Os tribunais são órgãos de soberania com competência para administrar

a justiça em nome do povo. A sua função é garantir a defesa dos direitos

e dos interesses dos cidadãos, protegidos por lei, reprimir a violação da
legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e
privados.

Os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei. As suas

decisões são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e
prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.

As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal,

em despacho fundamentado, decidir o contrário, com vista a assegurar a
salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou a garantir o
seu normal funcionamento.

ÓRGÃOS DE SOBERANIA

Nos termos do artigo 105º da constituição, são órgãos de soberania o

Presidente da República, a Assembleia Nacional e os Tribunais, que
devem respeitar a separação e interdependência de funções, cujo abaixo
se descrevem:

A construção de uma sociedade justa é um princípio constitucional que

precisa de ser concretizado, pelo que tem o Estado o dever de criar as
condições necessárias para que o sector da Justiça funcione no sentido
da defesa dos direitos, liberdades e garantias fundamentais.
O artigo 56º da nossa Lei Magna estabelece que “O Estado reconhece
como invioláveis os direitos e liberdades fundamentais consagrados na
Constituição, e cria as condições políticas, económicas, sociais, culturais,
de paz e estabilidade que garantam a sua efetivação e proteção (...) ”.
Angola, sendo um Estado democrático de direito, tem instituições para
assegurar que haja no país uma boa administração da Justiça,
assegurando que todos os cidadãos, independentemente da sua
condição económica, possam, quando for caso disso, defender os seus
direitos ou ver protegidos os seus interesses legítimos nos órgãos
jurisdicionais competentes.
Todos os cidadãos têm, nos termos da Constituição, acesso à Justiça. A
Lei Fundamental estabelece que a lei ordinária “regula a organização das
formas de assistência jurídica, acesso ao direito e patrocínio forense,
como elemento essencial à administração da Justiça, devendo o Estado
estabelecer os meios financeiros para o efeito”.
Os cidadãos ficaram a saber que a proposta de Orçamento Geral do
Estado prevê para o próximo ano um aumento das verbas para a
assistência e patrocínio judiciários, o que pode permitir que os órgãos de
Justiça possam resolver muitos problemas.
Aumentaram as verbas para o sector da Justiça e, embora possam não
ser ainda suficientes, é animador o facto de estar a haver preocupação
por parte dos poderes públicos em relação aos problemas de uma área
fundamental da nossa vida nacional.
O ministro da Justiça e Dos Direitos Humanos assegurou que a Ordem
dos Advogados de Angola já sentiu este ano o impacto do aumento das
verbas para permitir que muitos cidadãos sem recursos financeiros
possam ter acesso a órgãos jurisdicionais.
O país está a caminhar no sentido da construção de instituições fortes,
em particular ao nível do sector da Justiça, que tem um papel importante
a desempenhar na sociedade, no domínio da resolução de conflitos de
diversa natureza.
A Justiça é essencial para o desenvolvimento do país, pelo que se
justificam os aumentos das verbas que são destinadas àquele sector,
que no passado era subestimado, com as consequências negativas que
todos nós conhecemos e que graves problemas causaram ao país.
Um Estado democrático de direito deve cuidar bem do sector da Justiça,
cujas instituições, em particular os tribunais, devem ter as condições para
a defesa desse mesmo Estado, que queremos consolidado.

