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Direito ambiental Código Civil Comentado - Ed. 2020 Remédios constitucionais

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7. Ação Popular
7. Ação Popular
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 7.1 Matriz constitucional

Art. 5.º (…)

(…)

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular

que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

(…).”

7.2 Conceito

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ação popular “é a ação civil

pela qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos
praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao
patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou
ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas
e danos dos responsáveis pela lesão” (Direito administrativo, p. 750).

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “é o instrumento constitucional

colocado ao dispor de qualquer cidadão, no pleno gozo de seus
direitos políticos, para invalidar atos ou contratos administrativos ilegais
ou lesivos ao patrimônio da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. Trata-se de um mecanismo que permite a qualquer
cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, invocar a tutela
jurisdicional de interesses difusos” (Curso de direito constitucional, p.
616).

7.3 Origem

Como diz a doutrina, a ação popular teve origem no Direito

Romano. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, “para o cidadão
romano, os bens de uso comum, tais os caminhos, as praças, os risos,
eram vistos como uma universalidade indivisa, na qual também se
integravam o próprio cidadão e o incipiente Estado, o que tornava
esbatidos os contornos do que hoje conhecemos como interesse
individual e interesse público”.

No direito contemporâneo, a primeira aparição da ação popular

deu-se na Bélgica, com a Lei Comunal de 30 de março de 1836.
Posteriormente, adotaram mecanismo de mesma feição a França (Lei
Comunal de 18 de julho de 1837) e a Itália (Leis de 26 de outubro e de
20 de setembro de 1859).

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a ação popular teria surgido na

Carta de 1824. De acordo com o referido autor, “nesse documento
supremo, ela foi disciplinada em sentido amplo, pois não constituía um
instrumento de participação política. Funcionada como ação penal
popular, incidindo nos casos de suborno, peita, peculato ou concussão
(art. 157)” (Curso de direito constitucional, p. 617). Com a mudança do
regime de governo para República, não houve previsão na Constituição
de 1891 de qualquer mecanismo jurídico similar ao que conhecemos
como ação popular.

No formato de hoje, a Ação popular teria surgido na Constituição de

1934, no art. 114, item 38: “Qualquer cidadão será parte legítima para
pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do
patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. Com o advento
da Ditadura Vargas, foi ela revogada pela nova Constituição de 1937,
conhecida como “polaca”, diante da influência da Constituição
Polonesa.

Passado o período ditatorial, ressurge a ação popular na

Constituição de 1946, no art. 141, § 38: “Qualquer cidadão será parte
legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos
lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das
entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”.

Em comparação com a previsão constitucional da Carta de 1934,

nota-se que a norma do referido artigo da Constituição de 1946
ampliou o objeto da ação popular, pois agora albergava também a
administração indireta (autarquias e sociedades de economia mista), o
que foi mantido pelas Constituições seguintes.

Na Constituição de 1967, a ação popular aparecia de forma muito

semelhante à da Constituição anterior, malgrado com a imprecisa
expressão “entidades públicas” (art. 150, § 38). Curiosamente, dois
anos antes, entrou em vigor a Lei 4.717/65, até hoje vigente, não
permite uma interpretação restrita de seu objeto e de seu âmbito de
proteção, como aparentemente preconizava a Constituição de 1967.

Com a Constituição de 1988, optou-se por um critério analítico e

abrangente, como vimos acima.

7.4 Natureza jurídica

Trata-se de ação constitucional de natureza cível com caráter

desconstitutivo e condenatório. Além disso, trata-se também de um
instrumento de participação popular nos negócios do Estado. “É um
dos instrumentos de participação política do cidadão na gestão
governamental. (…) Assim, embora tenha natureza jurídica de ação
judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participação política do
cidadão” (André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, p.
860).

No mesmo sentido, Regina Maria Macedo Nery Ferrari: “É outra

forma de participação direta existente no constitucionalismo brasileiro
desde a época do Império, e possível de exercício na esfera municipal,
reservando a qualquer cidadão (…) competência como ‘parte legítima
para propor a ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”
(Direito municipal, p. 29).

7.5 Hipóteses de cabimento

Conforme a dicção constitucional, a ação popular visa a evitar ou

anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural.

