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Apresentacão

Diego Nunes

1. Com alegria trazemos a lume o presente livro, constituído por um conjunto


de artigos que nos traz questões variadas da história do direito penal e da justiça
criminal a partir da transição para a modernidade e nela se concentrando. A obra
cuida de um arco temporal com aproximadamente dois séculos, englobando a fun-
dação da modernidade jurídica no final do século XVIII, o século XIX e algumas
declinações modernas ao longo do século XX. Os textos alcançam dois espaços
jurídicos ora vistos bem delimitados entre si, ora interconectados, como são os
mundos europeu-continental e o luso-brasileiro, e que, por isso, serão interconec-
tados por alguns autores.
Como mostram os estudos recentes (MECCARELLI, 2018), foi a transição para
a modernidade, por meio do pensamento iluminista, que criou a cisão entre direito
penal e justiça criminal. Até então, esta última continha dentro de si as dimensões
da determinação e administração da justiça; vale dizer, a atividade de facere iustiti-
am era integrada entre saber doutrinal (no caso do direito penal, pela dita praxísti-
ca) e atividade jurisprudencial (por meio do poder de arbitrium) em um quadro
pluralista das fontes jurídicas. Com o advento da separação dos poderes e o estabe-
lecimento do princípio da legalidade, a construção das bases do direito de punir
ficou monopolizada pelos novos órgãos políticos, restando às instâncias judiciárias
a aplicação de um direito pré-estabelecido pela lei do Estado.
Os movimentos penais que se sucederam, como os philosophes iluministas, a
“escola” clássica ou italiana, a escola positiva, a terza scuola e o tecnicismo jurídico
buscaram assentar um novo papel à doutrina penal diante do legislador e dos juízes,
que ia de um reformismo radical, passando por formas de integração e chegando a
uma postura de subserviência. Por isso, ao fim, não importa se a dimensão acentu-
ada pelos artigos ora se debruce sobre as mudanças legislativas ou então se demore
no debate doutrinário: as ausências acabam por refletir, como em um jogo de espe-

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lhos, como saber e poder no âmbito penal se enxergam e buscam um lidar com o
outro, seja pela deferência ou por tentativas de controle mútuos.
Adicionar a relação entre Europa e Brasil acrescenta a importante questão cen-
tro-periferia, fundamental em um momento histórico em que muda o eixo de cir-
culação das ideias jurídico-penais (NUNES, 2018). Se no modelo pré-moderno do
medievo e Antigo Regime se tratava de uma circulação “compulsória”, dadas as
características do mundo do ius commune, a modernidade jurídica trouxe a forma
código, de cunho nacional, que tornou a circulação “facultativa” aos modelos que
os estados entendiam adequados para as reformas legislativas que grassaram ao
longo do século XIX. Certo que, dadas as necessárias particularidades que os pro-
cessos de transplantes e transferências jurídicas sofrem – que, na realidade, só po-
dem ser vistos como emaranhamentos (DUVE, 2014, p. 3-25) – a divisão se dá para
fins didáticos e organizativos.
Abordam a primeira perspectiva os capítulos de Mario Sbriccoli, Ettore Dezza,
Paolo Marchetti, Arno Dal Ri Júnior & Kristal Moreira Gouveia e Diego Nunes.
Enfatizam os aspectos ligados ao segundo ponto de vista os capítulos de Murilo De
Robbio & Marina Tanabe Livramento, Giácomo Tenório Farias, João Luiz Ribeiro,
Bárbara Madruga da Cunha & Mário Davi Barbosa, Ricardo Ávila Abraham & Car-
los César Rodrigues, Vanilda Honória dos Santos & Biatriz Bittencourt de Assis,
Júlia Farah Scholz e, por fim, Bárbara Klopass Locks de Godoi & Tayná Ferreira.

