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CURITIBA
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D598
Direito de família e sucessões I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UNICURITIBA;
Coordenadores: Sergio Pereira Braga, Tereza Cristina Monteiro Mafra, Valéria Silva Galdino Cardin –
Florianópolis: CONPEDI, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-306-1
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: o papel dos atores sociais no Estado
Democrático de Direito.
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Congressos. 2. Direito de Família. 3. Direito das
Sucessões. I. Congresso Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Curitiba, PR).
CDU: 34
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Apresentação
Nessa perspectiva, foram contemplados, sob a ótica do Direito das Famílias e Sucessões,
temas referentes à advocacia colaborativa, à reprodução humana assistida, à tutela jurídica
das famílias simultânea e poliafetiva, ao abandono afetivo, à adoção intuitu personae, ao
imposto de renda na pensão alimentícia, à liberdade de testar, à mediação familiar, à
multiparentalidade forçada, dentre outros.
Resumo
A família centrada na figura patriarcal prevaleceu, tanto na sociedade, quanto em nosso
ordenamento jurídico por longo período. Com o decorrer do tempo, novos arranjos familiares
foram sendo formados, sendo que a legislação não acompanhou a contento tal evolução. Um
desses arranjos familiares não contemplados foi a “família simultânea”. Dessa forma,
necessário se investigar o que tal omissão acarreta, bem como sua possível tutela jurídica.
Abstract/Resumen/Résumé
The family centered patriarchal figure prevailed, both in society and in our legal system for a
long period. With the passage of time, new family arrangements were being formed, and the
legislation did not follow the satisfaction this development . One such family arrangements
not covered was the "simultaneous family." Thus, necessary to investigate what this omission
causes and its possible legal protection .
1Graduada pela Faculdade de Minas. Pós-Graduada em Processo Civil pela UNIDERP. Mestranda em Direito
Público pela Universidade Federal de Alagoas. Bolsista Capes.
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INTRODUÇÃO
A família centrada na figura patriarcal reinou absoluta durante longo período da história,
nos remetendo a um quadro social de conservadorismo e autoritarismo. Para que ocorresse a
sua aceitação social e chancela jurídica do Estado, o vínculo afetivo deveria necessariamente
ser constituído através do matrimônio. Neste cenário, as relações afetivas deveriam receber a
chancela estatal para serem reconhecidas, socialmente e juridicamente. Qualquer relação fora
deste cenário além de estar à margem da sociedade, não recebia a qualidade jurídica de família.
1
Art. 358. Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989:
Texto original: Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos.
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Eudemonismo, segundo definição do Houaiss, é a doutrina que busca de uma vida feliz, seja em âmbito
individual, seja coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as
ações que conduzam o homem à felicidade.
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O antigo modelo de família ignorava qualquer outro tipo de arranjo afetivo, mormente
os chamados “concubinatos”. O rompimento não amigável destas relações causou inúmeras
idas ao Poder Judiciário com o objetivo de se tutelar uma situação jurídica que resguardasse
direitos delas advindos. Em virtude de tal fato, os juízes foram os primeiros a reconhecerem a
figura da (o) companheira (o). Posteriormente, a Constituição de 1988 passou a prever e a
regular a união estável.
Ainda citando a antiga forma, excluíam-se da proteção jurídica estatal diversos outros
arranjos familiares, a exemplo da família monoparental, formada por apenas um ascendente e
descendente (s), e da família pluriparental, definida como aquela constituída após o término de
relações afetivas (reconstituídas ou recompostas). Apesar da evolução e destes citados arranjos
passando a ser reconhecidos como unidades familiares, ou seja, a realidade jurídica
acompanhando a fática, o mesmo não foi constado no que tange a outros arranjos familiares
fáticos.
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O Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade de votos, julgou procedente a ADPF n 132 (como ação
direta de inconstitucionalidade) e a ADIN n 4.277, com eficácia erga omnes e efeito vinculante para dar ao art.
1.723 do CC interpretação conforme a CF para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da
união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (DOU de 13.05. 2011).
