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ABUSO DE AUTORIDADE

Lei n. 13.869/2019
´1- NOÇÕES GERAIS
´A Lei n. 13.869, publicada em 5 de setembro de 2019, que entrou em vigor
120 dias após sua publicação, conforme previsto em seu art. 45, revogou a Lei
n. 4.898/65, bem como o § 2º do art. 150 e o art. 350 do CP.
´Observa-se um descompasso terminológico entre o CP e a lei ora comentada.
Com efeito, o CP, quando pretende referir-se ao abuso praticado por um
servidor público, vale-se da expressão abuso de poder, reservando a expressão
abuso de autoridade para abusos cometidos no âmbito de relações privadas,
tais como aquelas entre patrão e empregado, ou entre aluno e professor. Vejam-
se, a propósito, as alíneas “f” e “g” do art. 61, que tratam, respectivamente, do
crime cometido com violação de dever inerente ao cargo e de abuso em
relações de ordem privada. A terminologia adotada na lei especial veio a ser
consagrada pelo uso, devendo-se, porém, atentar para a diferença quando se
tratar de delitos previstos no CP.
´ O BEM JURÍDICO TUTELADO pela Lei de Abuso de Autoridade (LAA)
protege a administração pública e a moralidade administrativa, bem como os
direitos fundamentais.

´ É importante destacar que a competência para julgamento dos crimes de


abuso de autoridade praticados por agentes públicos militares será da Justiça
Militar, conforme alteração trazida pela Lei n. 13.491/17, que alterou o Código
Penal Militar.
´ 2 - SUJEITO ATIVO
´Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente
público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:
I — servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;
II — membros do Poder Legislativo;
III — membros do Poder Executivo;
IV — membros do Poder Judiciário;
V — membros do Ministério Público;
VI — membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único.
´Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo
caput deste artigo.
´ AGENTE PÚBLICO: É toda pessoa física que presta serviços ao Estado e
às pessoas jurídicas da Administração Indireta.
´ Pode ser utilizado como subsídio para a interpretação do art. 2º da LIA
(Improbidade administrativa), do seguinte teor:
´ Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.
´ O conceito de agente público é mais amplo também que o de “funcionário
público” adotado pelo art. 327 do CP, como era usual ao tempo da publicação
do CP, ou mesmo o de servidor público, adotado pela CF e pela terminologia
atual do Direito Administrativo.
´ As definições de administração direta e indireta podem ser encontradas no
art. 4º do DL n. 200/67, como segue:
´Art. 4° A Administração Federal compreende:
´I — A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
´II — A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
´a) Autarquias;
´b) Empresas Públicas;
´c) Sociedades de Economia Mista;
´d) Fundações Públicas.
´A menção à “administração fundacional” pretende a inclusão no conceito
também das fundações de direito privado instituídas pelo poder público, uma
vez que as fundações públicas em sentido estrito já estariam incluídas na
administração indireta.
´O texto deixa clara a inclusão dos membros dos poderes, bem como do MP e
dos Tribunais de Contas, nas três esferas de governo, os chamados agentes
políticos, ou seja: “os titulares dos cargos estruturais à organização política do
País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço
constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder.
´CARGO PÚBLICO: É o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas
na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pouco
importa a forma de provimento de cargo público, se efetivo, com estabilidade
após o estágio probatório, ou em comissão, passível de demissão ad nutum,
pois o que define o ocupante de cargo público é a existência de um vínculo
estatutário com a administração.
´Ocupante de EMPREGO PÚBLICO é aquele que mantém um vínculo com a
administração regido pela CLT. É o servidor público trabalhista ou celetista,
também chamado de empregado público.
´FUNÇÃO PÚBLICA: àqueles que, sem ocupar cargo ou emprego público,
desempenham uma atividade exercida pelo Estado para a consecução dos seus
fins, incluindo particulares em colaboração com a administração, como
voluntários (Lei n. 9.608/98). A propósito, destaco que a lei deixa claro, nos arts.
1º e 2º, que o agente público poderá ser servidor ou não, demonstrando que
não se exige a existência de um vínculo permanente com a administração.
´Só há crime se o abuso for praticado no exercício da função ou quando o
funcionário, embora não esteja “no regular exercício funcional ao praticar o
abuso, use ou invoque a autoridade de que é investido”.
´É possível o concurso, inclusive de particular, desde que conheça a
circunstância, uma vez que, cuidando-se de dado elementar, é comunicável, nos
termos do art. 30 do CP.
´O particular responde, sim, em caráter excepcional por abuso de autoridade.
Responderá quando atuar em companhia da autoridade e souber dessa
condição, portanto agirá como coautor ou como partícipe.
´Art. 30, do CP. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

