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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

COMPILAÇÃO TJBA - TEMAS ESPECÍFICOS - ÍNDICE


1.ÔNUS DA PROVA NO CDC............................................................................................................2
Requisitos para a inversão judicial..................................................................................................5
Momento de inversão do ônus da prova..........................................................................................6
2. AMARTYA SEN - A IDEIA DE JUSTIÇA......................................................................................8
3. AGENCIAS REGULADORES POR MARCELL MENEZES......................................................15
4. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS: O PENSAMENTO DE NIKLAS LUHMANN. ..............27
5. DIREITO E CONTROLE SOCIAL. .....................................................................................28
6. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...........................................................................................32
Divergência conceitual:................................................................................................................32
Características: .............................................................................................................................33
Vigência:.......................................................................................................................................34
Alterações contratuais:..................................................................................................................35
Revisão econômica do contrato....................................................................................................36
Fiscalização contratual..................................................................................................................37
Responsabilidade do contratado...................................................................................................38
Sanções contratuais.......................................................................................................................38
Formas de extinção.......................................................................................................................39
Contratos em espécie.....................................................................................................................40
Convênios......................................................................................................................................42
Consórcios Públicos.......................................................................................................................44
7. DIREITO AO ESQUECIMENTO..................................................................................................45
Direito ao esquecimento - resumo esquemático............................................................................57
8. O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PARA A DEFESA DE
DIREITOS DIFUSOS - ASPECTOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LEI
12.016/2009. - DANILO BARBOSA SANT’ANA..........................................................................62
9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A OBJETIVAÇÃO DA VIA DIFUSA NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO........................................................66
1. Controle de constitucionalidade. Generalidades........................................................................66
2. Espécies de controle de constitucionalidade..............................................................................68
2.1. A objetivação/abstrativização do controle difuso de constitucionalidade..........................69
10 - TRANSCONSTITUCIONALISMO OU COSMOPOLITISMO: PERSPECTIVAS PARA UMA
SEMÂNTICA DIALÓGICA NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO ....................73
Introdução......................................................................................................................................73
Acoplamento estrutural, razão transversal e o transconstitucionalismo......................................77
O many minds argument e o cosmopolitismo constitucional.......................................................80
Considerações finais......................................................................................................................85
11. CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING).......................................................................87
a) Introdução..................................................................................................................................87
b) COF – Circular de Oferta de Franquia......................................................................................87
c) Responsabilidade.......................................................................................................................88
12. PROCESSO COLETIVO PASSIVO – JOSÉ TUDÉIA...............................................................90
13. RESPONSABILIDADE ESTATAL ............................................................................................95

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1.ÔNUS DA PROVA NO CDC.

A doutrina comumente divide o ônus da prova em dois aspectos: o primeiro, chamado de


ônus subjetivo da prova, e o segundo, chamado de ônus objetivo.
No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é
o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o que”), enquanto
no ônus objetivo da prova o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada
pelo juiz no momento de proferir a sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou
insuficiente.
Trata-se de ônus imperfeito, porque nem sempre a parte que tinha o ônus de prova e não
a produziu será colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a
hipótese de produção de prova de ofício ou, ainda, de a prova ser produzida pela parte
contrária. Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem
potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova.
Segundo a regra geral estabelecida pelo art. 373, I e II, do CPC, cabe ao autor o ônus de
provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz
em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo.
Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios,
mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor. Caso o réu alegue, por
meio de defesa de mérito indireta, um fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, terá o ônus de comprová-lo.
Por fato impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência
de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico, como, por exemplo, a
alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato.
Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser
tal alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre,
por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação
jurídica (como ocorre, por exemplo, na compensação parcial).
Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa
ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor não acarreta ao réu o
ônus da prova.
O Código de Processo Civil de 2015 inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus

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probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada


“distribuição dinâmica do ônus da prova”.
Na realidade, criou-se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma
de distribuição, que poderá ser, no caso concreto, modificada pelo juiz.
Mesmo antes da consagração legislativa, o STJ deu início à aplicação dessa forma
dinâmica de distribuição do ônus da prova em ações civis por danos ambientais, e
também na tutela do idoso.
Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que
apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior
facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o
ônus de cada parte no processo.
Existem três espécies de inversão do ônus da prova: (a) convencional; (b) legal; (c)
judicial.

A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá


ocorrer antes ou durante o processo. Essa forma de inversão tem duas limitações
previstas pelo art. 373, § 3.º, do CPC, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão
quando: (i) recair sobre direito indisponível da parte; (ii) tornar excessivamente difícil a
uma parte o exercício do direito.

Essa forma de inversão do ônus da prova tem interessante particularidade no tocante ao


direito consumerista em razão do art. 51, VI, da Lei 8.078/1990, que prevê como sendo
nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça inversão do ônus da prova em
prejuízo do consumidor.

A inversão legal vem prevista expressamente em lei, não exigindo o preenchimento de


requisitos legais no caso concreto. Significa dizer que para sua aplicação do caso
concreto basta a tipificação legal, não sendo, portanto, exigível qualquer decisão judicial
determinando tal inversão. Na realidade, a decisão judicial nesse sentido é
desnecessária, porque a inversão não decorre de análise a ser realizada pelo juiz no caso
concreto, mas da própria previsão legal.
Os exemplos dessa espécie de inversão do ônus probatório são encontrados no Código
de Defesa do Consumidor, em três passagens do diploma legal.

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A primeira previsão cuida do ônus do fornecedor de provar que não colocou o produto no
mercado, que ele não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiros pelos danos gerados (art. 12, § 3.º, do CDC).
A segunda previsão cuida do ônus do fornecedor de provar que o serviço não é defeituoso
ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados (art. 14, § 3.º,
do CDC).
Essas duas hipóteses de inversão legal do ônus da prova nem sempre são bem
compreendidas pela doutrina que as enfrenta, que insiste em associar os arts. 12, § 3.º, e
14, § 3.º, ao art. 6.º, VIII, todos do CDC.
Por fim, a terceira previsão consumerista que versa sobre inversão legal do ônus da prova
cuida da inversão do ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária que patrocina (art. 38 do CDC).

Na inversão judicial caberá ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos


requisitos legais, como ocorre no art. 6.º, VIII, do CDC, que prevê a possibilidade de o juiz
inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou
suas alegações forem verossímeis, sendo aplicável, inclusive, nas ações coletivas
consumeristas.
Trata-se, portanto, de inversão ope iudicis e não ope legis. É evidente que não basta,
nesse caso, a relação consumerista, cabendo ao juiz analisar no caso concreto o
preenchimento dos requisitos exigidos por lei.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de não ser
automática a inversão nesse caso, dependendo sempre do preenchimento dos requisitos
legais.
O tema relativo à inversão do ônus da prova foi decidido pelo STJ, no sentido de que a
referida inversão não decorre de modo automático, demandando a verificação, em cada
caso, da presença dos requisitos autorizadores, a saber: verossimilhança das alegações
ou hipossuficiência do consumidor.
A doutrina majoritária entende que o dispositivo legal deve ser interpretado literalmente,
de forma que a hipossuficiência e a verossimilhança sejam considerados elementos
alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a inversão do ônus
probatório.

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Requisitos para a inversão judicial

O primeiro requisito para a inversão do ônus da prova previsto no art. 6.º, VIII, do CDC, é
a verossimilhança da alegação do consumidor, exigindo-se que suas alegações de
fato sejam aparentemente verdadeiras, tomando-se por base para essa análise as
máximas de experiência, ou seja, aquilo que costuma ocorrer em situações similares à
narrada na demanda judicial.
O segundo requisito para a inversão do ônus da prova previsto no art. 6.º, VIII, do CDC, é
a hipossuficiência do consumidor. A superioridade técnica do fornecedor deve se
manifestar no caso concreto de forma que a ele seja viável ou mais fácil a produção da
prova.
Hipossuficiência é a dificuldade do consumidor para produzir, no processo, a prova do fato
favorável a seu interesse, seja porque ele não possui conhecimento técnico específico
sobre o produto ou serviço adquirido (hipossuficiência técnico-científica), seja porque ele
não dispõe de recursos financeiros para arcar com os custos da produção dessa prova
(hipossuficiência econômica ou fática). A ideia de que a hipossuficiência do consumidor
deve ser analisada não apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto
ao aspecto da produção de prova técnica, tem se difundido na jurisprudência do STJ.
Em síntese, a hipossuficiência pode ser definida como a dificuldade técnica
(hipossuficiência técnica) ou econômica (hipossuficiência econômica) do consumidor para
produzir a prova necessária ú satisfação da sua pretensão em juízo.
Deve se levar a sério a espécie de hipossuficiência exigida pelo art. 6.º, VIII, do CDC, que
não tem vinculação à notória vulnerabilidade do consumidor diante o fornecedor, mas sim
a maior facilidade na produção da prova.
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”.

Momento de inversão do ônus da prova

Na inversão convencional e legal, não surge problema quanto ao momento de inversão do


ônus da prova; na primeira, estará invertido o ônus a partir do acordo entre as partes, e,

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na segunda, a inversão ocorre desde o início da demanda.


Na hipótese judicial, entretanto, a inversão dependerá de uma decisão judicial fundada no
preenchimento dos requisitos legais, e o momento da prolação dessa decisão não é tema
pacífico na doutrina, existindo ao menos duas correntes.
Não há consenso em doutrina a respeito do momento mais adequado para se decretar a
inversão do ônus da prova. Para alguns, a inversão deve ser decidida entre a propositura
da ação e o despacho saneador, pois se trata de regra de procedimento. De outro lado,
respeitadas vozes defendem a tese de que a inversão deve ser decidida na sentença,
porquanto se trata de regra de julgamento.
Para parcela doutrinária, o momento adequado para o juiz inverter a regra do ônus da
prova é o momento de sua aplicação, qual seja o julgamento do processo.
O grande problema dessa corrente doutrinária é considerar o ônus da prova somente em
seu aspecto objetivo, como regra de julgamento, desconsiderando seu aspecto subjetivo,
pelo qual o ônus da prova funciona como uma regra de conduta das partes durante a
instrução probatória. A inversão do ônus da prova somente no momento do julgamento
surpreende a parte que até então não tinha tal ônus, em nítida afronta ao princípio do
contraditório. Inverter o ônus da prova e não conceder oportunidade para que a parte
produza a prova representa claro e manifesto cerceamento de defesa.
Uma segunda doutrina entende que a inversão deve ocorrer no saneamento do processo,
ou seja, antes do início da instrução probatória.
O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido, lembrando
que, além de regra de julgamento, o ônus da prova também é uma regra de conduta (ou
de instrução):
“Observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema
relevância de ordem prática,
norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Dessarte,
consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta
processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma
delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias.
Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e
inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser
proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as

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partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da
prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova
deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as
questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2.º e 3.º, do CPC). Desse
modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais,
evitando a insegurança. Precedentes citados: REsp 720.930/RS – DJe 09.11.2009, e
REsp 881.651/BA, DJ 21.05.2007” (REsp 802.832/MG – Segunda Seção – Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino – j. 13.04.2011 – Informativo STJ 469).
“Reservar a inversão do ônus da prova ao momento da sentença representa uma ruptura
com o sistema do devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditório. Não se
pode apenar a parte que não provou a veracidade ou inveracidade de uma determinada
alegação sem que se tenha conferido a ela a oportunidade
de fazê-lo”.
Flávio Tartuce, Manual de Direito do Constumidor, 2018.

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2. AMARTYA SEN - A IDEIA DE JUSTIÇA

A investigação que se apresenta está subordinada à temática de “A Ideia


de Justiça de Amartya Sen: Uma Reflexão sobre a Teoria da Justiça”.
Busca-se não só oferecer uma visão global e histórica de aspetos
importantes da questão da justiça, como também oferecer uma visão ética sobre
as orientações propostas por Amartya Sen.
O objetivo é não só estudar a crítica de Amartya Sen à teoria de justiça
de John Rawls, mas também compreender de que modo as orientações da teoria
de Amartya Sen podem contribuir para a definição de uma justiça alternativa e
diferenciada, tendo em conta a vida das pessoas no seu quotidiano.
As decisões em matéria de justiça raramente foram acompanhadas por
debates alargados, de modo a garantir que todos tenham dado a sua modesta
contribuição em prol da implementação da justiça e da eliminação de injustiça.
A finalidade da obra de Amartya Sen é oferecer instrumentos teóricos no
âmbito da teoria da justiça que possam contribuir para a redução da injustiça, a
começar pela erradicação de miséria, desigualdades de gênero e promoção da
justiça social.
Valendo-se de elementos da filosofia política, da economia, da política
internacional, do direito e até mesmo de antigos conceitos da língua sânscrita,
Sen constrói um impecável mosaico de argumentos para discorrer sobre um tema
essencial, porém sempre controverso tanto na ordem interna quanto na
internacional: “a ideia de justiça”.
Para ele o institucionalismo transcendental – nome atribuído por Sen à
abordagem de justiça adotada por Rawls, Locke, Hobbes, Kant e tantos outros –
carrega o problema da factibilidade e o problema da redundância. Em outros
termos, em sua busca pelo ideal as teorias de matriz contratualista
frequentemente negligenciaram o real.

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Em contraste a esta teoria, Sen propõe uma teoria de justiça que use a
abordagem da comparação focada em realizações. Em outras palavras: ao invés
de dedicar-se à caracterização das instituições ideais, Amartya Sen dedica-se à
construção de uma teoria que esclareça como “proceder para enfrentar questões
sobre a melhoria da justiça e a remoção da injustiça”. Ao justificar sua abordagem,
recorda que “a justiça não pode ser indiferente às vidas que as pessoas podem
viver de fato”. Argumenta que as decisões em matéria de justiça raramente foram
acompanhadas por debates alargados, de modo a garantir que todos tenham
dado a sua modesta contribuição em prol da implementação da justiça e da
eliminação de injustiça
Sen critica o transcendentalismo da tradição contratualista, de que Rawls
é representante, o qual encarna-se na posição original, que é uma situação
hipotética, onde agentes cobertos por um véu de ignorância (uma forma utilizada
para eliminar os aspetos de contingência que colocam as pessoas em situação de
conflito, isto é, ignoram que posições terão na sociedade que estão a instituir, o
que asseguraria a imparcialidade) escolhem os princípios básicos de justiça: a
liberdade e o princípio da diferença e da igualdade. Sen argumenta que a escolha
ideal desses princípios, com prioridade dada ao primeiro, e a preocupação com o
estabelecimento de instituições justas não seria capaz de dar conta de comparar
as sociedades e instituições existentes e suas realizações, que são objeto da
teoria da escolha social.
Em vez de buscar imaginar modelos de sociedades perfeitas e justas,
Amartya Sen recusa visões unifocais da justiça, e, inspirado pela teoria do
“espectador imparcial” de Adam Smith, sustenta que a discussão pública deve ser
submetida a olhares que questionem os valores paroquiais — os “olhos do resto
da humanidade”, argumentando que cada sociedade se encontra numa relação
de interdependência com as demais, de modo que as decisões de uma podem
interferir na vida das outras.
Em relação à pretensão de Rawls de edificar uma teoria

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transcendental (universal e necessária) onde supunha que, sendo a sociedade


fundada sobre instituições fixas perfeitamente justas, os indivíduos
naturalmente iriam comportar-se sempre de maneira justa, Sen questiona a sua
possibilidade e a sua necessidade. Pois a diversidade das sociedades,
diferenciadas pela história e pela cultura, entra em choque com a asserção de
que só há um tipo de sociedade justa – a liberal.
Sen argumenta que, quando se pretende laborar para o bem da
justiça, é necessário concentrar o foco de atenção no estabelecimento de
critérios que nos permitam tornar as nossas escolhas, não absolutamente as
mais justas, mas as mais justas possíveis, de modo que se consiga detectar
irregularidades na distribuição de riqueza, de justiça e eliminação de injustiças
na vida de pessoas reais, e não somente enunciar condições ideais para a
definição de instituições justas.
Partindo deste pressuposto, cabe salientar que “a justiça passa a
estar ligada a própria vida das pessoas e não somente às instituições que as
representam”. Deste modo, a noção de bem-estar, que é a pedra de toque da
teoria neoclássica, não pode ser definida in abstrato, mas tem de incluir o
conjunto das variáveis em jogo, tomando em linha de conta a diferença em que
se encontram os agentes quanto às necessidades, possibilidades e
realizações. O poder político tem de tratar de modo diferente o que é diferente.
Assim, no âmbito desta visão encontra-se a dimensão ética, ligada às
exigências de justiça social.
A noção de bem-estar fica assim referida não apenas aos bens
inerentes à dignidade da pessoa (saúde, educação), mas compreende também
o modo como cada pessoa pode converter estes recursos em liberdade real,
cabendo ao poder político e aos cidadãos a tarefa da construção, a partir deste
novo paradigma, de uma sociedade mais justa.
A fim de introduzir as diferenças entre as correntes igualitárias,

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libertárias e utilitárias da justiça, traça-se esta estória narrada por Amartya


Sen, tomando como exemplo três crianças Ana, Bernardo e Carla em disputa
por uma flauta. “Ana diz que a flauta deve ser dela, porque ela é a única entre
as três que sabe tocar flauta. Bernardo alega que a flauta tem que ser dele,
porque ele é muito pobre e não tem nada com que brincar. Carla, por sua vez,
diz que Ana e Bernardo estão errados porque, na verdade, quem fez a flauta foi
ela e, portanto, não tem dúvidas que a flauta lhe pertence.
É uma história simples e clara. Nela Sen encontra a representação de
três formas clássicas de ver a justiça: a igualitária, cuja principal preocupação
é diminuir as diferenças entre ricos e pobres, a qual decidiria que a flauta teria
que ser do Bernardo; a libertária que se posicionaria imediatamente a favor de
Carla: que alega ter direito total ao fruto do seu trabalho. Por último a
utilitarista que, por um lado, põe-se a favor de Ana, uma vez que ela é a que
pode tirar mais proveito do objeto, por ser a única que sabe tocar flauta. Por
outro lado, inclinar-se-ia para Bernardo, porque o seu ganho incremental de
felicidade seria grande se lhe for entregue a flauta, uma vez que ele não tem
mais nenhum outro brinquedo com que brincar. Nesse contexto, sobressai de
Amartya Sen uma preocupação com as questões sociais. Parte de suas
preocupações podem ser encontradas nas histórias, analogias e artigos que
tratam de questões como a fome, a situação das mulheres e das crianças
vítimas de injustiça no mundo.
Movido pelo desejo de construir uma teoria que ofereça respostas a
perguntas de “como a justiça pode ser promovida?” e “como se pode reduzir a
injustiça?” Sen discorre com rigorosidade argumentativa sobre os elementos
essenciais à sua teoria de justiça. Na busca por respostas, destaca o valor de um
instrumento inerente à vida em sociedade: o debate público, poderosa ferramenta
para a construção de um mundo mais justo.
Essa obra de Amartya Sen foi objeto de uma resenha elaborada pelo

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EXAMINADOR ALEXANDRE DOUGLAS ZAIDAN DE CARVALHO que concluiu


seu trabalho criticando o texto nos seguintes termos:

Na obra A ideia de justiça, Amartya Sen realiza em especial


uma análise crítica das concepções de moralidade mais influentes no
pensamento econômico contemporâneo. De um lado, ele avalia os
limites da perspectiva de John Rawls, que ainda é a principal referência
de teoria da justiça dentro da tradição anglo-saxã, e que tem
repercussões econômicas na medida em que ela se presta
especialmente a justificar a necessidade moral de desenvolver políticas
redistributivas. Além disso, ele faz uma apreciação bastante crítica das
teorias ligadas à “escolha racional”, contra as quais Sen articula uma
teoria da “escolha social”, que seria capaz de superar os reducionismos
típicos daquela corrente. Por fim, ele oferece uma teoria moral que
defende que os debates acerca da justiça social (especialmente no
campo da economia) devem ultrapassar os limites das teorias
hegemônicas e incorporar uma avaliação moral vinculada à promoção
das liberdades estabelecidas pelos direitos humanos, aos quais
reconhece validade universal.
Tal concentração no pensamento econômico, como era de se
esperar, é a força e a fraqueza da obra de Sen. É a força na medida em
que seu novo livro tem a potencialidade de contribuir para uma
renovação nos debates acerca da justiça, superando debates centrados
no utilitarismo e na justiça redistributiva rawlsiana, por meio da
incorporação de um discurso centrado em liberdades e direitos, que
exigem cálculos mais sofisticados, porém são mais capazes de refletir as
demandas contemporâneas de justiça. Todavia, essa potencialidade é
mitigada uma vez que os argumentos apresentados por Sen não são
propriamente novos, visto que configuram um desenvolvimento das

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teses apresentadas no capítulo 3 de Desenvolvimento como liberdade


(Sen, 2000, p. 72 e ss.), que tem influenciado profundamente os debates
sobre justiça social ao longo da última década.
Por outro lado, ao refletir basicamente sobre as categorias
filosóficas ligadas ao discurso econômico dominante, Amartya Sen
oferece um texto em que os filósofos tendem a sentir falta de um diálogo
mais plural com as perspectivas filosóficas que são centrais para a
filosofia ética, mas que não encontram eco no pensamento econômico.
Se a ausência de uma análise mais detida das raízes clássicas da
discussão até pode ser justificada pela adoção de um enfoque mais
contemporâneo, essa postura não justifica a falta de um diálogo efetivo
com a pós-modernidade e seus precursores. Nesse âmbito, há apenas
citações ligeiras de Nietzsche, e não há qualquer análise do discurso dos
pensadores existencialistas, hermenêuticos, fenomenológicos e outros
que compõem o panorama continental no século XX. Tampouco há um
diálogo com a tradição analítica e pragmática, que é tão relevante no
cenário anglo-saxão, o que gera um enfraquecimento no discurso de
Amartya Sen, tendo em vista que ele praticamente se limita a confrontar
a sua visão com as perspectivas de Rawls e da teoria do agir racional.
Além desse enfoque economicista, os filósofos podem
estranhar o fato de as preocupações de Amartya Sen serem mais
dogmáticas do que heurísticas, pois ele busca estabelecer parâmetros
que possibilitam medir o grau de justiça de situações concretas. Nessa
medida, o discurso do livro se aproxima menos dos livros de ética do que
das obras jurídicas, que buscam definir critérios adequados para realizar
uma aplicação justa do direito no contexto plural da contemporaneidade.
Todavia, no que toca aos critérios para definir os direitos humanos que
serviriam como pautas morais universais, Amartya Sen também não
estabelece parâmetros suficientemente determinados para serem

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incorporáveis pela prática jurídica.


