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CAPITULO I:
CONCEPTO DE HISTORIA
La historia se puede definir como el conjunto de los hechos sociales del hombre que
están unidos en una relación de causa-efecto y que han influido en el desarrollo colectivo
de la humanidad. En consecuencia, la historia abarca todos los acontecimientos pasados
que han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran campo de la historia, la
historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado jurídico. No se trata de
un estudio estático y aislado de un texto jurídico antiguo o de una institución ya muerta, por
el contrario, podemos afirmar que la historia del derecho constituye un estudio dinámico
cuyo objeto principal es conocer el concepto del derecho que han tenido los hombres a
través del tiempo. Precisando un poco más señalemos que el derecho está constituido por
valores como justicia, que pretende alcanzar con el derecho. Pero por otro lado el derecho
es creación del hombre, o sea, el hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas
normas obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las normas y
las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a través de la historia del
derecho podemos conocer el esfuerzo del hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal
de justicia. También nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han
experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos permite conocer el
derecho que han aplicado los tribunales a través del tiempo, y así darnos cuenta de sí ese
derecho coincide o no con el derecho legislado.
El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley. Puede derivar por
ejemplo de la costumbre.
Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia del derecho occidental
a través del derecho castellano.
-OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda, Filipinas y Unión Sudafricana.
Además la palabra occidente tiene una connotación demográfica (un tercio de la
población actual vive en este territorio). También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene
una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:
- cultura grecorromana
- cultura canónica o cristiana
- elemento germánico
Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental cuyas
raíces son las mismas (D°romano, canónico y germano). En su evolución contribuyen
también corrientes jurídicas que se desarrollan en occidente. Hasta el día de hoy todos los
derechos de occidente tienen instituciones jurídicas similares:
- En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos formas de suceder a una
persona: sucesión testada e intestada. Si no hay testamento o es nulo, es la ley quien
suple la voluntad del testador señalando quién y cuánto hereda
- Derecho de familia
- Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de obligación entre las partes. El
derecho occidental regula los contratos con principios básicos, como por ejemplo que
todos los contratos válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están
obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la voluntad, es decir, que
las partes de un contrato son libres para obligarse, siempre y cuando no vulneren la
moral, las buenas costumbres y el orden público.
- Concepto de la persona humana y sus derechos fundamentales: derechos que son
anteriores al Estado, quien se limita a reconocerlos. Generalmente estos derechos
aparecen reconocidos en las Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos
los consagra el art. 19)
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1.- A través del estudio de este ramo evitamos caer en un verdadero dogma del positivismo
jurídico según el cual sólo constituye derecho la ley positiva (escrita).
2.- A través del estudio de la historia del derecho tenemos un mayor conocimiento del
derecho vigente hoy.
3.- A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar una cultura jurídica básica
que debe tener toda persona que va a ser abogado, que estudia derecho.
1° El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste no se agota en la ley,
el derecho es mucho más que la ley. Una norma jurídica puede surgir de varias fuentes: la
ley, la costumbre, la jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y también de la literatura
jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha habido otras fuentes
por sobre la ley: en la España romana la jurisprudencia práctica, en la Edad Media el
derecho no escrito.
A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento cultural racionalista “la
Ilustración”, donde se potenciaba a la razón. Luego se expande a Francia. Los ilustrados se
planteaban el derecho de una manera diferente, y es que el hombre a través de la razón
puede crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia de otras fuentes.
Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se podía cambiar a los ciudadanos y
hacer buenos hombres (derecho natural racionalista). Replantean el concepto de derecho
natural, el hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun cuando no
exista Dios.
El derecho natural racionalista se expresa en el derecho público, como por ejemplo
en las Constituciones (doctrinas que pretenden transformar el Estado).
El Estado privado se manifiesta a través de la codificación (Código: forma nueva de
fijar el derecho y donde la ley juega un rol fundamental).
Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.
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CAPITULO II:
LA PREHISTORIA ESPAÑOLA
Es un período del que sabemos muy poco en cuanto al derecho, debido a que las
fuentes de información no son escritas, se trata de elementos arqueológicos y
antropológicos que permiten conocer la época en que vivieron ciertos asentamientos
humanos.
El trabajo de arqueólogos y antropólogos ha demostrado que en la pnla ibérica se
desarrollaron varias culturas prehistóricas, unas de origen europeo y otras de origen
africano.
En la edad de piedra –cuyo límite es el año 2500 a.C.- se ha podido comprobar la
existencia de una cultura conocida como francocantábrica (costa del norte de España). En
esa zona se desarrolló una cultura de origen indoeuropeo.
Más o menos en la misma época existió una cultura conocida como cultura
capcience o africana. Esta población habría llegado a España en la edad de piedra.
En el 2500 a.C. se conoce una época llamada como “edad de bronce” que dura
hasta el 1100 a.C.. En esta etapa encontramos culturas más evolucionadas. Se destaca la
denominada cultura de Almería en el sur de España, con población africana. Los
arqueólogos la vincularon con los íberos, y le dan gran importancia. Los íberos ocuparon el
sur y centro de España, llegando a ser la población dominante en la protohistoria.
Otra cultura importante durante la edad de bronce es la cultura del Argar. Esta
cultura se desarrolló al sur de Andalucía y se cree que fue más evolucionada que la cultura
de Almería.
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De los habitantes de esta época sabemos que las actividades económicas más
importantes fueron la agricultura y la minería. La familia era monógama. Se trata de
hombres de baja estatura.
El año 1100 a.C. se termina la prehistoria española y se inicia la protohistoria.
PROTOHISTORIA ESPAÑOLA
Va del año 1100 al 218 a.C.. Corresponde a la llamada “edad de hierro”. Sabemos
mucho más de esta época que de la prehistoria. En esta etapa los griegos y los romanos
dejaron testimonio escrito, por eso se habla de protohistoria (la historia que nace).
Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e historiador llamado Estrabon,
quien escribió una “geografía general del mundo antiguo”, obra del siglo VI a.C.. Reunió
toda la información que existía de los lugares que los griegos habían colonizado. Dentro de
su obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabon no conoce España
y escribe s sobre la información que le dictaron otras personas como por ejemplo: Bolibio,
Poseidonio, Artenidores, entre otros. De acuerdo con esta información a los pueblos
españoles los podemos dividir en:
- íberos
- celtas
- celtíberos
- tartesios (tudetanos)
- cántabros
- vacsseos
- vascones
- fenicios
- griegos
- cartagineses
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trabajar, y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la autoridad, quien
la distribuía.
Dice Estrabon que aquella persona que no trabajaba la tierra teniendo que hacerlo
o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte.
VASCONES: Habitaban y habitan el llamado país Vasco (Bilbao, San Sebastián). De origen
indoeuropeo. En esta zona de España los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la
influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma prehistórico.
TARTESIOS: (tudetanos). Habitaban en el centro sur de España, zona conocida por los
romanos como Tudetania. Según el arqueólogo alemán Adolfo Schulten, hacia el año 1200
a.C. fue fundada muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que fue la
cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor correspondiente al pueblo de
los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en España). Existen
pruebas de que más o menos en la misma época se establecen los tirsenos en Italia y
España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar)
Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que los tartesios serían una
rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados.
Este pueblo se destacó por su arte refinado, como comerciantes, como navegantes,
y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los tartesios como
destacados navegantes (Libro de los reyes de Israel).
Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permitió que
los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas.
Estrabon nos dice que uno de los reyes tartesios llamado Anganthonioz (630-550
a.C.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).
Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.
Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 535 a.C.
por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los cartagineses
van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un conflicto que
culmina con la destrucción de los tartesios en el año 509 a.C.. (según Schulten)
Cada comunidad contaba con normas jurídicas aplicables solamente a los miembros
de esa comunidad. En consecuencia, esas normas no se aplicaban a extraños. Esta
realidad jurídica se daba en el ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo local
(poblado), integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado dificultaba la
contratación entre personas que pertenecían a comunidades distintas. En esta época
surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y permitir que el derecho de una
comunidad pudiera aplicarse a un extraño, estos sistemas fueron los pactos de hospitalidad
y clientela.
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Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la clientela militar, donde
se obliga al cliente a acompañar a la guerra al patrono. Cuando la clientela es militar tiene
la particularidad que el cliente presta un juramento donde se compromete teniendo a los
dioses de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a los dioses a
cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono moría, el cliente optaba por
una especie de suicidio, que consistía en pelear hasta morir para remendar el fallo que
significaba la muerte del patrón.
Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción ibérica) y lo
incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les resultó muy beneficiosa ya que
los legionarios, a través de este pacto debían servir siempre en la misma legión.
Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada guardia pretoriana,
que tenía por finalidad cuidar al emperador y a Roma. El juramento de fidelidad de los
legionarios al emperador era un acto jurídico muy parecido al que hacían los celtíberos.
LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que tenía vida propia.
Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que llegan a España a
partir del 1100 a.C..
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LOS GRIEGOS: Su llegada se calcula en el año 800 a.C.. El avance griego fue posible en
parte por la crisis que afectó a las ciudades fenicias.
A los griegos generalmente se los estudia destacando su veta intelectual, pero se
olvida destacar otra faceta de ellos: fueron grandes navegantes y comerciantes,
compitieron con los fenicios en el control del Mediterráneo fundando colonias en la costa
europea y africana.
La expansión griega sobre Europa occidental: La colonia griega más antigua fue una
creada en el año 900 a.C. en la costa italiana, que se denominó Kyme. (ciudad fundada por
los griegos originarios de Eubea). Desde ahí se inicia un avance hacia la costa francesa y
española, porque poco después de la fundación de esta ciudad fundan en Francia otra
colonia llamada Massalia (hoy Marsella), otra en la isla de Córcega llamada Alalia. En
España el avance griego significó la fundación de varias colonias a partir del año 800 a.C.,
como por ejemplo: Rhode (en la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga),
Hemeroscopion (cerca de Valencia, corresponde a un balneario llamado Denia), Emporion
(Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona).
No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias. Según
se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado con 600 miembros vitalicios, quienes
anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo
de la administración.
Principales características del derecho griego: tuvieron leyes escritas, fijadas en
lugares públicos (calles, plazas, mercados) para que pudieran ser conocidas por la
población. Dentro del derecho griego existió la esclavitud. Nace en la antigüedad como una
institución a través de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.
También llama la atención una serie de leyes que prohibían el lucro excesivo. Estaba
prohibido usar joyas y vestidos finos en ceremonias públicas.
Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol. Dentro de este derecho un
área muy importante era el derecho de comercio: crearon una serie de normas jurídicas
que regulaban el comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron importantes en todo
el Mediterráneo. Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al derecho romano, y a
través de éste pasaron a formar parte del derecho de occidente. Especial relevancia tienen
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unas leyes de comercio originarias de la isla griega de Rodas. Los rodios se rigieron por
algunas normas que regulaban el comercio marítimo y que luego se incorporaron al Digesto
(en el libro XIV) que se conocen con el nombre de leyes rodias. Algunas son:
- Ley de avería: regula las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o
posible naufragio de un barco mercante. Según esta ley si un barco mercante corre el
riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o parte de la carga
sea botada al mar. Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer
lugar responden el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren recogido
la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor. También señala que
si la carga era botada sólo en parte, también resultaban obligados al pago los dueños
de la carga o los que la salvaran.
- Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: tuvo por finalidad conseguir recursos
económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer, en esta época no era fácil
conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas.
La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el derecho a cobrar
un interés mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco naufragaba
o sufría una avería, los acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para
exigir el pago.
- Ley sobre fletamento: regulaba las obligaciones de cada una de las partes en este
contrato.
LOS CARTAGINESES: Provenían de una colonia fundada en África, en lo que hoy es Túnez
(Cartago). Esta colonia se transforma en una potencia naval que va a competir con los
romanos y los griegos en el dominio de la costa occidente europea.
Llegan a la pnla ibérica a mediados del siglo VI a.C.. En esa época la colonia fenicia
de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y de los
tartesios. Se enfrentan con los griegos en el año 535 a.C., liberan a Gadir y luego de una
serie de enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a.C. aprox.).
Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la primera
Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de
resarcirse de esa pérdida, y dentro de ese plan los cartagineses envían a España una
expedición militar (236 a.C.). En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias
fundadas por fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de
alianza entre sí y con Roma ante los cartagineses. Entre las ciudades más importantes está
Sagunto. Este año envían tropas a España con la idea de conquistar el territorio y obligar a
los romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un avance hacia Italia.
En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de su ejército a un gral
llamado Asdrúbal Barca, que fundó la primera colonia cartaginesa en España, llamada
Cartago Nova (actual Cartagena). Este gral muere asesinado en España y lo reemplaza
Anibal Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma. Sitió una ciudad
aliada a Roma en España, Sagunto, en el año 218 a.C.. Roma tenía dos alternativas: enviar
tropas a España o dejársela a los cartagineses. Se toma la primera decisión, y se mandan
legiones romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en Ampurias. Se inicia así la
segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el 206 a.C. los cartagineses son
expulsados de España.
Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a destruir Cartago el año
146 a.C..
LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se inicia la llamada España
romana, muy importante en el estudio del derecho.
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CAPITULO III
ESPAÑA ROMANA
LA ROMANIZACION DE ESPAÑA
Este proceso se inicia en el año 218 a.C. Romanización fue un proceso en virtud del
cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de vida,
haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su religión
(inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su derecho (derecho
romano).
Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:
1.- Romanización militar o conquista
2.- Romanización administrativa
3.- Romanización jurídica.
orbe
limes
El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano plenamente, o sea, el
estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo integraban eran:
- ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad jurídica para celebrar ciertos
actos jurídicos: contratos relativos a los bienes, de carácter patrimonial (compra-venta,
permuta, arrendamiento, hipoteca y otros.).
- ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas
(matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano.
Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.
- Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los
integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.
- Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor (magistratura).
Carrera de carácter jerárquico y ascendente.
El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas. Ius significa: capacidad
jurídica.
Orbe o mundo romano: está constituido por todos los territorios conquistados por Roma,
y es ahí donde va a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina la ciudad
de Roma, y se extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España se integran
al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de romanización y
gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.
Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarii
(extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras
poblaciones orientales como los hunos.
La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades
provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas se organizan de una manera similar a Roma
(a la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por tres
elementos: magistraturas, senado y comicios.
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Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a.C.). Comienza con el
desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que
habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el 206 a.C. son expulsadas las tropas
cartaginesas y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio relevante
en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían sido aliados
de Roma hacia el año 200 a.C. (Indibil , Mandonio). El oficial romano Publio Cornelio
Escipion logra sofocar este primer alzamiento, y además procedió a fundar la primera
colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual Sevilla). Tres
años después estalló en le sur de España otro alzamiento que fue reprimido por el cónsul
Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España 14 legiones (70.000 hombres) y en dos años
logró pacificar el sur de la pnla Ibérica.
Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178-154 a.C.) se produce un
período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los
indígenas más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:
Carteia y Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).
Los sucesores de Graco no continuaron
con su política de pacificación y provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de
los lusitanos (habitaban lo que hoy es Portugal y Extremadura). Este alzamiento fue
encabezado por Viriato, quien luchó 16 años contra Roma, hasta que los lusitanos lo
entregaron a Roma y muere en 138 a.C..
Posteriormente, en el año 133 a.C., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por
ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que pone en peligro el dominio de Roma
en la pnla. Las tropas fueron encabezadas por Escipion Emiliano. Él habría destruido
Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final los
romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo los habitantes decidieron defenderse a caer
en manos de los soldados romanos.
Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la conquista de España (la
más dura) iniciándose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla con mayor
rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.C..
Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusión en España. Por
ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de éste
intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado Sestorio fue
a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y lusitanas y organizó
guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de resistencia
de la zona de Huesca (los de Mario).
Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y Pompeyo. Repercute en la
conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto en
una batalla en el 45 a.C. en la región de Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas,
venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las regiones de España.
Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cantabros y astures (norte). Se produce
aproximadamente en el 29 a.C.. Esto produjo un bajón en el ánimo de los soldados porque
la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo Augusto va a España para dirigir las
operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos territorios (pax
Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando en una etapa más de la
romanización. Fundó una colonia que bautizó con el nombre de Emerita Augusta (ciudad de
los licenciados por Augusto).
Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania (actual Portugal y
Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el derecho romano al pasar a retiro los
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integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió con
esto.
Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las dos primeras fueron
provincias imperiales, es decir, dependían del Emperador. Éste nombraba para su gobierno
a un delegado suyo: legati Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter se
consideraba su realidad social, económica y estratégica. En el concepto de Roma estas
provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia de ejército romano.
Sus impuestos iban a parar a la caja imperial, esencialmente para el pago del ejército.
Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de Roma, gobernada por un
procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja del senado. La presencia militar era mínima.
Las llamaban provincias tranquilas o pacatas.
Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc. Este emperador tuvo que reconquistar todo el
imperio en lo administrativo con la idea de descentralizar, dar más autonomía a las
provincias para que pudiesen tomar decisiones. El imperio en ese entonces era enorme y
costoso. Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y oriental con
capital en Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy Estambul). Esto lleva a que
después existiesen dos emperadores en el imperio.
Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Éste se dividía en dos
prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se dividía en cuatro diócesis: Galia,
Bretaña (islas Británicas), Visnonse (Austria y Alemania) e Hispania (España). Hispania se
dividió en siete provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores más:
Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitiania (costa de África)
(1) De tipo romano: colonias (26), municipios romanos (24), municipios latinos (48).
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Hacia el año 50 dc en España existían unas 400 ciudades. La mayor parte eran
indígenas y una cifra mucho menor romanas.
(1) En las ciudades romanas rige total o parcialmente el derecho romano. En cambio en las
ciudades indígenas no rige el derecho romano, sino que está vigente el derecho
indígena, básicamente consuetudinario.
(2) Las ciudades romanas tienen estructura municipal, es decir, se organizan internamente
siguiendo el modelo de la Roma republicana. Esto es, tienen magistraturas, senado (en
las provincias: curia municipal) y comicios.
Las ciudades indígenas no se organizan municipalmente, conservan sus antiguas
instituciones primitivas. En el caso de España, esta distinción entre ciudad romana e
indígena subsiste hasta el año 74 dc. Ese año el emperador Vespasiano, mediante un edicto
otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es decir,
una parte del derecho romano: ius comercii. Una de las consecuencias de esa concesión es
que todas las ciudades se van a organizar municipalmente y desaparece la categoría de
ciudad indígena.
(1) COLONIA: ciudades fundadas por Roma en las provincias, con ciudadanos romanos. En
consecuencia, en una colonia rige el derecho romano plenamente (los cuatro ius).
Algunas eran llamadas metalla, que eran colonias fundadas como asentamientos
mineros. Otras recibían la denominación de carnavae, se trataba de asentamientos
militares, estratégicos, defensivos, normalmente en zonas fronterizas o donde el poder
romano no estaba bien asentado. Cuando el objetivo era agrícola se llamaban
simplemente colonias.
(2) MUNICIPIO ROMANO: Ciudades indígenas preexistentes a la llegada de los romanos,
a cuyos habitantes se les otorga la ciudadanía romana (cuatro ius). En la práctica hubo
municipios romanos con los cuatro ius, pero había otros casos en que se excluía el ius
sufragii (optimo iure: con los cuatro ius; sine sufragii: sin sufragio).
(3) MUNICIPIO LATINO: Ciudad indígena preexistente a cuyos habitantes se les otorga el
ius latii, es decir, sólo una parte del derecho romano. Esta concesión podía hacerse en
dos formas: como ius latii vetus (derecho latino mayor), en ese caso la concesión
incluye el ius conubii y ius comercii; y como ius latii minus, que significa que sólo se ha
otorgado el ius comercii.
MAGISTRATURAS
Se regían por cuatro grandes principios que regulaban la actuación de los magistrados:
(a) colegialidad
(b) pluralidad
(c) gradualidad
(d) temporalidad
(a) COLEGIALIDAD: cada una de las magistraturas era ejercida por dos o más personas,
con el objeto de que exista en las magistraturas un derecho recíproco (intercessio) o
derecho de veto, o sea, una magistratura podía oponerse a las decisiones del o los
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(b) PLURALIDAD: al igual que en Roma cada magistratura ejercía funciones distintas
según el ámbito en que se debía actuar, y así en las ciudades provinciales existían tres
categorías de magistrados:
- Duoviri (Quatorviri)
- Aediles
- Questores
duoviri: Tiene imperio (poder de mando militar sobre las tropas de la ciudad). Además
convoca al senado y a los comicios, y preside sus reuniones. Tiene iurisdictio (facultad para
actuar como juez en asuntos civiles y militares de menor importancia). El juez por
excelencia es el gobernador provincial. Cada cinco años este magistrado era investido con
los poderes del censor, es decir, debía realizar el censo en esa ciudad y la población que
dependa de ella. El censo no sólo tiene una dimensión demográfica, porque cuando se
realiza, el censor debe ubicar a las personas por orden de capacidad económica o tributaria
con el objeto de llenar las vacantes que existían en el senado local o curia municipal. Los
senadores además de sus acciones legislativas eran los responsables de recaudar los
impuestos. Debían ser de buena situación económica, ya que si un ciudadano no pagaba los
impuestos el senador debía responder con sus medios.
NOTA: el duoviri en las provincias asume tres grados, ejerce las funciones del
censor, cónsul y pretor.
(d) TEMPORALIDAD: Todas las magistraturas al igual que en Roma no son vitalicias, se
renuevan permanentemente, anualmente. Este es un factor importante en la romanización
de las provincias, porque aquella persona que ingresa a las magistraturas de las provincias,
por ese hecho alcanza la ciudadanía romana plena. Es decir, no sólo para él, sino que
además para su mujer, sus ascendentes y descendentes.
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COMICIO
Organo de participación mucho más amplio donde se integran mucho más personas.
Pertenecen al comicio todos los nacidos en el municipio o que tengan residencia en él.
Tienen facultades legislativas y fiscalizadoras. Al igual que el senado se reúne cuando es
convocado por el duoviri, quien preside sus reuniones. Tuvieron su época de mayor
importancia en el siglo II dc. Al producirse la crisis del imperio que se caracteriza por el
fortalecimiento del poder del emperador, los comicios no son citados prácticamente, y sus
atribuciones las absorbe el senado.
Constituían la mayoría de las ciudades españolas. Tenían una situación jurídica que
dependía de su actitud frente a Roma durante la conquista. Hubo algunas ciudades que
Roma destruyó, como Numancia en el 133 ac, cuyo territorio pasó al ager publicus.
Otras en cambio fueron aliadas de Roma, y su condición jurídica fue más
privilegiada.
Estas ciudades indígenas se pueden dividir en: estipendiarias y libres, y estas
últimas, a su vez, se dividen en: federadas y no federadas.
CIUDADES LIBRES: Eran diez. Son ciudades que gozan de una relativa libertad política,
judicial y tributaria. Se las divide en federadas y no federadas, porque esta condición de
libertad podía derivar de un tratado con Roma denominado foedus. En este caso la ciudad
es libre federada. Roma en cualquier momento podía desconocer este pacto, lo que
equivalía a una declaración de guerra.
Esta libertad también podía derivar de un acto unilateral de Roma, que la declara
ciudad libre por una ley emanada del emperador o el senado. En este caso es libre no
federada.
Que una ciudad fuera libre significaba:
(1) Conservan su régimen administrativo, político y judicial anterior (indígena).
(2) Conservan su derecho
(3) Se les reconoce el derecho a acuñar moneda
(4) Conservan su régimen de propiedad pública y privada
(5) Quedan fuera de la jurisdicción del gobernador provincial romano. Esto es lo que los
romanos llamaban ius exilii.
(6) Eran declaradas libres de impuestos romanos. En este caso se les llama ciudades
inmunes.
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(3)Desde Vespasiano a Caracalla: En esta etapa tenemos que destacar una medida
legal adoptada por Adriano. Éste gobernó entre el 117-138 dc. Este emperador dispuso que
en las provincias españolas también alcanzaban la ciudadanía romana plena aquellos que
se integraban al senado municipal.
El año 212 dc el emperador Caracalla por una Constitución imperial otorga la
ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano. Quedando
excluidos todos los esclavos y los dediticios , es decir, aquellas personas que habían sido
esclavos y ahora son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a una
plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de las ciudades vencidas
dentro del imperio (según algunos autores). Esta última tesis no es aceptada por otros
estudiosos que dicen que de haber sido así, muchas personas habrían quedado fuera de la
concesión de Caracalla.
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El derecho romano vulgar y sus características han sido estudiados sobre todo respecto
a occidente. También se manifiestan en oriente pero sus huellas han sido borradas (son
muy poco notorias) ya que oriente se mantuvo y restauró la tradición del derecho romano
clásico.
Las principales características del derecho romano vulgar son:
(1) Se observa una simplificación de los conceptos jurídicos. Por ejemplo el concepto de
posesión tapa el concepto de dominio (se amplía). En el derecho vulgar se utiliza la
expresión posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para
referirse a la posesión propiamente tal.
(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad. Éste en la época clásica es un
derecho absoluto (disposición, uso y goce). En esta época del derecho romano vulgar
surgen formas de propiedad sujetas a un servicio, como por ejemplo la propiedad que
tienen las corporaciones. Surgen formas de propiedad indisponibles, propiedades
limitadas por tiempo. Por eso se ha dicho que en ciertos casos el derecho del propietario
está muy cerca del simple usufructo, o sea, el propietario no tiene la facultad de
disponer, sólo la de uso y goce. Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido
respecto a los bienes dotales. En la época clásica se tiene la facultad de disponer de
estos bienes.
Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el derecho clásico el padre
administraba y disponía de ellos. En el derecho vulgar no puede disponer de ellos. Lo
mismo ocurría en el caso de los bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos
aportan bienes del matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía
disposición de esos bienes que la mujer trae del otro matrimonio.
(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho penal. Se sancionan actos jurídicos
civiles viciados con sanciones del derecho penal, y no del derecho civil. No se sanciona
con nulidad, sino con multas y se deja el acto como válido.
(4) Se reciben influencias del derecho germánico que terminan por modificar las
instituciones romanas. Como ejemplo los autores citan como institución modificada al
contrato de mutuo y de comodato, que el derecho romano definía muy claramente y
que son modificados por el derecho germánico.
La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo de uso que obliga a
restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es un préstamo de consumo, o sea, el
que recibe la cosa (el mutuario) puede consumirla, pero debe restituir una cosa similar
(del mismo género y calidad). El derecho romano los diferencia bien.