1.1.1 Origem Histórica A ideia de Estado Democrático tem raízes no séc.

XVIII, e está ligado a ideia de certos valores da dignidade humana,
organização e funcionamento do Estado e a participação popular.
No entanto, na antiguidade, o indivíduo tinha valor relativo; só
alguns participavam das decisões, ou seja, apenas os cidadãos,
aqueles que eram homens e tinham bens; ou segundo Aristóteles
(384 – 322 a. C), no seu livro III, de “A Política”, cidadão era aquele
que tivesse autoridade deliberativa ou judiciária, jamais um artesão
ou mercenário, isso porque a virtude
Política, que é a sabedoria para mandar e obedecer, só pertence
àquele que não tem necessidade de trabalhar para viver. Percebe-
se que a ideia de povo é restrita a cidadão, não sendo compatível
com a ideia de povo do século XVIII, época em que “...a burguesia,
economicamente poderosa, estava às vésperas de suplantar a
monarquia e a nobreza no domínio do poder político.”6 Na sua
origem, o conceito de democracia encontra definição
razoavelmente pacífica na especificação do regime do demos,
nome pelo qual eram designadas as divisões territoriais
administrativas na Grécia antiga, de forma que, por extensão, tal
palavra, originada de demokratia, (ou, no grego, δηµοχρατία)
passou a significar poder popular, governo do povo. Como a tal
conclusão, podemos facilmente notar que os conceitos de "poder
popular" e de "governo do povo" não eram exatamente os que se
fazem presentes na contemporaneidade, de forma que pela
dificuldade de se conceituar o que seria poder popular - e, por
consequência, de se delimitar o governo do povo - o conceito de
democracia tem sofrido os mais diversos significados durante a
história.7 Vale destacar a Carta de João Sem Terra de 1215: um
documento medieval bilateral em que o rei se obriga a respeitar a
lei. O objetivo foi reparar os abusos do rei, pois o mesmo não abria
mão de sua soberania, porém, deveria respeitar o Parlamento, eis
a origem fiscalizadora do Parlamento, no controle dos gastos
públicos.
 Este artigo aborda as distintas funções do Estado (função
administrativa, função legislativa, função judicial e função de governo) e
seu enquadramento no arranjo jurídico-institucional dos poderes
arquitetado pela Constituição de 1988. Embora a teoria
da separação dos poderes tenha imaginado a existência de estruturas
orgânicas distintas e separadas, no âmbito do Estado, para o exercício
de cada uma dessas funções públicas, é preciso esclarecer que essa
divisão dos poderes não implica uma distinção absoluta, já que é sabido
que qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as funções
legislativas, executivas ou judicantes.

Ademais, o modelo constitucional brasileiro contempla variantes

que não se adéquam perfeitamente a essa visão tripartida dos poderes,
como por exemplo, os Tribunais de Contas e o Ministério Público, os
quais exercem atividade de controle sobre os demais poderes.

Por outro lado, a teoria da separação de poderes também é

calcada da noção de checks and balances, que justifica existência de
interferências recíprocas entre os poderes, de forma a evitar o exercício
desmedido e descontrolado por parte de cada um deles.

Discute também os problemas de hiperprodução normativa por

parte do Poder Executivo e as dificuldades do Poder Legislativo em
responder a demandas imediatas e técnicas da sociedade, realçando os
impactos que essa realidade social provoca sobre a concepção clássica
do princípio da separação de poderes.

Por outro lado, a teoria da separação de poderes também é

calcada da noção de checks and balances, que justifica existência de
interferências recíprocas entre os poderes, de forma a evitar o exercício
desmedido e descontrolado por parte de cada um deles.

Discute também os problemas de hiperprodução normativa por

parte do Poder Executivo e as dificuldades do Poder Legislativo em
responder a demandas imediatas e técnicas da sociedade, realçando os
impactos que essa realidade social provoca sobre a concepção clássica
do princípio da separação de poderes.

Por fim, analisa os limites da competência regulatória do Poder

Executivo em face do princípio da legalidade (art. 5, inc. II, c/c art. 37,
caput, da Constituição Federal), com destaque para a atividade
regulatória das Agências Reguladoras, relacionando tais contornos com
uma feição contemporânea do princípio da legalidade.
1 – AS DISTINTAS FUNÇÕES DO ESTADO, SUA DIVISÃO NAS
ESTRUTURAS ORGÂNICAS DOS PODERES E OS MECANISMOS DE
FREIOS E CONTRAPESOS EXISTENTES NO ORDENAMENTO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.

A teoria da tripartição de poderes realça a noção de separação de

poderes graças à influência de Montesquieu que fala em uma absoluta
separação dos poderes. No entanto, ela também é calcada da noção de
checks and balances, introduzida pelo constitucionalismo norte-
americano.