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afetivos sob o ponto de vista da conjugalidade, havendo grandes discussões doutrinarias e
jurisprudenciais a respeito do tema.
O tema é relevante, principalmente por ser algo que constantemente é trazido para a
análise do Poder Judiciário. O objeto de nossa atual preocupação acadêmico-científica
encontra-se na ausência de tutela jurídica das famílias simultâneas e suas implicações, bem
como na possibilidade de identificação do seu conceito na esfera normativa da Constituição
Federal de 1988.
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Nesse sentido destaco os seguintes acórdãos: RESP 532.549-RS, RESP 684.407, RESP 631.465-DF, RE 81.707-
RJ, RE 103.775-RS, RE 590779.
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1 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS REFLEXOS SOBRE
O DIREITO DE FAMÍLIA
Com o advento da Constituição de 1988, matérias que antes eram restritas à legislação
infraconstitucional passaram a ser expressamente disciplinadas. Dessa forma, tais assuntos não
mais poderiam ser visualizados sem as lentes do direito constitucional, especialmente no que
tange aos princípios explícitos pela Carta Magna. Aponta-se que a partir deste movimento, não
mais deveria haver a distinção entre direito público e privado no que tange à proteção e tutela
de direitos.
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positivista, é necessário se ir além e interpretar o ordenamento jurídico de forma a prestigiar os
princípios constitucionais.
A família passou a ser vista sob a ótica da Constituição e não mais deveria prevalecer,
de forma absoluta, o caráter eminentemente privado que sempre regeu suas relações. Neste
ponto, nota-se um certo desapego de questões biológicas e uma aproximação ao afeto.
Neste ponto é oportuno introduzir a questão, hoje já pacificada, da eficácia direta dos
direitos fundamentais nas relações privadas. A ideia inicial era de que a eficácia direta dos
direitos fundamentais era oponível apenas em face do Estado, visando garantir a proteção do
indivíduo contra o poderio Estatal. Com a evolução do tema e superando a perspectiva
estritamente liberal, que considerava que o Estado não deveria intervir em relações
eminentemente privada, passou o indivíduo a ter proteção contra violações que partissem de
outro indivíduo.
Facchini Neto (2006, pág. 46, ss), traçando uma oposição com o modelo liberal clássico,
apontou que o constitucionalizamos contemporâneo atribuiu à Constituição uma função
modeladora das relações sociais e econômicas. Deste fato, defendeu que a Constituição deveria
ser aplicada diretamente também às relações interprivadas, pelo menos quando a controvérsia
fática não pudesse ser resolvida apenas com base na lei, seja por lacuna ou por uma solução
aparentemente injusta.
Se antes o casamento era a única e exclusiva forma de família, o mesmo não pode ser
dito nos tempos atuais. Questiona-se, pois, acerca da abrangência atribuída pelo Constituinte
ao conceito de família. Se, ao elencar no art. 226 da CRFB/88 o casamento, a união estável e a
família monoparental, teria o feito de forma taxativa ou exemplificativa. Parte da doutrina, não
obstante, tem considerado exemplificativo o rol de arranjos familiares previsto no referido
dispositivo. Nesse sentido sintetizou bem Lôbo (2002, pág. 94):
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A regra do § 4o do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse
o sentido do termo “também” nela contido. “ Também” tem o significado de
igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros. Se
dois forem os sentidos possíveis (inclusão ou exclusão), deve ser prestigiado o que
melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das
entidades familiares reais não explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares
explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente
exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo
referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no
âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput.
Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência
da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.
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ADPF 132
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simultaneidade familiar. O voto do Ministro Luiz Fux, invocando a teoria dos deveres de
proteção, trouxe relevantes considerações sobre o tema e abriu espaço para que novos arranjos
familiares, não expressamente previstos, sejam reconhecidos pela ordem jurídica:
“De acordo com a teoria dos deveres de proteção, os direitos fundamentais não cuidam
apenas do estabelecimento de relações entre os indivíduos e o Estado, de modo a impor
a este último abstenções ou o fornecimento de prestações positivas. Vale dizer, um
reforço de juridicidade das normas de direitos fundamentais, que disporiam de outros
efeitos para além daqueles relacionados com a perspectiva subjetiva. Serve a teoria dos
deveres de proteção como meio de vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais assegurados pela Constituição. Com isso, o Estado não fica apenas
obrigado a abster-se da violação dos direitos fundamentais, como também a atuar
positivamente na proteção de seus titulares diante de lesões e ameaças provindas de
terceiros, seja no exercício de sua atividade legislativa, administrativa ou jurisdicional.