Assim, a ação popular pode ser preventiva ou repressiva. Como diz

Hely Lopes Meirelles, “como meio preventivo de lesão ao patrimônio
público, a ação popular poderá ser ajuizada antes da consumação dos
efeitos lesivos do ato; como meio repressivo, poderá ser proposta
depois da lesão, para reparação do dano. (…) Outro aspecto que
merecem ser assinalado é que a ação popular pode ter finalidade
corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do
Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição
legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a atividade comissiva da
Administração como para obrigá-la a atuar, quando sua omissão
também redunde em lesão ao patrimônio público” (Mandado de
segurança e ações constitucionais, p. 157).

José dos Santos Carvalho Filho sintetiza que três são os bens
tutelados: “1) o patrimônio público, inclusive o histórico e cultural; 2) a
moralidade administrativa; e 3) o meio ambiente” (Manual de direito
administrativo, p. 853).

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que o

remédio constitucional em apreço não se presta a interferências do
Poder Judiciário na eleição da conveniência e oportunidade do ato.

A doutrina tem admitido a chamada ação popular preventiva,

visando evitar o surgimento do dano (Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, p. 915).

Exemplo de atentado ao patrimônio público é a ausência de

licitação, nos casos em que o Poder Público deveria fazê-la. Nesse
sentido, já julgou o TJSP: “Anulação de ato ilegal. Falta de licitação.
Dano ao patrimônio público configurado. Afronta aos princípios da
moralidade administrativa e da legalidade. Sentença mantida” (Ap
994.060.583166. rel. Antonio Carlos Malheiros).

Da mesma forma, o TJRJ já decidiu ferir a moralidade

administrativa a contratação irregular de servidores, apta a ensejar a
ação popular: “O certame público visa a selecionar os melhores
candidatos e preservar a igualdade entre todos os interessados em
ingressar no serviço público, de modo a assegurar os postulados da
moralidade e da impessoalidade. (…). Correta a sentença no que diz
respeito à devolução de verbas indevidamente desviadas do Erário
Público” (Ap 289-06.2002.8.19.0018, rel. Jorge Luiz Habib).

No mesmo sentido, o STJ já admitiu ação popular para defesa do

meio ambiente: “a ação popular é o instrumento jurídico que qualquer
cidadão pode utilizar para impugnar atos omissivos ou comissivos que
possam causar dano ao meio ambiente. Assim, pode ser proposta para
que o Estado promova condições para a melhoria da coleta de esgoto
de uma penitenciária com a finalidade de que cesse o despejo de
poluentes em um córrego” (REsp 889.766/SP, rel. Min. Castro Meira, j.
04.10.2007).

Por fim, também se admite ação popular para proteção do

patrimônio histórico e cultural. Por exemplo, qualquer cidadão poderá
ajuizar essa ação contra ato do poder público que visa a demolir prédio
de valor histórico.

7.6 Legitimidade ativa

Qualquer cidadão é parte legítima para promover a ação popular.

Neste aspecto merecem ser feitas algumas considerações.

Em primeiro lugar, deve-se entender por cidadão aquele que estiver

no gozo de seus direitos políticos, donde a prova dessa condição deve
ser feita já na inicial, através da apresentação do título de eleitor ou
documento equivalente.

Diógenes Gasparini leciona: “Cidadão é a pessoa física brasileira

no gozo dos direitos políticos, isto é, portadora de título de eleitor”
(Direito administrativo, p. 914). Na jurisprudência: “3. O art. 5.º, LXIII,
da CF/88 e o art. 1.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 estabelecem que somente
o cidadão tem legitimidade ativa para propor ação popular. 4.
Consideram-se cidadãos os brasileiros natos ou naturalizados e os
portugueses equiparados no pleno exercício dos seus direitos políticos.
5. Tratando-se a legitimidade ativa de condição da ação e não
representação processual, afasta-se a aplicação dos arts. 13 e 284 do
CPC, não sendo possível permitir que a parte traga aos autos cópia do
título eleitoral ou documento que a ele corresponda. Correta extinção
do feito sem julgamento do mérito. 6. Embargos de declaração
acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso
especial” (STJ, EDcl no REsp 538240/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJ
30.04.2007, p. 300).

