandamental e
poderá vir acompanhada de cominação de multa, não de valor diário,
mas de valor fixo, para o caso de descumprimento da ordem. Não
haverá, aqui, por absoluta incompatibilidade, ação autônoma de
execução. Execução poderá haver apenas se houver o fato
superveniente do descumprimento, mas aí estar-se-á ou diante de
execução de obrigação de desfazer (equivalente à de fazer) ou de
execução da multa (execução de quantia certa), e não mais do
comando sentencial que tutelou a obrigação específica de não fazer,
que é preventivo e que foi irremediavelmente comprometido pela
lesão superveniente. Em todos esses casos, a natureza de ação
executiva lato sensu é decorrência lógica do princípio da adequação
das formas.
O segundo princípio a ser considerado é o da finalidade, ou seja, o
de preservar a tutela específica e efetiva, superlativamente
valorizado pelo Código. Com base nele, há de se entender como de
natureza executiva lato sensu a ação para o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer nas hipóteses em que for deferida
antecipação da tutela com base no art. 461, § 3°. Antecipar efeitos da
tutela é antecipar efeitos executivos da sentença de procedência.
Ora, se a lei prevê a antecipação de efeitos executivos como meio
para superar a ameaça de “ineficácia do provimento final”, e assim
garantir a prestação da tutela específica, parece certo que não
haveria sentido lógico em diferir a efetivação dos correspondentes
atos executivos para uma outra ação, com nova citação, com fixação
de prazo para cumprimento, sujeita a embargos etc. Só há sentido no
§ 3° do art. 461 quando, não apenas a decisão antecipatória, mas
também a sua execução, sejam procedidas de imediato e afastando,
com isso, o iminente risco de ineficácia.
Com base nesta linha de orientação, inclinamo-nos em considerar
que as ações previstas no art. 461 serão executivas lato sensu quando
isso decorra da natureza própria da obrigação a ser cumprida
(obrigação de concluir contrato, obrigação de declarar vontade,
obrigação específica de não fazer) ou quando, para resguardo da
efetividade da tutela específica ou da medida de resultado prático
equivalente, houver urgência na concretização dos atos executórios
(antecipação da tutela com fundamento no § 3° do art. 461). Nos
demais casos, havendo compatibilidade e não se fazendo presente
qualquer risco de ineficácia, a sentença teria natureza condenatória,
sujeita, portanto, à execução ex intervallo e em ação autônoma.
A polêmica acabou superada por interveniência legislativa: a Lei n.
10.444, de 2002, deu a seguinte redação ao art. 644 do Código de
Processo Civil: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer
cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se,
subsidiariamente, o disposto neste Capítulo”. Restou induvidoso, a
partir de então, que a ação prevista no art. 461, para cumprimento
de obrigação de fazer ou de não fazer, tem natureza de ação
executiva lato sensu, sendo a correspondente sentença cumprida no
âmbito da mesma relação processual em que for proferida.

4. Pressupostos para antecipar tutela com base no § 3°


do art. 461

Trata o § 3° do art. 461 do Código de Processo Civil da concessão


da tutela por liminar ou mediante justificação prévia, citado o réu.
Para que tal ocorra, supõe a lei dois requisitos: (a) relevância dos
fundamentos e (b) risco de ineficácia do provimento final. São os
mesmos previstos no art. 7°, II, da Lei n. 1.533, de 1951, que dão
ensejo à concessão de medida liminar em mandado de segurança. E,
conforme se fará ver quando do exame da antecipação de tutela
naquela ação, há, ali, apesar da diferença terminológica, reprodução
dos requisitos para antecipação de tutela na hipótese do inciso I do
art. 273 do Código de Processo Civil. Com efeito, “fundamento
relevante” é enunciado de conteúdo equivalente a “verossimilhança
da alegação”; e “justificado receio de ineficácia do provimento final”
é expressão que traduz fenômeno semelhante a “fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação”. Ademais, embora o § 3°, em
exame, não faça referência a “prova inequívoca”, como ocorre no art.
273, é evidente que a qualidade da prova constitui elemento
integrante e decisivo do juízo a respeito da “relevância dos
fundamentos”194.
Considerando que a tutela, nas obrigações de fazer e não fazer,
pode ser (a) a específica, (b) a que assegure resultado prático
equivalente, ou, ainda, (c) a da compensação por perdas e danos,
cabe indagar a qual ou a quais se refere o § 3°. A redação do caput do
art. 461 sugere que as “providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento” não são antecipáveis, eis
que somente são determinadas pelo juiz “se procedente o pedido”, o
que, evidentemente, supõe sentença. A conclusão, em princípio
correta, não tem, entretanto, caráter absoluto. Figure-se, como
exemplo, situação em que a execução específica seja impossível e que
há risco de ineficácia caso a correspondente medida com resultado
prático equivalente não seja imediatamente adotada. Em casos tais
não haveria por que negar a antecipação, o que representaria
desprezo à efetividade da função jurisdicional, tão zelosamente
prestigiada pelo legislador.
Já no que se refere à conversão em perdas e danos, a hipótese de
ser necessária a antecipação é improvável: ela dependeria da
impossibilidade de concessão da tutela específica e da tutela
substitutiva de resultado prático correspondente; e dependeria,
ainda, de configurar-se risco de ineficácia do provimento, que, se
ocorrente, seria superável, ao que se pode supor, por medida cautelar
de arresto e não por medida antecipatória. Mas em direito não há
lugar para absolutos: não pode ser descartada situação em que,
presentes todos os pressupostos mencionados, a antecipação do valor
dos danos seja, por alguma circunstância, indispensável.
Outra indagação é a de saber se, em regime liminar, é viável
antecipar a execução específica por meio de sub-rogação,
incumbindo-se terceiro de realizar o fato, às custas do devedor. A
hipótese, bem se vê, supõe obrigação de fazer (ou de desfazer)
fungível. A fungibilidade é elemento forte a depor contra a
configuração do risco de ineficácia do futuro provimento, sem o qual
a antecipação será incabível. No entanto, não se pode descartar a
hipótese de urgência em antecipar obrigação de natureza fungível,
como, por exemplo, a de reforçar dique de açude que ameaça ruir,
com prejuízos às propriedades circunstantes. A indagação tem,
portanto, resposta afirmativa. Nesses casos, ante a urgência, como
proceder? É certo que não se poderia trilhar o caminho previsto no
art. 634, que prevê contratação de terceiro mediante detalhado
procedimento licitatório, incompatível com as circunstâncias
determinantes da medida antecipatória. Duas alternativas se
oferecem: ou (a) o juiz promove a contratação de terceiro
diretamente, sem concurso, ou (b) autoriza que o credor promova
pessoalmente ou mande executar sob sua direção a prestação do fato.
Em qualquer caso, o cumprimento da medida antecipatória correrá
por conta e risco do requerente, sendo que, se procedente o pedido,
caberá definir apenas a razoabilidade ou não dos gastos despendidos
com a execução, a serem indenizados pelo réu. Improcedente a
demanda, poderá o réu postular o retorno ao status quo ante, além
das perdas e danos que porventura lhe tenham sido infligidos.
Se a hipótese do § 3° é semelhante à do inciso I do art. 273, cabe
indagar se é viável, nas demandas de que trata o art. 461, antecipar
tutela por abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito
protelatório do réu, tal como prevê o inciso II do art. 273 e, no caso
de pedido incontroverso, como prevê o seu § 6°. A resposta deve ser
afirmativa. Ante o sistema geral implantado pelo art. 273, não teria
justificativa alguma o veto a tais hipóteses de antecipação. Nem teria
sentido supor que o dispositivo do art. 461, exatamente aquele que
consagra mecanismos que privilegiam a tutela específica e célere das
prestações de fazer e não fazer, tenha pretendido também, e
paradoxalmente, retirar dela as vias de antecipação asseguradas a
todas as demais. Na hipótese do inciso II, no entanto, as causas
determinantes da medida são os obstáculos que o réu, com seus atos
protelatórios, está colocando à prolação da sentença. Não se
configura, propriamente, urgência na satisfação do direito.
Igualmente não é caso de urgência a antecipação fundada na
incontrovérsia do pedido. Nos dois casos, a natureza não urgente da
medida deve ser considerada, se for o caso, para a definição dos atos
executivos de seu cumprimento, que seguirão, em princípio, o mesmo
ritual estabelecido para o cumprimento da própria sentença.
Pelo dispositivo do § 3°, a antecipação pode ocorrer “liminarmente
ou após justificação prévia, citado o réu”. Surgiram dúvidas sobre se
a exigência de citação do réu é apenas para os casos de necessidade
de justificação ou se é condição para deferimento da medida, em
qualquer caso195. Conforme salientamos ao tratar do procedimento
para antecipação da tutela no procedimento comum (Capítulo VII, 3),
a manifestação do requerido deve ser colhida sempre que possível,
independentemente de previsão explícita na lei ordinária, já que isso
constitui exigência do princípio constitucional do contraditório.
Porém, se o risco de ineficácia é tão grave e iminente que não pode
aguardar o tempo da citação ou da manifestação da parte requerida,
evidentemente que a medida antecipatória poderá ser concedida
desde logo. A isso estará autorizado o juiz por outro princípio
constitucional: o da efetividade da jurisdição.
O princípio da efetividade impõe, também, que se promova
antecipação da tutela em outros momentos do processo, e não apenas
nas restritas hipóteses do § 3°. Pode ocorrer que o risco de ineficácia
se faça presente mais adiante, quando da audiência ou mesmo na
fase recursal, e nada impede que o autor requeira a medida em
qualquer desses momentos, como ocorre na antecipação da tutela
pelo regime geral do art. 273.
Aliás, quando a obrigação estiver prevista em título extrajudicial,
pode ocorrer que a necessidade de antecipar os atos executivos para
cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer se faça presente
no curso de ação autônoma de execução, na pendência dos embargos.
Dissentem os doutrinadores sobre a legitimidade da medida
antecipatória em tais casos. É de inteira procedência, contudo, o
argumento de J. E. Carreira Alvim: “O legislador deu um importante
passo ao permitir a outorga da tutela liminar ainda na fase de
cognição do direito, preenchidos determinados requisitos (art. 461, §
3°). Não teria sentido antecipar-se a tutela específica na ação de
conhecimento — quando inexiste ainda direito traduzido na sentença
— e negá-la na ação de execução, quando o credor já dispõe de título
judicial”196.
O mesmo argumento vale em se tratando de execução fundada em
título extrajudicial: se o legislador permite antecipar a tutela mesmo
antes da formação do título executivo, não haveria por que negá-la se
o título, ainda que extrajudicial, já existe, fazendo presumir legítima
a obrigação nele certificada. Aliás, a ação de embargos, na verdade,
nada mais é do que a ação de conhecimento deslocada para a fase de
execução, de modo que não haveria razão para negar a possibilidade
da medida antecipatória apenas em virtude desse deslocamento.
Impõe-se concluir, assim, que a medida, se necessária a preservar a
utilidade da função jurisdicional, pode ser deferida mesmo na ação de
execução, e, mais propriamente, na pendência da ação de embargos
com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, § 1°)197.

5. Aplicação subsidiária do regime do art. 273 do


Código de Processo Civil

Em sua parte final, o § 3° do art. 461 estabelece que “a medida


liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
decisão fundamentada”. Confirma-se, simplesmente, a precariedade
dessa espécie de tutela jurisdicional, por natureza provisória,
formada que é à base de cognição sumária. As causas determinantes
da revogação ou da modificação e o procedimento a ser adotado são
os mesmos aplicáveis à antecipação no procedimento comum do art.
273, já examinadas (Capítulo VII, 6).
O regime da antecipação da tutela no procedimento comum é
aplicável, com efeito, de um modo geral, na lacuna do dispositivo
específico. Disso decorrem conseqüências práticas relevantes.
Assim, por exemplo, embora silente a respeito o art. 461, não será
cabível a medida sem pedido expresso do autor. O requerimento
poderá ser formulado tão pronto se verificarem os requisitos que
ensejam seu deferimento: com a petição inicial, a qualquer momento
no curso do processo, ou na fase recursal.
A decisão que concede ou indefere o pedido deve ser, como todas as
decisões judiciais, devidamente motivada. Não se trata de ato
discricionário do juiz. Pelo contrário, na motivação devem ser
indicadas, de modo explícito, as razões que induzem a existência ou
não dos requisitos do § 3° do art. 461: a relevância dos fundamentos
e a iminência do risco de ineficácia do provimento final. Em qualquer
caso, a decisão é vinculada, vale dizer, presentes os requisitos o
deferimento será obrigatório; ausentes, é obrigatória a negativa.
Dessa decisão caberá, em regra, recurso de agravo de instrumento
(se interlocutória em primeira instância) ou agravo regimental ao
órgão colegiado (se proferida por relator).
Aplicável aqui, igualmente, a restrição do § 2° do art. 273: “Não se
concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado”. Trata-se, como se fez
ver quando do exame daquele dispositivo (Capítulo V, 13), de
princípio de natureza constitucional, de manutenção do direito a
contraditório e ampla defesa, que estaria irremediavelmente
comprometido se, por força da irreversibilidade da medida, ficasse
consagrada a vitória, no plano prático, da parte autora. É claro que,
conforme também ficou anotado (Capítulo V, 10), em certas situações
o perigo de irreversibilidade poderá ser contornado com a exigência
de caução a ser prestada pelo requerente. Caberá ao juiz, em
situação de risco de natureza recíproca no confronto entre as
posições jurídicas afirmadas pelas partes, dar prevalência à que
apresentar melhor chance de vir a ser consagrada ao final, ou seja, à
que ostentar maior grau de verossimilhança.
Como toda execução, e especialmente quando tem natureza
provisória, também a da medida que antecipa tutela de obrigação de
fazer e não fazer corre por conta e risco do requerente. É mais uma
razão a justificar a exigência de caução para garantia do
ressarcimento de danos ou despesas eventualmente decorrentes da
revogação da medida e da conseqüente necessidade de reposição dos
fatos ao estado anterior.

6. Ação executiva lato sensu para entrega de coisa

A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou ao Código de


Processo Civil o art. 461-A, estabelecendo que “na ação que tenha
por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”, sendo que, “não
cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor
do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse,
conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel” (§ 2°). Dispôs mais o
legislador: “§ 3° Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos
§§ 1° a 6° do art. 461”.
Como se percebe, atribuiu-se às obrigações para entrega de coisa
regime processual semelhante ao previsto para as obrigações de
fazer e não fazer: uma ação executiva lato sensu, em que todas as
atividades cognitivas e executivas são realizadas numa única relação
processual. Aqui, como lá, a tutela específica está superlativamente
valorizada, sendo que o cumprimento da medida antecipatória e da
sentença será amparado por meios executivos que o juiz entender
cabíveis à situação concreta, inclusive a aplicação de multa diária.

7. Conclusões

São conclusões gerais do que foi acima dito as seguintes:


a) no art. 461 (CPC) estão consagrados mecanismos processuais
que visam a dar ao credor de obrigação de fazer e de não fazer tudo
aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, ou seja, há nele a
explícita valorização do direito à tutela específica;
b) o dispositivo atribui ao juiz uma espécie de poder executório
genérico, que lhe faculta adotar, além das medidas ali nominadas,
qualquer outra que seja adequada a prestar tutela específica ou, se
for o caso, a alcançar providência substitutiva de resultado prático
equivalente;
c) restou igualmente consagrado, no § 3°, instrumento para
propiciar tutela efetiva, isto é, tutela prestada em momento próprio a
preservar sua utilidade, inclusive antecipadamente, desde que, (c.1 )
relevantes os fundamentos do pedido, haja (c.2) fundado receio de
ineficácia do provimento final;
d) suprem-se, deste modo, as deficiências do sistema original do
Código, cujos mecanismos eram limitados e ineficazes, de modo
especial em se tratando do cumprimento das obrigações negativas,
para as quais não havia meio próprio para assegurar a prestação
específica;
e) para cumprimento da decisão antecipatória, pode o juiz utilizar
os mesmos meios de coerção e de sub-rogação disponíveis para a
execução da sentença final (§§ 4° e 5° do art. 461);
f) as ações decorrentes do art. 461 têm natureza executiva lato
sensu, comportando, na mesma relação processual, a atividade
cognitiva e os correspondentes atos executivos;
g) a hipótese de antecipação da tutela delineada no § 3° do art. 461
tem identidade com a do inciso I do art. 273 (CPC); porém, é também
cabível, por imposição do sistema, a antecipação da tutela de
obrigação de fazer ou não fazer em caso de abuso do direito de
defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (inciso II do art.
273), bem como em caso de incontrovérsia do pedido (§ 6°);
h) a antecipação pode ter por objeto a tutela específica ou, se
necessário, a da medida que conduza a resultado prático a ela
equivalente;
i) é viável antecipar tutela específica de obrigação de fazer
fungível, inclusive por meio de sub-rogação, incumbindo-se terceiro
de prestar o fato, às custas do devedor, caso em que a contratação
deste, se assim impuserem as circunstâncias, poderá se dar sem
concurso licitatório, fixando a sentença, se procedente o pedido, o
valor a ser indenizado;
j) a medida antecipatória pode ser deferida não apenas
liminarmente ou após justificação prévia, mas a qualquer momento
no curso do processo, inclusive, em se tratando de obrigação fundada
em título extrajudicial, na fase de execução da sentença e na
pendência de embargos suspensivos, desde que presentes os
respectivos pressupostos;
l) aplicam-se, à antecipação da tutela de obrigação de fazer e não
fazer, subsidiariamente ao art. 461, as normas que regulam a medida
antecipatória do procedimento comum;
m) por força do art. 461-A do Código de Processo Civil, também a
ação para cumprimento de obrigação de entrega de coisa tem
natureza executiva lato sensu, em tudo semelhante à do art. 461, cujo
regime a ela se aplica, inclusive no que se refere aos amplos meios
executivos postos à disposição do juiz para a efetivação da medida
antecipatória e da sentença final.
CAPÍTULO X

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM DEMANDAS CONTRA


PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

1. A posição especial das pessoas de direito público no processo e


a sua ...
2. Conceito de liminar
3. Condições de legitimidade constitucional das normas
restritivas à concessão ...
4. Restrições à concessão de medidas antecipatórias contra o
Poder Público: ...
5. Suspensão da execução da medida antecipatória
6. Conclusões

Sumário: 1. A posição especial das pessoas de direito público


no processo e a sua submissão ao regime das medidas
antecipatórias. 2. Conceito de liminar. 3. Condições de
legitimidade constitucional das normas restritivas à concessão
de liminares. 4. Restrições à concessão de medidas
antecipatórias contra o Poder Público: exegese da Lei n. 8.437,
de 30-6-1992. 5. Suspensão da execução da medida
antecipatória. 6. Conclusões.

1. A posição especial das pessoas de direito público no


processo e a sua submissão ao regime das medidas
antecipatórias

As pessoas jurídicas de direito público desfrutam de tratamento


especial em várias situações processuais, como, por exemplo, em
relação a honorários advocatícios a que se sujeitam quando vencidas
(que são calculados por critério próprio — CPC, art. 20, § 4°), a
prazos (que em seu favor são mais dilatados — arts. 188 e 277,
segunda parte), à eficácia das sentenças contra elas proferidas (que,
em muitos casos, só podem ser executadas após sua confirmação, por
via de reexame obrigatório, pelo tribunal — CPC, art. 475). É
especial o procedimento da ação de execução para delas haver
pagamento de quantia certa (CPC, art. 730), bem assim o
procedimento para a ação por elas movida para haver seus créditos
(Lei n. 6.830, de 22-9-1980). Na ação de arresto, podem obter a
medida liminar mesmo sem justificação prévia (CPC, art. 816, I). Na
ação possessória em que figuram como rés, a liminar de manutenção
ou de reintegração não será deferida antes da audiência de seus
representantes judiciais (CPC, art. 928, parágrafo único).
Relativamente ao regime geral que orienta o instituto da
antecipação de efeitos da tutela, nenhuma disposição específica foi
editada para diferenciar as entidades públicas, que, portanto,ficam
sujeitas à sua aplicação. Nem mesmo o reexame obrigatório, pelo
tribunal, das sentenças condenatórias contra elas proferidas constitui
empecilho à antecipação quando esta for cabível. É que nesses casos,
conforme anotamos anteriormente (Capítulo V, 7), o reexame
necessário há de ser compatibilizado com a decisão antecipatória,
devendo ser realizado sem prejuízo da execução das providências
dela decorrentes. Aliás, é exatamente isso o que ocorre na ação de
mandado de segurança, na qual, além da ampla viabilidade de
concessão de medidas liminares — cuja natureza é evidentemente
antecipatória — o reexame necessário não impede a execução
provisória da sentença de procedência (parágrafo único do art. 12 da
Lei n. 1.533, de 31-12-1951).
Aponta-se como empecilho à concessão de medidas de antecipação
da tutela o regime executivo do precatório, previsto no art. 100 da
Constituição, que condiciona ao trânsito em julgado o pagamento dos
créditos contra a Fazenda Pública decorrentes de “sentença
judiciária”, submetendo-os, ademais, no geral dos casos, a prévia e
indispensável previsão e execução orçamentária, o que torna
naturalmente demorado o atendimento da prestação, demora essa
incompatível com a urgência própria e inerente às medidas
antecipatórias.
A propósito, convém assinalar que o regime de execução a que se
refere o art. 100 da Constituição Federal diz respeito exclusivamente
às obrigações de pagar quantia certa objeto de condenação
(portanto, já vencidas). Relativamente a todas as demais obrigações e
deveres (fazer, não fazer, entregar coisa), a Fazenda Pública está
sujeita ao regime executivo comum aplicável às pessoas e instituições
de direito privado, seja no que se refere à execução definitiva das
sentenças, seja no que se refere à sua execução provisória, seja no
que diz respeito ao cumprimento das medidas antecipatórias. Nada
impede, inclusive, em qualquer desses casos, a utilização dos meios
executivos de coerção patrimonial (astreintes) quando necessários ao
pronto atendimento das decisões198.
Quanto à natural demora no pagamento, própria do regime de
precatório, ela não deve existir em se tratando de dívidas
consideradas de pequeno valor, cuja satisfação não está submetida ao
referido regime (CF, art. 100, § 3°). Relativamente a elas, portanto, o
atendimento da prestação deve ser providenciado de imediato, tão
logo a sentença adquira força executiva. No que se refere às demais,
os comandos normativos que exigem a expedição de precatório e o
trânsito em julgado como requisito da executividade das sentenças
que impõem à Fazenda o pagamento de quantia, há, aqui, a
necessidade de compatibilizar tais exigências com as que decorrem
dos demais preceitos constitucionais, nomeadamente com os que
asseguram o direito à efetividade e à tempestividade da jurisdição
(CF, art. 5°, LXXVIII). Havendo conflito insuperável entre os
princípios que decorrem desses preceitos constitucionais, a regra
concreta de conformação destinada a propiciar condições de
convivência harmônica entre eles faz pender a balança em benefício
da utilidade da prestação jurisdicional, ainda que isso possa
representar uma limitação ao princípio, de natureza estritamente
patrimonial, relativo ao sistema de precatórios e ao da segurança
jurídica advinda do trânsito em julgado. É justamente essa relação de
prevalência (da efetividade sobre a segurança) que dá sustentação a
todas as medidas de tutela provisória, como se fez ver no Capítulo IV.
A jurisprudência do STJ admite até mesmo que, em casos de
extrema urgência, o próprio regime da impenhorabilidade dos bens
públicos seja relativizado, o que legitima o seqüestro de verbas pú-
blicaspara atender medidas de antecipação. É o que ocorre, por
exemplo, quando a prestação em dinheiro se destina a viabilizar a
aquisição de medicamento de urgente necessidade. Em precedente
em que tal questão veio à baila no STJ199, sustentamos o seguinte:
“O regime constitucional de impenhorabilidade dos bens públicos e
da submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial a
prévia indicação orçamentária deve ser conciliado com os demais
valores e princípios consagrados pela Constituição. Estabelecendo-se,
entre eles, conflito específico e insuperável, há de se fazer um juízo
de ponderação para determinar qual dos valores conflitantes merece
ser específica e concretamente prestigiado. Ora, a jurisprudência do
STF tem enfatizado, reiteradamente, que o direito fundamental à
saúde prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública, a
significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o primeiro em
prejuízo do segundo. É o que demonstrou o Min. Celso de Mello, em
decisão proferida no RE 393.175, de 1°-2-2006 (transcrita no
Informativo 414, do STF):
‘Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no
exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto
assemelhado ao da presente causa (Pet. 1.246/SC), entre proteger a
inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria
Constituição da República (art. 5°, caput, e art. 196), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo — uma vez configurado
esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica impõem ao
julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito
indeclinável à vida e à saúde humanas.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República.
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e
igualitário à assistência médico-hospitalar.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta
Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro (José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988,
v. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) — não
pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado.
Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima
obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe
promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas —
preventivas e de recuperação —, que, fundadas em políticas públicas
idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que
prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde — que
representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da
pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades
reais ou concretas — impõe ao Poder Público um dever de prestação
positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias
governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a
promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação
ordenada pelo texto constitucional.
Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos
direitos sociais — que traduz estágio necessário ao processo de sua
afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável
à sua eficácia jurídica (José Afonso da Silva, Poder Constituinte e
Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) —, recai,
sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em
conferir real efetividade atais prerrogativas básicas, em ordem a
permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da
obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado
de garantias instrumentalmente vinculadas à realização, por parte
das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria
Constituição.
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o
reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para
além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente
naqueles casos em que o direito — como o direito à saúde — se
qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do
cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações
positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à
saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como
prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF,
art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do
Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais,
anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional,
frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por
intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade
de comportamento governamental desviante (. . .)’200.
Nessa linha de entendimento, deve-se concluir que em situações de
inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o da
impenhorabilidade dos recursos da Fazenda, prevalece o primeiro
sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do
medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde do
demandante, não teria sentido algum submetê-lo ao regime jurídico
comum, naturalmente lento, da execução por quantia certa contra a
Fazenda Pública. Assim, pode-se ter por legítima, ante a omissão do
agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a
determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de
efetivação do direito prevalente. Assinale-se que, no caso concreto,
não se põe em dúvida a necessidade e a urgência da aquisição do
medicamento”.
Assim, em princípio, as pessoas jurídicas de direito público estão
submetidas, como todas as demais, ao regime processual que faculta
antecipação da tutela.
Contudo, importa que se atente para a Lei n. 8.437, de 1992, que
“dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do
Poder Público e dá outras providências”, cujos preceitos limitativos se
aplicam às medidas antecipatórias, conforme estabelece o art. 1° da
Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Dispõe essa lei que “não será cabível medida liminar contra atos do
Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras
ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência
semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança, em virtude de vedação legal” (art. 1°). Estabelece
também que, salvo em se tratando de ação popular e ação civil
pública (art. 1°, § 2°), “não será cabível, no juízo de primeiro grau,
medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato
de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à
competência originária de Tribunal” (art. 1°, § 1°). Nos termos do §
3° do art. 1°, “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou
em parte, o objeto da ação”. O art. 2° trata da concessão de liminar
em mandado de segurança coletivo e em ação civil pública, dispondo
que, se cabível a medida, somente poderá ela ser concedida “após a
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito
público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.
O art. 3° estabelece que “o recurso voluntário ou ex officio,
interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra
pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em
outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional,
terá efeito suspensivo”. E, finalmente, o art. 4° trata dos casos e das
condições em que, por decisão do presidente do tribunal, é possível
suspender “a execução da liminar nas ações movidas contra o poder
público ou seus agentes”, bem como da sentença “proferida em
processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e
na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado” (art. 4° e §
1°).
São constitucionais essas restrições ao poder do juiz de deferir
medidas liminares? Importam elas limitação ao direito conferido ao
litigante de obter (e, conseqüentemente, ao poder atribuído ao juiz
para determinar) as medidas antecipatórias previstas nos arts. 273 e
461 do Código de Processo Civil? Eis as indagações que merecem
exame e resposta.

2. Conceito de liminar

O termo liminar não tem sentido unívoco, especialmente no direito


positivo. Segundo um critério estritamente topográfico, como o
adotado por De Plácido e Silva, liminar é “derivado do latim liminaris
, de limen (porta, entrada) para indicar tudo o que se faz inicialmente
, em começo. Liminar, pois, quer exprimir desde logo, sem mais
tardança, sem qualquer outra coisa”201. Nesse sentido, a palavra
representaria um adjunto adverbial de tempo. Bem se vê, no entanto,
que tal critério apanha somente um aspecto pouco representativo da
palavra liminar, sendo absolutamente insuficiente para identificar seu
significado real e completo. Não há dúvida de que, de um modo geral,
quando se fala em liminar está-se referindo a provimento judicial
decretado ao início do processo. Pelo critério topográfico, seria
liminar a decisão que, por exemplo, indeferisse citação de
litisconsorte e não seria liminar a decisão que, após a contestação e
antes da sentença, deferisse alimentos provisionais.
Não é apenas em razão do momento de seu aparecimento que a
decisão do juiz é considerada uma “liminar”. Há liminares proferidas
após justificação ou após a citação do demandado e nem por isso,
apesar de já ultrapassada a porta de entrada, deixam de ser
consideradas liminares. Na verdade, o sentido mais comum da
palavra liminar é o que decorre da formulação elíptica da expressão
“medida liminar”. Com esse sentido, a palavra não realça o momento
da decisão, mas sim o seu conteúdo202. Quando se requer uma
liminar se está pedindo alguma coisa, e não apenas que a decisão seja
proferida em dado momento. E quando se defere uma liminar se está
expedindo um provimento com certo conteúdo, e não, simplesmente,
decidindo initio litis.
É de se perguntar, pois, qual o conteúdo que caracteriza a decisão
como “medida liminar” ou, simplesmente, como uma “liminar”,
distinguindo-a das demais decisões interlocutórias tomadas pelo juiz,
ainda que no mesmo momento processual. Sob esse prisma, a liminar
consiste em provimento que antecipa providência que, pelo regime
processual normal, ocorreria apenas como eficácia da futura
sentença de procedência. Tomada com este sentido, a expressão está
sempre relacionada com a sentença que julga definitivamente a
causa, ou seja: liminar será o provimento que atende, em caráter
provisório, parcial ou integralmente, o que o autor pede como
provimento definitivo. Pouco importa, para esse efeito, que a decisão
tenha sido proferida initio litis ou não. Assim, será liminar a decisão
que, em mandado de segurança, suspende a decisão da autoridade
impetrada, ainda que o juiz a tenha tomado, não ao despachar a
inicial, mas após ter recebido as informações que requisitara. Nessa
acepção, o termo liminar corresponde ao que as Ordenações Filipinas
denominavam “sentença interlocutória”, ou seja, “qualquer sentença
ou mandado que o juiz dá, ou manda, em algum feito, antes que dê
sentença definitiva” e que Ovídio A. Baptista da Silva definiria como
“sentença liminar, provisória e sujeita à confirmação posterior, no
mesmo processo, permitindo a realização antecipada do pedido que
se lhe afigure verossímil”203.
Para as disposições normativas que estabelecem restrições à
concessão de medidas liminares, o sentido que interessa — e que é o
por elas utilizado — é este segundo, e não o topográfico. Restringe-se
o deferimento de liminares, não por serem provimentos baixados
nesse ou naquele momento do processo, mas sim em razão da
providência antecipatória que neles está contida. Suspende-se a
execução de liminares não por terem sido proferidas initio litis, mas
porque seu conteúdo traz conseqüências que se quer evitar. Não é
por outro motivo, aliás, que o legislador, em certos casos, previu a
suspensão da execução tanto da “liminar” quanto da “sentença”,
incluindo-se no conceito de liminar, evidentemente, qualquer
provimento antecipatório precedente à decisão da causa,
independentemente do momento em que se deu o deferimento. Não
fosse assim, encontraríamos dificuldade em enquadrar no sistema da
lei e, sobretudo, em dar uma denominação própria, à medida
antecipatória concedida após a contestação e antes da sentença. Se
de liminar não se cuida, nem de sentença, de que se trataria?
Entendida como decisão que, no curso do processo (antes ou após a
manifestação do demandado), antecipa provisoriamente efeitos da
tutela requerida na petição inicial, a liminar pode ser classificada
como (a) cautelar ou (b) satisfativa.
Será (a) cautelar quando antecipa eficácia de sentença em ação de
natureza cautelar, ou seja, em ação que tem por objeto a obtenção de
providência destinada a garantir o processo de conhecimento ou de
execução, sem, contudo, conferir ao autor o gozo do direito material
afirmado na ação principal. São exemplos clássicos de liminar
genuinamente cautelar as que deferem arresto ou seqüestro (CPC,
arts. 813 e 822).
É (b) satisfativa a medida liminar que antecipa efeitos executivos
da sentença de procedência, importando realização provisória do
próprio direito material afirmado pelo autor. É exemplo clássico
dessa espécie de liminar a que concede alimentos provisionais.
A liminar satisfativa comporta, por sua vez, uma subclassificação :
(b.1) satisfativa reversível e (b.2) satisfativa irreversível. A primeira,
aquela cuja execução não impede, caso revogada, o retorno dos fatos
à situação anterior. É o caso, por exemplo, da liminar que reintegra o
autor na posse de imóvel: revogada, poderá ser restituída a posse ao
seu anterior detentor. A liminar satisfativa irreversível é a que,
executada, traz conseqüências práticas de impossível recomposição,
como, por exemplo, a que autoriza a demolição de prédio histórico ou
a quebra de sigilo.
Estas distinções conceituais nem sempre estão presentes no direito
positivo. Pelo contrário, é comum denominar-se de cautelar a liminar
evidentemente satisfativa, e de liminar satisfativa a que tem efeitos
irreversíveis. Também é comum, mesmo em jurisprudência e até em
doutrina, designar-se como cautelar qualquer liminar deferida em
razão de periculum in mora, sem atentar para o seu conteúdo. O
fenômeno comporta uma explicação histórica. Com efeito, conforme
se fez ver em capítulo anterior (Capítulo III, 1 e 2), o sistema
processual originalmente estruturado pelo Código de 1973 não
previa a possibilidade de se obter, no próprio processo de
conhecimento, mediante provimento nele expedido (ou seja, mediante
liminar), qualquer medida que importasse a própria fruição (=
satisfação) antecipada do direito material afirmado pelo autor e
objeto do litígio. Sem esse mecanismo — que só veio a ser criado com
a reforma de 1994, quando deu nova redação ao art. 273 (CPC) — a
solução encontrada para buscar as medidas antecipatórias
urgentemente reclamadas foi a de pleiteá-las por via de ação cautelar
inominada , com base no art. 798 do Código de Processo Civil. Essa a
razão que deu ensejo à utilização da ação cautelar não apenas para
alcançar medidas de garantia do processo (segurança para a
execução ), mas igualmente para medidas de antecipação da tutela
de mérito, satisfativas do direito material reclamado (execução para
segurança). Aliás, no geral dos casos, a chamada ação cautelar
inominada era manejada com essa última finalidade. Raríssimas as
hipóteses em que isso não ocorria.
Se a liminar satisfativa do direito era também pleiteada por ação
cautelar, compreensível que a doutrina, a lei e a jurisprudência a
designassem como liminar cautelar, independentemente de ter
conteúdo genuinamente cautelar ou não. Compreensível, outrossim,
que o legislador, no intuito de conter em limites razoáveis a
concessão de liminares satisfativas — que, como se viu, foram, em
certo momento, concedidas abusivamente — as designasse como
liminares cautelares.
A Lei n. 8.437, de 1992, é exemplo claro desta confusão de
conceitos. Já em seu pórtico consta que ela “dispõe sobre a concessão
de medidas cautelares contra atos do Poder Público”, quando, em
verdade, buscou disciplinar a concessão, não de medidas
genuinamente cautelares, mas sim das evidentemente satisfativas,
isto é, de medidas que importavam antecipação do direito material
afirmado. Para confirmar, atente-se para o disposto em seu art. 1°,
que estendeu às “ações de natureza cautelar ou preventiva” as
proibições para a concessão de liminar em mandado de segurança.
Ora, se examinarmos as hipóteses de proibição de concessão de
liminar em mandado de segurança, verificaremos que todas elas, sem
exceção, dizem respeito a medidas de natureza antecipatória e não
cautelar. É o caso da proibição de liminar para liberar bens de
procedência estrangeira (Lei n. 2.770, de 4-5-1956), ou para
conceder reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de
vantagens a servidores públicos (Lei n. 4.348, de 26-6-1964, art. 5°)
ou, ainda, para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias
aos mesmos servidores (Lei n. 5.021, de 9-6-1966). Isso evidencia
que, ao se referir a medidas cautelares, o legislador estava tomando
a expressão em seu sentido genérico, à época em voga, para
designar, na verdade, medidas de natureza antecipatória do direito
material. Não é por outra razão que o § 3° do art. 1° da Lei n.
8.437/92 estabeleceu que “não será cabível medida liminar que
esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”, referindo-se,
evidentemente, à ação em que se postula a tutela de mérito, ou seja,
à ação de conhecimento e não à ação tipicamente cautelar. Só a
antecipação da própria tutela de mérito pode “esgotar” o objeto da
ação cognitiva. Jamais se poderia imaginar que tal conseqüência
pudesse decorrer de medidas de pura segurança para o processo,
como são as genuinamente cautelares.
Não há dúvida, à luz do exposto, de que as medidas cautelares a
que se referiu a Lei n. 8.437, de 1992, são as medidas de natureza
antecipatória satisfativa, que à época eram pleiteadas, de um modo
geral, por via de ação cautelar inominada, com base no art. 798 do
Código de Processo Civil, e que atualmente podem ser obtidas no
próprio processo de conhecimento, com fundamento no seu art. 273.
Sendo assim, as limitações impostas pela referida lei se aplicam aos
provimentos antecipatórios, o que veio a ser referendado, aliás
desnecessariamente, pela Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997.