Segundo a teoria da separação de poderes, o Estado, na atuação

de seu poder, exerce três funções distintas, quais sejam, a função
legislativa, a função executiva e a função jurisdicional. A função
legislativa do Estado corresponde à fixação, em lei, da vontade dos
representantes do povo, prescrevendo comandos jurídicos em termos
gerais e abstratos, aplicáveis a todos os cidadãos de uma determinada
comunidade política, conforme definição do texto-base. Já as funções
jurisdicional e administrativa corresponderiam à aplicação da legislação
aos concretos.

No entanto, a função jurisdicional pressuporia um conflito de

interesses ou litígio, com a atuação do Estado-Juiz como terceiro
imparcial e inerte, uma vez que atua apenas após provocação pelos
interessados no conflito, que ditaria o direito do caso concreto. Por sua
vez, a função administrativa seria uma função de aplicação do direito a
casos concretos em que a Administração é uma das partes interessadas,
com capacidade de agir de ofício, sem necessária imparcialidade, cujos
atos poderiam ser revistos pelo órgão encarregado da função
jurisdicional, desde que provocado pelo interessado (ACUNHA, 2013, p.
21).

Ademais, alguns autores mencionam a existência da chamada

função de governo1, que seria aquela relacionada com as grandes
questões políticas, tanto internas quanto externas, em termos de fixação
em grandes linhas das ações públicas, enquanto que função
administrativa seria aquela relacionada com os assuntos mais correntes,
tais como a prestação de serviços públicos quanto à coleta de lixo, ao
fornecimento de energia elétrica etc.

Tanto a função administrativa quanto a função de governo estão

concentradas no âmbito do Poder Executivo, o que torna a tarefa de
diferenciá-las uma questão bastante complexa.

Idealmente, a teoria da separação dos poderes imaginou a

existência de estruturas orgânicas distintas e separadas, no âmbito do
Estado, para o exercício de cada uma das funções públicas. Tais
estruturas orgânicas correspondem ao que se convencionou chamar de
Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, aos quais seria
atribuído o exercício das funções típicas de administrar, legislar e julgar,
respectivamente (ACUNHA, 2013, p. 11-12).

Entretanto, é preciso esclarecer os termos dessa divisão, pois

afirmar a divisão dos poderes não implica uma distinção absoluta, já que
é sabido que qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as
funções legislativas, executivas ou judicantes. Assim, por exemplo, no
que se refere à função legislativa, a Administração exerce o poder
regulamentar (art. 84, IV, CF/88) e até normativo primário, por intermédio
das Medidas Provisórias (art. 62, CF/88) e quanto à função judicante,
considere-se o exemplo do procedimento administrativo disciplinar no
âmbito da Administração Pública (art. 143 da Lei n. 8.112/93). Por outro
lado, o Legislativo e o Judiciário exercem atividade administrativa
quando, por exemplo, regulamentam temas como a organização de seus
serviços e órgãos internos (arts. 51, IV, 52, XIII, e 96, I, alínea “b”, da
Constituição Federal). Assim, o que se tem é o exercício de funções
típicas e atípicas (não exclusivas).

Além disso, o sistema constitucional brasileiro contempla

variantes que não se adéquam perfeitamente a essa visão tripartida dos
poderes, em especial quando se trata do exercício de função
administrativa, como por exemplo, os Tribunais de Contas e o Ministério
Público, os quais exerceriam função tipicamente administrativa
(ACUNHA, 2013, p. 22).

Conforme indicado acima, é parte da teoria da separação de

poderes também a existência de interferências de um poder sobre o
outro, de forma a evitar seu exercício desmedido e descontrolado,
mecanismo que, no Direito Constitucional Americano, foi
convencionalmente chamado de checks and balances. Assim, por
exemplo, é dado ao Poder Executivo, no Brasil, interferir na atividade
legislativa, pelos institutos da sanção e do veto (art. 66, CF/88), e na
atividade judicante, por meio da indicação e da nomeação dos
magistrados dos Tribunais Superiores, com respaldo do Senado Federal
(art. 84, XIV, CF/88).