O resultado final é de um livro que reflete sobre os critérios
mais adequados para avaliar a justiça das situações concretas, com o
objetivo de guiar pessoas que pretendem tomar decisões em termos de
justiça e liberdade e não apenas de eficiência técnica. A defesa que Sen
realiza de uma teoria da escolha social parece especialmente sedutora
para pessoas que exercem atividades ligadas às ciências sociais
aplicadas (como direito, economia e gestão de políticas públicas) e que
buscam incorporar à sua prática decisória uma reflexão filosófica mais
consistente. Trata-se, portanto, de uma obra de filosofia aplicada às
ciências sociais, e não de um livro de filosofia pura. Enquanto os
filósofos podem se limitar a acentuar a incalculabilidade da justiça e a
incomensurabilidade dos valores, Sen se propõe a estabelecer uma
teoria capaz de orientar uma escolha valorativa racionalmente
informada, baseada na ideia de que “a escolha e a ponderação podem
ser difíceis, mas não há nenhuma impossibilidade geral de fazer
escolhas arrazoadas baseadas em combinações de objetos diversos” (p.
275).

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3. AGÊNCIAS REGULADORES POR MARCELL MENEZES

ADI 4874 / DF - DISTRITO FEDERAL


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. ROSA WEBER
Julgamento: 01/02/2018 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019
Parte(s)
REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DA INDUSTRIA
ADV.(A/S) : ALEXANDRE VITORINO SILVA
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO TABACO NO ESTADO DA BAHIA -
SINDITABACO/BA
ADV.(A/S) : JULIANO REBELO MARQUES E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO INTERESTADUAL DA INDÚSTRIA DO TABACO -
SINDITABACO
ADV.(A/S) : BRUNO BESERRA MOTA E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO MUNDIAL ANTITABAGISMO E ANTIALCOOLISMO -
AMATA
ADV.(A/S) : SERGIO TADEU DINIZ
ADV.(A/S) : LUÍS RENATO VEDOVATO
ADV.(A/S) : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE CONTROLE DO TABAGISMO, PROMOÇÃO DA
SAÚDE E DOS DIREITOS HUMANOS - ACT
ADV.(A/S) : CLARISSA MENEZES HOMSI E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DA INDÚSTRIA DO
FUMO E AFINS - FENTIFUMO
ADV.(A/S) : JOÃO PEDRO FERRAZ DOS PASSOS E OUTRO(A/S)

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

AM. CURIAE. : ABIFUMO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DO FUMO


ADV.(A/S) : ANDRÉ CYRINO E OUTRO(A/S)
Ementa
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ART. 7º, III E XV, IN FINE, DA LEI
Nº 9.782/1999. RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA (RDC) DA ANVISA Nº
14/2002. PROIBIÇÃO DA IMPORTAÇÃO E DA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS
FUMÍGENOS DERIVADOS DO TABACO CONTENDO ADITIVOS. AGÊNCIA NACIONAL
DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. REGULAÇÃO SETORIAL. FUNÇÃO NORMATIVA
DAS AGÊNCIA REGULADORAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CLÁUSULAS
CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE INICIATIVA E DO DIREITO À SAÚDE.
PRODUTOS QUE ENVOLVEM RISCO À SAÚDE. COMPETÊNCIA ESPECÍFICA E
QUALIFICADA DA ANVISA. ART. 8º, § 1º, X, DA Lei nº 9.782/1999. JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL. DEFERÊNCIA ADMINISTRATIVA. RAZOABILIDADE.
CONVENÇÃO-QUADRO SOBRE CONTROLE DO USO DO TABACO – CQCT.
IMPROCEDÊNCIA. 1. Ao instituir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, a Lei nº
9.782/1999 delineia o regime jurídico e dimensiona as competências
da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, autarquia especial. 2. A
função normativa das agências reguladoras não se confunde com a a função
regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura
do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF). 3. A competência
para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades
reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária. Qualifica-
se, a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da regulação
setorial sanitária, de atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii)
necessários à implementação da política nacional de vigilância sanitária e (iv)
subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem constitucional e na
legislação setorial. Precedentes: ADI 1668/DF-MC, Relator Ministro Marco Aurélio,
Tribunal Pleno, DJ 16.4.2004; RMS 28487/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma,
DJe 14.3.2013; ADI 4954/AC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe
30.10.2014; ADI 4949/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe
03.10.2014; ADI 4951/PI, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 26.11.2014; ADI

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

4.093/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014. 4.


Improcedência do pedido de interpretação conforme a Constituição do art. 7º, XV,
parte final, da Lei nº 9.782/1999, cujo texto unívoco em absoluto atribui competência
normativa para a proibição de produtos ou insumos em caráter geral e primário.
Improcedência também do pedido alternativo de interpretação conforme a
Constituição do art. 7º, III, da Lei nº 9.782/1999, que confere à ANVISA competência
normativa condicionada à observância da legislação vigente. 5. Credencia-se à
tutela de constitucionalidade in abstracto o ato normativo qualificado por
abstração, generalidade, autonomia e imperatividade. Cognoscibilidade do pedido
sucessivo de declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria
Colegiada (RDC) nº 14/2012 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.
6. Proibição da fabricação, importação e comercialização, no país, de produtos
fumígenos derivados do tabaco que contenham as substâncias ou compostos que
define como aditivos: compostos e substâncias que aumentam a sua atratividade e
a capacidade de causar dependência química. Conformação aos limites fixados na
lei e na Constituição da República para o exercício legítimo pela ANVISA da sua
competência normativa. 7. A liberdade de iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, caput, da Lei
Maior) não impede a imposição, pelo Estado, de condições e limites para a
exploração de atividades privadas tendo em vista sua compatibilização com os
demais princípios, garantias, direitos fundamentais e proteções constitucionais,
individuais ou sociais, destacando-se, no caso do controle do tabaco, a proteção da
saúde e o direito à informação. O risco associado ao consumo do tabaco justifica a
sujeição do seu mercado a intensa regulação sanitária, tendo em vista o interesse
público na proteção e na promoção da saúde. 8. O art. 8º, caput e § 1º, X, da Lei nº
9.782/1999 submete os produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco, a regime
diferenciado específico de regulamentação, controle e fiscalização pela ANVISA,
por se tratar de produtos que envolvem risco à saúde pública. A competência
específica da ANVISA para regulamentar os produtos que envolvam risco à saúde
(art. 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999) necessariamente inclui a competência para
definir, por meio de critérios técnicos e de segurança, os ingredientes que podem e
não podem ser usados na fabricação de tais produtos. Daí o suporte legal à RDC nº
14/2012, no que proíbe a adição, nos produtos fumígenos derivados do tabaco, de

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

compostos ou substâncias destinados a aumentar a sua atratividade. De matiz


eminentemente técnica, a disciplina da forma de apresentação (composição,
características etc.) de produto destinado ao consumo, não traduz restrição sobre a
sua natureza. 9. Definidos na legislação de regência as políticas a serem
perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que
ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as
medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do
controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio
estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei.
Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente
administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e
atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente
fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com
a Constituição. Aplicação da doutrina da deferência administrativa (Chevron U.S.A.
v. Natural Res. Def. Council). 10. A incorporação da CQCT ao direito interno, embora
não vinculante, fornece um standard de razoabilidade para aferição dos parâmetros
adotados na RDC nº 14/2012 pela ANVISA, com base na competência atribuída
pelos arts. 7º, III, e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999. 11. Ao editar a Resolução da
Diretoria Colegiada – RDC nº 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre
limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono nos cigarros e
restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados
do tabaco, sem alterar a sua natureza ou redefinir características elementares da
sua identidade, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e
legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à
saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam
os arts. 7º, III, e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999. Improcedência do pedido sucessivo.
12. Quórum de julgamento constituído por dez Ministros, considerado um
impedimento. Nove votos pela improcedência do pedido principal de interpretação
conforme a Constituição, sem redução de texto, do art. 7º, III e XV, in fine, da Lei nº
9.782/1999. Cinco votos pela improcedência e cinco pela procedência do pedido
sucessivo, não atingido o quórum de seis votos (art. 23 da Lei nº 9.868/1999) –
maioria absoluta (art. 97 da Constituição da República) – para declaração da

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

inconstitucionalidade da RDC nº 14/2012 da ANVISA, a destituir de eficácia


vinculante o julgado, no ponto. 13. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida,
e, no mérito julgados improcedentes os pedidos principais e o pedido sucessivo.
Julgamento destituído de efeito vinculante apenas quanto ao pedido sucessivo,
porquanto não atingido o quórum para a declaração da constitucionalidade da
Resolução da Diretoria Colegiada nº 14/2012 da ANVISA.

ADI 4093 / SP - SÃO PAULO


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. ROSA WEBER
Julgamento: 24/09/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-203 DIVULG 16-10-2014 PUBLIC 17-10-2014
Parte(s)
REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : PGE-SP - MARCOS FÁBIO DE OLIVEIRA NUSDEO
INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTDO.(A/S) : ABRAFARMA - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE FARMÁCIAS
E DROGARIAS
ADV.(A/S) : CARLOS VICENTE DA SILVA NOGUEIRA
INTDO.(A/S) : CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA
AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E
TURISMO - CNC
ADV.(A/S) : MARCELO MELO BARRETO DE ARAUJO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA - CFF
ADV.(A/S) : ANTÔNIO CÉSAR CAVALCANTI JÚNIOR E OUTRO(A/S)
Ementa
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROPOSTA PELO
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI ESTADUAL Nº 12.623/2007.
DISCIPLINA DO COMÉRICIO DE ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA EM FARMÁCIAS E

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

DROGARIAS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. IMPROCEDÊNCIA. A Lei


Federal 5.991/73, ao dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas,
medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinou a farmácias e
drogarias a exclusividade na comercialização de tais produtos sem proibir,
contudo, a oferta de artigos de conveniência. A mera disciplina acerca dos produtos
de conveniência que também podem ser comercializados em tais estabelecimentos
não extrapola a competência supletiva estadual. O Plenário desta Corte já enfrentou
a questão ao julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo
Procurador-Geral da República contra diversas leis estaduais - que também
disciplinavam a comercialização de artigos de conveniência em farmácias e
drogarias-, concluindo pela constitucionalidade das normas impugnadas, seja pela
natureza – comércio local-, seja pelo legítimo exercício da competência
suplementar dos legisladores estaduais no campo da defesa da saúde - a que se
refere o art. 24, XII, da Constituição da República-, seja pela desproporcionalidade
da limitação ao exercício da livre iniciativa requerida. Às agências reguladoras não
compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes
foi legalmente incumbida. A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem
legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu
conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em
espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a
competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela
ordem constitucional e legal vigente. As normas da ANVISA que extrapolem sua
competência normativa – como é o caso da proibição de comércio de artigos de
conveniência em farmácias e drogarias - não se revelam aptas a obstar a atividade
legiferante dos entes federados. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou improcedente a
ação. Inscrito, mas não fez uso da palavra, o Dr. Roberto Tadao Magami Júnior. Ausente,
justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), no exercício da
Presidência da República. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia, Vice-
Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 24.09.2014.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Outras informações Exibir


fim do documento

Trechos Di Pietro – 31ª. Edição importantes.

Dados Históricos que estão sendo cobrados.


Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão
da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a
matéria específica que lhe está afeta. Se for entidade da Administração indireta, ela está
sujeita ao princípio da especialidade, (conforme analisado no item 10.1.3.2), significando
que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei. Aliás, a
ideia de especialização sempre inspirou a instituição das agências norte-americanas,
como também foi uma das inspiradoras da instituição de autarquias no direito europeu-
continental.
Não existe lei específica disciplinando essas agências reguladoras; elas estão
sendo criadas por leis esparsas, como as de n os 9.427, de 26-12-96, 9.472, de 16-7-97,
e 9.478, de 6-8-97, que instituíram, respectivamente, a Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a Agência
Nacional de Petróleo (ANP). A ANATEL e a ANP têm fundamento constitucional (arts. 21,
XI, e 177, § 2 o , III), sendo previstas sob a expressão órgão regulador. Note-se que a
Constituição, apegada à tradição do direito brasileiro, empregou o vocábulo órgão; a
legislação ordinária é que copiou o vocábulo de origem norte-americana.

Dois tipos de agências reguladoras. CUIDADO


Dentro dessa função regulatória, considerada no duplo sentido assinalado pelo
autor, pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito
brasileiro:
• as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de
limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por
exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei n o
9.782, de 26-1- 99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS),
criada pela Lei n o 9.961, de 28-1-00, da Agência Nacional de Águas, criada pela

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Lei n o 9.984, de 17-7-00;


• as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão,
permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica,
transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e
outras riquezas minerais, rodovias etc.).

Comparação dos Institutos. Vem sendo cobrado.


No direito norte-americano, as agências reguladoras gozam de certa margem de
independência em relação aos três Poderes do Estado:
(a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que
justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora;
(b) em relação ao Poder Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser
alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão;
(c) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõem de função quase- jurisdicional,
no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios
entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão
ou autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos.
Já no Brasil, qualquer tipo de ato praticado pelas agências reguladoras, desde que
cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que
os seus atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por
força do princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso
Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro,
contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas,
conforme previsto no artigo 70 e seguintes da Constituição.

• Obs: Ler com ressalvas, essas informações abaixo da Di Pietro, algumas


provas do Cespe adotam uma certa autonomia da função regulatória das
Agências reguladoras em virtude da especificidade técnica dos seus
conteúdos cujo Poder Legislativo não possui a expertise necessária e as
agências possuem.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

• Isto significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder
Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência.
Quanto às agências que atuam no exercício do poder de polícia, as atribuições
são aquelas inerentes a esse poder, tais como as de normatizar a atividade (nos
limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas, aplicar sanções. Das
características que vêm sendo atribuídas às agências reguladoras, a que mais
suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome
da agência. Nos dois tipos de agências reguladoras, a função reguladora está
sendo outorgada de forma muito semelhante à delegada às agências
reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas está sendo
dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em
parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos. A primeira
indagação diz respeito aos fundamentos jurídico-constitucionais para a
delegação de função normativa às agências. As duas únicas agências que
estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com a referência à
expressão órgão regulador contida nos artigos 21, XI, e 177, § 2 o , III. As
demais não têm previsão constitucional, o que significa que a delegação está
sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso mesmo, a função normativa
que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a
exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração
Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os
regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito
brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa
do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria
que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo
legislador. As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a
própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b)
conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em
lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela
natureza técnica e especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes,
conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos
técnicos especializados. Por exemplo, a Lei n o 9.782/99, que criou a Agência

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Nacional de Vigilância Sanitária, dá a ela competência para estabelecer normas


e padrões sobre “limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes,
metais pesados e outros que envolvam risco à saúde” (art. 7 o , IV); a Agência,
dentro de seus conhecimentos 10.10 10.10.1 técnicos, vai poder, licitamente,
sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo os
“contaminantes”, os “resíduos técnicos”, os “desinfetantes” etc., e
estabelecendo os respectivos padrões e limites. Trata-se de conceitos
indeterminados que a agência vai tornar determinados. Ela não estará inovando
na ordem jurídica, mas explicitando o sentido dos vocábulos contidos na lei. Se,
ao exercer essa função, for além do previsto em lei, estará infringindo o
princípio da legalidade. Com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer a
sua função normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na
Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que
esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade
de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação de
poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5 o , II, da
Constituição, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei. Ao falar em órgão regulador, está a
Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a
partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências
reguladoras norte-americanas. Além disso, as matérias que podem ser objeto
de regulamentação são única e exclusivamente as que dizem respeito aos
respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios
estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência do legislador.
Sobre o tema, ver Di Pietro (2008:Cap. 8)
• ATENÇÃO
. 01

Q878168
Direito Administrativo
Organização da Administração Pública, Administração Indireta, Agências Reguladoras
Ano: 2018
Banca: CESPE

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Órgão: PGE-PE
Prova: Procurador do Estado
No que diz respeito à administração indireta e ao regime jurídico das agências
reguladoras e executivas, assinale a opção correta.
a)A autonomia técnica das agências reguladoras é compatível com a criação de
instâncias administrativas revisoras de seus atos.
b)Embora as agências reguladoras disponham de poder normativo técnico, as normas
que resultam do seu poder regulamentar não introduzem direito novo no ordenamento.
CUIDADO
c)Desde que apresentem plano de reestruturação e celebrem contrato de gestão com o
órgão supervisor, as associações civis podem ser qualificadas como agências executivas.
d)Embora a estabilidade seja a regra para o mandato dos dirigentes das agências
reguladoras, a lei instituidora da agência pode estabelecer condições distintas para a
perda de cargo de seus dirigentes.
e)De acordo com o STF, é viável condicionar a demissão de conselheiro de agência
reguladora estadual durante o mandato a decisão exclusiva da assembleia legislativa
local.

SERIA POSSÍVEL UMA INSTITUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO EDITAR ATO PRIMÁRIO?

Publicado por SANDRO BERNARDES


em 10/05/2018

0 0

Olá, pessoALL.

O tema de hoje é o do título acima: edição de atos normativos primários por


instituições administrativas. Isso seria possível? Para o STF, SIM. Nesse sentido, em
questão preliminar tratada na ADI 4263 foi decidido pela Corte Suprema que o Conselho
Nacional do Ministério Público pode editar atos administrativos primários, ou seja, atos
que poderiam inovar no ordenamento.

Ressalte-se que a questão não é tão nova assim. Em outras oportunidades o STF já havia
decidido no mesmo sentido com relação ao Conselho Nacional de Justiça, entendendo

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

que a instituição também pode editar atos normativos com caráter primário. E não foi só
com relação aos conselhos que o STF já reconheceu essa capacidade. Por meio da Ação
Direta de Inconstitucionalidade 4874 o STF entendeu que, ainda que em conformidade
com a Lei e a CF, o poder normativo das agências também pode introduzir direito novo
em nosso ordenamento. Nesse sentido, vejam a questão que foi cobrada pelo CESPE na
prova de Procurador do Estado de Pernambuco, 2018:

Embora as agências reguladoras disponham de poder normativo técnico, as normas que


resultam do seu poder regulamentar não introduzem direito novo no ordenamento.

Gabarito: ERRADA!

Comentários: A função normativa (ou regulamentar) das agências é exercida quando tais
entidades editam atos que atingem direitos e deveres dos administrados ligados ao
Estado por vínculos gerais de subordinação, isto é, sem um contrato ou outro vínculo
específico. Nesse caso, a amplitude da competência normativa em que são investidas as
agências reguladoras será aquela especificada nas leis pelas quais são criadas.

De todo modo, a Suprema Corte tem reconhecido que a competência das agências não
se reduz ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei .
De inquestionável relevância, à função regulatória é reconhecido não ser inferior ou
exterior à legislação. Entretanto, é exercida em um espaço que se revela qualitativamente
diferente, pelo seu viés técnico, conformado à ordem constitucional e legal vigentes (Ação
Direta de Inconstitucionalidade 4874). Sendo assim, pode-se concluir que, ainda que em
conformidade com a Lei e a CF, o poder normativo das agências pode introduzir
direito novo em nosso ordenamento. E, com isso, o item está ERRADO, ainda que haja
posições contrárias em nossa doutrina.

Bom, por hoje é só. Grande abraço a todos e bons estudos.