´3 - SUJEITO PASSIVO
´Sujeito passivo imediato é o Estado, pois o delito afeta o bom andamento da
administração pública.
´Sujeito passivo mediato é o cidadão, titular do direito fundamental lesado.
´ 4 - TIPO SUBJETIVO
´ Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por
agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto
de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
´ § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de
autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de
prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero
capricho ou satisfação pessoal.
´ § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas
não configura abuso de autoridade.
´ Todos os tipos penais da Lei n. 13.869/2019 são dolosos. Não há previsão
de tipos culposos.
´ Todos os tipos penais previstos na lei de abuso de autoridade são punidos
somente a título de dolo, exigindo ainda um elemento subjetivo especial, ou
seja, um dolo específico.
´O legislador deixou bem claro que para o agente público ser punido por abuso
de autoridade é necessário que exista o dolo específico de abusar, ou seja:
´I- de prejudicar outra pessoa,
´II- beneficiar a si mesmo ou a terceiro,
´III- ou ainda por mero capricho.
´Isso significa que o agente público poderá praticar uma das condutas
descritas na lei e não necessariamente ser responsabilizado por um dos crimes
de abuso de autoridade, sendo necessário comprovar o dolo específico do
sujeito ativo.
´Há um propósito deliberado de quem age em abuso do poder, porque realiza
o ato com a finalidade especial de: “prejudicar outrem”; “beneficiar a si mesmo”,
“beneficiar a terceiro”, “por capricho” ou “para satisfação pessoal”.
´PREJUDICAR OUTREM: Uma das formas de o agente público praticar
deliberada injustiça ao exercer o poder público se manifesta no propósito de
prejudica outrem. O prejuízo pode ser de natureza patrimonial ou não
patrimonial. Poderá o agente visar a perda de bens, direitos ou valores do
particular prejudicado, ou qualquer outro modo de sua diminuição patrimonial.
Mas também poderá ter por finalidade macular a sua honra, ou abalar o seu
conceito profissional etc.
´BENEFICIAR A SI PRÓPRIO: Assim com o prejuízo alheio, também no caso do
“benefício próprio”, este pode ser de qualquer natureza patrimonial ou não. Em
alguns casos, esse especial fim de agir já está previsto no próprio tipo penal de
abuso de autoridade.
´BENEFICIAR TERCEIRO: Assim como em relação ao “benefício próprio”,
também o benefício alheio, isto é, de terceira pessoa, pode ser de natureza
patrimonial ou não patrimonial. O terceiro, favorecido pelo ato abusivo, não
necessariamente será coautor ou partícipe do crime de abuso de autoridade. Se não
tiver ciência de que a vantagem recebida decorre de um ato arbitrário do agente
público, não poderá ser responsabilizado penalmente. Diversa será a situação se
souber de tal propósito e com ele anuir ou concorrer para a prática do ato, situação
em que será corresponsabilizado criminalmente, sendo ele agente público (CP, art.
29, caput), ou mesmo que se trate de particular (CP, art. 30).
´CAPRICHO: O ato de abuso de autoridade praticado por mero capricho é aquele
que decorre de uma vontade repentina, sem justificativa, ou fruto de uma mudança
súbita de pensamento. É algo com uma motivação fora do comum, excêntrica ou
extravagante.
´SATISFAÇÃO PESSOAL: O sentimento de satisfação pessoal é aquele que gera
contentamento no agente, por representar algo que se desejava ou esperava.
Podem ser variadas as razões de satisfação pessoal: a teimosia ou obstinação, a
veleidade, a maldade ou crueldade, o preconceito, o desejo de humilhar etc.
´ 5 - DA AÇÃO PENAL

´Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública


incondicionada.
´ § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer
denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.
´§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses,
contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.

´Todos os crimes previstos na lei de abuso de autoridade são processados


mediante ação penal pública incondicionada, ou seja, de ofício, não
dependendo de qualquer autorização da vítima.
´O titular é o órgão do Ministério Público, ou seja, o Promotor de Justiça.
´O legislador deixou clara a possibilidade da vítima promover uma ação penal
privada subsidiária da pública, quando da inércia do MP.
6 - EFEITOS DA CONDENAÇÃO
´Art. 4º São efeitos da condenação:
´I — tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo
o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele
sofridos;
´II — a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo
período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;
´ III — a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
´Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo
são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de
autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na
sentença.
I - A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR o dano causado pelo crime já era regulada pelo
inc. I do art. 91 do CP, enquanto a fixação do valor mínimo para reparação dos
danos na sentença é regulada pelo inc. IV do art. 387 do CPP.
A doutrina entende que a primeira parte do inciso primeiro é automática, ou seja,
não precisa de motivação do juiz, porém, a segunda parte, quando houver
requerimento do ofendido, trata-se de um efeito específico e não automático da
sentença penal condenatório pela prática de um dos crimes de abuso de autoridade.
II- O inciso II do caput do artigo 4º da Lei n. 13.869/2019 prevê, como efeito da
condenação penal, “a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou
função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos”.
Trata-se de efeito que operará para o futuro. Não será possível ao agente
condenado, como reincidente específico, futuramente prestar concurso para
cargo ou exercício de função pública, ou assumi-los na condição de cargo de
confiança, ou, ainda, candidatar-se a qualquer mandato eletivo.
´Justamente por isso, mesmo que não tenha sido aplicado ao agente o efeito
da condenação da “perda do cargo, do mandato ou da função pública” (art. 4 o
III) e ele possa continuar a exercer a atividade pública por meio da qual foi
condenado, poderá ter contra si declarado o efeito da inabilitação para o
exercício de cargo, mandato ou função pública, que o impedirá de, futuramente,
assumir uma atividade pública diversa, no período da inabilitação.

