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VASCO PEREIRA DA SILVA, «Breve Crónica de um Legislador de Procedimento

que Parece Não Gostar Muito de Procedimento», in «Nos 20 Anos dos Cadernos de
Justiça Administrativa», CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017,
páginas 365 e segs.

BREVE CRÓNICA DE UM LEGISLADOR


DO PROCEDIMENTO QUE PARECE NÃO
GOSTAR MUITO DE PROCEDIMENTO

VASCO PEREIRA DA SILVA1

1-20 Anos é muito tempo…

Faz agora 20 anos, mas parece ter sido ontem, que surgiram os «Cadernos de
Justiça Administrativa». O objetivo era o de propiciar o diálogo entre a Doutrina e a
Jurisprudência, assim como entre todos os atores da Justiça Administrativa, de modo a
permitir o progresso do Direito Administrativo e realizar a tão necessitada Reforma do
Contencioso Administrativo.
Parti para esta iniciativa – confesso - com um misto de ceticismo (“é tão difícil
mudar qualquer coisa”) e de confiança (“vale a pena tentar”). O ambiente que se gerou,
entre todos os membros do Conselho de Redação, impulsionado pelo primeiro Diretor,
o Prof. António Cândido de Oliveira, muito contribuiu para tornar os «Cadernos» uma
publicação de referência entre nós, para além da criação de laços de amizade e
cumplicidade entre todos os seus membros.
Vinte anos depois, o balanço é francamente positivo, como o prova a realidade
quotidiana do Direito Administrativo, tanto vista na perspetiva das Faculdades como no
dos Tribunais. Assim, quando agora se procedeu a uma reorganização do Conselho de
Redação dos «Cadernos de Justiça Administrativa», decidi voltar a aceitar o convite
para ficar. Fi-lo com o mesmo ceticismo (“está ainda tanto por fazer e está tudo a
mudar, tão depressa, à nossa volta”) e a mesma confiança (“vale sempre a pena lutar por
aquilo em que se acredita”) de há vinte anos.
Espero, mais uma vez, que valha a pena…

2- A conceção de Procedimento professada pelo legislador

Logo no início do Código, o legislador apresenta a noção de procedimento de


que parte, caraterizando-o como uma «sucessão ordenada de atos e formalidades
relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração
Pública» (art. 1, nº. 1). É sabido que as definições do legislador se destinam apenas a
1
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Professor Catedrático
Convidado da Universidade Católica Portuguesa.

1
delimitar o objeto de aplicação das normas respetivas, uma vez que o “legislador não
doutrina, mas sim regula”. E, neste caso, o legislador limitou-se a manter a definição já
constante da versão originária do Código de Procedimento Administrativo. Mas não é
menos verdade que, contendo o primeiro artigo do Código uma noção de procedimento,
isso quer dizer seguramente muito acerca do modo como o legislador entende o
procedimento administrativo.
A noção de procedimento adotada é uma variante da noção enunciada por
ALDO SANDULLI, segundo o qual este é uma «sucessão coordenada de atos pré-
ordenados a um fim unitário»2. Trata-se de uma noção que já era criticável em 1991 -
mas, então, sempre se podia dizer que, ainda assim, representava um progresso
relativamente tanto às conceções negativistas como às monistas -, contudo, repeti-la em
2015 só pode significar adotar um conceito ultrapassado, subalternizador do
procedimento, já que estamos perante uma «noção de procedimento elaborada em razão
do produto final da atuação administrativa que é, a maior parte das vezes, um ato
administrativo»3.
Importa, para melhor compreender a razão de ser do que foi dito, proceder ao
elenco e classificação das principais construções teóricas relativas ao procedimento
administrativo. Assim, há que considerar, fundamentalmente, quatro tipos de posições:

1) As posições negativistas acerca do procedimento administrativo, assentes numa


construção doutrinária do Direito Administrativo que se preocupava
exclusivamente com o ato administrativo e com o seu controlo contencioso. Em
causa, estão conceções atocêntricas, nascidas do Contencioso Administrativo ao
tempo da “infância difícil” do Direito Administrativo, que não atribuíam
qualquer relevância jurídica ao modo de formação e de manifestação da vontade
da Administração. De acordo com a doutrina francesa clássica (LAFERRIÈRE,
BONNARD, HAURIOU4), só importava a decisão final da Administração e o
respetivo controlo pela Justiça Administrativa, não havendo qualquer
preocupação com o procedimento administrativo.
Tão pouca era a atenção dada ao procedimento administrativo, que
LAFERRIÈRE chegou mesmo a confundi-lo com a forma do ato administrativo,
tratando por igual a forma e as formalidades, como se o aspeto exterior de uma
decisão administrativa pudesse alguma vez ser confundido com as exigências
legais para a sua correta emissão. Como escreve sugestivamente MARIE JOSE
GUÉDON, «por uma vez, sem exemplo, LAFERRIÈRE, criou a confusão em
vez de trazer a clareza»5.
O nosso legislador, diga-se de passagem, não está isento de cair na
confusão criada por LAFERRIÈRE, já que quando estabelece o regime dos atos
nulos, no art. 161, nº 2, alínea g), refere-se aos «atos que careçam absolutamente
de forma legal», disposição que não pode deixar de valer também para a
ausência absoluta de formalidades.

2
ALDO SADULLI, «Il Procedimento Amministrativo», Giuffrè, Milano, 1940, p. 38.
3
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra,
1996, p. 348.
4
E. LAFERRIÈRE, «Traité de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux», tomos I e II
(reimp. 1ª edição, Berger-Levrault et Cie., Paris, tomo I, 1887, tomo II, 1888) L.G.D.J., Paris, 1989 ; R.
BONNARD, «Précis de Droit Administratif», 4ª ed., L.G.D.J., Paris, 1943; MAURICE HAURIOU,
«Précis Élémentaire de Droit Administratif», Sirey, Paris, 1943.
5
MARIE JOSE GUEDON, «État des Travaux sur la Procédure Administrative Non Contentieuse», in
GEORGES DUPUIS, «Sur la Forme et la Procedure de l’ Acte Administratif», Economica, Paris, 1978,
p. 120.

2
2) As construções monistas, que subalternizam o procedimento ao processo,
fazendo deste uma alternativa ao controlo contencioso. O fundamento para esta
esta construção era a conceção positivista (KELSEN, MERKL) da «teoria
escalonada da ordem jurídica»6, que considerava não existir «uma diferença
essencial» entre a função administrativa e a função jurisdicional (KELSEN 7),
enquanto «funções executivas» (MERKL8). Ora, tratando-se de funções
similares, idênticos deveriam ser também os seus atos, tal como comum deveria
ser o respetivo processo. Pioneira desta tendência foi a Áustria, com o seu
Código de 1925, que considerava o procedimento como alternativa ao processo,
tomando este último como paradigma de regulação.
Em Portugal, a doutrina monista foi defendida pelo Prof. MARCELO
CAETANO, que considerava que a «atividade da Administração é, em larga
medida, uma atividade processual», e que o processo administrativo pode ser
«gracioso e contencioso»9. Assim, à “fase graciosa do processo” «pode seguir-
se outra, quando seja permitida a discussão contraditória da legalidade do ato
definitivo e executório com que culminou o processo gracioso (…), a fase do
processo administrativo contencioso que se encerrará por uma sentença»10. Esta
construção, embora totalmente incompatível com a distinção e separação
constitucional entre Administração e Justiça, continua a influenciar ainda hoje,
entre nós, algumas correntes ditas “processualistas”.