Sandro

Fonte: https://www.professorsandrobernardes.com.br/artigo/seria-possivel-
uma-instituicao-da-administracao-editar-ato-primario

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

4. TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS: O PENSAMENTO DE NIKLAS LUHMANN.

A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann descreve a sociedade como um sistema


descentrado, diferenciado funcionalmente e composto de muitos subsistemas que tendem
a se separar. A teoria dos sistemas supera a visão de totalidade do funcionalismo marxista
e do normativismo. A teoria dos sistemas descreve a sociedade como “policêntrica”, sem
base e sem ponta, em que os sistemas fechados, horizontais, são mundos circundantes
uns para os outros, e se estabilizam por observação mútua, o que reflete sobre sua
dinâmica interna. Essa é uma descrição objetivista, despida definitivamente de toda
subjetividade. A sociedade não é mais o conjunto de indivíduos. O individuo não é parte
da sociedade; ele é descrito como um sistema psíquico para o qual a sociedade coloca-se
como mundo circundante. Nesse aspecto, o Direito é descrito como um subsistema social,
cuja função é a de estabilizar as expectativas de comportamento e permitir a solução de
conflitos por meio do código lícito/ilícito.

A teoria objetivista de Luhmann desloca o Direito do centro de análise das teorias


da sociedade. Para ele, o Direito tem um papel marginal, restrito à função coercitiva, e
constitui um sistema a mais entre os outros.

O sistema jurídico é considerado um dos “sistemas funcionais”, ou sistemas


parciais, do sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente
por meio da absorção do comportamento social. O sistema jurídico, para Luhmann,
integra o ‘sistema imunológico’ das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus
membros surgidos já em outros sistemas sociais (político, econômico, familiar, etc).

Bibliografia: livro Mariá Brochado e resumo das matérias de humanística de 2012

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

5. DIREITO E CONTROLE SOCIAL.

O controle social é exercido em todas as situações sociais, de formas variadas e


imprevisíveis. O objetivo comum é adaptar a conduta do indivíduo aos padrões de
comportamento dominantes. A depender do grau de organização, os meios de controle
social podem ser formais ou informais. Nas sociedades desenvolvidas e complexas
denota-se a existência de meios de controle tanto formais como informais. O controle
formal é realizado, principalmente, pelas autoridades do Estado. Este pressupõe um
processo de institucionalização, como é o caso do controle dos comportamentos
desviantes, efetuado pelo sistema jurídico.

O controle informal é, ao contrário, difuso, móvel e espontâneo e realiza-se através


da dinâmica que se desenvolve no âmbito de pequenos grupos sociais. Os meios de
controle informal são próprios de sociedades pequenas e homogêneas, onde não há
necessidade de criar instituições específicas para o controle de seus membros. Porém, o
controle informal também se manifesta nas sociedades modernas. Neste contexto, este é
exercido através da família, amigos, colegas de trabalho, entre fiéis da mesma religião
etc., que reprovam determinados comportamentos e fazem recomendações.

Dependendo do tipo de atuação, os meios de controle podem ser negativos ou


positivos. O controle negativo consiste na reprovação de determinados comportamentos
através da aplicação de sanções. A intensidade das sanções negativas é variada (pode
ser leve ou grave, de caráter intimidador ou de coação). O controle positivo consiste em
premiar e incentivar o “bom comportamento” ou em persuadir os indivíduos, através de
orientações e conselhos (sanções positivas). Levando em consideração o critério da
intensidade, esse controle pode ser gratificador, orientador ou persuasivo.

O controle social é interno quando indivíduo é, ao mesmo tempo, objeto do


controle e seu fiscalizador. Ciente da norma e da eventualidade de sanção, ele opta, em
geral, por conformar-se aos requisitos sociais. As razões dessa “autodisciplina” não se
encontram na livre vontade do indivíduo, mas sim no condicionamento realizado através
de mecanismos de controle social (“socialização”, isto é, aprendizado de regras e
submissão a limites). Já o controle social externo se efetua sobre os indivíduos através
da atuação dos outros e objetiva restaurar a ordem. Isso acontece, sobretudo, quando

29
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

falha o controle interno e o indivíduo infringe as normas. O controle externo é, na maior


parte dos casos, repressivo: manifesta-se através da aplicação de sanções. Porém, este
controle pode ser também preventivo, tendo a finalidade de confirmar o valor das normas
sociais e de descobrir eventuais violações.

O Direito consiste em uma forma específica de controle social nas sociedades


complexas. Trata-se de um controle formal, determinado por normas de conduta, que
apresentam algumas características. Estas normas são:

Explícitas, indicando à população de forma exata e clara aquilo que não deve fazer;

Protegidas pelo uso de sanções;

Interpretadas e aplicadas por agentes oficiais.

Sob a perspectiva liberal-funcionalista, o controle social exercido pelo direito tem


por objetivo impor regras e padrões de comportamento para preservar a coesão social
perante comportamentos desviantes. O controle social diminui os conflitos e garante o
convívio pacífico, exprimindo o interesse de todos por usufruir uma vida social ordenada.
Uma política liberal e democrática de controle social restringe seu exercício com base em
quatro princípios: (a) consecução de um bem-estar maior do que o que existiria sem o uso
do controle social; (b) limitação da intervenção ao estritamente necessário
(proporcionalidade entre meio e objetivo); (c) criação democrática dos instrumentos de
controle; (d) responsabilização dos agentes de controle (controle dos controladores).

Os juristas-sociólogos de formação funcionalista consideram que o sistema jurídico


realiza um controle social baseado nas seguintes características: certeza; exigibilidade;
generalidade; garantia do bem comum; expansão; uniformidade (espacial, objetiva;
subjetiva; e temporal).

Sob a perspectiva conflitiva, os instrumentos e os agentes do controle induzem as


pessoas a se comportarem de forma funcional ao sistema. O que se controla? Quem é
controlado? Para que se controla? Estas são as perguntas formuladas pela teoria do
conflito social, que afirma que os detentores do poder direcionam o processo de
legislação e de aplicação do direito. O sistema seria fundamentado na concentração do
poder econômico e político, e o objeto do controle seria o comportamento que agride a

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

ordem estabelecida, sendo que, na maior parte dos casos, o controle seria exercido sobre
as camadas mais carentes da população.

Com relação à sua finalidade, o controle social teria por objetivo favorecer os
interesses da minoria que detém o poder e a riqueza social (capital, prestígio, bens de
consumo), o que demonstraria uma preocupação em condicionar as pessoas a aceitarem
uma distribuição desigual dos recursos sociais, ao apresentar a ordem social como
“justa”, e ao intimidar os que colocam essa afirmação em dúvida.

As regras sociais não exprimiriam uma “vontade geral” ou interesses comuns de


todos os cidadãos. Em outras palavras, os adeptos da teoria conflitiva não aceitam a ideia
de que é possível realizar um controle social democrático e em favor da sociedade como
um todo, tal como sustentam os liberais. As teorias do conflito partem do pressuposto da
existência de grupos sociais divergentes e consideram o controle social como meio de
garantia das relações de poder. Tais relações são sempre assimétricas, quer dizer,
constata-se um desequilíbrio permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual
tratamento e reciprocidade nas relações sociais.

Os juristas-sociólogos que adotam a abordagem do conflito social concordam


parcialmente com a descrição funcionalista do papel do direito no controle social, como,
por exemplo, no que tange aos fenômenos de expansão e de uniformização do direito. Os
teóricos do conflito discordam, porém, de forma radical, no que se refere às finalidades do
controle. Consideram que o controle realizado através do direito exerce funções latentes,
diferentes de suas funções declaradas e criticam o funcionalismo por adotar ideias
provenientes do “senso comum”. Por não serem dotadas de cientificidade, essas análises
possuiriam caráter ideológico, servindo, assim, para legitimar o controle social através do
direito, de modo a ocultar sua verdadeira função social.

A visão conflitiva pode ser exprimida através de cinco críticas, que indicam quais
seriam as funções reais do controle social através do direito: ilegitimidade do poder
punitivo; inexistência da distinção ente o bem e o mal (“normalidade do crime”);
inexistência da culpabilidade pessoal (pluralidade cultural); impossibilidade de
ressocialização; desigualdade na aplicação da lei.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

6. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Espécie do gênero "Contratos da Administração", os contratos administrativos materializam


a relação negocial da Administração Pública com outra pessoa, regulada pelo regime jurídico-
administrativo. É dizer, são contratos caracterizados pela presença de cláusulas exorbitantes
(desiguladade entre as partes / supremacia do interesse público), incluindo a possibilidade de
sanções administrativas, sendo as normas do direito privado aplicadas apenas subsidiariamente.

Quanto à competência legislativa, a União deve proceder à legislação acerca das normas
gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88). Cabe aos estados e municípios a edição de
normas suplementares, em obediência às regras estipuladas na legislação federal. Não havendo
lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os
contratos administrativos celebrados por aquele ente.

Divergência conceitual:

Carvalho Filho: Gênero - Contratos da administração. Espécies: Contratos administrativos


e contratos privados da Administração.

Marçal Justen Filho: Gênero - Contratos administrativos. Espécies Contratos


administrativos propriamente ditos, contratos de direito privado da administração e contratos
administrativos de delegação de atribuições administrativas.

Segundo a lei 8666/93 (art. 2º, p. ú.), considera-se contrato todo ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração com particulares em que haja acordo de vontades para, formando
vínculo, estabelecer obrigações recíprocas. Tal conceito, ao evidenciar a característica
consensual, evita que determinados atos não opcionais (desapropriação, tributação, entre outros)
sejam considerados contratos administrativos. Despesas decorrentes de lei não se enquadram no
conceito de contrato (exemplo DPVAT).

* RE 574636/SP - Patrocínio esportivo não pode ser compreendido como contratação


administrativa sujeita à licitação.

* Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle do Tribunal de


Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da
realização de procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à
Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária.

Administração pode ser considerada consumidora, em relação regida pelo CDC?

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

STF e Marçal Justen Filho - Não, consumidor é destinatário final. Estado não é o
destinatário final, adquirindo o produto ou serviço para colocá-lo na cadeia de produção. Além
disso, não há a caracterização da hipossuficiência ou vulnerabilidade, que demanda a proteção do
consumidor frente ao fornecedor. Proteção do Estado que advém das próprias normas de direito
público.

Direito comparado: Direito Francês - Sim, Estado é ficção jurídica e é usuário final do bem
e serviços prestados. Entende-se, ainda, que a administração pode ter hipossuficiência financeira
e técnica (como nos casos de pequenos municípios).

Características:

1. Formalismo: Em regra, exige-se instrumento contratual, sendo nulos e de nenhum efeitos os


contratos verbais. Excetuam-se as hipóteses de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a 5% do valor máximo da modalidade convite. Compras
de entrega imediata, que não demandem obrigações futuras, permitem a substituição do
instrumento contratual por qualquer outro documento hábil como carta contrato, nota de empenho,
etc.

Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos


verbalmente, para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Neste caso, a
formalização poderá ser realizada posteriormente à existência de contrato e início da prestação do
serviço pelo contratado.

A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil do
mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após as
providências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias só terá início
após o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado.

2. Publicidade: Exigência da transparência. Trata-se de condição de eficácia do contrato.

3. Contrato de adesão: Contratos cujas cláusulas são impostas legalmente ou estabelecidas


unilateralmente pela autoridade competente. Não há negociação.

*Subcontratação - Em regra, vedada. Permitida a subcontratação parcial, desde que prevista no


edital e no contrato, bem como autorizada pela administração pública.

4. Mutabilidade: Possibilidade, calcada na supremacia do interesse público, de modificações


unilaterais pela Administração das regras firmadas. Dirley da Cunha Jr. lembra que a alteração
pode se dar por álea administrativa ou econômica. A garantia das condições efetivas da proposta

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

impõe, porém, direito à respectiva recomposição, em caso da repercussão econômica da


alteração.

5. Cláusulas exorbitantes: O regime jurídico dos contratos administrativos confere à administração


prerrogativas que a coloca em patamar de superioridade na relação. Tais prerrogativas devem
atender o interesse público e respeitar os princípios que conformam o regime jurídico
administrativo. Exemplos: modificação unilateral dos contratos, rescisão unilateral, aplicação de
sanções, ocupação provisória, entre outras.

*STJ e TCU possuem entendimento vedando retenção de pagamento de valores por serviços já
prestados em razão de irregularidade fiscal da contratada.

6. Consensualidade: Contrato se aperfeiçoa com o ajuste entre as partes.

Vigência:

Regra geral (art. 57, lei 8666/93) - vigência limitada ao exercício financeiro (12 meses). Se
a despesa a ele referente for integralmente empenhada até 31 de dezembro, pode a vigência
ultrapassar o exercício financeiro (ON AGU 35 e 39/2011). Contratos de escopo (conclusão do
objeto) não são limitados pelo tempo, mas são concluídos apenas com a entrega do objeto.

Exceções: Projetos contemplados no plano plurianual; serviços contínuos (60 meses, com
possibilidade excepcional de mais 12); aluguel de equipamentos e programas de informática e
hipóteses do art. 24 (IX, XIX, XXVIII e XXXI) - até 120 meses.

Contratos que não gerem despesa para a administração também não se limitam ao prazo
da lei orçamentária.

É vedada a contratação por prazo indeterminado, exceto no caso de prestador único de


serviço público (uniformidade das condições).

A prorrogação contratual só pode se dar enquanto o contrato ainda está vigente, com
previsão contratual e justificativa do poder público demonstrando a vantajosidade da prorrogação.
Existem duas espécies: Renovação - prolongamento de contrato de serviços contínuos por novo
período com a manutenção das cláusulas contratuais e prorrogação em sentido estrito - que se
trata da alteração dos prazos de vigência, sem repercussão no valor contratual. Tais alterações
exigem aditivo que, se trouxer condições inéditas e estranhas à licitação, constitui nova
contratação, a exigir novo procedimento licitatório (STJ RMS 24.118). É nula a prorrogação tácita.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Alterações contratuais:

As alterações contratuais somente ocorrem se autorizadas por lei e nos limites por ela
estabelecidos, vedadas quando desnaturem o objeto contratual. São hipóteses: necessidade de
adequação técnica e acréscimo ou diminuição quantitativa.

As modificações quantitativas sofrem limitações para acréscimos e supressões, ao passo


que as modificações qualitativas são alvo de divergência doutrinária quanto à existência de tais
limites (TCU admite excepcionalmente a alteração qualitativa acima do limite legal). Tais
alterações se materializam por termos aditivos ou apostilas (essa tem utilização em caso de
variação decorrente de reajuste previsto, compensação ou penalização relacionada ao pagamento
ou empenho de despesas suplementares).

Majoritariamente entende-se que as alterações unilaterais da administração são limitadas


nos seguintes percentuais: 25%, regra geral; 50% acréscimo em reforma de edifício ou
equipamento. Alterações consensuais referentes à substituição da garantia, modificação do
regime de execução ou forma de pagamento: 25% de acréscimo, regra geral; 50% acréscimo em
reforma de edifício e equipamento; supressão não possui limite (até 25% prescinde da
concordância do particular).

Em relação ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato não existe limitação.

* Percentuais devem ser calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado (ON 50/2014
AGU).

Destaque-se, ainda, que os percentuais são verificados separadamente e não pelo


computo final (acréscimos menos decréscimos).

Quando o aditivo gerar modificações de itens de planilha, é incabível a compensação de


eventual sobrepreço aferido na planilha, com sobrepreço verificado em termo aditivo, uma vez que
isso reduziria a vantajosidade inicial da avença, alterando o equilíbrio economico-financeiro
(Acórdão 349/14 TCU).

Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma


bilateral, nas quatro hipóteses a seguir:

a) Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do contrato e


desde que essa modificação não enseje prejuízos ao ente público.

b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais


originários.

c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias


supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com
relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento
de bens ou execução de obra ou serviço.

d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do


contratado e a retribuição da Administração (manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro). São
as hipóteses de teoria da imprevisão, que ensejam a necessidade de revisão contratual, como
forma de se evitar prejuízos ao particular contratado.

Garantia (art. 56): Até 5%, regra. Contratações de grande vulto, alta complexidade, riscos
financeiros consideráveis, até 10%. Além desse percentual, se a Administração entregar bem ao
particular, o valor do bem deve ser acrescido na garantia exigida.

O Estado define o valor. O particular, a forma de garantia dentre as opções legais


(dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária). Em caso de inadimplência o
poder público pode executar a garantia como mínimo indenizatório.

Revisão econômica do contrato

A Constiuição garantiu a revisão econômica do contrato (art. 37, XXI), devendo, para tanto,
serem observados dois institutos:

- Reajuste (vinculado a álea ordinária), atualização periódica decorrente de evento


desfavorável mas previsível. Divide-se, ainda, em reajuste em sentido estrito - anual, com índices
e data-base previstos no próprio contrato - e repactuação - recomposição ordinária dos custos do
objeto licitado, relacionado a mão-de-obra e variações decorrentes, tais quais aumento de salário
da categoria e etc (TCU Acórdão 3336/12 - Participação nos lucros concedida a empregados não
gera direito à repactuação ou reequilíbrio econômico). Caso o particular não peça a repactuação,
entende-se haver preclusão lógica.

Correção monetária (entendida como álea ordinária) é devida desde o cumprimento da


obrigação, independente de previsão contratual.

- e o Reequilíbrio econômico-financeiro (álea extraordinária), relacionado a eventos


imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis, bem como caso fortuito, força maior ou fato
do príncipe ou da administração.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

* Fato da administração ocorre quando o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação
específica da Administração (enquanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a
sua execução. No fato do príncipe, o desequilíbrio contratual também é causado pelo poder
público e, por esta atuação, haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste
caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir
diretamente a relação contratual (art. 65, § 5°, da Lei n. 8.666/93).

*Para que seja configurado o fato do princípe relevante que o agente que pratica a conduta
onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato administrativo
atingido. Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito.

* STJ Resp 744.446-DF - Inflação não pode ser tomada como álea extraordinária.

* TCU Info 177- Diferença entre preços contratuais e do mercado não configuram álea
extraordinária.

É possível que o instrumento contratual já preveja as situações excepcionais possíveis,


fator que garante maior estabilidade jurídica e, por consequência, maior atratividade ao capital.

* Destaque-se que a revisão econômica do contrato também pode favorecer a administração.

Fiscalização contratual

Poder-dever da administração. O fiscal da obra, em regra, é nomeado no contrato. Trata-


se de poder da adm. em ter fiscal dentro das atividades do contratado, mas também dever, sendo
obrigação do poder público a fiscalização se seu contratado tem cumprido as regras contratuais e
legais (ex. S. 331 TST).

*O inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo contratado não enseja responsabilização


automática do poder público, devendo ser comprovada a falha de fiscalização deste (no RE
760931/DF, o plenário da Suprema Corte, por 6 votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in
vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel
observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos
casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto,
asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato
não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da
Administração e o dano sofrido”).

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Responsabilidade do contratado

Celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as
obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no
acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer descumprimento
contratual. O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à
Administração, ou ainda pela obra por ele executada.

Além disso, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou
a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização e,
conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade à
fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado.

Sanções contratuais

Podem ser aplicadas independente de ação judicial. A Administração deve, contudo,


respeitar o devido processo legal administrativo (com contraditório e ampla defesa). São as
penalidades previstas:

- Advertência (por escrito) - penalidade leve, para casos sem gravidade;

- Multa (pena pecuniária aplicada isolada ou cumulativamente) - difere-se da compensação pelo


dano, que possui natureza diversa;

- Suspensão de contratar com o poder público (até 2 anos);

- Declaração de inidoneidade (até 2 anos) - Depois do prazo de período de aplicação da pena,


para a empresa voltar a ser idônea, precisa se reabilitar, ressarcindo os prejuízos causados. Tal
penalidade, por sua gravidade, só pode ser aplicada por ministro de estado e secretário (estadual
ou municipal).

* Não existe gradação legal a impor a sequência das punições, devendo ser respeitada apenas a
proporcionalidade entre a infração e a pena a ser aplicada.

* A lei do pregão (10520/02) trouxe duas novas formas de sanção. Além da multa, a referida lei
prevê o impedimento de licitar e contratar com a administração e o descredenciamento, com prazo
de até 5 anos.

Ocupação temporária

Garantia do princípio da continuidade. Se o particular contratado, por qualquer motivo,

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

deixa de prestar o serviço, o Estado pode ocupar os bens para garantir a continuidade do
contrato.

Formas de extinção

As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são


situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado.
Vejamos abaixo estas formas de extinção.

1 - Extinção natural (cumprimento do objeto ou término do prazo)

2 - Anulação (vício originário no contrato - na licitação ou no instrumento);

* Se o particular não causou a nulidade, faz jus à indenização.

3 - Desaparecimento do contratado

O contrato é personalíssimo. Eventual falência ou outra forma de desaparecimento do


contratado enseja a extinção do contrato.

4 - Rescisão contratual:

São motivos para rescisão contratual (art. 78, lei 8666/93):

a) Falha ou irregularidade contratual;

b)Alteração da situação jurídica do contratado que comprometa a execução do avençado;

c)Interesse público;

d)Fatos da administração que prejudiquem a execução do contrato;

e)Caso fortuito ou força maior impeditivo da continuidade da execução;

f)Descumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 70 da CRFB (proibição de trabalho


noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos);

A rescisão pode se dar mediante:

4.a) Rescisão unilateral

É a forma de extinção pela administração, que prescinde de ação judicial

* Nos contratos de concessão, o nome para tais hipóteses são: Inadimplemento - Caducidade;

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Interesse público - Encampação.