III- Perda do cargo, mandato ou função pública. O artigo 4º da Lei n.


13.869/2019 prevê, no inciso III, como efeito da condenação penal, “a perda do
cargo, do mandato ou da função pública”. Para a imposição desse efeito da
condenação exige-se, no momento da sentença, a “atualidade” do cargo,
mandato ou função com que o abuso foi praticado.
A perda do cargo, mandato ou função pública somente ocorrer no caso de o
agente público estar exercendo o mesmo cargo, mandato ou função pública que
exercia quando da prática do ato delitivo.
Se, por qualquer motivo, já não mais exercer tal atividade pública, ainda que no
momento da condenação esteja no exercício de outro cargo, mandato ou
função, não poderá haver a perda dele.
Por exemplo, se um agente, na condição de delegado de polícia, praticou o
crime do art. 13 da Lei n o 13.869/2019, abusando do seu poder de autoridade
policial e constrangendo o preso a submeter-se a situação vexatória, mas
depois vier a ser aprovado em concurso para juiz de direito, pedir exoneração
do antigo cargo e assumir a nova função na magistratura, não poderá perder
esse seu novo cargo no Poder Judiciário por um ato de abuso de autoridade
cometido quando integrava a Polícia civil ou federal.
IV - Necessidade de reincidência em crime de abuso de autoridade. O
parágrafo único do artigo 4º prevê que para os efeitos civis consistentes em na
“inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública” (art. 4º, II)
ou “perda do cargo, mandato ou função pública” (art. 4º, III) é necessária a
ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade.
É necessária a reincidência específica, isto é, uma condenação prévia por crime
de abuso de autoridade, transitada em julgado e a prática posterior de um novo
crime de abuso do de autoridade. Não será necessário, contudo, que o crime de
abuso de autoridade seja da mesma espécie que o primeiro. Assim, por
exemplo, se o agente já foi condenado previamente pelo crime de não
comunicação de prisão em flagrante à autoridade judiciária, não será
necessário, para ser viável a imposição dos efeitos dos incisos II e III do art. 4º
da Lei n. 13.869/2019, uma nova prática do mesmo crime do art. 12 da Lei de
Abuso de Autoridade. A segunda condenação, por qualquer dos crimes previstos
nos artigos Capítulo VI da Lei n. 13.869/2019, satisfará a condição do parágrafo
único do art. 4º.
V - Necessidade de motivação específica para inabilitação para o exercício ou
para perda do cargo, mandato ou função pública ou perda do cargo. O
parágrafo único do art. 4º, além de exigir a reincidência específica, como condição
dos efeitos da condenação previstos nos incisos II e III, também prevê que tais
efeitos não são automáticos e devem “ser declarados motivadamente na sentença”.
Não se tratando de efeitos automáticos da condenação penal, para sua imposição
deve estar presente a hipótese legal de incidência de tal efeito, a ser verificado no
caso concreto e, uma vez considerado provado, justificadamente invocado na
sentença penal. Além da reincidência específica, caberá ao juiz verificar a
necessidade e adequação da medida ao caso concreto.
7 - DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
´Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade
previstas nesta Lei são:
I – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
II – suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1
(um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;
III – (VETADO).
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma
ou cumulativamente.
´ As penas restritivas de direitos são aquelas penas que visam o não
encarceramento do agente.
´ A nova lei de abuso de autoridade segue a política das penas alternativas,
trazendo em seu art. 5º duas possibilidades de penas restritivas de direitos em
substituição às penas privativas de liberdade.
´ É importante destacar que as penas restritivas de direito poderão ser
aplicadas de forma autônoma ou cumulativa, sendo que o seu descumprimento
injustificado poderá acarretar a conversão em pena privativa de liberdade.
´8 - SANÇÕES CÍVEL E ADMINISTRATIVA
´A Lei descreve a possibilidade de uma tríplice responsabilização do agente,
ou seja, ele poderá responder tanto na esfera criminal, quanto na esfera civil e
administrativa, sendo que essas esferas são independentes entre si.
´Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das
sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
´Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem
falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à
apuração.
´Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da
criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato
quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal.
´Mesmo que as esferas sejam independentes, caso o agente seja condenado
na esfera criminal pelo crime de abuso de autoridade, não poderá mais
questionar na esfera cível, a respeito da existência do fato ou sobre a sua
autoria.
´Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-
disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado
de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou
no exercício regular de direito.
´ 9 - DOS CRIMES

´PRIVAÇÃO DA LIBERDADE ILEGAL (ART. 9º)


´Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta
desconformidade com as hipóteses legais:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro
de prazo razoável, deixar de:
´I — relaxar a prisão manifestamente ilegal;
´II — substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder
liberdade provisória, quando manifestamente cabível;
´III — deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente
cabível.