En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa del derecho romano
vulgar se habla de préstamo y esta distinción no tiene importancia.
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Hemos dicho que el cristianismo surge en una provincia del imperio (Palestina), y
que el año 390 dc es declarada religión única y oficial de todo el imperio romano.
Dentro del imperio romano existía una religión pagana politeísta pre-cristiana que el
derecho reguló. Existió un área del derecho romano llamada ius sacrum, que regulaba el
culto.
La religión romana pagana tiene ciertas características:
- Era tolerante, incluso los romanos adoptaron dioses de los pueblos conquistados, cuyo
culto estaba permitido. Ellos entendían la relación entre el fiel y la divinidad como un
contrato donde el fiel tiene obligaciones y espera recibir algo a cambio de ese dios.
- Era externa, le daba mucha importancia a lo visible.
- Contemplaba ciertos principios de conducta que apuntan al bienestar y equilibrio del ser
humano. Por ejemplo estaba prohibido adorar dioses que atentaron contra la familia o
que exigieran sacrificios humanos.
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Por otro lado están las fuentes cristianas, donde destacaremos los libros del Nuevo
Testamento. Hay cuatro evangelios donde vamos a encontrar el relato del nacimiento, vida,
pasión, muerte y resurrección de Cristo.
El evangelio más antiguo es el de san Marcos (60 dc), luego le siguen el de san
Lucas (62 dc), el de san Mateo (64 dc), y finalmente el de san Juan (100 dc).
Otro libro importante es el de las Epístolas de San Pablo, dirigidas a diferentes comunidades
cristianas. Otro importante es el de los Hechos de los Apóstoles, donde relata la vida de
éstos. También encontramos el Apocalipsis, que es una revelación que dios hace a san Juan,
donde se enuncia el fin de los tiempos, la segunda venida de Cristo.
Dentro de los autores cristianos que han estudiado el Apocalipsis surgió una
doctrina llamada milenaristas, que sostienen que llegado Cristo a la tierra por segunda vez
no se producirá de inmediato el juicio final, sino que él reinará por mil años antes. El
fundador de esta doctrina fue Manuel Lacunza (jesuísta chileno) que escribió “La venida del
mesías en gloria y majestad”.
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La iglesia ha creado su propio derecho para organizarse, que tiene una importancia
de orden jurídico. Es una de los elementos que contribuyen a formar el derecho continental.
IGLESIA: Viene del griego eclesia, que significa asamblea. La iglesia es una reunión de
personas, una asamblea.
Definición: Sociedad religiosa de orden sobrenatural fundada por Jesucristo para que a
través de ella alcancen los hombres la vida eterna. El territorio de la iglesia se divide en
diócesis u obispados, al frente de los cuales está el obispo (autoridad legislativa y judicial),
cada obispado se divide en parroquias, al frente de las cuales está el cura o párroco.
A la cabeza de la iglesia está el Papa u obispo de Roma. Éste es legislador universal
y además es fuente de toda jurisdicción eclesiástica.
El derecho canónico tiene además de una importancia religiosa, importancia
histórica y jurídica. La iglesia tiene un doble aspecto:
Por un lado está el aspecto interno, el aspecto místico, escatológico (se preocupa de la
vida después de la muerte), se preocupa por la salvación de sus miembros.
Tiene un aspecto externo, social, jurídico. La iglesia visible. Una iglesia que se
manifiesta a través de instituciones y de un derecho (canónico).
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Concilios ecuménicos: Son asambleas de todos los obispos de la iglesia católica, a los
que se le agregan los cardenales y los superiores generales de las congregaciones
religiosas. Debe ser convocado y presidido por el Papa, y es éste el que establece las
materias a tratar y el procedimiento para tratar esas materias.
Este concilio tiene potestad suprema y universal, juzga en última instancia todas las
cuestiones sobre doctrina, organización y disciplina en la iglesia, y es infalible en lo que se
refiere a la fe.
Los primeros concilios ecuménicos se celebraron en la zona oriental del imperio
romano. Fueron convocados y presididos por los emperadores de oriente. A esta costumbre
se le conoce como cesaropapismo.
Hasta el momento se han celebrado 21 concilios ecuménicos. El primero fue el de
Nicea (325 dc) y el último el concilio vaticano II, celebrado en el Vaticano entre los años
1962- 1965.
Sólo los siete primeros han sido reconocidos por la iglesia cristiana ortodoxa de
oriente.
1°- Analizar la herejía arriana (la posición que había adoptado un grupo de cristianos)
2°- Reafirmar los dogmas de la fe cristiana.
En el derecho canónico los laicos (el pueblo canónico) no constituyen una instancia
legislativa, esto se debe a que la constitución de la iglesia no es de tipo democrática, sino
que jerárquica y aristocrática.
Los fieles se dividen en dos clases:
- los clérigos: están divididos en órdenes, en grados.
- Los laicos.
La forma de gobierno de la iglesia se parece a una monarquía del antiguo régimen
(anterior a la revolución francesa).
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El derecho penal es el que establece el delito y las penas que se asignan a esas
conductas delictivas. En este terreno el cristianismo influyó para suprimir ciertas penas
violentas o que aumentaban el dolor del condenado. Así por ejemplo una antigua pena, la
crucifixión, quedó abolida del derecho romano.
En el procedimiento penal se incorpora una institución cuyo objeto es proteger los
derechos del detenido, del procesado y del condenado: visita de cárcel, que surge del
derecho canónico y luego lo adopta el derecho romano. Con el tiempo el derecho romano
impone como obligación del juez visitar la cárcel. Esta institución está vigente hoy en el
derecho occidental.
El año 395 dc, a la muerte del emperador Teodosio el Grande, el imperio vuelve a
dividirse en cuanto a so gobierno entre los dos hijos del emperador fallecido, y así la zona
occidental queda bajo el mando de Honorio, y oriente bajo el mando de Arcadio.
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Esta fecha importa porque desde esa fecha nunca más van a volver a unirse ambas
zonas bajo un solo gobierno.
La zona occidente se derrumba en lo político en el 476 dc. En esa fecha es
suprimida la institución del emperador en ese lado del imperio. En cambio en oriente la
institución imperial subsiste por casi mil años más (1453 dc) cuando fue decapitado el
último emperador romano de esa zona: Constantino XI, luego de la caída de Constantinopla
en mano de los musulmanes.
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y se llevara sus símbolos imperiales a Constantinopla (476). El padre del joven emperador,
Orestes, y un grupo de patricios intentan defender el poder imperial de esta decisión, pero
Odoacro lo manda decapitar, y se autoproclama rey y gobernador de Roma.
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CAPITULO IV
Migraciones germánicas
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En lo que los romanos llamaban Bretania (con población celta) se van a establecer
tres pueblos germanos: anglos, jutos y sajones. La mayor parte fue dominada por los
anglos, por lo que comenzó a llamarse Inglaterra (tierra de los anglos).
En Hispania (lo que hoy es España y Portugal) se establecen tres pueblos germanos
que entran en el 409 dc: vándalos, alanos y suevos. De estos tres, sólo los suevos se
establecen definitivamente en España. Fundan un reino en lo que hoy es Galicia y parte
de Portugal, reino independiente entre los años 409 y 584 dc., porque ese año los
visigodos transforman a este reino en provincia.
Los vándalos y los alanos terminan siendo expulsados de España en el 430, pasan a
Africa y regresan luego al imperio romano de oriente.
En el 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los francos y se establecen
en España, refundando su reino, que se va a llamar reino Hispano – visigodo, con
capital en Toledo, y que fue destruido el 711 por los musulmanes.
Se calcula que entraron a España en el 507 unos 400.000 visigodos. La población
hispano – romana era de unos 8 millones de habitantes en esa época.
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pueblo. Por ejemplo entre los visigodos, el rey hasta mediados del siglo VI era elegido entre
el linaje de los baltos. En consecuencia, los candidatos siempre venían de ese linaje.
La elección del rey se mantiene en los pueblos germánicos hasta el siglo X. Por
ejemplo, los visigodos, cuyo reino subsiste hasta el siglo VIII en España, nunca tuvo
monarquía hereditaria, sino electiva.
En el derecho germánico primitivo la asamblea de guerreros elige al monarca, . en
los primeros tiempos se elegía un consejo de príncipes.
Esta asamblea de guerreros reunía a todos los varones capaces de portar armas, y
que en consecuencia tienen derechos políticos, están unidos estos elementos (militar y
político). El ingreso se realizaba por un acto ritual donde se entregaba al nuevo integrante
su armamento, dentro del cual el más importante era el escudo con el símbolo de su sippe.
Desde ese momento tiene también derecho a participar en la elección de los príncipes
primero, y luego de los reyes.
En los textos se utilizan dos expresiones para referirse a la organización de los pueblos
germánicos: constitución principesca y constitución regia o real.
El procedimiento de elección fue cambiando con el tiempo, cambio que consiste en
que la asamblea de guerreros es remplazada por otra integrada por la nobleza y el clero:
senatus. Este cambio lo observamos ya en el siglo V. En el caso de los visigodos, este
cambio se produce en el 418, cuando fundan su reino en la Galia.
Al rey se lo elegía, como ya se ha dicho, entre los mejores linajes, y por eso la sangre
(el linaje) tiene para los germanos una importancia política. Para ellos la sangre es el
elemento a través del cual se transmitían virtudes y valores que el guerrero debía
demostrar que poseía, y así se entendía que a través de actos valerosos, de servicios
prestados a la comunidad enalteciera su sangre. Por otro lado, se puede manchar la sangre
cometiendo delitos.
En este sentido la guerra tiene una importancia política y espiritual, porque era vista
como la mejor oportunidad que tenía un hombre para demostrar el valor de su sangre, y
enaltecerla. Era costumbre que antes de la batalla los soldados golpearan fuertemente sus
escudos, que era un llamado a que sus antepasados presenciasen el combate. Se creía que
el soldado que moría en combate se iba directamente al paraíso o Warhala.
De los pueblos germanos que entran a occidente: alanos, vandalos y suevos (409), los
dos primeros son expulsados en el 429 y pasan a la costa africana. En cambio los suevos
fundan un reino independiente que dura hasta el 584, cuando los visigodos lo transforman
en provincia de su reino.
De este reino suevo importancia política tuvo Rekhiari (448 – 457), que consolidó la
monarquía durante su reinado.
El año 465 los suevos, que eran politeístas en un
comienzo, se convierten en cristianos arrianos. Posteriormente, durante el reinado de
Teodomiro (559 – 570) se convierten al catolicismo. En esta conversión tuvo mucha
importancia San Martin Dumience.
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Este monarca, a fines del siglo IV, frente a la negativa del imperio de cederle una
provincia, avanza con su ejército sobre Italia, por el norte y se sitúa en la zona que
actualmente es Milán. Desde ahí amenazaba con seguir hasta Roma.
El año 402, Alarico I y su ejército ponen sitio a la ciudad romana de Milán. En esa
oportunidad se firmó una tregua entre Honorio (emperador de oriente) y el rey visigodo, en
la cual Roma pagó una indemnización por las deudas que tenían contra los visigodos que
cuidaban la frontera y le otorga a éstos cargos en el ejército romano, con lo que pasan a ser
(estos soldados) ciudadanos romanos. Un año después esta tregua se rompe, los visigodos
avanzan hacia Milán y otras ciudades del norte, pero son detenidos por los romanos
encabezados por Estilicon (medio romano y medio barbaro). Este caudillo era visto con
malos ojos en Roma por un grupo de patricios que creían que era peligroso entregarle más
poderes. Sin embaros sus triunfos y aportes al imperio, esta desconfianza llevó a que el
emperador Honorio ordenara una conspiración en su contra, que le dio muerte en el año
408. Esto significó que muchos soldados de origen bárbaro se pasaran al bando de los
visigodos.
Ese mismo año, tras la muerte de Estilicón, Alarico I pone sitio a Roma. Honorio
logra frenarlos, y se firma otra tregua, muy costosa para el imperio romano: se firma la paz
con el compromiso de entregar una provincia romana al rey visigodo.
Los romanos no cumplen con este pacto, intentan asesinar al rey visigodo, pero éste
avisado de la conspiración se salva, y como represalia avanza sobre Roma (agosto del 410),
entra, y saquea la ciudad por tres días. Como parte del botín Alarico I se lleva a la hermana
del emperador romano: Gala Plazidia.
Luego del saqueo los visigodos se refugian en el sur de España, y al poco tiempo
Alarico muere, y es elegido rey Ataulfo. Se dice que los visigodos, para evitar que su tumba
fuera profanada, secaron un río, y lo enterraron en el lecho.
Ataulfo firma un pacto con Honorio el año 414, en virtud del cual Roma y el rey
visigodo se comprometen a canjear prisioneros, y el emperador asume el compromiso de
entregar a los visigodos una provincia romana donde ellos pudiesen formar un Estado. De
este pacto lo único que no se va a cumplir es la entrega de la hermana del emperador, con
la que Ataulfo contrae matrimonio. Este matrimonio representa un cambio de actitud de los
visigodos frente a Roma. Alarico alguna vez declaró que era su intención hacer desaparecer
el nombre de Roma. En cambio Ataulfo busca un acercamiento entre ambos pueblos.
