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NOTA INTRODUTÓRIA
Não é por outro motivo que, num processo intitulado por JOSÉ MANUEL
MARTÍN BERNAL3 de “hermanamiento”, Medicina e Direito convergem para dar resposta a
um dos mais instigantes problemas da atualidade, qual seja, de assegurar à pessoa a proteção
de sua saúde.
1
José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, p. 1.
2
Cf. Pascual Sala Sánchez, Discurso de Clausura, in la Responsabilidad de Los Médicos y Centro
Hospitalares frente a los usuarios de la Sanidad Pública y Privada, p. 181.
3
Responsabilidad Médica y derechos de los Pacientes (Problemática Jurídica de la Relación Médico-
Paciente), p.19 e segs.
2
Com efeito, tais ações, que antes eram raras em nossa justiça, estão se
tornando cada vez mais freqüentes, havendo mesmo, no mundo ocidental, uma tendência para
o crescimento desta litigiosidade que, no dizer de JOSÉ CONDE6 se apresenta como
verdadeiro fenômeno social.
4
Introdução ao Direito da Saúde, in Direito da Saúde e Bioética, p. 41. Muitos autores preferem a
denominação “Direito Médico” (v., por exemplo, Marilene Kostelnaki Baú, O contrato da existência
médica e a responsabilidade civil, p. 5), denominação essa rejeitada por Sérvulo Correia por entender
ser o Direito da Saúde, que se integra no Direito Privado, resultado de uma evolução decorrente da
transição de um simples Direito Médico para um mais alargado Direito da Medicina. Esclarece-nos
mencionado professor da Faculdade de Direito de Lisboa que o Direito Médico tinha como
perspectiva nuclear a profissão médica. “O sistema normativo centrava-se no próprio médico e o
doente surgia sobretudo na posição de objeto da atuação daquele e menos na de sujeito
juridicamente ordenado em posição de paridade com o médico no âmbito de uma relação de
prestação do serviço”. E mais adiante acrescenta : “A mudança conceitual na passagem do Direito
Médico para o Direito da Medicina transforma os médicos em apenas um dos sujeitos típicos das
situações reguladas, a par dos destinatárias dos seus serviços, cuja liberdade de aceitação do
tratamento o legislador coloca acima do próprio fim de proteção da saúde”.
5
Cf. Sérvulo Correia, op. cit., p. 42 a 48.
6
La responsabilidad de la administracion y de los profissionales en la prática médica, in La
Responsabilidad de los Médicos y Centros Hospitalares frente a los Usuarios de la Sanidad Pública y
Privada, p. 14.
3
7
A Responsabilidade Médico-Hospitalar à Luz do Código do Consumidor, in Revista da Emerj, p. 87.
8
Op. cit., p. 14-15. Quanto à modificação da mentalidade da sociedade como causa da litigiosidade,
assevera o autor espanhol que “en la primera mitad del siglo se puede decir que la regla general era
la resignación ante los problemas de la vida, el sufrimiento o la muerte. Por contra, la mentalidad
actual es menos resignada, más hedonista y reivindicativa, y busca obtener una indemnización en el
caso de que se produzca una merma de la salud”.
4
9
Neste sentido, Fernando Noronha, Desenvolvimento Contemporâneo da Responsabilidade Civil, p.
40. Assegura o professor da Universidade Federal de Santa Catarina que nítidos são os contrastes
com a responsabilidade civil que herdamos do século XIX. Além de marcar distinção com a
observação de que a responsabilidade civil, hoje, está em marcha acelerada no sentido da
responsabilidade objetiva, enquanto a responsabilidade civil novecentista era subjetiva, assinala
ainda o renomado professor que, “enquanto a responsabilidade civil novecentista era individual, a
contemporânea tende a ser coletiva, incidindo sobre grandes grupos, ou melhor, sobre as pessoas
integrantes desses grupos, realizando assim uma socialização de riscos”.
10
Op. cit., p. 33.
11
Luiz Roldão de Freitas Gomes, Perspectivas na Responsabilidade Civil, in Nada Consta,
Informativo do 1º Ofício do Registro da Distribuição de Capital do Rio de Janeiro, p. 3.
5
equivalência, o mais das vezes predomina, para o de evitar o dano, atuando como verdadeiro
fator de precaução”.12
De fato, referido diploma legal, que veio a lume para cumprir uma missão
constitucional, qual seja, a de promover a defesa do consumidor conforme expressamente
12
Op. cit., mesma página.
13
Op. cit., p. 41.
6
estabelecido no art. 5º, XXXII da Constituição Federal14, promoveu uma verdadeira revolução
em nosso direito obrigacional, principalmente na área da responsabilidade civil.