´Bem jurídico: Constitui-se em proteção penal ao direito de ir e vir (CF, art. 5º,
incisos XV e LIV).
´Sujeito ativo: O uso do verbo nuclear “decretar” indica tratar-se de crime
próprio de magistrado, o que é explicitado nos casos do parágrafo único.
´ Temos como verbo nuclear o “decretar”, já trazendo certa divergência
para a doutrina, onde grande parte entende alcançar somente ato do Juiz, e
uma outra parte da doutrina afirma que se o legislador quisesse fazer tal
restrição teria sido expresso.

´ Então o que temos como hipóteses legais de privação de liberdade?


Dentre as modalidades de prisão cautelar, temos:

´ • Prisão em flagrante;

´ • Prisão temporária;

´ • Prisão preventiva.

´ Imagine que a autoridade policial prenda em flagrante de roubo um


indivíduo, dias após o fato ocorrido, lembrando que o dolo do Delegado de
Polícia deverá ser específico.

´ O parágrafo único traz as condutas equiparadas, ou seja, o agente


responderá pela mesma pena. São crimes já específicos para o magistrado.
´ OMISSÃO NA COMUNICAÇÃO DE PRISÃO (ART. 12, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, I)
´Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à
autoridade judiciária no prazo legal: Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
´I — deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou
preventiva à autoridade judiciária que a decretou;

´Bem jurídico: Constitui-se em proteção penal ao direito de ir e vir, (CF, art. 5º,
incisos XV e LIV). Mais especificamente, as previsões do caput e do inc. I do
parágrafo único do art. 12 decorrem do inc. LXII do art. 5º da CF, segundo o
qual: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada”.
´Enquanto a comunicação aos familiares tem por fim assegurar a assistência
ao preso, a comunicação ao juízo visa a garantir o exame judicial da legalidade
da prisão.
´ Sujeito ativo: É delito próprio da autoridade policial, que tem o dever
legal de comunicar a privação da liberdade (CPP, art. 306).

´ Sujeito passivo: É a vítima, mas se a vítima for criança ou adolescente,


ocorrerá o crime análogo previsto no art. 231 do ECA.

´ É crime omissivo.

´ No caso de prisão em flagrante ocorre a forma do caput. A comunicação


deverá ocorrer “no prazo legal”, que é de 24 h, onde será encaminhado ao
juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as
oitivas colhidas, conforme previsão dos arts. 310 e 306 do CPP.

´ Caso se trate de prisão temporária ou preventiva ocorrerá o delito do inc. I


do parágrafo único, devendo a comunicação ocorrer imediatamente, uma vez
que não há necessidade de maior tempo para a formalização do auto, como
ocorre no caso de prisão em flagrante.
´ OMISSÃO NA COMUNICAÇÃO DE PRISÃO À FAMÍLIA OU PESSOA
INDICADA (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, II)

´ Art. 12. (...) Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

´ II — deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o


local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;

´ Não há violação da regra constitucional quando:

´ a) o preso deixa de indicar pessoa que deva ser comunicada (STF, HC


69.630, Brossard, 2ª T., Pl., u., 20/10/1992);

´ b) os familiares residem em outro país e não há meios para a


comunicação, o que, na atualidade, com as facilidades de comunicação
existentes, é pouco provável (STJ, RHC 3.894, Costa Lima, 5ª T., u., DJ
12/09/1994).
´ OMISSÃO NA ENTREGA DE NOTA DE CULPA (ART. 12, PARÁGRAFO
ÚNICO, III)

´ Art. 12. (...) Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

´ III — deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a


nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes
do condutor e das testemunha.

´ Conforme o § 2º do art. 306 do CPP, no mesmo prazo de 24 h fixado para a


comunicação da prisão em flagrante ao juízo “será entregue ao preso,
mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
prisão, o nome do condutor e os das testemunhas”.