El año 415 fallece Ataulfo y es elegido rey Walia. Este rey recibe de los romanos una
provincia: Aquitania II,donde los visigodos van a fundar su reino con capital en Tolosa (418),
por lo que se llama también reino visigodo tolosiano
En el acuerdo firmado entre el emperador de Roma y el rey visigodo se dejó
constancia que 2/3 del territorio de Aquitania II pasarían al dominio de los visigodos,
dejando el otro tercio en manos de los galo – romanos (antiguos habitantes de esa
provincia).
La historia de este reino podemos estudiarla dividiéndola en dos grandes etapas:
(1) Reino visigodo – tolosano (418 – 507): En esta etapa los visigodos se disputaban la
Galia con los francos. Los visigodos eran arrianos y los francos católicos. Era rey de los
francos en esta época Clodoveo, y de los visigodos Alarico II. El año 507 los visigodos
son expulsados de la Galia por los francos luego de ser derrotados en la batalla de
Voillé. Luego de esto los visigodos pasan a España, donde fundan su reino.
(2) Reino hispano – visigodo o toledano (507 – 711): Este reino se puede subdividir en
un período arriano y en uno católico, puesto que el año 589 los visigodos se convierten
al catolicismo, lo que va atener una serie de consecuencias tanto políticas como
legislativas.
Esta conversión se produce por una serie de factores: los visigodos desde que llegan
a España están rodeados de pueblos católicos. En España existía un reino suevo (en
Galicia) que era católico.
Los visigodos se establecen en centro norte de España, en lo que hoy es Castilla la
Vieja, Asturias y León. En el sur existían aún ciudades bajo el dominio del emperador
romano de oriente (católicos).
Los reyes visigodos lucharon por mantener la religión arriana. El último rey arriano
fue Leo Vigildo, quien fue un buen gobernante, reformó las instituciones políticas y logró
mantener a los visigodos como arrianos. Uno de los hijos de Leo Vigildo se transformó al
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REY
Atribuciones:
Legisla
Está al frente del poder judicial y la administración pública
Tiene el mando del ejército.
Estas facultades son amplias pero no ilimitadas. El rey al ejercer estos poderes debe
actuar conforme a derecho., es el primer obligado a cumplir con las leyes. Estas
limitaciones derivaron del mismo concepto de poder que existía en la época y que aparece
explicado por san Isidoro de Sevilla. Él escribió sobre la doctrina política del Estado
visigodo. Señala que el poder tiene origen divino, que recae en el pueblo quien lo entrega al
monarca a través de una elección que se materializa a través del senatus.
Esta doctrina tiene importantes consecuencias prácticas, resumidas en la frase: “rey
serás si obras rectamente, sino no lo serás” (san Isidoro de Sevilla). Esta frase significa que
el rey debe gobernar rectamente, es decir, debe cumplir con sus obligaciones, porque de lo
contrario ya no es rey, pierde el poder, el que vuelve al pueblo.
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Hasta mediados del s. VI (531) al rey visigodo se lo elige de entre un linaje (baltos),
el cual se extingue ese año tras la muerte de Amalarico. Ahora la elección se amplía a
cualquier noble de raza goda.
Al ampliarse la elección a todos los nobles visigodos, se acentúa un problema
interno que afectaba a la sociedad visigoda: la mala costumbre de conspirar contra el rey
elegido, motivada por el sistema electivo. Es lo que los autores llamaron morbo gótico o
enfermedad de los visigodos. Este problema se acentúa a tal punto, que producto de uno de
estos conflictos internos, el reino visigodo va a ser destruido, porque el año 711 uno de los
bandos en pugna pide ayuda a los musulmanes, los que se quedan en España y destruyen
el reino.
Para la elección del monarca el senatus se reúne en la capital (Toledo), y desde la
conversión al catolicismo el rey era ungido y coronado en la Catedral de Toledo. Ahí
prestaba juramento y se comprometía a cumplir con sus deberes; y los súbditos le juraban
fidelidad y obediencia.
OFICIO PALATINO
AULA REGIA
Asamblea que actúa junto al monarca y que lo ayuda a legislar, y además tiene
otras atribuciones de gobierno, interviene en asuntos de justicia y debe pronunciarse sobre
la amnistía.
Integraban esta asamblea todos los miembros del Oficio Palatino, los miembros más
destacados de la nobleza, los próceres (los miembros del tribunal real y del consejo privado
del monarca), los gardingos (guardia personal del rey), altos dignatarios del gobierno en las
provincias, y los jefes superiores del ejército.
Esta estructura es la que tiene el Aula Regia desde fines del s. VI (Leo Vigildo) y que
va a conservar hasta la destrucción del reino.
SENATUS
Asamblea integrada por la nobleza y el alto clero (los obispos). Su función principal
es elegir al rey. También interviene en la promulgación de las leyes, y debía pronunciarse
además sobre el indulto en caso de delitos graves. También interviene en los juicios contra
algunos de sus miembros.
CONCILIOS
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(1) Tercer concilio de Toledo (589): Se convierte al catolicismo el rey Recaredo, cuyo
efecto más importante es que los obispos pasan a ser consejeros del rey.
(2) Cuarto concilio de Toledo (633): Estuvo presente San Isidoro de Sevilla. Se
promulgaron leyes políticas que pretendían realzar el poder del monarca, y castigar el
delito de lesa majestad o traición. Para esto se adoptó la costumbre de ungir al rey
elegido, lo que tiene por objeto darle un carácter sacro a su persona. Es decir, que
quien atenta contra él, no sólo comete un delito, sino además un pecado., además se le
pueden aplicar penas civiles y canónicas. Por ejemplo, se podía excomulgar a aquella
persona comprometida con actos subversivos.
(3) Octavo concilio de Toledo (653): Se aprobó la primera edición del “Libro de los
jueces”, que es la recopilación de leyes civiles visigodas más importantes.
(4) Décimo tercer concilio de Toledo (683): Se aprobaron una serie de leyes que
consagraban derechos de los nobles frente a la corona, especialmente en materia
procesal. Estas garantías con el tiempo se extendieron a todos los súbditos visigodos,
dando origen a lo que se llamó Habeas corpus visigodo, institución similar a lo que hoy
es el recurso de amparo.
Al hablar de leyes civiles nos referimos a normas escritas de los reyes visigodos,y
que van a estar contenidas en recopilaciones, que corresponden unas al período tolosano, y
otras al toledano.
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Las leyes civiles: Emanadas del monarca. Durante el período tolosano (418 – 507)
encontramos tres textos jurídicos civiles:
Leyes teodosianas (419 – 467)
Código de Eurico (475)
Breviario de Alarico (2 de febrero del 506)
Leyes teodosianas: Se llaman así porque fueron dictadas durante los reinados de los
reyes Teodorico I y Teodorico II. Al igual que las leyes posteriores aparecen redactadas en
latín. Su texto no lo conocemos, pero sabemos de su existencia por referencias que hacen
autores de la época, como por ejemplo Sidonio Apolinar (430 – 472).
Sabemos también que estas leyes se referían principalmente al reparto de tierras
entre los visigodos y los galo – romanos.
San Isidoro de Sevilla (autor visigodo del siglo VI y VII) señala que en la redacción de
este código participaron personas que conocían bien el derecho romano, que hasta esa
época regían en la Galia. Menciona entre otros a León de Narbona (Narbona: nombre que
recibía en esta época el sur de la Galia).
El código de Eurico tiene importancia también, porque al ser promulgado pone
término a la vigencia del derecho romano en territorio visigodo.
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político. En esa época en la Galia se libraba una guerra entre los francos y los visigodos por
el control de la provincia. En este conflicto los francos tenían la ventaja de ser católicos, al
igual que la mayoría de los pueblos que habitaban la Galia. Frente a esta realidad, Alarico II
lleva adelante una campaña de propaganda romanizante. Quiso atraer la simpatía de los
galo – romanos, para lo que promulgó este breviario que contiene el derecho que mejor
conocían los galo – romanos (derecho romano vulgar). En consecuencia, lo que Alarico II
pretende, es conseguir el apoyo de los galo – romanos para derrotar a sus enemigos.
Esto parece estar acreditado por algunos documentos dirigidos por Alarico a sus
representantes en el territorio galo (los condes), en los que el rey les envía un texto del
Breviario, con la instrucción que de inmediato comience a ser utilizado por los tribunales del
lugar. Se dice expresamente que el incumplimiento de esta orden se castigará con pena de
muerte. Lo que hace pensar que la razón era de carácter político vigente.
Contenido y estructura del Breviario: Este texto está constituido por tres partes:
Las leges
Los iura
Interpretatio
Cuando los visigodos pasan a España (507) llevan consigo este texto, que alcanza a
regir también aquí. Durante la etapa del reino toledano, uno de sus reyes: Teudis, el año
546 dicta una ley sobre asuntos procesales, normas que se incorporaron al breviario. Y por
eso se puede decir que los ejemplares del breviario editados en España son distintos de los
editados en la Galia. En los últimos no existía una legislación sobre el derecho penal.
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Sevilla, que entre otras obras escribió “La historia de los reyes visigodos”, en la que se
refiere a la obra legislativa de Leo Vigildo y a este código.
Otro camino para conocer este código es el liber iudiciorum, en el que se incluyen
319 leyes: las que llevan un epígrafe son denominadas leyes antiguas, y las otras son
llamadas leyes antiguas enmendadas. Todas estas leyes fueron tomadas del código de
Eurico o del código de Leo Vigildo.
Como característica del código de Leo Vigildo en cuanto a su contenido podemos
mencionar:
Significó una reforma a la administración de justicia, es decir, los tribunales visigodos se
unifican en torno al rey, quien pasa a ser la suprema autoridad judicial.
En el derecho sucesorio observamos una romanización de las leyes visigodas. Se
recogen principios del derecho romano en las leyes visigodas sobre sucesión. Por
ejemplo, se incluyó el principio de la igualdad de derecho hereditarios entre hijos e
hijas.
Incorporación de elementos del derecho germánico primitivo. Por ejemplo, se incorporó
en el derecho penal la llamada compensación pecuniaria fija por los delitos, o sea, la
posibilidad de que un juicio por delito termine con una compensación económica, lo que
los germanos llamaban wergel.
Liber iudiciorum:
Este texto es la obra máxima de la legislación civil visigoda, por su contenido y por
su trascendencia en el tiempo. No sólo rigió en la época visigoda, sino que sigue
utilizándose durante la Edad Media y la España moderna, e incluso, se aplicó en América,
como texto supletorio, como parte del derecho castellano.
Faltan estudios sobre la aplicación de este texto durante la república chilena. Fue
ocupado por los tribunales chilenos para fallar en materia penal hasta aproximadamente
1856.
En la alta edad media (s. VIII al XIII) el liber se utilizó como ley territorial en el reino
de León, en el norte de España. Y en la baja edad media (s. XIII al XV) pasa a aplicarse
fundamentalmente como ley local, como fuero.
Se conocen tres ediciones de este texto:
(1) La de Recesvinto (654)
(2) La del rey Ervigio (21 de octubre del 681)
(3) Edición Vulgata (702 – 709).
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EDICION DE ERVIGIO: Este rey pide al Concilio de Toledo número XII que prepare una
nueva edición del Liber, para incluir nuevas leyes, corregir otras, y eliminar algunas que se
encontraban en desuso.
Este nuevo texto, ya preparado por el concilio, fue promulgado por Ervigio el 21 de
octubre del año 681. En esta edición se incorporaron 37 nuevas leyes, se eliminaron 4, y 84
fueron corregidas.
De las que se incorporaron. Se destacan normas relativas a los judíos, que formaron
un título completo agregado al libro XII. De esta forma, la estructura del liber en esta nueva
edición, está compuesta por: 12 libros, 54 títulos y 559 leyes.
EDICION VULGATA: Tiene mucha importancia, porque fue la más difundida, la que más se
aplicó después de la caída del reino hispano – visigodo.
Esta edición fue redactada entre los años 702 y 709, esto es, durante los gobiernos
de los reyes Egica y Witiza. en esta edición tenemos que destacar dos grandes diferencias
con las dos anteriores:
Esta edición es una edición privada, o sea, obra de juristas privados que no es de
iniciativa oficial, lo que además significa que no fue promulgada oficialmente como
había ocurrido con las dos ediciones anteriores.
Esta edición incorpora leyes sobre derecho político, concretamente sobre gobierno,
cuya fuente principal es la doctrina de san Isidoro de Sevilla sobre el poder político que
estaba contenida en diversos cánones de concilios toledanos. Por ejemplo, estas leyes
se refieren a la elección del rey, a las obligaciones del rey y de los súbditos, y en
general, regula las actuaciones del monarca, y se castiga a los que cometen delitos
políticos. Estas leyes sobre derecho político forman un título preliminar que se antepone
al libro I, razón por la cual esta edición es fácil de distinguir de las otras dos, porque
contiene algo que las otras dos no tienen.
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A. CAPITULA MARTINI:
Recopilación realizada en el reino suevo de Galicia entre los años 563 – 589. Esta
expresión significa “capítulos redactados por Martín”. Fue preparada por San Martín de
Braga (hoy ciudad portuguesa).
Esta colección contiene 84 textos legales que son resúmenes de cánones de
concilios griegos traducidos al latín, y también cánones de concilios españoles.
