09/04/2021 Regulação contratual ou discricionária no saneamento?

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Regulação contratual ou discricionária no saneamento?

A dicotomia entre um tipo e outro oculta a não-regulação, o que felizmente não está no horizonte

JOISA DUTRA
GUSTAVO KAERCHER

05/04/2021 11:20
Atualizado em 05/04/2021 às 11:54

Esgoto a céu aberto em Cidade Estrutural, Distrito Federal, Brasil. Crédito: Valter Campanato/Agência Brasil

Concluída a apreciação no Congresso do novo marco legal do saneamento, o foco e

o desa o agora são sua implementação para endereçar o desa o de transformação
do setor de modo efetivo. O tempo é curto.

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Em um primeiro momento a avaliação era de que a di culdade de atrair

investimentos estaria ligada a uma falta de segurança jurídica e de adequada
governança regulatória. As relações contratuais seriam frágeis ou inexistentes.
Evidência dessa fragilidade é a quantidade signi cativa de contratos de programa
em situação irregular: cerca de 20% dos municípios atendidos pelas Companhias
Estaduais de Saneamento Básico (CESBs) ou não têm contratos rmados ou têm
contratos vencidos. E dentre os casos em que há contratos de programa rmados,
eles, em sua maioria, não atendem a condições capazes de balizar uma adequada
prestação de serviços em face da ausência de metas SMART – especí cas,
mensuráveis, alcançáveis, razoável e com tempo estabelecido para seu alcance.

Depois, surgiu uma outra explicação ou diagnóstico: o problema estaria na excessiva

“regulação discricionária”; dever-se-ia migrar para uma “regulação contratual”. Nesta
última estariam presentes as condições de previsibilidade requeridas para promover
investimentos em ativos com tão longa vida útil, horizonte em que a alternância
natural dos governos poderia gerar incertezas e ataques regulatórios. Na regulação
discricionária, os riscos de mudanças não previstas, inclusive por ação do Poder
Concedente e/ou do regulador, seriam muito elevados, di cultando a atração de
investimentos. É isso mesmo? Nosso objetivo nesse artigo é propor uma
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interpretação diferente da dicotomia e de suas consequências para o futuro da

regulação do saneamento no Brasil no pós-reforma.

Para começar, convém deixar claro que esse suposto embate não é, apenas parece,
novo. Nos Estados Unidos, uma versão dele tomou conta das primeiras décadas do
século XX, em que se contrapunha a regulation by (municipal) franchise à regulation
by commissions. E não havia partido certo: poder público e empresas, em
momentos distintos e segundo suas conveniências, ora se agarravam aos contratos
municipais (franchises), que deveriam ser imutáveis, ora à contínua produção
normativa das ainda incipientes agências reguladoras que trariam a melhor resposta
aos problemas sempre dinâmicos.

Na França, a dicotomia tomou outra forma e se materializou na famosa teoria –

muito prestigiada em nosso direito administrativo tradicional – segundo a qual
concessões de serviço público são em parte contrato (no que diz respeito às
cláusulas econômico- nanceiras) e, em parte, regulamento (no que diz com as
condições de prestação do serviço, expostas nos cahiers des charges).

O Brasil ecoou essa dicotomia e a pendenga foi particularmente intensa no setor

elétrico, a partir de meados dos anos 30 do século passado, quando a União
resolveu regular as empresas, a despeito dos contratos que elas tinham celebrado
com os Municípios ainda nos primórdios do século XX. Sem muita ciência disso,
estamos novamente discutindo o assunto como se a almejada segurança jurídica
restasse resolvida com a implantação da regulação contratual. Nessa discussão, o
risco de ignorar as lições do passado é perder tempo e repetir erros.

As expressões “regulação por contrato” e “regulação discricionária” são ambíguas e

os conceitos que referem são vagos. Sem entrar em análises linguísticas, o que
importa é ter presente que ambiguidade – caso em que uma expressão da margem
a mais interpretações distintas – e vagueza – quando o signi cado é pouco preciso
– são perturbações que devem ser minimizadas ou, ao menos, explicitados em
benefício da nitidez de ideias e de debates profícuos. Para levar a bom m a tarefa,
convém partir das concepções correntes que encontramos dispersas no dia a dia da
discussão regulatória, para organizá-las, coordená-las.