3) As posições que defendem uma autonomia apenas limitada do procedimento


relativamente às atuações administrativas finais, de acordo com uma visão
funcional e serviente daquele em relação ao Direito Administrativo
(substantivo).
Veja-se a dúplice versão de SANDULLI – fonte inspiradora do nosso
legislador -, considerando o procedimento administrativo como um «fenómeno
autónomo, estruturalmente distinto, quer do processo contencioso, quer das
figuras substantivas a que dá origem», por outro lado, como uma «realidade
funcionalmente subordinada e serviente em relação às formas de atuação da
Administração, maxime ao ato administrativo»11. O que significa que o
procedimento administrativo, para SANDULLI, «se encontra já arredado de
visões para-contenciosas ou para-substantivas, mas não foi ainda capaz de se
libertar totalmente do seu enfeudamento ao ato ou, mais amplamente, da sua
ligação ao poder administrativo»12.
Também na Alemanha é possível encontrar uma visão relativista do
procedimento, que sucedeu à lógica da doutrina clássica (MEYER,
JELLINEK13) e que, sob a influência do positivismo jurídico (o qual tinha estado
igualmente por detrás da codificação austríaca), procedera à sua equiparação ao
processo judicial. É esta conceção de “autonomia limitada” do procedimento

6
HANS KELSEN, «Teoria Pura do Direito» (trad.), Arménio Amado, Coimbra, 1979, p. 377.
7
HANS KELSEN, «Teoria General del Estado» (trad.), 5ª ed. Editora Nacional, México, 1979, p. 308.
8
MERKL, «Allgemeines Verwaltungsrecht», Julius Springer, Wien / Berlin, 1927, p. 37.
9
MARCELLO CAETANO, «Manual de Direito Administrativo», vol. II, 3ª edição, Almedina, Coimbra,
1980, p. 1287.
10
MARCELLO CAETANO, «Manual de Direito Administrativo», vol. II, cit., p. 1291.
11
A. SANDULLI, «Il Procedimento A.», cit., p 57.
12
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 348.
13
MEYER, «Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts», Leipzig, 1910, p, 35; G. JELLINEK, «Das
fehlerhafte Staatsakte», pp. 104 e ss.; ALDO SANDULLI, «Il Procedimento A.», cit., p. 20 e s.

3
administrativo (BETTERMANN, ULE / BECKER14, WAHL, BADURA), que
vai estar na base da elaboração da Lei de Procedimento alemã.
Momento áureo da defesa da codificação é a reunião de 1958, da
Associação dos Professores de Direito Público Alemães. Nessa altura,
BETTERMANN defende a «necessidade e a utilidade (…) de uma
regulamentação do procedimento administrativo»15, que não se confunda nem se
pretenda substituir à do Contencioso Administrativo, a qual constitui a mais
«verdadeira e eficaz proteção jurídica garantida pela (…) nossa Lei
Fundamental»16.
A relevância do procedimento está associada «ao entendimento deste
como instrumento do Direito Administrativo material, numa posição que se pode
considerar como de subordinação relativamente ao direito substantivo» 17. Assim,
o procedimento administrativo é «o “meio” (“Medium”) para a realização do
direito. E, tal como qualquer outro meio, o procedimento administrativo (bem
assim como os seus resultados), espelha não só os pontos de vista materiais das
normas como oferece o seu contributo próprio» (WHAL)18.
Foi esta visão subordinada do procedimento ao direito substantivo, que
levou o legislador alemão a determinar que a consideração da validade material
da decisão administrativa deve prevalecer sobre a simples preterição das regras
de procedimento (§ 46 da Lei de Procedimento Administrativo Alemã). Assim,
nos casos de falhas de procedimento que não impliquem a nulidade do ato
administrativo, «há que ter em conta a particularidade de estas não determinarem
sempre a anulabilidade do ato administrativo», mas de o fazerem apenas em
determinadas circunstâncias, «quando essas deficiências sejam determinantes da
decisão» (BADURA)19. Ora, como se verá já de seguida, esta construção
subalternizadora do procedimento vais estar pode detrás da norma do artigo
163º, nº. 5, do Código de Procedimento Administrativo.