Em contrapartida, o Poder Legislativo exerce sobre o Poder

Executivo os seguintes mecanismos de fiscalização: aprovação das leis
de diretrizes orçamentárias, do plano plurianual e do orçamento anual
(art. 166, CF/88); a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial com o apoio do Tribunal de Contas (art. 70 e
seguintes, CF/88); o processo e julgamento do Presidente da República,
do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado por crimes de
responsabilidade (art. 52, I, CF/88) e o uso das Comissões
Parlamentares de Inquérito (art. 58, parágrafo 3, CF/88). Por fim, o Poder
Judiciário exerce o controle de legalidade e de constitucionalidade tanto
sobre o Executivo quanto sobre o Legislativo.

2 - A RELAÇÃO CRÍTICA ENTRE FUNÇÃO LEGISLATIVA, ATUAÇÃO

DOS PODERES EXECUTIVO E JUDICIÁRIO E A ESPECIALIZAÇÃO
DOS CAMPOS DE CONHECIMENTO E SEUS IMPACTOS SOBRE A
SEPARAÇÃO DE PODERES NO BRASIL.

Com o surgimento do Estado Social, as funções exercidas pelo

Poder Público foram alargadas consideravelmente, tendo o Poder o
Executivo assumido boa parte das novas atividades recentemente
conquistadas pelo Estado.

Juntamente com o Estado Social, observa-se a emergência da

chamada sociedade técnica, acarretando o aumento gradativo da
complexidade das questões sociais às quais o Estado é chamado a se
pronunciar de forma célere e eficiente. A respeito do surgimento da
sociedade técnica, assevera Clève (2000, p. 52):

Com a sociedade técnica, o tempo adquiriu velocidade. A sociedade

passou a exigir respostas prontas e rápidas para questões não poucas
vezes novas e particularizadas. Sem contar o fato de que os assuntos
que ‘estão penetrando nas pautas estatais revestem-se cada vez mais de
maior complexidade’. A administração vê-se compelida a socorrer-se do
auxílio de especialistas que, em nome da objetividade ou infalibilidade da
ciência ou da técnica, nem sempre estão dispostos a dialogar com os
integrantes do Legislativo. Afinal, há uma radical oposição entre o
discurso do tecnocrata, auxiliar do governo, e o jurista ou o político.
Esse aumento da complexidade da vida social acarreta a
sobrecarga do Parlamento, de tal sorte que sua estrutura funcional não
consegue elaborar o seu produto, a lei, de forma satisfatoriamente
rápida, a fim de atender os anseios de uma nova consciência social que
exige imediatismo, prontidão, nas respostas aos seus reclamos.

Assim, segundo Clève (2000, p. 53), as inovações ocorridas com

o advento da sociedade técnica e do Estado Social trouxeram para o
Parlamento dificuldades para o exercício da função legislativa. Primeiro,
porque o Estado Social e a sociedade técnica exigem do Legislativo um
preparo técnico que não pode ser encontrado num órgão cuja
composição não é de especialistas, e sim de mandatários eleitos.
Segundo, porque o processo de criação das normas segue um processo
de discussão sujeito a atrasos e trâmites não muito dinâmicos, sem
considerar a estrutura colegial desse órgão, do qual não se pode exigir
que a tomada de decisão seja tão rápida como a do Executivo.

Na visão de Clève (2000, p. 53), fenômenos como a crescente

especialização dos campos do conhecimento e a rapidez com que
ocorrem os eventos sociais que impactam a tomada de decisões
políticas, que demanda respostas imediatas por parte do Estado,
sobrecarregam o Legislativo. Agiganta-se, assim, a produção normativa
conferida aos demais poderes, sobretudo ao Executivo.