´ A medida tem o sentido de garantir que o preso entenda o motivo da


medida, bem como lhe garanta os meios para contrastar eventual ilegalidade,
ao ter conhecimento dos nomes dos executores da medida e das
testemunhas.
´PRORROGAÇÃO INDEVIDA DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE (ART. 12,
PARÁGRAFO ÚNICO, IV)
´Art. 12. (...) Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
´IV — prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão
temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação,
deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura
imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando
esgotado o prazo judicial ou legal.
´Sujeito ativo: É delito próprio do agente público que tenha o dever legal de
assegurar a soltura do preso, como a autoridade policial ou carcerária, judicial,
do MP ou da defensoria pública, que se omitir em promover a soltura do preso.
´É crime omissivo.
´Há elemento normativo do tipo na cláusula “sem motivo justo ou
excepcionalíssimo”, a ser aferido no caso concreto, como, por exemplo, em
caso de motim no estabelecimento que impeça a soltura.
´ EXIBIÇÃO OU CONSTRANGIMENTO INDEVIDO (ART. 13)
´Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça
ou redução de sua capacidade de resistência, a:
´ I — exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
´II — submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado
em lei;
´III — produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena
cominada à violência.
´Bem jurídico: É a integridade física e moral do preso, bem como o direito da
não autoincriminação (CF, art. 5º, inciso LXIII), no caso do inc. III.
´O inc. X do art. 5º da CF assegura a inviolabilidade da honra e da imagem das
pessoas. Afora isso, conforme o inciso XLIX do art. 5º da CF: “é assegurado aos
presos o respeito à integridade física e moral”.
´Concretizando o dispositivo constitucional, dispõe o art. 38 do CP que: “O
preso preserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.
´I- A primeira modalidade ocorrerá na exposição indevida da imagem do
corpo do preso ou detento à curiosidade pública, seja pessoalmente, a
populares presentes no local; por intermédio dos meios de comunicação ou
ainda de redes sociais ou aplicativos.
´Violência é a ação física sobre a pessoa submetida.
´Grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave.
´Redução da capacidade de resistência poderá ocorrer, por exemplo,
mediante aplicação de drogas ou mesmo privação de alimento ou água.
´II- A segunda modalidade consiste em submeter a pessoa sob a situação
vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei.
´O dispositivo é considerado revogador do inciso III do art. 350 do CP.
´Não haverá o crime quando a exposição, ainda que não autorizada pelo
preso, estiver fundada no interesse público, como no caso de réu foragido (CC,
art. 20).
´Exemplo, ocorreu naquela situação em que os policiais prenderam o indivíduo
no dia de seu aniversário de 18 anos e cantaram parabéns para ele, filmando e
divulgando nas redes sociais.

´III- A terceira modalidade o agente cometerá o crime quando forçar mediante


violência ou grave ameaça ou redução da capacidade de resistência do preso a
produção de provas contra si ou contra terceiros, como, por exemplo, confessar
determinado crime ou indicar as pessoas que praticaram o crime com ele.
´ AMEAÇA DE PRISÃO A DETENTOR DE SIGILO (ART. 15)

´ Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão
de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou
resguardar sigilo:

´ Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

´ INTERROGATÓRIO INDEVIDO (ART. 15, PARÁGRAFO ÚNICO)

´ Art. 15. (...) Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o
interrogatório:

´ I — de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou

´ II — de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor
público, sem a presença de seu patrono.
´ FALTA DE IDENTIFICAÇÃO OU IDENTIFICAÇÃO FALSA DO CONDUTOR
OU EXECUTOR DA PRISÃO (ART. 16)
´Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por
ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por
interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa
de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou
função.
´Bem jurídico: Constitui-se em proteção penal ao direito de ir e vir, (CF, art. 5º,
incisos XV e LIV), uma vez que a identificação do policial responsável pelo
flagrante ou pela execução do mandado possibilita ao preso representar,
futuramente, contra eventual irregularidade do ato, ou mesmo garantir a
verificação da legitimidade do executor (CPP, arts. 289-A, § 5º, e 290, § 2º).
´Sujeito ativo: No caso de prisão decorrente de mandado é crime próprio de
autoridade policial, a quem incumbe cumprir os mandados de prisão expedidos
por autoridade judiciária, bem como realizar o interrogatório em procedimento
investigatório de infração penal. Já no caso de prisão em flagrante ou de
interrogatório, na modalidade do parágrafo único, poderá ocorrer de o crime ser
praticado por agente público que não seja policial. ( Oficial de Justiça, por ex.)
´O delito poderá ocorrer tanto em caso de prisão em flagrante quanto de prisão
decorrente de mandado judicial.

´A primeira forma é omissiva, quando o autor da prisão em flagrante ou


executor da prisão decorrente de mandado deixa de identificar-se.

´A segunda é comissiva, consistente em identificação falsa, a qual, na


modalidade do parágrafo único, também poderá recair sobre o cargo ou função.

´ INTERROGATÓRIO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 18)


´Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de
repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente
assistido, consentir em prestar declarações:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Sujeito ativo: É delito próprio de autoridade policial, uma vez que o tipo
menciona expressamente o “interrogatório policial”.
´ IMPEDIR OU RETARDAR PLEITO DE PRESO (ART. 19)
´Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à
autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão
ou das circunstâncias de sua custódia: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do
impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo
ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido
à autoridade judiciária que o seja.
´ A Lei de Execuções Penais (LEP) assegura diversos direitos e garantias ao
preso, como, por exemplo, o direito de representação e petição a qualquer
autoridade, em defesa de direito.

´ Essas garantias abrangem tanto o preso provisório como o preso que


cumpre sentença penal condenatória.

´ Temos então a conduta do art. 19 da lei de abuso de autoridades, que é


quando o agente impede essa comunicação ou até mesmo retarda de forma
injustificada. Essa solicitação do preso poderá ser verbal ou escrita, o que é
importante é que exista o pleito por parte do preso.
´ IMPEDIR ENTREVISTA PESSOAL COM DEFENSOR (ART. 20)
´ Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso
com seu advogado:
´ Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´ Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto
ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado
ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao
seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de
interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência.
´ Bem jurídico: O caput, ao mencionar o preso, assegura, indiretamente, o
direito de ir e vir (CF, art. 5º, incisos XV e LIV). Lido o parágrafo único, também
são assegurados os direitos de ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV) e de
assistência de advogado (CF, art. 5º, inc. LXIII).

