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Neste afã, a resolução tem, em regra, eficácia retroactiva, ex tunc. Porém, em common
law, a regra é de que a cessação do contrato com fundamento em incumprimento produz
efeitos apenas ex nunc. Portanto, a retroactividade será afastada em quatro situações,
nomeadamente:
Por convenção da vontade das partes, expressas ou implícitas;
Se contrariar a finalidade da resolução;
Nos contratos de execução duradoura no que concerna às prestações já
efectuadas, excepto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que
legitime a resolução de todas (n.º 2 do artigo 434.º do CC). Quer isto dizer que,
em princípio, a resolução do contrato conduzirá à reconstituição da situação
anterior à sua celebração: há uma ficção jurídica de que o contrato não existiu;
Finalmente, não serão prejudicados pela retroactividade os direitos adquiridos de
terceiros (n.º 1 do artigo 435.º do CC).
Pelas razoes expostas, em nosso pensar, a afirmação feita é improcedente, porquanto o
artigo 434.º estabelece excepções aos efeitos ex tunc das resoluções, ou seja, a regra da
retroactividade comporta excepções, isto quer dizer, que dá lugar a situações onde não
se poderá verificar a destruição dos acontecimentos anteriores.
c) A resolução só opera por sentença judicial;
A resolução pode ser oriunda de uma fonte legal ou convencional (n.º 1 do artigo 432.º
do CC). Na primeira modalidade, os pressupostos de exercício da resolução são
definidos pela lei, enquanto que na segunda modalidade são estipulados pelas partes.
Relativamente ao modo de efectivação da resolução, consagra a lei no artigo 436.º uma
regra de liberdade de forma ao determinar que o direito se exerce mediante declaração à
outra parte
Conforme ensina o Prof. Pedro Romano Martínez existem, todavia, alguns desvios a
este regime, por exemplo, quando a lei impõe a intervenção de um órgão judicial, seja
para decretar a resolução – veja-se a resolução do contrato de arrendamento, com
fundamento nas circunstâncias elencadas no n.º 2 do artigo 1093.º do CC, por força do
artigo 1094.º, seja para apreciar a declaração de resolução emitida por uma das partes.
Em alguns ordenamentos jurídicos, como é o caso do português, faz-se referência da
resoluçao-efeito que resulta automaticamente da lei.
Pelas razões acima expostas, concluímos que a ressolução não se opera apenas por
sentença jucial.
Convém ressaltar que a regra da liberdade de forma em nada obsta a que a contraparte
venha, posteriormente, contestar judicialmente a resolução, cabendo então ao tribunal
aferir da respectiva licitude. Independentemente da forma adoptada e em resultado do
carácter vinculado do exercício do direito de resolução, a declaração de resolução deve
ser precisa quanto aos seus fundamentos, não bastando uma mera referência a uma
situação de incumprimento. A resolução opera por meio de uma declaração receptícia
que, nos termos do artigo 224.º do CC, só produz efeitos quando chega ao destinatário
ou deste é conhecida, ou seja, sendo uma declaração receptícia, produz os seus efeitos
logo que recebida pela contraparte, ficando resolvido definitivamente o contrato,
independentemente de tal resolução ser legal ou ilega Ao declarar que resolve o contrato
o declarante não está pois (apenas) a descrever uma acção, mas a fazê-la, isto é, a
resolver o contrato. Trata-se de um enunciado performativo, elemento constitutivo da
resolução
Já o Prof. Menezes Cordeiro entende que mesmo que a lei não previsse tal
exigência de razoabilidade, decorreria da boa fé e dos deveres acessórios dela
decorrentes pela via da integração do negócio (artigo 239.º), ou seja, se houvesse
lacuna quanto ao modo da escolha, a boa fé imporia que ela fosse feita com
honestidade e lealdade e, se a natureza das coisas o justificasse, tendo em conta a
segurança do credor, imporia que ela fosse feita em termos razoáveis.
No mesmo sentido, prevê o artigo 243.º do Código Civil Alemão e o artigo 1178.º do
Código Civil Italiano que será razoável ou de boa fé a escolha de espécimes de classe e
qualidade médias entre aquelas que compõem o género.
Porém, mesmo a lei estabelecendo mecanismos para proteger o interesse do credor, a
nosso ver, pensamos que aquele direito deveria caber ao credor, pois o devedor se
encontra vinculado perante ao credor em adoptar uma conduta em benefício deste
último (artigo 397.º do CC), por isso, chega a ser contraproducente que o credor não
tenha o direito, como regra, de escolher as espécimes do género que irão satisfazer o seu
interesse.