4.b) Rescisão amigável (distrato)

Acordo amigável, reduzida a termo, desde que conveniente à administração;

Nos casos acima, embora dispense-se ação judicial, a Administração deve respeitar o
devido processo legal no campo administrativo (com contraditório e ampla defesa)

4.c) Rescisão judicial

Provocada pelo particular, ocorrida dentro dos termos da legislação, quando identificada a
ilegalidade;

4.d) Rescisão de pleno direito

Situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a


manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços

* O art. 78, inciso XV, da lei 8666/93, garante à administração pública a inoponibilidade da
cláusula Excepio non adimpleti contractus, desde que o inadimplemento pela administração limite-
se a 90 dias.

Contratos em espécie

A Lei 8.666/93 regulamenta três espécies de contratos administrativos, quais sejam os


contratos de execução de obras, os de prestação de serviços, bem como os contratos de
fornecimento de bens. Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e
contratos, a legislação pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos
de concessão, contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão.

• Contratos de execução de obras; são contratos celebrados pela administração pública


para que o particular,em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização
do próprio ente estatal ou da coletividade em geral.

Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá ser
contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam: a) empreitada por preço
global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral

* Deve haver a elaboração do projeto básico (art. 6°, da Lei n. 8.666/93), bem como do projeto
executivo.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

A lei autoriza que seja contratado, pela Administração, somente o projeto básico, deixando
a elaboração do projeto executivo a cargo do vencedor da licitação para execução da obra, desde
que isso esteja previamente estipulado no edital.

O autor do projeto básico ou executivo estará impedido de participar, direta ou


indiretamente, do procedimento licitatório, para execução da obra, podendo, no entanto, ser
contratado pela Administração Pública para atuar como fiscal, gerente ou supervisor, mediante
contrato de consultoria, auxiliando os agentes públicos responsáveis por esta fiscalização.

• Contratos de prestação de serviços; trata-se de contratação de atividade destinada a


obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há a


cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.

• Contratos de fornecimento de bens; contratação para aquisição de bens necessários à


execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos
moldes definidos na proposta vencedora da licitação.

• Contrato de concessão de serviços públicos; trata-se de contratação regulamentada pela


lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante procedimento licitatório na
modalidade concorrência, a prestação de um determinado serviço público ao particular que deverá
prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por meio de
cobrança de tarifas dos usuários do serviço. Assim, a remuneração é verificada por meio da
exploração do próprio serviço concedido a empresa concessionária.

A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra.

Precedida de obra (mediante concorrência) - A concessionária executa a obra, por sua


conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço
decorrente da obra executada, como forma de remuneração.

A lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos,


designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas
novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

Concessão patrocinada - Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do


poder público = remuneração

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Concessão administrativa - Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do serviço


público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas.

• Permissão de serviços públicos – o art. 175 da Constituição Federal trata a permissão de


serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta orientação, a lei 8.987/95, em seu
art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato de adesão (característica
comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual se transfere a particular a
prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos
usuários, a título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada pela natureza contratual do
instituto.

• Contrato de concessão de uso de bens públicos - consentimento da utilização de um


determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade específica,
mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente.

• Contrato de gestão - Tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre entidades


públicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das atividades, não sendo
possível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com a Reforma Administrativa ocorrida,
no Brasil, a partir de 1995, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os
contratos de gestão passaram a ter ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o
mesmo título jurídico, várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas.

Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da
Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que a lei
9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e entidades privadas
sem fins lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade pública, em um rol definido na
própria lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito
criticada pela doutrina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até
mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira
aberração jurídica, de impossível realização prática.

Convênios

Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades


convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de
interesse comum dos conveniados (art. 116, da Lei n. 8.666/93).

A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela


organização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei,

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os
entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação
dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com
definição de prazos e metas; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas; comprovação de que os recursos próprios para
complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, caso o convênio
compreenda execução de obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do
empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Em caso de extinção do convênio, todo o montante remanescente do acordo deve ser


devolvido ao órgão público que repassou o recurso, em até trinta dias da extinção da avença, sob
pena de responsabilidade do agente público.

A doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em decorrência da


convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento licitatório. Embora o
sentido da cooperação justifique o entendimento de que, em regra, a licitação é dispensada
nesses casos, parte da doutrina ressalva a ideia de que em algumas situações faz-se necessária
a realização de algum processo seletivo pelo primado da impessoalidade.

* A ON AGU 45/2014 estabeleceu que as alterações nos convênios administrativos submetem-se


aos limites dos contratos administrativos.

* O examinador Rafael Melo Carneiro possui monografia sobre o terceiro setor


(https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/235/8642/1/61250607.pdf) na qual, em
conclusão, afirma que a jurisprudência é favorável pelo entendimento segundo o qual os
dirigentes de ONGs, ao administrarem subvenções públicas, obtidas mediante convênios
com a Administração Pública, visando concretizar uma ação governamental, são sujeitos
ativos do ato de improbidade e, por isso, submetem-se autonomamente às penas da LIA.

Afirma que a hipótese da sua dissertação não se configurou. Acreditava, o examinador, que
o entendimento doutrinário e jurisprudencial era majoritariamente contra a aplicação da LIA
em face exclusivamente de dirigentes de ONGs. Apurou, contudo, que a doutrina e a
jurisprudência reconhecem a legitimidade passiva ad causam autônoma dos dirigentes de
ONGs, na ação de improbidade administrativa. No entanto, a consolidação dessa
interpretação dependeria do posicionamento do STJ.

Essa monografia data de 2015.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Consórcios Públicos

Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na gestão
associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles.
Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal, estados,
municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste.

A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art.
241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades federativas
firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo maior
eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida. Sendo
assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio Público, criando,
por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito público ou de direito
privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio.

Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada
uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa jurídica criada.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

7. DIREITO AO ESQUECIMENTO

Em que consiste o direito ao esquecimento?


O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que
verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe
sofrimento ou transtornos.

O direito ao esquecimento está, então, intimamente ligado à divulgação de informações de


maneira intertemporal e visa a impedir que o passado do indivíduo altere significativamente
os rumos do seu futuro em sociedade e, dessa maneira, só poderão permanecer em
circulação se estiverem de acordo com seu atual comportamento e até quando durar a
finalidade que alcança o próprio interesse público. Pode-se constatar isso observando que:
― é aquele em que se garante que os dados sobre uma pessoa somente serão
conservados de maneira a permitir a identificação do sujeito a eles ligado, além de somente
poder ser mantido durante o tempo necessário para suas finalidades. (RULLI JÚNIOR,
Antônio; RULLI NETO, Antônio. Direito ao esquecimento e o superinformacionismo:
apontamentos no direito brasileiro dentro da sociedade da informação. Revista do
Instituto do Direito Brasileiro, n. 1, 2012. p. 426).

Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)


O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional
Alemão.
A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade na
Alemanha chamada Lebach.
Após o processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de
reclusão.
Esse terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo
que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas,
inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa.
A questão chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da
personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida
privada.
Assim, naquele caso concreto, entendeu-se que o princípio da proteção da personalidade deveria
prevalecer em relação à liberdade de informação. Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela
informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos). Em contrapartida, a divulgação da
reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter
condições de se ressocializar, o que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso.

45
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Dessa forma, a emissora foi proibida de exibir o documentário.

Quando se fala em direito ao esquecimento é importante citar o jurista e filósofo francês


François Ost, que escreveu:

“Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob
os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal–, temos o
direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no
esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído (OST, François. O
Tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160).

Nomenclatura
O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”.
Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em países de língua espanhola, é alcunhado de
derecho al olvido.

Fundamento
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma
consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X)
e pelo CC/02 (art. 21).
Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da CF/88).

Conflito entre interesses constitucionais


A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de
expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra.

O direito ao esquecimento é uma criação recente?


Não. Há muitos anos discute-se esse direito na Europa e nos EUA.
A título de exemplo, Fraçois Ost menciona interessante decisão, de 1983, do Tribunal de última instância de
Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse), no qual esse direito restou assegurado nos seguintes termos:
“(...) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo,
reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter
desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua
sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve
igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e
tentam reinserir-se nela.” (ob. cit. p. 161).

46
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Por que, então, esse tema está sendo novamente tão discutido?
O direito ao esquecimento voltou a ser tema de inegável importância e atualidade em razão da internet. Isso
porque a rede mundial de computadores praticamente eterniza as notícias e informações. Com poucos
cliques é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e vídeos. Enfim,
é quase impossível ser esquecido com uma ferramenta tão poderosa disponibilizando facilmente um
conteúdo praticamente infinito.
No Brasil, o direito ao esquecimento voltou a ser palco de intensos debates em razão da aprovação de um
enunciado nesse sentido VI Jornada de Direito Civil, além de o STJ ter julgado dois casos envolvendo esse
direito há pouco tempo.

O direito ao esquecimento aplica-se apenas a fatos ocorridos no campo penal?


Não. A discussão quanto ao direito ao esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados que,
após determinado período, desejavam que esses antecedentes criminais não mais fossem expostos, o que
lhes causava inúmeros prejuízos. No entanto, esse debate foi se ampliando e, atualmente, envolve outros
aspectos da vida da pessoa que ela almeja que sejam esquecidos.
É o caso, por exemplo, da apresentadora Xuxa que, no passado fez um determinado filme do qual se
arrepende e que ela não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos profissionais
e transtornos pessoais.
Pode-se imaginar, ainda, que o indivíduo deseje simplesmente ser esquecido, deixado em paz. Nesse
sentido, podemos imaginar o exemplo de uma pessoa que era famosa (um artista, esportista, político etc.)
que, em determinado momento de sua vida, decide voltar a ser um anônimo e não mais ser incomodado
com reportagens, entrevistas ou qualquer outra forma de exposição pública. Em certa medida, isso
aconteceu na década de 90 com a ex-atriz Lídia Brondi e, mais recentemente, com Ana Paula Arósio que,
mesmo tendo carreiras de muito sucesso na televisão, optaram por voltar ao anonimato. Essa é, portanto,
uma das expressões do direito ao esquecimento, que deve ser juridicamente assegurado.
Assim, se um veículo de comunicação tiver a infeliz ideia de fazer um especial mostrando a vida atual
dessas ex-atrizes, com fotógrafos e câmeras acompanhando seu dia-a-dia, entrevistando pessoas que as
conheciam na época, mostrando lugares que atualmente frequentam etc., elas poderão requerer ao Poder
Judiciário medidas que impeçam essa violação ao seu direito ao esquecimento.

Críticas ao chamado “direito ao esquecimento”


Vale ressaltar que existem doutrinadores que criticam a existência de um “direito ao esquecimento”.
O Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao direito ao
esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese. Vejamos os mais relevantes:
o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constituiria um atentado à liberdade de expressão e
de imprensa;
o direito de fazer desaparecer as informações que retratam uma pessoa significa perda da própria
história, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de toda a
sociedade;

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

o direito ao esquecimento teria o condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos
perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável
interesse público;
é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou
muito tempo desde a sua ocorrência;
quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e
privacidade em benefício do interesse público.

Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside
justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à
informação.

Direito ao esquecimento e enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ


Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a
existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja:

Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito
ao esquecimento.

Apesar de tais enunciados não terem força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e
argumentação utilizada pelos profissionais do Direito.

O STJ acolhe a tese do direito ao esquecimento?


SIM. A 4ª Turma do STJ, em dois julgados afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito
ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em
28/5/2013).

Como conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação?


Deve-se analisar se existe um interesse público atual na divulgação daquela informação.
Se ainda persistir, não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela
notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos
envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão).
Por outro lado, se não houver interesse público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento,
devendo ser impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado.

Como assevera o Min. Gilmar Ferreira Mendes:


“Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno
dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação,
por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária
(MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).

O Min. Luis Felipe Salomão também ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos
genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo interesse público
e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp 1.334.097).

A 4ª Turma do STJ enfrentou o tema direito ao esquecimento em dois casos recentes:


• A situação da “chacina da Candelária” (REsp 1.334.097);
• O caso “Aída Curi” (REsp 1.335.153).

Chacina da Candelária (REsp 1.334.097)


Determinado homem foi denunciado por ter, supostamente, participado da conhecida “chacina da
Candelária” (ocorrida em 1993 no Rio de Janeiro).
Ao final do processo, ele foi absolvido.
Anos após a absolvição, a rede Globo de televisão realizou um programa chamado “Linha Direta”, no qual
contou como ocorreu a “chacina da Candelária” e apontou o nome desse homem como uma das pessoas
envolvidas nos crimes e que foi absolvido.
O indivíduo ingressou, então, com ação de indenização, argumentando que sua exposição no programa,
para milhões de telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde reside a imagem de
que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal. Alegou, inclusive,
que foi obrigado a abandonar a comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus
familiares.
A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse indivíduo possuía o direito ao esquecimento e que o
programa poderia muito bem ser exibido sem que fossem mostrados o nome e a fotografia desse
indivíduo que foi absolvido. Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de expressão nem à
honra do homem em questão.
O STJ entendeu que o réu condenado ou absolvido pela prática de um crime tem o direito de ser esquecido,
pois se a legislação garante aos condenados que já cumpriram a pena o direito ao sigilo da folha de
antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação (art. 748 do CPP), logo,
com maior razão, aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, devendo ser
assegurado a eles o direito de serem esquecidos.
Como o programa já havia sido exibido, a 4ª Turma do STJ condenou a rede Globo ao pagamento de
indenização por danos morais em virtude da violação ao direito ao esquecimento.

DIREITO CIVIL. DIREITO AO ESQUECIMENTO.

Gera dano moral a veiculação de programa televisivo sobre fatos ocorridos há longa data, com

49
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

ostensiva identificação de pessoa que tenha sido investigada, denunciada e, posteriormente,


inocentada em processo criminal. O direito ao esquecimento surge na discussão acerca da possibilidade
de alguém impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e lhe
causem transtornos das mais diversas ordens. Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito
Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o
direito ao esquecimento. O interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida
em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu
último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas. Se os
condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes - assim também a
exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação -, por maiores e melhores razões
aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo
direito de serem esquecidos. Cabe destacar que, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade
de informação, a veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, nem transforma a liberdade
de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos
condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo
criminal, além de sinalizar uma evolução humanitária e cultural da sociedade, confere concretude a um
ordenamento jurídico que, entre a memória –conexão do presente com o passado –e a esperança –vínculo do
futuro com o presente –
, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento
revela sua maior nobreza, afirmando-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia
com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Precedentes citados: RMS
15.634-SP, Sexta Turma, DJ 5/2/2007; e REsp 443.927-SP, Quinta Turma, DJ 4/8/2003. REsp 1.334.097-
RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/5/2013.
Conforme divulgado no Info 527/STJ.

Caso Aída Curi (REsp 1.335.153)


O segundo caso analisado foi o dos familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio
de Janeiro.
A história desse crime, um dos mais famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada pela rede
Globo, também no programa “Linha Direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e de fotos
reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve.
Em razão da veiculação do programa, os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora, com o objetivo
de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem.
A 4ª Turma do STJ entendeu que não seria devida a indenização, considerando que, nesse caso, o
crime em questão foi um fato histórico, de interesse público e que seria impossível contar esse
crime sem mencionar o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes históricos, como os
casos “Dorothy Stang” e “Vladimir Herzog”.
Mesmo reconhecendo que a reportagem trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás, a Turma entendeu que o tempo, que se encarregou de
tirar o caso da memória do povo, também fez o trabalho de abrandar seus efeitos sobre a honra e a
dignidade dos familiares.
Na ementa, restou consignado:
“(...) o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso
dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público,
de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aída Curi,
sem Aída Curi.”

DIREITO CIVIL. DIREITO AO ESQUECIMENTO.

A exibição não autorizada de uma única imagem da vítima de crime amplamente noticiado à época
dos fatos não gera, por si só, direito de compensação por danos morais aos seus familiares. O direito
ao esquecimento surge na discussão acerca da possibilidade de alguém impedir a divulgação de
informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e lhe causem transtornos das mais
diversas ordens. Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a
tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Na
abordagem do assunto sob o aspecto sociológico, o antigo conflito entre o público e o privado ganha uma
nova roupagem na modernidade: a inundação do espaço público com questões estritamente privadas
decorre, a um só tempo, da expropriação da intimidade (ou privacidade) por terceiros, mas também da
voluntária entrega desses bens à arena pública. Acrescente-se a essa reflexão o sentimento, difundido por
inédita "filosofia tecnológica" do tempo atual pautada na permissividade, segundo o qual ser devassado ou
espionado é, em alguma medida, tornar-se importante e popular, invertendo-se valores e tornando a vida
privada um prazer ilegítimo e excêntrico, seguro sinal de atraso e de mediocridade. Sob outro aspecto,
referente à censura à liberdade de imprensa, o novo cenário jurídico apoia-se no fato de que a CF, ao
proclamar a liberdade de informação e de manifestação do pensamento, assim o faz traçando as diretrizes
principiológicas de acordo com as quais essa liberdade será exercida, reafirmando, como a doutrina sempre
afirmou, que os direitos e garantias protegidos pela Constituição, em regra, não são absolutos. Assim, não
se pode hipertrofiar a liberdade de informação à custa do atrofiamento dos valores que apontam para a
pessoa humana. A explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade
da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família –prevista no § 1º
do art. 220, no art. 221 e no § 3º do art. 222 da CF –
, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses
bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para
soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as
particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito
de o direito à informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º,
IX), a CF mostrou sua vocação antropocêntrica ao gravar, já no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana
como –mais que um direito –um fundamento da república, uma lente pela qual devem ser interpretados os
demais direitos. A cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja

51
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele próprio, como o mercado, a
imprensa e, até mesmo, o Estado, edificando um núcleo intangível de proteção oponível erga omnes,
circunstância que legitima, em uma ponderação de valores constitucionalmente protegidos, tendo sempre
em vista os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, que algum sacrifício possa ser suportado,
caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos. Ademais, a permissão ampla e irrestrita de que um
fato e pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo –a pretexto da historicidade do
evento –pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o
primeiro já fora cometido no passado. Nesses casos, admitir-se o d
“ireito ao esquecimento”pode significar
um corretivo –tardio, mas possível –das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos
judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia. Além disso, dizer que sempre o
interesse público na divulgação de casos judiciais deverá prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos
envolvidos, pode violar o próprio texto da Constituição, que prevê solução exatamente contrária, ou seja, de
sacrifício da publicidade (art. 5º, LX). A solução que harmoniza esses dois interesses em conflito é a
preservação da pessoa, com a restrição à publicidade do processo, tornando pública apenas a resposta
estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da sentença ou do julgamento, nos termos do
art. 155 do Código de Processo Civil e art. 93, IX, da Constituição Federal. Por fim, a assertiva de que uma
notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O
ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo direito à passagem do tempo é
exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito reagitar o que a lei pretende
sepultar. Isso vale até mesmo para notícias cujo conteúdo seja totalmente verídico, pois, embora a notícia
inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não confere a ela
inquestionável licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Nesse
contexto, as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento, se assim desejarem,
consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram,
por si, inesquecíveis feridas. Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer
esse direito ao ofensor –o que está relacionado com sua ressocialização –e retirá-lo dos ofendidos,
permitindo que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças
privadas pelas quais passaram. Todavia, no caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só
querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação:
na medida em que o tempo passa e se vai adquirindo um “
direito ao esquecimento”
, na contramão, a dor vai
diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa
gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes. Nesse contexto, deve-se analisar, em cada caso
concreto, como foi utilizada a imagem da vítima, para que se verifique se houve, efetivamente, alguma
violação aos direitos dos familiares. Isso porque nem toda veiculação não consentida da imagem é indevida
ou digna de reparação, sendo frequentes os casos em que a imagem da pessoa é publicada de forma
respeitosa e sem nenhum viés comercial ou econômico. Assim, quando a imagem não for, em si, o cerne da
publicação, e também não revele situação vexatória ou degradante, a solução dada pelo STJ será o
reconhecimento da inexistência do dever de indenizar. REsp 1.335.153-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 28/5/2013.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Conforme divulgado no Info 527/STJ.

Nesse sentido, Nelson Rosenvald afirma que “o simples reconhecimento da existência efetiva de um direito
ao esquecimento não conduz, por si só, ao imperativo dever de abster da informação (ou de indenizar a
informação já publicada). [...] é preciso, pois, ponderar os interesses em conflito (personalidade, de um lado,
liberdade de imprensa, do outro) para que se possa, caso a caso, deliberar a melhor solução”.

Direito ao esquecimento x direito à memória


O reconhecimento do “direito ao esquecimento” passa por outro interessante desafio: como conciliá-lo com
o chamado “direito à memória e à verdade histórica”?

Em que consiste o direito à memória?


Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por
um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A Justiça de
Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que essa ruptura com o modelo
anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos, mas também sem negar
a existência do passado. Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a
reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas que
cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e
a defesa do direito à memória.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito à memória e à verdade histórica como sendo
o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as
circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período de ditatura
militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres
etc.
O direito à memória também encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no
compromisso do Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito aos direitos humanos (art. 4º, II, da
CF/88).
O direito à memória foi regulamentado pela Lei n.° 12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da
Verdade, destinada a apurar as circunstâncias em que ocorreram violações a direitos humanos durante o
período de ditadura militar.

O direito ao esquecimento impede que seja exercido o direito à memória?


NÃO. O direito ao esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito à memória .
Isso porque as violações de direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são fatos de extrema
relevância histórica e de inegável interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito
individual ao esquecimento cede espaço ao direito à memória e à verdade histórica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 24/11/2010, no

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), dentre outras razões, por ter negado acesso aos
arquivos estatais que possuíam informações sobre essa guerrilha.
Na sentença, a Corte determinou que o Brasil “deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca,
sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da
informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar”.
Desse modo, em outros termos, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que o
Brasil assegure o direito à memória.
Apenas para esclarecer os que ainda não conhecem, “Guerrilha do Araguaia” foi um movimento social e
político que se organizou na região amazônica brasileira, ao longo do rio Araguaia, entre o fim da década de
60 e a primeira metade da década de 70 por meio do qual se pretendia derrubar o regime militar e se
instaurar um governo comunista.
Dizem os historiadores que a grande maioria dos participantes do movimento foi morta pelo Exército
brasileiro em combates ou após serem presos. Inúmeros outros sumiram sem deixar rastros, sendo
considerados desaparecidos políticos.
Até hoje, familiares e organizações de direitos humanos tentam ter acesso aos arquivos militares da época
e buscam localizar e identificar corpos dessas pessoas tidas como desaparecidas.

Não se trata de apagar ou reescrever o passado

É relevante sublinhar que não concede a ninguém em desaparecer ou reescrever outra história. Almeja-se
como esse direito, impedir a exploração imoderada, utilizada apenas para curiosidade alheia, carecendo de
historicidade e interesse público.

Segundo Cachapuz e Carello (2014, p.113), o “Direito ao Esquecimento” não procura desvanecer o passado
do alcance da sociedade, mas sim, limitar a exploração ilícita que pode servir como fonte de
curiosidade pública, causando prejuízo a dignidade.

Judiciário pode determinar que provedor de buscas da internet não exiba determinados resultados
desabonadores que apareceriam normalmente quando se pesquisa o nome de uma pessoa? (REsp
1.660.168-RJ, j. 08/05/2018)
Determinada pessoa se envolveu em uma suspeita de fraude há mais muitos anos, tendo sido inocentada
das acusações.
Ocorre que todas as vezes que digita seu nome completo no Google e demais provedores de busca, os
primeiros resultados que aparecem até hoje são de páginas na internet que trazem reportagens sobre seu
suposto envolvimento com a fraude.
Diante disso, ela ingressou com ação de obrigação de fazer contra o Google pedindo a desindexação, nos
resultados das aplicações de busca mantida pela empresa, de notícias relacionadas às suspeitas de fraude
no referido concurso. Invocou, como fundamento, o direito ao esquecimento.

54
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

O STJ afirmou o seguinte: em regra, os provedores de busca da internet (ex: Google) não tem
responsabilidade pelos resultados de busca apresentados. Em outras palavras, não se pode atribuir a eles a
função de censor, obrigando que eles filtrem os resultados das buscas, considerado que eles apenas
espelham o conteúdo que existe na internet. A pessoa prejudicada deverá direcionar sua pretensão contra
os provedores de conteúdo (ex: sites de notícia), responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido
na internet.
Há, todavia, em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer circunstâncias
excepcionalíssimas cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados
pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja
pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo.
Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos
dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas
com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado
por sistemas automatizados de busca.

No caso concreto, o STJ determinou que deveria haver a desvinculação da pesquisa com base no nome
completo da autora com resultados que levassem às notícias sobre a fraude. Em outras palavras, o STJ
afirmou o seguinte: o Google não precisa retirar de seus resultados as notícias da autora relacionadas com
a suposta fraude no concurso. Mas para que esses resultados apareçam será necessário que o usuário faça
uma pesquisa específica com palavras-chaves que remetam à fraude. Por outro lado, se a pessoa digitar
unicamente o nome completo da autora, sem qualquer outro termo de pesquisa que remete à suspeita de
fraude, não se deve mais aparecer os resultados relacionados com este fato desabonador.

Assim, podemos dizer que é possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de
aplicação de busca na internet entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a
notícia apontada nos resultados.
O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual
do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização
das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato
noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.660.168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
em 08/05/2018 (Info 628).

A Súmula 403 do STJ não se aplica para divulgação de imagem vinculada a fato histórico de
repercussão social (REsp 1631329/RJ, j. em 24/10/2017)

O STJ decidiu, recentemente, que "A Súmula 403/STJ É INAPLICÁVEL às hipóteses de divulgação de

imagem vinculada a fato histórico de repercussão social" (REsp 1631329)

55
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Trata-se de precedente bem interessante que traz à tona novamente a questão relativa ao direito ao
esquecimento. E mais, de certa forma, estabelece limites à interpretação da Súmula 403. O julgamento diz
respeito a uma matéria jornalística feita por rede de TV com entrevista de ex-ator de outra emissora, que foi
condenado pelo assassinato da filha da autora da ação, ex-atriz. Na reportagem foram expostas imagens da
vítima e fatos relativos às apurações do crime. A matéria foi feita 20 anos após o assassinato.

Não houve autorização da autora (mãe da vítima) e familiares à exposição da imagem da ex-atriz na
reportagem. Por conta disso, ajuizou ação alegando que a matéria tinha conteúdo especulativo e fantasioso,
com exposição indevida da imagem da falecida filha.

Sustentava, então, que, como não havia autorização para o uso de imagem da falecida, deveria haver
indenização por danos morais com base na Súmula 403 do STJ: “Independe de prova do prejuízo a
indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

O que o que o STJ decidiu? Por maioria, prevaleceu a posição de que, na situação, a reportagem apenas
narrou os episódios acontecidos 20 anos atrás. Em suma, a maioria entendeu que não havia primazia de
conteúdo publicitário direto, mas sim o intento de informação, de narrativa do que aconteceu, o qual
seria de interesse público geral, de memória coletiva.

O voto da Min. Nancy Andrighi delimitou os seguintes pontos que afastaram a incidência da referida Súmula
403 do STJ: “Portanto, por meio da conjuntura fática cristalizada pelo acórdão recorrido, pode-se concluir
que: i) a matéria jornalística possui cunho informativo, sem denotação vexatória ou que denigra a imagem
da recorrente ou de sua filha; ii) não há destaque para a intimidade da vítima ou de sua mãe; iii) as imagens
divulgadas na reportagem se limitam a noticiar o fato histórico de repercussão social; iv) o fato já foi ampla e
notoriamente divulgado desde a sua ocorrência; v) não há exploração comercial na exibição do conteúdo
informativo. Diante dessas circunstâncias fáticas consolidadas de maneira uníssona em primeiro e segundo
graus de jurisdição, com as vênias ao e. Relator, no particular não se verifica uma ‘exposição acintosa da
imagem da vítima’, não há ‘reportagem que extrapola de forma evidente o direito de informar’, nem mesmo
uma ‘exposição exagerada da imagem da vítima’. Nenhum desses dados fáticos foi registrado pelo acórdão
recorrido”.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPORTAGEM JORNALÍSTICA. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM
SEM AUTORIZAÇÃO. SÚMULA 403/STJ.
FATOS HISTÓRICOS DE REPERCUSSÃO SOCIAL. DIREITO À MEMÓRIA. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO.
DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 20 DO CÓDIGO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
RECURSAIS. MAJORAÇÃO.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

1. Ação ajuizada em 18/12/2012. Recurso especial interposto em 07/06/2016. Julgamento: CPC/15.


2. O propósito recursal é definir se a veiculação não autorizada da imagem da filha da autora em programa
televisivo configura dano moral indenizável, além de ensejar a reparação por danos materiais.
3. É inexigível a autorização prévia para divulgação de imagem vinculada a fato histórico de
repercussão social. NESSA HIPÓTESE, NÃO SE APLICA A SÚMULA 403/STJ.
4. Ao resgatar da memória coletiva um fato histórico de repercussão social, a atividade jornalística reforça a
promessa em sociedade de que é necessário superar, em todos os tempos, a injustiça e a intolerância,
contra os riscos do esquecimento dos valores fundamentais da coletividade.
5. Eventual abuso na transmissão do fato, cometido, entre outras formas, por meio de um desvirtuado
destaque da intimidade da vítima ou do agressor, deve ser objeto de controle sancionador. A razão jurídica
que atribui ao portador da informação uma sanção, entretanto, está vinculada ao abuso do direito e não à
reinstituição do fato histórico.
6. Na espécie, a Rádio e Televisão Record veiculou reportagem acerca de trágico assassinato de uma atriz,
ocorrido em 1992, com divulgação de sua imagem, sem prévia autorização. De acordo com a conjuntura
fática cristalizada pelas instâncias ordinárias, há relevância nacional na reportagem veiculada pela
emissora, sem qualquer abuso na divulgação da imagem da vítima. Não há se falar, portanto, em ato ilícito
passível de indenização.
7. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios.
(REsp 1631329/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017)

E o STF?
A matéria relativa ao direito ao esquecimento está pendente de julgamento pelo STF no RE 1.010.606/RJ
(caso Aída Curi), com repercussão geral reconhecida em 2014.

Direito ao esquecimento - resumo esquemático

Definição: O “Direito ao Esquecimento” surgiu em consequência dos avanços tecnológicos, onde,


direitos fundamentais como os direitos à honra, à privatividade e à intimidade estão sendo violados
pelas inúmeras informações que são espalhadas pelos meios de comunicação, tornando estes,
eternamente acessíveis. Por esse motivo, acentua-se a necessidade de uma proteção jurídica na
sociedade da informação. É um direito aplicável para beneficiar aqueles que se envolveram tempos
atrás em fatos delituosos (principalmente se estes estiverem em processo de ressocialização),
também, aos que foram julgados e considerados inocentes e desejam de alguma forma que seus

57
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

crimes não sejam relembrados, mas que, a imprensa ousa em divulgar todas aquelas informações
desagradáveis, acarretando-lhes transtornos e prejuízos. Além de se manifestar dessa maneira, o
“Direito ao Esquecimento” também alcança a possibilidade de restringir dados verídicos e pretéritos
propagados pelos meios de comunicação, que trazem algum tipo de vexame ou tormento.

Colisão entre direitos fundamentais: Liberdade de Imprensa x Direitos da Personalidade; Direito à


Privacidade x Liberdade de Informação.

No Direito ao Esquecimento ocorre um choque de valores entre a liberdade de imprensa, a


liberdade de informação e o direito da personalidade e da intimidade da pessoa.

Origem: Europa (França, Itália, Alemanha) relacionado ao uso de imagem de ex-presidiários.

Precedentes históricos marcantes:

EUA, 1930 - caso Grabrielle Darley Melvin (o caso de Gabrielle Darley Melvin, retrata a
história de uma mulher absolvida pelo crime de homicídio associado ao seu trabalho como
meretriz. Posteriormente, esta procurava viver uma vida ilibada, e, é surpreendida como
uma obra cinematográfica narrando sua vida passada, divulgando o seu nome e imagens
reais. Sendo assim, o fato foi debatido pelo Tribunal da Califórnia julgando procedente o
pedido da autora, verificaram que a reprodução daquele filme comprometeu sua reputação,
agredindo a sua intimidade e a privatividade, ocasionando-lhe prejuízos e abalos morais.
Por essa razão, foi adotado o “Direito ao Esquecimento” e concedido a reparação de danos
morais, incluindo também, o direito à felicidade, ou seja, o direito de ser livre a ataques
dispensáveis a sua intimidade e posição social).

ALEMANHA, 1969 - Caso Lebach (ex-condenado por homicídio venceu no Tribunal


Constitucional Alemão uma ação inibitória contra um canal de televisão, que exibiria um
programa sobre o crime após o condenado obter liberdade).

BRASIL:

Resp 1.334.097/RJ, j. 28/05/2013, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, STJ (Chacina da
Candelária) - Um a pessoa que a princípio foi vinculada ao crime da chacina da Candelária,
onde os m oradores de rua foram assassinados, porém posteriormente ente foi inocentada
na fase judicial. Quando se fazia uma busca do nome desta pessoa, automaticamente
constavam nos mecanismos de busca da internet a vinculação do nome com a chacina,
embora já tivesse sido considerada inocente pela justiça, pois havia um a série de matérias
acerca do fato. O pedido foi acolhido. A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse indivíduo

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

possuía o direito ao esquecimento e que o programa poderia muito bem ser exibido
sem que fossem mostrados o nome e a fotografia desse indivíduo que foi absolvido .
Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de expressão nem à honra do
homem em questão. O STJ entendeu que o réu condenado ou absolvido pela prática
de um crime tem o direito de ser esquecido.

REsp 1.335.153/RJ, 4ª turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE 28.05.2013 (Caso Aída
Curi) - Ação movida pelos familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958
no Rio de Janeiro, em face da rede globo de televisão, que fez reportagem sobre o caso no
programa “linha direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e de fotos reais, o
que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o
envolve. Em razão da veiculação do programa, os irmãos da vítima moveram ação contra a
emissora, com o objetivo de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem.
O pedido foi negado. A 4ª Turma do STJ entendeu que não seria devida a indenização,
considerando que, nesse caso, o crime em questão foi um fato histórico, de interesse
público e que seria impossível contar esse crime sem mencionar o nome da vítima , a
exemplo do que ocorre com os crimes históricos, como os casos “Dorothy Stang” e
“Vladimir Herzog”. Mesmo reconhecendo que a reportagem trouxe de volta antigos
sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás,
a Turma entendeu que o tempo, que se encarregou de tirar o caso da memória do
povo, também fez o trabalho de abrandar seus efeitos sobre a honra e a dignidade
dos familiares. O Ministro Salomão, reconheceu a relevância da imprensa em divulgar
o acontecimento, explicando que, com o tempo transcorrido, essa relembrança
poderia ocasionar algum desconforto, mas não causaria o mesmo abalo de antes.
Salienta também que, no episódio citado, não havia como ocultar a imagem de Aída Curi,
além do interesse público e historicidade que abarcam o caso.

Base legal: é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra,
assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o
direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

O direito ao esquecimento pode e deve ser visto como uma nova faceta dos direitos da
personalidade e da dignidade da pessoa humana, como inclusive já se consignou
expressamente no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013 pelo CJF.

Enunciado 531/CJF: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

inclui o direito ao esquecimento.

"Direito de não ser lembrado contra a sua vontade” - Não está atrelado à ideia de omitir uma
informação a respeito da história ou reescrever o passado, a questão está ligada mais à tutela da
identidade da pessoa, do que ao direito de omitir fatos relevantes.

Tutela da identidade, dignidade da pessoa humana contra veículos de comunicação ou particulares.

Parte da Doutrina critica inclusive o termo “direito ao esquecimento”, pois não se pretende apagar o
passado, suprimir referências ou acontecimento pretéritos, reescrever a história ou
apresentar uma nova versão dos fatos. Não se pode admitir um “proprietário do passado”.

A tutela na verdade é da identidade pessoal, direito de expressar sua personalidade atual que
não guarda semelhança com fatos passados, reconstrução da identidade pessoal, afastando
o caráter estigmatizante e difamante de fato pretérito que hoje é irrelevante a vida social do
indivíduo. A discussão é muito mais sensível do que a mera dicotomia entre direito a informação e
direito da personalidade, liberdade de expressão e direito a verdade.

Há um a projeção desatualizada do indivíduo (“recordação pública opressiva”). O direito de ter


uma personalidade reconstruída que não guarda semelhança com fatos passados.

As informações não podem ser apagadas, permanecerão disponíveis para futuras pesquisas em fontes
reais. Não há censura do acesso à informação, mas os mecanismos de busca podem ser objeto de
tutela jurisdicional (esquecimento social), de forma que não sejam desatualizadas.

EXEMPLOS: busca de nomes na internet, cadastro de devedores, programas policiais e jornalísticos


sobre crimes, biografias não autorizadas, ex-detentos, transexual que alterou nome no Registro
Civil.

Solução do conflito:
Não há princípios absolutos;
Ponderação dos valores em conflito diante do caso real;
Necessidade, adequação e proporcionalidade;
Colisão de direitos fundamentais.

Fontes consultadas:

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Dizer o direito (https://www.dizerodireito.com.br/2013/11/direito-ao-esquecimento.html)

Dizer o Direito (https://www.dizerodireito.com.br/2018/09/judiciario-pode-determinar-que-provedor.html)

Direito ao esquecimento é realidade no cenário jurídico brasileiro - por Paulo Rafael de Lucena Ferreira (disponível em
http://www.conjur.com.br/2018-out-03/paulo-ferreira-direito-esquecimento-cenario-juridico-brasileiro.html)

Direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro – por Mháyra Aparecida Rodrigues (disponível em
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?nlink=revistaartigosleitura&artigoid=18380&revistacaderno=7.html)

Súmula 403 do STJ e direito ao esquecimento (disponível em http://www.emagis.com.br/area-gratuita/voce-


sabia/sumula-403-do-stj-e-direito-ao-esquecimento.html)

Informativo 527 do STJ

Anotações de aula – Curso Ênfase, Reta final TJSP 188 - Temas Especiais – Direito Civil,
Prof. Cesar Rosalino

61
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

8. O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PARA A DEFESA DE


DIREITOS DIFUSOS - ASPECTOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LEI
12.016/2009. - DANILO BARBOSA SANT’ANA

Introdução

O mandado de segurança coletivo, carente de tratamento legislativo


infraconstitucional, teve em 2009, através da Lei 12.016, norma intitulada como “A nova lei
do mandado de segurança”, a previsão legal que tanto a comunidade jurídica aguardava.

Em meio a um sentimento de frustração generalizada em razão de retrocessos


contemplados pelo legislador no que tange a previsão do mandado de segurança de
coletivo, a satisfação deu lugar a diversas críticas sobre o instituto.

Uma crítica em particular destacou-se na doutrina especializada. O parágrafo


único do art. 21 da referida lei, quando da previsão do objeto do writ coletivo, deixa de
contemplar os direitos difusos, “admitindo” a impetração coletiva apenas para proteger
direitos coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

O presente estudo visa a abordar todos os aspectos que envolvem a possibilidade


de impetração do mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos difusos,
analisando os contornos da aplicação do parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009,
inclusive eventual vício de inconstitucionalidade.

É inegável que os direitos difusos possuem um caráter mais fluido e


indeterminado do que os demais direitos. Os titulares são indeterminados; sua
abrangência muitas vezes é de difícil limitação. São direitos metaindividuais de natureza
indivisível.

Todavia, não há incongruência entre direitos difusos e direitos comprováveis


documentalmente sem necessidade de dilação probatória. Desde que aqueles possam

62
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

ser provados através de prova documental pré-constituída, havendo prova da ilegalidade


e/ou abuso de poder, o juiz poderá analisar se o direito difuso é líquido e certo, sem
rejeitar, prima facie, o cabimento da ação mandamental.

Havendo prova de determinada ilegalidade ou abuso de poder que esteja causando


danos a um direito difuso perpetrado por ente público ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público, prova esta documental e pré-constituída, não
poderá o magistrado deixar de conhecer o mandado de segurança sob a justificativa de
que o direito difuso é complexo ou incompatível com a certeza e liquidez exigida no rito
especial da ação mandamental. O mérito da demanda deverá ser analisado. Se a
segurança for denegada não será pelo fato simples de tratar-se de direito difuso, mas sim,
por este não estar comprovado suficientemente no caso concreto
Releva notar que, o simples fato de existirem outros mecanismos aptos a proteger
os direitos difusos, não pode ser defendido como empecilho ao manejo do mandado de
segurança coletivo nesses casos. A ação popular e a ação civil pública, embora possam
tutelar direitos como à moralidade pública, patrimônio histórico e o meio ambiente, não
podem tolher o uso da ação mandamental no caso concreto.

O rito procedimental célere do mandado de segurança é a grande vantagem


dessa ação no que tange a proteção rápida de direitos que estão sendo violados pelo
poder público. Se em uma determinada situação for mais pertinente a utilização do writ
coletivo para proteger determinado direito difuso, aquele deverá ser utilizado
independentemente da existência de outras ações destinadas a esse fim.

Ademais, ressaltamos que a omissão legislativa está em desacordo com o


microssistema da tutela coletiva, sobretudo com o princípio da atipicidade da tutela de
massa. Constatando-se que a lei do mandado de segurança passa a fazer parte do
arcabouço legislativo sobre ações coletivas, a limitação do objeto do writ coletivo se
afigura em conflito com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a
defesa dos direitos coletivos por meio de qualquer tipo de ação.