´ De forma análoga, o inc. III do art. 7º do EAOAB garante ao advogado o


direito de: “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo
sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.
´Perceba então que o art. 20 da lei de abuso de autoridade traz como
criminosa a conduta daquele que, injustificadamente, impeça essa entrevista
pessoal e reservada com o advogado.
´Quando o legislador fala em pessoal e reservada ele está afirmando que
deverá ser feita pessoalmente, sem o intermédio de uma terceira pessoa, e
reservadamente, sem nenhuma outra pessoa presente durante o ato.
´Ocorre que se for justificável a presença de um policial, por exemplo, não
teremos o crime de abuso.
´O parágrafo único trata sobre o mesmo aspecto (entrevista do preso com o
advogado), porém em outro momento, agora antes da audiência. Novamente o
legislador trouxe uma expressão vaga e aberta, que é o prazo “razoável” para
essa entrevista.
´O legislador garantiu também ao preso o direito de sentar-se ao lado de seu
advogado durante a audiência e se comunicar com ele durante os atos
processuais, salvo, no ato do interrogatório e nas audiências realizadas através
de videoconferência.
´A consumação do crime ocorre no momento do impedimento, seja da
entrevista prevista no caput bem como no parágrafo único.
´ MANUTENÇÃO DE PRESOS DE GÊNEROS DIVERSOS OU CRIANÇAS E
ADULTOS NA MESMA CELA (ART. 21)
´Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de
confinamento: Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela,
criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente
inadequado, observado o disposto na Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente).
´Bem jurídico: Constitui-se em proteção penal da dignidade, da integridade corporal, a
dignidade sexual e a liberdade sexual da mulher e da criança ou adolescente, que
estariam em maior risco em ambiente carcerário misto.
´Conforme o art. 37 do CP: “As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio,
observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no
que couber, o disposto neste Capítulo”.
´Manter aqui é o ato de encarcerar, privar da liberdade, o que poderá ocorrer em cela,
ou seja, cômodo especialmente destinado a manter pessoas presas ou detidas,
arquitetado de modo a evitar fugas, com grades, portas de segurança, paredes, piso e
teto reforçados, vigilância, etc.
´Mas o delito também poderá ocorrer em outro espaço de confinamento, ou seja, sala,
corredor, pátio, ou qualquer outro lugar destinado a limitar a liberdade e impedir a fuga
do preso, detido ou internado.
´No caso de criança ou adolescente haverá o crime não só em caso do
encarceramento junto com adultos, mas também em caso de ambiente
inadequado conforme o ECA.
´Exemplo: No ano de 2007, Uma garota de 15 anos de idade foi presa por
furtar alguns objetos na casa onde trabalhava como empregada doméstica, e
por portar identidade falsa, se fazendo passar por imputável, a delegada lavrou
o flagrante e como não tinha presídio feminino na cidade, ordenou que ela
ficasse presa junto a 30 outros detentos, todos do sexo masculino. Ocorre que
essa adolescente foi espancada e estuprada por diversas vezes. Na situação
prática as pessoas envolvidas responderam pelo crime de tortura, mas a
reportagem serve para demonstrar que esse tipo de coisa pode, infelizmente,
ocorrer.
´VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ART. 22)
´Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da
vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer
nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições
estabelecidas em lei:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
´I — coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o
acesso a imóvel ou suas dependências;
´II — (Vetado);
´III — cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e
uma horas) ou antes das 5 h (cinco horas).
´§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando
houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de
situação de flagrante delito ou de desastre.
´Bem jurídico: Protege-se a inviolabilidade do domicílio, inc. XI do art. 5º da
CF, que diz: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
´Invadir é entrar com uso de força, de forma hostil ou violenta, na presença e
contra a vontade manifesta do proprietário ou possuidor, ou ainda mediante
arrombamento ou rompimento de obstáculo ao ingresso.
´Adentrar é ingressar no local, o que será incriminado quando ocorrer por uma
das três formas mencionadas no dispositivo, a saber, clandestina ou
astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante.
´Clandestino é o ingresso às ocultas, sem o conhecimento do proprietário,
possuidor ou ocupante.
´O ingresso astucioso é o que ocorre mediante enganação, engodo ou
pretexto inexistente. Assim, por exemplo, mediante a apresentação de mandado
falso, falsa identificação do agente público ou alegando a existência de situação
de flagrante ou urgência que sabe não existir.
´Finalmente, também haverá crime quando o ingresso ocorrer à revelia, ou
seja, sem a autorização do ocupante.
´O terceiro verbo nuclear é permanecer nas mesmas condições, ou seja,