4) As posições que defendem uma relevância autónoma dos fenómenos


procedimentais. De acordo com esta conceção mais moderna, o procedimento é
uma realidade que tem um significado e uma importância jurídica própria, que
não está meramente subalternizada à realização do direito substantivo antes vale
em si e por si mesmo. Daí a necessidade de considerar a multifuncionalidade do
procedimento, que serve simultaneamente: para a legitimação das decisões
administrativas20, para a criação de racionalidade no funcionamento da
Administração, para a composição de interesses antagónicos (sejam públicos
sejam privados), e para a proteção jurídica (preventiva) dos particulares face à
Administração21.

14
ULE / BECKER, «Verwaltungsverfahren im Rechststaat – Bemerkungen zum Mustenttwurf eines
Verwaltungsverfahrengesetzes», Grote, Köln / Berlin, 1964.
15
BETTERMANN, «Das Verwaltungsverfahren», in «Veröffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtlehrer», nº 17, Walter de Gruyter, Berlin, 1958, p. 141.
16
BETTERMANN, «Das Verwaltungsverfahren», in «Veröffentlichungen der V. der D. S.», cit., p. 169.
17
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 327.
18
RAINER WHAL, «Verwaltungsverfahren zwischen erwaltungseffizienz und Rechtschutzauftrag», in
«Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer»; nº 41, Walter de Gruyter, Berlin
/ New York, 1983, p. 154.
19
PETER BADURA, «Das Verwaltungsverfahren», in ERICHSEN / MARTENS, «Allgemeines
Verwaltungsrecht», 7ª ed., Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1986, p. 480.
20
NIKLAS LUHMANN, «Legitimação pelo Procedimento», Universidade de Brasília, Brasília, 1980,
mx.. p. 29 e s.