Há quem fale de regulação contratual para aludir à

simples presença de normas de prestação do
serviço no instrumento de concessão (o “contrato”);
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outros veem nela a impossibilidade jurídica de o

regulador “mudar o contrato” e por aí vai.

Admitindo essa premissa de preservar, para apurar, nossos usos dos termos,
propomos tomar por “regulação contratual” a disciplina normativa que, versando
sobre um tópico especí co do serviço, encontra-se positivada no instrumento
formalizador da concessão (“o contrato”) e que, além disso, cobre todos os elementos
mais relevantes do tópico em questão, por meio de textos que coíbem a formulação
de interpretações muito discrepantes entre si.

Para coroar e passar a régua, essa disciplina é ainda blindada por uma “solene
promessa” do poder público (prevista em norma jurídica à qual o regulador está
vinculado) de que não serão editadas, no futuro, normas que se sobreponham àquelas
originais. Pode soar complicado, mas não é, como veremos.

Já “regulação discricionária” haverá quando estivermos diante de um sujeito

especi camente dotado de competências para disciplinar o serviço, competências
essas estabelecidas em normas superiores (leis) as quais lhe estabelecem
parâmetros materiais e procedimentais para o exercício das atividades de regulação e
scalização do serviço público que foi concedido por meio de um instrumento
contratual.

Como qualquer estipulação de termos, a nossa é um tanto arbitrária e tem

fragilidades. Mas propomos uma que recolhe o senso comum, é clara e manejável e,
mais importante, é útil para salientar algumas coisas.

A primeira dessas coisas é mostrar que a dicotomia regulação por contrato e

regulação discricionária, na verdade, oculta um terceiro elemento, especialmente
presente no setor do saneamento: a não-regulação ou a regulação arbitrária. Esse
terceiro elemento estará presente sempre que a condução dos serviços for feita
com base em meros fatos e interesses, desprovidos de qualquer grau de
institucionalidade. Nesse caso, não raro inexiste um documento que formaliza a
delegação ou mesmo um ente aparelhado para a regulação; ou ainda: o processo
decisório se dá revelia de um e de outro.

No “modelo” da não-regulação há fértil espaço para a vontade política do governante

de plantão, populismos consumeristas ou mesmo a prevalência dos interesses do
prestador. O reconhecimento desse “terceiro excluído” é importante para evitar colar
na regulação discricionária a pecha de modelo a priori ruim, tomando-a por

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regulação arbitrária. A diferença entre uma e outra pode ser uma questão de graus,
mas essa di culdade (ineliminável) de sua aferição não apaga a distinção.
Felizmente, na implantação da reforma do saneamento, regulação arbitrária não
está no horizonte de ninguém.

A segunda utilidade que a proposta tem é mostrar que a dicotomia “regulação

discricionária” e “regulação contratual” não se confunde com outros pares e
classi cações com os quais costumeiramente nossa dupla vem embrulhada. E é
bom ter isso claro: dá espaço para implementar diferentes arranjos econômicos de
prestação de serviço e construção de tarifas – pricecap, custo do serviço, yardstick
regulation, etc. – em qualquer dos casos. Da mesma forma, nossa dicotomia não se
confunde com a classi cação que trata das diferentes formas de prestar o serviço,
se por concessão comum, por PPP, por contrato de programa ou mesmo por
prestação direta.

É certo que essas diferentes formas podem estar empírica ou historicamente

associadas a um ou outro par de nossa dicotomia (e mesmo à não-regulação), mas
isso não é minimamente necessário – a associação mais estreita que parece existir
entre modelo de regulação e forma de prestação no setor de saneamento deve-se a
circunstâncias históricas e políticas, não jurídicas ou econômicas.

Uma terceira função é esta: tal como formulada, a distinção sugere que o âmbito da
regulação em que a dicotomia pode render uma boa discussão é aquele dos
elementos econômico- nanceiros do serviço. A nal, ninguém pode pretender que
um contrato celebrado em 2021 seja completo a ponto de prever todos os eventos
possíveis de ocorrer (Covid-19 que o diga!), bem como o que devem as partes fazer
em face de sua ocorrência. Ativos de saneamento têm em geral vida longa – 30, 50
ou mesmo 70 anos – e circunstâncias não previstas demandam novas soluções ao
longo do caminho.