O que, então, caracteriza, do ponto de vista ontológico, uma família? Certamente não
são os laços sanguíneos, pois os cônjuges ou companheiros não os têm entre si e, mesmo
sem filhos, podem ser uma família; entre pais e filhos adotivos também não os haverá.
De igual modo, a coabitação não será necessariamente um requisito – uma família se
desintegra se, por exemplo, um filho vai estudar no exterior? É claro que não. O que faz
uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o
verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte
recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a
existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que
faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um
vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um
deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo,
com isso, a respectiva proteção constitucional.
O voto supra transcrito deixa claro que uma família não é, unicamente, unida por laços
sanguíneos. Pode-se visualizar, no voto em apreço, o emprego evolutivo das garantias
institucionais. Nos momentos históricos, tem-se no extrato da interpretação constitucional,
institutos que não representariam uma inovação, mas que resultaria da melhor compatibilização
da liberdade individual com garantias constitucionais. Tal fato mostra um equilíbrio entre o
direito e a afirmação da identidade individual com a necessidade de coexistência em sociedade
(PORTELA, 2015, pág. 136)
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mudanças na estrutura e valores da família foram chanceladas pelo Constituinte, que retirou do
matrimônio a única forma de reconhecimento de unidade familiar, permitiu uma interpretação
sistemática da Constituição. (FERRARINI, 2010, pág. 87).
Para tanto, importante estabelecer critérios específicos que permitam a tutela jurídica do
Estado. A doutrina já se preocupou em formular alguns requisitos para melhor identificação da
família simultânea, a exemplo da afetividade, da estabilidade e da ostentabilidade, como bem
retrata Ruzyk (2005, pág.183):
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familiar. Portanto, relacionamento preenchidos com afeto e estabilidade, mas mantidos fora dos
olhos da sociedade não podem ser reconhecidos como família.
Ferrarini (2010, pág. 108, ss) aponta, além dos requisitos trazidos, a boa-fé e
coexistência. O princípio da boa-fé deve ser analisado sob as óticas subjetivas, ou seja,
ignorância da situação, considerando para tanto a intenção do sujeito na relação jurídica; e a
objetiva é delineada pelos deveres de conduta, fundados principalmente na lealdade. A boa-fé
deve ser auferida no caso concreto, considerando os demais elementos que caracterizam a
relação familiar e posteriormente a estes.
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Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade
da pessoa humana.
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tocante a se considerar o princípio como elementar e elevá-lo a um alto grau, irradiando e
influenciando os demais princípios e também as regras jurídicas.
Há muita discussão sobre qual seria a moldura da dignidade da pessoa humana e, tendo
em vista o dissenso em relação ao tema, Sarlet (2005, pág. 15) procura trazer balizas para se
compreender sua essência e conteúdo. Neste sentido, dissertou:
As quatro dimensões trazidas por Sarlet (2005, passim) são: ontológicas, comunicativa,
a dignidade como construção e como limite e tarefa. A ótica ontológica retoma a ideia de Kant,
ou seja, ela é uma qualidade intrínseca do indivíduo, neste sentido ela deve ser reconhecida e
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“Mas qual de nós pretende ser escravo por natureza? Para quem tal situação é conveniente e certa? Ou será que
a escravatura não é uma violação da natureza? Não há dificuldades em responder a esta pergunta, tanto em relação
ao motivo quanto ao fato. Isso porque é conveniente, não apenas necessário, que alguém faça as leis e outros as
obedeçam; desde o momento em que nascem os homens estão determinados uns para a sujeição, outros para o
comando. Existem muitas espécies de comandantes e comandados (e mandar é melhor quando os mandados são
melhores – por exemplo, dirigir homens é melhor do que dirigir animais selvagens; o trabalho é melhor quando
executado por operários melhores; e onde um homem manda e outro é manda e outro é mandado pode-se dizer
que existe um trabalho); em todas as coisas que compõem um conjunto formado por partes, por mais contínuas e
discretas que elas sejam, sempre vem à luz a diferença entre o comandante e o comandado. Essa dualidade existe
nas criaturas vivas como consequência de sua natureza. In A Política. Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultura,
2000, pág. 149-150.