Outra questão interessante é a suspensão superveniente dos

direitos políticos do autor da ação. A doutrina majoritária entende que o
processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, pois houve a
perda de uma condição da ação.

Mostra-se perfeitamente possível a formação de litisconsórcio ativo,

que será facultativo.

Quanto à legitimidade da pessoa jurídica, o Supremo Tribunal

Federal sumulou entendimento segundo o qual ela não possui
legitimidade ativa (Súmula 365: “Pessoa jurídica não tem legitimidade
para propor ação popular”).

Diógenes Gasparini ensina que a legitimidade ativa para a ação

popular “é vedada ao estrangeiro, às associações de classe, aos
partidos políticos, às pessoas só dotadas de capacidade judicial”
(Direito administrativo, p. 914).

Não obstante, os portugueses equiparados, no exercício dos

direitos políticos, poderão ajuizar ação popular, desde que apresentem
certificado de equiparação e título de eleitor, nos termos da Convenção
sobre Igualdade de Direitos Civis e Políticos entre Brasil e Portugal,
promulgada pelo Decreto 3.927/2001.

Não pode a ação popular ser ajuizada por quem está com os
direitos políticos suspensos ou perdidos. Não obstante, se a perda ou
suspensão dos direitos políticos se deu no curso da ação, ela não será
interrompida.

O Ministério Público não pode ajuizar ação popular. Não obstante,

incumbe-lhe prosseguir no curso da ação popular, desde que o seu
autor inicial desista de intentá-la ou dê ensejo à extinção do processo
sem julgamento de mérito, por abandono de causa ou negligência.

Não obstante, isso não significa que o membro do Ministério

Público deverá opinar pela procedência. Como diz Hely Lopes
Meirelles: “Na manifestação final, deverá opinar no sentido em que a
prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar
de conduta característica da Instituição. Se houver abandono da ação,
caber-lhe-á promover seu prosseguimento, em lugar do autor omisso,
se reputar de interesse público seu julgamento (art. 9.º). Isso não
impede que o autor popular desista expressamente da ação e com isso
concorde o Ministério Público, para sua homologação regular, se
ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu
prosseguimento e houver concordância dos réus” (Mandado de
segurança e ações constitucionais, p. 165).
 Finalmente, é necessário possuir capacidade postulatória para
propor a ação popular: “I – Não há confundir capacidade postulatória
com legitimidade processual para propor ação. II – Na ação popular
movida por parlamentar (deputado federal) contra Estado da
Federação, não pode o autor, mesmo em causa própria e na condição
de advogado, interpor, como signatário único, recurso de agravo
regimental, impugnando decisão que, no curso do processo,
suspendeu liminar concedida em 1.º grau, porquanto está impedido de
exercer a advocacia, no caso, a teor do disposto no art. 30, II, da Lei
8.906/1994. III – Recurso especial parcialmente conhecido e provido,
para reformar a decisão recorrida, acolhendo a preliminar de não
conhecimento do agravo regimental” (STJ, REsp 292985/RS, rel. Min.
Garcia Vieira, DJ 11.06.2001, p. 131).

7.7 Legitimidade passiva

A Lei de Ação Popular é bastante clara ao elencar como polo

passivo a pessoa jurídica de direito público ou privado que manuseie
dinheiro público, bem como todos os envolvidos com o ato que se
pretenda anular. Diz a jurisprudência: “I – Nos termos do art. 6.º da Lei
4.717/1965, a ação popular ‘será proposta contra as pessoas públicas
ou privadas e as entidades referidas no art. 1.º, contra as autoridades,
funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem
dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do
mesmo’. II – Pretendeu o legislador alcançar, de forma mais
abrangente possível, todos aqueles que de alguma forma contribuíram
para a realização dos atos impugnados na ação popular. III – Havendo
a participação do recorrente na elaboração de Resolução objeto da
ação popular, não há como se afastar a sua legitimidade para integrar
o polo passivo da ação, sobretudo porque a referida Resolução
autorizou a realização de nomeações tidas como ilegais, em afronta ao
disposto no art. 18 da Lei 7.873/1989” (STJ, REsp 644580/GO, rel. Min.
Gilson Dipp, DJ 18.12.2006, p. 467).

A jurisprudência já decidiu que promotor de justiça pode ser

demandado em sede de ação popular caso lhe seja atribuída a
realização de ato lesivo ao patrimônio público.