14
Dispõe referido dispositivo constitucional: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
15
A Responsabilidade Médico-Hospitalar à Luz do Código do Consumidor, in Revista de Direito do
Tribunal da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, p. 18.
16
Sérgio Cavalieri Filho, op. cit., p. 17.
7
existência de uma relação jurídica de consumo, faz-se presente também, a regular tais
institutos e contratos, o Código de Defesa do Consumidor.
17
V. considerações no item A Responsabilidade Civil do Hospital à Luz do CDC.
8
INFECÇÃO HOSPITALAR
18
Cf. Pedro Arruda França, Contratos Atípicos – Legislação, Doutrina e Jurisprudência, p.157. De igual forma,
Ruy Rosado de Aguiar Jr., Responsabilidade Civil do Médico. No mesmo sentido, Roberto Godoy, A
Responsabilidade Civil no Atendimento Médico e Hospitalar, que acrescenta, afora os atos médicos e
paramédicos, os atos de comércio praticados no âmbito hospitalar, ou seja, aquisição e venda de materiais e
medicamentos.
9
19
Infecção Hospitalar – Estrutura Básica de Vigilância e Controle, p. 5.
20
Milca Severino Pereira e Tokico Murakawa Morya, op. cit., p. 7.
21
Responsabilidade Civil do Médico, p. 150.
22
Milca Severino Pereira e Tokico Murakawa Morya esclareceu quanto à importância da distinção que
se faz entre infecção endógena e a exógena, posto existir infecções hospitalares evitáveis e outras
não. “As infecções não previsíveis são, em especial, causadas pela flora endógena, acometem, em
geral, pacientes com mecanismo de defesa alterados, instalando-se não obstante a adoção de
condutas e procedimentos adequados. Quanto às infecções hospitalares previsíveis, em geral, estão
relacionadas ao uso de equipamentos e/ou procedimentos específicos, apresentando em sua origem,
10
algum evento possivelmente alterável. Logo atribuim-se a falhas humanas, sendo, freqüentemente,
causados por microorganismos adquiridos no hospital”. (op. cit., p. 7).
23
Cf. Milca Severino Pereira e Tokico Murakawa Morya, op. cit., p. 7-8. Baseados em estudos de
Reybronk e Stere e Mullison, apontam os autores “a lavagem ou degermação das mãos dos
profissionais, como medida mais importante na prevenção das infecções exógenas e de surtos. As
mãos contaminadas do pessoal do hospital constituem a principal via de transmissão de infecção nas
unidades de tratamento intensivo, serviço de nutrição, ambulatórios, laboratórios clínicos e nas
enfermarias de doenças infecciosas”.
24
Conforme esclarece-nos Irany Novah Moraes (Erro Médico e a Lei), “as taxas de infecção
hospitalar apresentadas na literatura variam de 1,8 (um vírgula oito) a 43,1% (quarenta e três vírgula
um por cento) em hospitais americanos, ingleses e canadenses. Uma das maiores estatísticas sobre
o assunto foi a apresentada por Altemcier, estudando a ferida operatória em 1.118 hospitais, ou seja,
um quarto de todos os hospitais americanos na ocasião e registrou 7,4% (sete vírgula quatro por
cento), em média. Entre nós, no Rio de Janeiro, os valores estão entre 1,4 a 10,3, com média 9,9%
(nove vírgula nove por cento).
11
25
Cf. Irany Novah Moraes, op. cit., p. 282.
26
Op. cit., p. 151-152.
27
CDC – artigo 20, § 2º: São impróprios os serviços que se mostram inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de
prestabilidade.
28
Entende Irany Novah Moraes (op. cit., p. 283) que, existindo no estabelecimento hospitalar a
Comissão de Controle de Infecção Hospitalar e tendo em linha de conta “que o risco de se adquirir
infecção hospitalar é um risco razoavelmente esperado em quaisquer procedimentos que envolvem
cirurgias, sondas vesicais, cateteres venosos e cânulas, além de outras enumeradas pelos tratados a
respeito do assunto e, que, tendo o hospital tomado as providências exigidas por lei, para um controle
de infecção hospitalar (já que não existe a possibilidade de eliminá-la), não haverá dano indenizável”.
Já Jerônimo Romanello Neto (Responsabilidade Civil dos Médicos), que se filia à corrente daqueles
que entendem ser objetiva a responsabilidade do hospital, posiciona-se no sentido de que a
existência da Comissão ou Serviço de Controle de Infecção Hospitalar deve ser levada em
consideração para efeito de redução do montante de indenização.