B. COLECCIÓN HISPANA:
Recopilación que fue objeto de tres recopilaciones sucesivas durante el siglo VII y
principios del siglo VIII:
(a) Primera edición: Hispana cronológica (633)
(b) Segunda recopilación Hispana sistemática (694)
(c) Tercera edición: Hispana vulgata (702)
(a)Hispana cronológica: Este texto sin duda es la más importante colección canónica
visigoda. En su tiempo fue considerada la más importante de todo el mundo cristiano por la
abundancia de las fuentes utilizadas y la fidelidad con que esas fuentes son reproducidas.
Su nombre original fue Collectio canonum (colección de cánones). Pero por su origen
español es más conocida como colección hispana. Se atribuye su redacción a San Isidoro de
Sevilla.
En cuanto a su contenido encontramos:
Cánones conciliares griegos, africanos, 10 franceses y 14 españoles. El último de éstos
es el IV Concilio de Toledo del 633.
Todos los textos de la Capítula Martini.
Leyes del Papa, llamadas epístolas decretales. Las más antiguas corresponden al 366 y
las más nuevas al 604 (desde Damaso hasta San Gregorio Magno)
Un índice y un prefacio o introducción al texto.
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(c)Hispana vulgata: Conocida así porque fue la más difundida. Mantiene la estructura de
la segunda edición, pero con la diferencia que en esta edición se incorporan leyes de la
iglesia posteriores al 694.
Por eso se ha dicho que esto no es pura casualidad, y que probablemente existió en
el reino visigodo un proyecto oficial ordenado por la autoridad para recopilar las leyes tanto
civiles como canónicas.
Los visigodos, al igual que los demás pueblos germánicos, se rigieron inicialmente
por un derecho consuetudinario, un derecho basado en la costumbre. Por eso podemos
decir que la costumbre es la primera fuente del derecho germánico y visigodo.
Los primeros germanos en regirse por leyes escritas fueron los visigodos.
Estas costumbres fueron objeto de limitaciones al entra los germanos al imperio.
Estas limitantes provienen en parte de la misma autoridad germánica. Los reyes visigodos
intentaron imponer sus leyes escritas, y son ellos quienes restringen la costumbre.
Por otro lado, la iglesia combate algunas costumbres germánicas consideradas
crueles, lo que también significa una limitación al derecho consuetudinario.
Para saber que importancia tuvo la costumbre como fuente visigoda nos
apoyaremos en algunos textos visigodos y en lo que dijeron los juristas visigodos sobre este
tema.
Breviario de Alarico: Una interpretatio que está dentro de éste solo admite como fuente
del derecho la costumbre según ley. Quedan excluidas la costumbre contra ley y en
ausencia de ley.
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El liber expresa que frente a un vacío legal el juez debe remitir los antecedentes al
monarca para que él legisle, para que él dicte una ley que resuelva el caso.
Sólo se menciona a la costumbre como un antecedente que el legislador debe
considerar al legislar.
Doctrina visigoda
Estudiándola nos encontramos con una situación distinta a la que señalan los textos
legales visigodos, es decir, los juristas visigodos le reconocen valor a la costumbre como
fuente del derecho. Lo que nos lleva a pensar que en la vida jurídica práctica, la costumbre
tuvo importancia, fue utilizada por los tribunales a pesar de la pretensión de los reyes
visigodos por imponer sus propias leyes.
San Isidoro de Sevilla en una de sus obras (las etimologías) nos da un concepto de
costumbre: "La costumbre es cierto derecho establecido por la práctica, y que se toma por
ley cuando ésta falta, y no importa que esté escrita o no, siempre que esté probada por la
razón (de acuerdo con el derecho natural)".
En esta época la costumbre era muy fuerte, por lo que no era posible borrarla por
una ley, ya que estaba muy arraigada en el pueblo.
La costumbre germánica renace con mucha fuerza en la Edad Media (la
mancomunidad penal, las hordalías, la propiedad familiar que luego da origen a los
mayorazgos, entre otros).
Tanto en los fallos judiciales de la edad media como en los documentos notariales
de esa época es posible encontrar referencias a las costumbres germánicas. Lo que
demuestra que la ley civil no pudo borrarlas, y cuando desaparece la autoridad visigoda,
éstas renacen con mucha más fuerza. Así lo expresan autores españoles como Hinojosa,
Sánchez Albornoz, Pérez B, y otros.
Está constituida por libros, escritos que redactan los juristas de la época visigoda en
España. Estos juristas se desempeñan como asesores de los reyes, los ayudan a legislar y
otros actúan como jueces.
Muchos de ellos fueron clérigos, y en la mayoría obispos. Sin duda el más
importante fue San Isidoro de Sevilla. Éste fue un obispo de Sevilla que se destacó como
jurista, teólogo, historiador, gran conocedor de la cultura grecorromana y cristiana. Por eso
se dice que sería uno de los iniciadores del método escolástico, o sea, su importancia
trasciende las fronteras de España. Es un autor de la segunda mitad del s. VI y primera
mitad del s. VII. Nace en el año 560 y muere el 636. Su obra jurídica y no jurídica es
extensa, y así por ejemplo, entre sus obras no jurídicas se destaca "Etimologías"
(equivalente a lo que hoy podemos llamar una enciclopedia) que reúne los conocimientos
del mundo antiguo en diferentes ramas del saber. Por ejemplo encontramos conceptos de
historia, filosofía, teología, derecho, ciencias naturales, etc.
Dentro de las Etimologías lo que más nos interesa es el libro V, donde encontramos
conceptos jurídicos básicos, básicamente de derecho romano, que fueron utilizados en la
redacción del libro de los jueces.
Otra obre no jurídica importante es la "Historia de los reyes visigodos".
También tenemos que destacar algunas obras religiosas: "Vida y muerte de los
santos", "Del orden de las escrituras", "Libro de las diferencias".
En el terreno del derecho canónico es autor de la "Colección Hispana" en su primera
edición cronológica.
En terreno jurídico escribió "Tratado de las sentencias", donde desarrolla los
fundamentos de la doctrina política del estado visigodo, es decir, aborda temas como el
origen del poder, las limitaciones a su ejercicio, atribuciones del gobernante, deberes del
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monarca, entre otros. Este texto fue la base para redactar el título preliminar del libro de los
jueces.
Además a este autor puede considerársele como unos de los iniciadores de la
escolástica, que tiene el límite de su desarrollo en Santo Tomás de Aquino a mediados del
s. XIII.
Poder: Tiene origen divino, pero recae en la comunidad, y ésta lo delega al gobernante.
Tengamos cuenta que en el mundo germano de esa época era fácil entender como la
comunidad entregaba el poder al rey (por elección).
Agrega que como consecuencia de la elección surge un pacto entre el gobernante y
los gobernados, porque existen obligaciones recíprocas. El rey debe dictar leyes justas,
buscar el bien común, ampara a sus súbditos, respetar y hacer respetar el derecho
(obligación más importante). El rey es el primer obligado a cumplir con la ley (principio del
estado de derecho).
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El año 1212 se usa como límite porque en esa fecha tuvo lugar la batalla de las
Navas de Tolosa, que representa un gran triunfo cristiano en las guerras de recosquista.
La baja edad media es una época importantísima para entender el desarrollo de la
historia del derecho en toda Europa. En esta época comienza a tomar cuerpo el ius
commune, basado en el derecho romano y canónico, que nace en las universidades
europeas, y que fue creado con la idea de ser un derecho aplicable a toda la cristiandad por
sobre los derechos nacionales. Esta idea está vinculada a la idea de reconstruir el imperio
romano, que en occidente todavía estaba latente
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Expansión islámica
Mahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que significa
"entrega a la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o
musulmanes. La palabra musulmán deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el
que cree en el Islám".
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y árabes,
además de elementos que son creación original de Mahoma.
Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma son:
En el Corán (texto que contiene la revelación de Alá a Mahoma) nos encontramos con
que Mahoma repite varias veces que existe un solo Dios todopoderoso pero a la vez
clemente y misericordioso. Mahoma toma el concepto global de dios de la Biblia.
Además en el Corán se habla del juicio final, del paraíso como premio, y aparece
también la figura de Satán (Iblis). También encontramos que se admite que algunos
libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por dios al hombre. Entre ellos están
los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos milagros de Jesús, y
reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de dios, porque sostiene que dios
es único.
La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas en la frase
"No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableció ciertas
prácticas obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islámico, las que
son cinco, llamadas los cinco pilares de la sabiduría:
(1) Oración: Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.
(2) Limosna: aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transformó en un impuesto que equivale al 10% de la renta: zakat.
(3) Peregrinación: todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de
la Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.
(4) Guerra santa: Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la
fuerza si es necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en
el mundo islámico.
(5) Ayuno: es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos
días, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.
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como normales. Prohibe además los juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se
destacan virtudes como la caridad y el desinterés.
Además Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la
costumbre de dar muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.
Sin embargo mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer matrimonio
hasta con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o cristianas. En cambio la
mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un varón, el que debe ser
musulmán.
Además permite a los hombres tener concubinas.
* último reino musulmán de España. Logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en
la que último rey musulmán de Granada llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a
los reyes católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la España
musulmana.
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El Korán
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que el profeta da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y diálogos que terminan con
una advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islám.
Aproximadamente un 10% de las normas del Korán son estrictamente jurídicas, de
allí la importancia de las fuentes supletorias, el contenido jurídico del islám es mínimo.
Es posible advertir ciertas contradicciones entre textos. Los juristas del islám lo
notaron y como tienen fechas se crea una doctrina para superar estas contradicciones: la
última revelación deroga a las anteriores, prima la última fecha.
Sunna
Se basa en la vida de Mahoma. El Korán dice que la vida del profeta debe servir de
modelo a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Surgen normas jurídicas obligatorias
derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:
Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Korán.
Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos acontecidos ocurridos durante su vida y
que conoció y no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).
Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe ser
imitado, porque ciertas de sus conductas las entregó Alá exclusivamente a Mahoma
(privilegios únicos). Como por ejemplo, Mahoma tuvo 11 mujeres legítimas, en
circunstancias que según el derecho islámico sólo se podían tener 4.
La Sunna está constituída por narraciones, relatos de la vida de Mahoma que fueron
escriturados, conocidos con el nombre de hadiz. No sólo contiene los hecos mismos, sino
que además el nombre de las personas que los transmitieron hasta su escrituración
(cadena de transmisores).
Estos hadiz fueron ordenados en unos textos denominados mosanatas.
En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para evitar que se falsearan
conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas narraciones fueron declaradas
válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas. Estas últimas no se pudieron
utilizar más.
El Ichma
El ichma ha sido una importante fuente supletoria. Por ejemplo, la institución del
califato fue regulada a través de normas derivadas del ichma.
Esto significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del
razonamiento jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:
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Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, los juristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión o
interpretación de las fuentes del derecho. De estas existen a lo menos cinco de
importancia. En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un
jurista llamado Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia Saudita).
Sus discípulos formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y que en España
tuvo muchos seguidores, como por ejemplo Ziyeol Sabatun.
Estas escuelas se caracterizan porque para ellas la primera fuente del derecho es el
Corán y el resto es supletorio. Se dividen en cuanto al valor de las fuentes supletorias.
Algunas le dan más importancia a la Sunna (tradicionalistas) y otros a la Ray (racionalistas).
La escuela de Malik es ecléctica, valora de igual forma a la Sunna y a la Ray.
Hay una escuela, la Shiita, cuyos seguidores son gobierno hoy en Irán. Tiene una
posición bien particular dentro del islam, es casi una secta, son muy extremos en como
aplicar el derecho.
Surgimiento: Ali, casado con una de las hijas de Mahoma, tuvo una carrera política pero no
pudo ser Califa. Se dedicó a la meditación religiosa junto con su familia. Sus seguidores han
sostenido que Ali tuvo enemigos que no lo dejaron desarrollar su carrera política y que
borraron del Corán y de la Sunna toda referencia a él. Sus seguidores siguen preceptos que
Ali habría recibido de Mahoma, pero que no aparecen ni en el Corán ni en la Sunna.
Son los años que siguen a la destrucción del reino hispano visigodo. Tras la
destrucción de este reino España queda dividida en España musulmana y España cristiana,
esta última constituida por las regiones del norte de la pnla (Galicia, Asturias, Cantabria y
Vasca). Además existía una zona de frontera despoblada (León y Castilla la Vieja), donde
combaten musulmanes y cristianos. En esta zona del norte de la pnla van a surgir los
nuevos reinos cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias. En esta zona se
refugiaron los cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmán. Siete años después de
la batalla de Guadalete en esa zona es proclamado primer rey un noble de origen godo
conocido como Don Pelayo. Este primer rey establece la sede de su gobierno en un pueblo
llamado Cangas de Onis.
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A los cuatro años de haber sido proclamado rey don Pelayo se produce el primer
enfrentamiento con los musulmanes (722) en la llamada batalla de Covadonga en un lugar
cercano a Cangas de Onis, en la que triunfan los cristianos.
Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789 – 842). Este rey es
muy recordado porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un
sepulcro que según se dijo contenía los restos de Santiago Apóstol. En ese lugar se levantó
un templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela.
Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866 – 910). Su
gobierno tiene relevancia por varias razones. En primer lugar hace renacer la tradición
jurídica y política hispano visigoda. Este monarca organiza políticamente el reino con
instituciones muy similares a las del reino hispano visigodo, y además reafirma la vigencia
del derecho de ese reino en Asturias (Libro de los jueces). El libro de los jueces desde esta
época es ley territorial en Asturias, y se utiliza como ley de apelación. Además Alfonso II
logra ensanchar el territorio de Asturias hacia el sur, firmándose además el primer tratado
con los musulmanes (de límites). Este límite quedó fijado en el río Duero. A orillas de este
río se construyeron fortificaciones que luego dan origen a ciudades con población civil
(Zamora, Toro y Simancas, entre otras).