3. Condições de legitimidade constitucional das


normas restritivas à concessão de liminares

A questão da constitucionalidade ou não das normas de legislação


ordinária que impõem restrições ao poder do juiz de deferir
provimentos liminares é, no fundo e essencialmente, a mesma que diz
com os parâmetros de legitimidade da concessão de medidas de
tutela provisória. Com efeito, assim como se pode perguntar (a) em
que limites é possível ao legislador ordinário restringir o poder do
juiz de deferir medidas liminares, pode-se também fazer a pergunta
no sentido inverso, ou seja, (b) como justificar, constitucionalmente, a
legitimidade de norma que possibilita a concessão de tutela
provisória, inclusive por liminar, à base de cognição sumária, sem
esgotar o direito ao contraditório ou à ampla defesa? É que na raiz
dessas indagações está o mesmo problema: o do controle da
razoabilidade das normas restritivas dos direitos fundamentais
constitucionais.
À segunda questão acima formulada procuramos responder em
momento próprio (Capítulo IV). Impõe-se, porém, retomar alguns dos
fundamentos lá expostos para, desse modo, firmar os parâmetros de
resposta também à primeira indagação.
Ao disciplinar as estruturas da função jurisdicional, a Constituição
atribuiu aos que litigam em juízo vários direitos fundamentais e
correspondentes deveres. Sem pretender exauri-los, mas apenas
como ilustração para a linha de raciocínio que se quer desenvolver,
arrolamos, em forma esquemática, os principais desses direitos e
deveres:
I — Direitos constitucionais do litigante demandante: a) fazer atuar
a função jurisdicional. É o direito de ação e decorre, explicitamente,
do inciso XXXV do art. 5°; b) obter uma decisão útil e eficaz, isto é,
uma decisão que, quando favorável à pretensão, assegure, com
efetividade, o bem da vida buscado em juízo. É o direito à efetividade
da jurisdição e decorre, como contrapartida necessária, do monopólio
estatal do poder jurisdicional consagrado, de modo implícito, no
inciso LIV do art. 5°, bem como, explicitamente, do seu inciso
LXXVIII.
II — Deveres do litigante demandante: a) submeter-se à jurisdição,
ou seja, é-lhe vedada a autotutela, a justiça de mão própria. Trata-se
de dever que decorre também e necessariamente do monopólio
estatal da jurisdição, já mencionado; b) submeter-se ao cumprimento
das cláusulas do devido processo legal, vale dizer, ao demandante é
assegurado o direito de ativar a função jurisdicional, mas sua
pretensão será apreciada e, se for o caso, atendida, após esgotada a
liturgia do processo, que prevê contraditório e ampla defesa do
demandado. É dever imposto pelo inciso LIV do art. 5°.
III — Direitos constitucionais do litigante demandado: a) manter
seus bens e direitos, sem restrições, mesmo quando contestados por
outrem, enquanto não advier sentença final, produzida em processo
regular, à base de contraditório e defesa ampla, que declara que ditos
bens ou direitos não lhe pertencem. É o direito à segurança jurídica,
previsto, de modo explícito, no inciso LIV do art. 5°; b) utilizar todos
os meios de contraditório e de defesa, inclusive o de produzir provas
e interpor recursos, previstos como inerentes ao devido processo
legal. É direito que decorre do disposto no inciso LV do art. 5°.
IV — Deveres do litigante demandado: a) submeter-se à jurisdição.
Assim como o demandante, também ao demandado é proibido
autotutelar-se, estando, por isso mesmo, sujeito ao poder
jurisdicional do Estado; b) submeter-se, como o demandante, às
cláusulas do devido processo legal e à eficácia vinculativa da
sentença nele produzida.
Os direitos dos litigantes, acima enunciativamente indicados,
apesar de considerados fundamentais pela Constituição, não são,
todavia, direitos absolutos. Em determinadas circunstâncias e sob
certas condições, podem vir a sofrer restrição, seja pelo juiz que os
aplica, seja pelo legislador que regulamenta o seu exercício. A
relatividade desses direitos decorre, basicamente, da necessidade de
propiciar, no campo prático, a convivência harmônica e simultânea de
todos eles.
Com efeito, a harmonia e compatibilidade que, no plano puramente
normativo, se verificam em relação aos direitos e deveres
reciprocamente atribuídos aos litigantes pela Constituição, nem
sempre são reproduzidas em situações concretas. Nem sempre os
direitos à utilidade da jurisdição, do demandante, e à segurança
jurídica, do demandado, podem conviver harmônica e
simultaneamente. Há situações de fato, determinadas sobretudo pelo
tempo despendido com o desenrolar do processo, em que a garantia
plena do direito à segurança jurídica importaria comprometimento
do direito à efetividade da jurisdição e vice-versa. Isso se verifica
quando, por exemplo, a fruição do direito afirmado pelo autor se
mostra de tal modo urgente que o simples aguardo da futura
sentença significará seu irremediável comprometimento. Quando isso
ocorre, ou seja, quando se apresentar situação de conflito entre
direitos fundamentais, haverá necessidade de formular regra para
obter, na prática, uma solução que assegure a sobrevivência de
ambos. E não existirá solução possível, nesses casos, senão aquela
que, de alguma forma ou em alguma medida, opere restrição a um ou
ao outro ou a ambos os direitos colidentes. Daí afirmar-se que os
direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos, e uma das
razões que podem determinar sua relativização é justamente esta: a
de propiciar a convivência prática com os demais direitos
fundamentais de mesma estatura constitucional.
Ora, conforme se fez ver no Capítulo IV, os mecanismos processuais
que permitem a concessão de medidas de tutela jurisdicional
provisória, inclusive as liminares, constituem fórmulas criadas por via
da legislação ordinária para superar as possíveis colisões que a
demora do processo acarreta entre os direitos fundamentais dos
litigantes. Sem dúvida alguma, tais normas importam restrição ao
direito fundamental à segurança jurídica do litigante demandado:
antes da sentença final, antes de esgotados os meios de contraditório
e de defesa, vê-se ele destituído, em benefício do demandante, ainda
que em caráter provisório, de bem ou direito de que se afirma titular.
Há, aqui, sem dúvida, restrição do direito assegurado no inciso LIV
do art. 5°. Todavia, é possível que, ante as circunstâncias do caso
concreto, sem essa limitação e com o conseqüente retardamento da
fruição do direito por parte de quem o reclama, o resultado prático
fosse o do seu próprio perecimento e, por decorrência, o
comprometimento do direito, que é também fundamental, de haver
tutela jurisdicional útil e efetiva.
Ao disciplinar os mecanismos jurisdicionais de outorga de tutela
provisória, está o legislador ordinário submetido à tração de duas
forças com direção oposta: de um lado, a da preservação da
efetividade da jurisdição e, de outro, a do resguardo da segurança
jurídica. A ampliação dos mecanismos de tutela provisória importa
dar prevalência à primeira dessas forças, em prejuízo da segunda;
sua restrição opera fenômeno inverso. Manter o equilíbrio entre elas
e operar restrições dentro de limites razoáveis, eis o desafio que é
posto ao legislador ordinário.
Para se desincumbir legitimamente dessa missão, a norma
restritiva há de atentar para três princípios, já estudados e agora
relembrados:
a) o princípio da necessidade, segundo o qual a limitação somente
será legítima quando for efetivamente necessária, ou seja, quando
operar em situação de real conflito entre direitos fundamentais de
mesma hierarquia;
b) o princípio da menor restrição possível, segundo o qual a
restrição imposta há de se operar em limites razoáveis, não mais
extensos que os necessários à formulação de regra solucionadora do
conflito;
c) o princípio da salvaguarda do núcleo essencial, segundo o qual a
regra de solução do conflito não será legítima quando, a pretexto de
harmonizar direitos conflitantes, acabar eliminando um deles ou
retirando dele a sua substância elementar.
É, pois, à luz desses parâmetros que deve ser encontrada resposta
para a primeira das questões formuladas: em princípio, não é
inconstitucional a restrição, firmada em lei ordinária, à concessão de
medidas liminares antecipatórias, desde que na formulação da regra
limitativa sejam observados os princípios acima enunciados. Juízos
definitivos sobre a legitimidade da concessão ou da restrição à
concessão de liminares certamente não dispensam o exame
particular da colisão de direitos fundamentais concretamente
verificada. Foi a conclusão a que chegou o STF em precedente em
que a “generalidade, diversidade ou imprecisão de limites do âmbito
da vedação de liminar” operada pela norma ordinária dificultava
demarcar, em tese, “até onde são razoáveis as proibições nela
impostas, enquanto contenção ao abuso do poder cautelar, e onde se
iniciava, inversamente, o abuso das limitações e a conseqüente
afronta à plenitude da jurisdição ao Poder Judiciário”. Em casos tais,
em que a lei restritiva pode ser legítima ou não, dependendo da
circunstância do caso concreto, a solução alvitrada acertadamente
pela Suprema Corte foi a de manter a vigência da lei, sem prejuízo,
porém, do “exame judicial em cada caso concreto da
constitucionalidade, incluída a razoabilidade, da aplicação da norma
proibitiva da liminar”204.

4. Restrições à concessão de medidas antecipatórias


contra o Poder Público: exegese da Lei n. 8.437, de 30-
6-1992

À luz dos parâmetros expostos, e sem prejuízo da recomendação de


exame de cada caso concreto, não há como considerar
inconstitucionais as restrições impostas pela Lei n. 8.437, de 30 de
junho de 1992, à concessão de liminares contra o Poder Público. O
art. 1° e seu § 1°, por exemplo, nada mais são do que reprodução,
praticamente literal, dos enunciados das Súmulas 8 e 9 do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, aprovadas no ano de
1987, com base em precedentes jurisprudenciais capitaneados por
acórdão de lavra do Desembargador e Professor Galeno Lacerda.
Leia-se o teor das citadas súmulas: Súmula 8 — “Não é admissível, no
juízo de primeiro grau, a concessão de cautelar inominada, ou sua
liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do
mandado de segurança, à competência originária do Tribunal”;
Súmula 9 — “Não é admissível, em ação cautelar inominada, a
concessão de liminar nos casos em que, na via do mandado de
segurança, houver vedação legal ao deferimento de liminares”.
Sustentou o Desembargador Galeno Lacerda, no precedente
referido, o seguinte: “Tive oportunidade, em meus comentários ao
CPC, de analisar longamente o uso da ação cautelar como sucedâneo
do mandado de segurança, admitindo-o, porém, com reservas, no que
concerne à concessão de liminares, para não fraudarem as regras
constitucionais e legais a respeito da competência por prerrogativa
de função. Vale transcrever o que então escrevi: ‘Ademais, embora
não se apliquem às ações cautelares as regras de competência
absoluta por prerrogativa de função, específicas para o mandado de
segu-rança,porque naquelas a pessoa da autoridade não está em
causa, e sim o ato do ente público ou da pessoa jurídica por esta
representada, ou responsável por seus atos, a verdade é que, quando
a cautela consistir na suspensão do ato, as liminares no mandado e na
ação cautelar terão o mesmo efeito e se dirigirão diretamente contra
a autoridade. Por esse motivo, por coerência com o sistema
constitucional e respeito ao princípio de harmonia dos poderes, não
se admitirá, por exemplo, que juiz de primeiro grau suspenda, em
ação cautelar, ato do Presidente da República, embora possa
decretar-lhe a nulidade em ação ordinária movida contra a União.
Quando a autoridade de que emanou o ato merecer o privilégio de
foro que a Constituição ou a lei lhe asseguram em face do mandado
de segurança, esse mesmo privilégio servirá de óbice a eventuais
cautelas suspensivas de juízos incompetentes para o remédio
constitucional’ (Comentários ao CPC, VIII/188, tomo I, 2a ed.). Da
mesma forma, haverá fraude à lei se a liminar cautelar for usada em
situações para as quais a própria lei proíbe o decreto de liminar no
mandado de segurança. Na mesma obra, disse mais adiante: ‘Pode a
lei, também, proibir simplesmente as liminares. Desde que não
vedado o direito à ação principal, o que ofenderia a Constituição,
nada impede coíba o legislador, por interesse público, a concessão de
liminares’ (ob. cit., p. 341). Ora, a Lei Federal n. 4.348, de 26-06-
1964, proíbe a liminar em mandado de segurança para a concessão
de vantagens a servidor público. A reintegração provisória obtida
pelo interessado incide, evidentemente, nesse veto. Outorgá-la por
via cautelar importa em modo de fraudar essa proibição, através de
procedimento análogo ao mandado de segurança. Por coerência com
o sistema, impõe-se que se impeçam liminares em cautelas com
idêntico objetivo”205.
Não há, pois, inconstitucionalidade nas limitações de que tratam
esses dispositivos. Ademais, tendo em vista o que antes se
demonstrou, no sentido de que tais limitações se dirigiam não a
liminares genuinamente cautelares e sim a medidas de antecipação
da tutela de mérito, não há dúvida de que o art. 1° e seu § 1°, da Lei
n. 8.437, de 1992, não foram derrogados pela norma que reformou o
art. 273 do Código de Processo Civil (Lei n. 8.952, de 1994). As
restrições neles estabelecidas, impostas pelo próprio sistema
constitucional, persistem e se aplicam à antecipação da tutela
disciplinada no Código de Processo. É o que determina o art 1° da Lei
n. 9.494, de 1997, cuja constitucionalidade foi afirmada pelo STF no
julgamento da medida liminar na Ação Declaratória de
Constitucionalidade n. 4-6206.
Ao estabelecer que “não será cabível medida liminar que esgote, no
todo ou em parte, o objeto da ação”, o § 3° do art. 1° da Lei n.
8.437/92 está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem,
às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução
produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante,
em caso de sua revogação. A situação de fato consumado decorrente
da irreversibilidade é que importa o esgotamento do objeto da
ação207. Ora, essa vedação, perfeitamente legítima, está reproduzida
pelo § 2° do art. 273 (CPC).
O art. 2° da lei em exame estabeleceu que a concessão de liminar,
em mandado de segurança e em ação civil pública, deve ser
precedida de audiência do representante judicial da entidade pública
ré, a quem se atribuirá o prazo de setenta e duas horas para essa
finalidade. Trata-se de preceito semelhante ao que consta do
parágrafo único do art. 928 do Código de Processo Civil, relativo às
ações de manutenção e de reintegração de posse contra as pessoas
jurídicas de direito público. Ao tratarmos do procedimento para a
antecipação de tutela com base no art. 273 (Capítulo VII, 2),
sustentamos que a manifestação do requerido deve ser colhida em
qualquer caso (salvo, evidentemente, naqueles em que a providência
em si mesma importar o comprometimento do direito), já que se
trata de exigência imposta pelo princípio constitucional do
contraditório. O dispositivo agora comentado apenas explicita o
princípio. Pode ocorrer, porém, situação de tal gravidade e urgência
que não permita sequer aguardarse o prazo de setenta e duas horas.
Se tão excepcional hipótese se apresentar, poderá o juiz, em nome do
direito à utilidade da jurisdição, conceder a medida antecipatória.
Para tanto estará autorizado pelo sistema constitucional, em face do
qual, configurada a incompatibilidade, deve ceder a restrição
prevista na lei ordinária.

5. Suspensão da execução da medida antecipatória

Estabelece o art. 4° da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, que o


presidente do tribunal “ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso” poderá “suspender, em despacho fundamentado, a execução
da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes,
a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito
público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas”. Pode também, nas mesmas
condições, suspender a execução da “sentença proferida em ação
cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil
pública, enquanto não transitada em julgado” (§ 1°).
O dispositivo é extremamente abrangente: submete ao seu
comando as liminares concedidas em quaisquer espécies de “ações
movidas contra o Poder Público e seus agentes”. Mais: em se
tratando de ação cautelar inominada — que, como já se frisou, era o
mecanismo processual à época utilizado para antecipar efeitos da
tutela de mérito — o pedido de suspensão pode ter por objeto tanto a
liminar quanto a própria sentença. Sendo assim, à luz de
interpretação teleológica (adaptada, como deve ser, às
supervenientes modificações da lei processual), há de se concluir
que, certamente, estão sujeitas a pedido de suspensão também as
decisões que, com fundamento nos arts. 273 ou 461 (CPC),
antecipam efeitos da tutela contra pessoas jurídicas de direito
público.
O pedido de suspensão não tem natureza de recurso208. Nele não
se pede nem a reforma, nem a anulação do ato judicial. Pede-se,
simplesmente, a suspensão da sua execução. Conforme a
jurisprudência do STF, analisando a natureza dessa espécie de
incidente previsto também para o mandado de segurança (art. 4° da
Lei n. 4.348, de 26-6-1964), trata-se de “medida excepcional” em
defesa de “interesses superiores”, de “altos valores protegidos pela
norma”209. Embora reconhecida sua constitucionalidade, mesmo após
a Constituição de 1988, entende a Corte Suprema que o instituto
deve ser aplicado “com parcimônia” e à base de “interpretação
estrita”, dada essa sua peculiar natureza210.
Segundo, ainda, a jurisprudência do STF, o pedido de suspensão de
que trata a Lei n. 8.437, de 1992, não se aplica ao mandado de
segurança, que continua submetido ao regime previsto no art. 4° da
Lei n. 4.348, de 1964211. Com base nessa orientação, ficou mantido o
entendimento do enunciado da Súmula 506, segundo o qual, em se
tratando de suspensão de liminar ou de sentença proferida em
mandado de segurança, a decisão do presidente do tribunal só admite
o agravo quando defere o pedido, não estando, conseqüentemente,
sujeita a controle colegiado em caso de indeferimento. No entanto,
nos casos versados na Lei n. 8.437, de 1992, caberá agravo tanto da
decisão deferitória quanto da indeferitória, conforme estabelece de
modo explícito o § 3° do seu art. 4°, segundo redação dada pela
Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, com
vigência por prazo indeterminado em razão do art. 2° da EC n. 32, de
2001. Convém anotar que a lei que regulamentou a ação civil pública
(Lei n. 7.347, de 24-7-1985) também previu, no § 1° do seu art. 11,
hipótese de suspensão da execução de medida liminar nela deferida.
Contudo, esse dispositivo acabou derrogado pela superveniente Lei n.
8.437, de 1992, que regulou amplamente a matéria, inclusive no que
se refere à ação civil pública (arts. 1, § 2°, 2° e 3°, § 1°).
A excepcionalidade do pedido de suspensão decorre de dois fatores.
Em primeiro lugar, porque a decisão judicial que defere an- tecipação
de tutela pode ser controlada por agravo de instrumento, interposto
diretamente perante o tribunal, recurso ao qual o relator conferirá
efeito suspensivo sempre que o agravante demonstrar a relevância
dos fundamentos e que da execução da decisão agravada “possa
resultar lesão grave e de difícil reparação” (art. 558 do CPC). Há,
como se vê, mecanismo processual ordinário, de tramitação
extremamente rápida, que permite, no geral dos casos, afastar os
riscos de dano que da decisão recorrida possam advir. Em segundo
lugar, a excepcionalidade é demarcada pela própria singularidade dos
requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza: é indispensável a
demonstração de que a execução da medida antecipatória (a) seja
manifestamente contrária a interesse público ou seja de flagrante
ilegitimidade e, mais, (b) que cause grave lesão à ordem, ou à saúde,
ou à segurança ou à economia públicas. São dois, portanto, os
requisitos a serem atendidos cumulativamente: primeiro, o manifesto
interesse público ou a flagrante ilegitimidade; segundo, a iminência
de grave lesão. A falta de um deles inviabiliza a suspensão pelo
presidente do tribunal, sem prejuízo, evidentemente, do efeito
suspensivo ao recurso, que poderá, se for o caso, ser deferido pelo
relator. Portanto, no pedido de suspensão não se examinam “as
questões processuais ou o mérito da causa”, que é domínio reservado
ao juízo recursal, mas tão-somente a presença ou não dos
pressupostos especiais que dão ensejo à suspensão212.
“Manifesto interesse público”, “flagrante ilegitimidade” e “grave
lesão” são conceitos extremamente indeterminados. Isso não
significa, contudo, que a decisão do presidente possa ser considerada
discricionária. Não há, a rigor, decisão judicial alguma que possa ser
tida por discricionária, no sentido de que esteja vinculada apenas à
vontade pessoal do juiz ou a razões de mera conveniência ou
oportunidade. Os conceitos vagos lançados pelo legislador nem por
isso deixam de ter conteúdo jurídico, razão pela qual devem ser
preenchidos com valores buscados na própria ordem jurídica. Por tal
razão, ao aplicar conceitos de conteúdo indeterminado a casos
concretos (fazendo cessar topicamente a indeterminação), deve o juiz
produzir um resultado compatível com os bens e valores jurídicos
insertos naqueles conceitos. Há, nessa operação, como se vê, não
juízo discricionário, mas vinculado, destinado a operar função
concretizadora dos “valores superiores”, dos “interesses relevantes”
de ordem pública, mencionados na jurisprudência da Suprema Corte,
acima referida213. É por isso mesmo que a lei impõe seja
fundamentada a decisão presidencial.
Há casos em que o pedido de suspensão é da competência do STF
ou do STJ. Isso ocorre (a) quando a medida antecipatória a ser
suspensa tiver sido deferida diretamente por Tribunal Regional
Federal ou por Tribunal Estadual (em ações de sua competência
originária ou quando, ao julgar agravo de instrumento, o tribunal
reforma decisão de primeira instância que denegara a medida); (b)
quando o tribunal, negando provimento ao agravo de instrumento,
confirma a medida antecipatória deferida em primeiro grau (§ 5° do
art. 4° da Lei n. 8.437, de 1992); e (c) quando o Colegiado do tribunal
local, ao julgar agravo da decisão do seu presidente, decide pela
“manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende
suspender” (§ 4° do mesmo dispositivo)214. As hipóteses (a) e (b),
como se percebe, supõem situação em que o tribunal local já se
pronunciou (originariamente ou ao julgar recurso) sobre a medida de
antecipação de tutela, deferindo-a, o que justifica que o pedido de
suspensão seja desde logo dirigido à instância extraordinária. Na
hipótese (c), todavia, as circunstâncias são outras: a medida a ser
suspensa foi deferi- da por juiz de primeiro grau e o Colegiado do
tribunal local somente se pronunciou sobre o pedido de suspensão (e
não sobre a própria medida antecipatória), dirigido ao seu
presidente, negando-o. Nessa hipótese, portanto, a competência do
STF e do STJ para o incidente de suspensão não é, a rigor,
competência originária. A provocação desses tribunais se dá
mediante “novo pedido de suspensão” (§ 4°, acima referido) e supõe
esgotamento da via recursal cabível em relação ao pedido
anteriormente formulado perante o tribunal local, originariamente
competente para apreciá-lo.
Em qualquer das hipóteses acima referidas o pedido (ou o “novo
pedido”) de suspensão deverá ser dirigido ao presidente do STF ou
do STJ. Para definir qual deles é o competente no caso concreto, há
de se adotar, por analogia com o pedido de suspensão em caso de
mandado de segurança, o disposto no art. 25 da Lei n. 8.038, de
1990, ou seja: será da competência do STJ, salvo “quando a causa
tiver por fundamento matéria constitucional”, hipótese em que será
competente para apreciar o pedido o presidente do STF215. Quando a
causa for de competência originária do próprio STJ, o pedido de
suspensão será endereçado ao presidente do STF. Porém, somente
será cabível se a causa comportar, em tese, recurso ordinário
constitucional (CF, art. 102, II, a) ou tiver por fundamento matéria
constitucional, ensejadora, em tese, de recurso extraordinário.
Pode ocorrer que, da decisão que antecipa tutela, a entidade
pública formule, concomitantemente, agravo de instrumento e pedido
de suspensão. Nada impede que assim proceda, já que se trata de
medidas com diferente natureza e com fundamentos também
autônomos 216. Em tal caso, a decisão do presidente, deferindo a
suspensão, terá eficácia até o julgamento do recurso ou mesmo após
ele, se não ultrapassado o juízo de admissibilidade. Contudo, cessa a
eficácia da suspensão quando o agravo for julgado em seu mérito,
qualquer que seja o resultado. Provido o agravo, revogada ou anulada
a decisão de primeira instância, desaparece a causa determinante da
suspensão. Improvido o recurso, a decisão suspensa, a rigor, deixa de
subsistir, já que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a
sentença ou a decisão recorrida” (CPC, art. 512). Ou seja, a
suspensão autorizada pelo presidente teve por objeto decisão que,
supervenientemente, deixou de ter força própria, substituída que foi
pela do tribunal. A esta não se estende, automaticamente, a eficácia
suspensiva, até porque ao presidente falece competência para
suspender decisão dos juízes ou dos órgãos fracionários do próprio
tribunal. Em tal hipótese, conforme já referido, caberá à entidade
pública interessada renovar o pedido de suspensão, dirigindo-o ao
STJ ou ao STF, em conformidade com os fundamentos da causa.
Portanto, quando a lei estabelece que “a suspensão deferida pelo
Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão
de mérito na ação principal” (§ 9° do art. 4° da Lei n. 8.437, de
1992), ela está supondo situação em que a decisão suspensa não
tenha sido referendada pelo próprio tribunal no julgamento de
agravo contra ela interposto. Se o tribunal a referendou, cessa a
eficácia da decisão do presidente, hipótese em que, segundo prevê o
§ 4°, caberá novo pedido de suspensão, agora dirigido ao STF ou ao
STJ.

6. Conclusões

Em síntese conclusiva podemos afirmar, em vista do exposto, que:


a) as pessoas jurídicas de direito público estão sujeitas, em
princípio, ao regime comum da antecipação da tutela;
b) todavia, são-lhes aplicáveis as restrições à concessão de
liminares, previstas na Lei n. 8.347, de 1992, de modo que (b.1) é
vedado antecipar tutela em procedimento comum nos casos em que,
por disposição de lei, for vedado o deferimento de liminar em
mandado de segurança; (b.2) é vedado conceder antecipação de
tutela para suspender ato de autoridade sujeita, na via do mandado
de segurança, à competência originária de tribunal;
c) a decisão que antecipa tutela contra pessoa jurídica de direito
público pode ter sua execução suspensa pelo presidente do tribunal
ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, desde que
presentes dois requisitos: primeiro, o manifesto interesse público ou
a flagrante ilegitimidade da decisão e, segundo, a ameaça de lesão
grave à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública;
d) da decisão do presidente, deferindo ou indeferindo a suspensão,
caberá agravo ao órgão colegiado;
e) em se tratando de suspensão de medida liminar em mandado de
segurança, o agravo somente será cabível quando for deferida a
medida;
f) em se tratando de medida antecipatória deferida diretamente ou
confirmada por Tribunal Regional Federal ou por Tribunal Estadual,
o pedido de suspensão deverá ser dirigido ao presidente do STJ, salvo
se a causa tiver por fundamento matéria constitucional, hipótese em
que será competente para apreciá-lo o presidente do STF; o mesmo
ocorre nos casos em que o Colegiado do tribunal local, julgando
agravo da decisão do seu presidente, negar pedido de suspensão de
medida deferida por juiz de primeiro grau;
g) será também da competência do presidente do STF a apreciação
de pedido de suspensão da medida antecipatória deferida em causa
de competência originária do STJ;
h) a suspensão de execução de medida antecipatória não tem
natureza de recurso, razão pela qual seu pedido não inibe a
interposição do recurso ordinário cabível;
i) julgado o recurso em seu mérito, cessa, todavia, a eficácia da
decisão presidencial que deferiu a suspensão, podendo a entidade
interessada renovar o pedido perante o STJ ou o STF.
CAPÍTULO XI

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM AÇÃO RESCISÓRIA

1. Intangibilidade da coisa julgada e efetividade da jurisdição em


ação rescisória
2. O dissídio doutrinário
3. O dissídio jurisprudencial
4. Ação rescisória, suspensão da execução da sentença
rescindenda e antecipação ...
5. Conclusões

Sumário: 1. Intangibilidade da coisa julgada e efetividade da


jurisdição em ação rescisória. 2. O dissídio doutrinário. 3. O
dissídio jurisprudencial. 4. Ação rescisória, suspensão da
execução da sentença rescindenda e antecipação da tutela. 5.
Conclusões.

1. Intangibilidade da coisa julgada e efetividade da


jurisdição em ação rescisória

Dispunha o art. 489 do Código de Processo Civil, em sua versão


original, que “a ação rescisória não suspende a execução da sentença
rescindenda”. Trata-se, como anotou Barbosa Moreira, de regra
tradicional em nosso direito: “O Código de 1939, em seu texto
originário, não tinha disposição expressa ao propósito, mas sempre
assim se entendeu”217. A inaptidão para operar efeito suspensivo dos
atos executórios não é exclusividade da ação rescisória. Em nosso
direito, a mesma inoperância é própria do recurso extraordinário e
do especial (CPC, art. 542, § 2°) e, em certos casos, do recurso de
apelação (CPC, art. 520). Daí ser “muito natural” a não concessão de
efeito suspensivo também à ação rescisória, como escreveu Luiz
Eulálio de Bueno Vidigal, comentando o art. 489: “Como a ação
rescisória é remédio específico para rescindir a sentença que
transitou em julgado, temos, pela sua própria conceituação, de
admitir que ela não impede a execução da sentença rescin-
denda.Essa solução é, aliás, muito natural, visto que até a alguns
recursos nega a lei esse efeito”218.
Ocorre, porém, que o mesmo sistema processual que assim nega
efeito suspensivo da execução à ação rescisória, veio a consagrar
mecanismos para salvaguardar a utilidade e a efetividade da função
jurisdicional, como é o caso do art. 798 do Código de Processo Civil,
segundo o qual “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte,
antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e
de difícil reparação”. Agora, mais especificamente, a nova redação do
art. 489 do CPC, ao reafirmar a inexistência de efeito suspensivo pela
ação rescisória, ressalva expressamente “a concessão, caso
imprescindíveis e sob pressupostos previstos em lei, de medidas de
natureza cautelar ou antecipatória de tutela”.
Temos consagradas, portanto, duas proposições normativas: (a) a
que nega eficácia suspensiva da execução por decorrência de ação
rescisória e (b) a que afirma a possibilidade de antecipar tutela nessa
ação. Tais enunciados, vistos no plano abstrato, não são
incompatíveis, podendo conviver harmonicamente no mesmo sistema,
um privilegiando o instituto da coisa julgada, que é constitucional, e o
outro oferecendo meios para resguardo da efetividade do direito de
ação, que também é constitucional. A dificuldade que surge é quando,
em situação concreta, não há como aplicar um deles sem
desprestigiar o outro. É o que ocorre se, no curso da ação rescisória,
ficar constatado que a execução da sentença rescindenda acarretará
comprometimento irremediável ou de difícil reparabilidade ao direito
que o autor da ação de rescisão afirma ter. Nesse caso, como
contornar o perigo? Em que medida está o juiz autorizado a
restringir o instituto da coisa julgada, suspendendo, em nome da
efetividade da ação rescisória, ainda que temporariamente, seus
efeitos?
Essas indagações nunca tiveram resposta uniforme dos
doutrinadores e dos juízes brasileiros, especialmente em face da
redação original do Código. Um ingrediente a mais foi adicionado à
polê-micaapós a reforma de 1994: o advento do art. 273 do Código de
Processo Civil, permitindo ao juiz “antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I —
haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II
— fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu”. Trata-se de dispositivo inserido num
conjunto de modificações introduzidas em nosso sistema processual e
destinadas a privilegiar a efetividade da função jurisdicional.
Examinar os principais fundamentos das correntes divergentes
contribui para a compreensão e a adequada interpretação da ressalva
constante da parte final do citado art. 489 do Código de Processo
Civil.

2. O dissídio doutrinário

Figurada situação concreta de colisão entre os arts. 489 (na


redação original) e 798 do Código de Processo Civil, um negando à
ação rescisória efeito suspensivo da execução e o outro conferindo ao
juiz amplo poder para acautelar a função jurisdicional, determinando,
para isso, as medidas “adequadas” a tal finalidade, os doutrinadores,
como já se disse, não produziram solução uniforme: uns tenderam em
prol da preservação absoluta da coisa julgada e dos seus efeitos,
enquanto outros entenderam que, em nome da utilidade da função
jurisdicional, nada impedia fossem temporariamente suspensos os
efeitos executivos da sentença rescindenda.
Ilustra a primeira orientação a doutrina de Humberto Theodoro
Júnior: “ . . . não se admite que a pretexto de medida provisória
atípica, seja pretendida a suspensão de eficácia ou de executoriedade
de sentença ou outro provimento judicial de mérito. Isto feriria o
princípio que impede o juiz de decidir novamente as questões já
decididas e ofenderia a garantia da intangibilidade da coisa
julgada”219. Essa também a opinião de Sérgio Sahione Fadel, para
quem “a inclusão dessa norma legal — art. 489 — evita qualquer
especulação acerca da viabilidade de promover o vencedor a
execução definitiva e sem qualquer restrição da sentença
rescindenda, pelo menos até que sobrevenha o julgamento da
rescisória concluindo pela procedência. Vale dizer: só o acolhimento
da rescisória tem força de impedir a execução da sentença que se
quis rescindir. Descabe assim da parte do relator da rescisória ou do
órgão colegiado que a vai julgar, a concessão de quaisquer medidas
cautelares que possam frustrar a plena e total execução da sentença
rescindenda, antes de sua decisão, ainda que sobejem motivos para
se suspeitar do acolhimento do iudicium rescindens”220.
Tereza Arruda Alvim descartou a viabilidade de ação cautelar.
Admitiu, porém, a possibilidade de suspensão da execução da
sentença rescindenda nos casos em que a rescisão do julgado possa
se dar mediante mandado de segurança: “Se, de regra, as sentenças
trânsitas em julgado devem ser desconstituídas através de ação
rescisória, nas hipóteses elencadas pelo art. 485 do CPC, se ocorrer
hipótese, também encartável num (ou em mais de um) dos incisos do
art. 485, em que a incidência nestes dispositivos seja demonstrável
de plano e em que a decisão possa produzir efeito que seja
significativo de lesão irreparável à parte, não concebemos razão
alguma para que não se deva solucionar o direito da parte com
remédio mais célere, cujo rito comporta concessão de liminar”221.
Em posição contrária está Galeno Lacerda, que defendeu
interpretação em sentido estrito para o art. 489 (CPC), de modo a
não inibir a eficácia da ação cautelar. No seu entender “a ação
rescisória se constitui em lide nova, com finalidade legal e
constitucional de cassar a sentença viciada. Se se revestir, desde
logo, de fumus boni iuris e se houver periculum in mora, em virtude
da execução atual ou virtual do julgado rescindendo, legitima-se,
portanto, de modo inequívoco, o uso de outra ação, de outra função
jurisdicional, cuja finalidade consiste, precisamente, em tornar
possível, útil e eficaz o resultado da ação rescisória. Exatamente
porque entre as duas não existe identidade de ação e de função, não
cabe aplicar o princípio accessorium sequitur principale, o qual
pressupõe, ao contrário, homogeneidade e inter-relação de natureza
entre acessório e principal, coisa que não ocorre entre medida
cautelar e a demanda cuja eficácia ela garante”222.
Mais incisivamente, Calmon de Passos anotou que “no tocante à
rescisória inadmitir a cautelar invocando-se a coisa julgada da ação
rescindenda vale zero, porquanto se esta coisa julgada está sub
judice , o que passa a ser relevante é a probabilidade da futura
sentença favorável ao autor da rescisória. Porque a tutela que com a
rescisória se persegue sobreleva à que foi, contra legem, obtida com
a decisão rescindenda. Seria incompreensível que numa ação
rescisória, mais típica de ação de direito objetivo que de direito
subjetivo, vale dizer, mais voltada para afastar o gravame objetivo
que o gravame subjetivo, se desprezasse o problema, sempre
relevante, da ineficácia da futura sentença possível e provavelmente
favorável”223.

3. O dissídio jurisprudencial

Na jurisprudência do STF, firmou-se entendimento segundo o qual a


suspensão, ou não, da execução da sentença rescindenda, durante o
período em que tramita ação rescisória, é tema afeto à seara da
legislação ordinária, e não da constitucional. Igualmente,
“circunscreve-se ao terreno puramente legal a questão de se saber se
é admissível, ou não, ação cautelar para tal fim”, diz acórdão sobre o
tema, relatado pelo Ministro Moreira Alves, afirmação justificada da
seguinte maneira, no respectivo voto: “A ação rescisória se destina a
atacar a coisa julgada, e o atribuir-se à sua propositura — o que, no
direito brasileiro, é expressamente negado pelo art. 489 do CPC —
ou à ação cautelar, a suspensão da execução da sentença transitada
em julgado, para evitar dano irreparável no caso de a sentença
rescindenda vir a ser desconstituída pela rescisória, é matéria que se
circunscreve ao terreno da legislação ordinária, que pode, ou não,
admitir essa eficácia sem ofensa à coisa julgada em si mesma, que,
até ser desconstituída pela rescisória, permanece íntegra, embora a
execução da sentença rescindenda não se dê de imediato”224.
Porém, a orientação tradicional da Corte foi no sentido de
considerar inadmissível “medida cautelar objetivando suspender
execução de decisão transitada em julgado, até o final do julgamento
da ação rescisória”225. Igual orientação era adotada no antigo
Tribunal Federal de Recursos. Com isolados votos divergentes, seu
Plenário aprovou, em sessão de 4 de dezembro de 1986, a Súmula
234, do seguinte teor: “Não cabe medida cautelar em ação rescisória
para obstar os efeitos da coisa julgada”226.
No Superior Tribunal de Justiça, os precedentes jurisprudenciais
mais antigos foram, de um modo geral, naquela mesma linha de
orientação. Assim, a 4a Turma, em decisão unânime de 12 de junho
de 1990, deixou assentado que “a execução de sentença transitada
em julgado é inobstável por medida cautelar”227. A mesma Turma
confirmou o entendimento em julgado de 18 de dezembro de 1990,
também por unanimidade: “É descabida a medida cautelar em ação
rescisória, intentada com o fito de obstar os efeitos da coisa
julgada”228. Na 3a Turma, em decisão unânime de 28 de junho de
1990, foi considerada incabível a medida cautelar, invocando-se a
Súmula 234 do TFR229, entendimento ratificado em acórdão unânime
de 26 de outu- bro de 1992, que indeferiu a medida, com base no art.
489 (CPC), por “incompatibilidade com a coisa julgada”230.
Julgados posteriores, contudo, desenvolveram orientação menos
radical. A 3a Turma, por exemplo, em decisão de 25 de março de
1993, tomada por maioria, concedeu medida cautelar para sustar a
execução de sentença rescindenda, admitindo ser ela cabível “em
casos peculiares ou excepcionais”231. A 6a Turma foi mais longe. Em
caso em que, após o trânsito em julgado da sentença, foi constatada a
existência de fraude contra autarquia previdenciária, a Turma,
apreciando recurso especial, suspendeu ex officio a execução da
sentença, determinando à entidade autárquica que, em noventa dias,
propusesse ação rescisória. Trata-se, como se vê, de medida cautelar,
antecedente de ação rescisória, concedida de ofício, destinada a
sustar a execução de sentença com trânsito em julgado. Lê-se na
ementa do acórdão, de lavra do Ministro Vicente Cernicchiaro: “A
coisa julgada é resguardada pela Constituição da República (art. 5°,
XXXVI). A execução, por seu turno, instrumentaliza a satisfação
obtida pelo exeqüente. O Judiciário não se restringe, na prestação
jurisdicional, a mero chancelador de petições, ou encara a lei como
símbolo, vazio de conteúdo. Cumpre-lhe fiscalizar o processo, a fim
de emitir provimento justo. Não pode pactuar com atitudes indignas,
espúrias, fraudulentas. Cumpre impedir o locupletamento ilícito,
ainda que o fato seja conhecido após a coisa julgada. O princípio que
a informa deve ser conectado com a lealdade processual. Constatada
a trapaça, durante a liquidação, cumpre expedir medida cautelar,
suspendendo-a por prazo certo. Nesse período, deverá ser proposta
ação rescisória para também, com a garantia constitucional, ser
esclarecido o fato tão grave”232.
A jurisprudência dos TRFs teve evolução semelhante à do STJ: de
uma orientação inicialmente contrária ao cabimento de ação cautelar
para suspensão da execução dos julgados atacados por rescisó- ria233,
passou-se, depois, à outra em sentido oposto, acolhendo a ação
cautelar com aquela finalidade234.
Na linha da jurisprudência dominante, foi editada a Medida
Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001235, cujo art. 15
estabeleceu que “aplica-se à ação rescisória o poder geral de cautela
de que trata o art. 798 do Código de Processo Civil”. Parte da
polêmica restou, desse modo, superada. Todavia, não ficou dirimida
claramente a questão específica a respeito da aplicação, à rescisória,
das medidas de natureza antecipatória, previstas no art. 273 do
Código de Processo Civil.