29
Neste sentido já se posicionou o S.T.J., quanto do julgamento do Recurso Especial de n.º
116372/MG, datado de 11/11/1997, em que foi relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in Juiz,
Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD-ROM, n.º 18.
12
Muitos são os julgados que fiéis aos ditames do Código Civil, asseveram ser
presumida a culpa do hospital, por tratar-se de responsabilidade contratual, bastando ao
autor, por conseguinte, a prova do descumprimento do ajuste, competindo ao nosocômio o
ônus de provar que agiu com a cautela e diligência requeridas pela situação, ou seja, sem ter
como imputar-lhe a responsabilidade porque não agiu com culpa.
30
A literatura médica nos esclarece quanto à possibilidade de infecção exógena ser seguida de
infecção endógena (Milca Severino Pereira e Tokico Murakawa Morya, op. cit., p.7). Nestes casos,
13
entendem que não há como afastar a responsabilidade do hospital porque a infecção endógena só se
manifesta em razão de, primeiro, ter contraído o paciente uma infecção exógena.
31
T.J.R.J. – 2ª Câmara Cível – Apelação Cível 240/1997, j. 18/03/1997, relator Desembargador Luiz
Odilon Bandeira, in CD EMERJ/1999.
14
32
T.J.R.J. – Acórdão, por maioria, dos Embargos Infringentes na Apelação Cível 176/1988, j.
18/11/1998, relator JDS Desembargador Sidney Hartung, in CD EMERJ/1999.
33
Art. 1º: O presente Código estabelece normas de proteção a defesa do consumidor, de ordem
pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal
e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
34
Cf. Ada Pellegrini Grinover e Antônio Hermam de Vasconcellos e Benjamim, Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 06.
15
Não é por outro motivo, pois, que as normas instituídas pelo CDC são de
ordem pública e interesse social, como determinado pelo seu art. 1º, o que equivale dizer que
são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo,
justamente para se assegurar o almejado re-equilíbrio desta relação.
35
Ibid., na mesma página.
36
Ada Pellegrini Grinover e Antônio Hermem de Vasconcellos e Benjamim . Op. cit., p. 7.
16
fragilidade dos consumidores em tal relação. Não foi por outro motivo, pois, que se
convenceram os juristas quanto à necessidade da intervenção estatal nas relações dessa
espécie.
37
Ada Pellegrini Grinover e Antônio Hermen de Vasconcellos e Benjamim esclarece-nos que,
“nenhum país do mundo protege seus consumidores apenas com o modelo privado. Todos, de uma
forma ou de outra, possuim leis que, em menor ou maior grau, traduzem-se em um regramento pelo
estado daquilo que, conforme preconizado pelos economistas liberais, deveria permanecer na esfera
exclusiva de decisão dos sujeitos envolvidos”. E acrescentam: “O modelo do intervencionismo estatal
pode-se manifestar de duas formas principais. De um lado, há o exemplo, ainda majoritário, daqueles
países que regram o mercado de consumo através de leis esparsas, específicas para cada uma das
atividades econômicas diretamente relacionadas com o consumidor (publicidade, crédito,
responsabilidade civil pelo acidente de consumo, garantias, etc.). De outra parte, existem aqueles
ordenamentos que preferem tutelar o consumidor de modo sistemático, optando por um “código”,
como conjunto de normas gerais, em detrimento de leis esparsas. Este modelo, pregado pelos
maiores juristas da matéria e em vias de se tornar realidade na França, Bélgica e Holanda, foi o
adotado no Brasil, que surge como o pioneiro da codificação do Direito do Consumidor em toda o
mundo”. Op. cit., p. 8.
38
Art. 6º: São direitos básicos do consumidor: (...) V – a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas.
A possibilidade da interveniência estatal para modificação de cláusulas contratuais vinha sendo
reconhecida pela jurisprudência brasileira, em razão dos princípios informativos da teoria da
imprevisão, posto inexistir, como já tivemos oportunidade de observar, disposição expressa no
Código Civil de 1916 a permitir a modificação ou a resolução dos contratos por força da alteração das
circunstâncias. Foi o CDC o primeiro diploma legal a expressamente prever tal responsabilidade,
qualificando-a como direito básico do consumidor. (Apontamento sobre a teoria da imprevisão, p. 78).
17
39
Ada Pellegrini Grinover e Antônio Hermem de Vasconcellos e Benjamim . Op. cit., p. 7.
18
Não se quer dizer com isso que o estudo do contrato hospitalar se apresente
indiferente para o regime de responsabilização do nosocômio, pois inegável é a existência de
uma relação contratual entre o hospital e o paciente, como já demonstrado.
