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Introducción

El contrato de mutuo o préstamo de


consumo es uno de los contratos que tiene
mayor trascendencia y versatilidad, pues
es la más significativa fuente de
financiamiento nacional e internacional, y
se emplea también para satisfacer
necesidades de la vida diaria, en diversos
niveles y proporciones. La industria, el
comercio, la minería, la agricultura, la
pesquería y en general todas las
actividades productivas y económicas
requieren de este contrato y más aún no
pueden privarse de él. Esta demanda se
extiende, por lo demás, a cualquier
persona que viva en sociedad.
Los orígenes del mutuo fueron humildes.
Derivado del latín “meun y tuum” (lo mío
se hace tuyo), en un principio se limitaba
a la transferencia de bienes
consumibles y fungibles hecha en
beneficio del mutuatario y quien se
obligaba a efectuar una devolución en
especies, esto es, en bienes de la misma
naturaleza y calidad. Esto es lo que se
conoce como mutuo en especie.

Contrato de mutuo
Definición.- Es uno de los contratos que
tiene mayor trascendencia y versatilidad es
el mutuo o préstamo de consumo, pues es
la más significativa fuente de
financiamiento nacional e internacional, y
se emplea también para satisfacer
necesidades de la vida diaria, en diversos
niveles y proporciones.
El mutuo deriva del latín MEUN y TUUM (lo
mío se hace tuyo). Comenzó con el
préstamo de especies para continuar con
dinero, que ahora es su máxima expresión.
El art.1648 del Código Civil define el
mutuo en la forma siguiente:
“Por el mutuo, el mutuante se obliga a
entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes
consumibles, a cambio de que se le
devuelva otros de la misma especie,
calidad o cantidad”.
Su importancia radica en que constituye
una fuente de financiamiento que facilita la
producción de bienes porque habilita de
capital a la industria, la minería,

La agricultura, el comercio, etc.,


satisfaciendo las necesidades. Nada se
puede hacer sin capital y el mutuo facilita
su uso, de allí su importancia.
Elementos constitutivos:
• Sujetos del mutuo.- El contrato del
mutuo supone necesariamente la
presencia de dos sujetos denominados
mutuante y mutuatario.
• Objeto del mutuo.- En el mutuo se
presta dinero o bienes consumibles. El
préstamo de bienes no consumibles se
llama comodato.
Son bienes fungibles, objeto del mutuo, los
alimentos, el dinero, etc., que se consumen
en el primer uso. La devolución, en
consecuencia se hace con otros bienes de
la misma especie y en igual cantidad.
• Prestaciones mutuarias.- El mutuo
supone prestaciones recíprocas. El
mutuante está obligado a entregar
bienes o dinero, y el mutuario, a
devolverlos.

Caracteres jurídicos:
Son caracteres jurídicos del mutuo, los
siguientes:
a) Es un contrato autónomo.- Porque tiene
vida propia, no depende de nadie. Con
frecuencia se le unen contratos accesorios
de garantía, tales como la prenda,
hipoteca, anticresis, fianza y el aval en los
títulos valores.
b) Tiene naturaleza temporal.- Por tener
una duración corta, comienza con el
préstamo y termina con la devolución del
bien mutuado y el pago de los respectivos
intereses, es decir, el mutuatario está en la
obligación de devolver una suma de dinero
o de bienes consumibles en la cantidad,
especie y calidad de los recibidos en
préstamo.
c) Es un contrato obligacional con efectos
traslativos de dominio.- Por tratarse de
dinero o bienes consumibles, el mutuatario
adquiere su propiedad para disponer de
ellos.
d) Es, en principio, oneroso.- Porque el
mutuario debe pagar intereses por el uso
de los bienes o el dinero prestado, es decir,
desde que el mutuatario está en el deber
de pagar intereses al mutuante, salvo que
haya sido liberado de ellos.
e) Es de prestaciones reciprocas o
correspectivas.- Pues el mutuante asume la
obligación de entregar el dinero o el bien
consumible que presta, en tanto que el
mutuatario se encuentra sujeto, a su vez, a
efectuar la restitución dentro de las
condiciones propias de su naturaleza.
f) Es conmutativo.- Desde que parte de
hechos ciertos y sus efectos y resultados
son previsibles desde su celebración. Nada
impide, empero, que por pacto se convierta
en aleatorio.
g) Es un contrato consensual.- Pues se
perfecciona con el acuerdo de voluntades y
no está sujeto a ninguna formalidad
(libertad de forma).
Capacidad de las partes:
Por tratarse de un contrato y con mayor
razón desde que existe un acto de
disposición en la entrega como en la
devolución, los sujetos del contrato, esto
es, el mutuante y el mutuatario, tienen que
gozar de plena capacidad de ejercicio, lo
que se examina con mayor detalle en el
comentario del art.1651.
Objeto de la prestación: Bienes
consumibles y fungibles.
Es evidente que el objeto de la prestación
solo puede recaer sobre cosas consumibles
y fungibles, por tratarse de un préstamo de
consumo.
 Se entiende por cosas consumibles,
aquellas cuya existencia termina con el
primer uso o para quien deja de
poseerlas, en vista de no poder
distinguir su individualidad. Por
ejemplo:
Si A le entrega a B en préstamo una caja
llena de consumibles, el mutuatario los
ingiere y consume con su primer uso; por
otro lado si C le presta a D 6,000 n/s, no se
produce un consumo material, como en el
ejemplo anterior, sino puramente simbólico
o relativo, pues el dinero no se extingue,
sino que se transmite a terceros por su
calidad de instrumento de cambio y pago,
es decir, D no lo consume materialmente,
pero para él se extingue en la medida de
que se ha trasladado al patrimonio de otra
persona, y es como si ya no existiera.
Desde luego todos los bienes resultan,
tarde o temprano, consumibles. Lo
trascendente es que este hecho no se
produzca con el primer uso. No son bienes
consumibles, ejemplo: las joyas, los libros,
el mobiliario de una casa, etc.
 Se entiende por cosas fungibles, las que
por su naturaleza tienen equivalencia
en la misma especie y pueden
sustituirse por otras de igual calidad y
cantidad. Esto significa que una cosa
fungible equivale a otra de su especie y
que puede haber reemplazado de unas
por otras. Por ejemplo:
El mineral que proviene de un yacimiento y
tiene su equivalente en otro mineral de la
misma sustancia y ley.
Las cosas no fungibles, son las que no
pueden ser sustituidas por otras en vista de
sus características propias. Por ejemplo: un
famoso caballo de carrera, vencedor de
clásicos nacionales e internacionales.