Questão interessantíssima é uma hipótese, prevista no art. 7.º, III,

da Lei da Ação Popular, de litisconsórcio passivo ulterior excepcional,
pelo qual se permite que qualquer pessoa, beneficiada ou responsável
pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida
no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira
instância, seja citada para a integração do contraditório, restituindo-se
o prazo para contestação e produção de provas, sem necessidade de
anulação de todos os atos do processo desde a falta de citação do
litisconsorte necessário.

As Casas Legislativas, como não possuem personalidade jurídica

nem capacidade processual, não podem figurar no polo passivo da
ação. Isso porque, tratando-se de órgãos públicos, o sistema tem
reconhecido capacidade processual para figurarem em juízo apenas
para a defesa de questões atinentes às suas competências
constitucionais, afastando referida capacidade quando a causa versar
sobre matéria patrimonial. Nesse sentido: “Ação popular – Câmara
Municipal – Capacidade jurídica – Ilegitimidade passiva – Obrigação de
ordem patrimonial – Legitimidade do Município – Edilidade que não
possui personalidade jurídica, mas, apenas, judiciária – Exclusão da
lide – Art. 267, VI, do CPC – Verba honorária incabível – No mais,
decisão que não padece do vício da fundamentação – Recurso
parcialmente provido para esse fim” (AgIn 329.017-5/5/Americana, 4.ª
Câmara de Direito Público, rel. Soares Lima, 02.10.2003, v.u.).

7.8 Competência

Diferentemente dos demais instrumentos constitucionais, para a

ação popular não há regras de competência tratadas na Constituição
Federal.

É que, como ensina José dos Santos Carvalho Filho, “mesmo que o
ato lesivo emane de alguma das autoridades sujeitas à jurisdição de
Tribunais, sempre será parte na ação a própria pessoa jurídica a que
pertence o autor do ato. Desse modo, a ação deverá ser deflagrada
nos juízos de primeira instância da Justiça Federal ou da Justiça
Estadual, conforme o foro apropriado para a pessoa jurídica” (Manual
de direito administrativo, p. 853).

Assim, como diz Uadi Lammêgo Bulos, “a competência para

processar e julgar ação popular, contra ato de qualquer autoridade, é
do juiz de primeiro grau de jurisdição, algo que está fora da esfera de
atribuições originárias do Supremo Tribunal Federal. Assim, a Lei Maior
de 1988, acolhendo a tradição implantada desde o Texto de 1934, não
incluiu, nos rígidos limites fixados em numerus clausus em seu art.
102, I, a competência para o Pretório Excelso processar e julgar ações
populares. O mesmo se diga quanto ao Superior Tribunal de Justiça e
o Tribunal Superior Eleitoral, que também não possuem competência
originária”(Curso de direito constitucional, p. 621). Assim, mesmo
quando ajuizada contra o Presidente da República, Presidente do
Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Governador ou
Prefeito, a competência será da primeira instância.

Assim, a competência pode ser da Justiça Federal ou da Justiça

Estadual, como diz Hely Lopes Meirelles: “A competência para
processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser
anulado. Se este foi praticado, autorizado, aprovado ou ratificado por
autoridade, funcionário ou administrador de órgão da União, entidade
autárquica ou paraestatal da União ou por ela subvencionada, a
competência é do juiz federal da Seção Judiciária em que se
consumou o ato. Se o ato impugnado foi produzido por órgão,
repartição, serviço ou entidade do Estado ou por ele subvencionado, a
competência é do juiz que a organização judiciária estadual indicar
como competente para julgar as causas de interesse do Estado. Se o
ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, serviço ou entidade
de Município ou por este subvencionado, a competência é do juiz da
comarca a que o Município interessado pertencer e que, de acordo
com a organização judiciária do Estado respectivo, for competente para
conhecer e julgar as causas de interesse da Fazenda Municipal (Lei
4.717/65, art. 5.º, e Lei 5.010/66, art. 10 a 15)” (Op. cit., p. 166).

7.9 Sentença e recursos

Tendo a referida ação como objeto fundamental anular atos lesivos

aos bens sob tutela, a sentença deverá anular o ato lesivo, restaurando
a legalidade rompida pela sua prática.