4. Ação rescisória, suspensão da execução da sentença


rescindenda e antecipação da tutela
Com a reforma processual de 1994, a questão ganhou novos
ingredientes, notadamente em face da viabilidade de antecipar
efeitos da tutela requerida na inicial em qualquer processo de
conhecimento, desde que presentes os requisitos do art. 273 do
Código de Processo Civil. Duas questões merecem atenção: uma, a de
saber se a suspensão da execução da sentença rescindenda, naqueles
casos, é medida de natureza cautelar, a demandar ação autônoma
para sua obtenção (como anteriormente ocorria), ou de natureza
antecipatória, sujeita ao regime próprio estabelecido pelo acima
citado dispositivo processual; e a outra, a de se saber se é cabível, no
sistema processual vigente, antecipar a tutela para o efeito de
suspender a execução do julgado rescindendo.
No que se refere à primeira questão, e considerados os parâmetros
distintivos anteriormente estabelecidos (Capítulo III), não há dúvida
de que a suspensão da execução da sentença rescindenda tem
natureza antecipatória236. A ordem de sustação, determinada pelo
tribunal, é exemplo típico de medida com integral relação de
pertinência em face da conseqüência jurídica resultante do direito
afirmado pelo autor da ação rescisória. A abstenção imposta ao réu
constitui, sem dúvida, comportamento que ele terá de adotar de
modo definitivo, em caso de vitória do autor da rescisão. Suspender a
execução do julgado rescindendo não é, portanto, medida
genuinamente cautelar, de simples garantia, de mera “segurança
para a execução”, sem nenhum conteúdo satisfativo, destinada a
viger apenas durante o curso da ação rescisória. Pelo contrário: é
medida que, para evitar dano irreparável, antecipa um efeito da
futura sentença de procedência (“execução para segurança”), efeito
cuja duração transcenderá à da duração do processo, indo cristalizar-
se como efeito definitivo, se procedente a rescisória. Nesse sentido
decidiu o TRF da 4a Região, em julgado pioneiro daquela Corte, após
a reforma processual de 1994237.
Sendo assim, o pedido de suspensão da sentença rescindenda não
está sujeito a ação cautelar autônoma, devendo, isto sim, ser
formulado na própria ação rescisória, com estrita observância do
procedimento das medidas de antecipação da tutela238.
No que se refere à segunda questão, presentes, na ação rescisória,
os requisitos do art. 273 (CPC), não pode haver dúvida quanto ao
cabimento da suspensão do julgado rescindendo. Em prol dessa
conclusão militam todos os argumentos que, antes da reforma,
sustentavam a admissibilidade da medida cautelar com essa
finalidade, que devem ser acrescidos dos que decorrem da
interpretação sistemática das inovações processuais
supervenientemente implantadas em nosso direito, todas elas no
sentido de valorizar a efetividade da função jurisdicional. Realmente,
o direito de ação, que tem natureza constitucional, somente será
garantido em sua inteireza quando estiver garantida também a
utilidade da sentença que vier a ser proferida. De nada adianta
garantir o direito de postular a tutela jurisdicional se,
concomitantemente, não se garantir que esta tutela, se concedida a
final, terá resultados efetivos no plano da realidade. Ao direito de
ação, em suma, está necessariamente agregado o direito à utilidade
da jurisdição.
Assim, a sentença da ação rescisória, como todas as demais
sentenças, deve ser resguardada contra os riscos de ineficácia a que
esteja eventualmente sujeita. Não há por que fazer exceção a esse
respeito. A ação rescisória é admitida de modo expresso em vários
dispositivos da Constituição e não teria sentido algum atribuir o
direito de ação e não garantir a potencialidade de eficácia da sua
eventual procedência.
A jurisprudência que se formou após a reforma de 1994 é
majoritariamente no sentido de admitir a suspensão do julgado
rescindendo, desde que presentes, na rescisória, a relevância do
direito e o perigo de dano. É assim no STF239 e no Superior Tribunal
de Justiça240. Reconhece-se, inclusive, a fungibilidade da medida,
podendo o tribunal apreciá-la, incidentalmente, como medida
antecipatória, ainda quando requerida como cautelar241.
Não há dúvida, portanto, de que, no âmbito da medida
antecipatória de tutela a que se refere a parte final do art. 489 do
Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.280, de
2006, inclui-se a possibilidade de determinar a suspensão integral ou
parcial dos atos de cumprimento ou de execução da sentença
rescindenda, quando presentes os pressupostos próprios do art. 273,
os quais, para a hipótese, são o da relevância dos fundamentos para
um juízo de rescisão e a presença de risco iminente ao direito do
executado, autor da ação rescisória.

5. Conclusões

Três principais conclusões podem ser extraídas do que foi exposto:


a) a ordem para sustar a execução da sentença rescindenda até o
julgamento da ação rescisória correspondente tem natureza
antecipatória, e não cautelar;
b) a inexistência de efeito suspensivo da ação rescisória, previsto
no art. 489, primeira parte, do Código de Processo Civil, deve ser
interpretada sistematicamente, de modo a não inibir a incidência dos
demais preceitos legais, como o do art. 273, a ele superveniente, que
permite antecipar efeitos da tutela quando isso for indispensável à
preservação do direito afirmado na inicial, e, mais ainda, de modo a
não inviabilizar a eficácia concreta do direito à ação rescisória,
assegurado na própria Constituição;
c) no âmbito da medida antecipatória de tutela em ação rescisória
se inclui a possibilidade de determinar a suspensão integral ou
parcial dos atos de cumprimento ou de execução da sentença
rescindenda, cujo deferimento fica subordinado aos requisitos do art.
273 do Código de Processo Civil.
Essa é solução conformadora adequada a superar, sem mutilações,
o conflito, mais aparente que real, entre a intangibilidade da coisa
julgada e a efetividade da função jurisdicional.
CAPÍTULO XII

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO MANDADO DE


SEGURANÇA

1. O procedimento especial do mandado de segurança e a


colmatação de suas lacunas
2. A liminar em mandado de segurança: pontos de semelhança
com o art. 273 do ...
3. A liminar em mandado de segurança: pontos de dessemelhança
em relação ao ...
4. Pontos lacunosos da Lei do Mandado de Segurança
5. Conclusões

Sumário: 1. O procedimento especial do mandado de


segurança e a colmatação de suas lacunas. 2. A liminar em
mandado de segurança: pontos de semelhança com o art. 273
do Código de Processo Civil. 3. A liminar em mandado de
segurança: pontos de dessemelhança em relação ao art. 273 do
Código de Processo Civil. 3.1. Momento da antecipação. 3.2.
Conteúdo da medida liminar. 3.3. Prazo de eficácia da medida
antecipatória. 4. Pontos lacunosos da Lei do Mandado de
Segurança. 4.1. Liminar de ofício: inviabilidade. 4.2.
Fundamentação. 4.3. Imposição de contracautela. 4.4.
Antecipação da tutela em caso de abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório da entidade impetrada. 4.5.
Revogação ou modificação da liminar. 4.6. Recorribilidade das
decisões sobre liminar em mandado de segurança. 4.7.
Mandado de segurança de competência originária dos
tribunais: controle das decisões do relator. 5. Conclusões.

1. O procedimento especial do mandado de segurança


e a colmatação de suas lacunas

A ação de mandado de segurança tem sede e natureza


constitucional: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica de direito público”,
dispõe o inciso LXIX do art. 5° da Carta Magna. No entanto,
ressalvadas as poucas disposições a respeito da legitimação para o
mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX), a Constituição, que
criou a ação, nada dispôs a respeito do seu processo ou do seu
procedimento, temário que ficou, assim, da alçada do legislador
ordinário.
O mandado de segurança tem procedimento especial disciplinado,
basicamente, na Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, e na Lei n.
4.348, de 26 de junho de 1964. Como ocorre em relação a todos os
demais procedimentos especiais, também ao do mandado de
segurança aplicam-se, subsidiariamente, as disposições gerais do
procedimento ordinário. É o que se depreende do disposto no
parágrafo único do art. 272 do Código de Processo Civil. Com efeito,
anotou Barbosa Moreira que “esse instituto (referia-se ao mandado
de segurança) não é um monstrum sem parentesco algum com o
resto do universo, uma singular esquisitice legislativa, uma peça
exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrina ou em jaula para
assombro dos passantes; é uma ação, uma espécie de gênero bem
conhecido e familiar, cujas peculiaridades, sem dúvida dignas de
nota, não a desligam do convívio das outras espécies, não a retiram
do contexto normal do ordenamento jurídico, não a condenam a
degredo em ilha deserta. À semelhança do que acontece com as
figuras congêneres, o mandado de segurança está contido no âmbito
normativo do processo civil e submete-se aos respectivos princípios e
normas, sem prejuízo da regulamentação especial que a ele
especificamente dizem respeito”242.
Realmente, ao traçar disciplina procedimental especial à ação de
segurança, o legislador limitou-se a dar destaque, o que é muito
lógico e natural, aos aspectos que desejava ver realçados e tratados
de modo peculiar, deixando de lado, na evidente suposição de que
observariam as regras ordinárias, todos os demais, ainda que
importantes. É compreensível, destarte, a omissão existente nas
regras do procedimento especial a respeito de grande número de
questões da maior relevância, também anotadas por José Carlos
Barbosa Moreira, como por exemplo a da capacidade das partes, a da
contagem dos prazos, a da forma dos atos processuais, a da validade
ou invalidade destes, a das circunstâncias que impedem ou tornam
suspeito o juiz, a dos requisitos essenciais à sentença, e assim por
diante243. Incom- preensível seria negar que tais lacunas não fossem,
ou não devessem ser, preenchidas pelas normas do procedimento
comum.
Invocando o que disse Pontes de Miranda a respeito dos
procedimentos especiais, não é demasia insistir-se que, se no
procedimento do mandado de segurança há lacuna, “tal lacuna da lei
é só aparente, porque o que lhe falta e está nas regras jurídicas do
procedimento ordinário enche o suposto vácuo”244.
Ora, se o mandado de segurança é permeável às regras do
procedimento comum, assume relevo examinar até que ponto foi ele
atingido pelas modificações introduzidas nos últimos tempos no
processo civil. Aqui, a atenção estará voltada para o tema relacionado
com a antecipação da tutela.

2. A liminar em mandado de segurança: pontos de


semelhança com o art. 273 do Código de Processo Civil

O procedimento especial do mandado de segurança já continha


previsão de antecipação liminar de efeitos da tutela, como forma de
afastar eventual risco à efetividade da futura sentença concessiva.
Com efeito, o art. 7°, II, da Lei n. 1.533, de 1951, dispôs que “ao
despachar a inicial o juiz ordenará (. . .) que se suspenda o ato que
deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja
deferida”.
Desde logo se pode perceber que nesse dispositivo há dois pontos
de semelhança com os pressupostos introduzidos pelo art. 273 do
Código de Processo Civil. Quando se diz, no art. 273, que a
antecipação da tutela supõe “verossimilhança da alegação”, não se
está exigindo outra coisa senão que seja “relevante o fundamento” do
pedido. E quando se diz que o juízo da verossimilhança deve estar
amparado em “prova inequívoca”, igualmente não se está fazendo
exigência diversa da que decorre da Lei do Mandado de Segurança,
onde a matéria de fato há de resultar evidenciada por prova
preconstituída, acompanhando a inicial. Vale dizer, no momento de
decidir sobre a liminar (“ao despachar a inicial”), supõe-se presente,
também no mandado de segurança, “prova inequívoca” dos fatos
alegados.
Por outro lado, o “fundado receio de risco de dano irreparável ou
de difícil reparação”, referido no inciso I do art. 273, traduz a
representação da mesma realidade figurada pelo legislador ao referir
a possível “ineficácia da medida”, resultante do ato impugnado pela
ação de segurança.
“Verossimilhança da alegação” e “relevância do fundamento”,
“risco de dano irreparável” e “risco de ineficácia da sentença” são
expressões de sentido aberto e fluido, mas nelas cabem realidades
absolutamente semelhantes.
Não há dúvida de que a liminar em mandado de segurança constitui
típica hipótese de antecipação de efeitos da tutela, semelhante à
prevista no art. 273, I, do Código.
Quem lhe nega esse caráter antecipatório geralmente parte do
pressuposto equivocado de que antecipação é o mesmo que
prejulgamento da causa. Leia-se, por exemplo, o que escreveu Hely
Lopes Meirelles: “A medida liminar não é concedida como
antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento
acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela
iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou
moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
Por isso mesmo não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem
nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de
lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato
impugnado”245.
Também a antecipação prevista no art. 273, I, do Código de
Processo Civil não constitui prejulgamento da causa, nem afirma ou
retira direito algum e nem produz efeitos jurídicos definitivos, e ela
também tem por finalidade apenas acautelar direito ameaçado por
risco de dano. Tais circunstâncias, contudo, de modo algum
comprometem sua natureza antecipatória, pois o que fixa tal
natureza é o conteúdo da medida e não a sua finalidade. Quanto à
finalidade, há identidade entre a medida cautelar e a antecipatória, já
que ambas, em última análise e a seu modo próprio, visam a
preservar a utilidade da função jurisdicional. Na espécie do art. 273,
I, para afastar o perigo de comprometimento do processo, a técnica
utilizada é a de antecipar, em caráter provisório, algum efeito
executivo decorrente da futura sentença, sem que isso, obviamente,
importe prejulgamento da causa. É exatamente o mesmo que ocorre
na liminar em mandado de segurança, conforme já acentuava Celso
Agrícola Barbi: “. . .ordenando a suspensão, terá o juiz antecipado em
caráter ‘provisório’ a providência que caberá à sentença final e isso
para ‘evitar dano’ que decorreria da natural demora na instrução do
processo”246. Nesse mesmo sentido, Calmon de Passos: “A liminar do
writ é um adiantamento (provisoriedade) da tutela que se pretende
obter a final (definitividade). Destarte, nenhuma diferença
substancial existe entre a liminar e a sentença final a ser proferida no
pleito em que foi deferida ou indeferida. Só divergem no seu alcance:
provisório, numa, por conseguinte resolúvel; definitivo na outra, por
conseguinte apta a transitar em coisa julgada material. E também
quanto aos pressupostos (. . .)”247.

3. A liminar em mandado de segurança: pontos de


dessemelhança em relação ao art. 273 do Código de
Processo Civil

Em três pontos, pelo menos, o art. 273 (CPC) tem disciplina


diversa, embora não necessariamente incompatível, da prevista para
a liminar em mandado de segurança: quanto ao momento da
antecipação, quanto ao conteúdo da medida e quanto ao seu prazo de
vigência.

3.1. Momento da antecipação

A antecipação da tutela no procedimento ordinário não tem um


momento especificado na lei. Ela poderá ocorrer a qualquer tempo,
no curso do processo, (a) desde quando se fizerem presentes as
circunstâncias previstas no art. 273 (CPC) e (b) enquanto não houver
sentença ou acórdão apto a ser executado, definitiva ou
provisoriamente. Já o art. 7° da Lei n. 1.533, de 1951, estabelece que
o pronunciamento do juiz sobre o pedido de liminar ocorre “ao
despachar a inicial”. Trata-se de disposição coerente com o figurino
desse procedimento especial, em que toda a prova é preconstituída e
a cargo do impetrante, a significar que a demonstração inequívoca da
matéria fática, inclusive sobre o risco de ineficácia, deva ser
contemporânea à peça vestibular.
Porém, nada impede que o juiz se pronuncie sobre o pedido de
liminar em outro momento do processo; por exemplo, após as
informações da autoridade impetrada, como muitas vezes ocorre.
Teoricamente é possível a hipótese em que, denegada a ordem em
primeiro grau, e estando o processo no aguardo do julgamento do
recurso, consiga o impetrante demonstrar ao tribunal a relevância do
seu direito e o risco de dano irreparável. Não há dúvida de que
também nessa situação, como ocorre no procedimento ordinário,
poderá o relator (e até mesmo deverá) deferir medida antecipatória
apta a afastar o perigo de ineficácia do futuro julgamento da
apelação.
Em outras palavras, o art. 7° da Lei do Mandado de Segurança não
constitui empecilho à antecipação da tutela em outro momento
processual que não o do despacho da inicial. Aplicam-se, aqui,
inteiramente, as regras e princípios do procedimento comum.

3.2. Conteúdo da medida liminar

No que se refere ao conteúdo da medida antecipatória, o regime


comum não traça qualquer limite restritivo: são passíveis de
antecipação “os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial” (CPC,
art. 273). As restrições que existem são unicamente as que decorrem
(a) dos limites do pedido e (b) da finalidade da tutela provisória. Ou
seja: (a) não são antecipáveis efeitos que não se comportem no
âmbito da futura e eventual sentença de procedência, tais como os
ultra ou extra petita; e (b) se a finalidade da antecipação é afastar um
risco de dano ao direito, é evidente que só podem ser antecipados
efeitos que tenham habilitação inata para isso. Não é por outra razão
que os efeitos antecipáveis são os que, em alguma medida, têm
aptidão para provocar ou para impedir mudanças na realidade fática.
Só estes é que podem atingir, eficazmente, a finalidade da tutela
provisória. Porém, ressalvadas essas limitações decorrentes do
sistema, a medida antecipatória tem conteúdo amplo: pode consistir
em ordem de comportamento omissivo ou comissivo para o
demandado, em autorização para que o demandante pratique ou
deixe de praticar determinado ato, ou, mesmo, em imposição ao
demandado a satisfazer uma obrigação.
Já a Lei do Mandado de Segurança estabelece que, para evitar
risco de ineficácia, o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu
motivo ao pedido” (art. 7°, II). Não está previsto, na literalidade da
lei, senão esse mandado de conteúdo marcadamente inibitório. Não
faltaram, na doutrina, vozes de peso a advogar por interpretação
restritiva a esse dispositivo, como a de Castro Nunes, para quem “a
suspensão liminar supõe ato comissivo da autoridade. Só esse pode
ser sobrestado ou suspenso”248. Mesmo na jurisprudência, embora
raros, há precedentes sustentando que “a parte não tem direito de
obter, em mandado de segurança, providência cautelar diversa
(depósito da quantia questionada) da prevista em lei (suspensão dos
efeitos do ato impugnado — art. 7°, II, da Lei n. 1.53 3/51)”249. O que
prevaleceu, no entanto, foi interpretação em outro sentido, sendo
hoje pacificado em doutrina250, e sem maior questionamento na
jurisprudência, o entendimento de que, em mandado de segurança, é
perfeitamente cabível a liminar contra ato comissivo da autoridade
impetrada, quanto do ato omissivo ou indeferitório. Tanto se
generalizou a interpretação ampliativa que leis supervenientes foram
editadas para proibir a concessão de liminares “visando a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão
de aumento ou extensão de vantagens” (art. 5° da Lei n. 4.348, de 26-
6-1964), ou “para efeito de pagamentos e vantagens pecuniárias” (§
4° do art. 1° da Lei n. 5.021, de 9-6-1966), ou ainda para “liberação
de mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira” (art. 1°
da Lei n. 2.770, de 4-5-1956), vedações que já estariam
perfeitamente assentadas numa interpretação restritiva do art. 7°, II,
antes referido.
A limitação do conteúdo da medida antecipatória no mandado de
segurança não tinha sentido antes da reforma processual de 1994 e
muito menos agora, depois dela. Não seria logicamente admissível
que o mandado de segurança, esse instrumento constitucional para
coibir atos ilegais ou abusivos de autoridades, ficasse privado de
salvaguardas já integradas aos procedimentos comuns. Assim,
invocando-se subsidiariamente o poder geral de cautela previsto no
art. 798 do Código de Processo Civil, já se permitia que, também em
liminar de segurança, fossem concedidas medidas adequadas a evitar
danos irreparáveis ao direito da parte, inclusive, se necessário,
medidas de natureza antecipatória. Agora, após a reforma, com a
generalização da possibilidade de antecipação da tutela em qualquer
procedimento comum, com mais razão se justifica o repúdio a uma
interpretação restritiva da Lei do Mandado de Segurança.
Também nesse ponto as normas do procedimento comum devem
permear a lei especial, preenchendo-lhe vazios, atualizando-lhe o
sentido, aperfeiçoando seus mecanismos, tornando-os aptos a exaurir
sua finalidade constitucional, e isso impõe concluir-se que, inobstante
a literalidade do art. 7°, II, da Lei do Mandado de Segurança, nada
impede que, se necessário à salvaguarda da eficácia da futura
decisão, venha o juiz deferir qualquer outra medida antecipatória que
não a de, simplesmente, “suspender” o ato impugnado.

3.3. Prazo de eficácia da medida antecipatória


O art. 1°, b, da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, estabelece
que a medida liminar concedida em mandado de segurança “somente
terá eficácia pelo prazo de 90 (noventa) dias da data da respectiva
concessão, prorrogável por 30 (trinta) dias quando provadamente o
acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a
prorrogação”. Não há, no procedimento ordinário, regra semelhante.
Há quem sustente que o preceito limitador do prazo está viciado
por “insuperável inconstitucionalidade”251. Há, também, quem
entenda estar revogada a limitação, por incompatibilidade com o
Código de Processo Civil de 1973: “Diante da vigência do atual CPC,
não mais prevalece a limitação de vigência da medida liminar,
porquanto o poder geral de cautela conferido aos magistrados não se
pode limitar em espaço de tempo”, decidiu o antigo Tribunal Federal
de Recursos252.
A tese da inconstitucionalidade foi repelida pelo STF, que, em
decisão plenária, deixou assentado que “a concessão de liminar não
assegura ao juiz o direito de procrastinar o julgamento do mérito”, e
essa é razão para justificar que “nenhuma inconstitucionalidade
macula o preceito moralizador imposto pelas circunstâncias e
destinado a assegurar a regularidade e a celeridade no julgamento
dos writs”253. Trata-se de orientação fundada em interpretação
teleológica do preceito limitador, cujo objetivo seria o de evitar
procrastinações do julgamento definitivo. Nessa direção caminham,
também, influentes doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, que
ressalva da incidência do prazo da liminar “situações excepcionais
que justifiquem a sua subsistência por mais tempo”254, incluindo-se
entre elas, no entender de Athos Gusmão Carneiro, a demora do
julgamento para a qual não concorreu o impetrante255.
A limitação do prazo de eficácia da liminar, como todas as demais
formas restritivas às medidas de tutela provisória, deve ser
interpretada e aplicada sem perder de vista a natureza e a função
constitucional dessa espécie de medida. Relevantes os fundamentos
da impetração e presente o risco de ineficácia da futura sentença, a
concessão de liminar para afastar a ameaça passa a ser um direito
constitucional do impetrante.
Conforme sustentamos em julgamento onde o tema foi enfrentado,
“preservar o devido processo legal contra risco de ineficácia é direito
constitucional do litigante, que independe de lei ordinária especial.
Não é preciso lei ordinária para que o juiz conceda liminar quando,
ante a plausibilidade do direito, houver perigo de ser inútil a
sentença final sem a medida antecipatória. A concessão de liminar,
quando indispensável à preservação da utilidade da função
jurisdicional do Estado, bem assim a proibição de concedê-la, salvo
naquela hipótese, são preceitos que defluem do próprio sistema
constitucional. Isso não significa que a legislação ordinária
disciplinadora da matéria seja inconstitucional. Não. A legislação
ordinária, no entanto, é de ser interpretada e aplicada segundo a
Constituição. Em tempos e circunstâncias normais, justifica-se o
preceito do art. 1°, letra b, da Lei n. 4.348, de 26-6-1964, que fixa o
prazo máximo de eficácia da liminar em mandado de segurança. No
entanto, em circunstâncias anormais — como essa retratada pelo
juízo agravado, que tem cerca de 8.000 processos sob sua condução
— a questão deve merecer tratamento especial. Há de se buscar a
solução para o caso no princípio constitucional que dá suporte à
concessão de liminares. Dito princípio, como já se disse, é o que
assegura à parte litigante — submetida obrigatoriamente à jurisdição
monopolizada pelo Estado — o direito a uma sentença
potencialmente eficaz. Diante das circunstâncias, não podendo o juiz
sentenciar o feito nos prazos próprios, dado o extraordinário volume
de processos na sua vara, a decisão de prorrogar o prazo de eficácia
de liminares legitimamente concedidas em mandado de segurança
tem, sem dúvida, apoio na Constituição”256.
Sob esse enfoque constitucional, há de se dar razão a quem
sustenta que a limitação do prazo de vigência de liminares
regularmente concedidas (isto é, deferidas à vista de ameaça
concreta de dano irreparável a direito relevante) somente terá
legitimidade se a demora do julgamento decorrer de ato ou omissão
causado pelo próprio impe-trante.Do contrário, seu direito à liminar
permanecerá incólume. Essa é a linha interpretativa a ser dada à
norma aqui em exame.

4. Pontos lacunosos da Lei do Mandado de Segurança

Vejam-se, agora, as lacunas da lei especial a respeito do


procedimento a ser observado na antecipação da tutela em mandado
de segurança, ou seja, na concessão da medida liminar. Há nela
omissão, entre outros, quanto aos seguintes pontos, que, pela sua
relevância, merecem exame: (a) necessidade ou não de pedido da
parte impetrante, (b) forma da decisão, (c) exigência, ou não, de
contracautela, (d) hipóteses e condições para revogação ou
modificação da medida, (e) sua execução e (f) sua recorribilidade.
Advirta-se, desde logo, que a lacuna constatável é apenas na lei (ou
nas leis) do procedimento especial, não no sistema de processo. Com
efeito, ao procedimento especial aplicam-se, subsidiariamente, “as
disposições gerais do procedimento ordinário”, diz o art. 272 do
Código de Processo Civil, e este é o método para cobrir os pontos
lacunosos. Se ainda assim as lacunas persistirem, por insuficiência ou
incompatibilidade das normas comuns, caberá recorrer “à analogia,
aos costumes e aos princípios gerais de direito”, como determina o
art. 126 (CPC), repetindo, no particular, o art. 4° da Lei de
Introdução ao Código Civil. Como se vê, a lacuna da lei especial não
constitui uma lacuna autêntica. O silêncio do legislador, nesse ponto,
é “um silêncio cheio de vozes”, como diria Couture, dado que “o caso
não previsto contém, praticamente, todas as previsões possíveis”257.
Cabe, pois, buscar no sistema, mediante a utilização das técnicas
acima referidas, a solução adequada para os pontos omissos.

4.1. Liminar de ofício: inviabilidade

Questão largamente controvertida na doutrina é a da possibilidade


ou não da concessão de liminar em mandado de segurança sem
pedido da parte impetrante. Quem advoga a legitimidade de atuação
ex officio nessa seara — e não são poucos258 — tem como argumento
básico o de que, incumbindo ao juiz “a prestação eficiente da
garantia constitucional do mandado de segurança, compete-lhe tomar
todas as providências cabíveis para a realização da finalidade posta
na norma fundamental e que é da sua estrita função ver
aperfeiçoada, o que inclui, evidentemente, a medida acautelatória
liminar asseguradora da plena eficácia do mandado que poderá vir,
ao final, ser concedido” 259, e daí natureza de “preceito cogente” do
inciso II do art. 7° da Lei n. 1.533, de 1951260.
Convém assinalar que o uso do verbo no imperativo (“ordenará que
se suspenda”), por si só, não é argumento suficiente a justificar a
dispensa do pedido da parte. Fosse assim, o próprio mandado
definitivo deveria ser produzido de ofício, já que a norma
constitucional, que o prevê, também é imperativa (“conceder-se-á
mandado de segurança”). Da mesma forma, a prestação eficiente da
garantia da efetividade da jurisdição é devida pelo juiz não apenas na
ação de mandado de segurança, mas em todas as ações, e nem por
isso se há de extrair daí a viabilidade generalizada da tutela
jurisdicional ou de medidas acautelatórias sem pedido da parte,
abolindo-se do sistema processual o princípio dispositivo.
A sujeição da liminar do mandado de segurança a pedido da parte
justifica-se por várias razões. Em primeiro lugar, pela aplicação
subsidiária das normas do procedimento comum, tanto do cautelar,
onde se prevê que as medidas provisórias sem audiência da parte só
são admitidas “em casos excepcionais, expressamente autorizados
por lei” (CPC, art. 797), quanto do de conhecimento, onde a exigência
de requerimento da parte é requisito expresso para a concessão de
qualquer medida antecipatória (CPC, art. 273).
A aplicação subsidiária de tais preceitos reveste-se de peculiar
evidência nos casos em que a liminar, no mandado de segurança,
tenha conteúdo mais largo que a simples suspensão do ato
impugnado. É que, nesses casos, o que sustenta a legitimidade da
ampliação do conteúdo da medida para limites extravasantes aos da
literalidade do art. 7°, II, da Lei n. 1.533, de 1951, é justamente a
aplicação — em caráter de subsidiariedade — das normas gerais do
processo. Não teria sentido que a invocação dessas normas se desse
para um efeito e não para o outro.
Também a aplicação dos princípios gerais de direito processual
recomenda a não concessão da liminar ex officio. Mais
especificamente, por imposição do princípio dispositivo, concretizado
nos arts. 2° e 128 do Código de Processo Civil261, há de se deixar ao
arbítrio da parte impetrante o pedido da providência. Cabe ao
interessado avaliar os riscos decorrentes dessa medida. Com efeito,
será de responsabilidade dele, impetrante interessado — e não do
juiz262 — o ressarcimento de qualquer dano que a medida, caso
revogada futuramente, tiver causado263. É o que determinam os arts.
475-O, I e 811 do Código de Processo Civil, aplicáveis à hipótese, por
inarredável imposição da analogia.

4.2. Fundamentação

A fundamentação das decisões judiciais é requisito constitucional


de sua validade (art. 93, IX, da CF), o que ninguém contesta. Poderia
parecer dispensável acrescentar que essa fundamentação deve
traduzir juízo de legalidade e não de simples conveniência ou
oportunidade ou de qualquer outra natureza. Mesmo assim, a
insistência no detalhe é relevante: aquilo que é teoricamente aceito
nem sempre é reproduzido em resultados práticos, e o exemplo mais
claro disso é a divergência que grassa em torno do tema de que
agora cuidaremos: o conteúdo dos fundamentos da decisão sobre
liminar em mandado de segurança.
Não faltou quem visse nessa liminar “ato de mero expediente”, e
daí para concluir-se pela desnecessidade de fundamentá-la é apenas
um passo. Também há quem sustente tratar-se de ato adstrito ao
“juízo discricionário” ou ao “livre-arbítrio” do juiz, querendo com isso
dizer que sua concessão ou não depende exclusivamente de uma
valoração pessoal que o juiz tem sobre o caso, e isso certamente leva
a que a respectiva fundamentação possa ser conduzida por razões
também de cunho “pessoal”, ou “discricionário”, ou de “livre
arbítrio”, para não dizer “arbitrário”. Ora, entre o juízo de valoração
“pessoal”, ou meramente discricionário (= de conveniência ou
oportunidade), ou de “livre-arbítrio”, e a ausência de fundamentação
jurídica, a diferença é quase nenhuma.
Os equívocos nesta seara são causados, em geral, pela utilização,
na lei, de palavras que traduzem conceitos jurídicos indeterminados,
isto é, de conteúdo e extensão em larga medida incertos. É sabido
que a linguagem jurídica nem sempre se vale de conceitos puramente
descritivos, vale dizer, de “conceitos que mentam ‘descritivamente’
objetos reais ou objetos que, de certa forma, participam com a
realidade, isto é, que são fundamentalmente perceptíveis pelos
sentidos ou de qualquer forma percepcionáveis”, como os definiu Karl
Engisch264. É freqüente a utilização dos chamados conceitos
“normativos”, a saber, “aqueles que, contrariamente aos conceitos
descritivos, visam dados que não são simplesmente perceptíveis pelos
sentidos ou percepcionáveis, mas que só em conexão com o mundo
das normas se tornam representáveis e compreensíveis”265.
Geralmente com significativo grau de indeterminação, tais
conceitos necessitam, para sua aplicação, de um “preenchimento
valorativo”, o que, entretanto, não significa juízo de
discricionariedade. Ainda na lição de Engisch, “a indeterminação e a
normatividade só por si não fazem ainda de um conceito um conceito
discricionário”; para que isso ocorra, é necessário “que o ponto de
vista pessoal daquele que faz a apreciação discricionária há-de valer
como decisivo”266. Na verdade, o preenchimento de que carecem os
conceitos indeterminados é preenchimento de valores, que são
buscados, não na órbita puramente pessoal do juiz, mas na própria
ordem jurídica. Em outras palavras, a interpretação e a aplicação dos
conceitos jurídicos indeterminados pressupõem também valoração de
caráter jurídico, e não de outra natureza. É por isso, aliás, que
também nesses casos, a decisão do juiz está sujeita a controles por
via de mecanismos jurídicos de revisão, o que não teria sentido algum
se a decisão estivesse fundada em mero juízo pessoal ou
discricionário.
No caso da liminar em mandado de segurança, a utilização, pela lei,
de conceitos eminentemente indeterminados, como “relevância do
fundamento” e “risco de ineficácia”, ensejou a muitos imaginar que a
concretização ou não da medida estivesse desvinculada de outras
amarras que não a da “discrição” do juiz, cuja decisão a respeito
seria, conseqüentemente, insuscetível de controle pela via recursal
ou por mandado de segurança. Não é assim, no entanto. Como ocorre
em relação a todos os demais conceitos indeterminados, também aqui
cabe ao juiz demonstrar, circunstanciadamente, o porquê da
relevância e do risco de ineficácia, e esse deve ser o conteúdo de sua
fundamentação. Como escreveu Celso Antônio Bandeira de Mello, “o
pronunciamento jurisdicional concessivo ou denegatório de liminar
em mandado de segurança não pode de modo algum ser havido como
ato expressivo de discrição, à moda do que ocorre nos atos
administrativos. A razão disto é simples. Mais do que simples, é
óbvia. A saber: o próprio dos órgãos jurisdicionais é dizer o direito. O
título jurídico qualificador deles é exata e precisamente este mesmo:
exprimir aquilo que o direito é no caso concreto; não aquilo que o
direito pode ou poderia ser. Há, pois, uma oposição entre tais atos e
os atos discricionários, visto que estes últimos presumem
alternativas. Quando alguém usa discrição, está tomando uma
decisão que, ante o direito vigente, pode ser de tal modo, tanto como
poderia ser de outro modo. Na pronúncia jurisdicional não. A decisão
tomada exprime que alguém faz jus a uma dada providência; que é
direito de alguém; que é devido ao postulante o que pediu, ou,
reversamente, que não é devido. Jamais resultaria de uma decisão
judicial a afirmação de que tal direito ‘pode ser reconhecido’ tanto
quanto ‘poderia não sê-lo’. Seria absurdo dizer-se, em um dado caso
concreto e perante norma aplicável, que alguém tem ou então não
tem dado direito. Que são alternativas igualmente sufragadas pelo
direito”267.
Pelas razões expostas, não pode haver dúvida de que a decisão
sobre liminar em mandado de segurança, seja para concedê-la, seja
para denegá-la, deverá circunstanciar seus fundamentos
determinantes, à semelhança do estabelecido, para o procedimento
comum, pelo § 1° do art. 273 do Código de Processo Civil, segundo o
qual, “na antecipação da tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento”.
4.3. Imposição de contracautela

Questão de suma relevância prática, a cujo respeito a lei especial é


omissa, é a que diz respeito à possibilidade ou não de subordinar a
concessão da medida liminar à outorga de contracautela pelo
impetrante. O tema é controvertido na jurisprudência, notadamente
no STJ. Para uma corrente de opinião, a exigência é descabida em
mandado de segurança, porque “não se ajusta à índole dessa ação de
natureza constitucional”268, de modo que, “presentes os requisitos
necessários à liminar (art. 7°, II, Lei n. 1.53 3/51), de regra, os seus
efeitos imediatos e imperativos não podem ser obstados pela contra-
cautela”269. Já para outra, a exigência é inteiramente lícita, com
“respaldo no poder geral de cautela que a lei processual civil confere
ao magistrado”270.
Em nosso entender, as melhores razões estão com essa última
corrente jurisprudencial. Com efeito, se se invoca o poder geral de
cautela para ampliar o conteúdo material da liminar em mandado de
segurança, libertando-o das amarras restritivas impostas pela
literalidade do inciso II do art. 7° da Lei n. 1.533, de 1951, não tem
sentido lógico impedir que se invoque o mesmo poder quando se
trata de exigir a correspondente contracautela. Assim, desde logo se
há de ter como legítima a exigência da garantia nas hipóteses em que
a liminar for de conteúdo diverso da simples suspensão do ato
impugnado271 .
Mas não apenas naqueles casos a exigência é cabível, senão que
também em todos os demais em que o cumprimento da liminar
importe situação de duvidosa recomposição dos danos ou de
comprometimento ao retorno ao status quo ante. Com efeito, é
preciso ter presente que a liminar é medida jurisdicional de caráter
provisório e que, por mais evidente que possa parecer ao juiz o
direito afirmado na inicial, sempre é possível que a outro juiz ou ao
tribunal, tal evidência não se demonstre tão clara. Assim, a
possibilidade de revogação da medida é fato que não pode ser
antecipadamente descartado, e, se vier a ocorrer, será imperioso o
retorno das partes à situação anterior. Ademais, também importa
considerar que é da inteira responsabilidade do impetrante o
ressarcimento dos danos causados pela execução provisória da
medida, caso essa venha a ser abortada. E, finalmente, não se pode
esquecer que, assim como o impetrante tem direito à tutela
provisória para afastar risco de dano ao direito afirmado em juízo,
também a Administração tem o direito a ver recomposto seu
patrimônio — que é público — caso seja ela a vitoriosa na demanda.
Conforme acentuou Hugo de Brito Machado, defendendo a exigência,
em certos casos, de depósito do valor do tributo questionado, como
contracautela na concessão de liminar, “tanto quanto o autor, o réu
também tem direito a uma decisão eficaz. Se o deferimento da
liminar coloca em grave risco a eficácia da sentença porventura
favorável ao réu, o depósito deve ser exigido”272.
Não se pode concordar, por isso, com a afirmação de que a
exigência de contracautela é incompatível com a garantia
constitucional do mandado de segurança. Ao contrário: é exatamente
da Constituição que essa medida retira a sua legitimidade. O direito
constitucional à utilidade da jurisdição, mesmo em mandado de
segurança, existe tanto em favor do impetrante quanto do impetrado.
Não teria sentido que, a pretexto de afastar perigo ao direito de um,
se viesse a criar situação de risco ao direito do outro. Por isso, para
garantir o direito do impetrado de não sofrer dano irreparável, não
só é cabível, senão que é também imposição constitucional
indeclinável, que o juiz, ao conceder liminar, exija do impetrante as
garantias julgadas necessárias à eventual recomposição do status quo
ante.
A contracautela na concessão de liminar em mandado de
segurança, em suma, é cabível pelos mesmos fundamentos, nas
mesmas hipóteses e com a mesma finalidade que impõem sua
exigência nos casos de antecipação da tutela em procedimento
comum.