2. Abrindo a primeira parte, o capítulo de Mario Sbriccoli, embora escrito nos


anos 1980, ainda levanta algumas advertências metodologicamente relevantes ao
criticar a história que toma as fontes judiciárias como simples repositórios de in-
formações, principalmente a velha criminologia histórica, a história quantitativa da
criminalidade e a case history criminal. O problema central de todas essas aborda-
gens, segundo o autor, é que elas negligenciam a dimensão jurídica das fontes em-
pregadas, isto é, deixam na sombra as histórias que tais fontes melhor contam: a
história da justiça criminal e a história do crime como fruto da reação social (atra-
vés do direito) de tais aparatos.
Ettore Dezza apresenta as reações legislativas à obra “Dos delitos e das penas”
nos Estados europeus entre os séculos XVIII e XIX no que tange à justiça penal,

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consultando as várias legislações penais e de processo penal em países como Áus-
tria, Prússia, França e os estados italianos pré-unitários, comparando-as aos princi-
pais postulados da obra de Cesare Beccaria. Ainda que daquele momento em diante
o novo modelo de justiça penal estivesse sempre em debate, por vezes se negavam a
sua inserção na legislação.
Paolo Marchetti, aproxima os campos da Medicina e do Direito apresentando as
tentativas realizadas por pesquisadores do passado buscar uma explicação biológica
para o comportamento criminoso a partir dos estudos de Cesare Lombroso, bem
como de seus contemporâneos quanto a reprimir e prevenir o comportamento
criminoso pelo meio biológico podem abrir portas desconfortáveis para simplifica-
ções perturbadoras.
Arno Dal Ri Júnior e Kristal Moreira Gouveia trabalham sobre a função da per-
sonalidade jurídica atribuída ao Estado no Código Penal Italiano de 1930 para a
instituição de categorias autoritárias. Especificamente sobre a categoria personali-
dade do Estado, busca-se enquadrar o Código no debate doutrinário. Por meio da
ressignificação da expressão laesa maiestas, busca-se focar na relação entre a nova
figura do Estado no contexto do Código Penal e o deslocamento de tutela de reco-
nhecimento de bens jurídicos posterior, em especial no que se refere à virada puni-
tivista, que coloca o indivíduo como alvo e possível ameaça e não mais como sujeito
da tutela jurídica, alguns ainda presentes na atual legislação penal italiana.
Diego Nunes, encerrando este primeiro bloco, apresenta o tratamento jurídico
dado à extradição na Itália Fascista e no Brasil de Getúlio Vargas para compreender
se o instituto sofreu torsões autoritárias, seja no campo do direito interno como nas
relações diplomáticas entre os dois países. As legislações italiana (Código Penal de
1930) e brasileira (lei de extradição de 1938) continham importantes elementos
para a defesa de um Estado forte. Porém, o tratado Ítalo-Brasileiro de extradição de
1932 estava mais próximo à tradição liberal. O “Direito Penal fascista” não foi exa-
tamente uma revolução, pois apesar de introduzir alterações importantes coabitou
com o Direito Penal liberal.
Iniciando a segunda parte, Murilo De Robbio e Marina Tanabe Livramento ana-
lisam de que forma ocorria o regime de provas no Projeto de Código de Pascoal de
Mello Freire de 1789, verificando a maneira com a qual o jurista lidou com a pro-