4
A esta conceção do procedimento como uma realidade autónoma parece
ter chegado a mais importante doutrina jus-administrativista da atualidade:
- em Itália, tanto na visão mais clássica do procedimento como “forma da
função” (BENVENUTI, GIANNINI22), como na orientação dominante de
considerar o procedimento como alternativa dogmática ao ato
administrativo, enquanto “novo centro” do Direito Administrativo
(NIGRO, PASTORI, PERICU, PUGLIESE TRIMARCHI, CHITI,
CARDI, CASSESE23);
- em França, naquela corrente (ainda minoritária) que se vem libertando
dos “traumas da infância difícil” do Direito Administrativo e defendendo
a importância autónoma do Direito Administrativo, enquanto realidade
distinta das formas de atuação e do processo administrativo (WIENER,
RIVERO, LAUBADÈRE, VENEZIA, GAUDEMET, PASCALE
GONOD, FABRICE MELLERAY, PHILIPPE YOLKA24);
- na Alemanha, em que a autonomia do procedimento vem a ser
entendida tanto no quadro do seu entendimento constitucional (S.
GLAESER, W. SCHMIDT25, HÄBERLE, GOERLICH), como no quadro
da doutrina que pretende reconstituir a dogmática tradicional e construir
uma “Nova Ciência do Direito Administrativo” (W. RIHEM /
SCHMITT-ASSMANN, VOSSKUHLE26).27
21
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente», Almedina,
Coimbra, p. 123 e s.
22
F. BENVENUTI, «Processo Amministrativo (Struttura), in «Enciclopedia del Diritto», vol. XXXVI,
Giuffrè, Varese, 1987, p. 537 e ss.; M. S. GIANNINI, «Istituzoni di Diritto Amministrativo», Giuffrè,
Milano, 1981.
23
M. NIGRO, «Procedimento Amministrativo e Tutela Giurisdizionale contro la Pubblica
Amministrazione (Il Problema di una Legge Generale sul Procedimento Amministrativo)», in «Rivista di
Diritto Processuale», n.2, 1980, p. 252 e s.; PASTORI, «Il Procedimento Amministrativo tra Vincoli
Formali e Regole Sostanziale», in ALLEGRETTI, BATTAGLINI / SORACE, «Diritto Amministrativo e
Giustizia Amministrativa nel Bilancio di un Decennio d Giurisprudenza, tomo II, Maggiole, Rimini,
1987, p. 805 e s.; PERICU, «Il Procedimento di Massa», in «Il Procedimento Amministrativo tra Riforme
Legislative e Trasformazioni dell’ Amministrazioni», Giuffrè, Milano, 1990; PUGLIESE, «Il
Contradittorio nel Procedimento», in TRIMARCHI, «Il Procedimento Amministrativo tra Riforme
Legislative e Trasformazioni dell’ Amministrazione», Giuffrè, Milano, 1990, p. 24 e s.; TRIMARCHI,
«Procedimento Amministrativo e Riforme del Processo TRIMARCHI, «Il Procedimento A. tra R. L. e T.
dell’ A.», Giuffrè, Milano, 1990, p. 119 e s. », in ; CHITI, «L’ influenza dei Valori Costituzionale sul
Diritto Amministrativo», in «Studi in Memoria di Vittorio Bachelet – Amministrazioni e Garanzie», vol.
II, Giuffrè, Milano, 1987, p. 71 e s., CARDI, «L’ Istruttoria nell Procedimento: Effetivittà delle
rappresentazioni ed Elaborazioni delle Alternative», TRIMARCHI, «Il Procedimento Amministrativo tra
Riforme Legislative e Trasformazioni dell’ Amministrazione», Giuffrè, Milano, 1990, p. 105 e s.; S.
CASSESE, «Le Basi del Diritto Amministrativo», Einaudi, Torino, 1989.
24
WIENER «Vers une Codification de la Procédure Administrative – Étude de Science Administratif
Comaparé», P.U.F., Paris, 1975; RIVERO, «Droit Administratif», 13ª ed., Dalloz, Paris, 1990;
LAUBADÈRE / VENEZIA / GAUDEMET, «Traité Élémentaire de Droit Administratif», 3 vols., 5ª ed.,
Paris 1970-1971 ; PASCALE GONOD / FABRICE MELLERAY / PHILIPPE YOLKA, «Traité de Droit
Administratif», 2 vols., Dalloz, Paris, 2011.
25
S. GLAESER, «Verwaltungsprozessrecht: Kurzlehrbuch und Systematik zur Fallbearbeitung», 13ª. ed.,
Richard Boorberg, Stuttgart / Nünchen / Hannover / Berlin / Weimar / Dresden, 1994; W. SCHMIDT,
«Einführung in die Probleme des Verwaltunsrechts», Beck, München, 1992.
26
HOFFMAN-RIEM / SCHMIDT ASSMANN / VOSSKUHLE, «Grundlagen des Verwaltungsrechts», 3
vols., Beck, München. (vol. I, 2ª ed., 2012; vol. II, 2ª ed., 2012; vol. III, 2ª ed., 2013); SCHMIDT-
ASSMANN, «Der verfahrensgedanke im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht», in
HOFFMAN-RIEM / SCHMIDT ASSMANN / VOSSKUHLE, «Grundlagen des V.», 2º. vol., cit., p. 495
e s.
27
Para o aprofundamento das posições destes diferentes autores, vide VASCO PEREIRA DA SILVA,
«Em Busca do A. A. P.», cit., p. 310 e s.