4.4. Antecipação da tutela em caso de abuso do direito


de defesa ou manifesto propósito protelatório da
entidade impetrada

No procedimento especial do mandado de segurança prevê-se que


“será decretada a perempção ou a caducidade da medida liminar ex
officio ou a requerimento do Ministério Público, quando, conce-didaa
medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do
processo, deixar de promover, por mais de 3 (três) dias, os atos e
diligências que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de 20
(vinte) dias” (art. 2° da Lei n. 4.348, de 26-6-1964). Trata-se de
hipótese de difícil verificação no plano da realidade, pois, a rigor,
além da petição inicial, com a qual deve ser juntada toda a prova e
lançados todos os requerimentos requisitórios necessários (art. 6° e
seu parágrafo único da Lei n. 1.533, de 1951), nenhum outro “ato ou
diligência” ficará a cargo da parte impetrante.
Mais provável é a ocorrência da hipótese inversa, ou seja, que a
autoridade impetrada crie embaraços ao normal andamento do
processo, negando-se, por exemplo, ou retardando, a fornecer ou a
exibir documento em seu poder, requisitado com base no dispositivo
referido.
Nesse último caso, ou em qualquer outro em que se tornar evidente
o propósito protelatório ou o abuso do direito de defesa da entidade
impetrada, caberia indagar, ante a omissão da lei especial, sobre a
possibilidade de antecipar a tutela, com fundamento no art. 273, II,
do Código de Processo Civil. A resposta é certamente afirmativa,
sempre ao fundamento de que se aplicam ao procedimento especial,
“subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário”
(CPC, art. 272). Não teria sentido privar a ação de mandado de
segurança, que se quer ágil e expedita, desse importante mecanismo
impulsionador da celeridade.
Assim, sem prejuízo de outras medidas cabíveis (v. g., busca e
apreensão do documento), é viável antecipação da tutela em
mandado de segurança quando, cumpridos os requisitos do caput do
art. 273 (CPC), resultar caracterizado abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório da autoridade impetrada ou da
pessoa jurídica demandada.

4.5. Revogação ou modificação da liminar

No procedimento comum, “a tutela antecipada poderá ser revogada


ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada” (§ 4° do
art. 273 do CPC). É providência cabível, basicamente, em duas
situações: (a) com a mudança do estado de fato ou (b) com o
aprofundamento da cognição sobre o direito afirmado, em função,
inclusive, da mudança do estado da prova. No primeiro caso (a), a
mudança da situação fática poderá evidenciar (a.1) o
desaparecimento ou a mitigação da situação de urgência
anteriormente existente, ou, então, (a.2) o surgimento de situação de
perigo que antes não se configurava. E com o aprofundamento da
cognição (b), é possível que fique demonstrada (b.1) a
inverossimilhança do direito que se aparentava verossímil, ou (b.2) a
verossimilhança do direito que antes não parecia evidenciada.
A configuração dessas hipóteses é perfeitamente viável também em
mandado de segurança. Pode ocorrer que aquilo que parecia verdade
à luz das razões e dos documentos juntados pelo impetrante e que
motivou a concessão de liminar, deixa de parecê-lo após a prestação
das informações e das novas provas trazidas pela autoridade
impetrada. Pois bem, embora a lei do procedimento especial apenas
preveja a revogação da liminar em casos de perda de eficácia por
decurso de prazo e de perempção ou caducidade por ato ou omissão
abusiva ou abandono da causa pelo impetrante (arts. 1°, b, e 2° da
Lei n. 4.348, de 1964), sempre se entendeu cabível sua revogação
também em outras situações. A revogabilidade e a modificabilidade,
com efeito, são providências inerentes à natureza dessa espécie de
tutela, provisória e precária. É assim que se dá, também, em relação
às liminares na ação cautelar (CPC, art. 807).
Portanto, a revogação ou a modificação da medida liminar em
mandado de segurança pode ocorrer nos mesmos casos e sob as
mesmas condições em que isso é cabível no procedimento comum. A
decisão produz efeitos imediatos, restabelecendo-se o status quo, se
revogatória, ou implantando-se desde logo a nova situação, se a
medida for modificativa da anterior.
Persistindo a liminar até a sentença e sendo essa denegatória a sua
revogação ocorrerá implicitamente e com eficácia ex tunc. Essa a
orientação da Súmula 405 do STF273.

4.6. Recorribilidade das decisões sobre liminar em


mandado de segurança

As normas do procedimento especial do mandado de segurança são


omissas a respeito da recorribilidade das decisões interlocutórias que
nele vierem a ser proferidas, como por exemplo — e essa é a mais
comum — a que decide sobre o pedido de liminar. O entendimento
por muito tempo predominante é o de que se trata de decisões
irrecorríveis, daí a razão pela qual se tem utilizado, para controlá-las,
a via autônoma de outro mandado de segurança, alternativa que
igualmente encontra resistência de forte corrente jurisprudencial.
Os fundamentos alinhados pelos defensores da irrecorribilidade são
essencialmente dois. Primeiro: a lei especial do mandado de
segurança traçou sistema recursal especial para esse procedimento,
de modo que, obediente à máxima de que inclusione unius fit exclusio
alterius, não há falar em aplicação subsidiária do procedimento
comum; ademais, no que se refere especificamente à liminar, a lei
especial prevê mecanismo próprio de controle, que é o pedido de
suspensão (art. 4° da Lei n. 4.348, de 26-6-1964), a afastar o
cabimento de agravo274. Segundo fundamento: o agravo de
instrumento é recurso incompatível com o procedimento ágil e célere
do mandado de segurança275.
No que se refere ao primeiro fundamento, a Lei n. 1.533, de 1951,
efetivamente faz menção a recurso apenas quando trata da sentença
que indefere liminarmente a petição inicial (art. 8°) e da que, ao
final, julga a ação (art. 12). Terá havido aí intenção de excluir a
possibilidade de recurso em relação às demais decisões proferidas no
processo, ou se trata, simplesmente, de caso de lacuna, a ser
preenchida pela utilização da analogia ou pela aplicação subsidiária
do Código de Processo Civil?
Quem defende a primeira alternativa, a que nega a recorribilidade
das decisões interlocutórias, utiliza o argumento a contrario sensu: se
a lei arrolou expressamente as decisões sujeitas a recurso em
mandado de segurança, a contrario sensu, excluiu a possibilidade de
recurso em relação às demais. Já os que defendem a recorribilidade,
invocam o argumento da analogia, que leva a resultado exatamente
inverso: se a lei especial não previu o recurso cabível das decisões
interlocutórias, preenche-se o vazio pela aplicação da regra
disciplinadora do caso análogo.
Ora, a atividade de interpretação impõe ao jurista, freqüentemente,
tal espécie de encruzilhada: o argumento a contrario ou o argumento
da analogia. É clássico o exemplo da Lei das Doze Tábuas, segundo a
qual o proprietário de um “quadrúpede” responde pelos prejuízos
que o animal tenha causado. “Ora”, explica Karl Engisch, que figurou
a hipótese, “levantou-se a questão da responsabilidade do
proprietário pelos prejuízos causados por um animal bípede, por
exemplo um avestruz africano. Se mantivermos o ponto de vista de
que, através duma ‘simples interpretação’, um animal bípede não
pode ser convertido num ‘quadrúpede’, achamo-nos perante a
alternativa: argumento de analogia ou argumento a contrario. No
puro plano lógico-formal estes dois argumentos, que conduzem a
resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade.
Tanto se pode dizer que aquilo que vale para os quadrúpedes deve
valer também, em virtude da semelhança, para os bípedes, como se
pode concluir que aquilo que é prescrito em relação a quadrúpedes
não pode valer para outros animais”. E, lembrando que “os próprios
romanos preferiram o argumento de analogia”, acrescenta que “a
escolha entre o argumento de analogia e o argumento a contrario não
pode de fato fazer-se no plano da pura lógica. A lógica tem-se que
combinar com a teleológica”276.
Assim, e voltando para o tema das interlocutórias em mandado de
segurança, a escolha de um ou outro argumento ficará facilitada se
conseguirmos identificar, teleologicamente, se houve ou não intenção
do legislador de negar recurso àquelas decisões. Pois bem: o Ministro
Eduardo Ribeiro de Oliveira (STJ), em estudo específico sobre o
tema, demonstrou não ter havido intenção alguma, na lei, de excluir a
recorribilidade das interlocutórias. A razão pela qual a Lei do
Mandado de Segurança dispôs sobre recursos foi outra. Vale
reproduzir suas conclusões, que, fincadas em interpretação histórica,
repelem o argumento a contrario: “. . .enquanto regulado o mandado
de segurança pelos arts. 319 a 331 do Código de 1939, o lógico seria,
em princípio, que fossem admissíveis a apelação para as sentenças de
mérito e o agravo de petição para as sentenças terminativas. Ocorre
que (. . .) tais recursos tinham, em regra, efeito suspensivo,
incompatível com a sentença concessiva de mandado de segurança,
que deve ser desde logo executada. Daí as dúvidas surgidas. Com a
Lei n. 1.53 3/51, pretendeu-se deixar claro o ponto. Elegeu-se o
agravo de petição, recurso de processamento mais rápido, fazendo-o
cabível ainda para os casos em que adequada a apelação. A lei teve
como objetivo fixar-se em um recurso, superando perplexidades, e
fazer com que o rito mais célere fosse adotado. E dispondo que o
recurso de ofício não tinha efeito suspensivo ficou evidente também
não o teria o voluntário. Nesse contexto, não há razão alguma para
supor-se que se pretendia excluir a admissibilidade de outros
recursos. Abolindo o vigente Código o agravo de petição, a Lei n.
6.014/73 substituiu-o por apelação, como o fez relativamente a várias
outras leis extravagantes. Vê-se que há razão muito clara para a
menção à apelação na lei do mandado de segurança, não se
justificando em absoluto a conclusão a que chegaram os que
pretendem, com base nisso, sustentar que os outros recursos não
seriam cabíveis”277.
Se, como demonstrado, o legislador não pretendeu excluir do
mandado de segurança outros recursos que não o da apelação, resta
inquestionável a possibilidade da invocação subsidiária e analógica
das regras de direito processual comum, como, aliás, ocorre, sem
contestação alguma, em relação ao recurso de embargos
declaratórios. Conforme refere Barbosa Moreira, seria absurdo —
que “brada aos céus” — negar-se, ao argumento do silêncio da lei, a
utilização desse remédio recursal para decisões obscuras, omissas ou
contraditórias 278.
Redargüiu-se que, especificamente no caso de medida liminar, não
há omissão alguma, já que a lei criou mecanismo próprio para
controle da decisão: o pedido de suspensão, previsto no art. 4° da Lei
n. 4.348, de 1964. O argumento não procede por várias razões. Em
primeiro lugar, porque o pedido de suspensão não é recurso. Com
ele, não há reforma ou cassação da decisão e seu atendimento
independe da legalidade ou não da liminar deferida. Em outras
palavras: pode haver suspensão da execução ainda quando a liminar
tenha sido concedida legitimamente, à luz do que dispõe o art. 7°, II,
da Lei n. 1.533, de 1951, pois o seu pressuposto é outro, o da
possibilidade de ocorrer, com o cumprimento da medida, “grave lesão
à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”. E, ainda que
de recurso se tratasse, ele somente seria cabível das decisões
concessivas e não das indeferitórias da liminar, o que não resolveria a
questão.
Ademais, é evidente que, com o mecanismo do pedido de
suspensão, não teve o legislador qualquer intenção de suprimir o
recurso próprio. Basta ver que no mesmo art. 4°, citado, há expressa
referência ao “respectivo recurso”. O pedido de suspensão pode ser
feito não apenas em relação à liminar, mas também em relação à
sentença definitiva, e ninguém se aventuraria a, com base nisso,
negar cabimento ao recurso de apelação contra tal sentença.
Finalmente, a partir da Lei n. 8.437, de 1992, o pedido de
suspensão é cabível não apenas em mandado de segurança, mas de
liminares em todas as “ações movidas contra o Poder Público e seus
agentes” (art. 4°), e isso inclui a ação civil pública, a ação popular, e,
com a universalização da tutela antecipatória, as liminares em qual-
queração em que seja demandada pessoa jurídica de direito público.
Desse modo, a se admitir que o pedido de suspensão é excludente do
recurso próprio, de agravo, ter-se-á que concluir, absurdamente,
serem irrecorríveis as decisões sobre liminar em todas aquelas
hipóteses.
O segundo principal fundamento dos que defendem a
irrecorribilidade das interlocutórias em mandado de segurança é o
de que o agravo de instrumento é incompatível com a celeridade e a
agilidade que a lei impôs a esse remédio constitucional. O argumento
teve respeitável peso até o advento da Lei n. 9.139, de 1995. Com
efeito, na moldura original prevista no Código de Processo Civil de
1973, o recurso de agravo de instrumento era processado perante o
juízo de primeira instância, por fórmula que previa, além da
interposição (prazo de cinco dias), o despacho de deferimento da sua
formação, o prazo para o agravado indicar peças (cinco dias), a
extração, conferência e traslado (quinze dias, prorrogáveis por mais
dez), o prazo para o agravante se manifestar sobre documento novo
juntado pelo agravado (cinco dias), o prazo para o agravado
responder (cinco dias), a elaboração e a publicação da conta, o prazo
para o preparo (dez dias), o juízo de retratação e, finalmente, a
remessa dos autos ao tribunal (dez dias). Isso sem falar no tempo que
inevitavelmente mediava entre a prática de cada um desses atos,
quase todos precedidos de intimação das partes.
Ora, a ação de mandado de segurança (com “prioridade sobre
todos os atos judiciais, salvo habeas corpus”, segundo o art. 17 da Lei
n. 1.533, de 1951) tem processamento bem mais rápido: dez dias
para as informações da autoridade impetrada, cinco dias para o
parecer do Ministério Público e mais cinco dias para a prolação da
sentença. Desse modo, o recurso de apelação chegaria ao tribunal,
pelo menos em tese, em prazo bem menor que o do recurso do
agravo. Daí afirmar-se que dito recurso não se compadecia “com a
índole do mandado de segurança”, sendo mais adequado relegar-se o
controle das decisões interlocutórias, que “não operam preclusão, (. .
.) quando os autos subirem ao tribunal por apelação da parte
vencida”. É a doutrina de Alfredo Buzaid279, com larga aceitação na
jurisprudência.
A adoção desse entendimento impunha a busca de vias alternativas,
especialmente a da impetração de outro mandado de segurança, para
evitar que a concessão de liminar, ou o seu indeferimento, viessem a
comprometer a eficácia da ação mandamental ou criar situação
irreparável ao direito de uma das partes.
Atualmente, porém, com a nova feição do recurso de agravo de
instrumento, a situação é inteiramente diversa. Hoje, esse recurso é
“dirigido diretamente ao tribunal competente” (CPC, art. 524), onde
será “distribuído incontinenti” (art. 527) e submetido, de imediato, a
juízo liminar do relator, que poderá, se for o caso, “atribuir efeito
suspensivo” ou mesmo deferir outra medida adequada a salvaguardar
o direito de eventuais riscos de lesão (art. 527, III). Portanto, o
agravo de instrumento é recurso que propicia o mais pronto reexame
do tema controvertido, equiparando-se, com a conseqüência de torná-
lo dispensável, ao meio substitutivo anteriormente utilizado, ou seja,
o de outro mandado de segurança280.
Assim, não há mais substância alguma no argumento de que o
agravo é recurso incompatível com a índole do mandado de
segurança. Pelo contrário: é a via recursal mais afinada com a
celeridade que se pretende impor a essa ação constitucional.

4.7. Mandado de segurança de competência originária


dos tribunais: controle das decisões do relator

Dispõe o art. 14 da Lei n. 1.533, de 1951, que “nos casos de


competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais,
caberá ao relator a instrução do processo” do mandado de segurança.
Nada refere sobre a competência para apreciar pedido de liminar
(certamente não enquadrável como ato de instrução), nem sobre os
meios de controle, pela Corte, dos atos individuais do relator. São as
normas regimentais que delegam ao relator a decisão sobre o pedido
de liminar. No caso do STF e do STJ, a delegação consta,
respectivamente, do art. 203, § 3°, e do art. 213, § 1°, do Regimento
Interno.
Questiona-se, todavia, sobre o cabimento ou não de recurso contra
essa decisão. No STF, sempre foi tida por “firme a jurisprudência (. .
.) no sentido do descabimento de agravo regimental contra decisão
de Relator, que, em processo de mandado de segurança, de
competência originária da Corte, defere ou indefere liminar”281, isso
não obstante o dispositivo regimental segundo o qual as decisões do
relator, em regra, estão sujeitas àquela espécie de controle (art.
317). Contudo, essa orientação sempre foi contestada por expressiva
corrente de votos vencidos282, e chegou a ser desprezada pelo
Plenário na sessão do dia 7 de outubro de 1993, no julgamento do
AgRg 21.754-6283.
No STJ, cujo Regimento Interno também prevê o cabimento de
agravo regimental contra decisões de relator (art. 278), a orientação
predominante é a de que tal regra se aplica aos mandados de
segurança 284, invocando-se, igualmente, em prol da recorribilidade,
o art. 39 da Lei n. 8.038, de 28-5-1990, segundo o qual, “da decisão
do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de relator que
causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção
ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias”. O agravo
cabível, assim, não seria propriamente “regimental”, mas decorrente
de imposição de lei.
Em nosso entender, é inafastável a sujeição daqueles atos do
relator ao controle do respectivo órgão colegiado. Com efeito, a
própria Corte Suprema, em orientação de certo modo incompatível
com a que adota para si própria, entende que os tribunais “não
podem, por meio de norma regimental, emprestar atributo de
decisão definitiva aos despachos dos seus membros” e com base
nesse fundamento, declarou inconstitucional o § 2° do art. 364 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Goiás, que não admitia
agravo regimental das decisões do relator em mandado de
segurança285. Em outras palavras, o que o STF reconheceu foi que o
direito de ver reapreciadas, pelo Colegiado, as decisões tomadas
individualmente pelo relator, é um direito constitucional, e isso
porque, conforme sustentou o ministro relator, “seja em razão da
formação histórica da organização judiciária nacional, ou em virtude
da própria estrutura dada ao Poder Judiciário federal e local pela
Constituição, é colegiado o órgão de Segundo Grau de Jurisdição”, o
que significa dizer que “podem (. . .) os tribunais, através de norma
regimental, atribuir competência própria e singular aos seus
membros. Mas não podem declinar a favor deles a competência que a
Constituição investiu nos próprios tribunais, como órgãos de
deliberação coletiva. Sobretudo, não podem emprestar o atributo de
decisão definitiva aos despachos dos seus mem- bros”286. Nesse
julgamento, o parecer do então Procurador-Geral da República José
Paulo Sepúlveda Pertence acentuou o seguinte: “Tribunal, na tradição
do sistema constitucional brasileiro, é órgão de julgamento colegiado,
conclusão que independeu sempre de norma constitucional explícita.
Daí, quando a própria Constituição ou a lei ordinária, federal ou
estadual, outorgou a um Tribunal a competência para julgar
determinado processo, sempre se tem entendido que os atos de
jurisdição de seus órgãos individuais — Presidente ou relator —
deverão ser recorríveis para o órgão colegiado competente”287.
No caso específico de mandado de segurança originário, ao relator
compete praticar atos de instrução do processo (art. 14 da Lei n.
1.533, de 1951). Assim, quando os regimentos internos, ou mesmo a
lei, ampliam o âmbito das atribuições monocráticas, conferindo ao
relator poderes decisórios — seja para conceder ou negar liminares,
seja para extinguir o processo sem julgar o mérito, ou até para julgá-
lo improcedente em certos casos — estão, na verdade, delegando
atribuições que são próprias do tribunal como órgão de deliberação
colegiada. Em casos tais, conseqüentemente, a recorribilidade da
decisão para a Turma, Câmara, Seção, Corte Especial ou Plenário é
condição indispensável à legitimidade constitucional da norma de
delegação.
De tais premissas decorre que a antecipação dos efeitos da tutela,
mediante decisões liminares do relator no curso do processo de
mandado de segurança originário — as quais, evidentemente, não
podem ser consideradas simples atos de instrução — é
necessariamente sujeita a controle pelo órgão colegiado,
independentemente de previsão específica do regimento interno ou
da lei. Norma regimental ou legal que impeça que isso ocorra não
será legítima, pois importa sacrifício do princípio da reserva do
colegiado, inerente aos tribunais, segundo nossa tradição
constitucional.

5. Conclusões

Em suma, a liminar em mandado de segurança tem natureza


antecipatória, semelhante à prevista no inciso I do art. 273 (CPC),
sendo que os pressupostos de “relevância de fundamento” e risco de
“ineficácia da medida” (art. 7°, II, da Lei n. 1.533, de 1951) têm
conteúdo idêntico a “verossimilhança da alegação” e “receio de dano
irreparável”, anotados no dispositivo codificado.
Assim, tendo em conta a inafastável pressuposição de que as
disposições gerais do procedimento comum são aplicáveis, salvo
incompatibilidade, à ação de mandado de segurança, podemos traçar
as seguintes conclusões finais sobre a medida liminar:
a) quanto ao momento da concessão: pode ser ao despachar a
inicial ou, mais adiante, quando se firmarem os pressupostos da
medida;
b) quanto ao seu conteúdo: a liminar pode consistir em ordem de
comportamento omissivo ou comissivo para a autoridade impetrada,
ou para que esta satisfaça uma prestação, ou para autorizar ao
impetrante a prática de determinado ato ou comportamento;
c) relativamente ao prazo de eficácia: a limitação do prazo,
estabelecida no art. 1°, b, da Lei n. 4.348, de 1964, diz respeito
apenas aos casos em que a demora do julgamento decorrer de causa
imputável ao próprio demandante; nos demais casos, a liminar, se
presentes seus pressupostos, terá vigência enquanto persistir o risco
de ineficácia da futura sentença;
d) a concessão de liminar em mandado de segurança depende de
pedido da parte;
e) a decisão que concede ou denega a medida — que não está
sujeita à discrição ou a qualquer outro juízo de natureza pessoal do
juiz, mas sim do atendimento dos pressupostos legais exigidos —
deve ser fundamentada em razões objetivas e circunstanciadas;
f) é legítima e mesmo obrigatória a exigência de contracautela ao
impetrante sempre que a execução da liminar possa trazer algum
perigo à recomposição do status quo ante;
g) é cabível a concessão de liminar em casos de “abuso do direito
de defesa” e de “manifesto propósito protelatório” (CPC, art. 273, II)
da autoridade impetrada ou da pessoa jurídica da qual é órgão;
h) a revogação ou a modificação da decisão sobre liminar pode-se
dar a qualquer tempo, sempre que isso se faça necessário em virtude
da mudança no estado de fato ou do aprofundamento da cognição;
i) das decisões concessivas ou denegatórias da medida liminar cabe
recurso de agravo de instrumento;
j) nos mandados de segurança de competência originária dos
tribunais, as decisões do relator, concedendo ou negando a medida,
sujeitam-se a controle, via agravo regimental, pelo órgão colegiado
competente para o julgamento definitivo da ação.
CAPÍTULO XIII

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NAS AÇÕES DE


CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE

1. Sistema de controle de constitucionalidade


2. Natureza do processo e das sentenças nas ações de controle
concentrado
3. Eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante das decisões
definitivas de mérito
4. Provimentos liminares e sua natureza antecipatória
5. Eficácia vinculante, ex nunc e erga omnes da medida liminar
6. Cumprimento das liminares
7. Eficácia provisória da liminar e efeitos da sua revogação
8. Conclusões

Sumário: 1. Sistema de controle de constitucionalidade. 2.


Natureza do processo e das sentenças nas ações de controle
concentrado. 3. Eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante das
decisões definitivas de mérito. 4. Provimentos liminares e sua
natureza antecipatória. 5. Eficácia vinculante, ex nunc e erga
omnes da medida liminar. 6. Cumprimento das liminares. 7.
Eficácia provisória da liminar e efeitos da sua revogação. 8.
Conclusões.

1. Sistema de controle de constitucionalidade

Os vícios de inconstitucionalidade decorrem (a) ou de atentado ao


princípio da supremacia da Constituição ou (b) de menosprezo à
força normativa dos preceitos constitucionais. É decorrência natural
e essencial do princípio da supremacia a existência de um sistema de
direito hierarquizado, em que se estabelece uma relação de
invalidade dos preceitos que, situados em patamar inferior, sejam
incompatíveis com os de hierarquia superior. Em tal sistema, a ação
dos órgãos com atribuição de produzir normas há de ser pautada no
estrito atendimento dos comandos de maior hieraquia, seja no que se
refere aos ritos de produção dos preceitos normativos (sem o que
haverá inconstitucionalidade formal), seja no que diz respeito ao
conteúdo das normas produzidas (sem o que haverá
inconstitucionalidade material). Por outro lado, além da tipicamente
decorrente da ação do legislador, a inconstitucionalidade pode
assumir outra forma, caracterizada pela inércia em face de um dever
de legislar ou de adotar “medida para tornar efetiva norma
constitucional” (CF, art. 103, § 2°). É a denominada
inconstitucionalidade por omissão, que resulta de atentado, não
propriamente contra o princípio da supremacia, mas contra a força
normativa da Constituição.
Qualquer que seja o modo como se apresenta o fenômeno da
inconstitucionalidade, ele está sujeito a controle pelo Poder
Judiciário, por mecanismos que a própria Constituição estabelece. No
que se refere aos preceitos normativos decorrentes da ação
legislativa, a fiscalização jurisdicional da sua constitucionalidade
pode ocorrer, basicamente, por duas formas: (a) no julgamento de
caso concreto, em que, para tutelar direito subjetivo específico, nega-
se aplicação a normas consideradas inconstitucionais (controle difuso
e incidental); e (b) no julgamento de ação direta com tal finalidade,
em que, para tutelar a própria Constituição, declara-se a
inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de determinado
preceito normativo (controle concentrado e em abstrato). Também
são duas as formas de controle da inconstitucionalidade por omissão:
(a) por mandado de injunção, remédio destinado a tutelar direitos
subjetivos, com procedimento semelhante ao do mandado de
segurança (Lei n. 8.038, de 28-5-1990, art. 24, parágrafo único), que
será concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”
(CF, art. 5°, LXXI); e (b) por ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, mecanismo de controle abstrato, cuja procedência resultará
em cientificação “ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo,
para fazê-lo em trinta dias” (CF, art. 103, § 2°).
Os instrumentos para controle das omissões inconstitucionais não
têm tradição em nosso direito. Criados pela Constituição de 1988,
não alcançaram, por enquanto, a efetividade que deles seria razoável
esperar. Quanto ao mandado de injunção, a jurisprudência do STF
inclina-se por considerar os provimentos dele decorrentes como de
eficácia assemelhada aos proferidos nas ações diretas de
inconstitucionalidade por omissão, ou seja, como simples atos de
cientificação do responsável pela inércia legislativa, com
recomendação para supri-la288. Ora, a eficácia prática de
provimentos dessa natureza, desamparados que são de força
executiva, fica na dependência exclusiva do juízo discricionário e da
vontade dos responsáveis.
É diferente a situação quando se trata de fiscalizar a ação
normativa. O controle difuso da constitucionalidade das leis e atos
normativos, que é poder-dever de qualquer juiz ou tribunal, a ser
exercido inclusive de ofício, tem no Brasil virtualmente a idade da
República. Previsto no Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que
instituiu a Justiça Federal, foi reafirmado pela Constituição de 1891,
ao outorgar ao STF competência para julgar recursos “quando se
questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais”
(art. 59, § 1°, a). Reiterado e aperfeiçoado pelas posteriores Cartas
Constitucionais, o controle difuso de constitucionalidade representa
hodiernamente um significativo marco de afirmação da autonomia do
Poder Judiciário.
Já os mecanismos de controle concentrado têm origem mais
recente. A ação direta de inconstitucionalidade foi introduzida pela
EC n. 16, de 26 de novembro de 1965, que, dando nova redação ao
art. 101, I, k, da Constituição de 1946, atribuiu ao STF competência
para “processar e julgar representação contra a
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou
estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”289.
Mantida nas suas linhas essenciais pelas Constituições de 1967 e
1969, a representação de inconstitucionalidade assumiu nova e
importante dimensão a partir da Carta Constitucional de 1988.
Denominada agora de ação direta de inconstitucionalidade, ela pode
ser proposta não apenas pelo Procurador-Geral da República em
forma monopolizada, como até então ocorria, mas também pelo
Presidente da República, pelas Mesas do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados, das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa
do Distrito Federal, pelos Governadores dos Estados ou do Distrito
Federal, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
por partido político com representação no Congresso Nacional e por
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art.
103). A outorga de tão ampla legitimação ativa acabou emprestando
ao controle concentrado uma dimensão social e um significado
prático que antes não tinha. Até o advento da atual Carta Política,
anotou Gilmar Ferreira Mendes, “se se cogitava de um modelo misto
de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia,
ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle
direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema
difuso. A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa
situação, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou incidente,
mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais
passam a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de
inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal”290.
A importância do controle concentrado veio a ser acentuada com a
criação de mais um dos seus instrumentos: a ação declaratória de
constitucionalidade. Obra da EC n. 3, de 17 de março de 1993, tal
ação, de competência originária do STF, teve seu rol de legitimados
sensivelmente ampliado pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
que estabeleceu a mesma legitimidade prevista para a ação direta de
inconstitucionalidade (CF, art. 103), sendo que as decisões de mérito
que nelas vierem a ser proferidas “produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal” (CF, art. 102, § 2°).
A “indisfarçável tendência para o método de jurisdição
constitucional concentrada”, que se verifica em nosso sistema291, faz
com que se apresentem à mesa dos juízes, com acentuada freqüência,
questões relacionadas com a eficácia das decisões proferidas, nesse
domínio, pelo STF, e que repercutem sobre situações jurídicas
concretas direta ou indiretamente atingidas pela eventual declaração
de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. É propósito deste
capítulo enfocar alguns aspectos de tais questões, mais
especificamente os que dizem com os efeitos dos provimentos
liminares decorrentes da ação direta de inconstitucionalidade e da
ação declaratória de constitucionalidade.

2. Natureza do processo e das sentenças nas ações de


controle concentrado

Se considerarmos os três elementos básicos da atuação do


fenômeno jurídico — ou seja, a norma abstrata, o suporte fático de
sua incidência e a norma individualizada (relação jurídica) que daí
surge —, poderemos identificar algumas notas distintivas entre (a) a
função jurisdicional exercida comumente pelo Poder Judiciário na
solução de conflitos de interesses concretizados e (b) a que se
desenvolve nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade. No primeiro caso, a função jurisdicional é
concebida como atividade destinada a atuar sobre o suporte fático e a
norma individualizada , dirimindo controvérsias a respeito do
surgimento ou não da relação jurídica, ou sobre a existência ou o
modo de ser de di-reitossubjetivos, de deveres ou de prestações. No
segundo, faz-se atuar a jurisdição com o objetivo de tutelar não
direitos subjetivos, mas sim a própria ordem constitucional, o que se
dá mediante solução de controvérsias a respeito da legitimidade da
norma jurídica abstratamente considerada, independentemente da
sua incidência em específicos suportes fáticos. Aqui, portanto, o
processo é objetivo. Nele não figuram partes, no sentido estritamente
processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem
outro interesse que não o da preservação do sistema de direito.
Conforme orientação firmada e reafirmada pelo STF, “o controle
normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de
caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da
harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo
objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da
validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da
República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais
constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de
controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de
situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole
constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de
constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto,
revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e
legitimidade (CPC, art. 3°)”292.
Essa natureza objetiva do processo e a sua finalidade de tutelar a
ordem jurídica abstratamente considerada determinam
conseqüências significativas. Nele não se admite pedido de
desistência 293, nem assistência ou litisconsórcio294, salvo
litisconsórcio ativo entre os próprios legitimados constitucionalmente
a promover a ação295. Ademais, embora se exija que a petição inicial
esteja adequadamente fundamentada, sob pena de inépcia296, o
Tribunal não se vincula aos fundamentos nela deduzidos, podendo,
em homenagem ao princípio iura novit curia, decidir à base de
outros, inclusive para considerar presente a inconstitucionalidade por
ofensa a preceito constitucional não indicado pelo autor297.
Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, “o
interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor”, pelo que restará
prejudicada por perda de objeto se, antes do seu julgamento, ocorrer
a revogação do preceito normativo atacado298, isso
“independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato
haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações
individuais, não, porém, no do controle abstrato de normas”299. Por
igual motivo, não será admitida a ação “com o fito de obter-se
declaração de inconstitucionalidade em abstrato em face de
Constituição revogada”, uma vez que, “em se tratando de leis
anteriores à Constituição vigente, não há que se cogitar — como tem
entendido o STF — de inconstitucionalidade, mas, sim (e se for o
caso), de revogação, matéria estranha à representação por
inconstitucionalidade”300. Se a norma atacada for de vigência
temporária, o exaurimento da sua eficácia acarretará, igualmente,
prejuízo ao julgamento da ação direta contra ela proposta 301.
Assestada contra medida provisória, restará prejudicada a ação se tal
medida não for convertida em lei, seja por ter sido explicitamente
rejeitado o projeto de conversão, seja pela ausência de deliberação
parlamentar no prazo constitucional de sessenta dias, conforme
alteração imposta pela EC n. 32/2001302.
Situação peculiar ocorre quando a medida provisória atacada vem a
ser revogada por outra, ainda não convertida em lei. Segundo a
jurisprudência do STF303, “quando medida provisória ainda pendente
de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja
pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisória
revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará seus efeitos a medida provisória
revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar”. Nessas
circunstâncias, se a medida provisória revogada tiver sido objeto de
ação direta, fica suspenso o respectivo processo no mesmo período de
suspensão da eficácia da norma atacada, resultando prejudicado se
for confirmada por lei a revogação, ou retomando o curso em caso
contrário.
Tanto a ação direta de inconstitucionalidade quanto a declaratória
de constitucionalidade têm natureza dúplice, ou seja, ambas têm
aptidão para firmar, quando julgadas no seu mérito, juízo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do preceito
normativo que lhes dá objeto. Assim, a procedência da ação direta de
inconstitucionalidade opera declaração de nulidade da norma
inconstitucional, com a sua conseqüente eliminação do ordenamento
jurídico. É jurisprudência assentada firmemente na Corte Suprema
que “a declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo
de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao
Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento
positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo
plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí
decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das
normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder
excepcional — que extrai sua autoridade da própria Carta Política —
converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador
negativo”304. Quando, todavia, a ação for julgada improcedente,
restará afirmada, para todos os efeitos, a constitucionalidade do
preceito normativo. É o que consta do art. 173 do RISTF, e está
reafirmado nos arts. 23 e 24 da Lei n. 9.868, de 1999. “Essa
orientação”, acentua-se em doutrina, “corresponde, sem dúvida, à
natureza do processo de controle abstrato de normas, que se destina
não só a eliminar da ordem jurídica, pronta e eficazmente, a lei
inconstitucional, mas também a espancar, de forma definitiva,
dúvidas porventura surgidas sobre a constitucionalidade das leis
válidas”305.
Fenômeno idêntico e com sentido inverso ocorre no julgamento da
ação declaratória de constitucionalidade: a sua procedência importa
reconhecimento da constitucionalidade do preceito normativo e a sua
improcedência, a declaração da inconstitucionalidade e, portanto, da
sua nulidade, com a conseqüente exclusão, para todos os efeitos, do
ordenamento positivo. A propósito, sustentou o Ministro Moreira
Alves, no julgamento da ADC 1, ocasião em que o STF definiu a
natureza desse instrumento: “. . .sendo uma ação que visa
diretamente à obtenção da declaração de que o ato normativo seu
objeto é constitucional, é ela cabível exatamente para esse fim,
embora, se julgada improcedente, essa decisão de improcedência
implique a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo em
causa”306. No mesmo sentido, em outro julgado, sustentou o Ministro
Néri da Silveira que, “chamada a declarar a constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal, a Corte decidirá — por exercer,
precisamente, aí, função judiciária — como entender de direito, em
face da Constituição, podendo, desse modo, a decisão de mérito dar
pela improcedência da demanda declaratória, afirmando, ao revés, a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal que lhe foi
submetido a exame. De acordo com o § 2° do art. 102 da
Constituição, na nova redação imposta pela Emenda Constitucional n.
45/2004, a decisão definitiva, que se há de entender pela procedência
ou improcedência da ação, terá, por igual, ‘eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal’. Não vale, pois, como é óbvio, afirmar
que a decisão de improcedência da ação declaratória de
constitucionalidade não produzirá efeito quanto ao juízo de não-
validade da lei ou ato normativo federal. À evidência, opera a
sentença, com idêntica eficácia, quer ao julgar procedente, já ao
reconhecer a improcedência da ação. Nem seria admissível
compreender que, no exercício da função jurisdicional, a decisão da
Corte houvesse de proferir-se, tão-só, em uma direção, qual seja, no
sentido da pretensão do requerente da declaração de
constitucionalidade”307.

3. Eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante das


decisões definitivas de mérito

Em ambas as ações, a eficácia da sentença de mérito é, sob o


aspecto temporal, ex tunc, como é próprio das sentenças declarató-
rias308, e sob o aspecto subjetivo, erga omnes. A doutrina que afirma
a nulidade da norma inconstitucional e a natureza declaratória da
sentença que a reconhece não fica, de modo algum, comprometida
com a regra constante do art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro
de 1999, segundo a qual “ao declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou
de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado”. Tal dispositivo, na verdade, reafirma a tese, pois deixa
implícito que os atos praticados com base em lei inconstitucional são
atos nulos e que somente podem ser mantidos em virtude de fatores
extravagantes, ou seja, por “razões de segurança pública ou de
excepcional interesse social”. Ao mantê-los, pelos fundamentos
indicados, o Supremo não está declarando que foram atos válidos,
nem está assumindo a função de “legislador positivo”, criando uma
norma — que só poderia ser de hierarquia constitucional — para
validar atos inconstitucionais. O que o Supremo faz, ao preservar
determinado status quo formado irregularmente, é típica função de
juiz.
Com efeito, não é nenhuma novidade, na rotina dos juízes, a de ter
diante de si situações de manifesta ilegitimidade cuja correção,
todavia, acarreta dano, fático ou jurídico, maior do que a manutenção
do status quo. Diante de fatos consumados, irreversíveis ou de
reversão possível mas comprometedora de outros valores
constitucionais, só resta ao julgador — e esse é o seu papel —
ponderar os bens jurídicos em conflito e optar pela providência
menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela possa ter
como resultado a manutenção de uma situação originariamente
ilegítima309. Em casos tais, a eficácia retroativa da sentença de
nulidade importaria a reversão de um estado de fato consolidado,
muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofreria prejuízo
desmesurado e desproporcional. Mutatis mutandis , é justamente
esse o quadro suposto pelo art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, o de um
manifesto conflito entre valores constitucionais de mesma hierarquia:
de um lado, a nulidade do ato e, de outro, o sério comprometimento
da segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Tendo de
dirimi-lo, o STF faz prevalecer o bem jurídico que considera ser mais
relevante na situação em causa, ainda que isso importe a manutenção
de atos ou situações formados com base em lei que se pressupunha
válida, mas que era nula. Isso é julgar, não legislar. O legislador cria
normas para disciplinar situações futuras. O Supremo, ao aplicar o
art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, faz juízo de valor sobre fatos já
passados.
A natureza objetiva do processo não permite, todavia, que nele se
promovam atos executivos de ajuste de situações jurídicas individuais
já existentes, incompatíveis com o resultado do julgamento. Tais
situações devem ser examinadas pelas vias jurisdicionais ordinárias.
Entretanto, os atos supervenientes à decisão e contrários a ela, que
importam manifesta afronta à autoridade da Corte, podem ser
desfeitos por via de reclamação. Nessa linha de entendimento tem se
orientado a jurisprudência do Supremo310, que admitiu a utilização
daquela via processual inclusive para rescindir sentença com trânsito
em julgado, proferida em desacordo com a anteriormente prolatada
em ação direta311.
Quanto ao efeito vinculante312, a Constituição o admite
expressamente para as decisões definitivas de mérito proferidas nas
ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade (art. 102, § 2°), entendendo-se como tais não
apenas as que julgam o pedido procedente, afirmando a
constitucionalidade, como também as que o julgam improcedente,
declarando a inconstitucionalidade. Desse modo, a EC n. 45/2004 pôs
fim à discussão doutrinária em que se questionava a existência do
efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade. Sempre
defendemos que a falta de menção explícita de modo algum
representava empecilho ao reconhecimento do referido efeito em
sede de ação direta de inconstitucionalidade. Além disso, a “eficácia
contra todos”, anteriormente prevista no § 2° do art. 102 da
Constituição para as decisões de mérito nas ações declaratórias, não
recebeu explicitação alguma do constituinte quando tratou da ação
direta de inconstitucionalidade e nem por isso se lhe nega tal
eficácia. Da mesma forma a medida cautelar, apesar de prevista
textualmente apenas para a ação direta de inconstitucionalidade (CF,
art. 102, I, p), mesmo assim foi reconhecida cabível também nas
ações declaratórias de constitucionalidade313.
Cabe ressaltar que mesmo antes do advento da EC n. 45/2004, o
argumento a contrario sensu não prevalecia sobre o resultado
interpretativo emanado de exame sistemático. O efeito vinculante,
que representa, em essência, a força obrigatória do cumprimento da
decisão, constitui, no caso da ação direta de inconstitucionalidade,
imposição do sistema de controle de constitucionalidade. É paradoxo
imaginar-se, nesse domínio jurídico, uma sentença com eficácia erga
omnes que não seja de observância obrigatória por todos. Seria
decisão sem autoridade alguma e a própria ação direta não passaria
de mera consulta ao Supremo, que atuaria em domínio meramente
formal. Não haveria como justificar, em tal circunstância, a previsão
constitucional de resguardar com medida cautelar (art. 102, I, p)
sentença assim desprovida do mais elementar potencial de
efetividade. Portanto, a não ser que se queira transformar o controle
concentrado em função jurisdicional inconseqüente e inútil na
prática, há de se ter como certo que a força vinculante da decisão é
institucional e se impõe pela razão bastante de se tratar de sentença
com eficácia subjetiva universal proferida pela mais alta Corte do
País.
Não é por outra razão que, conforme antes referido, o STF está
admitindo o mecanismo da reclamação em caso de descumprimento
das decisões proferidas em controle concentrado. Com toda a razão,
o Ministro Cordeiro Guerra asseverou, em precedente no qual o tema
foi enfocado, que “as decisões do Supremo Tribunal Federal, que
declaram a inconstitucionalidade de uma norma, não podem ser
rediscutidas pelas instâncias inferiores, quaisquer que sejam os
recursos processuais ou pretextos jurídicos que se use para desafiar
a lição do Supremo Tribunal Federal. (. . .) Ou nós defendemos a
autoridade dos nossos julgados ou perdemos a autoridade para
pronunciá-los”314. Aliás, é em decorrência do seu natural e imediato
efeito vinculante que a sentença de procedência na ação direta de
inconstitucionalidade importa nulidade do ato normativo e, desde
logo, a suspensão da sua execução, independentemente de posterior
deliberação a respeito pelo Senado Federal, como seria indispensável
se aquela decisão, como ocorre no controle difuso (CF, art. 52, X),
não fosse desde logo vinculativa para todos.
Considere-se, finalmente, a idêntica natureza das duas ações, a
direta de inconstitucionalidade e a declaratória de
constitucionalidade, com aptidão, qualquer delas, para produzir
declaração jurisdicional da constitucionalidade ou da
inconstitucionalidade do preceito normativo. Não teria sentido nem
razão alguma atribuir às suas sentenças de mérito eficácias distintas.
Tanto uma quanto outra, ao en-frentaro mérito, produzem sentença
com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Mesmo que não tivesse
havido a referência a respeito, no § 2° do art. 102 da Constituição, tal
eficácia se faria naturalmente presente na ação declaratória, de
modo que o dispositivo deve ser interpretado como mera explicitação
do que decorre da natureza do controle concentrado de
constitucionalidade.
É perfeitamente compatível com o sistema constitucional, portanto,
o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 1999, segundo o qual
“a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

4. Provimentos liminares e sua natureza antecipatória

Ao discriminar a competência do STF, a Constituição previu,


explicitamente, o julgamento de “pedido de medida cautelar das
ações diretas de inconstitucionalidade” (art. 102, I, p). Embora
nenhuma referência tenha sido feita quanto à ação declaratória de
constitucionalidade, assentou-se naquela Corte, por decisão unânime,
o entendimento de que semelhante providência pode ser deferida
nessa ação315. Sustentou o Ministro Sydney Sanches, em seu voto de
relator, que a função cautelar, genericamente considerada como a de
adoção de providências indispensáveis para prevenir contra riscos de
ineficácia da futura decisão de mérito, é inerente à atividade
jurisdicional. Lembrou que, pela mesma razão, no passado, quando a
Constituição era silente sobre a concessão de liminar também na
ação direta, mesmo assim o STF a considerou cabível316. No caso da
ação declaratória não seria razoável supor-se o contrário, até porque,
sem a providência, poderia periclitar a eficácia do provimento
definitivo.
Como ocorre em geral com os provimentos de tutela provisória, o
deferimento da medida liminar supõe presentes a relevância dos
fundamentos invocados na inicial (fumus boni iuris) e a necessidade
ou a conveniência da providência antecipada, para garantir a
efetividade do resultado do futuro e provável juízo de procedência
(periculum in mora). “A concessão de liminar, na demanda direta de
inconstitucionalidade”, decidiu o STF, “não prescinde do
convencimento, ao primeiro exame, sobre o concurso do sinal do bom
direito, a demonstrar a relevância do pedido, e do risco de manter-se,
eficaz, o dispositivo legal que se pretende ver, afinal, alvejado”317.
Na ação direta de inconstitucionalidade o provimento liminar
consiste em suspender, até o julgamento definitivo, a eficácia do
preceito normativo objeto da ação, com a conseqüente retomada da
aplicabilidade das normas anteriores acaso existentes318. Nos casos
em que a procedência da ação importar declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto, o pedido de liminar
poderá ser acolhido com utilização da técnica de concessão “para a
suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem redução da sua
expressão literal”319. Na ação declaratória a medida tem sentido
oposto, de confirmar dita eficácia, sustentando a presunção da
legitimidade do ato enquanto não sobrevier a decisão final, o que
significa, na prática, provimento também inibitório de atos contrários
aos comandos impostos pelo preceito normativo. Ao julgar, pela
primeira vez, pedido dessa natureza, na ADC 4, em que se buscava
declarar a legitimidade de normas que impunham restrições à
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, o Supremo deferiu
liminar “para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito
vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer
decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública,
que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando,
ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões
antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública”.
A Lei n. 9.868, de 1999, contém dispositivo que, aparentemente,
limita o âmbito material da liminar em ação declaratória à
“determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação de lei ou do ato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo” (art. 21). A
sua interpretação literal, todavia, deve ser afastada, já que (a) levaria
a resultado restritivo inteiramente incompatível com o amplo poder
cautelar que o sistema constitucional defere ao Supremo e (b)
inviabilizaria até mesmo os julgamentos no sentido da
constitucionalidade da norma, ou seja, com orientação idêntica à
adotada pela liminar. Há de se entender, portanto, que a suspensão
do julgamento dos processos, a que se refere o citado dispositivo, é
um dos efeitos possíveis da liminar, não ficando o STF inibido de
ampliar o alcance da liminar, determinando outras medidas que
forem necessárias para afastar o periculum in mora, segundo as
circunstâncias de cada caso, como ocorreu no precedente antes
referido.
Há, como se percebe, íntima relação de pertinência entre o
conteúdo da medida liminar e o da futura sentença final. Os efeitos
daquela — que resultam, conforme se tratar de ação direta ou de
ação declaratória, em suspensão ou em imposição da eficácia do
preceito normativo objeto da demanda — coincidem com os que
decorrerão da futura e eventual procedência da ação. Trata-se,
destarte, de provimento de natureza antecipatória320. Acentuou-se na
jurisprudência do Supremo que, na ação direta, “a concessão da
medida cautelar importa um adiantamento provisório da prestação
jurisdicional definitiva, cujos limites são os desta”321; ela “antecipa os
efeitos da futura declaração de uma inconstitucionalidade aparente
ao primeiro exame”322.
Tratando-se de provimento destinado a afastar riscos à efetividade
da tutela definitiva, a medida liminar atua não em domínio
meramente formal, mas no plano da realidade. Seu objeto não é,
portanto, o de declarar provisoriamente a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade do preceito normativo, mas sim o de impor
comportamentos compatíveis com os que deverão decorrer da futura
declaração. “Quando suspendemos liminarmente a vigência de uma
lei”, afirmou o Ministro Moreira Alves, “na realidade, não estamos
declarando sua inconstitucionalidade, mas estamos apenas evitando
que ela, a partir da concessão da liminar, produza efeitos
negativos”323. Convém lembrar, a propósito, que, a exemplo dos
preceitos normativos abstratos, as sentenças judiciais contêm dupla
aptidão: (a) para atuar no plano jurídico-formal, declarando,
constituindo ou condenando; e (b) para atuar no campo social,
impondo comportamentos adequados ao que nela ficou declarado, ou
constituído, ou condenado. Sem essa segunda virtude, a sentença não
passaria de mera consulta, desprovida de utilidade prática, incapaz
de se tornar efetiva. Ora, o periculum in mora é fenômeno que se
passa no domínio dos fatos, o que o relaciona necessariamente com a
eficácia social da sentença. No plano meramente formal, a eficácia
não está sujeita a risco algum, já que sempre será possível expedir
declaração, mesmo quando as conseqüências práticas daí
decorrentes sejam de impossível efetivação, por estarem
irremediavelmente comprometidas pelo fato consumado. A garantia
da efetividade se opera, portanto, mediante antecipação da eficácia
social da futura sentença, ou seja, pela imposição aos destinatários de
condutas adequadas com o conteúdo da tutela definitiva, inibindo
assim a configuração de situações faticamente irreversíveis ou de
difícil reversão324. Tais efeitos, considerados lato sensu, têm natureza
executiva e não são estranhos às sentenças declaratórias, que têm
força de preceito suficiente para impor aos destinatários os
comportamentos adequados ao que nelas ficar declarado325. É
justamente isso que ocorre com as liminares deferidas nas ações de
controle concentrado: elas antecipam efeitos executivos que podem
decorrer da futura sentença de procedência.

5. Eficácia vinculante, ex nunc e erga omnes da medida


liminar

É inerente à liminar a obrigatoriedade do seu atendimento pelos


destinatários, sem o que não se atingirá o seu desiderato de arredar
eficazmente o periculum in mora. Não se pode imaginar, por isso
mesmo, que a Constituição tenha atribuído ao STF a competência
para determinar liminarmente as providências destinadas a combater
os riscos à efetividade da futura sentença sem dotar tal provimento
de carga executiva impositiva e obrigatória; ou que tenha negado ao
Tribunal as armas necessárias para enfrentar o referido combate. Em
outras palavras, a liminar, como a sentença final, tem força
vinculante, e sua inobservância dá ensejo à utilização, pelos
legitimados a promover a demanda, do instrumento da
reclamação326. Na verdade, a eficácia social do provimento, agregada
ao poder geral de cautela inerente à função jurisdicional, inclusive
em sede de controle concentrado, representam o signo incontestável
do efeito vinculante da tutela outorgada. Por se tratar de provimento
vocacionado a operar no domínio social, é cabível medida
antecipatória para garantir sua efetividade, que somente terá algum
sentido prático se for apoiada por meios coercitivos aptos a impor seu
cumprimento, ou seja, na medida em que tiver efeito vinculante. Eis
aí uma razão a mais a confirmar o que se disse a propósito da
sentença definitiva nas ações diretas de inconstitucionalidade: se não
tivesse eficácia vinculante não teria por que a Constituição assegurar
sua efetividade por medida cautelar antecipatória, cuja eficácia é, por
natureza e finalidade, necessariamente vinculante (art. 102, I, p).
Ao contrário das sentenças definitivas — que geram, em regra,
efeitos ex tunc e só excepcionalmente ex nunc —, as liminares
proferidas nas ações de controle concentrado de constitucionalidade
têm eficácia ex nunc327 e só excepcionalmente ex tunc. Isso deriva da
sua natureza preventiva, vocacionada a afastar os possíveis danos
que, daí em diante, possam comprometer a efetividade do provimento
final. Por isso mesmo, a eficácia ex nunc, embora não produza a
anulação ou a extinção de atos anteriores, compreende a inibição dos
efeitos futuros daqueles atos328. A eficácia ex tunc será necessária
quando, para afastar o periculum in mora, for indispensável tocar-se
no passado. Assim ocorre, por exemplo, quando o preceito
impugnado importou um desfazer, como a desconstituição de atos ou
de situações jurídicas (exoneração de servidores), caso em que o
afastamento do perigo supõe um refazer. Em semelhantes situações,
“quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após
sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no futuro pela
desconstituição de atos pretéritos”, justifica-se, conforme orientação
do STF, a outorga de liminar com eficácia ex tunc329. De qualquer
modo, os efeitos retroativos são concebíveis quando expressamente
autorizados pela decisão. Havendo silêncio a respeito, há de se
entender que a liminar produz apenas efeitos ex nunc330. O termo
inicial da eficácia da liminar é, em regra, o da data da publicação, no
Diário da Justiça da União, da ata da sessão de julgamento em que a
medida foi deferida331, ressalvada decisão expressa em outro
sentido332.
Como as sentenças definitivas, os provimentos antecipatórios nas
ações de controle concentrado espraiam eficácia contra todos. Isto
significa dizer que, deferida a liminar, a ninguém será legítimo
invocar em seu favor, nem aos tribunais aplicar, o preceito normativo
cuja vigência tiver sido por ela sustada em ação direta, ou negar
aplicação à norma cuja vigência foi por ela imposta na ação
declaratória. Se a norma suspensa criou ou aumentou tributo, ao
Fisco não se permitirá lançá-lo. Se já o lançou, não poderá cobrá-lo,
nem judicial, nem extrajudicialmente. Dispondo a norma sobre
aumento de vencimentos, fica a Administração impedida de pagá-lo e
o servidor inibido de exigi-lo. Fenômeno idêntico e com sentido
oposto ocorre na ação declaratória de constitucionalidade: deferida
liminar impondo a vigência da norma, inibe-se a todos e para todos os
efeitos a invocação da sua inconstitucionalidade.

6. Cumprimento das liminares

O controle do cumprimento das medidas antecipatórias opera-se


por dois modos: por via de reclamação, no âmbito do controle
concentrado, ou por ação individual, nas vias ordinárias. O cabimento
da reclamação, ao que se depreende da jurisprudência do Supremo,
está condicionado aos seguintes pressupostos: (a) que o
descumprimento da liminar tenha decorrido de ato superveniente à
decisão, praticado por pessoa, órgão ou entidade vinculada ao
processo de controle concentrado ou à criação da norma que lhe
serve de objeto333; e (b) que a reclamação seja proposta por ente
legitimado a ajuizar a ação334.
Não sendo caso de reclamação ou não sendo ela ajuizada, a
execução da liminar pode ser fiscalizada e operada por via
jurisdicional difusa, no âmbito dos processos individuais. Cumpre ao
juiz, vinculado que está à decisão proferida na ação de controle
concentrado, dar-lhe o devido cumprimento ao julgar as demandas
individuais em que a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
do preceito normativo esteja em causa. O provimento antecipatório
não constitui, portanto, causa de extinção do processo sem exame do
mérito335, nem impede, salvo se dele constar determinação naquele
sentido, que o juiz dê curso regular às demandas em que se
controverte a respeito da incidência do preceito questionado.
Inobstante, em vista das conseqüências que poderão advir da
eventual revogação da medida, conforme adiante se fará ver, pode o
juiz ou o tribunal determinar a suspensão do processo até o
julgamento final da ação em que foi proferida a liminar, para o que
tem apoio no art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil. Optando por
dar curso à demanda, não lhes será legítimo deixar de observar o
comando emergente da medida antecipatória deferida no âmbito do
controle concentrado. O descumprimento ensejará, conforme o caso,
pedido de reclamação336 ou a reforma da decisão pela via recursal
ordinária e extraordinária.
A existência de liminar torna incabível ou prejudicado o incidente
de inconstitucionalidade previsto no art. 480 do Código de Processo
Civil, dispensando o julgamento da matéria pela maioria absoluta dos
membros do tribunal ou do seu órgão especial, a que alude o art. 97
da Constituição. Nesse sentido decidiu o TRF da 4a Região, com
fundamentos assim sumariados na ementa do acórdão:
“Constitucional. Processual civil. Incidente de inconstitucionalidade,
perante tribunal (art. 480 do CPC), de preceito normativo cuja
vigência foi suspensa por medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade. Descabimento do incidente. 1. As decisões do
STF, que julgam procedente ação direta de inconstitucionalidade, têm
natureza declaratória e eficácia ex tunc e erga omnes. Transitada em
julgado a decisão, o preceito normativo é considerado nulo para todos
os efeitos, não mais podendo ser invocado pelas partes em qualquer
demanda, nem, legitimamente, ser aplicado por qualquer juiz ou
tribunal. 2. Já a decisão que defere medida cautelar em ação direta
de inconstitucionalidade, importa antecipação provisória do efeito
mais importante daquele eventual juízo definitivo de procedência: o
de suspender a vigência da lei. E, conquanto tenha, em regra,
eficácia ex nunc, seus destinatários são os mesmos da decisão final:
ambas têm eficácia erga omnes. 3. Assim, aplicar dispositivo
declarado inconstitucional pelo STF ou cuja vigência está suspensa
por medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, é o
mesmo que aplicar lei revogada ou inexistente. Nenhum juiz ou
tribunal poderá legitimamente fazê-lo, pena de completa inutilidade
do sistema de controle concentrado de constitucionalidade. 4.
Concedida a liminar em ação direta, os feitos pendentes perante os
tribunais inferiores deverão ou ser suspensos até a decisão definitiva
do STF (art. 265, IV, a, do CPC), ou ser julgados, neste caso sem
aplicação da norma cuja vigência está suspensa. Em qualquer
hipótese, será incabível o incidente de inconstitucionalidade previsto
no art. 480 do CPC. É que eventual reconhecimento de
constitucionalidade da norma pelo tribunal inferior não poderia se
sobrepor à decisão do STF, que importa proibição de sua aplicação, e
o reconhecimento de sua inconstitucionalidade teria a única eficácia
de autorizar a não-aplicação da norma ao caso pendente, o que já
está imposto pela medida cautelar deferida na ação direta de
inconstitucionalidade”337. Essa mesma orientação está agora
consagrada no parágrafo único do art. 481 do CPC, com a redação
dada pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998.
7. Eficácia provisória da liminar e efeitos da sua
revogação

A provisoriedade é a nota característica dos provimentos


antecipatórios, sujeitos que estão a ser revogados a qualquer tempo,
não apenas pelo advento de sentença de mérito em sentido contrário,
mas também quando o processo, por outra razão, resultar extinto
sem julgamento de mérito. Por se tratar de medida que tem força
obrigatória e eficácia subjetiva universal, a natureza provisória da
liminar importa conseqüências notáveis no âmbito das relações
jurídicas: ela contamina com a marca de precariedade todas as
situações de direito relacionadas com a norma cuja incidência tenha
sido imposta ou sustada por força do seu comando vinculativo. Os
atos e as abstenções, os direitos, deveres, faculdades, pretensões,
ônus, preclusões, nascidos sob a influência da liminar, terão,
necessariamente, natureza também precária, ficando submetidos a
uma especial condição, suspensiva ou resolutiva: a da confirmação da
liminar pela sentença final de procedência da ação. Da mesma forma,
as sentenças que, apreciando dissídios concretos, tiverem
solucionado a causa observando, como devem, os ditames daquele
comando provisório — ou seja, aplicando a norma cuja incidência foi
imposta por liminar em ação declaratória, ou não fazendo incidir
outra, suspensa em ação direta —, são sentenças que, ainda quando
transitadas em julgado, guardarão marca de provisoriedade,
semelhante à que adere à liminar que lhes deu suporte.
Esta situação de geral provisoriedade resulta, necessariamente, em
um dos seguintes desenlaces: (a) a procedência da ação, com a
confirmação da medida antecipatória, o que consolidará,
definitivamente, as situações jurídicas precariamente nascidas sob o
pálio da liminar; ou (b) a revogação da liminar, que acarretará o
retorno ao status quo ante, impondo a necessidade de ajustamento
das situações jurídicas resultantes do cumprimento da medida
revogada.
É o segundo modo de desenlace, decorrente da revogação, o que
desperta as questões mais delicadas, notadamente em face das
múltiplas variantes com que se podem apresentar as situações
jurídicas pretéritas. Para solucioná-las, há de se partir de um
princípio indeclinável: o de que a obediência ao comando vinculativo
da liminar não pode, em caso de sua revogação, resultar em prejuízo
a quem foi a ela submetido compulsoriamente. Por isso, há de se
assegurar a quem cumpriu a liminar a restauração do status jurídico
que detinha ao tempo em que ela passou a viger, com todos os
direitos, faculdades, ações e pretensões que poderiam ter sido
exercidos não fosse a eficácia impeditiva da referida medida. Em
outras palavras, há de se considerar que a revogação da medida
liminar opera efeitos ex tunc.
Será também importante, nesse mister, identificar a causa da
revogação, que, como salientado, pode ser uma de duas: (a) a
extinção do processo sem julgamento do mérito; ou (b) a sentença de
improcedência. Na primeira hipótese, não tendo havido juízo de
mérito (e nem, portanto, coisa julgada) na ação de controle
concentrado, a revogação da liminar não inibirá que a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito normativo
que lhe serviu de objeto seja questionada pela via do controle difuso,
nas demandas objetivando o ajustamento das situações pretéritas. Já
no segundo caso, apreciado o mérito, haverá coisa julgada erga
omnes e com efeito vinculante, no sentido da constitucionalidade da
norma (no caso de improcedência da ação direta de
inconstitucionalidade) ou no sentido da sua inconstitucionalidade (no
caso de improcedência da ação declaratória). Sua força vinculativa
norteará a solução a ser dada às situações jurídicas nascidas do
cumprimento da liminar revogada.
Como método para o ajustamento das situações pretéritas nascidas
por força da liminar, podemos distribuí-las em três classes: I —
situações jurídicas submetidas a processos individuais ainda em curso
por ocasião da revogação da liminar; II — situações jurídicas
submetidas a processos individuais com sentença transitada em
julgado antes da revogação; e III — situações jurídicas emergentes do
cumprimento da liminar que não foram submetidas a processos
individuais.
Situações da primeira classe (I) ocorrem, por exemplo, quando,
deferida a liminar na ação de controle concentrado, o juiz do caso
concreto opta por determinar, com base no art. 265, IV, a, do Código
de Processo Civil, a suspensão do processo. Revogada a liminar, o
processo suspenso retoma o seu curso normal e o seu desfecho, no
que tange à questão constitucional, dependerá da causa da revogação
da liminar. Se a revogação decorreu de sentença de improcedência,
caberá ao juiz julgar o caso observando a eficácia vinculativa da
sentença de mérito proferida na ação de controle concentrado (e que
foi em sentido contrário ao da liminar revogada). E se a revogação da
liminar ocorreu por extinção do processo sem julgamento do mérito,
cabe ao juiz, no caso concreto, exercer o controle (difuso) de
constitucionalidade, julgando o pedido como lhe parecer de direito.
Nessa última hipótese, submetido o processo a exame de tribunal,
instaurar-se-á, se for o caso, o incidente de inconstitucionalidade
previsto no art. 480 do Código, cumprindo-se, assim, a norma do art.
97 da Constituição.
Situações da segunda classe (II) ocorrem quando, deferida a
liminar na ação de controle concentrado, o juiz do caso concreto não
suspende o processo e julga a causa, aplicando a norma cuja
incidência foi determinada pela referida medida ou negando
aplicação (e, se for o caso, aplicando a legislação anterior) à norma
suspensa por força da liminar. Revogada a liminar, o ajustamento da
situação há de ser efetuado por ação rescisória, a ser intentada pelo
fundamento do art. 485, V, do Código de Processo Civil, ou seja, por
ter a sentença rescindenda violado disposição legal, hipótese que
compreende não apenas a ofensa à lei em sentido estrito, mas a
qualquer preceito normativo, inclusive o de natureza constitucional.
Aqui também será importante considerar a causa da revogação. Se
decorreu de sentença de improcedência da ação (= juízo de mérito),
caberá ao tribunal julgar a rescisória em conformidade com o
comando vinculativo da sentença proferida em controle concentrado.
Todavia, se a revogação ocorreu por outra causa, não havendo coisa
julgada a respeito da questão constitucional, esta será examinada no
julgamento da ação rescisória.
Quid iuris se, entre o trânsito em julgado da sentença no caso
concreto e a revogação da liminar na ação de controle concentrado,
passou-se período de tempo superior ao do ajuizamento da ação
rescisória? Esta questão há de ser examinada e resolvida à luz do
princípio, acima anotado, do não-prejuízo a quem obedeceu a liminar,
por força do qual devem ser asseguradas ao jurisdicionado,
integralmente, todas as faculdades e pretensões que poderia ter
exercido não fosse o comando impeditivo da medida judicial. À luz de
tal princípio, há de se entender que o prazo para o ajuizamento da
ação rescisória terá como termo inicial a data do trânsito em julgado,
não da sentença do caso concreto, mas do acórdão ou da decisão que,
na ação de controle concentrado, revogou a liminar. Dir-se-á que se
trata de prazo decadencial, não sujeito a suspensão ou interrupção. A
objeção não procede. Não se pode ter por absoluta, como
demonstrado em doutrina338, a regra de que o prazo de decadência
não comporta inci-dênciasque alterem o seu curso. A pendência de
demanda judicial é causa de interrupção não apenas dos prazos
prescricionais (CPC, art. 219), mas igualmente dos prazos extintivos
do direito (CPC, art. 220), nos quais se incluem, conforme a
jurisprudência339, também os de natureza decadencial. Ora, regime
jurídico semelhante não se poderia negar à situação aqui enfocada.
Na verdade, a medida antecipatória deferida nas ações de controle
concentrado importa a suspensão da eficácia do preceito normativo
questionado ou a imposição dele (o que significa, também, inibição da
eficácia de eventual norma em sentido diferente). Ou seja, a liminar
atua inclusive no plano da incidência da norma, inibindo, assim, não
apenas o exercício dos direitos eventualmente sujeitos a prazos
decadenciais, mas o seu próprio surgimento. Suspensa a incidência,
nem ao menos tem início o prazo (decadencial) para o exercício do
direito. Por outro lado, quando a liminar for deferida após a
incidência da norma objeto da ação, inibe-se o exercício de eventual
direito daí decorrente, e, portanto, fica suspenso o curso do
respectivo prazo decadencial. Assim, qualquer que seja a hipótese,
não há como computar-se no prazo decadencial o período de vigência
da liminar deferida na ação de controle concentrado. Daí afirmar-se
que, nas situações acima enfocadas, o termo inicial do prazo para
ajuizamento da ação rescisória é o do trânsito em julgado do acórdão
que revogou a liminar.
A terceira classe (III) a ser examinada é a das situações jurídicas
atingidas pela liminar e que não foram submetidas a demandas
judiciais. É o que ocorre quando os destinatários da norma objeto de
controle concentrado atendem espontaneamente o comando da
medida antecipatória. Por exemplo quando, suspensa por liminar em
ação direta norma que concede aumento de vantagem a servidor
público, a Administração deixa de efetuar o pagamento; ou quando,
imposta por liminar em ação declaratória a vigência de norma que
aumentou alíquota tributária, o contribuinte efetua o respectivo
pagamento; ou, ainda, quando, suspensa por liminar a vigência de
norma criando tributo, o Fisco deixa de lançá-lo. Em qualquer de tais
casos, revogada a liminar, o ajustamento das situações pretéritas
pode ser efetuado ou por via extrajudicial, pelo atendimento
espontâneo das normas que voltaram a incidir, ou, se for o caso, pelas
vias jurisdicionais ordinárias. Levar-se-á em conta, certamente, a
causa determinante da revogação. Assim, nas situações
exemplificadas, o reajuste dos proventos poderá ser exigido e pago
administrativamente e, se isso não ocorrer, mediante demanda
judicial. Da mesma forma, o tributo pago pelo contribuinte, cuja
alíquota fora alterada, poderá ser objeto de pedido administrativo de
repetição, que será obrigatoriamente atendido pelo Fisco, caso a
revogação da liminar tenha decorrido de decisão de mérito
declarando a inconstitucionalidade da norma. Se não houve, na ação
declaratória, exame do mérito, o pedido poderá ser indeferido,
hipótese em que a questão constitucional ficará sujeita a exame por
via de controle difuso, em eventual demanda proposta pelo
contribuinte. No terceiro exemplo, revogada a liminar, cumpre ao
Fisco efetuar o lançamento e a cobrança do tributo, considerando
todos os fatos geradores ocorridos no período de vigência da medida
suspensiva da norma tributária. Eventual oposição do contribuinte,
na via jurisdicional, oportunizará o exame da questão constitucional,
que será resolvida de acordo com a sentença de mérito proferida na
ação de controle concentrado, ou, se o mérito não tiver sido lá
enfrentado, pela via de controle difuso.
É possível, em tais situações, que, no interregno de vigência da
liminar revogada, tenha decorrido período de tempo superior ao do
prazo de prescrição ou de decadência. A solução, aqui, é semelhante
à do prazo para a ação rescisória, antes enfocada. O princípio do não-
prejuízo impõe que, com a revogação da liminar, haja reposição
integral da situação jurídica de quem ficou submetido ao seu
comando, inclusive no que se refere aos prazos para exercício dos
direitos, das ações e das pretensões. Conseqüentemente, não se pode
incluir no cômputo dos prazos de decadência ou de prescrição 340,
inclusive os que têm o Fisco para efetuar o lançamento e a cobrança
dos tributos, o período de vigência da liminar. Tais prazos somente
terão início ou retomarão seu curso na data do trânsito em julgado do
acórdão ou da decisão que, na ação de controle concentrado de
constitucionalidade, tiver revogado a medida liminar.

8. Conclusões

Pode-se afirmar, em síntese:


I — relativamente às ações direta de inconstitucionalidade e
declaratória de constitucionalidade: (a) desenvolvem-se mediante
processo de caráter objetivo, visando a tutelar a própria ordem
constitucional, mediante a solução de controvérsias sobre a
legitimidade da norma abstratamente considerada; (b) são ações de
natureza dúplice, a significar que, qualquer delas, quando julgada no
mérito, importa, conforme o resultado de procedência ou de
improcedência, um juízo de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade do preceito normativo nelas questionado; (c)
suas sentenças definitivas têm natureza declaratória, com eficácia
contra todos e em regra ex tunc e com efeito vinculante;
II — relativamente às liminares: (a) podem ser deferidas tanto na
ação direta de inconstitucionalidade quanto na ação declaratória de
constitucionalidade; (b) têm natureza antecipatória, consistente, na
ação direta, em suspender a eficácia do preceito normativo atacado
(com a restauração, se for o caso, da vigência da legislação anterior),
e, na ação declaratória, na imposição da vigência da norma objeto da
demanda; (c) têm eficácia contra todos e efeito vinculante, operando,
em regra, ex nunc, salvo decisão expressa que lhes dê efeito
retroativo; (d) têm reflexos sobre os processos em curso envolvendo a
mesma questão constitucional, que podem ser suspensos até a
sentença definitiva na ação de controle concentrado (CPC, art. 265, I,
a) ou prosseguir, ficando o respectivo julgamento, neste último caso,
submetido ao efeito vinculante da medida, o que torna dispensável,
perante os tribunais, o incidente de inconstitucionalidade previsto no
art. 480 do Código de Processo Civil; (e) sua natureza provisória
atinge, com idêntica marca de provisoriedade, todas as situações
jurídicas nascidas sob sua influência, bem assim as sentenças,
proferidas em casos concretos, que tenham atendido ao seu comando
vinculativo; (f) confirmadas por sentença de procedência na ação de
controle concentrado, cessa o estado de provisoriedade,
consolidando-se definitivamente as situações de direito formadas sob
seu pálio; (g) sua revogação tem eficácia ex tunc, assegurando aos
interessados, que a cumpriram, a restauração do status jurídico
primitivo, inclusive no que se refere aos direitos, faculdades, ações e
pretensões que poderiam ter exercido não fosse o comando
impeditivo da liminar;
III — relativamente ao ajustamento das situações jurídicas
concretas, nascidas na vigência e por influência de liminar
supervenientemente revogada: (a) as que foram objeto de demanda
judicial serão ajustadas no julgamento do respectivo processo, se
ainda em curso na data da revogação da medida; ou, se já apreciadas
por sentença transitada em julgado, mediante ação rescisória; (b) as
demais, não submetidas a apreciação judicial, serão ajustadas na via
extrajudicial ou, se for o caso, pelas vias jurisdicionais ordinárias, em
demandas a serem promovidas pelos interessados; (c) em qualquer
caso, observar-se-á, quanto à questão constitucional, a decisão de
mérito proferida na ação de controle concentrado, se houver; (d) não
tendo havido julgamento de mérito, o exame da constitucionalidade
fica submetido a controle difuso, nas demandas ordinárias ou na ação
rescisória antes referidas; (e) o período em que a liminar esteve em
vigor não se computa no prazo de prescrição ou de decadência,
inclusive no da ação rescisória, relativo a direitos, ações e pretensões
cujo exercício ficou inibido pela eficácia vinculante da medida.
CAPÍTULO XIV

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM PROCESSO COLETIVO

1. Processo coletivo no direito brasileiro


2. Antecipação da tutela na ação civil pública
3. Antecipação da tutela na ação popular
4. Tutela cautelar na ação de improbidade administrativa
5. Antecipação da tutela na ação civil coletiva em defesa de
direitos ...
6. Antecipação da tutela em mandado de segurança coletivo
7. Conclusões

Sumário: 1. Processo coletivo no direito brasileiro. 2.


Antecipação da tutela na ação civil pública. 3. Antecipação da
tutela na ação popular. 4. Tutela cautelar na ação de
improbidade administrativa. 5. Antecipação da tutela na ação
civil coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos. 6.
Antecipação da tutela em mandado de segurança coletivo. 7.
Conclusões.

1. Processo coletivo no direito brasileiro

Foi no âmbito do processo coletivo que se verificou um dos mais


significativos avanços no sistema de processo civil brasileiro, a partir
do ciclo de reformas operadas a partir da década de 1980341. A
estrutura do antigo sistema, formatada para atender a demandas
entre partes determinadas e identificadas, em conflitos tipicamente
individuais, foi notavelmente enriquecida com a agregação de
instrumentos, até então desconhecidos, destinados à tutela de
direitos coletivos e à tutela coletiva de direitos individuais.
Compõem o universo do processo coletivo dois grandes domínios: o
da tutela de direitos coletivos e o da tutela coletiva de direitos
individuais homogêneos. Direitos coletivos são direitos
subjetivamente transindividuais (= sem titular determinado, razão
pela qual são tutelados em juízo invariavelmente pelo regime de
substituição processual) e materialmente indivisíveis (= são lesados
ou satisfeitos necessariamente em sua globalidade, o que determina
tutela jurisdicional também de forma conjunta e universalizada). Já
os direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos
subjetivos individuais (= com titular determinado) e, portanto,
materialmente divisíveis (= podem ser lesados ou satisfeitos por
unidades isoladas), o que propicia a sua tutela jurisdicional tanto de
modo coletivo (por regime de substituição processual) como
individual (por regime de representação).
Cada um desses grandes domínios possui seus próprios
mecanismos processuais. Ressalvada a aplicação subsidiária de uns
em relação a outros, ditada por imposição de lei ou pelo princípio da
analogia, a ação civil pública (disciplinada fundamentalmente pela
Lei n. 7.34 7/85), a ação popular (disciplinada pela Lei n. 4.717/65) e
a ação de improbidade administrativa (disciplinada pela Lei n.
8.429/92) constituem instrumentos típicos para tutela de direitos
transindividuais (= coletivos lato sensu); e a ação civil coletiva
(prevista nos artigos 91 a 100 da Lei n. 8.078/90) e o mandado de
segurança coletivo (previsto no art. 5°, LXX, da Constituição Federal)
são instrumentos típicos para a tutela coletiva de direitos individuais.
As próprias ações de controle concentrado de constitucionalidade dos
preceitos normativos, cujo objeto imediato é tutelar a ordem jurídica
abstratamente considerada, também constituem uma forma de tutela
coletiva, ainda que indireta, para direitos individuais, tutela essa
potencializada em elevado grau pela eficácia vinculante e erga omnes
das suas decisões de mérito.

2. Antecipação da tutela na ação civil pública

A ação civil pública é o protótipo dos instrumentos destinados a


tutelar direitos transindividuais. Regulada, fundamentalmente, pela
Lei n. 7.347, de 24-7-1985, é procedimento especial com múltipla
aptidão, aparelhado de mecanismos para instrumentar demandas
visando a obter, isolada ou cumulativamente, provimentos
jurisdicionais da mais variada natureza: preventivos, condenatórios,
constitutivos, inibitórios, executivos, mandamentais, meramente
declaratórios, cautelares e antecipatórios. A legitimação ativa,
invariavelmente em regime de substituição processual, é exercida
por entidades e órgãos expressamente eleitos pelo legislador, entre
os quais se destaca o Ministério Público, que tem nesse mister uma
das suas funções institucionais. A sentença de mérito faz coisa
julgada com eficácia subjetiva erga omnes, salvo se improcedente o
pedido por insuficiência de prova. Em caso de procedência, a
sentença produz, também, o efeito secundário de tornar certa a
obrigação do réu de indenizar os danos individuais decorrentes do
ilícito civil objeto da demanda. A execução, promovida pelos mesmos
legitimados do processo cognitivo, em regime de substituição
processual, segue o rito processual comum, e o eventual produto da
condenação em dinheiro reverterá ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos, previsto na Lei n. 9.008, de 21-3-1995, e no Decreto n.
1.306, de 9-11-1994.
Antes mesmo da universalização do instituto da tutela antecipada, a
Lei n. 7.34 7/85 já contemplava, de maneira enfática, a possibilidade
de concessão de medidas dessa natureza para viabilizar a integral
proteção, em juízo, dos direitos transindividuais. No seu art. 4°, a Lei
admitiu o ajuizamento de ação cautelar “objetivando, inclusive, evitar
o dano” aos bens e direitos difusos e coletivos ali referidos. Trata-se,
como se percebe, de medida de natureza preventiva, não
necessariamente antecipatória, mas assim mesmo rara no sistema
original do Código de Processo Civil de 1973. Também o art. 11
trouxe disposição inovadora, que, mais tarde, foi reproduzida pelo
próprio Código de Processo, no art. 461. É a que contempla a outorga
de tutela específica e de medidas antecipatórias nas ações civis
públicas para atendimento de prestações de fazer e não fazer. A
inovação, de alcance extremamente significativo, foi complementada
com a previsão de meio executivo especial para a sua pronta
implementação: a cominação de multa diária, suscetível de ser
aplicada inclusive de ofício. No art. 12, a Lei conferiu ao juiz a
possibilidade de “conceder mandado liminar, com ou sem justificação
prévia”, providência jurisdicional tipicamente antecipatória.
Todos esses mecanismos demonstram a especial preocupação do
legislador de dotar a ação civil pública de mecanismos processuais
avançados, adequados para a pronta e efetiva tutela dos direitos
difusos e coletivos. Essas pioneiras inovações estão atualmente
incorporadas ao Código de Processo Civil e, conseqüentemente,
atendem à universalidade dos direitos tutelados em juízo.
Considerando que as disposições do Código aplicam-se
subsidiariamente à ação civil pública (Lei n. 7.34 7/85, art. 19), pode-
se afirmar que, não apenas as medidas cautelares e antecipatórias
contempladas especificamente nessa Lei, mas todas as demais
medidas da mesma natureza, previstas em nosso sistema processual,
podem ser adotadas nesse procedimento especial. Nem teria sentido
que fosse diferente. Com efeito, a ação civil pública é instrumento
com múltipla aptidão, o que a torna meio eficiente para conferir
integral tutela aos direitos transindividuais: tutela preventiva e
reparatória, para obter prestações de natureza pecuniária
(indenizações em dinheiro) ou pessoal (de cumprir obrigações de
fazer ou de não fazer), o que comporta todo o leque de provimentos
jurisdicionais, condenatórios, constitutivos, inibitórios, executivos,
mandamentais e meramente declaratórios. Essa gama de
instrumentos reflete, no plano do processo, o superlativo prestígio
conferido, inclusive pelo legislador constituinte, aos direitos
transindividuais. O mesmo fenômeno ocorre no específico domínio
das medidas antecipatórias: a variedade e as virtualidades que elas
apresentam para a tutela dos direitos em geral são, certamente,
aplicáveis na ação civil pública. Ou seja, além dos meios de tutela
expressamente previstos na Lei n. 7.34 7/85, considera-se que, na
defesa dos direitos difusos e coletivos, é também cabível qualquer
outro mecanismo hoje disponível em nosso sistema de processo.