El año 913bel hijo de Alfonso III, y su sucesor, García I traslada la capital desde
Cangas de Onis a León, y el reino comienza a denominarse reino Asturleonés. Entre los
monarcas más importantes de este reino podemos destacar a:
Ordoño II: muy recordado porque estableció su dominio sobre toda Galicia.
Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.
Ramiro II: quien logró avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazón de
Castilla la Vieja.
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Sancho II aspiraba a ser rey de León y Castilla como su padre. Como tenía esta
intención desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como
rey de León. Al poco tiempo Sancho II muere en el Serco de Zamora, y asume como rey su
hermano.
Esta es la época en que vive Rodrigo Díaz, el Cid, quien era súbdito de Castilla, y
como tal presta juramento a Sancho II.
El Cid (Rodrigo Díaz de Vivar) (c. 1043-1097), caballero castellano, uno de los mitos más
destacados que la edad media legó a la cultura española. Nació en el seno de una pequeña familia de
la nobleza castellana. El término 'Cid' deriva de la transcripción del árabe sayyid, que significa amo o
señor. Al servicio de Sancho II (1065-1072) desempeñó un papel fundamental. El Cid, conocido
también con el sobrenombre de Campeador, contribuyó a resolver el litigio fronterizo con Navarra al
vencer en un duelo judicial a Jimeno Garcés. Contra Alfonso VI de León participó en diversas batallas
y en el asedio de Zamora, donde murió asesinado su señor. Tras la muerte de Sancho II, la Corona de
Castilla pasó al monarca leonés Alfonso VI, sobre quien recaía la sospecha de haber participado en el
asesinato del rey Sancho. Por ello, Alfonso VI fue obligado a prestar un juramento expurgatorio en
Santa Gadea de Burgos delante de El Cid.
En 1074 se casó Díaz de Vivar con Jimena Díaz, hija del conde de Oviedo. Al servicio del nuevo rey
Alfonso, El Cid fue comisionado para cobrar las parias de Sevilla, labor que ejerció enfrentándose
incluso al conde de Nájera, García Ordóñez. Agradecido por ello, al-Mu'tamid de Sevilla pagó las
parias debidas y añadió una cantidad para entregar a Rodrigo como premio personal a su actuación.
Este hecho, unido al prestigio militar de El Cid, causó la primera ruptura entre éste y su rey.
En Valencia, la presión norteafricana favoreció una revuelta dentro de la ciudad. Los sublevados
entregaron el poder al cadí ibn Yahhaf, que se avino a un compromiso con los almorávides a cambio
de la ayuda de éstos para luchar contra Rodrigo. Las huestes de El Cid, sin embargo, derrotaron a
sucesivas expediciones almorávides. Dentro de la ciudad una nueva revuelta dio el poder a ibn Wayib,
quien dirigió la última resistencia de Valencia, que finalmente capituló en 1094. Poco después de la
entrada de El Cid en la ciudad, el cadí ibn Yahhaf fue quemado vivo en la plaza pública y la mezquita
fue convertida en catedral. Establecido ya firmemente en Valencia, Rodrigo se alió con Pedro I de
Aragón y con Ramón Berenguer III de Barcelona con el propósito de frenar conjuntamente el empuje
almorávide. Las alianzas militares se reforzaron además con vínculos matrimoniales. La hija de El Cid,
María (doña Sol en el poema), se casó con el conde de Barcelona y su otra hija Cristina (Elvira) con el
infante Ramiro de Navarra. Tras la muerte de El Cid, sin un heredero masculino que hiciera posible su
legado, Alfonso VI tuvo que evacuar en 1102 la ciudad de Valencia.
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La figura de El Cid y sus hazañas merecieron el honor de protagonizar el primer cantar de gesta de la
literatura castellana, el Cantar del mío Cid.
Alfonso VI inicia un juicio político contra Rodrigo Díaz, influido por otras personas,
donde se le condena al destierro. Sus adversarios pensaban que con este castigo iba a
terminar su vida. Pro cuando Díaz sale de Castilla lo sigue toda su gente. Con ella inicia la
reconquista de Valencia y logra recuperarla. En batalla sufre una herida y cuando se dan
cuenta de que va a morir intentan coronarlo rey de Valencia. Pero Díaz no lo permite y
entrega la corona a Alfonso VI, el que se da cuenta que de verdad Rodrigo Díaz no era un
traidor.
Un par de años después Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese
momento Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la España
cristiana. Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se
traslada a Madrid.
Hubo otros tres reinos cristianos en la pnla Ibérica que se forman en la alta edad media:
Navarra, Aragón (cuya ciudad más importante es Barcelona), y Portugal.
Proceso de repoblación
La repoblación en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple
ocupación de las tierras se hacen dueños de ellas. Este es el origen de la pequeña
propiedad en Castilla.
Para los cristianos el año 1031 (caída del califato de Córdoba) representa una fecha
de importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmán, lo que facilita la
repoblación. En esta segunda fase los monarcas cristianos van creando municipios en las
tierras reconquistadas, y son éstos los que regulan la repoblación estableciendo los
derechos que tendrán los repobladores.
Estas garantías están contenidas en documentos de derecho local, que el municipio
debe aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).
Repoblación real (1200 en adelante)
En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las órdenes
militares y por la nobleza. Y por eso los reyes entregan grandes extensiones de tierra
reconquistada a las órdenes militares y a los nobles para que estos las administren.
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Vasallaje
Esto tiene una excepción, la que está representada por ciertos delitos muy graves
en que siempre son competentes los tribunales del rey, cualquiera sea el lugar donde se
han cometido. Estos delitos en general son: el delito de traición, homicidio calificado
(asesinato), incendio y violación. Este tipo de delitos siempre se mantuvieron dentro de la
jurisdicción real. En la baja edad media en España estos delitos se llaman “casos de corte”.
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(1) SEÑORIO DE REALENGO: Quien actúa como señor es el mismo rey directamente.
(2) SEÑORIO DE INFANTAZGO: El titular es un hijo del rey, un infante.
(3) SEÑORIO DE ABADENGO: Quien actúa como señor es una autoridad eclesiástica, que
puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio)
(4) SEÑORIO DE SOLARIEGO: Quien actúa como señor es un noble.
(5) SEÑORIO DE MAESTRAZGO: Quien actúa como señor es un maestre (jefe de una orden
militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias
de estas órdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava,
Alcántara y Montesa, entre otras.
Derecho territorial
Es decir, normas jurídicas generales. Cada reino cristiano tiene su propio derecho
territorial
Derecho territorial leonés
Derecho territorial en Castilla
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Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobernó en una época bastante difícil para
los cristianos de España, aun existía el Califato de Córdoba y los musulmanes estaban
reunidos bajo una misma autoridad que disponía de toda la fuerza militar. La existencia de
León estuvo en peligro.
En el año 1002 un general musulmán: Almenzor, llegó con sus tropas al corazón de
Galicia. Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo político
especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 capítulos, que regula
la organización del gobierno real en León, y los decretos de los súbditos frente a la
autoridad.
En este año se reúne la curia real de León (parecida al Aula Regia) en un pueblo de
Asturias llamado Coyanza. Allí se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas se destaca
una que confirma la vigencia del Liber en el reino de León como de segunda instancia, lo
que influye en el ámbito político.
En esta época había estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.
El Decreto de León reconoce una serie de garantías personales (derechos) a los
súbditos, como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa
en juicio (todos serán oídos antes de dictar sentencias se les asegura asesoría jurídica, es
decir, un debido proceso); derecho a la honra; derecho de peopiedad; y la más importante
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garantía, de carácter político: el derecho de las ciudades para que a través de sus
municipios elijan a sus delegados que participarán en la Curia Real.
De esta forma surgen en España (en León) las Cortes, esto es, asambleas políticas
que restringen el poder del monarca. Estas cortes surgen en 1188, documento 27 años
antes a la Carta Magna. Luego de León aparecen en Castilla (1225); son instituciones
propias de la baja edad media. Las cortes son un fenómeno europeo, no sólo español, y así
en Inglaterra se les llamó Parlamentos, en Francia Estados Generales, en el centro de
Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma institución, pero con distintos nombres.
Tiene una gran importancia en la baja edad media.
Hay que hacer una precisión sobre el origen de Castilla. En su origen fue un condado
dependiente del rey de León por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa
inicial rigió en Castilla el derecho territorial leonés. A medida que se aleja de León, ve con
rechazo en el derecho el derecho leonés, por eso cuando se independiza va a generar su
propio derecho territorial.
La gran diferencia entre el derecho territorial leonés y castellano radica en que el
primero de estos deriva del rey; en cambio en Castilla un derecho territorial se construye
sobre la base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.
El derecho territorial en Castilla recibió el nombre de Fuero de Albedrío. Aquí es el
juez el que crea el derecho a través de sus sentencias, basándose principalmente en la
costumbre. La costumbre de cada lugar (el usus terrae) es un elemento que usa el juez en
Castilla. También recurren a principios de equidad. Estas sentencia así dictadas reciben el
nombre de fazañas, las que sirven para resolver otros casos futuros y análogos.
En consecuencia, las fazañas no sólo tienen importancia para el caso concreto que
han resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para
resolver otros casos. De ahí que resultara muy útil recopilarlas.
Hubo varias recopilaciones de estas fazañas, por ejemplo podemos destacar una
denominada “Fueron viejo de Castilla”, otra llamada “Libro de los fueron de Castilla” (s.XIII
y XIV).
Por todo lo anterior nos damos cuenta que en Castilla la ley como fuente de derecho
territorial en la alta edad media tiene poca importancia.
Cartas Pueblas
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Las cartas pueblas las podía redactar el rey, o un señor laico o eclesiástico. En el
caso de Castilla podía redactarlas el conde.
Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La más antigua que se conoce
es del año 824.
Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa época: Munio
Nuñez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se habían
comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Brañosera. En todo caso, es un
documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de éste no son exclusivamente
de estos 5 campesinos y sus familias, sino que además queda abierto a otras personas que
lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblación.
(1) Las personas que lleguen a Brañosera tendrán derecho a ocupar las tierras del lugar, lo
que significa, desde el punto de vista jurídico, que estas personas se hacen dueñas de
las tierras por simple ocupación. Este es el origen de la pequeña propiedad de Castilla.
(2) Los repobladores tendrán derecho a hacer pastar sus ganados en las tierras del lugar
(derecho a talaje gratuito). El documento en esta parte agrega que si personas
foráneas llevan su ganado a pastar a estas tierras repobladas, deberán pagar un precio
por ocuparlas a los repobladores de Brañosera, la mitad del cual será para el conde de
Castilla.
(3) Loa repobladores no deberán pagar impuestos, a lo menos mientras dure la
repoblación.
Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero
son distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia más importante
entre ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurídica, es siempre anterior
a la llegada de los repobladores al lugar. En cambio el fuero normalmente se dicta cuando
ya los repobladores se han organizado en un municipio.
Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de
carácter transitorio, ya que están vigentes mientras se lleve a cabo la repoblación. En
cambio el fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la práctica, algunas
normas de las cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso las normas
de las cartas pueblas pasan a ser permanentes
Fueros municipales
(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tenía este documento. Las normas de la carta
puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.
(2) Privilegios reales o señoriales otorgados al lugar donde regirá el fuero, o sea, privilegios
otorgados por el rey o un señor a los habitantes del lugar.
(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.
(4) Fazañas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa época en
Castilla.
(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurídicas que regulaban el
funcionamiento y composición del municipio. El municipio, llamado también en esa
época cabildo, tenía sus normas internas, que señalaban qué días se reunía el
municipio, quienes lo integraban, cómo se elegían, etc.
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(1)Aspecto histórico
(a) Progresos en la guerra de reconquista por parte de los reinos cristianos
(3)Aspecto jurídico
(a) Formación, difusión y recepción del derecho común en Europa y España
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(b) Proceso de unificación del derecho castellano a través de la obra legislativa de tres
monarcas, principalmente: Fernando III, Alfonso X “el Sabio”, y Alfonso XI.
(c) Conflicto que se produce entre el derecho común y el derecho real de Castilla.
En esta parte interesa saber cómo la guerra de reconquista se inclina a favor de los
cristianos. El año 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la
batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento
la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una
guerra defensiva, cuya característica principal es el tratar de mantener los reinos que
tienen en España.
En esa época (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III había hecho un llamado a
los cristianos de Europa para que apoyaran a los españoles en esta guerra. Producto de
este llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los españoles en la batalla
de Navas de Tolosa, ayuda que fue más bien de carácter simbólico.
A partir de este triunfo se fueron sucediendo los otros, empezando con el gobierno
de Fernando III “el santo”, que logra algunos avances. Este monarca trabajó por la unidad
política de los cristianos de España. Bajo su autoridad, una medida importante en este
sentido fue declarar e imponer al castellano como idioma oficial de todos sus territorios
(1230).
Otro rey importante es Alfonso X “el sabio” (hijo de Fernando III), quien logra
reconquistar Cádiz.
Posteriormente ya a fines del s.XIII, el rey Sancho V reconquista Talifa (localidad
costera). Y en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algecidas.