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posta da reforma das Ordenações até então vigentes, principalmente no concernen-
te às provas no processo criminal ante a reformulação do ordenamento jurídico
português. O Projeto de Código elaborado por Mello Freire teve clara influência
dos princípios iluministas e seus dispositivos influenciaram os futuros códigos cri-
minais portugueses.
Giácomo Tenório Farias busca compreender quais modificações legislativas re-
sultantes do movimento iluminista-penal, especialmente, a partir da concepção
humanitária de Beccaria no processo da codificação penal lusitana, especificada-
mente na adoção da morte como espécie de pena. Comparando os diversos diplo-
mas legais portugueses sobre a adoção da morte como pena, foi possível identificar
como se deu a permanência da adoção da morte como espécie de pena nas legisla-
ções portuguesa desde o século XVI até o XIX.
João Luiz Ribeiro faz a transcrição de uma interessante fonte jornalística acerca
do relato sobre a última execução da pena capital que se tem notícia na província do
Rio de Janeiro, em 1860, acompanhada de notas que auxiliam a contextualizar o
documento dentro da história do processo penal brasileiro durante o Brasil impé-
rio.
Bárbara Madruga da Cunha e Mário Davi Barbosa discutem o problema da cri-
minalização da mulher que abortava no Brasil do século XIX, partindo da análise
do Código Criminal do Império de 1830, onde se constata a ausência de criminali-
zação da conduta do autoaborto. Questionou-se o porquê da escolha dos legislado-
res daquela época de não inserir no texto do código esta conduta com ênfase no
escravismo e no patriarcalismo como elementos importantes para reflexão, tendo
como resposta que esta repressão se encontrava circunscrita às esferas privadas de
punição, visto que se tratava de uma conduta que feria o pátrio poder.
Ricardo Ávila Abraham e Carlos César Rodrigues analisam a possível continui-
dade entre o Código Penal de 1890 e leis penais especiais, datadas das primeiras
décadas do século XX, no que se refere à política criminal de drogas no Brasil. Ape-
sar de idênticas as terminologias e construções dogmáticas dos artigos que crimina-
lizavam condutas referentes às drogas nos referidos diplomas normativos, isso não
significou uma continuidade na política criminal de drogas no Brasil, que se iniciou
somente a partir da segunda década do século XX.

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Vanilda Honória dos Santos e Biatriz Bittencourt de Assis discutem a cultura ju-
rídica de criminalização das práticas religiosas afro-brasileiras, especialmente o
espiritismo e o curandeirismo, a partir da análise dos Códigos Penais de 1890 e
1940, utilizando a experiência de São Pedro do Uberabinha (atual cidade Uberlân-
dia/MG) pelas disposições do Código de Posturas que vigeu na cidade, de forma a
analisar a relação dos dispositivos penais com a cultura local, no que se refere ao
exercício da liberdade religiosa. As autoras concluíram que predominou a cultura
de preconceito e discriminação por meio da criminalização e punição das religiões,
criadas ou ressignificadas pelos africanos e seus descendentes, com reflexos no
tempo presente.
Júlia Farah Scholz buscou verificar se houve uma reinterpretação dos institutos
defendidos pela Escola Positiva Italiana no Código Penal brasileiro de 1940, especi-
almente em relação às medidas de segurança. A hipótese levantada é de que houve
uma reformulação dos conceitos e ideias propostas pela escola italiana, de modo
que o caráter técnico presente na codificação penal do século XX promoveu uma
adequação de seus institutos à realidade da época.
Enfim, Bárbara Klopass Locks de Godoi e Tayná Ferreira finalizam a segunda
parte com a análise a viabilidade de estudos interseccionais entre a História do Di-
reito Penal e os Pensamentos Feministas sobre a problemática do aborto, adotando
como marco teórico o pensamento feminista de Silvia Federici e tendo como recor-
te empírico as codificações penais brasileiras de 1940 e 1969. Como resultado, veri-
ficou-se o sucesso dessa interlocução para se compreender o aborto como expres-
são da autonomia das mulheres sobre seus corpos.

3. O livro que ora apresentamos faz parte de um esforço coletivo capitaneado


pelo Ius Commune (Grupo de Pesquisa em História da Cultura Jurídica –
CNPq/UFSC), nascido em 2004 e sediado em Florianópolis, com o auxílio do Stu-
dium Iuris (Grupo de Pesquisa em História da Cultura Jurídica – CNPq/UFMG),
nascido em 2015 e sediado em Belo Horizonte e de historiadores do direito do Bra-
sil e da Europa. Este trabalho visa contribuir para a afirmação do campo da história
do direito no Brasil, e da história do direito penal e da justiça criminal em particu-
lar.