3. Antecipação da tutela na ação popular

A ação popular, presente em nosso constitucionalismo desde a


Carta Política de 1934, atualmente regulada pela Lei n. 4.717, de 29-
6-1965, visa, a teor da Constituição de 1988 (art. 5°, LXXIII), a
anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural. Caracteriza-se por sua legitimação
ativa, reservada a qualquer cidadão, que, em nome próprio, defende
interesses da comunidade, consagrando assim não apenas um
importante predicado de cidadania, mas também uma inédita forma
de tutela de interesses transindividuais por iniciativa particular.
Guardadas as suas limitações, o objeto da ação popular se identifica,
em muitos aspectos, com o da ação civil pública, nomeadamente no
que se refere à proteção do patrimônio público e dos direitos e
interesses difusos de natureza ecológica, histórica e cultural. Todavia,
diferentemente dessa (que comporta qualquer forma de tutela
jurisdicional), a ação popular tem natureza primordialmente
constitutivo-negativa, embora admita também provimentos de
natureza preventiva (para sustar a prática ou, se for o caso, a
execução do ato lesivo) e condenatória (perdas e danos decorrentes
da lesão).
Entre as disposições que tratam de medidas de natureza cautelar e
antecipatória, indispensáveis à adequada efetivação da tutela
jurisdicional e à integral proteção dos bens e interesses tutelados,
ressalta o § 4° do art. 5° da Lei da Ação Popular, segundo o qual, “na
defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo
impugnado” (redação da Lei n. 6.513, de 20-12-1977). Rara à época,
a previsão dessa medida revela a preocupação do legislador de
conferir efetividade máxima ao instrumento constitucional de defesa
dos interesses dos cidadãos. Ora, se a esse procedimento especial o
legislador, já à época, atribuiu meios tão sofisticados, mais do que os
então previstos para o procedimento comum, parece evidente a
conclusão de que, hoje, são aplicáveis à ação popular, em sua maior
amplitude, os supervenientes instrumentos de tutela antecipada,
nomeadamente os previstos nos arts. 273 e 461, § 3°, do CPC. Não
bastasse a interpretação teleológica do sistema, milita em favor dessa
conclusão também o disposto no art. 22 da Lei n. 4.717/65, segundo o
qual “aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo
Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta Lei, nem a
natureza específica da ação”.
Cumpre observar, ademais, que as medidas antecipatórias não se
limitam aos casos de “defesa do patrimônio público”, nem às
providências destinadas à simples “suspensão” do ato impugnado,
como suge uma interpretação puramente literal do § 4° do art. 5° da
Lei. A aplicação do instituto da tutela antecipada se dá qualquer que
seja o objeto específico da ação, sendo cabível tanto em caso de
medidas preventivas quanto de repressivas, devendo a providência
antecipatória ser a que mais eficazmente possa atender à finalidade a
que se destina, de defesa efetiva dos bens e valores tutelados em
juízo.
O art. 14, § 4°, da Lei prevê também que “a parte condenada a
restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a
prolação da sentença condenatória”. Trata-se de medida cautelar
que, pela sua singularidade, revela mais uma vez a preocupação do
legislador em fazer da ação popular um instrumento de eficiência
máxima. À luz dessa indisfarçável intenção, não há como negar ao
autor popular a faculdade de requerer, também, qualquer outra
medida cautelar prevista no CPC, quando necessária e adequada,
conforme as circunstâncias do caso.

4. Tutela cautelar na ação de improbidade


administrativa
A ação de improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4°, da
Constituição e regulada pela Lei n. 8.429, de 2-6-1992, visa a tutelar
o direito transindividual dos cidadãos de ter um governo honesto,
eficiente e zeloso pelas coisas públicas. Sob esse aspecto, guarda
identidade de propósito com a ação civil pública e a ação popular.
Delas se diferencia, entretanto, pela peculiaridade do seu objeto
imediato: a ação não se destina propriamente a preservar ou
recompor o patrimônio público ou a higidez dos atos da
Administração, mas sim, fundamentalmente, a punir os responsáveis
por ilícito de improbidade. Trata-se, portanto, de ação com caráter
eminentemente repressivo. São notórias, sob esse aspecto, as suas
semelhanças com a ação penal, semelhanças que se acentuam pela
circunstância de que várias das sanções aplicáveis aos agentes de
improbidade (perda do cargo público, suspensão de direitos políticos,
restrição do direito de contratar com a Administração Pública, perda
do produto do ato ilícito, multa pecuniária) têm conteúdo e natureza
semelhantes aos das sanções penais. A identidade da função
repressora, aliada à semelhança substancial das penas, submete a
ação de improbidade à observância de princípios do direito penal,
nomeadamente o da legalidade, o da tipicidade, o da
responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de
inocência e o da individualização da pena. São profundas as
conseqüências que isso acarreta no âmbito dessa peculiar ação civil,
a justificar inclusive a formatação de seu procedimento (art. 17 da
Lei n. 8.429/92) por modo semelhante ao que rege o processo e
julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos
(arts. 513 a 518 do CPP).
Considerada a natureza e a finalidade da ação, nela não se
comportam, em princípio, medidas de natureza antecipatória, cuja
adoção significaria antecipar a própria punição definitiva do acusado.
Ressalvada a pena de multa pecuniária, a aplicação das demais
espécies de sanções previstas para o ato de improbidade assumiria,
na prática, caráter irreversível, o que, por si só, desautoriza a sua
concessão (CPC, art. 273, § 2°).
Todavia, a Lei n. 8.429/92 contempla três espécies de medidas
cautelares: a “indisponibilidade de bens do indiciado” (art. 7°), o
“seqüestro de bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público” (art. 16) e “o
afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função” (art. 20, parágrafo único). As duas primeiras destinam-se a
garantir a execução; a outra tem por objetivo assegurar a
normalidade da instrução do processo. A previsão, na lei, dessas
medidas especiais não impede a concessão de outras, previstas no
regime geral do processo cautelar, que tem aplicação subsidiária.
A medida cautelar de indisponibilidade “recairá sobre bens que
assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”, diz o parágrafo
único do art. 7°. Em princípio, portanto, o objeto material suscetível
de constrição são apenas os bens penhoráveis, já que somente em
relação a esses será cabível promover a execução forçada de
sentença condenatória. É possível, todavia, que certos bens
integrados ao patrimônio do acusado sejam eles próprios o produto
da improbidade. Nesse caso, a medida cautelar se destinará ao
cumprimento da condenação específica de restituir tais bens,
condenação essa que se fundará no art. 6° da Lei: “No caso de
enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro
beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio”. Assim,
mesmo quando teoricamente se trate de bens insuscetíveis de
penhora (v.g., os bens que guarnecem a residência familiar – Lei n.
8.009/90, art. 1 °, parágrafo único), sobre eles recairá a
indisponibilidade.
A indisponibilidade não é sobre todo o patrimônio penhorável, mas
apenas sobre bens suficientes e adequados para suportar o montante
de eventual condenação de ressarcir danos ou de restituir acréscimos
patrimoniais havidos ilicitamente. Não será cabível a
indisponibilidade para, simplesmente, garantir futura condenação da
pena de multa pecuniária, já que a tanto a lei não autoriza.
Por outro lado, ao contrário do que sucede em casos como o da
liquidação extrajudicial de instituições financeiras, em que a
indisponibilidade dos bens dos seus administradores se opera ipso
jure, como conseqüência natural do ato administrativo que institui o
regime liquidatório – Lei n. 6.024/74, art. 36, § 1° –, aqui a medida
não é automática. Depende de decisão judicial, o que supõe a
existência de uma ação. Do que se depreende do art. 7° da Lei, a
ação adequada será a cautelar preparatória, a ser promovida pelo
Ministério Público. Mas a submissão do procedimento especial à
aplicação subsidiária das normas do Código de Processo (CPC, art.
272, parágrafo único) permite afirmar o cabimento da medida
também em caráter incidental, caso em que poderá, inclusive, ser
requerida por simples petição, segundo o procedimento das medidas
antecipatórias de tutela, como permite o § 7° do art. 273 do CPC. Em
qualquer caso, cumpre ao requerente demonstrar o requisito da
verossimilhança, indispensável a qualquer medida cautelar. O risco
de dano é, nesse caso, presumido, e essa é característica própria da
medida constritiva, assentada em fundamento constitucional expresso
(art. 37, § 4°).
A outra medida cautelar especial é o seqüestro, previsto no art. 16
da Lei. Ela também se destina a garantir as bases patrimoniais da
futura execução da sentença condenatória de ressarcimento de danos
ou de restituição dos bens e valores havidos ilicitamente por ato de
improbidade. É medida que, como a indisponibilidade, recai, em
princípio, apenas sobre bens penhoráveis (razão pela qual, quando
isso ocorre, trata-se de arresto, e não de seqüestro), e até o valor
suficiente para cobrir o montante estimado da condenação.
Excepcionalmente, a constrição poderá recair sobre bens
considerados impenhoráveis, quando tais bens constituam o produto
específico da ilicitude cometida (caso em que se tratará de genuína
medida de seqüestro, com perfil e finalidade em tudo semelhantes às
do “seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os
proventos da infração”, prevista no art. 125 do CPP).
Segundo estabelece o art. 16 da Lei, “o pedido de seqüestro será
processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código
de Processo Civil”. A propositura de ação cautelar autônoma, que
tem justificativa nas especiais circunstâncias supostas pelo
mencionado dispositivo (medida preparatória, requerida no curso da
sindicância administrativa e por provocação da respectiva comissão
processante), não inibe o pedido incidental da medida cautelar,
inclusive nos próprios autos da ação principal, como permite o art.
273, § 7°, do CPC. Em qualquer caso, será indispensável a
demonstração da verossimilhança do direito e do risco de dano,
requisitos inerentes a qualquer medida cautelar.
Entre a indisponibilidade prevista no art. 7° e o seqüestro do art.
16 da Lei, algumas diferenças podem ser observadas. A
indisponibilidade não acarreta a apreensão e o depósito dos bens
atingidos; o seqüestro, sim (CPC, arts. 824 e 825). A
indisponibilidade é requerida pelo Ministério Público; o seqüestro
pode ser pleiteado também pela pessoa de direito público atingida
pelo ato ilícito, que ostenta legitimidade ativa para a ação
condenatória principal (art. 17).
O art. 20 da Lei n. 8.429/92, incluído em capítulo que trata de
“disposições penais”, estabelece o seguinte: “Art. 20. A perda da
função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com
o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A
autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar
o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária à instrução processual”. Do caput do artigo resulta
evidente a preocupação em preservar, na maior medida possível, a
manutenção do cargo no curso do processo, enquanto cabível algum
recurso. E, no parágrafo único, abre-se a possibilidade de determinar
o afastamento cautelar do agente “quando a medida se fizer
necessária à instrução processual”. Da conjugação dos dois
dispositivos resulta, como inteligência adequada, a de que o
afastamento (a) é medida de natureza cautelar, (b) destinada a
garantir a instrução do processo e (c) que somente se legitima
quando for manifesta a sua indispensabilidade.
O afastamento do cargo tem natureza eminentemente cautelar, e
não de antecipação da tutela. Sua função, conseqüentemente, é
instrumental (= instrumento processual de garantia para a
instrução). Portanto, por mais evidente que seja a probabilidade de
êxito da demanda, por mais claro que esteja o fumus boni iuris a
incriminar o acusado, isso, por si só, não legitima a concessão da
medida, que significaria simplesmente a antecipação dos efeitos da
futura sentença condenatória de perda do cargo. Admiti-la a esse
título seria negar eficácia ao caput do art. 20 da Lei de Improbidade.
Sob esse aspecto instrumental, a medida é semelhante à da prisão
preventiva: “por conveniência da instrução criminal” (CPP, art. 312),
que também se destina a resguardar a normalidade da coleta de
provas. A exemplo do que ocorre, nesses casos, com a prisão
preventiva, a decisão judicial que deferir o afastamento há de estar
devidamente justificada e fundamentada (CPP, art. 315), podendo o
juiz revogá-la se “verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”
(CPP, art. 316). É o que, mutatis mutandis, também estabelece o art.
807 do CPC.
Para que se considere indispensável o afastamento cautelar, vários
pressupostos devem estar presentes e cumulados. Em primeiro lugar,
é preciso ficar demonstrado que o demandado, no exercício do cargo
e utilizando-se dele, tenha objetivamente promovido atos que possam
comprometer a regular instrução do processo. Não basta a
possibilidade teórica de perigo ou de ameaça. É preciso que eles
sejam reais, fundados em dados concretos extraídos da conduta do
requerido. É preciso demonstrar também que a medida será eficaz
para afastar o risco: a suspensão do cargo não pode representar um
simples castigo antecipado, mas deverá constituir a alternativa
necessária para evitar o dano ao processo. Finalmente, não pode ser
deferido o afastamento cautelar se o resultado a que visa puder ser
obtido por outros meios, que não comprometam o bem jurídico
protegido no caput do art. 20 da Lei (o exercício do cargo). O tempo
do afastamento será necessariamente o indispensável à produção da
prova que esteja sob ameaça. É incompatível com a sua finalidade
própria, assim, a manutenção da medida cautelar – ou, o que seria
mais grave, a sua concessão – quando já encerrada a fase de
instrução do processo.
A observância desses requisitos todos se mostra ainda mais
evidente nos casos em que o requerido esteja exercendo mandato
eletivo, que tem prazo certo, insuscetível de prorrogação ou de
restauração. A medida cautelar de afastamento, provisória por
natureza, não pode ser transformada, por decorrência da inevitável
demora na instrução do processo, em perda definitiva do cargo.

5. Antecipação da tutela na ação civil coletiva em


defesa de direitos individuais homogêneos

O outro grande domínio do processo coletivo é o da tutela coletiva


de direitos subjetivos individuais, quando homogêneos. Consideram-
se homogêneos, para esse efeito, os direitos subjetivos pertencentes
a diversos titulares, mas oriundos da mesma causa fática ou jurídica,
o que lhes confere grau de afinidade suficiente para permitir a sua
tutela jurisdicional de forma conjunta. Neles é possível identificar
elementos comuns (= núcleo de homogeneidade) e, em maior ou
menor medida, elementos característicos e peculiares, o que os
individualiza, distinguindo uns dos outros (= margem de
heterogeneidade). O núcleo de homogeneidade dos direitos
homogêneos é formado por três elementos das normas jurídicas
concretas neles subjacentes: os relacionados com (a) a existência da
obrigação, (b) a natureza da prestação devida e (c) o sujeito passivo
(ou aos sujeitos passivos) comum. A identidade do sujeito ativo
(credor) e a sua específica vinculação com a relação jurídica,
inclusive no que diz respeito ao quantum debeatur, se for o caso, são
elementos pertencentes a um domínio marginal, formado pelas
partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogêneos, a sua
margem de heterogeneidade.
A tutela de direitos individuais homogêneos tem como instrumento
básico a ação civil coletiva. Trata-se de procedimento especial
disciplinado nos arts. 91 a 100 da Lei n. 8.078/90. Embora se trate de
ação em defesa do consumidor, suas disposições se aplicam, por
analogia, no que couber, às demais hipóteses de tutela coletiva de
direitos individuais homogêneos, nomeadamente às que decorrem de
demandas promovidas por entidades associativas, com base na
legitimação prevista no art. 5°, XXI, da Constituição, já que não
existe, no sistema, outro procedimento próprio com tal finalidade.
A ação civil coletiva tem quatro características fundamentais.
Primeira, a repartição da atividade cognitiva em duas fases: uma, a
da ação coletiva propriamente dita, destinada ao juízo de cognição
sobre as questões fáticas e jurídicas relacionadas com o núcleo de
homogeneidade dos direitos tutelados; e outra, a da ação de
cumprimento, desdobrada em uma ou mais ações, promovida em caso
de procedência do pedido na ação coletiva, destinada a
complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre
as situações individuais de cada um dos lesados (= margem de
heterogeneidade) e a efetivar os correspondentes atos executórios. A
segunda característica da ação coletiva é a legitimação ativa por
substituição processual: a demanda, na sua primeira fase, é
promovida por órgão ou entidade autorizada por lei para, em nome
próprio, defender em juízo direitos individuais homogêneos. Apenas
na segunda fase (ação de cumprimento) é que a legitimação se dá
pelo regime comum da representação. A terceira característica diz
respeito à natureza da sentença, que é sempre genérica: limitando-se
a demanda ao núcleo de homogeneidade dos direitos individuais, a
correspondente sentença de mérito fica também restrita aos mesmos
limites. Ela fará juízo apenas sobre o an debeatur (= a existência da
obrigação do devedor), o quis debeat (= a identidade do sujeito
passivo da obrigação) e o quid debeatur (= a natureza da prestação
devida). Os demais elementos indispensáveis para conferir força
executiva ao julgado – ou seja, o cui debeatur (= quem é o titular do
direito) e o quantum debeatur (= qual é a prestação a que
especificamente faz jus) – são objeto de outra sentença, proferida na
ação de cumprimento (segunda fase). A quarta característica da ação
coletiva é a da sua autonomia em relação à ação individual,
representada pela faculdade atribuída ao titular do direito subjetivo
de aderir ou não ao processo coletivo. Compreende-se nessa
faculdade: (a) a liberdade de se litisconsorciar ou não ao substituto
processual autor da ação coletiva, (b) a liberdade de promover ou de
prosseguir a ação individual simultânea à ação coletiva e (c) a
liberdade de executar ou não, em seu favor, a sentença de
procedência resultante da ação coletiva.
A tutela típica das ações civis coletivas é a condenatória, como tal
considerada a que resulta das sentenças que impõem ao demandado
a sanção jurídica de pagar quantia, de entregar coisa ou de realizar
prestação pessoal (fazer ou não fazer). As demais formas de tutela
jurisdicional (preventivas e repressivas, cautelares e antecipatórias)
são também admitidas, mas desde que (a) comportáveis no plexo de
poderes de que está investido o legitimado ativo, na sua condição de
substituto processual, e (b) compatíveis com as características e o
âmbito cognitivo da ação coletiva. Não são cabíveis em ação coletiva
provimentos constitutivos (positivos ou negativos), já que, por
natureza, não admitem a repartição da atividade cognitiva nem
ensejam ao titular do direito subjetivo a liberdade de aderir ou não
ao processo coletivo.
As medidas de tutela provisória (cautelares e antecipatórias) são
cabíveis, em princípio, também nas ações coletivas, mas estão
condicionadas à natureza, às características e aos limites desse
especialíssimo procedimento. Elas devem guardar compatibilidade
com o objeto da demanda (em que a cognição é parcial e a sentença é
genérica), com os limites dos poderes processuais do demandante
(que atua como substituto processual) e com a garantia de liberdade
assegurada ao titular do direito material de vincular-se ou não ao
resultado do processo coletivo, de manter ou não sua situação
jurídica no estado em que se encontra.
Nesse sentido, deve-se considerar que a pretensão possível de ser
deduzida por substituto processual na ação civil coletiva é apenas a
que conduz a uma sentença genérica. O cumprimento da sentença
(liquidação e execução individuais) é promovido, em regra, por
iniciativa do próprio titular do direito material. Não é compatível com
o sistema, destarte, pretender-se, em regime de substituição
processual, pleitear, ainda que em caráter provisório, medidas cuja
eficácia possa atingir imediata e necessariamente a esfera jurídica
dos substituídos, sonegando-lhes a liberdade de optar pela não
vinculação. Essa limitação se estende também às providências
cautelares: o substituto processual poderá pleiteá-las, mas desde que
se trate de medidas (a) relacionadas com a ação de conhecimento,
pois a legitimação extraordinária não existe para a liquidação e
execução, já que se esgota com a sentença, e (b) que não importem
vinculação necessária do patrimônio jurídico do substituído aos
efeitos do provimento jurisdicional.

6. Antecipação da tutela em mandado de segurança


coletivo
Outro instrumento de tutela coletiva de direitos individuais é o
mandado de segurança coletivo. Ao atribuir a certos órgãos e
entidades a legitimação ativa para, em nome próprio, buscar
proteção para direitos líquidos e certos pertencentes a terceiros, a
Constituição de 1988 operou uma transformação qualitativa do
mandado de segurança, conferindo-lhe dupla face: sem retirar-lhe a
natureza de ação constitucional sumária, que por isso mesmo deve
guardar os contornos essenciais do mandado de segurança original,
agregou-lhe a condição de demanda coletiva que, sob pena de
comprometer sua própria natureza, não faz juízo particular e
individualizado dos direitos subjetivos tutelados, e sim um juízo
genérico, apenas sobre o núcleo de homogeneidade desses direitos.
Por ser mandado de segurança, tem como características (a) a
sumariedade do rito e (b) a tipicidade de objeto (proteção a direito
líquido e certo ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal de
autoridade). E, por ser ação coletiva, tem como características (a) a
repartição da atividade cognitiva, (b) o regime de substituição
processual, (c) a sentença genérica e (d) a liberdade de adesão ou
não do titular do direito individual ao processo coletivo. Também a
sentença e a coisa julgada assumem perfil amoldado à dupla face da
ação: só a sentença de procedência faz coisa julgada material; a
sentença tem eficácia erga omnes, beneficiando a todos os
substituídos processuais, que poderão promover a respectiva
efetivação em seu favor pelo regime próprio da ação de cumprimento
das sentenças proferidas em ação coletiva; todavia, o interessado que
tiver optado por promover ou dar seguimento a ação individual para
tutelar seu direito ficará sujeito à sentença de mérito que nela for
proferida, não se beneficiando nem se prejudicando com o que for
decidido no mandado de segurança coletivo.
Essas circunstâncias repercutem, necessariamente, nas medidas
antecipatórias da tutela, que devem guardar sintonia, em todos os
aspectos, com os limites da tutela suscetível de ser concedida na
sentença, com o plexo de poderes processuais de que está investido o
impetrante, na sua condição de substituto processual, e com a
liberdade assegurada ao titular do direito material de aderir ou não
ao mandado de segurança coletivo. Em outras palavras, o impetrante
não pode pedir, a título de antecipação, mais do que lhe é facultado
postular como tutela definitiva, nem pode o juiz deferir,
antecipadamente, medida que não se comporte no âmbito da
sentença definitiva.
7. Conclusões

Em síntese, pode-se afirmar que, no âmbito do processo coletivo, as


medidas cautelares e antecipatórias estão submetidas ao seguinte
regime:
a) são cabíveis com a mesma amplitude e as mesmas
características do regime comum do Código de Processo Civil, na
ação popular e nas ações civis públicas destinadas à tutela de direitos
transindividuais (difusos e coletivos);
b) são cabíveis, mas restritas aos limites impostos pelas
características do procedimento, do âmbito de cognição e da
legitimação do substituto processual, no mandado de segurança
coletivo e nas ações civis coletivas para a tutela de direitos
individuais homogêneos;
c) na ação de improbidade administrativa, que tem natureza
tipicamente repressiva, é incabível, em princípio, medida de
antecipação da tutela (= antecipação da punição), mas são
admissíveis medidas de natureza cautelar, destinadas a garantir a
produção da prova e a efetividade da execução.
BIBLIOGRAFIA