Forma del contrato de mutuo:


El contrato de mutuo puede probarse con
cualquiera de los medios permitidos por la
ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mérito del instrumento
prevalecerá sobre los otros medios
probatorios. Cuando el contrato se celebra
a título de liberalidad, debe formalizarse
por escrito, bajo sanción de nulidad.
 Forma del mutuo entre cónyuges.-
El mutuo entre cónyuges solo funciona
cuando ellos han optado el sistema de
separación de patrimonios o cuando el
préstamo se hace con bienes propios de
cada cónyuge. No funciona cuando los
cónyuges se han acogido al sistema de
gananciales, porque en este caso, los
bienes son comunes y no podrán
prestarse el uno al otro.
El art.1650 del C.C nos dice lo siguiente: “el
mutuo entre cónyuges constara por
escritura pública, bajo sanción de nulidad,
cuando su valor exceda el limite previsto
por el artículo 1625”.
Por otra parte, no cabe imponer esta
formalidad cuando el mutuo sea de escaso
valor, por inútil.
 Forma del mutuo de incapaces o
ausentes.- el mutuo constituye un acto
de enajenación riesgoso para el
patrimonio de los incapaces o ausentes,
se le ha rodeado de seguridades y los
representantes no pueden celebrarlo sin
que previamente se obtenga la
aprobación del juez, quien oirá al
Ministerio Publico y al consejo de
familia, cuando lo haya y lo estime
conveniente.
Es aplicable a toda clase de incapaces, sea
que se trate de menores o de mayores
sujetos a curatela. Esto supone, como es
natural, la correspondiente interdicción.
Luego, y respecto de los ausentes, será
necesaria la declaración a que se refiere el
art.49 del C.C. Finalmente, solo procederá
escuchar al consejo de familia cuando esté
constituido y el juez lo estime conveniente,
de modo que se trata de una facultad
discrecional.
El mutuo celebrado por representantes de
incapaces o ausentes lo encontramos en
los art.1651 y 1652 del C.C.
 Entrega por el mutuante.- la entrega
es uno de los efectos del contrato y la
obligación primordial que asume el
mutuante. Con ella, se inicia la
ejecución de la relación obligacional.
El art. 1653 del C.C nos dice, “el mutuante
está obligado a efectuar la entrega en la
oportunidad convenida y, en su defecto, al
momento de celebrarse el contrato”.
La entrega debe hacerse en los términos
convenidos por las partes y que el
mutuatario estará en el derecho de
resistirse a ella cuando el bien que debe
recibir no responde a la que ha sido la
voluntad contractual. El momento de la
entrega depende de lo resuelto por los
contratantes.
 Desplazamiento de dominio.- Dado
que el objeto de la prestación incide
sobre bienes consumibles, es inevitable
el desplazamiento de su dominio, y este
se produce con la entrega o tradición.
El art. 1654 del C.C dice, “con la entrega
del bien mutuado se desplaza la propiedad
al mutuatario y desde este instante le
corresponde la mejora, el deterioro o
destrucción que sobrevengan”.
La parte final del artículo es consecuencia
de la transferencia de dominio, y a partir
de esta le corresponden al mutuatario
tanto los beneficios que produzca el bien,
como los riesgos de su deterioro y
destrucción parcial o total.
 Presunción de uso adecuado.- De
acuerdo al artículo 1655 del C.C nos
dice lo siguiente: “recibido el bien por el
mutuatario, se presume que se halla en
estado de servir para el uso a que se
destinó”.
Este articulo está destinado a facilitar la
concertación del mutuo y exigir por parte
del mutuatario una actitud prudente al
momento de la entrega del bien mutuado.
 Plazo legal de devolución.- el mutuo
es un contrato de duración y que la
obligación de restituir es inherente a su
naturaleza. Siendo así resulta evidente
que la devolución está sujeta al plazo
señalado por las partes. Empero, puede
suceder que no haya sido fijado por
ellas, ni se desprenda de las
circunstancias, en cuyas hipótesis rige
el plazo legal de treinta días contados
desde la entrega del bien.
La regla del art. 1656 se aplica
ordinariamente a los mutuos de escaso
valor, que casi siempre se celebran
consensualmente. En efecto, cuando se
trata de préstamos importantes, lo
recomendable es que se perfeccionen
mediante instrumento público o privado.