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respeitada. A dimensão comunicativa está intrinsecamente ligada à questão comunitária e
indica a ligação da dignidade dos indivíduos entre si. Todos são sujeitos de direitos e deveres,
nos termos da Declaração Universal de 1948.
A dignidade como construção não deve ser conceituada de modo fixo e imutável, é
necessário se considerar o pluralismo social. A sociedade está cada vez mais complexa e os
valores são variáveis de acordo com o lugar e neste ponto, Sarlet traz o sentido cultura e a
dignidade seria fruto do trabalho e desenvolvimento geracional. Por fim, ele apresenta a
dignidade como limite e tarefa, apontando uma dupla dimensão, negativa e prestacional. Este
aspecto é direcionado ao Poder Público e comunidade (SARLET, 2005, pág. 32,ss).
Traçadas essas balizas iniciais, importante ver como o Poder Judiciário enfrenta o tema
das famílias simultâneas e se há desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Instados a se manifestarem, os Tribunais Superiores têm negado o reconhecimento e a proteção
às famílias simultâneas, utilizando como fundamentação o óbice da existência jurídica de um
segundo vínculo familiar. Alicerçam esse entendimento na exegese do art. 1723, §1o do Código
Civil de 20028, onde se denota a proibição do reconhecimento de união estável quando da
existência dos impedimentos constantes no art. 1521, além da ausência de qualquer previsão
legislativa específica que justifique a tutela.
Assim, vale lembrar que a dignidade evidentemente não existe apenas onde é
reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, já que constitui dado prévio,
no sentido de preexistente e anterior a toda experiência especulativa. Todavia, importa
não olvidar que o Direito poderá exercer papel crucial na sua proteção e promoção, não
sendo, portanto, completamente sem fundamento que se sustentou até mesmo a
desnecessidade de uma definição jurídica da dignidade da pessoa humana, na medida
em que, em última análise, se cuida do valor próprio, da natureza do ser humano como
tal. No entanto, quando se cuida de se aferir a existência de ofensas à dignidade, não há
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Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a
incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
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como prescindir (...) de uma clarificação quanto ao que se entende por dignidade da
pessoa, justamente para que se possa constatar e, o que é mais importante, coibir,
eventuais violações.
Tal necessidade justifica a investigação de eventual lesão à Dignidade por parte do Estado
brasileiro. Mais instigante ainda, é compreender que apesar da evolução da sociedade, ainda há
por parte do Estado a inércia em tutelar fatos sociais já consolidados ou em processo de
consolidação.
Todavia, não tem sido este o entendimento dos tribunais superiores no Brasil. Tanto o STF
quanto o STJ não tutelam estas entidades familiares e utilizam para tanto diversas justificativas,
não enfrentando o tema da maneira como deveria. Neste sentido, trazemos a título
demonstrativo uma ementa de um julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça9.
Em outro momento o mesmo STJ utilizou o argumento do dever de fidelidade, mesmo não
estando expressamente em lei, para afastar o pedido de reconhecimento de união estável
simultânea. Interessante notar que os Tribunais utilizam o argumento de ausência de menção
legislativa para afastar a tutela jurídica às famílias simultâneas, mas fazem uma interpretação
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AgRg no AREsp 395983 MS 2013/0311421-2
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sistemática para trazer o dever de fidelidade para o centro das discussões e com isso, também,
afastar o reconhecimento destes arranjos como família10.