ALVES, José Carlos Moreira. A evolução do controle de


constitucionalidade no Brasil. In: As garantias do cidadão na justiça.
Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva, 1993.
ALVIM, J. E. Carreira. Ação monitória e temas polêmicos da
reforma processual. 2. ed. Belo Horizonte, Del Rey, 1996.
ALVIM, Tereza Arruda. Medida cautelar, mandado de segurança e
ato judicial. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais.
ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de
Processo Civil. Revista de Processo, n. 80, p. 103-10.
ARAGÃO, E. D. Moniz de. Do agravo regimental. Revista de Direito
Processual Civil, n. 2, p. 63-81.
ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 23, p. 111-37.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 2. ed. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. Porto
Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990.
— — — . A “plenitude da defesa” no processo civil. In: As garantias
do cidadão na justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São
Paulo, Saraiva, 1993.
— — — . Ação cautelar inominada no direito brasileiro. 3. ed. Rio
de Janeiro, Forense, 1991.
— — — . Do processo cautelar. 1. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996.
— — — . Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista do
Instituto dos Advogados do Paraná, Curitiba, n. 17, p. 169 e 177,
abril de 1991.
— — — . Ação para cumprimento das obrigações de fazer e não
fazer. In: Inovações do Código de Processo Civil. Org. José Carlos
Teixeira Giorgis. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1996.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de
Janeiro, Forense, 1980.
BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Trad.
Armindo Edgar Laux. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor,
1985.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela
antecipada : tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 3. ed. São Paulo, Malheiros, 2003.
BERMUDES, Sérgio. A reforma do Código de Processo Civil. 2. ed.
São Paulo, Saraiva, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São
Paulo, Malheiros, 1993.
BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo, Saraiva,
1989.
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil.
Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1986.
— — — . Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1945.
— — — . Estudios sobre el proceso civil. Trad. Santiago Sentís
Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986.
CALMON DE PASSOS, J. J. Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984.
— — — . Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de
Janeiro, Forense, v. III.
— — — . Inovações do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro,
Forense, 1995.
— — — . Da antecipação da tutela. In: Reforma do Código de
Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo,
Saraiva, 1996.
— — — . Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção,
habeas data — constituição e processo. Rio de Janeiro, Forense,
1989.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra,
Almedina, 1992.
CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da
Constituição. Coimbra, Coimbra Ed., 1991.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Anotações sobre o mandado de
segurança coletivo. Ajuris, n. 54, p. 53-74.
— — — . O novo recurso de agravo e outros estudos. São Paulo,
Forense, 1996.
— — — . Da antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo, Saraiva, 2004.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Trad.
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1973.
CASTRO NUNES. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro,
Forense, 1980.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.
Trad. J. Guimarães Menegale. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1969.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.
ed. Buenos Aires, Depalma, 1990.
— — — . Interpretação das leis processuais. Trad. Gilda Maciel
Corrêa Meyer Russomano. 2. ed. Rio de Janeiro-São Paulo, Forense.
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1990.
DIDIER JR., Fredie. A nova reforma processual. 2. ed. São Paulo,
Saraiva, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987.
— — — . A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo,
Malheiros, 1995.
— — — . A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2002.
— — — . Tutela de urgência. Revista Jurídica, v. 286, p. 5-28.
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. J. Batista
Machado. 3. ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo
Civil. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1988.
— — — . Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares
e liminares. Ajuris, n. 66, p. 5-18.
FADEL, Sérgio Sahione. O processo nos tribunais. São Paulo,
Forense, 1981.
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 5. ed. Padova,
CEDAM, 1989.
FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo) —
Aspectos polêmicos. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 1993.
FORNACIARI JÚNIOR, Clito. A reforma processual civil (artigo por
artigo). São Paulo, Saraiva, 1996.
— — — . Processo civil: verso e reverso. São Paulo, Editora Juarez
de Oliveira, 2005.
FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo,
Malheiros, 1995.
FUX, Luiz. Tutela antecipada e locações. Rio de Janeiro, Destaque,
1995.
GRECO FILHO, Vicente. Prisão por desobediência. Revista do
Instituto dos Advogados do Paraná, Curitiba, n. 20, p. 195-7, 1992.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de
fazer e não fazer. Revista de Processo, n. 79, p. 65-76.
— — — . O controle do raciocínio judicial pelos tribunais superiores
brasileiros. Ajuris, n. 50, p. 5-20.
GUILLÉN, Victor Fairen. El juicio ordinario y los plenarios rápidos.
Barcelona, Bosch.
LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do
“juízo”. Ajuris, n. 23, p. 7-15.
— — — . Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de
Janeiro, Forense, 1987.
— — — . Função e processo cautelar — revisão crítica. Ajuris, n. 56,
p. 5-13.
— — — . Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do
julgado rescindendo. Revista de Processo, n. 29, p. 38-40.
— — — . Mandado de Segurança contra interlocutória cujo recurso
não tiver efeito suspensivo. Ajuris, n. 3, p. 42-60.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2. ed. Lisboa,
Fundação Calouste Gulbenkian.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo,
Saraiva, 1968.
— — — . Manual de direito processual civil. Trad. Cândido Rangel
Dinamarco. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1985.
— — — . Eficácia e autoridade da sentença. 3. ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1984.
MACHADO, Hugo de Brito. Questões de direito processual
tributário. Caderno de pesquisas tributárias — volume 19. Coord.
Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo, Resenha Tributária, 1994.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre a liminar em
mandado de segurança. In: Mandados de segurança e de injunção.
Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva, 1990.
MANDRIOLI, Crisanto. Per una nozione strutturale dei
provvedimenti anticipatori o interinali. Rivista di Diritto Processuale,
Padova, p. 551-81, 1964.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992.
— — — . A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2.
ed. São Paulo, Malheiros, 1996.
— — — . Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução
imediata da sentença. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
— — — . Tutela inibitória (individual e coletiva). 3. ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 9. ed.
São Paulo, Forense, 1994.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular,
ação civil pública, mandado de injunção, “habeas-data”. 12. ed. São
Paulo, Revista dos Tribunais.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Mandado de segurança contra
denegação ou concessão de liminar. Revista de Direito Público, n. 92,
p. 55-61.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade —
aspectos jurídicos e políticos. São Paulo, Saraiva, 1990.
— — — . Jurisdição constitucional. São Paulo, Saraiva, 1996.
MESQUITA, José Inácio Botelho de. Limites ao poder do juiz nas
cautelares antecipatórias. Revista Brasileira de Direito Processual ,
n. 56, p. 42-52, 1987.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela sancionatória e tutela
preventiva e A tutela específica do credor nas obrigações negativas.
In: Temas de direito processual — segunda série. São Paulo, Saraiva,
1980.
— — — . Efetividade do processo e técnica processual. RF, v. 329,
p. 97-103.
— — — . A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código
de Processo Civil. Revista de Processo, n. 81, p. 198-211.
— — — . Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo
de mandado de segurança. RF, v. 324, p. 75-80.
— — — . Comentários ao Código de Processo Civil. 13. ed. São
Paulo, Forense, 2006.
— — — . O novo processo civil brasileiro. 17. ed. São Paulo,
Forense, 1995.
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
— — — . Princípios fundamentais — teoria geral dos recursos. 2.
ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de
Processo Civil e legislação processual civil extravagante em vigor.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Alcance e natureza da tutela
antecipatória. Ajuris, n. 66, p. 204-11.
OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Recursos em mandado de
segurança. In: Mandados de segurança e de injunção. Coord. Sálvio
de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva, 1990.
PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações
constitucionais típicas. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 1993.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de
pareceres. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1975.
— — — . Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro,
Forense, 1974.
— — — . Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo, Revista dos
Tribunais.
— — — . Tratado das ações. 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais,
1972.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre,
Livraria do Advogado Editora, 1995.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 7. ed. São Paulo,
Saraiva, 1980.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da. A liminar no mandado de
segurança. In: Mandados de segurança e de injunção. Coord. Sálvio
de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva, 1990.
SARTI, Amir José Finochiaro. Do agravo. Ajuris, n. 67, p. 154-64.
SIDOU, J. M. Othon. Do mandado de segurança. 3. ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1969.
SILVA, Clóvis do Couto e. Tutela preventiva. In: Digesto de
processo . Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. 5. p. 293-302.
TARZIA, Giuseppe. Considerazioni comparative sulle misure
provisorie nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, p. 240-
54, 1985.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a
reforma processual. Ajuris, n. 59, p. 253-68.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 11. ed. São
Paulo, Leud, 1989.
TOURINHO NETO, Fernando. A eficácia executiva da sentença
declaratória. Revista de Informação Legislativa, n. 115, p. 557-70.
TUCCI, Rogério Lauria e TUCCI, José Rogério Cruz e. Devido
processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo, Revista dos Tribunais,
1993.
VERDE, Giovanni. Il processo cautelare (osservazioni sparse sui
Codici di Procedura in Italia e in Brasile). Revista de Processo, n. 79,
p. 35-50, 1985.
VIDIGAL, Luiz Eulálio de Bueno. Comentários ao Código de
Processo Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1974.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4.
ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005.
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1987.
— — — . Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de
fazer e não fazer. In: Reforma do Código de Processo Civil. Coord.
Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva, 1996.
YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e
rescisório. São Paulo, Malheiros, 2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia social da prestação jurisdicional.
Revista de Informação Legislativa, n. 122, p. 291-96; Revista
Trimestral de Direito Público, n. 8, p. 107-13.
— — — . Restrições à concessão de liminares. RT, v. 718, p. 54-62;
Revista Jurídica, n. 195, p. 28-40; Revista de Informação Legislativa ,
n. 125, p. 125-33.
— — — . Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais.
Ajuris, n. 64, p. 395-417.
— — — . A função cautelar do mandado de segurança contra ato
judicial. Ajuris, n. 50, p. 82-7.
— — — . Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.
— — — . Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2003.
— — — . Título executivo e liquidação. 2. ed. São Paulo, Revistados
Tribunais, 2001.
— — — . Processo de execução — parte geral. 2. ed. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2004.
— — — . Processo coletivo — Tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 3. ed. São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2008.
1
Francesco Carnelutti, Instituciones del proceso civil, trad. Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1973, v. I, p. 43.
2
Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, trad. 2.
ed. italiana J. Guimarães Menegale, São Paulo, Saraiva, 1969, v. II, p.
11.
3
Carnelutti, Instituciones, cit., p. 61.
4
Chiovenda, Instituições, cit., p. 75.
5
Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, trad.
Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1986, v. I, p. 167.
6
Enrico Tulio Liebman, Processo de execução, 3. ed., São Paulo,
Saraiva, 1968, p. 37.
7
Enrico Tulio Liebman, Manual de direito processual civil, trad.
Cândido Rangel Dinamarco, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, v.
I, p. 216.
8
Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do
“juízo”, Ajuris 23/11.
9
Pontes de Miranda, Dez anos de pareceres, Rio de Janeiro, Francisco
Alves, 1975, v. 4, p. 131; Araken de Assis, Manual do processo de
execução, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 426.
10
Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, Porto Alegre,
Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990, v. II, p. 129.
11
Calamandrei, Instituciones, cit., p. 159.
12
Calamandrei, Instituciones, cit., p. 168.
13
Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ao Código de Processo Civil,
3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. VIII, t. II, p. 30.
14
Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de
Janeiro, Forense, 1974, t. I, p. 94.
15
Liebman, Manual, cit., p. 162.
16
Liebman, Manual, cit., p. 217.
17
Liebman, Manual, cit., p. 218.
18
Calamandrei, Instituciones, cit., p. 220.
19
Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistematico de las
providencias cautelares, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Editorial Bibliografica Argentina, 1945, apêndice II, p. 191.
20
Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1987, p. 84.
21
Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, 5. ed., Padova,
Cedam, 1989, p. 114.
22
Victor Fairen Guillén, El juicio ordinario y los plenarios rapidos,
Barcelona, Bosch Casa Editorial, p. 53.
23
Ovídio A. Baptista da Silva, A “plenitude da defesa” no processo civil,
apud As garantias do cidadão na justiça (coord. Sálvio de Figueiredo
Teixeira), São Paulo, Saraiva, 1993, p. 150.
24
Kazuo Watanabe, Da cognição, cit., p. 85.
25
Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3. ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 411.
26
Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 222.
27
Carnelutti, Instituciones, cit., p. 85; Calamandrei, Instituciones, cit.,
p. 219. Observe-se que Calamandrei, em outra obra, critica a
utilização das expressões “providências cautelares” e “providências
definitivas”, já que o binômio, em seu entender, se presta a
confusões, notadamente em face de outro binômio: o das “decisões
definitivas” e das “decisões interlocutórias”. Assim, para maior
clareza, recomendável seria substituir “providências cautelares e
definitivas” por “providências cautelares e principais” (Introducción,
cit., p. 47).
28
Calamandrei, Introducción, cit., p. 44.
29
Giuseppe Tarzia, Considerazioni comparative sulle misure provisorie
nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 1985, p. 243.
30
Chiovenda, Instituições, cit., v. I, p. 46.
31
Em sentido diverso, Ovídio A. Baptista da Silva entende que tal
espécie de medida “não tem contudo, necessariamente, caráter
urgente” porque não se destina a, “propriamente, tutelar contra um
estado de sério risco de dano grave ou de difícil reparação” (Ação
cautelar inominada no direito brasileiro, 3. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1991, p. 78). O conceito de urgência tem, nesse texto,
sentido mais restrito do que o por nós agora adotado no presente
estudo.
32
Disposição semelhante consta do direito alemão, onde a ZPO, § 940,
estabelece: “Permite-se a adoção de medidas cautelares para regular
um estado provisional, respeitante a uma relação jurídica
controvertida, se tal regulamento se considerar necessário para
evitar prejuízos de monta ou atos de força que a ameacem, ou por
outros motivos, especialmente quando se tratar de relações jurídicas
permanentes”. A referência a atos de força, quando se tratar de
relações jurídicas permanentes, descreve espécie de perigo típico do
que ocorre nas disputas possessórias.
33
Watanabe, Da cognição, cit., p. 95.
34
Calamandrei, Introducción, cit., p. 36.
35
Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar, 11. ed., São Paulo,
Leud, 1989, p. 68.
36
J. J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, v. X, t. I, p. 235.
37
Calmon de Passos, Comentários, cit., p. 237.
38
“De certo modo, todas as sentenças contêm implícita a cláusula rebus
sic stantibus, enquanto a coisa julgada não impede absolutamente
que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à
emanação da sentença” (Enrico Tulio Liebman, Eficácia e autoridade
da sentença, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 25).
39
Com essa linha de entendimento, decidiu o TRF da 4a Região que “a
superveniente mudança do estado de fato enseja, se for o caso,
oportunidade para nova ação, independentemente da rescisão da
sentença anterior” (EI na AR 93.04.28800-2 /RS, rel. Juiz Teori Albino
Zavascki, RTRF 24/32).
40
Comentários ao Código de Processo Civil, 3. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1987, v. VIII, t. I, p. 135.
41
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15-6.
42
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15.
43
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 17.
44
Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 65.
45
Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 67.
46
Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 109.
47
Calmon de Passos, Comentários, cit., p. 112.
48
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 138.
49
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 139.
50
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 159.
51
Baptista da Silva, Curso, cit., v. III, p. 17.
52
Baptista da Silva, Curso, cit., p. 60.
53
Baptista da Silva, Curso, cit., p. 67.
54
Fredie Didier Jr., A nova reforma processual, 2. ed., São Paulo,
Saraiva, 2003, p. 90.
55
Calamandrei, Introducción, cit., p. 51.
56
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 15.
57
Calamandrei, Introducción, cit., p. 53.
58
Calamandrei, Introducción, cit., p. 56.
59
Calamandrei, Introducción, cit., p. 58.
60
Discorremos sobre o tema in Eficácia social da prestação
jurisdicional, Revista de Informação Legislativa, n. 122, p. 291;
Revista Trimestral de Direito Público, n. 8, p. 107.
61
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 4. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, t. I, p. 16-7.
62
Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 4.
63
Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 7. ed., São Paulo,
Saraiva, 1980, p. 112-3.
64
Crisanto Mandrioli, Per una nozione strutturale dei provvedimenti
anticipatori o interinali, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1964,
p. 558.
65
Fritz Baur, Tutela jurídica mediante medidas cautelares, trad.
Armindo Edgar Laux, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor,
1985, p. 50.
66
Baptista da Silva, Curso, cit., v. III, p. 38-43.
67
Calamandrei, Introducción, cit., p. 36.
68
Baptista da Silva, Curso, cit., p. 43.
69
Baur, Tutela, cit., p. 83.
70
Sobre o tema: Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória (individual
e coletiva), 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 180).
71
Fernando Tourinho Neto defende com bons argumentos orientação
em outro sentido (A eficácia executiva da sentença declaratória,
Revista de Informação Legislativa, n. 115, p. 557-70). Também
defendemos que, em certos casos, a sentença declaratória tem força
executiva (Processo de execução — parte geral, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 307), posição que vem sendo respaldada em
julgados do STJ (v. g., REsp 588.202, 1a T., rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 25-2-2004.
72
Teori Albino Zavascki, Antecipação da tutela e colisão de direitos
fundamentais, Ajuris 64/410.
73
Clóvis do Couto e Silva, Tutela preventiva, in Digesto de processo,
Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. 5, p. 295.
74
Pontes de Miranda, Tratado das ações, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1972, t. I, p. 149.
75
Baur, Tutela, cit., p. 83.
76
Giovanni Verde, Il processo cautelare (osservazioni sparse sui Codici
di Procedura in Italia e in Brasile), Revista de Processo, n. 79, 1995,
p. 37.
77
Giovanni Verde, Il processo cautelare, cit., p. 40.
78
José Carlos Barbosa Moreira, Tutela sancionatória e tutela
preventiva, apud Temas de direito processual — segunda série, São
Paulo, Saraiva, 1980, p. 25.
79
Restrições à concessão de liminares, RT 718/54; Revista Jurídica, n.
125, p. 28; Revista de Informação Legislativa, n. 125, p. 125.
Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, cit., p. 395.
80
Sobre o tema: J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed.,
Coimbra, Almedina, 1992, p. 657; Karl Larenz, Metodologia da
ciência do direito, 2. ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, p.
413 e 490.
81
Karl Larenz, Metodologia, cit., p. 500.
82
J. J. Gomes Canotilho, Direito, cit., p. 628.
83
Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 4. ed., São Paulo,
Malheiros, 1993, p. 334. Observa ele: “Uma das aplicações mais
proveitosas contidas potencialmente no princípio da
proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação
toda vez que ocorre antagonismo entre os direitos fundamentais e se
busca desde aí solução conciliatória, para a qual o princípio é
indubitavelmente apropriado. As Cortes constitucionais européias,
nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já
fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a
colisão de tais direitos”.
84
J. J. Gomes Canotilho, Direito, cit., p. 630.
85
Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, Devido processo
legal e tutela jurisdicional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p.
99.
86
José Inácio Botelho de Mesquita, Limites ao poder do juiz nas
cautelares antecipatórias, Revista Brasileira de Direito Processual,
56 :45, 1987. Nas suas palavras, o direito à liberdade jurídica “se
funda num pressuposto que, para nós processualistas, é de extrema
relevância: o de que, havendo litígio sobre a existência ou
inexistência de algum direito, só se pode encontrar a verdade sobre
esse direito mediante a observância de um processo que garanta a
descoberta dessa verdade. E isto vale tanto para o processo penal
como para o processo civil. E tanto isso é verdadeiro que na raiz de
todas as tentativas de restringir a liberdade jurídica do réu encontra-
se sempre uma profunda e indisfarçável desconfiança na capacidade
do processo possibilitar a descoberta da verdade”.
87
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição,
Coimbra Ed., 1991, p. 136.
88
Giuseppe Tarzia, Considerazioni. . ., cit., p. 252.
89
J. J. Calmon de Passos referenda esse entendimento no seu
Comentários ao Código de Processo Civil, 9. ed., Forense, 2004, v. III,
p. 25.
90
Nesse sentido, a doutrina (Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 159)
e a jurisprudência (RSTJ 53/155-6).
91
Essa canalização, para dentro do processo de conhecimento, do
“poder geral de cautela”, era recomendada por importante corrente
da doutrina, preocupada com a artificialidade que se criara,
especialmente quanto às chamadas “cautelares satisfativas”, de
natureza tipicamente antecipatória, até então obtidas por ação
cautelar autônoma, que, na prática, era processada e julgada em
conjunto com a ação principal. Galeno Lacerda, por exemplo,
escrevendo, antes da reforma, sobre Função e processo cautelar —
revisão crítica (Ajuris n. 56, p. 5-13), advertia para a desnecessidade
da separação, na maioria das vezes, das funções de conhecimento e
cautelar, sustentando que “a função cautelar não pode figurar em
livro à parte sob forma de ação e procedimentos próprios quando, na
verdade, ela pode efetivar-se mediante simples ato judicial direto,
mesmo de ofício, em todo e qualquer procedimento, seja de cognição,
de execução, especial ou voluntário, regulado pelo Código ou por lei
extravagante” (p. 10). E mais adiante: “São tantas as possibilidades
legais de liminar em ações de toda ordem sem que seu decreto gere
tumulto processual, que não vemos nenhum obstáculo em sua
generalização às demais demandas, obedecidos os referidos
requisitos, tanto mais quanto, na prática, como vimos, as cautelas
antecedentes jurisdicionais se esgotam na obtenção da liminar. Por
que o farisaísmo de um processo inútil e dispendioso, apenso aos
autos da ação principal, quando a mesma liminar poderia ser, desde
logo, obtida, se solicitada com a inicial da referida ação?” (p. 12).
92
José Carlos Barbosa Moreira, Efetividade do processo e técnica
processual, RF 329/103.
93
Baptista da Silva, Do processo cautelar, 1. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1996, p. 89.
94
Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil, trad. Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p.
317 e 319.
95
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alcance e natureza da tutela
antecipatória, Ajuris 66/204-5.
96
Nesse sentido: Sérgio Bermudes, segundo o qual “se a apelação só
produzir o efeito devolutivo, a sentença prevalece sobre a tutela,
substituindo-a. Se a apelação produzir o duplo efeito, a sentença, só
por si, não revoga a tutela antecipada, a menos que o juiz assim
decida, na própria sentença ou em separado, como lhe permite o §
4°” (A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo,
Saraiva, 1996, p. 31).
97
Nesse sentido: STJ, REsp 742.814, 1a T., rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 31-8-2006. Ademais, apenas a sentença definitiva
contra a Fazenda é que está sujeita a reexame necessário, não a da
decisão que defere medida antecipatória. Nesse sentido: STJ, AgRg
no Ag. 481.205, 6a T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 26-6-
2006).
98
Registro opinião em sentido contrário de J. J. Calmon de Passos, para
quem, em causas sujeitas a reexame necessário, “a decisão sobre a
antecipação, por igual, está submetida à remessa necessária, e só
pode ser eficaz depois de confirmada no segundo grau” (Inovações do
Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 30).
99
Nesse sentido: Luiz Fux, Tutela antecipada e locações, Rio de Janeiro,
Destaque, 1995, p. 116. Opina em sentido contrário Nelson Nery
Junior, para quem “a medida pode ser concedida, tanto no início da
lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença. (. .
.) Proferida a sentença não há mais interesse processual na obtenção
da medida, porque apreciada definitivamente a pretensão”. Não
obstante, admite que, mesmo depois da sentença, o autor requeira
antecipação da tutela “como força de verdadeira execução
provisória” (Atualidades sobre o processo civil, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 58), o que, segundo nos parece, infirma o
argumento da falta de interesse. Também em sentido contrário,
embora por razões diferentes, a opinião de Luiz Guilherme Marinoni:
“A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o
recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas
principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da
antecipação é o agravo de instrumento. Admitir a antecipação na
sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar
do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso
adequado. A antecipação, portanto, deve ser concedida, quando for o
caso, através de decisão interlocutória, no momento em que é
proferida a sentença” (A antecipação da tutela na reforma do
processo civil, 2. ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 61). Porém,
conforme sustentamos, a apelação de sentenças em que se defere
medida antecipatória não terá efeito suspensivo. Ademais, conforme
sustentado adiante (Capítulo VII, 5), a circunstância de ser o pedido
de antecipação de tutela apreciado junto com a sentença não
compromete a natureza do recurso, que será mesmo assim o de
agravo, já que ataca ato que constitui, materialmente e por natureza,
decisão interlocutória.
100
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. I, p. 172.
101
Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 178-81.
102
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. I, p. 124.
103
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. II, p. 62.
104
Clóvis do Couto e Silva, Tutela preventiva, cit., p. 295.
105
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. II, p. 72.
106
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. I, p. 24.
107
Donaldo Armelin, por exemplo, na corrente de respeitável doutrina,
observou, em palestra proferida em 1984, que “se a pretensão da
parte se satisfaz com a mera declaração, não pode aspirar nesse
processo satisfativo uma modificação no mundo empírico, própria do
processo de execução, que sucede ao de conhecimento da natureza
condenatória”, o que importa a conclusão de que “não há como
estender a tutela jurisdicional cautelar às hipóteses de prestação de
tutela jurisdicional satisfativa do tipo meramente declaratório” (A
tutela jurisdicional cautelar, Revista da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, 23/134-5).
108
Anoto opinião em outro sentido de Luiz Guilherme Marinoni, Tutela
cautelar e tutela antecipatória, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1992, p. 85.
109
Marinoni, A antecipação, cit., p. 35.
110
Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de
fazer e não fazer, cit., p. 35.
111
Sobre o tema: Teori Albino Zavascki, Processo de execução — parte
geral, 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 307.
112
V.g.: STJ, REsp 588.202, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25-2-
2004, em cuja ementa constou: “1. No atual estágio do sistema do
processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as
sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4°,
parágrafo único, do CPC considera ‘admissível a ação declaratória
ainda que tenha ocorrido a violação do direito’, modificando, assim, o
padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como
tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a
que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da
existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem
eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral
da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou
jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de
certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a
resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da
garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E
instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz
outra alternativa de resultado que não um, já prefixado,
representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que
poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de
jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de
compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte
que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de
definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação
jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação
visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido”. Esta orientação
foi confirmada pela 1a Seção do STJ no julgamento dos Embargos de
Divergência 609.266, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11-9-2006.
113
A propósito do tema, com a mesma orientação: J. J. Calmon de Passos,
Da antecipação da tutela, apud Reforma do Código de Processo Civil,
cit., p. 210; Cân- dido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de
Processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 147; J. E. Carreira
Alvim, Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual, 2.
ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 175; Athos Gusmão Carneiro,
Da antecipação da tutela, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 69.
114
Conforme decidiu, por unanimidade, a Corte Especial do STJ, “o
crime de desobediência previsto no art. 330 do CP tem como sujeitos
ativos o particular ou o funcionário público, em sentido amplo, em
relação a atos e fatos não relacionados ao exercício do cargo e função
públicos” (HC 4.443-MT, rel. Min. Assis Toledo, j. 19-6-1996, DJ de 5-
8-1996). Em se tratando de funcionário público no exercício das suas
funções, “só poderia ser caracterizada a figura da prevaricação”,
decidiu aquela Corte, invocando jurisprudência da 6a Turma (HC
2.626-4, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 26-6-1994, RSTJ
63/70).
115
Prisão por desobediência, Revista do Instituto dos Advogados do
Paraná, Curitiba, n. 20, 1992, p. 195-6.
116
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alcance e natureza da tutela
antecipatória, cit., p. 204 e 206.
117
Athos Gusmão Carneiro, Da antecipação, cit., p. 746.
118
Sobre o tema: Teori Albino Zavascki, Comentários ao Código de
Processo Civil, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p.
202; e Processo de execução, cit., p. 317.
119
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, cit., p. 162-3.
120
Ver Capítulo IV.
121
Entendimento em sentido diferente foi manifestado por Cândido
Rangel Dinamarco (A reforma da reforma, 2. ed., São Paulo,
Malheiros, 2002), para quem “a incontrovérsia de que cuida o § 6° do
art. 273 do Código de Processo Civil significa (. . .) ausência de
questionamento de algum dos pontos de fato contidos na petição
inicial” (p. 95).
122
Nesse sentido, Nelson Nery Junior, Atualidades, cit., p. 55.
123
Em sentido contrário, admitindo pedido de antecipação de tutela por
ação cautelar “antecedente”, Athos Gusmão Carneiro, Da
antecipação, cit., p. 81.
124
Em sentido contrário, admitindo a utilização da ação cautelar, Clito
Fornaciari Júnior, A reforma processual civil (artigo por artigo), São
Paulo, Saraiva, 1996, p. 38.
125
O TRF da 4a Região, julgando AgRg na MC 95.04.39983-5-RS,
decidiu converter em pedido de antecipação de tutela a ação cautelar,
incidental de ação rescisória, que objetivava obter ordem de
suspensão da execução da sentença rescindenda (ac. de 25-11-1995,
2a Seção, rel. Juíza Marga Barth Tessler).
126
Como bem observou Nelson Nery Junior, “com a instituição da tutela
antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro,
de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o
expediente das impropriamente denominadas ‘cautelares
satisfativas’, que constitui em si uma ‘contradictio in terminis’, pois
as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa é porque, ‘ipso
facto’, não é cautelar” (Atualidades, cit., p. 51).
127
Recomendando autuação própria do pedido de tutela antecipada, J. J.
Calmon de Passos, Inovações, cit., p. 21. Em sentido contrário, Sérgio
Bermudes, A reforma, cit., p. 29, e Cândido Dinamarco, A reforma,
cit., p. 148.
128
Rui Portanova, Princípios do processo civil, Porto Alegre, Livraria do
Advogado Editora, 1995, p. 160.
129
Cândido Dinamarco, A instrumentalidade, cit., p. 184.
130
Calmon de Passos, Inovações, cit., p. 26.
131
Sérgio Bermudes, A reforma, cit., p. 29.
132
Como escreveu Ada Pellegrini Grinover, invocando lições de Barbosa
Moreira e Kazuo Watanabe, “acolheu, assim, a Lei Maior, o
entendimento doutrinário de que o problema da motivação se coloca
no plano dos direitos fundamentais, de ordem pública, avultando nela
a idéia de garantia e controle extraprocessual, por servir como
elemento para aferição, ‘in concreto’, da imparcialidade do juiz e da
legalidade da decisão, bem como da efetividade do contraditório e da
observância do devido processo legal” (O controle do raciocínio
judicial pelos tribunais superiores brasileiros, Ajuris 50/7-8).
133
Juarez Freitas, Estudos de direito administrativo, São Paulo,
Malheiros, 1995, p. 113.
134
Nesse sentido: José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil
brasileiro , 17. ed., São Paulo, Forense, 1995, p. 181. Também:
Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais — teoria geral dos
recursos, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 210, nota,
com remissão à doutrina de Arruda Alvim e à jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
135
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 9. ed., São
Paulo, Forense, 1994, p. 111.
136
Carlos Maximiliano, Hermenêutica, cit., p. 118.
137
Carlos Maximiliano, Hermenêutica, cit., p. 119.
138
Castro Nunes, Do mandado de segurança, Rio de Janeiro, Forense,
1980, p. 267.
139
J. M. Othon Sidou, Do mandado de segurança, 3. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1969, p. 347; José da Silva Pacheco, O
mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 208; Carmen Lúcia Antunes
Rocha, A liminar no mandado de segurança, apud Mandados de
segurança e de injunção (coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira), São
Paulo, Saraiva, 1990, p. 206.
140
Há um precedente do STJ no sentido de que “a parte não tem direito
de obter, em mandado de segurança, providência cautelar de
natureza diversa (depósito da quantia questionada) da prevista em lei
(suspensão dos efeitos do ato impugnado — art. 7°, II, da Lei n.
1.53 3/51)” (RMS 323-SP, 2a T., v. u., rel. Min. Peçanha Martins, RSTJ
24/201).
141
Nessa linha de entendimento, a 2a Turma do TRF da 4a Região
indeferiu liminarmente mandado de segurança destinado a obter
antecipação de tutela indeferida pelo juízo impetrado. Foi a seguinte
a ementa do acórdão: “Processo civil. Agravo de instrumento.
Mandado de segurança. Decisão interlocutória que indefere
antecipação de tutela. Meio de impugnação. 1. Em sua nova
sistemática, o recurso de agravo, que será dirigido diretamente ao
Tribunal (art. 524 do CPC), enseja ao relator que, ‘a requerimento do
agravante’ e desde que seja ‘relevante a fundamen- tação’, suspenda
o cumprimento da decisão agravada, entre outros, nos ‘casos dos
quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação’ (CPC, art.
558). O desiderato do legislador foi, indubitavelmente, o de conferir
ao relator a faculdade de antecipar os efeitos do futuro e provável
juízo de provimento do agravo e, com isso, assegurar a utilidade
dessa decisão, que estaria comprometida sem uma providência
oposta à que decorre da decisão agravada. 2. A finalidade da norma,
e não a estrita literalidade do dispositivo, é que deve presidir a
interpretação do art. 558 do CPC. Nesse pressuposto, impõe-se
concluir que o relator poderá, sendo relevantes os fundamentos e
havendo perigo de dano, determinar as providências consistentes na
antecipação do futuro e provável juízo de provimento do recurso,
para o efeito de suspender o cumprimento do ato agravado, ou, sendo
ele omissivo ou indeferitório, para adiantar a tutela por ele negada.
3. Assim, mesmo em caso de urgência, é o agravo de instrumento, e
não a via autônoma do mandado de segurança, o meio processual
adequado para controlar decisão judicial que indefere pedido de
antecipação de tutela” (MS 96.04.31418-1/RS, rel. Juiz Teori Albino
Zavascki, j. 20-6-1996).
142
Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais, cit., p. 294.
143
Athos Gusmão Carneiro, Da antecipação, cit., p. 93; Cândido Rangel
Dinamarco, Tutela de urgência, Revista Jurídica, v. 286, p. 18; José
Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada:
tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), 3. ed.,
São Paulo, Malheiros, 2003, p. 372.
144
AgRg no REsp 511.315, 5a T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29-9-2003;
REsp 524.017, 6a T., Min. Paulo Medina, DJ de 6-10-2003; REsp
645.921, 4a T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 14-2-2005; REsp
663.921, 5a T., Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11-4-2005; REsp
600.209, 2a T., Min. Castro Meira, DJ de 19-9-2005; AgRg no Ag.
517.887, 6a T., Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 21-11-2005; AgRg
553.273, 6a T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 6-3-2006; REsp 0326.117, 5a
T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 26-6-2006; REsp 456.633, 6a T.,
Min. Paulo Medina, DJ de 1°-8-2006).
145
Eis as ementas e os excertos mais ilustrativos dos citados
precedentes:
a) AgRg no Ag. 252.382/PE, 1a T., Min. Moreira Alves, DJ de 24-3-
2000:
Ementa: “Agravo regimental. Não-cabimento de recurso
extraordinário contra acórdão que defere liminar por entender que
ocorrem os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Em se tratando de acórdão que deu provimento ao agravo para
deferir a liminar pleiteada por entender que havia o fumus boni iuris
e o periculum in mora, o que o aresto afirmou, com referência ao
primeiro desses requisitos, foi que os fundamentos jurídicos (no caso,
constitucionais) do mandado de segurança eram relevantes, o que,
evidentemente, não é manifestação conclusiva da procedência deles
para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela
letra a do inciso III do art. 102 da Constituição (que é a dos autos)
que exige,
necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo
constitucional, por negar-lhe vigência ou por tê-lo interpretado
erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo. Agravo a que se
nega provimento.
Voto: 1. (. . .) Com efeito, em se tratando de acórdão que deu
provimento a agravo para deferir liminar pleiteada por entender que
havia o fumus boni iuris e o periculum in mora, o que o aresto
afirmou, com referência ao primeiro desses requisitos, foi que os
fundamentos jurídicos (no caso, constitucionais) do mandado de
segurança eram relevantes, o que, evidentemente, não é
manifestação conclusiva da procedência deles para ocorrer a
hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra a do
inciso III do art. 102 da Constituição (que é a dos autos) que exige,
necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo
constitucional, por negar-lhe vigência por tê-lo interpretado
erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo.
b) RE 263.038/PE, 1a T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28-4-2000:
Ementa: Recurso extraordinário. Cabimento. Decisão cautelar,
desde que definitiva. Conseqüente inadmissibilidade contra acórdão
que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo ser revogada a
qualquer tempo pela instância a quo, é insuscetível de ensejar o
cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas
sim por não ser definitiva.
c) AgRg no Ag. 245.703-2/SP, 2a T., Min. Marco Aurélio, DJ de 25-2-
2000:
Ementa: Recurso extraordinário: Demanda cautelar. Liminar. A
liminar concedida em demanda cautelar, objeto de confirmação no
julgamento de agravo de instrumento, não é impugnável mediante
recurso extraordinário.
Voto: (. . .) Quer se trate de liminar em mandado de segurança,
quer em ação cautelar, a decisão proferida não se enquadra na
previsão do art. 542, § 3°, do Código de Processo Civil, considerada a
redação imprimida pela Lei n. 9.756/98. A razão é muito simples:
respeitado o preceito, o recurso extraordinário interposto, uma vez
julgada a própria ação cautelar, ficará prejudicado. Por isso, declarei-
o inadequado à espécie. A prevalecer a óptica do agravante e
presente o predicado “utilidade” determinar-se-á, de imediato, o
processamento, se for o caso, recurso extraordinário. A liminar é
decisão precária e efêmera que não desafia a recorribilidade
extraordinária. Desprovejo.
d) AgRg no Ag. 219.053/RS, 1a T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
23-3-2001:
Ementa: Recurso extraordinário. Não-cabimento contra acórdão
que defere liminar por julgar presentes os requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora. Entretanto não informado pelas
alegações deduzidas no agravo regimental.
Voto: Não tem razão o agravante. (. . .) Terceiro, a definitividade
exigida pelos precedentes em que se fundou a decisão agravada não
se satisfaz com o fato de não caber outro recurso ordinário da
decisão recorrida, mas supõe, além disso, que esse pronunciamento
já não seja revogável a qualquer momento no curso do processo, nem
constitua, a respeito da questão constitucional debatida, um juízo de
mera delibação (. . .).
e) RE 232.387-1/RO, 1a T., Min. Moreira Alves, DJ de 17-5-2002:
Ementa: Recurso extraordinário. Esta Corte, por ambas as suas
Turmas (assim, por exemplo, no RE 234.153, nos AgRg no Ag.
252.382 e 219.053, e no AgRg 234.144), tem decidido que não cabe
recurso extraordinário contra acórdão que defere, ou mantém,
liminar por entender, em última análise, que ocorrem os requisitos do
fumus boni iuris e do periculum in mora, porquanto a aferição da
existência deles, além de se situar na esfera de avaliação subjetiva do
magistrado, não é manifestação conclusiva de sua procedência para
ocorrer a hipótese de cabimento desse recurso pela letra a do inciso
III do art. 102 da Constituição, que exige, necessariamente, decisão
que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por negar-lhe
vigência, por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao
deixar de aplicá-lo. Recurso extraordinário não conhecido.
Voto: Esta Corte, por ambas as suas Turmas (assim, por exemplo,
no RE 234.153, nos AgRg no Ag. 252.382 e 219.053, e no AgRg
234.144), tem decidido que não cabe recurso extraordinário contra
acórdão que defere, ou mantém, liminar por entender, em última
análise, que ocorrem os requisitos do fumus boni iuris e do periculum
in mora, porquanto a aferição da existência deles, além de se situar
na esfera de avaliação subjetiva do magistrado, não é manifestação
conclusiva de sua procedência para ocorrer a hipótese de cabimento
desse recurso pela letra a do inciso III do art. 102 da Constituição,
que exige, necessariamente, decisão que haja desrespeitado
dispositivo constitucional, por negar-lhe vigência, por tê-lo
interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo.
146
RE 263.038/PE, 1a T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28-4-2000.
147
A jurisprudência dominante no STJ é no sentido de não conhecer de
recurso especial em que se controverte a respeito da presença ou não
dos requisitos da antecipação da tutela previstos no art. 273 do CPC.
Considera-se, de um modo geral, que o exame de tais requisitos
supõe análise de matéria de fato, o que faz incidir a Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido: REsp 640.167/MG, 1a T., Min. José Delgado, DJ de 17-
12-2004; AgRg no REsp 714.368/SP, 1a T., Min. Francisco Falcão, DJ
de 29-8-2005; AgRg no Ag. 738.154/SP, 1a T., Min. Luiz Fux, DJ de 19-
6-2006; REsp 436.401/PR, 2a T., Min. Franciulli Netto, DJ de 15-8-
2005; REsp 722.972/SP, 2a T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de
24-5-2006; REsp 845.115/ RS, 2a T., Min. Castro Meira, DJ de 5-9-
2006; REsp 663.240/PR, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de 2-10-
2006; AgRg no REsp 579.878/SP, 3a T., Min. Humberto Gomes de
Barros, DJ de 14-6-2004; AgRg no REsp 826.585/RJ, 3a T., Min. Nancy
Andrighi, DJ de 1-8-2006; AgRg no REsp 598.939/SP, 4a T., Min.
Fernando Gonçalves, DJ de 13-6-2005; REsp 165.339/MS, 5a T., Min.
Jorge Scartezzini, DJ de 5-3-2001; AgRg no Ag. 428.143/PR, 5a T.,
Min. Edson Vidigal, DJ de 29-4-2002; REsp 505.729/RS, 5a T., Min.
Félix Fischer, DJ de 23-6-2003; AgRg no REsp 504.427/PR, 5a T., Min.
Laurita Vaz, DJ de 6-2-2006; REsp 373.775/RS, 6a T., Min. Fernando
Gonçalves, DJ de 1°-7-2002; AgRg no Ag. 481.205/MG, 6a T., Min.
Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 26-6-2006; REsp 446.492/RS, 6a T., Min.
Paulo Gallotti, DJ de 2-10-2006.
Há orientação assentada, também, de que não cabe, sob o pretexto
de discutir a verossimilhança do direito, invocar violação a norma que
diga respeito ao próprio mérito da causa, a cujo respeito, nessa fase,
o juízo efetuado nas instâncias ordinárias é apenas de
verossimilhança, sem falar que, não raro, a matéria de mérito é
regrada por normas constitucionais ou normas de direito local,
insuscetíveis de apreciação em recurso especial. Nesse sentido: REsp
626.930/RS, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25-9-2006; REsp
745.075/RS, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 9-10-2006; REsp
627.727/RS, 2a T., Min. Castro Meira, DJ de 20-2-2006; REsp
776.101/ RJ, 2a T., Min. Castro Meira, DJ de 24-10-2005; REsp
235.381/RS, 2a T., Min. Franciulli Netto, DJ de 24-6-2002; REsp
719.483/SC, 4a T., Min. Fernando Gonçalves, DJ de 1°-2-2006; REsp
573.372/RS, 5a T., Min. Jorge Scartezzini, DJ de 1°-7-2004.
148
José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela
antecipada, cit., p. 394.
149
Ver a propósito Capítulo VII, 2 e 3.
150
É nesse sentido a jurisprudência predominante no STJ: Recl.
1.444/MA, 1a Seção, Min. Eliana Calmon, DJ de 19-12-2005; AgRg no
REsp 506.887/RS, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 7-3-2005;
REsp 853.349, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25-9-2006;