O Judiciário, por exemplo, exerce atividade muito semelhante à

edição de normas quando profere julgamentos em controle abstrato de
Constitucionalidade, com pronunciamentos vinculantes para todos. Além
disso, o instituto da Súmula Vinculante (art. 103-A, CF/88) e a
sistemática de replicação de julgamento de recursos repetitivos no
âmbito do STJ (Lei n. 11.672/2008), entre outros, conferem o Poder
Judiciário poderes similares à edição de atos legais.

Porém, é no âmbito do Poder Executivo que a inflação legislativa

atípica tem sua manifestação mais evidente. E não apenas pelo uso dos
instrumentos constitucionais previstos para o exercício,
excepcionalmente, da função normativa primária, como por exemplo, a
edição de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), mas também por meio do
exercício da atividade de regulação, que comporta grandes
questionamentos à luz do princípio da legalidade estabelecido pela
Constituição Federal.

Tudo isso provoca sérios impactos sobre a concepção clássica do

princípio da separação de poderes, já que o exercício da função
normativa primária, com capacidade para inovar na ordem jurídica, não é
mais exclusividade do Poder Legislativo, sendo exercida também, como
visto acima, pelos demais poderes, sobretudo pelo Poder Executivo.

3- OS LIMITES DA COMPETÊNCIA REGULADORA DO PODER

EXECUTIVO, EXERCIDA PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS E OS
POSSÍVEIS CONFLITOS ENTRE OS REGULAMENTOS E O
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Neste tópico, convém que se faça, inicialmente, uma distinção

entre a função normativa primária e função normativa secundária do
Poder Executivo.
 No Brasil, a Constituição Federal de 1988, excepcionalmente,
atribuiu ao Poder Executivo o exercício da função normativa primária,
como por exemplo, a edição de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), de
Leis Delegadas (art. 68, CF/88) e do chamado Decreto Autônomo (art.
84, VI, CF/88). Desse modo, a medida provisória, a lei delegada e o
Decreto Autônomo, restrito a algumas matérias, constituem os três
veículos, constitucionalmente previstos, de introdução, pelo Executivo, de
normas primárias na ordem jurídica brasileira.

Já a função normativa secundária do Poder Executivo está

prevista no art. 84, IV, CF/88 e corresponde à competência para expedir
decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, em princípio, sem
extrapolar os limites traçados pelo legislador primário.

Porém, a atividade legislativa do Poder Executivo que mais gera

questionamentos à luz do princípio da legalidade é a chamada atividade
reguladora do Poder Público (regulação propriamente dita), prevista,
dentre outros dispositivos, no art. 174 da Constituição Federal.

No desempenho dessa atividade, as Agências Reguladoras foram

dotadas de competência para o estabelecimento de normas de regulação
da atividade (ANATEL, ANEEL, ANP, etc.).

Alguns autores, como Mello (2003), defendem que a competência

normativa das Agências Reguladoras deve se restringir apenas aos
aspectos técnicos e à edição de normas decorrentes do poder
concedentes. Já outros, como Di Pietro (2009, p. 47-49), vão além,
admitindo que tal competência normativa autoriza o estabelecimento de
normas negociadas com os destinatários, contando com a participação
destes e atos normativos de efeitos concretos, além das normas
decorrentes do poder concedente.

No entanto, Di Pietro (2009, p. 44) defende que as Agências

Reguladoras não detém competência para exercer o poder regulamentar,
nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, uma vez que a
atribuição constitucional foi específica, não cabendo ao Congresso e nem
ao Presidente da República d

 delegar uma competência em relação à qual o constituinte foi

bastante claro quanto à titularidade.

Já outros, como Justen Filho (2002, p. 54), sugerem que as

competências regulamentares poderiam ser exercidas por esses entes
públicos (agências reguladoras).

A pesar de ser consenso na doutrina brasileira de que não

caberia às agências reguladoras inovar na ordem jurídica, o certo é que a
legislação contemporânea, em vista da crescente especialização dos
ramos de atuação econômica, é cada vez mais marcada por Standards e
conceitos indeterminados, a serem preenchidos pela atividade mediadora
da normatização técnica das Agências Reguladoras, o que conduz ao
grande problema de se saber em que medida as normas editadas por
elas excedem as margens contidas pela lei.