5
Voltando ao legislador português, a visão adotada acerca do procedimento
administrativo, encontra-se algo ultrapassada em nossos dias. Na verdade, o Direito
Administrativo de hoje, «onde se entrecruzam atuações administrativas de carácter
público e privado, praticadas por sujeitos que igualmente tanto podem possuir natureza
pública como privada, não pode deixar de ter reflexos na conceção que se tem do
procedimento. O procedimento não pode mais ser considerado como uma realidade
meramente formal, destinada à produção de um ato administrativo, ou sequer como uma
forma de exercício do poder administrativo, mas antes como um instrumento de ligação
ou de composição material de interesses públicos e privados, assim como de distintos
interesses públicos entre si. E um instrumento a utilizar pela Administração em qualquer
das suas atuações, quer elas sejam reguladas pelo Direito Público quer pelo Direito
Privado, de onde resulta que o procedimento não tem unicamente que respeitar ao
exercício do poder administrativo»28.
De fato, afirmar a autonomia do procedimento administrativo, regulando-o de
forma detalhada através de um Código próprio para, seguidamente, acrescentar que tudo
o que viole essas regras, que se acabou de estabelecer, não deve determinar à invalidade
do ato administrativo, sempre que não esteja em causa a nulidade de uma atuação
administrativa e desde que isso não afete a decisão administrativa final, equivale a dizer
que o procedimento vale muito pouco ou quase nada. Pois, isso significa reconhecer que
“os fins justificam os meios” e que, não obstante a importância dos fenómenos
procedimentais, o que conta é a bondade da decisão (seja lá o que isso for).
Isto, como se a interpretação e a aplicação do direito fosse uma espécie de
“verdade adquirida” pela Administração, colocada “por milagre no seu regaço”, e não o
resultado de um procedimento. Um procedimento que se destina a legitimar as decisões
administrativas através da participação dos interessados, a racionalizar os mecanismos
decisórios como forma de racionalização das próprias decisões, a determinar o interesse
público no caso concreto (porque o interesse público, “em abstrato”, não vale senão
como um objetivo a ser prosseguido, que necessita de ser concretizado através de um
procedimento), mediante a composição de interesses públicos e privados, para além de
possibilitar a proteção preventiva dos direitos dos particulares. Tudo isto - pasme-se –
não vale nada, e pode ser ultrapassado sempre que a decisão conduzisse ao mesmo
resultado. Mas, como é possível saber se se chegou ou não ao mesmo resultado, quando
não foram utilizados os meios adequados? Como é que se pode concluir que a decisão
seria a mesma se não se seguiram os passos necessários para que a decisão pudesse ser
tomada?
De acordo com o artigo 163, n.º 5, do Código de Procedimento Administrativo,
não se verifica o efeito anulatório de um ato (ilegal, acrescente-se) sempre que o
conteúdo do ato seja vinculado, em abstrato ou em concreto (alínea a), ou o fim da
diligência procedimental tenha sido alcançado por outra via (alínea b), ou ainda quando
o ato não pudesse deixar de ter o mesmo conteúdo (alínea c). Ora, pergunta-se: como é
possível ainda querer separar poderes vinculados e discricionários, como se estes não
estivessem sempre misturados em todos os casos de exercício do poder administrativo?
Ou, como é possível considerar que o fim de uma exigência procedimental,
especialmente estabelecida para alcançar essa finalidade, possa ser alcançado sem que
esta tenha tido (de todo) lugar (e não haja razões excecionais, expressamente previstas
como tal pelo legislador, como sucede em relação ao direito de audiência, no artigo
124ª)? Ou ainda, como é que é possível considerar (“sem margem para dúvidas”, sic)

28
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 354.