Dessa forma, questiona-se se negar a tutela jurídica às famílias simultâneas não estaria
contrariando o próprio mandamento constitucional? Diante deste cenário, estariam o Judiciário,
ao negar direitos, e o Legislativo, ao não prevê-los expressamente, descumprindo a Constituição
da República e as normas de direito internacional que reconhecem e aplicam a Dignidade da
Pessoa Humana?
Por outro lado, o art. 1723 do Código Civil, ao estabelecer as balizas para o reconhecimento
da união estável, foi claro ao não contemplar o reconhecimento de duas uniões simultâneas. E
é exatamente nesse cenário de ambivalência que se situa grande problemática a ser dirimida.
Confrontando-se a ausência de menção legislativa direta com a amplitude e o sistema aberto
presente da Constituição da República.
O princípio da dignidade da pessoa humana não tem uma moldura fácil de se estabelecer,
especialmente por ele ser considerado como algo que antecede à própria ordem jurídica. Acerca
deste aspecto, bem dissertou Barcellos (2011, pág. 237):
A dignidade humana pode ser descrita como um desses fenômenos cuja existência é
anterior e externa à ordem jurídica, havendo sido por ela incorporado. Ora, a dignidade
humana descreve uma realidade complexa, e essa complexidade é consequência de ao
menos duas ordens de razões, que vão refletir sobre a ordem jurídica. Em primeiro lugar,
é certo que a dignidade humana não se resume a ter acesso a prestações de educação e
saúde, e não passar fome e a ter alguma forma de abrigo (...). Mas a complexidade da
noção de dignidade humana não decorre apenas da variedade de bens que ela congrega:
ela deriva, igualmente, das diferentes maneiras como esses bens se relacionam entre si.
A repercussão dessa circunstância sobre o mundo jurídico é direta: a manipulação, pela
ordem jurídica e estatal, de um aspecto da dignidade humana poderá ter consequências
não apenas sobre o aspecto diretamente manipulado, mas também sobre outros.
10
STJ, REsp. Nº 1.348.458/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/05/2014.
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Dessa forma, não há fundamento em se ligar o princípio da dignidade da pessoa humana
apenas a prestações materiais ligadas à subsistência humana, a questão vai além disso. Os
Poderes da República, ao quedarem-se inertes no que tange ao reconhecimento da família
simultânea, como entidade familiar digna de proteção jurídica, estão caminhando de forma
contrária ao que garante o princípio da dignidade da pessoa humana. O Poder Legislativo ao
não legislar positivamente para garantir proteção jurídica expressa e o Poder Judiciário, que,
diante da mora legislativa, insiste em deixar essa unidade familiar sem proteção jurídica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em razão dessa inércia, a realidade social de muitas famílias não é tutelada pela ordem
jurídica, ocasionando situação de flagrante discriminação. Sabe-se que o princípio da dignidade
da pessoa humana é de observância obrigatória pelo Poder Público e ao não tutelar a
simultaneidade familiar, verifica-se o desrespeito deste princípio. Isso ocorre, principalmente,
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em virtude da sociedade discriminar este arranjo, fundamentado, também na discriminação
estatal. Neste ponto, há desrespeito ao princípio da igualdade, em âmbito formal e material,
sendo que esta discriminação provoca o tratamento diferenciado para indivíduos sem que haja
uma justificativa que não desrespeite o princípio da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, imperioso se faz a atuação dos poderes legislativo e judiciário. O Poder
Legislativo propondo uma alteração na Constituição Federal para que as famílias simultâneas
sejam tuteladas e o Poder Judiciário, garantindo enquanto isso, a salvaguarda de direitos para
estes arranjos familiares.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
___ Superior Tribunal de Justiça. Resp. Nº 134.458/MG. Rel Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, Julgado em 08/05/20014.
FERRARINI, Letícia. Famílias simultâneas e seus efeitos jurídicos. Porto Alegre: Livaria
do Advogado, 2010.
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do Direito Civil-Constitucional. In.
TEPEDINO, Gustavo (org). Direito Civil Contemporâneo: Novos problemas à Luz da
legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008.
SARLET, Ingo Wolfganf. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012.
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