Por óbvio, a solução desse grande problema não passa pela

adoção de um conceito de legalidade à moda clássica, mas sim pela
adoção de um conceito de legalidade extraído do texto constitucional,
levando-se em conta os valores e princípios nele plasmados, afinal de
contas, no Estado Democrático de Direito, “O centro do ordenamento
jurídico não é mais a lei, fetichisticamente encarada pelos positivistas,
mas a Constituição” (ACUNHA, 2013, p. 12). O princípio da legalidade,
nesse contexto, deve ser encarado como princípio da juridicidade,
afastando-se da noção de legalidade estrita de outrora.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da abordagem que aqui se fez, pôde-se perceber

inicialmente que, nada obstante a teoria da separação dos poderes ter
sido concebida inicialmente de forma absoluta por Montesquieu, o certo é
que ela atualmente também é calcada na noção de checks and balances,
introduzida pelo constitucionalismo norte-americano, que institui
mecanismos de controle recíproco que permite a interferência de um
poder na esfera de atuação do outro.

Viu-se também que a separação de poderes por ela sugerida é

uma divisão que não implica uma distinção absoluta, já que é sabido que
qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as funções
legislativas, executivas ou judicantes.

Enfatizou-se ainda que o sistema constitucional brasileiro

contempla variantes que não se adéquam perfeitamente a essa visão
tripartida dos poderes, em especial quando se trata do exercício de
função administrativa, como por exemplo, os Tribunais de Contas e o
Ministério Público, os quais exerceriam função tipicamente
administrativa, uma atividade de controle.

Posteriormente, vimos que fenômenos como a crescente

especialização dos campos do conhecimento e a rapidez com que
ocorrem os eventos sociais que impactam a tomada de decisões
políticas, que demanda respostas imediatas por parte do Estado,
sobrecarregam o Legislativo, o que resultou no agigantamento da
produção normativa conferida aos demais poderes, sobretudo ao
Executivo.

Tais mudanças provocaram sérios impactos sobre a concepção

clássica do princípio da separação de poderes, já que o exercício da
função normativa primária, com capacidade para inovar na ordem
jurídica, não é mais exclusividade do Poder Legislativo, sendo exercida
também, como visto acima, pelos demais poderes, em especial pelo
Poder Executivo.

Por fim, tratou-se da questão relacionada aos limites da atividade

reguladora do Poder Executivo, em especial das Agências Reguladoras,
chegando-se à conclusão de que a solução desse grande problema não
passa pela adoção de um conceito de legalidade à moda clássica, mas
sim pela adoção de um conceito de legalidade extraído do texto
constitucional, levando-se em conta os valores e princípios nele
plasmados.

Há que se considerar, nesse contexto, que a competência

normativa do Poder Executivo (regulamentação autônoma – art. 174 da
Constituição Federal) não decorre de competência delegada pelo Poder
Legislativo, mas sim de um poder próprio derivado diretamente da
constituição.

E de fato, se o centro do ordenamento jurídico é a própria

Constituição e se esta vincula todos os Poderes Público (aí incluído o
Executivo), estabelecendo que estes estão diretamente vinculados aos
direitos fundamentais e aos princípios por ela consagrados, não há razão
para se subtrair do Executivo a competência para regular a própria lei
constitucional, desde que o faça mediante a participação da sociedade e
motivadamente. Aliás, esse é a nova roupagem do princípio da
legalidade, afastado da noção de legalidade estrita de outrora e
concebido como uma atuação constitucional, confundindo-se com o
conceito de juridicidade.

Dessa forma, não obstante a forte resistência dos juristas em

aceitar, a princípio, esse deslocamento da atividade legislativa do Poder
Legislativo para os outros Poderes, sobretudo o Executivo, é certo,
porém, tratar-se de uma realidade inevitável e difundidamente acolhida
na maior parte dos países adotantes de constituições democráticas,
como é o caso da França, da Espanha, da Itália e de Portugal..