6
que o conteúdo de um ato seria idêntico, quando a determinação do conteúdo do ato
decorreria do cumprimento das regras procedimentais preteridas?
Tudo isto não só contraria as leis da lógica como é também de
constitucionalidade mais do que duvidosa. Na verdade, a “constitucionalização” 29 da lei
de procedimento administrativo (artigo 267ª, n.º 5, CRP) e a consagração de direitos
fundamentais procedimentais (v.g., nos artigos 27º e 268º CRP, os direitos fundamentais
de participação, de informação, de audiência, de acesso aos arquivos, de notificação e
de fundamentação, de tutela judicial efetiva, de resposta) não pode deixar de afastar
expressamente o disposto no artigo 163º, n.º 5, do Código de Procedimento
Administrativo. A consagração destes direitos fundamentais procedimentais representa
«a projeção no Direito do Procedimento de um mais acentuado entendimento da
Constituição, do Direito e do Estado», criando um «status activus processualis» de cada
cidadão, que acresce à consideração dos direitos fundamentais, «até aqui
exclusivamente jurídico-material»30.
Mas, também por outra via, os direitos fundamentais (todos eles, e não apenas os
procedimentais) contrariam o disposto no artigo 163º, n.º 5, do Código de Procedimento
Administrativo. Conforme escreve GOERLICH, a consagração de direitos fundamentais
obriga a uma «mudança de paradigma» no Direito Administrativo, que deve passar «do
direito material para o direito do procedimento» 31. Isto porque os direitos fundamentais,
para além da sua dimensão jurídico-material, devem também ser entendidos como
«garantias de procedimento», o que «significa que o titular de um direito fundamental
goza, em virtude disso, do direito a que qualquer decisão administrativa que lhe diga
respeito e que, portanto, esteja em condições de afetar o seu domínio privado
constitucionalmente protegido, seja tomada na sequência de um procedimento
administrativo, de modo a permitir ao privado defender-se preventivamente de qualquer
agressão por parte da Administração»32.
Ora, tanto a constitucionalização do procedimento, como a consagração de
direitos fundamentais procedimentais, como ainda a consideração de que qualquer
direito fundamental estabelece uma garantia de procedimento, contrariam
expressamente o conteúdo literal do artigo 163º., n.º 5, do Código de Procedimento
Administrativo, o qual não pode deixar de ser considerado inconstitucional. A admitir-
se, porém, a sua vigência (à semelhança do que sucede no direito alemão), no limite,
esta só poderia ter lugar no âmbito de uma aplicação excecional e amplamente restritiva,
já que a única “interpretação conforme à Constituição” do artigo 163º, n.º 5, do Código
de Procedimento Administrativo só poderia ser a de se considerar a sua não
aplicabilidade em tudo o que diga respeito aos direitos fundamentais procedimentais,
assim como em todos os casos em que esteja diretamente em causa o conteúdo de um
qualquer direito fundamental (seja a propriedade privada, seja o direito à habitação ou à
saúde, seja ainda o direito ao ambiente, para dar só alguns exemplos de direitos das três
gerações). Mas, nesse caso, é razão para perguntar se ainda resta algum sentido “útil”
para a norma em questão?
Ora, o que tudo isto bem evidencia, é que o legislador do Código de
Procedimento Administrativo se preocupa pouco com o procedimento e demasiado com
questões de natureza substantiva ou processual, quando todas estas distintas dimensões
29
Conforme escreve PETER HÄBERLE, a regulação do procedimento administrativo é «uma espécie de
uma Lei Fundamental para o segundo poder» e simultaneamente «uma lei do cidadão»
(«Verfassungsprinzipien “im” V.», in SCHMITT GLÄSER, «Verwaltungsverfahren – Festschrift , p. 49.
30
PETER HÄBERLE, «Grundrechte im Leistungsstaat», in «Veröfentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer», nº. 30, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1972, p. 81.
31
GOERLICH, «Grundrechte als Verfahrensgarantien», Nomos, 1981, p. 345.
32
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 334.

7
do Direito Administrativo necessitavam antes de ser consideradas em simultâneo e
coordenadas umas com as outras. E não deixa de ser uma pena vir a descobrir, afinal,
que o legislador do Procedimento Administrativo não gosta lá muito de procedimento
administrativo (que era precisamente aquilo que lhe competia regular) …

Post-scriptum

Parabéns aos «Cadernos de Justiça Administrativa». Muitas Felicidades e muitos


Anos de Vida.

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