mantendo-se no local mediante uso de força, com astúcia ou à revelia da
vontade do ocupante.
´ Como visto, o tipo penal se concretiza pelo ingresso ou permanência, tanto
de forma violenta quanto astuciosa.
´ O inc. I do § 1º incrimina a conduta daquele que coage alguém a franquear o
acesso mediante violência ou grave ameaça, de modo que o consentimento é
obtido com base em manifestação de vontade viciada.
´ Já o inc. II do § 1º estabelece objetivamente o horário durante o qual é
vedado o cumprimento de mandado de busca e apreensão, das 21 às 5 horas.
´ O legislador trouxe uma faixa de horário em que poderá ser cumprido o
mandado de busca e apreensão e não ser constituído abuso de autoridade,
porém, temos uma divergência com o entendimento atual.
´ O entendimento jurisprudencial de hoje, em regra, é que o mandado seja
cumprido no horário compreendido entre as 6h até as 18h. Com esse inciso
temos uma alteração nesse horário?
´ Ainda não temos uma manifestação jurisprudencial a respeito do assunto,
mas podemos entender que enquanto tivermos luz do dia e estivermos no
horário compreendido entre 5h e 21h, poderemos cumprir a medida excepcional
(Mandado de busca e apreensão).
´Flagrante delito
´O inc. XI do art. 5º da CF e o § 2º do art. 22 da LAA autorizam o ingresso em
caso de flagrante delito (CPP, art. 302), em curso no interior da residência.
´O STF manifestou-se sobre o tema em repercussão geral, afirmando a
possibilidade de controle judicial posterior da medida, nos seguintes termos: “A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (STF, RE 603.616, Gilmar
Mendes, Pl., m., 05/11/2015).
´Por fundadas razões compreende-se o conjunto de elementos objetivos que
permitem ao juiz formar sua convicção quanto a possuir, efetivamente, o
indivíduo, em seu domicílio, o material objeto da diligência.
´ (Acórdão do STJ) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
PRISÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE
DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. FLAGRANTE
INICIADO FORA DO IMÓVEL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO
´O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é
legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas
circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente,
como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2. Afere-se a
justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e
satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de
indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 3. A denúncia
anônima desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime não constitui
justa causa para o ingresso forçado de autoridades policiais, mesmo que se trate de
crime permanente. 4. É indispensável que, a partir da notícia de suposta prática do delito
de tráfico de entorpecentes, a autoridade policial realize diligências preliminares para
atestar a veracidade das informações recebidas, de modo que, antes de ingressar na
residência indicada, constate movimentação atípica no local ou surpreenda o agente
comercializando drogas. 5. A prova do consentimento de morador acerca do ingresso de
policiais em residência sem mandado judicial para averiguação de situação de flagrante
se faz mediante registro em vídeo e áudio e, sempre que possível, por escrito. (HC n.
598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/3/2021; HC
n. 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 6/4/2021; HC n.
625.504/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de
17/3/2021). 6. Iniciado o flagrante fora do imóvel, com a apreensão de
entorpecentes deixados na rota de fuga do paciente, evidencia-se a justa causa
para o ingresso forçado no domicílio....
´Desastre e socorro
´Também será permitido ingresso para prestar socorro ou por ocasião de
desastre (CF, art. 5º, XI; LAA, art. 22, § 2º), ou seja, do acontecimento repentino
e desagradável que causa danos pessoais ou materiais, tanto de grandes
proporções, como inundações, terremotos, maremotos ou deslizamentos de
terra, quanto em situações que atinjam apenas uma residência, como incêndio
ou desabamento. Em tais casos a necessidade de socorro imediato a eventuais
vítimas sobrepõe-se à proteção da vida privada.
´Determinação judicial
´ Por fim, o ingresso é permitido, com prévia autorização judicial, durante o dia.
A autorização judicial não se aplica ao período da noite, ao contrário do que se
dá nos casos de consentimento do morador, flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, quando será legal o ingresso durante a noite.
´ FRAUDE PROCESSUAL (ART. 23)
´Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou
de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se
de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe
a responsabilidade:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único.
Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:
´I — eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso
praticado no curso de diligência;
´II — omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações
incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