Portanto, não há incompatibilidade entre a noção de direito líquido e certo e os

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

direitos difusos. Estes, desde que estejam devidamente comprovados através de prova
documental pré-constituída, poderão satisfazer as exigências de certeza e liquidez
propugnadas pelo mandado de segurança. A celeridade do rito sumário do mandado de
segurança coletivo deve ser assegurada ao legitimado extraordinário que considerar
vantajoso o manejo da ação mandamental para o resguardo de direitos difusos.

Resumo

Toda análise realizada no presente estudo sobre os diversos aspectos que


envolvem a impetração de mandado de segurança coletivo para proteger direitos difusos,
nos faz concluir que é possível o manejo da ação mandamental para a defesa desta
espécie de direito coletivo.

A ausência de previsão legal dos direitos difusos no rol de direitos aptos a serem
protegidos pela ação mandamental coletiva representa a mais marcante atecnia
legislativa constante na Lei 12.016/2009.

Não há incompatibilidade entre direito difusos e direito líquido e certo. Este


representa, nada mais, do que um conceito processual em que qualquer direito que possa
ser comprovado documentalmente mediante prova pré-constituída se enquadra. Nada
impede que um direito difuso, em que pese a sua inerente fluidez, possa ser comprovado
em juízo mediante prova documental pré-constituída (fotografia, arquivos...).

Havendo prova de determinada ilegalidade ou abuso de poder que esteja


causando danos a um direito difuso, dano este perpetrado por ente público ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, prova esta documental e
pré-constituída, não poderá o magistrado deixar de conhecer o mandado de segurança.

O parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009 padece ainda, de vício de


inconstitucionalidade. O mandado de segurança (coletivo ou individual) se situa entre as
garantias fundamentais elencadas no art. 5º da Constituição Federal. Deste modo,

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

qualquer restrição a este instrumento representa restrição a um direito fundamental, e


assim sendo, deverá ser realizada com cautela e justificada mediante a prevalência de
outro direito fundamental no caso concreto.

Apenas uma interpretação do parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009


conforme a constituição, no sentido de permitir a impetração coletiva também em casos
de direitos difusos lesionados, em respeito ao princípio da inafastabilidade, é capaz de
salvar a regra em questão.

https://jus.com.br/artigos/28854/o-cabimento-do-mandado-de-seguranca-coletivo-
para-a-defesa-de-direitos-difusos

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A OBJETIVAÇÃO DA VIA DIFUSA NO


CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

9.1. Controle de constitucionalidade. Generalidades.

O controle de constitucionalidade decorre da supremacia da Constituição


dentro do ordenamento jurídico, isto é, as leis e atos normativos editados pelos poderes
públicos devem respeitar a forma (processo legislativo) e o conteúdo (matérias) dispostos
no texto constitucional.
A supremacia Constitucional pode ser entendida pela perspectiva material, em
razão de ser ela que estabelece os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do
Estado e a organização dos poderes, temas ligados aos aspectos mais essenciais à
formação de um Estado, bem como pela perspectiva formal, normas inseridas no texto da
Constituição, mas que não apresentam esse caráter de essencialidade/fundamentalidade
para a estruturação do Estado (normas formalmente constitucionais).
Ambas as espécies de normas constitucionais (materiais e formais) servem
como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Cabe frisar que a análise da constitucionalidade de uma norma jurídica deve
ser aferida em relação à Constituição vigente ao tempo em que ela foi editada.
Por outro lado, quando uma Constituição é revogada, todo o ordenamento
infraconstitucional perde seu fundamento de validade e, com isso, deve-se analisar se os
atos legais infraconstitucionais são materialmente compatíveis com a nova Constituição.
Sendo compatíveis, ocorre o fenômeno da recepção, sendo incompatíveis, a não
recepção.
Ressalte-se que a incompatibilidade formal superveniente, “em regra, não
impede a recepção, mas confere nova roupagem ao ato infraconstitucional”(MARCELO
NOVELINO), ou seja, uma lei ordinária editada sob a égide da constituição anterior pode
ser recebida pela nova ordem constitucional como lei complementar, logicamente, desde
que compatível materialmente com a nova Constituição (ex: Código Tributário Nacional).
Exceção a essa regra é o deslocamento de competência legislativa de um ente

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

menor para o maior, por exemplo, uma competência municipal ser atribuída pela nova
Constituição ao Estado, nesse caso, não haverá recepção.
Outro ponto interessante é a chamada Teoria da Desconstitucionalização, a
qual preconiza que, quando do surgimento de uma nova Constituição, duas situações em
relação às normas da constituição revogada ocorrerão: (a) as normas materialmente
constitucionais (direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos
poderes) serão revogadas e as (b) normas apenas formalmente constitucionais, cujo
conteúdo for materialmente compatível com a nova Constituição, serão recepcionadas
como normas infraconstitucionais. A doutrina entende que essa teoria só deve ser
admitida se expressamente previsto esse efeito na nova Constituição.
Questão importante, também, é a relativa à natureza da norma inconstitucional.
Há, basicamente, três posicionamentos sobre esse tema: (a) atos inexistentes: os
defensores dessa concepção propugnam que a norma jurídica somente existirá, em
termos jurídicos, quando pertencer a um ordenamento jurídico vigente, isto é, quando for
reconhecida pelos órgãos primários ou quando sua edição estiver autorizada por outra
norma pertencente ao sistema. Existência, para essa concepção, tem o sentido descritivo
de a norma manter uma relação de pertinência com o sistema jurídico; (b) ato anulável:
essa concepção é adotada pelo sistema austríaco e, de acordo com seus precursores, a
norma inconstitucional é válida e eficaz enquanto não houver a decretação de sua
inconstitucionalidade pelo tribunal constitucional. Sob essa concepção, a decisão judicial
que decreta a inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza constitutiva,
tendo em vista que anula/cassa a norma e não apenas declara uma nulidade
preexistente. É a teoria sustentada por Hans Kelsen; (c) ato nulo: é a concepção
clássica, adotada nos Estados Unidos desde o famigerado caso Marbury x Madison. Para
essa concepção, a norma inconstitucional é ato nulo, possuindo um vício insanável, capaz
de fulminar a norma desde a sua origem e, deste modo, a decisão que reconhece a
inconstitucionalidade da norma jurídica tem natureza declaratória, ou seja, o órgão
judicial apenas reconhece um vício preexistente. É a teoria acolhida pelo STF e, inclusive,
é com base nessa concepção que o referido tribunal não admite o fenômeno da
constitucionalidade superveniente 1.

1 Constitucionalidade superveniente: ocorre quando uma norma originariamente incompatível com a constituição é
constitucionalizada ante a alteração do parâmetro constitucional. Em outras palavras: é quando a norma nasce
inconstitucional diante Constituição e/ou regras constitucionais vigentes, entretanto, o surgimento de uma nova
Constituição e/ou regras constitucionais confere caráter de constitucionalidade a essa norma inicialmente

67
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Quanto à norma constitucional ofendida, é possível catalogar as seguintes


espécies de inconstitucionalidade: (a) inconstitucionalidade formal (nomodinâmica):
ocorre quando há violação de norma constitucional definidora de formalidades ou
procedimentos relacionados à elaboração de atos normativos. Pode ser de três espécies:
(a.1) inconstitucionalidade formal propriamente dita: advém da violação de norma
constitucional referente ao processo legislativo, pode ser subjetiva (leis ou atos
normativos advindos de autoridades incompetentes) ou objetiva (violação às regras
procedimentais); (a.2) inconstitucionalidade formal orgânica: resulta da violação de
norma constitucional definidora do órgão competente para tratar da matéria; (a.3)
inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos: decorre a
inobservância de requisitos constitucionais previstos para a elaboração de determinados
atos normativos (exemplo: relevância e urgência para a edição de medidas provisórias) e
(b) inconstitucionalidade material (nomoestática): ocorre quando o conteúdo de leis e
atos normativos contraria normas constitucionais de fundo, como, por exemplo, as
definidoras de direitos ou deveres fundamentais.

9.2. Espécies de controle de constitucionalidade

Segundo a doutrina, o controle de constitucionalidade pode ser classificado


quanto à sua finalidade em duas espécies: (a) controle abstrato (por via de ação, por via
direta ou por via principal) e (b) controle concreto (incidental, por via de defesa ou por
via de exceção).
O controle abstrato é voltado a assegurar a supremacia da constituição. É
exercido em um processo constitucional de índole objetiva, sem partes formais, passível
de ser instaurado independentemente de interesse jurídico subjetivo. Essa espécie de
controle é exercida, quanto à competência, por meio do controle concentrado/reservado,
isto é, cuja competência é concentrada/reservada a determinado órgão jurisdicional. No
Brasil, por expressa disposição constitucional, ele é exercido pelo STF e pelos Tribunais
de Justiça. Sua regulamentação é fixada pela Lei n. 9.868/99.
O controle concreto, por sua vez, é aquele em que a pretensão é deduzida em
juízo por meio de processo constitucional subjetivo, exercido com a finalidade principal de
inconstitucional.

68
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

solucionar controvérsia envolvendo direitos subjetivos. Nessa modalidade de controle de


constitucionalidade, o órgão jurisdicional, antes de julgar os pleitos das partes envolvidas
na demanda, deverá analisar, de forma incidental, a constitucionalidade da norma
impositiva da obrigação questionada e o parâmetro constitucional supostamente violado.
Quanto à competência, o controle concreto é categorizado como difuso, isto é, pode ser
exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário.
Para os fins dessa explanação, esse é o controle de constitucionalidade que
nos interessa.

9.2.1. A objetivação/abstrativização do controle difuso de


constitucionalidade

Nos termos expostos acima, o controle concreto/difuso de constitucionalidade é


aquele que pode ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, sendo realizado no
bojo de um processo constitucional subjetivo, com partes formais, no qual a
(in)constitucionalidade da norma é tratada como uma questão incidental/prejudicial, ou
seja, deve ser resolvida pelo julgador, na fundamentação, para que seja possível a
resolução do mérito da questão apresentada em juízo.
Desta forma, no que tange aos efeitos da decisão nessa modalidade de
controle de constitucionalidade, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em afirmar
que o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, produz efeitos apenas em
relação às partes envolvidas no processo (eficácia inter partes).
De acordo com essa doutrina/jurisprudência mais tradicional, para que os
efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF sejam extensíveis a
terceiros não participantes do processo em que ela fora proferida (efeito erga omnes), faz-
se necessário a edição de resolução pelo Senado Federal suspendendo a execução da lei
declarada inconstitucional (art. 52, X, da CF/88).
Eis aqui o ponto fulcral da teoria da objetivação/abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade.
Essa teoria tem a pretensão de conferir ao controle difuso de
constitucionalidade, principalmente, quando realizado pelo plenário do STF, os mesmos

69
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

efeitos práticos do controle concentrado/abstrato de constitucionalidade, isto é, eficácia


erga omnes e vinculante.
Os defensores dessa linha de pensamento entendem pela necessidade de o
controle difuso ter os mesmos efeitos do controle concentrado/abstrato, tendo em vista a
flagrante incongruência nas situações em que, mesmo após o STF, por meio de seu
plenário, declarar a inconstitucionalidade de uma lei/ato normativo, em um processo
constitucional subjetivo, ser possível aos demais órgãos do Poder Judiciário
reconhecerem a validade dessa lei/ato normativo, visto que, pela teoria tradicional, os
efeitos daquela decisão proferida pelo STF não seriam vinculantes e erga omnes.
Essa constatação gera a inegável quebra da logicidade do sistema jurídico,
causando a proliferação de propositura de processos em que se discute questões
constitucionais já decididas pelo plenário do STF.
A objetivação/abstrativização do controle difuso, nos termos propostos por seus
idealizadores, deveria ocorrer por meio de uma mutação constitucional2 em relação ao
papel do Senado Federal, com o fim de que a resolução por ele editada apenas
conferisse publicidade às decisão do STF proferidas no âmbito do referido controle de
constitucionalidade.
Urge ressaltar que, a despeito da tendência de abstrativização/objetivação do
controle difuso/concreto de constitucionalidade verificado no âmbito constitucional (EC
45/2004 – Súmulas Vinculantes e repercussão geral no recurso extraordinário) e no
âmbito legislativo (novo Código de Processo Civil), inicialmente, o próprio STF, no
julgamento da Reclamação n. 4.335/AC, rejeitou, pelo voto da maioria de seus Ministros,
referida tese, entendendo pela não ocorrência da mutação constitucional acima
mencionada.
Entretanto, recentemente, no julgamento da ADI 3.406/RJ, o STF alterou sua
jurisprudência, realizando uma verdadeira mutação constitucional no que tange ao papel
do Senado Federal, conforme exposto linhas acima, adotando, portanto, a teoria da
abstrativização do controle difuso.
Desta forma, atualmente, quando o plenário do STF declara a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, seja em sede de

2 Mutação constitucional: a mutação constitucional é o fenômeno em que o conteúdo de normas da Constituição são
modificados por meio de processos informais, sem alteração de seu texto. As mudanças informais podem ocorrer
com o surgimento de novos costumes constitucionais ou pela via interpretativa, em regra, com o fim de
compatibilizar direito e realidade.

70
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

controle concentrado/abstrato ou controle concreto/difuso, os efeitos da decisão serão os


mesmos, isto é, erga omnes e vinculantes, sendo que a resolução do Senado Federal
(art. 52, X, CF) serve apenas para dar publicidade às decisões da precitada Corte.
O professor Márcio André Lopes Cavalcante (Dizer o Direito) faz uma análise
bastante elucidativa acerca da decisão proferida na ADI 3.406/RJ, sendo de suma
importância sua leitura para melhor compreensão do tema, cujo link segue:
https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/stf-muda-sua-jurisprudencia-e-adota.html.

71
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

10 - TRANSCONSTITUCIONALISMO OU COSMOPOLITISMO: PERSPECTIVAS PARA


UMA SEMÂNTICA DIALÓGICA NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

– artigo com 26 paginas de texto – resumido por meio de fichamento e elaboração


de tabelas e esquemas para 9 paginas por Priscilla Ribeiro Paulino.

RESUMO: Ao considerar a variedade de elementos que cerca a fragmentação da


reprodução do direito, além da precária legitimação dos Estados nacionais e entidades
não estatais para tratar de problemas constitucionais comuns da sociedade mundial, este
artigo discute duas propostas teóricas direcionadas ao tema: o transconstitucionalismo e o
cosmopolitismo constitucional. A partir de um paralelo entre as duas perspectivas, e com
foco na resistência judicial da Suprema Corte norte-americana em considerar precedentes
estrangeiros como referência para suas decisões, pretende-se demonstrar os limites e
possibilidades de ambos modelos teóricos. Ao final, o trabalho avalia como essa postura
de fechamento ao diálogo prejudica a construção da noção de um constitucionalismo
partilhado.

Introdução

A passagem escrita por Shakespeare em Hamlet de que “nosso tempo está desnorteado”
pode ser tomada como a grande provocação do pensamento filosófico da modernidade sobre
a relação entre o direito e a política, surgindo a seguinte indagação. Quem decide qual o
sentido do poder e do direito na vida dos indivíduos? a figura do soberano.

Mas de que soberania se pode falar quando não se define se o soberano é o poder ou
o direito?

O dilema apresenta-se, então, entre duas alternativas: o direito estabelece as normas de


funcionamento do poder ou o poder cria livremente o direito.

72
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

No contexto de edificação do Estado moderno essa histórica antinomia entre poder e


direito buscou solução no constitucionalismo, o qual era capaz de fornecer um
conceito de soberania fundado no primado da Constituição bem como de diferenciar
os sistemas político e jurídico, viabilizando a legitimação de ambos por referências
mútuas, o que evitaria o regresso infinito à questão sobre a fundação do poder e do
direito.

O constitucionalismo passava a consagrar uma noção de soberania que, segundo Luigi


Ferrajoli, residia sob três aporias (impasses) 3:

• a primeira, de matriz filosófica, atribuía a uma concepção jusnaturalista


(soberania) a fundação juspositiva do Estado e do direito internacional público
moderno;

• a segunda,de caráter histórico, seria a responsável pela divisão entre soberania


interna (potestas absoluta) - consistente na progressiva formação dos Estados
constitucionais, e soberania externa (superiorem non recognoscens) –
realizada historicamente como absolutização do direito de declarar guerra e
celebrar a paz;

• e, finalmente, o paradoxo inserido na teoria do direito, a respeito da legitimação


do ordenamento jurídico no plano interno, cuja autodeterminação exige que o
direito regule a si próprio como esfera autônoma, sofrendo a irredutível
antinomia de obrigar-se à observância da paz e dos direitos humanos no
plano internacional.

Hoje este último paradoxo parece ter se radicalizado. A fórmula de


autoproclamação da soberania que combina regras de procedimento e normas de
validade substancial com base nos direitos fundamentais, no plano interno; e o
exercício da prerrogativa de vincular-se autonomamente a pactos de direito
internacional, incorporando aos ordenamentos jurídicos nacionais disposições de
3 Aporia (em grego: Ἀπορία, “caminho inexpugnável, sem saída”, “dificuldade”) é definida como uma dificuldade, impasse,
paradoxo, dúvida, incerteza ou momento de contradição que impedem que o sentido de um texto ou de uma proposição seja
determinado. Ao estudo das aporias designa-se de aporética.

73
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

interesse supranacional, no plano externo; NÃO CORRESPONDE MAIS ÀS


COMPLEXAS RELAÇÕES DE PRODUÇÃO de sentido do direito na sociedade mundial 4
multicêntrica.
A ameaça terrorista à vida e à integridade de pessoas, o poder destrutivo de
armas nucleares, as ofensas ao meio ambiente e o aquecimento global5, os conflitos
étnico-religiosos com efeitos extraterritoriais, o acirramento da disputa por fontes de
energia, além da intensificação da miséria e das desigualdades, causadoras do aumento
de fenômenos migratórios, são exemplos de fatores que evidenciam a escala
mundial dos problemas com que a reduzida capacidade técnica e política dos Estados
precisa lidar. Tudo isso num contexto de precarização da legitimidade 5 de
instituições com encargo de manutenção da paz e do equilíbrio nas relações
internacionais.
Por outro lado, a tentativa de construir soluções consensuais numa esfera global
baseada em critérios de legitimação que pressupõem a observância de condições
democráticas por seus participantes encontra sérias dificuldades. Aqui o paradoxo
se manifesta pela pretensão de formular regras de procedimento comum num ambiente
marcado pelas radicais diferenças entre povos e culturas 6. Diferenças que não se
reduzem diante de uma globalização orientada pela expansão dos efeitos da lógica do
livre mercado.
Diante de um quadro com tantas variantes, os esforços teóricos empenhados à
reabilitação do constitucionalismo como discurso normativo universal da ideia de
liberdade9 precisam confrontar-se principalmente com dois fenômenos
• primeiro é o aumento de complexidade das relações entre os atores
envolvidos no processo de globalização (agentes privados, entidades
supranacionais, Estados e indivíduos);

4 Para Luhmann, o termo não despreza as desigualdades entre regiões do globo, o que poderia resultar em um “sistema global de
sociedades regionais”, mas parte da consideração de que a explicação dessas diferenças “não deve apresentá-las como dados,
isto é, como variáveis independentes, mas deve, antes, começar com a suposição de uma sociedade mundial e, em seguida,
investigar, como e porque esta sociedade tende a manter ou mesmo aumentar as desigualdades regionais.” Cf. LUHMANN, 1997,
p.72.
5 6 Sintomático dessa crise de legitimidade foi a tomada de posição unilateral e hegemônica pelos Estados Unidos ao decidir
intervir no Iraque, contra decisão do Conselho de Segurança da ONU, e a intervenção em Kosovo, mesmo diante dos
vetos de Rússia e China. Cf. MORRIS & WHEELER, 2007, p. 220 ss.
6 Alguns desses conflitos podem ser vistos nas relações entre particulares diante da expansão da tecnologia e do mercado, p. ex. a
venda da carne de vaca em alguns locais da Índia, onde o animal é considerado sagrado ou a comercialização de frango congelado no
Irã, sem o respeito ao ritual de abate exigido pelos muçulmanos; mas também nas relações de indivíduos ou grupos com Estados,
como no julgado do tribunal de Colônia (Alemanha), que considerou crime, sujeito à pena de prisão, a milenar prática religiosa judaica
e muçulmana de circuncisão de recém-nascidos, por entendê-la incompatível com a integridade física da criança, prevalecente sobre a
liberdade religiosa de seus pais.

74
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

• e o segundo, a tendência de expansão destrutiva dos sistemas parciais em


nível mundial, especialmente o sistema econômico10, com consequências para
a proteção dos direitos humanos. Isso enquanto o sistema jurídico fragmenta-
se progressivamente em ordens de níveis múltiplos11, colocando em xeque
dois dos mais importantes postulados kelsenianos12: a estrutura escalonada da
ordem jurídica e o monismo do direito internacional.

Assim, a interpretação e aplicação do direito por órgãos judiciários nacionais que, de


um lado, passam a se deparar com a insuficiência dogmática da “supremacia
constitucional” e, por outro, precisam conviver com a tensão entre o dever de
fundamentar suas decisões sob a Constituição e a observância da universalidade de
princípios do direito internacional, além dos precedentes de cortes internacionais e
decisões de entidades transnacionais.

