Estudo de Caso III - Módulo IV

Inicialmente, antes de avaliar a imputação de conduta típica a José da Silva, faz-se

necessário analisar a regularidade da conduta policial no caso. Com base em uma simples
denúncia anônima, sem qualquer investigação preliminar ou fundada suspeita de algum delito,
os policiais realizaram busca e apreensão sem a devida autorização judicial para tal, agindo,
portanto, de forma ilegal. Diante dessa ilegalidade, a produção de provas feita pela busca e
apreensão irregular seria contaminada, e, por conseguinte, as provas seriam inválidas.
Mesmo que fosse entendido pela regularidade da produção de provas, a busca
realizada não encontrou nenhuma das substâncias químicas definidas na Portaria n.º 344 da
Anvisa1, o que afasta os crimes do art. 28, 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06. Quanto aos objetos
encontrados, pode-se indagar se são instrumentos utilizados para embalar supostas drogas,
caracterizando atos de meio para a configuração do art. 33. Contudo, não existem provas que
liguem o uso desses objetos, usualmente empregados no cotidiano, com a finalidade de
traficar drogas. Assim sendo, não há subsunção do fato aos tipos penais, sendo, por
conseguinte, hipótese de atipicidade formal.
Ademais, os materiais encontrados no apartamento de José da Silva poderiam, em
tese, embasar a acusação de ocorrência de crime descrito no art. 34 da Lei 11.343/2006 2, o
que não deve prevalecer. Isso porque os instrumentos hábeis a configurar o tipo de tráfico de
maquinário devem apresentar real lesividade3, de modo a possuir capacidade concreta de
vulnerar o bem jurídico tutelado, a saúde pública. In casu, os objetos tratam-se de materiais de
uso comum, que podem ser utilizados para fins diversos, os quais inclusive não possuem
qualquer resquício de droga, afastando, pois, o aludido crime.
Pelo exposto, é possível concluir pela atipicidade da conduta de José da Silva, tendo
em vista que a conduta de José não configura crime, eis que 1) ausente elemento constitutivo
de crime, já que não foram encontradas drogas no local e 2) ausente a necessária lesividade
nos objetos encontrados e inexistentes provas que liguem os objetos encontrados a qualquer

1 Portaria que define o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial.
2 Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir,
guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
3 AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
08/10/2013, DJe 14/10/2013
atividade de tráfico de drogas. Assim, comprovada a não subsunção do fato a qualquer tipo
penal da Lei de Drogas, não há que se falar em imputação de crime a José.