REsp 651.275/RN, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 29-11-2004; REsp
720.358/CE, 2a T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 19-9-2005;
REsp 615.466/SP, 3a T., Min. Nancy Andrighi, DJ de 30-5-2005; REsp
145.676/SP, 4a T., Min. Barros Monteiro, DJ de 19-9-2005; AgRg no
REsp 590.699/ RJ, 5a T., Min. Laurita Vaz, DJ de 20-3-2006; ED no Ag.
183.562/RJ, 6a T., Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 18-12-2001.
151
E. D. Moniz de Aragão, Do agravo regimental, Revista de Direito
Processual Civil, n. 2, p. 74. Nessa linha, para a jurisprudência do
TRF da 4a Região, “o agravo regimental tem a finalidade de integrar
a vontade do tribunal, e é cabível contra ato individual do relator ou
presidente que dependa de uma manifestação posterior do colegiado”
(AgRg no AI 90.04.24695, Plenário, rel. Juiz Gilson Lângaro Dipp, DJ
de 27-10-1993, p. 45431).
152
Do agravo regimental, cit., p. 70. Também para Nelson Nery Junior, o
agravo regimental não é recurso, mas sucedâneo de recurso
(Princípios fundamentais , cit., p. 261).
153
Nesse sentido, admitindo pedido de antecipação de tutela na fase
recursal, J. J. Calmon de Passos, Inovações, cit., p. 21. Em sentido
diverso, sustentando que o pedido somente pode ser formulado antes
da sentença e, depois dela, apenas a título de execução provisória,
Nelson Nery Junior, Atualidades, cit., p. 58.
154
Sobre o tema: Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC
brasileiro , 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 393.
155
Sálvio de Figueiredo Teixeira, A efetividade do processo e a reforma
processual, Ajuris 59/261.
156
Nesse sentido: José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código
de Processo Civil, 13. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, v. V, p. 687.
157
Clito Fornaciari Júnior, Processo civil: verso e reverso, São Paulo,
Editora Juarez de Oliveira, 2005, p. 122.
158
Teori Albino Zavascki, A função cautelar do mandado de segurança
contra ato judicial, Ajuris 50/83-4.
159
RMS 353-SP, STJ, 2a T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJ de 25-2-
1991, p. 1455.
160
RE 76.909-RS, Pleno, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 5-12-1973,
Ajuris 2/20. Sobre o tema, e especificamente sobre esse acórdão,
consultar: Galeno Lacerda, Mandado de segurança contra
interlocutória cujo recurso não tiver efeito suspensivo, Ajuris ¾2.
161
REsp 3.266-93, 4a T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
20-6-1994, p. 16105. No mesmo sentido, julgados de outras Turmas,
como, v. g.: REsp 11.085-91, 1a T., rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de
14-6-1993, p. 11767, em cuja ementa se lê que “a cuidar de
segurança contra ato judicial, cuja sentença poderá modificar e
alvejar interesses do beneficiário da decisão impugnada, dá-se o
litisconsórcio necessário, impondo-se a sua convocação para integrar
a nova relação processual”; ROMS 473-90, 2a T., rel. Min. Athos
Carneiro, DJ de 24-8-1992, p. 12973, segundo o qual “impõe-se o
litisconsórcio passivo quando a concessão da segurança importar em
modificação da posição de quem juridicamente beneficiado pelo ato
impugnado”; ROMS 1.272-91, 3a T., rel. Min. Dias Trindade, DJ de 6-
4-1992, p. 4490, onde se assentou que “em mandado de segurança, é
obrigatória a citação da pessoa em favor de quem foi praticado o ato
impugnado, para compor a relação processual, como litisconsorte
necessário”.
162
No verbete 145 da súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos
ficou estabelecido que “extingue-se o processo de mandado de
segurança, se o autor não promover, no prazo assinado, a citação do
litisconsorte necessário”. No mesmo sentido é a Súmula 631 do STF.
163
MS 89.04.15285-2-PR, Turmas Reunidas, rel. Juiz Teori Albino
Zavascki, j. 18-10-1989, RTRF 2/113, em cuja ementa se lê que “o
mandado de segurança contra ato judicial sujeito a recurso sem
efeito suspensivo tem função tipicamente cautelar. Seu objeto,
inconfundível com o do recurso próprio, é o de proteger o direito
constitucional à utilidade do processo, razão pela qual é
indispensável o resguardo contra o trânsito em julgado da decisão
atacada”.
164
Nesse sentido, por exemplo, ac. do 1° TACivSP, 4a Câmara, rel. Juiz
Donaldo Armelin, no MS 523.724, j. 29-10-1992, segundo o qual “o
mandado de segurança, salvo situações excepcionais, não se afeiçoa à
figura de uma ação de impugnação autônoma de atos judiciais,
mantendo-se como colmatador das lacunas do sistema recursal.
Assim, sua função é permitir que os recursos propiciem resultado
eficaz, se e quando providos. Ou seja, o ‘writ’ assume em regra,
respeitados os questionamentos em contrário, um papel nitidamente
cautelar, assegurando, assim, o resultado útil de recurso interposto,
motivo pelo qual se investiga para a sua concessão a presença do
‘periculum in mora’ consistente na presença de risco de dano
irreparável ou de difícil ou incerta reparação, e do ‘fumus boni iuris’
que ressuma da teratologia da decisão judicial atacada pelo
‘mandamus’” (Código de Processo Civil e legislação processual civil
extravagante em vigor, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade
Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 1618).
165
RMS 1.624-9-SP, 4a T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
21-2-1994, com seguinte ementa: “Processo civil. Mandado de
segurança contra ato judicial recorrível. Orientação doutrinário-
jurisprudencial. Natureza cautelar. Requisitos. Recurso desprovido. I
— Em face da ausência em nosso sistema processual de mecanismo
que possibilite a suspensão dos efeitos do ato judicial, o mandado de
segurança, por construção da doutrina e da jurisprudência, tem sido
admitido para evitar a ocorrência de lesão dificilmente reparável. II
— Assumindo o ‘mandamus’ a natureza cautelar para assegurar o
êxito e a eficácia do processo principal, além do ‘fumus boni iuris’ se
impõe ao impetrante a demonstração do ‘periculum in mora’, fazendo
prova, de plano, das suas alegações de probabilidade de dano de
impossível ou difícil reparação. III — Além da demonstração de plano
dos fatos incontestáveis, sobre os quais deva incidir a norma jurídica,
e dos pressupostos cautelares específicos, imperiosa, salvo casos
excepcionais, a interposição do recurso próprio, para que não se
substitua esse pelo mandado de segurança nem se alargue o prazo
legal do conformismo da parte”.
166
RTJ 120/73.
167
É o que estabelece a Súmula 268 do STF: “Não cabe mandado de
segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.
168
Pet. 764-6-RJ, rel. Min. Paulo Brossard, j. 21-9-1993, DJ de 22-10-
1993.
169
Pet. 34-RJ, 4a T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, RSTJ 13/215. No
mesmo sentido, RSTJ 13/218 e 48/97.
170
MS 2.221-8-PR, rel. Min. Assis Toledo, DJ de 30-8-1993.
171
No precedente do STF antes citado, o Ministro Paulo Brossard
indicou da seguinte maneira os pressupostos exigidos para a
concessão da medida: “Como o recurso extraordinário não tem efeito
suspensivo, art. 321, § 4°, do RISTF, esta Corte tem admitido, em
situações limitadas e excepcionais, medida cautelar para lhe dar esse
efeito. Por essa razão, a medida tem sido concedida exclusivamente
por esta Corte (Recl. 416, DJ de 26-2-1993, p. 2355, e Ag. de Pet.
721, DJ de 13-8-1993, rel. Min. Celso de Mello) e nas hipóteses
previstas no Regimento: ‘proteção de direito suscetível de grave dano
de incerta reparação’ ou para ‘garantir a eficácia da ulterior decisão
da causa’, art. 21, IV. Além disso, exige-se que o recurso tenha
passado pelo juízo primeiro de admissibilidade, de tal forma que não
se admite a cautela em grau de agravo de instrumento interposto
contra decisão que negou trânsito ao recurso extraordinário, mas,
apenas, quando o extraordinário já se encontrar sob jurisdição desta
Corte (Pet. em MC 167, rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 116/428;
Recl. em QO 243, RTJ 128/15; Recl. 244, RTJ 126/13; Ag. de Pet. 721,
RTJ 140/756, rel. Min. Moreira Alves; Pet. em MC 212, RTJ 127/4, e
Pet. 381, RTJ 130/545, rel. Min. Carlos Madeira; Ag. de Pet. 721, rel.
Min. Celso de Mello, DJU de 13-8-1993)”. Essa mesma orientação foi
adotada, também, nos seguintes casos: Ag. de Pet. 535, 1a T., rel.
Min. Moreira Alves, RTJ 140/756; Ag. em Pet. 796, 2a T., rel. Min.
Francisco Rezek, DJ de 10-6-1994, p. 14789; Pet. em MC 356, 2a T.,
rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11-9-1992, p. 14712; Pet. 337, 2a T.,
rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 28-4-1989, p. 6293; e Pet. em MC
798, Pleno, rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 6-5-1994, p. 10468.
172
STF, Ag. de Pet. 1.440-4, 1a T., rel. Min. Moreira Alves, DJ de 29-5-
1998. No mesmo sentido é a jurisprudência da 2a Turma, conforme
se constata em Questão de Ordem na Pet. 2.466 MC-QO, rel. Min.
Celso de Mello, DJ de 26-4-2002, com a seguinte ementa: “Medida
cautelar inominada — Concessão de efeito suspensivo a recurso
extraordinário — Decisão referendada por Turma do Supremo
Tribunal Federal — Pressupostos essenciais à outorga de eficácia
suspensiva a recurso extraordinário . A concessão de medida
cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida com o
objetivo de atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário,
exige, para viabilizar-se, a cumulativa observância dos seguintes
pressupostos: (1) instauração da jurisdição cautelar do Supremo
Tribunal Federal, motivada pela existência de juízo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinário, (2) viabilidade processual
do recurso extraordinário, caracterizada, dentre outros requisitos,
pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da
matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao
texto da Constituição, (3) plausibilidade jurídica da pretensão de
direito material deduzida pela parte interessada e (4) ocorrência de
situação configuradora de periculum in mora. Medida cautelar
inominada e descabimento da citação. A outorga ou recusa de
eficácia suspensiva a recurso extraordinário, em sede de medida
cautelar inominada, constitui provimento jurisdicional que se exaure
em si mesmo, não dependendo, por tal motivo, da ulterior efetivação
do ato citatório, posto que incabível, em tal hipótese, o oferecimento
de contestação, eis que a providência cautelar em referência não
guarda — enquanto mero incidente peculiar ao julgamento do apelo
extremo — qual- quer vinculação com o litígio subjacente à causa. O
procedimento cautelar, instaurado com o objetivo de conferir efeito
suspensivo ao apelo extremo, rege-se, no Supremo Tribunal Federal,
por norma especial, de índole processual (RISTF, art. 21, V), que, por
haver sido recebida, pela nova Constituição da República, com força
e eficácia de lei (RTJ 167/51), afasta a incidência — considerado o
princípio da especialidade — das regras gerais constantes do Código
de Processo Civil (art. 796 e seguintes). Precedentes”.
173
Nesse sentido: STJ, AgRg na MC 11.496, 1a T., Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 12-9-2006, com o seguinte enunciado na ementa:
“Processual civil. Medida cautelar. Pedido de efeito suspensivo ou de
antecipação da tutela recursal em recurso especial já admitido.
Natureza da medida. Requisitos. Efeitos. 1. A ‘medida cautelar’
destinada a obter efeito suspensivo ou antecipação de tutela em
recurso especial não tem natureza de ação cautelar autônoma e sim
de incidente processual. Como tal está disciplinada no Regimento
Interno do STJ (art. 288), que autoriza o relator a decidi-la
individualmente ou a submetê-la à apreciação do órgão colegiado (RI,
art. 288, § 2°). Precedentes do STJ e do STF. 2. Para o deferimento da
medida é indispensável a presença cumulativa dos requisitos (a) da
verossimilhança do direito (= probabilidade de êxito do recurso
especial) e (b) do risco de dano grave e irreparável ao direito
afirmado, proveniente da demora do julgamento. Em se tratando de
medida que visa a antecipar a tutela recursal, os efeitos antecipáveis
não podem ser mais amplos ou diferentes dos que decorrem do
futuro provimento do próprio recurso”.
174
Pet. 1.872-9-RS, 1a T., rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-4-2000.
175
MC 2.887, 2a T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2-9-2002, p. 152; MC
4.552, 2a T., rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 12-8-2002, p. 181.
176
É o que se constata, entre muitas outras, das decisões proferidas pelo
então Vice-Presidente Nylson Paim de Abreu, do TRF da 4a Região,
na MC 2002.04.01.025309, DJ de 5-7-2002, p. 354, e na MC
2002.04.01.038428-2/RS, DJ de 1°-10-2002, p. 391, cuja apreciação
ocorreu no tribunal de origem, antes do juízo de admissibilidade do
recurso especial.
177
José Carlos Barbosa Moreira, A tutela específica do credor nas
obrigações negativas, in Temas de direito processual, cit., p. 41.
178
Barbosa Moreira, A tutela específica do credor nas obrigações
negativas, cit., p. 43.
179
José Carlos Barbosa Moreira, A tutela específica do credor nas
obrigações negativas, cit., p. 34.
180
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer, cit., p. 41; Ovídio A. Baptista da
Silva, Ação para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer,
apud Inovações do Código de Processo Civil (org. José Carlos Teixeira
Giorgis), Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1996, p. 180.
181
Ada Pellegrini Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e
não fazer, Revista de Processo, n. 79, p. 76.
182
Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, cit.,
p. 71.
183
Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, cit.,
p. 73.
184
Baptista da Silva, Ação para cumprimento das obrigações de fazer e
não fazer, cit., p. 176.
185
Baptista da Silva, Ação para cumprimento das obrigações de fazer e
não fazer, cit., p. 180.
186
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer, cit., p. 43.
187
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer, cit., p. 44.
188
Para Nelson Nery Junior, “a execução específica da obrigação de
fazer ou não fazer, constante de sentença transitada em julgado ou de
título executivo extrajudicial (art. 645), deve seguir estabelecido pelo
CPC 632 e s.” (Atualidades, cit., p. 76). Nesse mesmo sentido, a
doutrina de Araken de Assis, para quem há sempre ação de execução
nos moldes do Livro III, inclusive quando ocorre antecipação da
tutela (Manual, cit, p. 384).
189
Baptista da Silva, Ação para cumprimento das obrigações de fazer e
não fazer, cit., p. 178.
190
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer, cit., p. 48.
191
Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, cit.,
p. 74-5.
192
Ovídio A. Baptista da Silva, Curso, cit., v. II, p. 129.
193
Pontes de Miranda, Comentários, cit., t. X, p. 144.
194
Em sentido diverso, Nelson Nery Junior entende que “para o
adiantamento da tutela de mérito na ação condenatória em obrigação
de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma
providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É
suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento
da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação
de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais
antecipações de mérito: a) prova inequívoca; b) o convencimento do
juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) ou o periculum in
mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273
II)” (Atualidades, cit., p. 77).
195
Para Sérgio Bermudes, a exigência de citação “se vincula só à
justificação prévia, e não ao deferimento liminar da tutela” (A
reforma, cit., p. 67). Defende posição contrária J. E. Carreira Alvim,
para quem a citação deve ocorrer em qualquer dos casos (Ação
monitória, cit., p. 219).
196
Pelo cabimento: J. E. Carreira Alvim, Ação monitória, cit., p. 220.
Sustentando a inviabilidade da medida em execução: Thereza Alvim,
A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil, Revista
de Processo, n. 80, p. 110.
197
Interessante observar que a Lei n. 8.884, de 11-6-1994, que dispõe
sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, tem dispositivos expressos a respeito, quando trata da
execução das decisões do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica — CADE. São os seus arts. 65 e 66, do seguinte teor: “Art.
65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra
ação que vise a desconstituição do título executivo não suspenderá a
execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas,
assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo, que
garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive
no que tange a multas diárias. Art. 66. Em razão da gravidade da
infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito
das multas e prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção
imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título
executivo”.
198
Nesse sentido: STJ, REsp 821.033, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki,
DJ de 17-4-2006; ED no Ag. 645.565/RS, 1a T., Min. José Delgado, DJ
de 13-6-2005; AgRg no Ag. 646.240/RS, 1a T., Min. José Delgado, DJ
de 13-6-2005; REsp 592.132/RS, 5a T., Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJ de 16-5-2005; REsp 537.269/ RS, 5a T., Min. Félix Fischer, DJ de
28-10-2003; AgRg no Ag. 511.956/SP, 5a T., Min. Gilson Dipp, DJ de
13-10-2003; AgRg no REsp 554.776/SP, 6a T., Min. Paulo Medina, DJ
de 6-10-2003; REsp 155.174/SP, 6a T., Min. Fernando Gonçalves, DJ
de 6-4-1998; AgRg no REsp 718.011/TO, 1a T., Min. José Delgado, DJ
de 30-5-2005.
199
REsp 827.133, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29-5-2006.
200
A decisão faz referência aos seguintes precedentes do STF na mesma
linha: RTJ 17 1/326-327, rel. Min. Ilmar Galvão: AI 462.563/RS, rel.
Min. Carlos Velloso; AI 486.816-AgRg/RJ, rel. Min. Carlos Velloso; AI
532.687/MG, rel. Min. Eros Grau; AI 537.237/PE, rel. Min. Sepúlveda
Pertence; RE 195.192/RS, rel. Min. Marco Aurélio; RE 198.263/RS,
rel. Min. Sydney Sanches; RE 237.367/RS, rel. Min. Maurício Corrêa;
RE 242.859/RS, rel. Min. Ilmar Galvão; RE 246.242/RS, rel. Min. Néri
da Silveira; RE 279.519/RS, rel. Min. Nelson Jobim; RE 297.276/SP,
rel. Min. Cezar Peluso; RE 342.413/PR, rel. Min. Ellen Gracie; RE
353.336/RS, rel. Min. Carlos Britto; AI 570.455/RS, rel. Min. Celso de
Mello. Reproduz, outrossim, a seguinte ementa:
“Paciente com HIV/AIDS — Pessoa destituída de recursos
financeiros — Direito à vida e à saúde — Fornecimento gratuito de
medicamentos — Dever constitucional do poder público (CF, arts. 5°,
caput, e 196) — Precedentes (STF) — Recurso de agravo improvido.
O direito à saúde representa conseqüência constitucional
indissociável do direito à vida.
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e
econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive
àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à
assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas — representa conseqüência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por
censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A interpretação da norma programática não pode transformá-la em
promessa constitucional inconseqüente.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta
Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes.
O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5°, caput, e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e
solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente
daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de
sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes
do STF (RTJ 175/1212-1213, rel. Min. Celso de Mello)”.
201
De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 2. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1990, v. III, p. 91.
202
Anoto opinião em outro sentido de Adroaldo Furtado Fabrício, Breves
notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares,
Ajuris, 66, p. 14.
203
Ovídio A. Baptista da Silva, Decisões interlocutórias e sentenças
liminares, Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, Curitiba, n.
17, abril de 1991, p. 169 e 177.
204
ADIn 223-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 13 2/571. As
conclusões do acórdão coincidem, de um modo geral, com o que
sustentamos em estudo sobre as Restrições à concessão de liminares
(Revista de Informação Legislativa, n. 125, p. 125; Revista Jurídica, n.
195, p. 28), e cujos fundamentos orientam o presente capítulo.
205
MS 586027328, 3a Câmara Cível, rel. Des. Galeno Lacerda, Revista
de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, n.
123, p. 163.
206
STF, MC na ADC 4, Min. Sydney Sanches, DJ de 21-5-1999.
207
Nesse sentido: STJ, REsp 664.224, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, j.
em 6-9-2006.
208
Nesse sentido: J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção, habeas data — constituição e
processo, Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 57; Nelson Nery Junior e
Rosa Maria Andrade Nery, Código, cit., p. 1038 e 1626.
209
Suspensão de Segurança n. 137, rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ
118/861.
210
Suspensão de Segurança n. 432, rel. Min. Sydney Sanches, RTJ
144/98-113.
211
Suspensão de Segurança n. 687, rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ
153/753.
212
Nesse sentido é uniforme a jurisprudência do STF, como se pode ver,
entre outros, dos seguintes precedentes: RTJ 125/904, 144/98,
147/512 e 149/727.
213
Sobre a natureza da decisão da presidência em pedidos de
suspensão, às vezes tida como “política”, decidiu a Corte Especial do
TRF da 4a Região o seguinte: “O juízo exercível pela Presidência dos
Tribunais no âmbito dos incidentes de suspensão tem natureza
eminentemente jurisdicional, com a peculiaridade de que os
pressupostos alinhados em lei para deferimento do pedido são
normativamente formulados por cláusulas abertas, de conteúdo
conceitual com elevado grau de indeterminação, o que permite que a
interpretação e aplicação da norma se faça mediante preenchimento
valorativo, moldado às circunstâncias do caso” (Agravo na Suspensão
de Execução de Liminar n. 2001.04.01.057382-7/SC, rel. Juiz Teori
Albino Zavascki, DJ de 12-9-2001).
214
Redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, com
vigência por prazo indeterminado, por força do art. 2° da EC n. 32,
de 2001.
215
Nesse sentido é a jurisprudência do STF (Recl. 352, rel. Min. Sydney
Sanches, RTJ 142/15).
216
“A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida
nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não
prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que
se refere este artigo”, diz o § 6° do art. 4° da Lei n. 8.437, de 1992,
com redação da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001.
217
José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 185.
218
Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, Comentários ao Código de Processo
Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1974, p. 196.
219
Humberto Theodoro Júnior, Processo, cit., p. 109.
220
Sérgio Sahione Fadel, O processo nos tribunais, Rio de Janeiro,
Forense, 1981, p. 86.
221
Tereza Arruda Alvim, Medida cautelar, mandado de segurança e ato
judicial, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 84. Interessante
observar, a propósito da tese defendida por Tereza Alvim, que, no
âmbito do processo penal, a jurisprudência tem admitido a utilização
do habeas corpus como instrumento substitutivo da ação de revisão
criminal (STF, RHC 60.264-RJ, 2a T., rel. Min. Moreira Alves, RTJ
106/94), desde que o fundamento da impetração seja um dos
elencados no art. 621 do CPP, que ensejam a propositura da referida
ação (TRF, 4a Região, HC 91.04.21501-0-PR, 2a T., rel. Juiz Teori
Albino Zavascki, DJ de 27-11-1991, p. 30143).
222
Galeno Lacerda, Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do
julgado rescindendo, Revista de Processo, n. 29, p. 40.
223
J. J. Calmon de Passos, Comentários, cit., v. X, t. I, p. 80.
224
RE 102.638-PR, 2a T., rel. Min. Moreira Alves, RTJ 113/1313.
225
Pet. 143-DF, Pleno, v. u., rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 117/1.
226
A Revista do Tribunal Federal de Recursos, n. 155, p. 311-38, publica
os precedentes que deram origem à Súmula 234.
227
REsp 2.600-90, rel. Min. Fontes de Alencar, DJ de 6-8-1990, p. 7341.
228
REsp 4.076-90, rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 22-4-1991, p. 4792.
229
ROMS 306-90, rel. Min. Gueiros Leite, DJ de 10-9-1990, p. 9122.
230
Pet. 282-92, rel. Min. Dias Trindade, DJ de 23-11-1992, p. 21881.
231
Pet. 441-93, rel. Min. Nilson Naves, DJ de 14-6-1993, p. 11782.
232
REsp 35.105-8-RJ, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJ de 28-6-1993, p.
12905.
233
Por exemplo: TRF, 1a Região, AgRg na MC 12558-91, Pleno, rel. Juiz
Hércules Quasímodo, DJ de 17-12-1992, p. 42882; TRF, 4a Região, AR
13.045-90, Turmas Reunidas, rel. Juiz Ari Pargendler, DJ de 13-3-
1991, p. 4540.
234
Assim, por exemplo: TRF, 1a Região, AgRg na MC 27.439-93, Pleno,
m. v., rel. Juíza Eliana Calmon, DJ de 25-4-1994, p. 17738; TRF, 2a
Região, AgRg na MC 5.176-94, Pleno, m. v., rel. Juiz Alberto
Nogueira, DJ de 27-10-1994, p. 61781; TRF, 3a Região, MC 31.272, 2a
Seção, m. v., rel. Juíza Ana Scartezzini, DJ de 16-11-1993, p. 101;
TRF, 4a Região, AgRg na MC 31.269, Turmas Reunidas, m. v., rel. Juiz
Volkmer de Castilho, DJ de 2-2-1994, p. 2678; e TRF, 5a Região, MC
40, Pleno, m. v., rel. Juiz Francisco Falcão, DJ de 16-9-1994, p. 51701.
235
Com prazo indeterminado de vigência, por força do art. 2° da EC n.
32, de 2001.
236
Nesse sentido: Flávio Luiz Yarshell, Ação rescisória: juízos
rescindente e rescisório, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 285.
237
AgRg na MC 39.983-95, 2a Seção, j. 22-11-1995, rel. Juíza Marga
Barth Tessler.
238
O parágrafo único do art. 71, da Lei n. 8.212, de 24-7-1991 (“Dispõe
sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e
dá outras providências”), com a redação que lhe deu o art. 2° da Lei
n. 9.032, de 28-4-1995, prevê expressamente a possibilidade de, em
certos casos e mediante liminar em ação rescisória, suspender a
execução. É o seguinte o texto do dispositivo: “Será cabível a
concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para
suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso
de fraude ou erro material comprovado”.
239
Pet. 1.414/MC, 1a T., rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15-5-1998; Pet.
2.487/MC, 2a T., rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15-3-2002.
240
AgRg na MC 1.560, 2a T., rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 29-5-
2000, p. 135; REsp 127.342, 4a T., rel. Min. Barros Monteiro, DJ de
22-10-2001; REsp 312.357, 5a T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJ de 3-9-2001, p. 248; REsp 396.450, 5a T., rel. Min. Édson Vidigal,
DJ de 29-4-2002, p. 309.
241
REsp 351.766, 3a T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 26-8-2002, p.
214.
242
José Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decisões
interlocutórias no processo de mandado de segurança, RF 324/75.
243
José Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decisões
interlocutórias no processo de mandado de segurança, cit., p. 76.
244
Pontes de Miranda, Comentários, cit., t. III, p. 470.
245
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação
civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, 12. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, p. 50.
246
Celso Agrícola Barbi, Do mandado de segurança, 3. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1980, p. 200.
247
J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança, cit., p. 47.
248
Castro Nunes, Do mandado, cit., p. 267.
249
STJ, RMS 323-SP, 2a T., rel. Min. Peçanha Martins, v. u., j. 26-6-1991,
RSTJ 24/201.
250
J. M. Othon Sidou, Do mandado, cit., p. 347; José da Silva Pacheco, O
mandado de segurança, cit., p. 208; Carmen Lúcia Antunes da Rocha,
A liminar no mandado de segurança, cit., p. 206.
251
Sérgio Ferraz, Mandado de segurança (individual e coletivo) —
Aspectos polêmicos, 2. ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p.116.
252
AI 54.321, 5a T., v. u., rel. Min. Pedro Acioli, DJ de 17-10-1988.
253
Suspensão de Segurança n. 140, Pleno, v. u., rel. Min. Cordeiro
Guerra, j. 8-8-1984, RTJ 11¼63.
254
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, cit., p. 53.
255
Athos Gusmão Carneiro, Anotações sobre o mandado de segurança
coletivo, Ajuris 54/74.
256
Voto proferido como relator do AI 92.04.31486-PR, TRF da 4a Região,
2a T., j. 17-12-1992, que restou assim ementado: “Mandado de
segurança. Liminar. Prazo de eficácia. Art. 1°, b, da Lei n. 4.348/64.
O direito à utilidade da jurisdição, que emana da Lei Maior, justifica,
em circunstâncias anormais, a prorrogação do prazo de eficácia da
medida liminar” (RTRF 13/379).
257
Eduardo J. Couture, Interpretação das leis processuais, trad. Gilda
Maciel Corrêa Meyer Russomano, 2. ed., Rio de Janeiro — São Paulo,
Forense, p. 45.
258
José Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decisões
interlocutórias no processo de mandado de segurança, cit., p. 75;
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 68; Sérgio Ferraz, Mandado de
segurança, cit., p. 114; Adhemar Ferreira Maciel, Observações sobre
a liminar em mandado de segurança, apud Mandados de segurança e
de injunção (coord. de Sálvio de Figueiredo Teixeira), São Paulo,
Saraiva, 1990, p. 234; Carmen Lúcia Antunes da Rocha, A liminar no
mandado de segurança, cit., p. 218. Contra: Alfredo Buzaid, Do
mandado de segurança, São Paulo, Saraiva, 1989, v. I, p. 213.
259
Carmen Lúcia Antunes da Rocha, A liminar no mandado de
segurança, cit., p. 219.
260
Galeno Lacerda, Comentários, cit., p. 68.
261
Nesse sentido: Alfredo Buzaid, Do mandado, cit., p. 213.
262
Há quem pense o contrário, como Sérgio Ferraz, para quem “existe
responsabilidade pessoal inequívoca do juiz” que “concede mal ou
denega mal, com abusiva infringência ao padrão de concessão ou de
denegação de liminar” (Mandado de segurança, cit., p. 121).
263
A propósito: Celso Agrícola Barbi, Do mandado, cit., p. 214.
264
Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, trad. J. Batista
Machado, 3. ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 174.
265
Karl Engisch, Introdução, cit., p. 176.
266
Karl Engisch, Introdução, cit., p. 181.
267
Celso Antônio Bandeira de Mello, Mandado de segurança contra
denegação ou concessão de liminar, Revista de Direito Público, n. 92,
p. 58.
268
STJ, 2a T., ROMS 324-90, m. v., rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 22-
11-1993, p. 24922.
269
STJ, 1a T., REsp 52.881-94, v. u., rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de
25-9-1995, p. 31077.
270
STJ, 1a T., REsp 46.919-94, v. u., rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de
28-11-1994, p. 32576. No mesmo sentido: STJ, 2a T., ROMS 1.700-92,
v. u., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 28-11-1994, p. 32598.
271
Essa linha de orientação foi adotada pela 2a Turma do TRF da 4a
Região, que considerou legítima a exigência de contracautela “na
concessão de liminar em mandado de segurança, nas hipóteses em
que a providência requerida for de conteúdo diverso do previsto no
art. 7° da Lei n. 1.53 3/51” (MS 92.04.22449-5/PR, rel. Juiz Teori
Albino Zavascki, j. 29-4-1993, RTRF 14/277).
272
Hugo de Brito Machado, Questões de direito processual tributário,
apud Caderno de Pesquisas Tributárias (coord. Ives Gandra da Silva
Martins), São Paulo, Resenha Tributária, 1994, v. 19, p. 88.
273
“Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento
do agravo (leia-se, atualmente, apelação) dela interposto, fica sem
efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão
contrária” (Súmula 405 do STF).
274
A 1a Turma do STJ adotou esse fundamento no ROMS 5247-94, j. 30-
8-1995, DJ de 2-10-1995, p. 32328, v. u., rel. Min. Demócrito
Reinaldo, cuja ementa afirma: “Contra deferimento de liminar em
mandado de segurança descabe qualquer outro remédio processual
senão aquele (suspensão) previsto no art. 4° da Lei n. 4.348/64, cujo
procedimento não pode ser substituído por liminar em outra
segurança. A jurisprudência tem proclamado ser inviável o agravo de
instrumento, em mandado de segurança, porquanto os recursos
cabíveis, em primeira instância, são os definidos na lei específica (Lei
n. 1.53 3/51, arts. 8° e 12)”.
275
A 1a Turma do STJ adotou esse fundamento no REsp 60.926-95, j. 17-
5-1995, DJ de 28-8-1995, p. 26570, m. v., rel. Min. Demócrito
Reinaldo; e no REsp 68.345-95, j. 13-9-1995, DJ de 23-10-1995, p.
35627, m. v., rel. Min. Demócrito Reinaldo, em cuja ementa se
afirma: “Os recursos cabíveis, no processo do mandado de segurança,
são os previstos em lei (artigos 8° e 12 da Lei n. 1.53 3/51), sendo a
sua feição de procedimento célere incompatível com o agravo de
instrumento”.
276
Karl Engisch, Introdução, cit., p. 237.
277
Eduardo Ribeiro de Oliveira, Recursos em mandado de segurança,
apud Mandados de segurança e de injunção (coord. Sálvio de
Figueiredo Teixeira), São Paulo, Saraiva, 1990, p. 282.
278
José Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decisões
interlocutórias no processo de mandado de segurança, cit., p. 76.
279
Buzaid, Do mandado, cit., p. 261.
280
A 2a Turma do TRF da 4a Região, no julgamento do MS 96.04.36426-
0/PR, de que fui relator, em sessão de 4-7-1996, orientou-se de
conformidade com a seguinte ementa: “Mandado de segurança. Ato
judicial. Indeferimento liminar em outro mandado de segurança.
Descabimento. 1. A partir da vigência da Lei n. 9.139, de 30.11.95,
que deu nova configuração ao agravo de instrumento, não há mais
substância alguma no argumento de que esse recurso é incompatível
com a índole do mandado de segurança. Pelo contrário: é a via
recursal mais afinada com a celeridade que se pretende impor à ação
constitucional. Trata-se de recurso que propicia o mais pronto e
completo reexame da decisão recorrida. Interposto diretamente no
Tribunal, é ele imediatamente distribuído ao relator que, sendo
relevantes os fundamentos e ante risco de ineficácia, poderá
determinar as providências consistentes na antecipação do futuro e
provável juízo de provimento do recurso, não só para o efeito de
suspender o cumprimento do ato agravado, como também, sendo ele
omissivo ou indeferitório, para adiantar a tutela negada. 2. Assim, as
decisões interlocutórias em mandado de segurança estão sujeitas,
atualmente, a agravo de instrumento. Desse modo, o ajuizamento de
novo mandado de segurança contra ditas decisões, além de
dispensável por desnecessário, é incabível, nos termos do art. 5°, II,
da Lei n. 1.533, de 1951”.
281
MS 21.684, rel. Min. Sydney Sanches, j. 16-6-1993, m. v., RTJ
149/803.
282
Ilustram a posição dissidente, entre outros, os votos proferidos nos
seguintes precedentes: no MS 20.941, j. 3-5-1989, rel. Min. Paulo
Brossard, votou vencido o Min. Aldir Passarinho (que entendia
cabível o agravo regimental), e os Mins. Sydney Sanches e Francisco
Rezek não conheceram do agravo, dada a orientação majoritária
nesse sentido, mas com ressalva do entendimento pessoal, que era
pelo cabimento (RTJ 14 1/803); no julgamento do MS 20.955, em 14-
6-1989, rel. Min. Sydney Sanches, também o Min. Sepúlveda
Pertence posicionou-se contrário à orientação tradicional (Lex-JSTF
134/41) e o mesmo ocorreu com o Min. Paulo Brossard no julgamento
do MS 21.100, em 23-5-1990 (RTJ 146/109) e com o Min. Marco
Aurélio, no julgamento do MS 21.684, em 16-6-1993 (RTJ 149/803,
citado na nota anterior).
283
AgRg no MS 21.754, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7-10-1993 (DJ de 13-
10-1993, p. 21414), interposto da decisão do relator, de 5-10-1993
(DJ de 21-10-1983, p. 22159) que concedeu liminar suspendendo os
trabalhos do Congresso, referentes à revisão constitucional, com
início naquela oportunidade.
284
STJ, Corte Especial, AgRg no MS 1.622-0. DF, rel. Min. Barros
Monteiro, j. 9-4-1992, RSTJ 40/203, com dois votos vencidos.
285
Representação n. 1.299, rel. Min. Célio Borja, v. u., j. 21-8-1986, RTJ
119/980.
286
RTJ 19/984-5. Esse mesmo entendimento foi adotado pelo STF em
julgamentos posteriores, embora não versando especificamente a
hipótese de decisão de relator em mandado de segurança. Assim, no
Mandado de Injunção n. 375, j. 19-12-1991, rel. Min. Carlos Velloso,
ficou assentado: “É legítima, sob o ponto de vista constitucional, a
atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a
pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente, e, ainda,
quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal, ou for
evidente a sua incompetência (RISTF, art. 21, § 1°; Lei n. 8.028/90,
art. 38), desde que, mediante recurso — agravo regimental —
possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado” (RTJ
139/53). Igualmente, na ADIn 531, j. 11-12-1991, rel. Min. Celso de
Mello, decidiu-se: “É inquestionável que assiste à Suprema Corte, em
sua composição plenária, a competência exclusiva para julgar o
processo de controle concentrado de constitucionalidade e, pelo voto
da maioria absoluta dos seus membros, declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (CF,
art. 97; RISTF, arts. 5°, VII, e 173). Essa regra de competência, no
entanto, muito embora de observância indeclinável por qualquer
órgão colegiado, não subtrai ao Relator da causa o poder de efetuar
— enquanto responsável pela ordenação e direção do processo
(RISTF, art. 21, I) — o controle prévio dos requisitos formais da
fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras
atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da
própria ação direta. A possibilidade de controle recursal, a posteriori,
dos atos decisórios que o relator pratica, no desempenho de sua
competência monocrática, dá concreção, no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, ao princípio da reserva de Plenário, inscrito no art.
97 da Lei Fundamental da República” (RTJ 139/67).
287
RTJ 119/981-2.
288
No julgamento da QO 107, o STF, por unanimidade, acolheu voto do
Min. Moreira Alves, relator, que, na conclusão, assim definiu o
mandado de injunção: “Portanto, em face dos textos da Constituição
Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao
titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5°,
LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma
regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a
declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão,
entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que
se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências
necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2°, da Carta Magna),
com a determinação, se for o caso, da suspensão de processos
judiciais ou administrativos. . .” (RTJ 133/39).
289
Antes de 1965 havia a chamada representação interventiva, prevista
na Constituição de 1934 (art. 12, § 2°), também de iniciativa do
Procurador-Geral da República, que submetia ao Supremo Tribunal
Federal, para fins de intervenção nos Estados, o exame da
constitucionalidade de atos alegadamente atentatórios a certos
princípios federativos. Essa modalidade de controle ainda persiste
(CF, art. 36, III). Porém, como observou o Min. Moreira Alves, ainda
não se tratava, como hoje também não se trata, de controle direto de
constitucionalidade de lei em abstrato “porque essa representação
dizia respeito a caso concreto de intervenção federal, e, portanto, de
conflito federativo concreto” (José Carlos Moreira Alves, A evolução
do controle de constitucionalidade no Brasil, apud As garantias do
cidadão na justiça, obra coletiva, coordenador Sálvio de Figueiredo
Teixeira, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 3).
290
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, São Paulo,
Saraiva, 1996, p. 80.
291
Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 15.
292
ADIn 1.434-0, Min. Celso de Mello, RTJ 16 4/506.
293
STF, ADIn 164, Min. Moreira Alves, RTJ 15 1/3.
294
“A natureza eminentemente objetiva do processo de controle abstrato
de constitucionalidade não dá lugar a ingresso, na relação
processual, de particular voltado à defesa de interesse subjetivo,
sendo restrita aos órgãos estatais, de que emanou o ato normativo
impugnado, a formação passiva nas ações da espécie” (STF, ADIn
1.286, Min. Ilmar Galvão, RTJ 164/895). Sobre assistência,
especificamente: STF, Embs. na ADIn 29, Min. Marco Aurélio, RTJ
139/373.
295
STF, ADIn 807, Min. Celso de Mello, RTJ 150/55. A Lei n. 9.868, de
10-11-1999, que “dispõe sobre o processo e julgamento da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”, estabelece
a proibição de desistência (arts. 5° e 16) e de intervenção de
terceiros (arts. 7° e 18).
296
STF, ADIn 259, Min. Moreira Alves, RTJ 144/690.
297
Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade — aspectos
jurídicos e políticos, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 268.
298
STF, ADIn 709, Min. Paulo Brossard, RTJ 154/401.
299
STF, ADIn 539, Min. Moreira Alves, RTJ 152/739. Em despacho na
ADIn 712, observou o Min. Celso de Mello que “durante longo tempo,
entendeu o Tribunal que a revogação da lei submetida ao controle
abstrato de constitucionalidade não prejudicava o processo em curso,
quando, enquanto vigeu, tivesse produzido efeitos concretos (. . .).
Essa orientação, contudo, foi invertida, a partir da decisão que julgou
prejudicada a ADIn 709, de 1°.10.92, relator o em. Ministro Paulo
Brossard, porque revogada a lei impugnada, deixando-se às vias do
controle concreto e incidente a consideração dos reflexos de sua
inconstitucionalidade produzidos ao tempo em que vigorou: a
jurisprudência se pacificou nesse sentido (v.g. ADIn 870, Moreira, DJ
de 30.06.93; ADIn 871, Francisco Rezek, DJ de 27.08.93; ADIn 898,
Pertence, DJ de 4.3.94; ADIn 737, Moreira, DJ de 22.10.95; ADIn
535, Néri, DJ de 23.2.94; ADIn 943, Moreira, DJ de 26.10.95; ADIn
1.203, Celso de Mello, DJ de 19.5.95; ADIn 1.280, Moreira, DJ de
19.12.96; ADIn 795, Maurício Corrêa, DJ de 6.12.96; ADIn 520,
Maurício Corrêa, DJ de 24.4.97)” (DJ de 6-11-1998, p. 36).
300
STF, Representação 1.016, Min. Moreira Alves, RTJ 95/993.
301
STF, ADIn 534, Min. Celso de Mello, RTJ 152/731.
302
STF, ADIn 293, Min. Celso de Mello, RTJ 151/11.
303
STF, ADIn 1.659, Min. Moreira Alves, DJ de 8-5-1998.
304
STF, ADIn 652, Min. Celso de Mello, RTJ 146/461. A condição de
“legislador negativo” impõe ao STF restrições à utilização, no
controle concentrado de constitucionalidade, do princípio da
interpretação conforme a Constituição. Embora se entenda que “é
princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e
não simples regra de interpretação”, admite-se que ele, nesse campo,
“sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF — em sua função de
Corte Constitucional — atua como legislador negativo , mas não tem
o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica
diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única
interpretação possível para compatibilizar a norma com a
Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo
lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação
conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de
norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (STF,
Representação 1.417, Min. Moreira Alves, RTJ 126/48).
305
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, cit., p. 279.
306
STF, ADC 1, Min. Moreira Alves, RTJ 157/381.
307
Voto proferido na ADC 4, rel. Min. Sydney Sanches, j. 11-12-1997.
308
É pacífico o entendimento do STF de que a sentença de procedência
na ação direta de inconstitucionalidade tem natureza declaratória, e
não constitutiva, visto que a incompatibilidade entre uma norma
inferior e a norma constitucional acarreta a nulidade daquela, e não a
sua anulabilidade. Nesse sentido, entre muitos: ADIn 652, Min. Celso
de Mello, RTJ 146/461. Todavia, segundo previsto no art. 27 do
Projeto de Lei n. 2.960, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado”.
309
Exemplo típico é o do aluno que, tendo ingressado irregularmente em
curso superior, só tem declarada tal irregularidade quando já
concluídos ou em vias de concluir seus estudos. Antiga jurisprudência
dos tribunais, abonada pelo STF, considera aceitável a manutenção do
status quo, cuja reversibilidade acarretaria prejuízo injustificado e
desproporcional, ainda mais considerando que, na maioria das vezes,
a consolidação dos fatos decorreu da demora no julgamento da
controvérsia. Nesse sentido, ilustrativamente, veja-se: RTJ 33/280,
37/249, 4½52, 4 1/593, 45/589, 95/475, 104/1284, 119/829 e RDA
114/288. E na jurisprudência do STJ: Embs. no REsp 140.726, DJ de
16-8-1999, p. 40; Embs. no REsp 155.052, DJ de 19-4-1999, p. 72;
REsp 137.989, DJ de 10-5-1999, p. 134; REsp 163.185, DJ de 26-4-
1999, p. 82; REsp 144.770, DJ de 26-4-1999, p. 41; REsp 175.313, DJ
de 22-3-1999, p. 70.
310
STF, Recl. 397, Min. Celso de Mello, RTJ 147/31; Recl. 399, Min.
Sepúlveda Pertence, RTJ 157/433.
311
STF, Recl. 173, Min. Oscar Corrêa, RTJ 131/11.
312
Sobre a distinção entre eficácia erga omnes e efeito vinculante: Teori
Albino Zavascki, Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 51.
313
STF, ADC 4, Min. Sydney Sanches, j. 11-12-1997.
314
Voto proferido na Recl. 173, rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 13½7.
315
STF, ADC 4, Min. Sydney Sanches, j. 11-12-1997.
316
STF, Representação 933, Min. Thompson Flores, RTJ 76/342.
317
STF, ADIn 463, Min. Marco Aurélio, RTJ 137/559.
318
STF, Representação 1.356, Min. Francisco Rezek, RTJ 120/64.
319
STF, ADIn 491, Min. Moreira Alves, RTJ 139/90.
320
Sobre a distinção entre medida cautelar e medida antecipatória e a
relação desta última com a tutela definitiva pleiteada, ver Capítulo
III.
321
STF, ADIn 491, Min. Moreira Alves, RTJ 137/100.
322
STF, Representação 1.391, voto do rel. Min. Célio Borja, RTJ 124/81.
323
Voto na Representação 1.391, rel. Min. Célio Borja, RTJ 124/81.
324
Sobre o tema, ver Capítulo III.
325
Sobre o tema, ver Capítulo V.
326
STF, Recl. 399, Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 157/433, com a
seguinte ementa: “Reclamação: hipótese de admissibilidade e
procedência para salvaguarda da autoridade da decisão cautelar ou
definitiva em ação direta de inconstitucionalidade. A jurisprudência
do Supremo Tribunal admite a reclamação para assegurar a
autoridade de suas decisões positivas em ação direta de
inconstitucionalidade, quando o mesmo órgão de que emanara a
norma declarada inconstitucional persiste na prática de atos
concretos que lhe pressuporiam a validade (cf. Recls. 389, 390 e
393). No caso, dado que a medida cautelar, na ação direta, tem
eficácia ex nunc, o seu deferimento não afetou a do ato concreto
anterior, em relação ao qual não se conheceu da ação direta; da
decisão liminar para a frente, no entanto, o efeito útil da suspensão
cautelar da resolução impugnada foi precisamente o de impedir que
se continuassem a praticar atos concretos derivados do seu conteúdo
normativo”.
327
STF, Representação 1.391, Min. Célio Borja, RTJ 124/80.
328
STF, ADIn 711, Min. Néri da Silveira, DJ de 11-6-1993, em cuja
ementa se lê: “A concessão da liminar alcança os efeitos
supervenientes do ato administrativo, proferido com base na lei
atacada”. Nessa mesma linha de orientação, na ADC 4, o STF
concedeu liminar não apenas para inibir a prática de novos atos em
desacordo com o preceito normativo, mas também para sustar “os
efeitos futuros” dos atos anteriormente praticados.
329
STF, ADIn 596, Min. Moreira Alves, RTJ 138/86. Há precedentes do
STF outorgando eficácia ex tunc a liminares que suspendem
resoluções administrativas de tribunais que concederam reajuste de
vencimentos (ADIn 1.797, Min. Ilmar Galvão, DJ de 5-6-1998, em cuja
ementa são mencionados como precedentes no mesmo sentido as
medidas cautelares nas ADIns 1.652, 1.661, 1.781 e 1.787).
330
STF, ADIn 1.434, Min. Celso de Mello, RTJ 16 4/506.
331
STF, ADIn 711, Min. Néri da Silveira, DJ de 11-6-1993.
332
STF, ADIn 1.434, Min. Celso de Mello, RTJ 16 4/506.
333
STF, Recl. 399, Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 157/433.
334
STF, Recl. 397, Min. Celso de Mello, RTJ 147/31.
335
STJ, REsp 151.042, 1a T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29-
6-1998.
336
Julgando QO na ADIn 1.244, Min. Néri da Silveira, o STF, por
maioria, determinou a suspensão de processo em que fora concedida
antecipação de tutela determinando o pagamento de reajuste de
vencimentos cuja norma concessiva fora sustada em ação direta,
vencidos parcialmente dois ministros, que determinavam tão-só a
suspensão do pagamento e de outros dois, que entendiam incabível,
no caso, a adoção de qualquer medida pelo Tribunal (decisão de 28-8-
1997).
337
Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação 95.04.00514, 4a
Região, rel. para o acórdão Juiz Teori Albino Zavascki, RTRF 21/121.
338
Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. VI, p. 141; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1993, v. I, p. 479, nota 23.
339
STJ, REsp 1.450, 3a T., Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 18-12-1989, p.
18475; REsp 50.363, 4a T., Min. Torreão Braz, DJ de 21-11-1994, p.
31773; REsp 63.732, 1a T., Min. César Asfor Rocha, DJ de 14-8-1995,
p. 23993; REsp 63.751, 1a T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
2-10-1995, p. 32333; REsp 72.660, 1a T., Min. César Asfor Rocha, DJ
de 5-2-1996, p. 1365; REsp 90.164, 6a T., Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJ de 16-12-1996, p. 50970; REsp 11.106, 2a T., Min.
Adhemar Maciel, DJ de 10-11-1997, p. 57731; REsp 89.522, 2a T.,
Min. Peçanha Martins, DJ de 25-2-1998, p. 37.
340
STJ, REsp 158.004, 5a T., Min. José Dantas, DJ de 18-5-1998, com a
seguinte ementa: “Administrativo. Ação. Prescrição. Em conta o
princípio da actio nata e da modernidade do Direito, há de
compreender-se ao lado do vetusto rol numerus clausus do art. 169
do Código Civil, a causa suspensiva da prescrição da ação, fundada
na lei suspensa nos seus efeitos por liminar do Supremo Tribunal
Federal, concedida em ação direta de inconstitucionalidade”.
341
A abordagem do tema específico deste capítulo é feita com base em:
Teori Albino Zavascki. Processo coletivo – Tutela de direitos coletivos
e tutela coletiva de direitos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2008.

Você também pode gostar