É sobre os efeitos dessa atualização de sentido 14 do constitucionalismo que este


trabalho dirige a sua atenção. Uma atenção que demanda a reapropriação da dicotomia
interno/externo no sistema jurídico e mudanças na postura interpretativa das cortes
encarregadas das respostas sobre problemas constitucionais comuns da sociedade
mundial.

Problematizando as possibilidades da permanência de interpretações focadas na


prevalência da “última palavra”15, serão comparadas duas perspectivas de construção
dialógica no estágio atual do constitucionalismo: o transconstitucionalismo entre ordens
jurídicas de Marcelo Neves, e o cosmopolitismo constitucional, trabalhado por Cass
Sunstein, procurando descrever os limites e possibilidades de ambas as teorias como
alternativas ao enfrentamento de questões jurídicas além-fronteiras.

Nesse sentido, propõe-se uma análise tanto do transconstitucionalismo quanto do


cosmopolitismo constitucional, sob a ótica específica do tratamento das diferenças,
procurando enxergar como a autocompreensão de cada uma das teorias pode significar uma
abertura para o outro17 ou apenas a apropriação estratégica do discurso constitucional para
afirmar a própria identidade e repetir o mesmo.

75
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Acoplamento estrutural, razão transversal e o transconstitucionalismo

Assim, para lidar com a crescente fragmentação do direito e as dificuldades do


relacionamento entre as ordens jurídicas da sociedade mundial, tem-se como alternativa
teoria a noção do transconstitucionalismo de Marcelo Neves a qual traz a possibilidade de
diálogos baseados em acoplamentos estruturais e pontes de transição, como
abordagem adequadamente complexa ao tratamento de problemas constitucionais
comuns.

Os pressupostos utilizados por Neves para construir a ideia do


transconstitucionalismo relacionam-se com o entrelaçamento dos discursos político e
jurídico na teoria dos sistemas e a formação de racionalidades parciais trabalhada por
Wolfgang Welsh..

A concepção de constituição como acoplamento estrutural, e de acoplamento


estrutural como aquisição evolutiva26, gera consequências fundamentais para o processo
de interpretação do direito. Isso porque é justamente a partir dela que se admite a
possibilidade de irritação sistêmica de outras esferas (economia, educação, religião, etc.)
na comunicação do sistema jurídico. Sem desconsiderar que, assim como os demais,
também o direito está sujeito ao aumento de complexidade e à dinâmica
operacional dos elementos de variação, seleção e restabilização característicos da
relação sistema/ambiente.

Disso resulta considerar que a interpretação constitucional não se encerra nos


textos, mas se insere no contexto contingente formado por elementos históricos
modificadores dos valores subjacentes à elaboração dos textos constitucionais,
alterando o seu próprio sentido.

Luhmann destaca que a interpretação da constituição assume um caráter distinto da


interpretação do direito em geral, observando nela a transferência da compreensão da
soberania do constituinte para o intérprete.
Assim, caberia a este a construção do sentido de constituição ao fazer uma

76
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

“descrição de descrições”28, cuja operação irrita os sistemas da política e do direito ao


mesmo tempo.

Esse acoplamento estrutural, apesar de viabilizar “interpenetrações


concentradas e duradouras entre sistemas sociais”29 e possibilitar o oferecimento de
heterorreferências das distintas comunicações intrassistêmicas ao ambiente comum da
sociedade, carece da função de coordenação entre as diversas complexidades postas à
disposição dos demais sistemas receptores de sentido.

Assim, a estrutura luhmanniana de acoplamentos demonstra a existência de


incontáveis complexidades desordenadas ou inapreensíveis como constitutivas de sentido
normativo para todos os sistemas parciais envolvidos, não impedindo a expansão
destrutiva de um sistema em detrimento dos demais.

Categorizar de tal maneira o conceito moderno de constituição seria insuficiente


para dar conta do aumento de complexidade no grau exigido pela desterritorialização da
política que, ressentindo-se do parâmetro de soberania, demandaria novos critérios
funcionais para a solução de problemas constitucionais comuns.

Nesse ponto, Neves resgata a ideia de razão transversal de Wolfgang Welsch, cuja
proposta não nega a possibilidade de uma metanarrativa racional 7(Esta opção não se
refere a uma metaordem ou ponto arquimediano capaz de estabelecer em si mesmo uma
posição privilegiada de observação da sociedade mundial, mas de reconhecer o inevitável
paradigma da pluralidade. Cf. WELSCH, 1998, p. 25) que sirva de parâmetro para
racionalidades parciais, mas enxerga na razão o papel da construção de pontes de
transição entre a ampla heterogeneidade discursiva.

Welsch sugere o seu conceito de razão transversal, situando a razão nos processos
de transição entre um ponto e outro do raciocínio, ao estabelecer relações entre razão e
racionalidade. Para ele, a razão opera entre as diversas formas de racionalidade; e as

7 Na filosofia e na teoria da cultura, uma metanarrativa assume o sentido de uma grande narrativa, uma narrativa
de nível superior (“meta-“ é um prefixo de origem grega que significa “para além de”), capaz de explicar todo o
conhecimento existente ou capaz de representar uma verdade absoluta sobre o universo. FONTE WIKIPEDIA –
PESQUISA PESSOAL PARA ENTENDER MELHOR O TEXTO NÃO ESTÁ NO TEXTO

77
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

atividades de transição da racionalidade (comparação, oposição, interpretação recíproca


e análise consequencial) são o efeito das operações lógicas construídas segundo
instrumentos próprios de avaliação. Operações próprias a atuar como intermediárias entre
o “inferno da atomização e as profundezas da totalização.”40

Três fatores seriam determinantes para descrever a nova estrutura da


racionalidade, destaca Welsch: a pluralidade ou diferenciação, o entrelaçamento de
paradigmas autônomos e a desordem provocada pela variedade de elementos. Cf

Como as pretensões de autonomia e autodescrição dos diversos sistemas


apresentam uma tendência expansiva de suas próprias racionalidades, inviabilizado
estaria um metadiscurso abrangente de todos os domínios diferenciados de comunicação
que, entretanto, podem desenvolver mecanismos de aprendizado mútuo.

Sob essa ótica, a opção do transconstitucionalismo pelo diálogo entre


racionalidades parciais transversais ajusta-se ao modelo de prevenção de corrupção
sistêmica no plano das comunicações da sociedade hipercomplexa.

A ideia consiste em construir “pontes de transição” entre as diversas


racionalidades parciais, o que proporcionaria, na linguagem do direito da sociedade
mundial, uma alternativa de evitar dois fenômenos inconvenientes para a sua ampla
reprodução: a “atomização”42 provocada pelo isolamento atávico das ordens estatais
em torno de sua própria soberania e a “expansão imperialista”43 de um
constitucionalismo global pouco compreensivo acerca de diferenças locais e regionais
ou pouco reflexivo sobre seus próprios limites.

Ocorre que, também nas suas fronteiras, a proposta do transconstitucionalismo precisa lidar
com duas dificuldades:.
a primeira é o questionamento sobre se há segunda está no desafio de encontrar um
algum órgão competente para a apreciação modo adequado para a leitura interna de
de questões envolvendo o entrelaçamento de decisões tomadas com referência em
ordens jurídicas de níveis múltiplos elementos externos, quando a teoria
constitucional e a dogmática jurídica

78
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

permanecem afirmando a soberania nacional


Já em relação à segunda dificuldade, o
Para o primeiro problema, Neves abandona a argumento é trabalhado dentro de uma
tradicional fórmula institucionalista de criar um perspectiva de legitimação decorrente da
novo órgão sempre que uma nova espécie de interdependência entre os sistemas parciais
conflito é identificada. O propósito de abertura da política e do direito com capacidade de
de cada uma das ordens jurídicas envolvidas autofundamentação na sociedade mundial.
para o aprendizado mútuo e para o diálogo Ou seja, a partir de pressupostos de
sem última palavra implica, no plano diferenciação entre diversas ordens que se
institucional, em deixar vaga a necessidade de veem como partes integradas de um mesmo
um tribunal que detenha a “competência da sistema global, as suas comunicações
competência”, delegando o enfrentamento de passariam a ser regidas por coordenação e
problemas constitucionais comuns à esfera de não mais com base na autonomia soberana.
negociação por soberanias compartilhadas, Essa coordenação, por sua vez, prescinde do
como forma de proporcionar maior legitimidade “primado definitivo de uma das ordens”47 ao
decisória. estabelecer como condição de legitimação o
fato de que nenhuma dessas ordens, inclusive
o próprio direito internacional público, pode se
apresentar como ultima ratio discursiva48.

O many minds argument e o cosmopolitismo constitucional

(OBSERVAÇAO EXTRAÍDA DA INTERNET <


http://hummedia.manchester.ac.uk/schools/law/main/milc/3_Fugas%20e%20Varia
%C3%A7%C3%B5es%20sobre%20o%20Transconstitucionalismo.pdf > SOBRE ESSE
CAPITULO, O capítulo escrito por Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho, por sua vez,
compara as perspectivas de diálogo transconstitucional trazidas pelo modelo
transconstitucional de Marcelo Neves com o cosmopolitismo constitucional de
Sunstein,“que investe nas variantes hermenêuticas dirigidas ao texto da constituição
como mecanismos de aumento da consistência (many minds argument)”.)

Os efeitos da fragmentação do direito se fizeram sentir também no plano teórico e


prático do debate constitucional norte-americano que, tradicionalmente focado na

79
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

interpretação e aplicação de seus próprios precedentes, demonstrava uma espantosa


indiferença dos constitucionalistas em relação ao impacto global da ascensão do
constitucionalismo e dificultava o reforço de perspectivas comparatistas.

A Constituição norte-americana não define a posição dos tratados e convenções


internacionais na hierarquia do seu ordenamento jurídico.
A resistência inicial da prática constitucional norte-americana aos ajustes derivados das
relações internacionais se fez refletir no baixo número de tratados celebrados nos dez
primeiros anos de vigência da Constituição.

Larry Backer61 levanta três peculiaridades do pensamento constitucional


predominante nos Estados Unidos como fatores restritivos ao uso de fontes não
derivadas do ordenamento nacional. Todas elas são relacionadas à preservação do
poder:
1) a centralidade da discussão sobre a legitimidade dos métodos de interpretação como
meio de evitar o ‘despotismo judicial’;
2) a afirmação do direito interno como estratégia na disputa de espaço nas relações
internacionais; e, por último,
3) a preocupação com a usurpação do poder de legislar do Congresso.

Essas especificidades contribuíram para a construção do originalismo interpretativo


como expressão do apego à fundação da Constituição, além de certo ceticismo sobre
as possibilidades de fontes normativas internacionais servirem de fundamento para
decisões da Suprema Corte

Mais recentemente, as reações negativas ao uso de precedentes alienígenas


provocaram, inclusive, a atuação do Congresso, que propôs a edição de leis proibindo
referências a julgados estrangeiros em decisões judiciais nos Estados Unidos. Nesse
sentido foram as propostas do “Reaffirmation of American Independence Act” (H.R.Res.
97, 109th Congr. 2005) e depois o projeto denominado “Constituition Restoration Act”
(S.520, 109th Congr. 2005 e H.R. 1070, 109th Congr. 2005), este último prevendo

80
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

impeachment dos juízes no caso de descumprimento.

A obra de Cass Sunstein (Dedicada a tratar dos problemas da hermenêutica


constitucional no
contexto norte-americano) expõe a necessidade de que os diferentes pontos de vista
da sociedade democrática sejam levados em consideração no processo de
interpretação da Constituição que, segundo ele, não se restringe ao Poder Judiciário.

Para construir o sentido do many minds argument, Sunstein recorre à conhecida


divergência entre James Madison e Thomas Jefferson sobre qual a melhor forma de
alteração do texto constitucional. O primeiro defendia que as mudanças deveriam estar
reservadas às grandes ocasiões extraordinárias, através de um processo formal rigoroso.
Já o segundo apontava a dificuldade de vinculação das gerações futuras ao pensamento
dos fundadores da Constituição, que deveria ser repensada conforme os valores de cada
geração, permanecendo sempre aberta a reformas.

A aparente vitória da posição de Madison, refletida no reduzido número de mudanças


formais da constituição, é contestada por Sunstein em função do que ele chamou de
“vingança de Jefferson”. O argumento é de que apesar das poucas alterações textuais65,
as transformações têm sido o resultado de processos mais dinâmicos de compreensão
constitucional ao longo do tempo, seja pela mudança de comportamento social ou por
julgamentos da Suprema Corte que lhe dão novo sentido.

O autor sustenta que juízes e tribunais ao interpretarem a constituição não o fazem


sobre um vácuo de sentido, mas procuram fundamentar suas decisões com base
num amplo suporte social. No ponto, Sunstein segue a lógica do teorema do júri de
Condorcet, segundo a qual a probabilidade de correção da resposta a uma questão cuja
alternativa seja falso ou verdadeiro aumenta proporcionalmente ao crescimento do grupo
de indivíduos que possa respondê-la. Isso desde que a regra da maioria seja utilizada e
quando parecer mais provável que cada pessoa esteja equivocada.

Para Sunstein, a Suprema Corte dos Estados Unidos dificilmente julga em desacordo com a

81
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

interpretação constitucional radicada na opinião da sociedade, o que se deve a duas principais


razões: uma consequencialista e outra epistêmica.
Quanto ao CONSEQUENCIALISMO, destaca O segundo argumento é EPISTÊMICO no
que a prudência é um elemento inerente à sentido que de não se pode acreditar que o
atividade judicial, cujo objetivo seria o de juiz é um ser perfeito e infalível. Em função
promoção da paz social. Se uma decisão tem da falibilidade humana, os juízes são
relevância capaz de causar graves incapazes de oferecer a resposta correta
repercussões para a ordem social, esses para todas as espécies de questões
devem ser fatores considerados. Para tanto, colocadas a seu exame. Em casos duvidosos,
Sunstein utiliza-se da metáfora: os juízes manifestações públicas podem ajudar o
devem decidir como acharem adequado, magistrado como um importante indício sobre
mesmo que os céus venham a cair; entretanto, a correção do seu entendimento.
se a possibilidade de os céus caírem for
real, os juízes não devem adotar a solução O exercício dessa vertente epistêmica
que concebem como correta. demanda dos magistrados uma sensibilidade
que o autor chama de judicial humility, e ganha
importância sempre que se encontram em jogo
questões cotidianamente enfrentadas pela
população. Sejam elas relacionadas à
moralidade ou ao cotidiano. Isso porque diante
de casos primordialmente técnicos ou alheios
ao conhecimento da maior parcela dos
cidadãos, a tendência seria a de se conferir
menor relevo à opinião pública

Ao tratar da perspectiva cosmopolita, o autor destaca a crescente atenção que os foreign


precedents têm recebido da Suprema Corte. Sunstein situa o debate sobre a citação de
referências externas em torno da divisão do tribunal entre conservadores e liberais,
para afirmar a forte resistência dos primeiros diante de uma relativa aceitação do segundo
grupo, especialmente em questões sobre direitos humanos, como igualdade e
discriminação com base no fator sexual, liberdade de expressão e religiosa.

Um exemplo da divisão entre os justices acerca da viabilidade do uso de precedentes

82
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

estrangeiros está nas posições antagônicas de Atonin Scalia e Stephen Brayer. O primeiro
opõe-se às posturas comparatistas em defesa do unilateralismo, como representante da
nationalist jurisprudence. Para Scalia, a comparação seria relevante apenas por ocasião
da redação do
texto constitucional e não na sua interpretação. Já Brayer é um explícito defensor da
utilização de referências externas, considerando o aumento do leque de opções para
solução de questões constitucionais comuns, quando ampliado o espectro de
comparação.
A proposta de Sunstein se dispõe a analisar como a observação de realidades distintas
pode aperfeiçoar os processos de decisão servindo como exemplo de aplicação do
teorema do júri e da defesa do cosmopolitismo constitucional. O many minds argument é
invocado pelo autor como forma de aprendizado constitucional para jovens democracias,
cuja ampliação de informações contidas nos julgamentos de nações mais antigas possa
contribuir para a consolidação de uma jurisprudência constitucional própria.
Por outro lado, numa postura de fechamento incongruente com a proposta de um
constitucionalismo dialógico, ele entende que o cosmopolitismo constitucional seria de
menor valia para nações com longa tradição democrática. Como sua análise foca
estritamente os Estados Unidos e o grande número de precedentes firmados pela
Suprema Corte, Sunstein76 destaca que a consulta a julgados estrangeiros apenas
tornaria mais complexo o processo de tomada de decisão pela inclusão de elementos
externos.
Um dos pontos problemáticos dessa abordagem é que essa postura revela a assimetria
na abertura para as demais ordens jurídicas. Ela confirma o diagnóstico de Neves de que
“cortes de países fortes na constelação internacional tendem a não sofrer censuras dos
tribunais americanos, enquanto de países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento não
são levados a sério”.

Embora ainda se possa registrar certa resistência à ampliação da recepção de


precedentes estrangeiros no debate constitucional norte-americano, como é o
exemplo da posição de Cass Sunstein, alguns autores têm se dedicado a m ostrar como
a observação de julgados das cortes de outros países pode contribuir para a
formação da dimensão de um constitucionalismo compartilhado. Essa perspectiva

83
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

não significa abdicação de institutos do direito doméstico, mas a disposição para a


compreensão de experiências constitucionais externas como mecanismo de
correção das distorções causadas pela aplicação do próprio direito interno.

Considerações finais

Enquanto a ideia do transconstitucionalismo de Neves busca articular a construção de


“pontes de transição”, servindo-se do acoplamento estrutural e de racionalidades parciais
entre ordens jurídicas distintas, que se disponham ao mútuo aprendizado sem fronteiras,
ao levar em conta a
dupla contingência dessas relações; o cosmopolitismo constitucional de Sunstein
aposta nas variantes hermenêuticas dirigidas ao texto da constituição como mecanismos
de aumento da consistência à medida que mais perspectivas dispõem-se a interpretá-lo
(many minds argument), inclusive com a contribuição de fontes externas (precedentes
estrangeiros). Porém, o foco de Sunstein no funcionamento do sistema judicial norte-
americano o faz recuar a utilidade da aplicação de decisões de outras nações pela
Suprema Corte, especialmente aquelas menos visíveis nas relações de poder no cenário
internacional.
Metodologicamente, a formação de um espectro propício ao desenvolvimento do “diálogo
transconstitucional” torna-se refém da abertura espontânea das diversas ordens (estatal,
internacional, supranacional e transnacional), sem o que a rearticulação de problemas
constitucionais comuns não pode ser alcançada com vistas à consideração da posição
do outro. Ou seja, uma autofundamendação baseada na disposição para a alteridade
quando ausentes uma ordem supraordenada e uma instituição com poder unilateral de
coerção.

Enquanto a postura do “cosmopolitismo” de que fala Sunstein segue exatamente em


sentido inverso: toma aprioristicamente um elemento constitutivo de suas próprias
operações internas: o sistema de vinculação de precedentes e a variação quantitativa
desses elementos, para negar utilidade à recepção de experiências constitucionais
construídas em outras ordens jurídicas.
Se o acoplamento estrutural entre os sistemas da política e do direito foi o modo pelo qual
o constitucionalismo conseguiu se consolidar, mesmo com as conhecidas restrições, no

84
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

contexto de edificação dos Estados modernos, entendo que o quadro hipercomplexo


das relações tecidas na atual sociedade mundial multicêntrica lança um desafio
significativamente mais arriscado à autonomia do direito e sua função de promover
a generalização congruente de expectativas normativas.

Finalmente, a opção entre as categorias teóricas do


transconstitucionalismo ou do cosmopolitismo constitucional não trazem consigo
respostas ou um roteiro metodológico para a redução dos riscos envolvidos na
tomada de decisão. Diante do progressivo aumento de complexidade dos elementos em
jogo no tabuleiro político-jurídico da sociedade mundial, antes elas cumprem a função
de manter em alerta um pressuposto que poderia muito bem ser resumido na seguinte
frase de Emmanuel Levinas: “A minha liberdade não tem a última palavra, não estou
sozinho.

85
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

11. CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING)

Previsão legal: Lei 8.955/94.

a) Introdução

Conceito (art. 2º): “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao
franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição
exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito
de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem
que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
O contrato de franquia possui dois contratantes:
Franqueador:
- É o titular da franquia.
- Necessariamente, será um empresário individual ou sociedade empresária.
Franqueado: empresário individual ou sociedade empresária.
Conclusão: o contrato de franquia só pode ser acordado entre empresários (por
isso é chamado de contrato empresarial).
Entre franqueador e franqueado, existe uma relação empresarial (contrato de franquia),
não havendo qualquer tipo de vínculo empregatício.
Características/objetos do contrato:
Contratação da licença de uso de marca ou patente.
Contratação do direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos
ou serviços.
Transferência de know how (conhecimento técnico) do franqueador para o
franqueado.
Tais características denotam uma organização empresarial.

b) COF – Circular de Oferta de Franquia

É uma ‘espécie de proposta’ por escrito do franqueador que deve ser fornecida ao
interessado em implantar o sistema de franquia empresarial, apresentando as

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

informações essenciais da franquia.