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Sob a perspectiva teórica, o Ius Commune – bem como os pesquisadores brasi-
leiros e estrangeiros que colaboraram com a presente obra – aborda as experiências
jurídicas ocidentais como fenômenos culturais localizados historicamente, afastan-
do-se simultaneamente de certas abordagens que alçam as juridicidades a uma di-
mensão atemporal, bem como daquelas que reduzem as experiências jurídicas a
reflexos automáticos das formações sociais. Trata-se, portanto, de tomar as experi-
ências jurídicas como fenômenos com uma espessura própria, produtoras de senti-
dos e comportamentos sociais.
Desde sua fundação, o grupo florianopolitano privilegia a história do direito pe-
nal como tema de investigação. Vários seminários, grupos de estudo, pesquisas em
todos os níveis (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) e publicações
vem sendo dedicadas à história do direito penal. Dentre as publicações sobre o te-
ma, para além da obra seminal de Arno Dal Ri Jr. (2006), três outras coletâneas
antecederam esta que ora apresentamos: a primeira, focada no iluminismo jurídico-
penal (DAL RI JR. et al, 2009); a segunda, na construção da experiência jurídico-
penal moderna, desde as vésperas medievais, até as declinações específicas da pará-
bola moderna entre o final do século XIX e início do século XX (DAL RI JR.; SON-
TAG; NUNES, 2011); e a terceira, em continuidade com a anterior, vale-se da
mesma cronologia para discutir os confins entre o direito penal e a política (DAL RI
JR.; SONTAG; NUNES, 2020). Destacam-se, ainda, os vários anais de eventos que
trataram das inter-relações entre direito penal e justiça criminal e sua diferenciação
na modernidade (DAL RI JR; SONTAG, 2008; DAL RI JR.; NUNES, 2009; DAL RI
JR., 2010; DAL RI JR.; SONTAG; NUNES; AGUIAR, 2011; DAL RI JR., CORRÊA;
NUNES, 2020).
Desta vez, a preocupação foi articular as pesquisas em história do direito penal e
da justiça criminal do grupo de pesquisa com as atividades de ensino na pós-
graduação. Desde 2018 é oferecida anualmente a disciplina História do Direito Pe-
nal como optativa (Área de Concentração “Teoria e História do Direito”, Linha de
Pesquisa “Historicismo, Conhecimento Crítico e Subjetividade”) do Programa de
Pós-Graduação em Direito da UFSC. Desde então, inúmeras discussões foram tra-
vadas com os vários alunos que nela se matricularam a partir de textos como aque-
les que compõem a primeira parte desta obra. Como resultado, ao final do trimestre
eles produzem papers reagindo a estes textos a partir de fontes brasileiras, que re-
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sultaram em alguns dos capítulos da segunda parte do livro.

4. Ainda, esta obra foi realizada, institucionalmente, pelo entrecruzamento de


várias iniciativas científicas. Em primeiro lugar, no âmbito do projeto de pesquisa
“Direito Penal e dimensão política na modernidade jurídica brasileira” na UFSC;
em segundo, no projeto “História do direito penal brasileiro em perspectiva com-
parada entre os séculos XIX e XX” (FAPEMIG, edital demanda universal 01/2017).
Também foram fundamentais os intercâmbios decorrentes dos acordos internacio-
nais. E, por fim, o programa PROEX/CAPES do PPGD/UFSC de 2020, que possibi-
litou o financiamento por meio de edital pelo qual esta obra foi aprovada.
Esta publicação não teria sido possível, também, sem a colaboração de uma
equipe formada por integrantes do Ius Commune, do Studium Iuris e Ius Gentium.
Nossos agradecimentos, então, ao time de tradutores que trabalhou conosco: prof.
Ricardo Sontag, doutoranda Marja Mangili Laurindo, mestrando Murilo Aparecido
Carvalho da Costa De Robbio e graduando Thales Benassi. Muito obrigado, tam-
bém, à comissão científica que se ocupou do edital de convocação, pareceres e revi-
sões, bem como dos ajustes de formatação em geral dos textos: Carlos César Rodri-
gues, Mário Davi Barbosa e Ricardo Ávila Abraham, além da participação da prof.ª
Mariana de Morais Silveira no processo de double blind peer review.
Por fim, gostaria de agradecer a todos os autores por terem aceitado participar
deste livro. Esperamos que esta coletânea possa, de fato, colaborar para a consolida-
ção da história do direito penal no Brasil.
Florianópolis (SC), 1º de dezembro de 2020.

Referências
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GIMES DE LEGALIDADE E A CONSTRUÇÃO DO DIREITO PENAL MODERNO: a questão
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