A reforma do saneamento busca elevar a capacidade institucional do aparato

regulatório para melhor enfrentar circunstâncias como essas em benefício de
usuários e empresas. Por outro lado, disputa pode, sim, haver em torno da
conveniência de xar já à partida da concessão de modo detalhado, as condições
econômicas a que estão sujeitos o concessionário e o concedente (para quem gosta
de história, é interessante notar que ressurge aqui, em todo o seu esplendor, a antiga
teoria jurídica das concessões como guras meio-contrato, meio-regulamento).

Para encerrar, vejamos a quarta e mais importante função que a proposta cumpre:
na prática a distinção entre regulação contratual e discricionária é uma questão de
grau. O modo como construímos a dicotomia (vamos de nitivamente ignorar a não

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opção pela regulação arbitrária) evidencia que seus extremos são tipos ideais.
Reconhecer isso afasta o fetiche dos rótulos e direciona a atenção para os
elementos a partir dos quais foram construídos os conceitos de regulação
contratual e regulação discricionária.

Para ilustrar nosso argumento, vejamos a maneira como articulamos o conceito

deregulação contratual. Sem muito esforço constata-se que ele gira em torno de três
elementos: (i.) o “lugar” em que encontraremos as normas (“no contrato”); (ii.) certas
características dos textos que ali estão (cobrem o tópico de regulação em extensão
e profundidade) e (iii.) a vinculação regulatória pro futuro. Com esse inventário, é fácil
ver que nossas concessões de carne e osso estão situadas em algum lugar entre os
dois extremos.

Considere-se um exemplo não tão hipótetico: um certo caso pode atender a (i.) e a
(iii.), mas não a (ii.). Ou seja, garante-se que “todos os elementos de certo tópico de
regulação estão previstos no contrato e nada do que ali constar será eliminado”; o
problema, porém, é que os textospodem ser de baixa densidade regulatória (ou
simplesmente mal escritos e confusos). Resultado: pela letra do contrato se
in ltrarão, ao longo do tempo, novidades interpretativas, regulações de “mero”
complemento e outras manifestações da ação (unilateral) do regulador. Além dessa
possibilidade de combinações, concorre para caracterizar a relatividade da distinção
entre regulação contratual e discricionária a a própria exigência de “textos
detalhados”. Não há fórmula matemática para decidir quando isso é o caso e
quando não, ainda que tenhamos já certa maturidade regulatória para parametrizar
tal indeterminação.

Como se vê, não temos, rigorosamente, um embate entre regulação contratual de

um lado e regulação discricionária de outro. Temos um continuum que vai da
“regulação (preponderantemente) contratual” até “regulação (preponderantemente)
discricionária”, com incontáveis situações intermediárias que desa am nossa
angústia classi catória e a obsessão pela nomenclatura miúda. E essas situações
intermediárias se diferenciam por graus, não por cortes.

É certo: encarar a complexa realidade e descon ar dos rótulos parece quebrar o

encanto das coisas simples e seguras. Mas também nos mostra que, não sendo
possível alcançar a redenção através de uma opção radical e de nitiva, nos
encontramos frente a inúmeras alternativas mais ou menos aptas conforme as
circunstâncias. Para o fragmentado e desigual setor de saneamento, essa
exibilidade pode ser uma benção.

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Em conclusão, deixemos de lado a atração por rótulos e por classi cações

extremas, em favor do exame da realidade objetiva e das inúmeras variações que ela
nos oferece. E também o fetiche do suposto caráter redentor da regulação
contratual. O sucesso da implementação do novo marco do saneamento depende
de uma interação entre bons contratos e boa regulação. Agora, pergunte-nos como.

O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no

Supremo Tribunal Federal. Ouça:

Sem Precedentes, ep. 55: A Crise Militar e seu Im…

Im…

JOISA DUTRA – Diretora do Centro de Estudos em Regulação e Infraestrutura da Fundação Getulio Vargas
(FGV CERI). Foi diretora da ANEEL, de 2005 a 2009. É doutora em economia pela FGV.
GUSTAVO KAERCHER – Sócio do Souto Correa Advogados. Advisor da Florence School of Regulation
Energy Innovation. Autor de diversos livros relacionados à regulação do setor elétrico. Pesquisador
associado do FGV CERI. É doutor em Direito pela UFRGS.

Os artigos publicados pelo JOTA não re etem necessariamente a opinião do site. Os textos
buscam estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a
pluralidade de ideias.

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