Finalmente los reyes católicos el día 2 de enero de 1492 ponen término a la guerra
de reconquista al recuperar la ciudad de Granada. Que era el último bastión islámico en
España.
Las cortes se reúnen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a
reunirse, además de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres
estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y
éste procede a elegir a los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se
llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato
(instrucción previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.
Las cortes cumplen una función de asesoría general, o sea, ayudan al rey a
gobernar, pero además existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las
cuales el monarca no puede actuar sin las cortes, y es ahí donde las cortes limitan el poder
real. Por ejemplo:
Para modificar o alterar el valor de la moneda.
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Las cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la baja edad media
(s. XIII a XIV). En España al finalizar el s. XV e iniciarse la España moderna se fortalece el
poder real (monarquías del antiguo régimen), y las cortes pierden importancia porque el rey
ya casi no las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado,
órganos formados por personas que designa el rey.
La monarquía española en la España moderna era una unión real de estados
autónomos. Cada rey tenía su consejo, como por ejemplo el Consejo real de Castilla (el más
importante), de Aragón, de Navarra, y en 1523 se crea el consejo de Indias, que asesora al
monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el consejo
de Castilla, el más importante de la monarquía.
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El derecho común comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en
Europa, la enseñanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resúmenes,
extractos de los textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar.
En esos cinco o seis siglos la enseñanza superior se impartía en las llamadas escuelas de
artes liberales, que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas
o lugares de estudio que surgen espontáneamente, vinculadas a un obispado o monasterio
generalmente, ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.
En la práctica lo que ocurría era que en estos lugares una persona que sabía más
que los demás les enseñaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.
En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban
agrupados en dos áreas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra
denominada trivium. El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos científicos, donde
se encontraba la geometría, álgebra, astrología y la música. En el trivium se agrupaban los
tres ramos humanistas: gramática (arte de expresarse correctamente), la dialéctica (arte de
argumentar en forma lógica), y la retórica (arte de convocar a través e la palabra). Como un
apéndice de la retórica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es así comienza la
enseñanza jurídica.
Esta situación de los estudios jurídicos comienza a cambiar a mediados del s. XI,
inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del
Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.
La primera de ellas era las Instituta.
En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los más
importantes juristas romanos ordenadas por materia.
La tercera parte es el Código de Teodosiano, esto es, una recopilación de las leyes
imperiales romanas hasta el año 438.
La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilación de constituciones imperiales
romanas posteriores al 438.
Con este material se va a comenzar a estudiar y enseñar el derecho. el primer
jurista en hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que
nace en el año 1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y enseñar los textos
romanos, el método de la glosa.
(1) Da a la enseñanza del derecho plena autonomía, es decir, separa la enseñana del
derecho de la retórica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la
enseñanza superior, deja de ser un apéndice de la retórica.
(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las
distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona sí la utilización de
extractos, epítomes y resúmenes del texto de Justiniano.
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Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra
que se estudia. Luego hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la
misma materia. Además coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a
veces la fecha en que se hizo la glosa.
Los glosadores utilizan un método analítico, exegético y casuístico. A través de la
interpretación de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores
prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el
derecho romano clásico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El
trabajo de los glosadores permitió sistematizar el estudio del derecho.
Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios
o vocabularios jurídicos, conocidos como “repertorios jurídicos”. Estos son textos donde por
orden alfabético se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el
concepto mismo, la legislación aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos
diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano
y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo el de Joaquín
Escriche de 1830, que se utilizó mucho en América y Chile.
Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado “Summa Codicum”, donde reúne
muchas glosas hechas al Código Teodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la más
antigua escuela de derecho de Francia, que comenzó a funcionar en el s. XII en Montpellier.
Placentino fallece en ese lugar en 1192.
También en Francia se destacó un glosador anónimo que trata de divulgar el
derecho romano de Justiniano no sólo entre los juristas eruditos, sino que además entre los
juristas prácticos (los que no hablaban ni escribían latín), para lo que redactó una
recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una
parte de Francia). El título de esta obra no erudita es “Lo Codi” (el Código). Este texto tuvo
mucha importancia en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latín, al
castellano y al catalán.
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Por una mayor preocupación de una aplicación práctica del derecho romano, los
comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prácticas para casos
concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prácticos de la vida jurídica. Para
ellos el texto de Justiniano continúa teniendo un gran valor e importancia, porque de su
contenido e interpretación obtenían soluciones para casos concretos. Ellos decían que los
textos romanos no son ídolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los
que los juristas deben saber para resolver casos reales.
Una segunda característica es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron
dos derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades
italianas, creando así un sistema jurídico armónico donde se integran estos elementos.
Cada ciudad italiana tenía su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades estado.
Existían en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho
romano; y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cuál era el
que se aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores
no se preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los
comentaristas, en cambio, resuelven el derecho romano.
Este problema no solo sucede en Italia, sino que en toda Europa.
Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve este problema con el principio de
que en cada ciudad italiana se debía aplicar primero el derecho estatutario, y en forma
supletoria el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurídico armónico. Este
principio se va a aplicar también en el resto de Europa, por ejemplo, en el reino de Castilla
en el ordenamiento de Alcalá de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio,
que dice que en Castilla los jueces deberán aplicar primero el derecho real de Castilla, y
luego, en forma supletoria, el derecho romano. El derecho común fue recepcionado
orgánicamente (en textos), el más importante de los cuales es el Código de las Siete
Partidas del s. XIII.
Bartolo de Sassoferrato alcanzó una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su
muerte la universidad de Pisa crea una cátedra exclusivamente para estudiar sus obras. Él
fallece en 1357. Se decía que el que no conocía sus obras no podía ser un buen jurista.
Hubo discípulos que continuaron su método, entre los que se destaca Baldo de
Ubaldi (fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicolás
de Tudeschi (fallece en 1453), también conocido como el Abad Panormitan, porque fue
obispo en Palermo. Este fue un destacado canonista.
Los humanistas o autores del modo francés (fines del s. XIV, s. XV y XVI)
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sin la revelación de Cristo y los Apóstoles, que se desarrolla solo con la fuerza del ser
humano.
Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una
semilla laica y racional. Por lo general los humanistas no son juristas, pero admiran el
derecho romano no con una mentalidad práctica, sino como una cultura que quieren
reconstruir. Ellos consideran a la filosofía y poesía clásica como esenciales para entender la
cultura y el derecho romano. Aquí está el origen del Renacimiento.
Este movimiento se desarrolla en Francia, pero también tiene representantes en
Holanda: Erasmo de Rotterdam (“Elogio de la locura”); en España: Antonio de Nebrisca, y
Juan Luis Vives, quien fue un gran filósofo.
Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carácter de movimiento
jurídico, sus autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los
humanistas no aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos
quieren que sean utilizados como fuentes históricas para reconstruir la historia y el derecho
de Roma, usando el derecho de Justiniano, la arqueología, y literatura.
Entre los humanistas italianos destaca Andrés Alciato, quien enseñó en Francia. En
España el más importante es Antonio Agustín.
Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que
habían dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan
Graciano, monje y profesor de teología en Bolonia, quien recopiló diversos textos legales
canónicos, como por ejemplo textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de
la iglesia; también textos de los más importantes autores de la iglesia (San Agustín y San
Isidoro de Sevilla, entre otros); cánones conciliares; epístolas decretales; leyes romanas
relativas a la iglesia de los textos de Justiniano. Utilizó además la Colección Hispana del s.
VII.
Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano
en un estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta
Graciani.
El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el
ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.
Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho canónico, porque se
le considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho canónico clásico, donde el
derecho canónico pasa a ser autónomo y se separa de la teología. Por eso en algunos
textos se dice que Graciano es el último de los juristas teólogos, y el primero de los juristas
canonistas.
Hubo en la época de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el
decreto, a los que se les conoce como decretistas. Entre los más importantes encontramos
a:
Pancapalea (discípulo de Graciano), quien escribió una suma al decreto.
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Durante el s. XII y en las primeras décadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera
abundante a través de las epístolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa
frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurídicos particulares, esto es, asuntos
en los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.
Estas epístolas decretales tenían valor para el caso concreto, pero además, como
emanaban del Papa, tenían un valor general para toda la iglesia. De ahí que fuera útil
recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.
Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilación de estas epístolas, trabajo
que fue encomendado a Raimundo Peñafort. Esta recopilación se denominó “Libro de las
Decretales”, y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las
leyes papales por materia.
Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo
estudiaron y glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los más famosos son:
Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana
de Ostia. Él escribió sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia
en la época del descubrimiento de América.
Simbal de Frieschi, quien llegó a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.
Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, reúne en un
solo texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.
Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista
Juan Andrés.
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Existen otros dos elementos secundarios que también sirvieron como base al
derecho común.
(1) Derecho feudal de Lombardía.
(2) Derecho estatutario italiano.
El derecho feudal de lombardo fue fijado por escrito en el “Libri Feodorum”, el cual
estudiaron los comentaristas, comparándolo con el derecho romano de Justiniano. Se
buscaba el origen de las instituciones feudales en el derecho romano. Como por ejemplo, el
beneficio parecía ser una forma de usufructo del derecho romano.
Cada ciudad estado italiana tenía su propio derecho, estatuto que regulaba la
administración de la ciudad, tribunales, comercio, derecho de sus habitantes, etc.
Bartolo de Sasoferrato formuló el principio de que en cada ciudad italiana debía
regir con preferencia su estatuto, y en forma supletoria el derecho romano.
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Juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del
derecho canónico.
Jacome Ruiz: jurista del s. XIII que se desempeñó en Castilla como juez real, escribe
sobre derecho procesal varias obras jurídicas de importancia. Como “Las flores del
derecho”, “Doctrinal de las leyes”, “Suma de los nueve tiempos de los pleitos”.
Fernando Martínez: clérigo que escribe sobre derecho procesal. Su obra más
importante es “La margarita de los pleitos”.
Maestro Roldan: autor de un opúsculo, que es una especie de reglamento que regula
el comportamiento de los casinos o casas de juegos lícitas que dependían de los
municipios o la corona. Este texto legal estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por
Alfonso X “El sabio”.
Vicente Arias de Balboa: quien escribió diversas glosas de textos jurídicos vigentes
en Castilla, como el Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá de Henares.
Alfonso Díaz de Montalvo: quien glosó el Fuero Real, y en 1492 se publicó una
edición del Código de las siete partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor.
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Esta es la primera edición de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy
importante en el derecho indiano. Además hizo un diccionario jurídico titulado “Segunda
Compilación”. Sobre cada palabra de este diccionario se señalan los textos legales
vigentes de Castilla sobre ese concepto, las opiniones de los juristas, y el trabajo de los
glosadores y comentaristas acerca de ese concepto.
Juan López de Palacios Rubio: famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de
1505. Además se destaca en el derecho indiano, porque a él corresponde redactar un
documento que tenía por finalidad notificar a los indígenas su condición de súbditos del
rey de Castilla: “El requerimiento” (1512).
Fue un proceso en virtud del cual esta doctrina jurídica se incorpora en los
ordenamientos jurídicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor
que se reconocían a los principios y normas del derecho común.
En este proceso de recepción en Castilla, y en general en Europa, es posible hacer
una distinción entre dos formas de recepción:
Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que
es de una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio más amplio.
Esto se logra:
Este procedimiento se realiza a través de los llamados fueros extensos, porque en
esa época (s. XII y XIII) algunos de éstos fueron adoptados por otras ciudades como ley
local, porque en esta época ocurrió que un fuero era casi copiado y utilizado como ley local
en otras ciudades, es decir, de un fuero extenso derivaban otros fueros que regían en otros
lugares, con otro nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca
de 1190 que es un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero
que además contenía normas de derecho privado tomadas del derecho romano canónico.
Este fuero por lo extenso sirvió para redactar muchos otros fueros: Aragón, León, Portugal.
Otro fuero que también es una transcripción del de Cuenca es el de Salamanca, que
también sirvió para otros fueros de León y Portugal. El área de vigencia es muy amplia y
por eso se empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.
Los jueces también participan en la unificación por vía local, y lo hacen redactando y
otorgando un mismo fuero a varias ciudades. Se habla de una labor oficial. Aquí hay dos
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textos jurídicos locales de iniciativa real: (1) el Fuero Juzgo, que es en esencia el libro de los
jueces visigodo traducido del latín al castellano romance. Esta traducción la ordenó
Fernando III rey de Castilla. Este rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo porque el
castellano era el idioma oficial de los reinos de Castilla. Este fuero es mucho más que una
simple traducción, porque se incorporaron normas y principios del derecho romano y
canónico. La finalidad de esta traducción era que se aplicara como ley local en varias
ciudades de Castilla a partir de 1241. El fuero juzgo fue ley local en Córdoba, Sevilla, Jerez
de la Frontera y Cartagena. (2) El Fuero Real fue otro texto de iniciativa real, redactado por
orden de Alfonso X “el sabio”, hijo de Fernando III. En su redacción se utilizaron como
fuentes el libro de los jueces, el Fuero de Soria, y también el derecho común, cuyos
principios se utilizaron para regular materias de derecho privado. Se divide en cuatro libros:
LIBRO I: contiene materias de derecho privado. Derecho sucesorio, normas relativas a
tutores y curadores, obligaciones y derecho de familia.
LIBRO II: normas relativas a la iglesia.