A teor do art. 11 da Lei 4.717/65, “a sentença que, julgando

procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado,
condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua
prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os
funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa”.

Assim, a sentença possui um conteúdo fortemente desconstitutivo e

condenatório, ainda que o pedido do autor tenha sido somente o de
anulação do ato.

Lembramos, como diz, Hely Lopes Meirelles, que a invalidação do

ato não acarreta automaticamente a condenação de todos os que
subscreveram. Segundo o autor: “necessário é que tenham agido com
culpa ou dolo, pois os que cumpriram ordens superiores, ou atuaram
no desempenho regular de suas atribuições funcionais, não ficam
sujeitos a indenizações ou reparações pelo ato invalidado” (op. cit., p.
174). Outrossim, se julgada procedente a demanda, verificada a
ocorrência de crime ou contravenção penal, será comunicado o
Ministério Público para tomar as providências cabíveis.

Se for improcedente, pela falta de fundamento da demanda, e

depois de passar pelo duplo grau de jurisdição, o ato continua válido e
com eficácia erga omnes. Porém, se a sentença for improcedente, em
virtude de deficiência de provas, os efeitos não atingem a todos.
Haverá, apenas, coisa julgada formal. Qualquer cidadão poderá
impetrá-la novamente, com idêntico fundamento, valendo-se, inclusive,
de nova prova.

Quanto aos recursos, lembramos que a ação popular admite os

seguintes recursos: (a) recurso de ofício (ou reexame necessário), que
será visto no item abaixo; (b) apelação voluntária, com efeito
suspensivo; (c) agravo de instrumento, contra as decisões
interlocutórias.

7.10 Reexame necessário

Em algumas hipóteses, a lei de ação popular prevê que a decisão

proferida em ação popular seja remetida obrigatoriamente à instância
superior. Não se trata exatamente de um recurso, haja vista que tal
movimentação é feita pelo próprio magistrado, e não por alguma das
partes. O nome mais apropriado, portanto, não é recurso de ofício, mas
reexame necessário. É o que diz o art. 19, da Lei 4.717/65: “A
sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo”.

Como se vê, a sentença de procedência não está sujeita ao

reexame necessário, como lembra a jurisprudência: “Não está sujeita
ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a sentença que julga
procedente a ação popular” (RJTJESP 106/219).

7.11 Coisa julgada

A ação popular terá efeitos erga omnes, salvo quando a

improcedência se pautar em insuficiência de prova, circunstância que
admite o ajuizamento de outra ação popular, com novas provas (art.
18). Três casos diferentes devem ser mencionados.
 7.11.1 Sentença que julga improcedente a ação, por ser
infundada

Nesse caso, a eficácia da decisão será oponível erga omnes, não

se admitindo outra ação com o mesmo fundamento e objeto, ainda que
proposta por outro cidadão. Se for proposta, pode o réu alegar a
exceção da coisa julgada.

7.11.2 Sentença que julga procedente a ação

Nesse caso, como na hipótese anterior, a coisa julgada será

oponível erga omnes. Não obstante, preenchidos os requisitos do art.
485 do Código de Processo Civil, nada obsta a propositura da ação
rescisória, que pode ser proposta pelas partes do processo. No caso
da ação popular ter sido julgada improcedente, qualquer cidadão
poderia intentar, bem como o Ministério Público.

7.11.3 Sentença que julga improcedente a ação, por falta de

provas

Nesse caso, como não houve decisão acerca do mérito, não terá
feito coisa julgada, podendo ser intentada outra ação com o mesmo
fundamento, desde que baseada em outras provas.

7.12 Isenção de custas e ônus de sucumbência

O autor da ação popular estará isento de custas e ônus de

sucumbência, salvo comprovada má-fé. Aliás, é o que diz o próprio art.
5º, LXXIII, da CF. Assim, tenta-se evitar o uso político da ação popular.
Disse o Supremo Tribunal Federal: “Tratando-se de rescisória ajuizada
contra acórdão proferido em ação popular julgada procedente, descabe
a condenação dos autores desta e réus na ação rescisória ao
pagamento dos honorários advocatícios, a menos que exsurja a
iniciativa em propô-la, como configuradora de procedimento de má-fé”
(STF, AgRg 1.178, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30.08.1996).