No art. 3º da Lei, estão descritas todas as cláusulas obrigatórias na COF.
Ex: se existe algum conflito judicial quanto à marca, o valor do investimento
inicial, o número da patente/invenção, o número de registro da marca, as
obrigações da franquia (ex: mínimo 3 turnos de funcionários, uniformes de
tal maneira etc.).
Atenção (art. 4º - recorrente em prova):
- Prazo de reflexão: contrato de franquia só pode ser assinado depois de 10 dias do
recebimento da COF.
- Na hipótese do não cumprimento desse prazo, o franqueado (somente ele) poderá
arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago a título de taxa de filiação e royalties mais perdas e danos.
Obs. Essa sanção também é cabível ao franqueador que veicular falsas
informações na COF (art. 7º).
“Art. 6º. O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2
(duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro
perante cartório ou órgão público.”
Conclusões:
- Não se admite contrato verbal de franquia. Deve ser sempre escrito e celebrado na
presença de duas testemunhas.
- O contrato sem Registro Público é plenamente válido entre as partes. Entretanto,
para que o contrato produza efeitos perante terceiros, é imprescindível o registro no INPI,
nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), justamente por
envolver transferência de marcas e patentes.

c) Responsabilidade

STJ (REsp 1.426.578, info 569/2015): “A franqueadora pode ser solidariamente


responsabilizada pelos danos causados pela franqueada aos consumidores”.
A franquia é um contrato empresarial e as obrigações nele previstas vinculam apenas as
partes assinantes (obrigação contratual inter partes). Logo, eventual cláusula de isenção
de responsabilidade invocada pela franqueadora não produz nenhum efeito sobre o
consumidor.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

A franquia, aos olhos do consumidor, consiste em uma mera intermediação ou revenda de


bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que
de bens imateriais.
Os arts. 14 e 18 do CDC, ao falarem em fornecedores, preveem a responsabilização
solidária de todos aqueles que participarem da introdução do produto ou serviço no
mercado, inclusive daqueles que apenas organizem a cadeia de fornecimento, pelos
eventuais defeitos ou vícios apresentados.
Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para
si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços
prestados em razão da franquia.
Assim, o franqueador também é considerado como um fornecedor de serviços,
respondendo, portanto, de forma solidária com o franqueado pelos danos causados aos
consumidores.
Resumo:
- Contrato de franquia é inter partes, logo, cláusula de isenção de
responsabilidade não produz efeito sobre o consumidor.
- O franqueado é visto como um mero intermediador.
- CDC -> responsabilidade solidária do fornecedor por vícios e defeitos:
de todos que participam da introdução do produto ou serviço no
mercado, inclusive de quem organiza a cadeia de fornecimento.
- O franqueador organiza a cadeia, logo é fornecedor e responde.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

12. PROCESSO COLETIVO PASSIVO – JOSÉ TUDÉIA

O processo coletivo passivo tem, como grande diferencial, o fato de que há uma
coletividade no polo passivo da relação jurídica. Trata-se de uma situação coletiva
passiva.

Em tais casos, o ente coletivo possui um dever jurídico ou um estado de sujeição


que deve ser implementado. O direito pleiteado pelo autor pode ser de natureza individual
ou coletiva, quando será, a ação, duplamente coletiva. Note-se que, ao pleitear direito
individual, o autor age em seu próprio benefício e não requerendo um direito de natureza
coletiva.

Nesse sentido, Fabrício Bastos:

“Ação coletiva passiva é uma ação proposta contra uma coletividade


com lastro em direito material que gera um dever jurídico para uma
determinada coletividade ou quando existe um estado de sujeição e
difere da ação coletiva justamente porque nesta a coletividade está
no polo ativo. Pode haver, ainda, ação duplamente coletiva (bilateral
class action/double-edged class actions: coletividade no polo ativo e
no polo passivo”. (Bastos Fabrício, Curso de processo Coletivo –
2018, Pag. 305)

AÇÃO COLETIVA ATIVA AÇÃO COLETIVA PASSIVA AÇÃO DUPLAMENTA COLETIVA

- Coletividade no polo ativo. - Coletividade no polo passivo. - Coletividade no polo ativo e polo
passivo.

Não pode ser confundida a ação coletiva passiva com ação proposta contra o
direito coletivo, ou seja, em desfavor da coletividade, sob pena se ser criado um
“processo coletivo de emboscada” ou “ação coletiva às avessas” ou “ação coletiva
reversa”, compreendida como um processo iniciado para obtenção de uma certificação de
um direito que pode ser utilizado contra os interesses da coletividade.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Exemplo: Um determinado fabricante de um produto promove uma demanda contra


uma associação de defesa dos consumidores com o fito precípuo de ter uma declaração
judicial de que seu produto não é nocivo.

AÇÃO COLETIVA PASSIVA AÇÃO COLETIVA ÀS AVESSAS

- Ação proposta contra uma- Ação proposta contra o direito coletivo.


coletividade.

A ação coletiva passiva pode ainda ser subdividida em originária ou derivada. No


primeiro caso, não há nenhuma demanda anterior e, no segundo, haveria um processo
coletivo ativo originário, sendo a ação passiva decorrente do primeiro processo.

É possível que a coletividade ostente legitimação passiva?

1ª Tese (minoritário): Não. Haverá impossibilidade jurídica da demanda em virtude


da inexistência de previsão legal. Ademais, o resultado prejudicial de uma demanda
coletiva não pode atingir os membros da coletividade.

2ª Tese (majoritário): Sim. A possibilidade jurídica não está atrelada à existência de


previsão legal, mas à inexistência de vedação expressa. Outrossim, o regime jurídico
coletivo da imutabilidade é plenamente aplicável, desde que observadas as diretrizes do
Art. 103, §1º e §2º do CDC. Por fim, o CPC/15 trata de uma demanda coletiva passiva no
Art. 554, § 1º.

CDC CPC

Art. 103. Nas ações coletivas de que trataArt. 554. A propositura de uma ação

90
TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

este código, a sentença fará coisa julgada: possessória em vez de outra não obstará a
que o juiz conheça do pedido e outorgue a
I - erga omnes, exceto se o pedido for proteção legal correspondente àquela cujos
julgado improcedente por insuficiência de pressupostos estejam provados.
provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação, com idêntico § 1o No caso de ação possessória em
fundamento valendo-se de nova prova, na que figure no polo passivo grande
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. número de pessoas, serão feitas a
81; citação pessoal dos ocupantes que
forem encontrados no local e a citação
II - ultra partes, mas limitadamente ao por edital dos demais, determinando-se,
grupo, categoria ou classe, salvoainda, a intimação do Ministério Público
improcedência por insuficiência de provas, e, se envolver pessoas em situação de
nos termos do inciso anterior, quando se hipossuficiência econômica, da
tratar da hipótese prevista no inciso II do Defensoria Pública.
parágrafo único do art. 81;
§ 2o Para fim da citação pessoal prevista no
III - erga omnes, apenas no caso de § 1o, o oficial de justiça procurará os
procedência do pedido, para beneficiar todas ocupantes no local por uma vez, citando-se
as vítimas e seus sucessores, na hipótese do por edital os que não forem encontrados.
inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 3o O juiz deverá determinar que se dê
ampla publicidade da existência da ação
prevista no § 1o e dos respectivos prazos
processuais, podendo, para tanto, valer-se
§ 1° Os efeitos da coisa julgadade anúncios em jornal ou rádio locais, da
previstos nos incisos I e II nãopublicação de cartazes na região do conflito
prejudicarão interesses e direitos e de outros meios.
individuais dos integrantes da
coletividade, do grupo, categoria ou
classe.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III,


em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo
no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título
individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que


cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não
prejudicarão as ações de indenização por
danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste
código, mas, se procedente o pedido,
beneficiarão as vítimas e seus sucessores,
que poderão proceder à liquidação e à
execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo
anterior à sentença penal condenatória.

Por fim, quanto à legitimidade extraordinária, vejamos as lições de Ravi Peixoto:

O CPC/2015 modifica a redação do CPC/1973 e prevê, no art. 18, o


seguinte: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio,
salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. (...)

Parece possível admitir, de lege lata, a admissão do processo


coletivo passivo no ordenamento jurídico brasileiro, em especial,
pelas alterações legais promovidas pelo CPC/2015, que amplia a
possibilidade da legitimação extraordinária.

(http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulga

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

cao/doc_biblioteca/bibib_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2
006/RPro_n.256.12.PDF Acesso em 04.03.2019)

Na atualidade, a despeito de opiniões contrárias, tem-se admitido, na praxe


forense, a existência de diversas ações coletivas passivas, pois tanto o princípio do
acesso à justiça, como o princípio da efetividade da jurisdição e ainda o princípio da
inafastabilidade da jurisdição apontam para o seu cabimento

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive já reconheceu a possibilidade de demanda


coletiva passiva em alguns de seus julgados.

JULGADOS MENCIONADOS NO RODAPÉ LIVRO DO FABRÍCIO BASTOS (PAG. 307)

RMS 48.316/MG RESP 326.165/RJ RESP 843.978/SP RESP 880.160/RJ

PROCESSUAL CIVIL ECIVIL E PROCESSUALPROCESSUAL CIVIL.PROCESSUAL CIVIL.


ADMINISTRATIVO. RECURSOCIVIL - REINTEGRAÇÃODANO AMBIENTAL.ADMINISTRATIVO.
EM DE POSSE -LOTEAMENTO OMISSÃO
MANDADO DE SEGURANÇA.INDENIZAÇÃO - IRREGULAR. INEXISTENTE. AÇÃO
OCUPAÇÃO DO ISIDORO. AUSÊNCIA DEADQUIRENTES CIVIL PÚBLICA. DANO
CUMPRIMENTO DE ORDEMPREQUESTIONAMENTO POSSUIDORES. AMBIENTAL.
DE REINTEGRAÇÃO DE- CITAÇÃO - INVASÃORESPONSABILIDADE LITISCONSÓRCIO
POSSE. DE TERRA POR SOLIDÁRIA. NECESSÁRIO.
PRETENSÃO DEDIVERSAS PESSOAS -LITISCONSÓRCIO DESNECESSÁRIO.
OBSERVÂNCIA DEIMPOSSIBILIDADE DEPASSIVO. EMENDA ÀPRECEDENTES.
DIRETRIZES E NORMAS CITAÇÃO DE CADAINICIAL ANTES DAALIENAÇÃO
ATINENTES AOS DIREITOSINDIVÍDUO - CITAÇÃO. POSTERIOR A
HUMANOS. EFEITOSDECISÃO QUE ATINGE APOSSIBILIDADE PROPOSITURA DA
NATURAIS DA TODOS - VIOLAÇÃO AO AÇÃO.
DECISÃO DE DEMANDAART. 5º DO DECRETO-
INDIVIDUAL SOBRELEI Contudo, não há dúvidas
TERCEIROS. 4657/42 E 472 DO CPC. de que houve dano
POSSIBILIDADE. ambiental e contribuição
ILEGITIMIDADE ATIVA da usina para tanto,

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

AFASTADA. mesmo que reconhecido


INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO pelas instâncias
PROLATOR. NULIDADE DO ordinárias ser o Poder
ACÓRDÃO. CORRETA Público, também,
INDICAÇÃO DO degradador. Assim,
GOVERNADOR DO aplicam-se os arts. 3º, IV,
ESTADO E DO e 4º, VII, da Lei n.
COMANDANTE-GERAL DA 6.938/1981.
PMMG COMO
AUTORIDADES
SUPOSTAMENTE COATORAS.
INTERESSE
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA.
INDEFERIMENTO DA
EXORDIAL
PELA CORTE DE ORIGEM.
TEORIA DA CAUSA MADURA.
INAPLICABILIDADE

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

13. RESPONSABILIDADE ESTATAL

A evolução estatal trouxe consigo a ideia de que o Estado se submete, assim como os
demais agentes de uma sociedade, ao domínio da lei. Assim, no contexto do Estado
Democrático de Direito, o Estado é responsabilizado pelas violações à lei e os danos dela
advindos, a chamada responsabilidade extracontratual. Desta forma, a responsabilidade
estatal é o dever de reparação dos danos causados pela omissão ou ação estatal.
Apesar da regra ser a responsabilidade por ato ilícito, a doutrina e jurisprudência admitem
que mesmo atos lícitos podem ocasionar responsabilidade estatal, como é o caso de obra
em vi pública que ocasiona a depreciação do imóvel de uma pessoa.
O desenvolvimento do Estado trouxe consigo a evolução da responsabilidade civil. Em um
primeiro momento, o Estado não possuía qualquer responsabilidade, o governante não
era capaz de errar. A ideia de um governante que não erra remonta às monarquias
absolutistas, sem possibilitar que o indivíduo contestasse. Essa teoria, chamada Teoria da
Irresponsabilidade do Estado, não chegou a ser utilizada no Brasil, mas foi comum nos
estados europeus.
Em um segundo momento, passou-se a aplicar a teoria da responsabilidade com previsão
legal, possibilitando que o Estado pudesse ser responsabilizado em casos específicos. O
primeiro caso de responsabilização se deu na França com o atropelamento de uma garota
por um vagão de trem (Caso Blanco, 1873). Em razão da comoção ocasionada na
sociedade francesa, o judiciário responsabilizou o Estado pelo ato. Após o acontecido, o
judiciário passou também a aplicar esse entendimento em outros casos.
Passou-se então, numa evolução esperada, a apontar a responsabilidade subjetiva do
Estado. Esse tipo de responsabilidade se desdobrou em duas teorias: Teoria da
Responsabilidade Subjetiva, também chamada de Teoria Civilista, e Teoria da Culpa do
Serviço ou Culpa Anônima.
A Teoria Civilista se baseia na comprovação de que algum ato praticado por um agente
estatal provocou dano ao indivíduo. Assim, é indispensável que se comprove a conduta
do Estado, seja culposa por imprudência, imperícia ou negligência, ou dolosa, o dano e o
nexo causal. Desta forma, a responsabilidade do Estado seguia os requisitos
estabelecidos na lei civil, sendo que no Brasil era baseada no Código Civil de 1916.

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

Como afirma Carvalho, a prova sobre a culpa ou dolo do agente na realização do ato que
ocasionou seu dano se tornou praticamente impossível. Desse modo, o entendimento
acerca da responsabilidade do Estado evoluiu para a teoria da Culpa do Serviço.
A Teoria da Culpa do Serviço verifica a responsabilidade do Estado em indenizar o
indivíduo caso o dano tenha sido ocasionado por um serviço prestado de forma ineficiente
ou indevida. Não é necessário que se comprove a culpa do agente que representa o
Estado ou que ele seja identificado, a vítima apenas deve comprovar a falha no serviço,
daí a razão pela qual essa teoria também é chamada de culpa anônima. A falta no serviço
pode se dar pela sua inexistência do serviço, mau funcionamento ou seu retardamento.
Não há também diferenciação entre atos de império e gestão na responsabilização do
Estado, ambas situações podem ser utilizadas para embasar o dever de indenizar por
parte do Estado.
Essa é a teoria normalmente utilizada para enquadrar a responsabilidade estatal por atos
omissivos no Brasil. No entanto, há discussão jurisprudencial e doutrinária sobre a
aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, como se verá posteriormente.
Por fim, surgiu também a Teoria da Responsabilidade Objetiva. Essa teoria, também
chamada de Teoria do Risco Administrativo, elimina a culpa como um dos requisitos para
se estabelecer o dever de indenizar. Assim, a responsabilidade passa a ser verificada
quando existente o ato que produziu dano e o nexo entre eles.
Desta forma, como não há a necessidade de comprovação de dolo ou culpa por parte do
agente público, caso este comprove que agiu com a diligência necessária, não poderá ser
responsabilizado pessoalmente pelo Estado, mas não há empecilho na responsabilização
do Estado pelo dano ocasionado ao indivíduo.
A responsabilidade objetiva pode, no entanto, ser afastada pelas chamadas excludentes
de nexo causal. Essas excludentes são fatos que retiram a relação de causa-efeito entre
o dano ocorrido e a ação estatal.
São consideradas excludentes de nexo causal a culpa exclusiva da vítima, os fatos de
terceiro e o caso fortuito ou força maior. A culpa exclusiva da vítima, como o próprio nome
revela, ocorre quando o indivíduo, por seu próprio comportamento, provoca o dano que
lhe recai. É necessário pontuar que caso haja culpa concorrente entre a vítima e o
Estado, o nexo causal não será excluído, mas a indenização será proporcional à sua
responsabilidade. Por sua vez, os fatos de terceiros são aqueles ocasionados por

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

pessoas que não se ligam ao Estado, enquanto caso fortuito e força maior são eventos
que ocorrem independe da vontade dos indivíduos, como fenômenos da natureza.
Como anteriormente dito, o Estado poderá ser responsabilizado tanto por condutas lícitas
como ilícitas. Para que a responsabilidade em relação à um ato lícito ocorra, é necessário
que a atuação estatal ocasione danos considerados anormais e específicos ao indivíduo.
O entendimento doutrinário é dessa forma porque, como parte da sociedade, o indivíduo
deve arcar com o chamado risco social, isso é, o risco de se viver em sociedade que
todos os cidadãos se submetem. Assim, pelo princípio da isonomia, se o dano é imposto a
todos, devendo ser suportado.
A responsabilidade objetiva do Estado foi consagrada no ordenamento brasileiro por meio
do artigo 37, §6º da Constituição Federal: “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Assim, como anteriormente apontado, a responsabilidade do Estado independe de culpa
ou dolo de seu agente. O elemento anímico do agente terá, no entanto, importância para
um possível direito de regresso do Estado. Caso seja responsabilizado, o Estado poderá
cobrar do agente causador do dano os valores pagos, se este tiver agido com culpa ou
dolo. Não há aqui a possibilidade de trazer o indivíduo para integrar o polo passivo de um
processo de indenização movido contra o Estado, o agente estatal somente poderá cobrar
os valores após pagá-los à vítima. Ressalta-se que não há, conforme posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça, a obrigação de denunciação à lide do agente público (AgRg
no REsp 1182097/PE).
O ressarcimento ao Estado deve ser buscado pelo Estado num período de 05 anos, sob
risco de prescrição, em analogia ao artigo 1º, Decreto Lei 20910.
Ressalta-se que a vítima deve buscar sua indenização do Estado, e não diretamente do
agente estatal causador do dano, conforme a Tese da Dupla Garantia. Essa tese garante
que, ao recorrer contra o Estado, a vítima tenha maior possibilidade de ser indenizada do
que em relação ao agente estatal, pessoa física que poderia não ter os meios necessários
para realizar o ressarcimento dos danos, e protege também o funcionário público, ao
colocar seu empregador, o Estado, como responsável.
Por fim, discute-se a aplicabilidade da responsabilidade objetiva aos casos de omissão

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TEMAS ESPECÍFICOS COMPILADOS – TJBA – 2ª FASE

estatal. A doutrina majoritária não vê a aplicação dessa modalidade de responsabilidade


aos casos de omissão, ressaltando que, apesar da previsão do citado artigo 37, §6º da
Constituição Federal, a Teoria da Culpa Anônima seria a correta para essas hipóteses.
Argumenta-se que em se tratando de omissão estatal, há sempre um caso um dano
ocasionado por ilícito, pois somente um ilícito pode ocasionar a responsabilidade de
alguém que não agiu, tinha o dever de agir e não agiu, por isso cometeu o ilícito. Dessa
forma, tratando-se de ilícito, há que sempre que se verificar culpa, pois não há ilícito do
Estado que não advenha de negligência, imperícia ou imprudência. Daí conclui-se que a
omissão será sempre fruto da responsabilidade subjetiva.
A doutrina, no entanto, começa a diferenciar casos de omissão em que a responsabilidade
será independente da culpa. Nesse sentido, aponta-se que a Constituição não fez distinção
entre atos omissivos e comissivos para estabelecer a responsabilidade objetiva do Estado.
Nesse mesmo sentido se manifestou a jurisprudência:
Interessante destacar que recentemente a jurisprudência brasileira se firmou no sentido da
responsabilidade objetiva do Estado pela morte do detento em um estabelecimento prisional,
mesmo que essa tenha ocorrido em razão de suicídio. Nesse sentido se manifestou o
Supremo Tribunal Federal: “Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção
previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento”
(BRASIL, 2016b).
Mesmo que não haja morte, o Estado pode ser responsabilizado pelas situações degradantes
a que submete o preso:
Por fim, a teoria da Responsabilidade Integral estipula que ocorrendo o evento danoso e o
nexo causal o Estado terá a obrigação de indenizar o indivíduo, sem que haja a possibilidade
de se alegar a exclusão do nexo causal.
A teoria do Risco Administrativo somente é adotada em nosso ordenamento em situações
especiais. Assim, cite-se a responsabilidade por atividade nuclear, tenha sido desenvolvida
diretamente pelo Estado ou com sua autorização, por meio de atos omissivos ou comissivos;
a responsabilidade por dano ambiental, possibilitando até mesmo a responsabilidade
subsidiária em casos de danos provocados por terceiros quando há a omissão estatal; e
danos ocorridos por ataques terroristas ocasionados por meio de aeronave que esteja
sobrevoando o espaço aéreo brasileiro.

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