 Pago cuando el mutuatario pueda
hacerlo o tenga medios.- Si se ha
convenido que el mutuatario pague solo
cuando pueda hacerlo o tenga los
medios, el plazo será fijado por el juez
atendiendo las circunstancias y
siguiendo el procedimiento establecido
para el juicio de menor cuantía
(art.1657 C.C).
En efecto, a instancias de dicho mutuante,
el juez señalara el plazo, para lo cual hará
uso de su criterio, en función de los hechos
tal como le han sido presentados y dentro
de un procedimiento abreviado.
Los hermanos Mazeaud afirman, el juez
tomara en cuenta la finalidad del préstamo,
la voluntad presunta de las partes y no
necesariamente la situación del
mutuatario, pues no se trata de un plazo de
gracia.
 Pago anticipado.- Si se conviene que
el mutuatario no abone intereses u otra
contraprestación al mutuante, aquel
puede efectuar el pago antes del plazo
estipulado. (art.1658 del C.C).
El artículo 179 del Código, se reputa fijado
en favor del deudor. Una regla distinta
operara solo si del tenor del instrumento o
de otras circunstancias, resultase que el
plazo fue puesto en favor del acreedor o de
ambos.
 Lugar de la entrega y de la
devolución.- La entrega de lo que se
presta y su devolución se harán en el
lugar convenido o, en su defecto, en el
que se acostumbre hacerlo, (art.1659
c.c).
El art.1660 del C.C nos dice: “cuando no se
ha convenido lugar ni exista costumbre, la
entrega se hará en el sitio en que se
encuentre el bien y la devolución en el
domicilio del mutuatario”.
Estos dos artículos, pues se refieren al
lugar en que se producirá dicha entrega y
se extienden al de la devolución, sus reglas
son muy simples, en primer término
prevalece la voluntad de los contratantes;
en segundo lugar, y falta de estipulación
expresa, rige la costumbre.
 Imposibilidad de devolver.- Puede
suceder que el mutuatario se vea
imposibilitado de hacer la devolución de
un bien similar en especie, calidad y
cantidad al que recibió, por haber
desaparecido el género o encontrarse
fuera del comercio de los hombres.
Estos hechos no liberan al mutuatario,
pues de otro modo se estaría
enriqueciendo indebidamente y por ello
deberá satisfacer su prestación pagando
lo que en doctrina se conoce como
“valor de reposición”, o sea el que
tendría el bien mutuado al momento en
que debió ingresar, en calidad de
restitución, el patrimonio del mutuante.
 Evaluación previa.- Si en el caso del
artículo 1661, fueran evaluados los
bienes al momento de celebración del
contrato, el mutuatario está obligado a
satisfacer el valor que se les dio aunque
valgan más o menos al momento del
pago, (art.1662 del C.C).
Es factible que los contratantes hayan
previsto la imposibilidad de restitución
planteada por el art. 1661, pero con un
pacto conforme al cual se fija
anticipadamente el valor de reposición.
Esta es una manera de asegurarse dicho
valor, independientemente de las alzas o
bajas que pueda tener el bien que debió
incorporarse al patrimonio del mutuatario.
 Pago de intereses.- El mutuatario
debe abonar intereses al mutuante,
salvo pacto distinto, (art.1663 del C.C).
Para que el mutuo no devengue intereses
tendrá que haber pacto expreso. Pero en el
evento de que no se haya convenido y de
que tampoco se haya fijado la tasa, regirá
la del interés legal, por mandato de lo
dispuesto por el art.1245 del Código Civil.
 Usura encubierta.- si en el mutuo se
declara recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, el contrato
se entiende celebrado por esta última,
quedando sin efecto en cuanto al
exceso, (art.1664 del C.C).
En este artículo, se ha eliminado la sanción
de nulidad y se considera que el préstamo
se ha celebrado por la cantidad realmente
entregada, de modo tal que cualquier
exceso carece de efecto.
 Falso mutuo.- Cuando se presta una
cantidad de dinero que debe devolverse
en mercaderías o viceversa, el contrato
es de compraventa, (art.1665 del C.C).
En realidad, bajo el disfraz del mutuo se
estaba ocultando una operación distinta y
la ley remite al contrato que le
corresponde, desde que existe la obligación
de entregar bienes por un lado, y de pagar
una suma de dinero, por el otro.

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