O que se tem que ter em linha de conta, no entanto, para a correta aferição
da responsabilidade do hospital, é que o contrato no qual se funda a relação hospital-paciente
ganha novos contornos com a qualificação de “contrato de consumo” até porque as próprias
partes se apresentam sob novas denominações, posto que, em verdade, se apresentam como
fornecedor de serviços e consumidor; e nesta relação, fornecedor-consumidor, a
responsabilidade é objetiva, uma vez que o Código do Consumidor, em seu art. 14,
estabeleceu responsabilidade sem culpa para todos os casos de acidentes de consumo
provocados pelo fornecimento de serviços com defeito.
40
Sérgio Cavalieri Filho, A responsabilidade médico-hospitalar à luz do Código do Consumidor, in
Revista Forense, p. 134.
41
Arruda Alvim , Código do Consumidor Comentado, p. 47.
19
serviço”.42 Do exposto, conclui-se que da mesma forma que se põe para os produtos (art.
12)43, o defeito é o elemento que determina a responsabilidade civil do prestador de serviço,
ao causar um acidente de consumo. E o serviço é defeituoso, diz o § 1º do art. 14 do CDC,
“quando não fornece a segurança que o consumidor dela pode esperar, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento, o
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido”.44
42
Op. cit., p. 135.
43
Art. 12 (CDC): O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas,
manipulação, representação ao condicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização de riscos.
44
Observa Zelmo Denari que o dispositivo enfocado é mera adaptação da norma que conceitua o
“produto defeituoso”, previsto no art. 6º da Diretiva 374/85 da CEE (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 171). Acrescenta, ainda, Antônio Hermam
de Vasconcellos e Benjamim, ser “matéria dificílima esta dos acidentes de consumo decorrentes de
serviços. Tanto assim que o legislador comunitário, ao preparar a Diretiva n.º 85/374, preferiu limitá-la
aos produtos de consumo” (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, p. 78).
45
Cf. Antônio Hermem de Vaconcellos e Benjamim, Op. cit., p. 45.
46
Art. 6º, I (CDC): São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança
contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados
perigosos ou nocivos.
20
Mas é importante ter em mente que, de uma maneira geral, não há produto
ou serviço totalmente seguro. A segurança exigida pela lei leva em consideração a idéia de
risco, ou seja, reconhece que todo produto ou serviço, por mais seguro ou inofensivo que seja,
traz sempre uma ponta de insegurança para o consumidor. O CDC não tem por pretensão,
pois, reduzir todos os riscos associados a produtos ou serviços a um patamar zero; o que se
pretende é tão-somente assegurar que os riscos mantenham-se nos limites do razoável. Assim,
o direito só atua ou, em outras palavras, só há que se falar em responsabilidade quando a
insegurança ultrapassar o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco,
consubstanciando-se em verdadeiro defeito.48
47
Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, p. 366.
48
Cf. Antônio Hermen de Vasconcellos e Benjamin, op. cit., p. 45-47.
21
49
Sérgio Cavalieri Filho, A Responsabilidade Médico-hospitalar à Luz do Código do Consumidor, in
Revista Forense, p. 137.
50
Ibid., na mesma página.
51
Op. cit., p. 48.
22
civil do hospital só se faz presente frente ao risco adquirido, aquele imprevisível e anormal, o
que equivale dizer, quando houver defeito no serviço.
52
Art. 14, § 3º (CDC): O fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar: I – que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
23
Pacífico é o entendimento que, embora não elencadas no texto legal, o caso fortuito e da força maior
atuam como excludentes da responsabilidade do prestador de serviços.
53
Assim nos referimos aos serviços médicos prestados pelos hospitais, clínicas, casas de saúde,
laboratório de exame, banco de sangue, etc..
54
Luiz Amaral, O Código do Consumidor, Revista de Informação Legislativa, 27(106): 157, abr/jun.
1990, apud Antônio Hermen de Vasconcellos e Benjamin, Op. cit., p. 58.
24
E mais:
55
T.J.R.J. – 5ª Câmara Civil – Apelação Civil 1994.001.6200, j. 22/11/1994, relator Desembargador
Marcus Faver, in ementário 04/1995, n.º 21- www.tjrj.gov.br.
56
T.J.R.J. – 2ª Câmara Civil – Apelação Civil 11.323/98 j. 15/02/1998, relator Desembargador Sérgio
Cavalieri Filho, DORJ 10/06/1999- www.jurinforma.com.br.
25
57
T.J.S.P. – 6ª Câmara Civil – Apelação Civil 70286-4/6, j. 29/04/1999, relator Desembargador
Antônio Carlos Marcato - www.jurinforma.com.br.
26
BIBLIOGRAFIA
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