LIBRO III: monarca, vigencia de las leyes y tribunales.
LIBRO IV: normas sobre derecho penal, los delitos y sus penas.
Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de España a partir de 1255:
Aguilar de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.
No siempre fue fácil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo
municipios que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos
municipios de Castilla se revelaron ante el fuero real. Esto es porque en los antiguos fueros
no había normas de derecho romano canónico.
En todo caso el fuero real tuvo importancia, lo aplicó el tribunal real en sus
sentencias, se hizo incluso una colección de sus sentencias basándose en este fuero:
“Leyes de estilo” del s. XIV.
Quienes más lucharon por romanizar los fueros son los juristas españoles del
derecho común.
Textos jurídicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a todos
sus habitantes sin excepción. Incorporan las normas de derecho común. Algunos de estos
textos fueron obra de juristas privados, y luego promulgados por los reyes (vigencia oficial).
Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.
Libro de los fueros de Castilla: (segunda mitad del s. XIII) Contiene esencialmente
cartas territoriales de Castilla, fazañas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Después
de un siglo de haber sido redactado se le promulga oficialmente en 1348 como ley
territorial en el ordenamiento de Alcalá de Henares, que corresponde al rey Alfonso X.
Fuero viejo de Castilla: Texto jurídico del 1360. Contenía numerosas normas
personales (nobiliares), pero también normas jurídicas territoriales. Se divide en un
prólogo y 5 libros, y más tarde después de un siglo y medio fue promulgado a través de
las leyes de Toro en 1505, en la época de los reyes católicos.
Durante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen
en todo el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los más importantes son:
Fernando III “el santo”; Alfonso X “el sabio”, ambos del s. XIII; y Alfonso XI “el justiciero”,
monarca del s. XIV.
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Gobernó en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos
textos territoriales: “Septevario”, texto jurídico filosófico que contiene el desarrollo de las
siete ramas que formaban la enseñanza que se impartía en las escuelas de artes liberales
(trivium y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el capítulo
referido a la retórica. Otra obra es el denominado “Libro sobre la nobleza y la lealtad”, que
se trata de una obra de derecho político donde se enseña y desarrollan las virtudes y los
méritos que debe reunir una autoridad para ser un buen gobernante.
Obra de Alfonso X
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Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre
de otros textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina “El espejo del
derecho” porque en el prólogo dice que este es un texto espejo para que los jueces
encuentren solución para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores
fueros de Castilla y León, y las mejores normas de derecho común. Alfonso García – Gallo,
español, piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvió de base al Código de las siete
partidas, pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.
Este texto estaba dividido en 9 libros, de los que se conservan 5:
LIBRO I: las leyes y la religión. Se ordena cumplir con las leyes del derecho canónico.
LIBRO II: Rey y Corte.
LIBRO III: deberes de los súbditos para con el rey, como los deberes militares,
económicos, etc.
LIBRO IV: normas sobre los tribunales y personas que intervienen en los juicios:
abogados, funcionarios auxiliares, etc.
LIBRO V: normas de derecho procesal: emplazamientos (notificación de la demanda y
plazo del demandado para contestar); además de normas sobre la cosa juzgada, esto
es, efectos de las sentencias firmes; y también normas del recurso de apelación.
Es un texto de aplicación para los jueces reales, ya que en esa época existían 2 tipos
de jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los
fueros locales.
Este texto jurídico provocó una especie de rebelión de los municipios castellanos
contra el rey. Temían que se suprimiera la ley local, y exigían que se confirmasen los fueros
locales. Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de
Castilla, y se reúnen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales,
pero dice que ciertos casos serán conocidos y fallados únicamente por los jueces reales,
casos conocidos como CASOS DE CORTE:
Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violación, delitos de incendio y
delitos de traición al rey.
Pleitos entre nobles.
Vacío legal en el fuero local.
Fuentes:
(1) FUENTES DE DERECHO COMUN: Corpus Iuris Civilis, leyes de la iglesia, obras de los
glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho común de esa
época.
(2) DERECHO TRADICIONAL DE CASTILLA: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).
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(3) RELIGIOSAS Y FILOSOFICAS: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento,
origen, y este fundamento es de textos religioso – filosóficos; y (b) un mandato. Se
utilizó también la Biblia, teología escolásticas (san Agustín, san Isidoro y santo Tomás),
obras filosóficas grecorromanas de Platón, Aristóteles, Seneca y Cicerón, obras
orientales como “Josafat” sobre la vida de Buda que se utilizaron para las normas de la
educación del príncipe (partida segunda).
Existe una discusión doctrinaria, según algunos autores este texto fue promulgado y
redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen
pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este
monarca.
Los que sostienen esta idea dan una explicación histórica: al fallecer Alfonso X en el
año 1284, el segundo hijo de éste, Sancho IV “el bravo”, habría ocultado el texto de las
partidas, porque las normas de ésta le habrían impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece
Alfonso X ya había muerto su primogénito: Fernando de la Cerda (1275), y según las
partidas tenía derecho preferente para asumir el trono el nieto primogénito de Alfonso X,
llamado Alonso de la Cerda, y no su tío Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habría
ocultado las partidas, con lo que logró ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.
Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y
es por esta razón que no hay pruebas. Agregan que esto se explicaría porque la finalidad
principal por la que se redacta el Código de las siete partidas fue promulgarlo para todos los
territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente
emperador, el Código de las siete partidas no se promulga.
De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por
Alfonso XI “el justiciero”. Este monarca promulga el Código en forma oficial y expresa a
través del ordenamiento de Alcalá de Henares. Allí se dice que las partidas se promulgan en
forma expresa y oficial porque no existe ninguna prueba de que lo hayan sido antes de esa
fecha.
Contenido:
Este texto consta de un prólogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en
títulos, y cada título dividido en leyes. Son 182 títulos, y 2718 son las leyes.
Aquí se señala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a
los monarcas acerca del derecho para que así puedan gobernar a su pueblo con justicia y
paz.
También se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad
jurídica.
1.Leyes sobre los adelantados mayores: regulan las atribuciones y los deberes de los
adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorización del rey,
se comprometían a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados
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Este monarca gobernó entre los años 1312 y 1350. Su principal obra jurídica es el
ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en
una reunión de cortes de Castilla con el rey realizada ese año en la ciudad de Alcalá de
Henares.
La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a
derecho nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de
derecho penal.
Establece un orden de prelación para aplicar el derecho de Castilla, en el que se
pretende dar preferencia al derecho real por sobre el derecho común.
Este orden de prelación está contenido en la primera ley del título XXVIII de este
ordenamiento.
Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepción inorgánica del derecho
común en Castilla, especialmente de la doctrina de derecho común, para lo que impone a
los jueces de Castilla este orden que aparece en esta ley, y que por el contrario, den
preferencia al derecho real, sean ordenamientos o pragmáticas.
Este orden de prelación se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la
codificación en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las leyes de Toro de 1505,
posteriormente vuelve a ser ratificado a través de la nueva recopilación de las leyes de
Castilla de 1567, y finalmente es ratificado por tercera vez en la novísima recopilación de
las leyes de España de 1805.
Tiene también importancia para América este orden de prelación, porque en
América el derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba
supletoriamente. Y cuando así ocurría tenía que hacerse de acuerdo a este orden.
Según esta ley en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio ordenamiento
de Alcalá de Henares. Los juristas de España interpretaron este primer orden señalando que
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debía entenderse que en este primer orden no sólo se encuentran las leyes del
ordenamiento de Alcalá de Henares, sino todas las leyes reales de Castilla contenido en los
ordenamientos y pragmáticas principalmente. Si no existía norma aplicable al caso en este
primer orden pasamos al segundo orden, donde nos encontramos con el derecho local, es
decir, los fueros. En cada ciudad, el juez debía aplicar el fuero que estuviera vigente.
Quedan excluidos, no se pueden aplicar, aquellos fueros que estuvieren en proceso de
revisión o enmienda, y también aquellos cuyas normas iban contra Dios, contra el orden
natural, o contra las leyes reales.
Si no existe normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos
con el código de las siete partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en
tercer orden está el derecho común recepcionado orgánicamente en este código.
Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son
promulgadas oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas
antes.
Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cómo
fallar, debe acudir al rey para que este llene el vacío. Se ordena en consecuencia al juez no
aplicar la costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinión de los juristas.
Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el
derecho real se impone sobre el derecho común. Pero la verdad es que este es un triunfo
más aparente que real, porque en la práctica, después de promulgado este ordenamiento
continúa la recepción inorgánica del derecho común a través de la jurisprudencia, esto es, a
través de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho
común. Esta recepción también continúa realizándose a través de la doctrina.
En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho común en Castilla
continúa. Los jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho común para
resolver los pleitos, dejando de lado las leyes reales.
Esto tiene una explicación: recordemos que los jueces y abogados en Castilla habían
estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos habían estudiado era derecho común.
Estaban formados en esa tradición jurídica. Ese era el derecho que ellos conocían y que
sabían aplicar.
Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV, después del
ordenamiento de Alcalá de Henares, intentan limitar la recepción inorgánica del derecho
común en España y en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas
con el nombre de “leyes de citas del derecho castellano”.
Estas leyes de citas, donde se indica qué opiniones de juristas del derecho común
pueden ser citadas en juicio son:
(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386
(2) Pragmática del rey Juan II de Castilla de 1427
(3) Pragmática de Madrid de los reyes católicos de 1499
(4) Leyes de Toro de los reyes católicos de 1505
En esta norma se prohibe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los
autores de derecho común, con la sola excepción de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y
Juan Andrés (canonista).
Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dictó una
segunda ley de citas.
En ella se dispone que se prohibe alegar i citar autores de derecho común ante los
tribunales castellanos, bajo sanción de pérdida del oficio y del pleito, salvo aquellas
opiniones de autores posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrés. Para esto se fijó
una fecha límite en lo romano y en lo canónico. En le derecho romano la fecha es la del
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En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla sólo se podía citar en juicio las
opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sasssoferrato y
Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrés y Nicolás de Tudesqui, este último
conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.
Corresponde a los reyes católicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista
de la época: Juan López de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83,
de las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.
La primera de estas leyes deroga la pragmática de Madrid de 1499.
La segunda impone que en el plazo de un año, contado desde la promulgación de
las leyes de Toro, ningún letrado ni juez de Castilla podrán desempeñar sus cargos u oficios
sin que previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido
principalmente en los ordenamientos y pragmáticas.
A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho común y castellano
donde comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando
preferencia a este derecho por sobre el derecho común.
En esta etapa se produce la expansión del derecho castellano, puesto que éste no
se va a aplicar sólo en Castilla, sino que además en América, donde formando parte del
derecho indiano se aplica como derecho supletorio.
En primer texto jurídico de esta época son las “ordenanzas reales de Castilla” de
1484. En segundo lugar corresponde a esta etapa la “pragmática de Madrid” de 1499. En
tercer lugar está el “bulario de Ramírez”, también conocido como “colección de bulas y
pragmáticas” de 1503. Y en cuarto lugar tenemos las “leyes de Toro” de 1505.
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Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron
junto al rey Fernando el católico en la ciudad de Toro.
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero
además regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a
las personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la
forma para probar el estado civil. También se refieren a la filiación (situación jurídica de los
hijos frente al derecho). en este sentido se clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos.
Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en
América y en Chile.
LEGITIMOS: aquellos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Se les reconocen a estos
hijos plenos derechos hereditarios.
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(a) naturales: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres
podían casarse, no tenían impedimento legal. Estos hijos tienen derechos hereditarios
reducidos.
(b) Hijos de dañado ayuntamiento: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio
pero cuyos padres no podían casarse. Se encuentran dentro de esta clasificación los
llamados hijos adulterinos, o sea, aquellos producto de adulterio; los incestuosos; y los
llamados hijos sacrílegos, es decir, los hijos de religiosos. Estos hijos no tenían derechos
hereditarios.
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leyes dictadas entre 1567 y 1723, con la intervención del consejo real de Castilla, ya no de
las cortes que prácticamente ya en esta época no actúan, lo que demuestra la decadencia
progresiva de las cortes y su reemplazo por el consejo real de Castilla, por ejemplo en
materias legislativas.
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Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida
en 12 libros que tratan de las siguientes materias:
LIBRO I: La iglesia, sus derechos, bienes y rentas. Y también se refiere al patronato real,
esto es, las facultades que tenía el rey sobre la iglesia.
LIBRO II: tribunales eclesiásticos.
LIBRO III: atribuciones del monarca.
LIBRO IV: se refiere al Consejo de Castilla, a sus facultades judiciales y a otros atributos.
LIBRO V: Reales Audiencias, esto es, tribunales de apelación.
LIBRO VI: normas sobre los derechos y obligaciones de los súbditos, dependiendo del
estamento al que pertenecían.
LIBRO VII: gobierno civil, económico y político.
LIBRO VIII: normas sobre las ciencias, artes y oficios.
LIBRO IX: normas sobre derecho comercial, derecho de minería, y también algunas normas
sobre el valor de la moneda.
LIBRO X: contiene materias de derecho civil, como por ejemplo, obligaciones, contratos,
testamentos y herencias.
LIBRO XI: normas sobre derecho procesal civil, o sea, los procedimientos civiles tanto
ordinarios como ejecutivos.
LIBRO XII: normas sobre derecho procesal penal y sobre derecho penal.
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