´O delito assemelha-se à fraude processual, objeto do art. 347 do CP,


atentando contra o bom andamento da administração da justiça.
´A inovação artificiosa consiste em modificação ou alteração do estado de
lugar, coisa ou pessoa.
´ Objeto do crime é o lugar, coisa, ou pessoa, não abrangendo o
documento, cuja alteração ou contrafação está prevista nos tipos relativos à
falsidade documental
´ O crime poderá ocorrer antes mesmo da instauração da ação penal,
ainda na fase de investigação ou mesmo de mera diligência policial ou
administrativa.

´ A consumação ocorre quando o agente efetivamente inova


artificiosamente, não sendo necessário que o responsável pela investigação,
por exemplo, seja efetivamente enganado.

´ INTERNAÇÃO DE PESSOA FALECIDA (ART. 24)

´ Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou


empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para
tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou
momento de crime, prejudicando sua apuração:

´ Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena


correspondente à violência.
´Cuida-se de forma específica de fraude processual, atentando contra o bom
andamento da administração da justiça, ao dificultar a apuração do delito.
´O delito consiste no constrangimento ou coação sobre o profissional da saúde
para que se proceda à internação de pessoa já falecida, de modo a dificultar a
apuração do homicídio
´O agente irá constranger se valendo de violência ou grave ameaça que o
funcionário do hospital, seja público ou particular, aceite pessoa morta. Com a
intenção de alterar o local do crime e/ou o momento do crime, prejudicando a
investigação dos fatos.
´É necessário que o agente saiba da morte da pessoa que ele está levando, e
caso ainda acredite que aquela pessoa ainda esteja viva, poderá ser
considerado erro de tipo.
´Vários podem ser os motivos que levem o agente a fazer esse tipo de fraude,
e responderá pelo crime de abuso de autoridade quando a sua intenção for a de
prejudicar as investigações com a alteração do local e momento do óbito.
´Este é um crime formal, se consumando no momento do constrangimento
mediante a violência ou grave ameaça.
´OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA (ART. 25)
´Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou
fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor
do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

´Protege-se o direito ao devido processo legal, em especial quanto ao disposto


no inc. LVI do art. 5º da CF, assim redigido: “são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”.
´Na modalidade básica o delito consiste em obter prova por meio
manifestamente ilícito.
´Somente haverá crime se o ato se referir a procedimento investigatório ou de
fiscalização, de modo que será atípica a conduta se praticada em procedimento
administrativo que não diga respeito à investigação criminal ou fiscalização.
´ Também se exige que o meio seja manifestamente, ou seja, clara e
induvidosamente ilícito. A segunda modalidade se refere ao momento posterior,
da utilização da prova.
´OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA (ART. 25)
´Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou
fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor
do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

´Protege-se o direito ao devido processo legal, em especial quanto ao disposto


no inc. LVI do art. 5º da CF, assim redigido: “são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”.
´Na modalidade básica o delito consiste em obter prova por meio
manifestamente ilícito.
´Somente haverá crime se o ato se referir a procedimento investigatório ou de
fiscalização, de modo que será atípica a conduta se praticada em procedimento
administrativo que não diga respeito à investigação criminal ou fiscalização.
´ Também se exige que o meio seja manifestamente, ou seja, clara e
induvidosamente ilícito. A segunda modalidade se refere ao momento posterior,
da utilização da prova.
´Temos como inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, e agora a sua
obtenção também será considerada como crime de abuso de autoridade,
conforme dispõe o art. 25.
´O legislador não foi claro no tipo penal quanto as provas ilícitas por derivação,
porém, fazendo uma interpretação da jurisprudência do STF podemos admitir
que estas provas derivadas também estão abrangidas por este tipo penal, é
claro, desde que o agente saiba da ilicitude da prova originária.
´O crime irá se consumar com a produção ou o efetivo uso da prova ilícita.
´Provas Ilícitas: O conceito de ilícito advém do latim (illicitus = il + licitus),
possuindo dois sentidos:
´a) sob o significado restrito, quer dizer o proibido por lei;
´b) sob o prisma amplo, tem, também, o sentido de ser contrário à moral, aos
bons costumes e aos princípios gerais de direito.
´Constitucionalmente, preferimos o entendimento amplo do termo ilícito.
´Em suma, são ilícitas as provas obtidas em afronta a normas penais ou
processuais penais.
´Consagrou-se, ainda, no Brasil, a teoria da prova ilícita por derivação (“frutos
da árvore envenenada” ou “efeito à distância”, que advém do preceito bíblico de
que a “árvore envenenada não pode dar bons frutos”).
´Assim, quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a
escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham.
´Exemplo: graças à escuta ilegal efetivada, a polícia consegue obter dados
para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém um mandado judicial,
invade o lugar e apreende o material.
´Note-se que a apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária,
isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda
prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de
direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois se
termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial.
´INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO INDEVIDO (ART.
27)
´Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de
infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer
indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou
investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
´O delito guarda alguma semelhança com a denunciação caluniosa, a
comunicação falsa de crime ou contravenção e a autoacusação falsa, podendo
afirmar-se que protege essencialmente o bom andamento da administração da
justiça, além da honra e da liberdade do investigado.
´Sujeito ativo: O agente público que tenha poderes para requisitar a
instauração do procedimento, como o magistrado ou o membro do MP no caso
de inquérito policial, ou instaurá-lo, como o delegado, cuidando-se de crime
próprio. Em caso de procedimento administrativo será a autoridade competente,
como definida na lei respectiva.
´Requisitar é fazer uma requisição, ou seja, solicitar a quem de direito, mas
sem deixar espaço para apreciação pela autoridade a quem o pedido é dirigido,
no que difere do mero requerimento.
´Instaurar é dar início ao procedimento, que somente poderá ser inquérito
policial ou processo administrativo disciplinar, iniciados mediante portaria da
autoridade policial ou administrativo.
´A requisição ou instauração de mera sindicância ou procedimento preliminar é
fato atípico, como dispõe textualmente o parágrafo único.
´O objeto da investigação tanto poderá ser infração penal ou administrativa, em
desfavor de alguém, ou seja, pessoa certa e determinada, não havendo crime
na instauração para investigação de fatos certos, mas de autoria incerto.
´Somente haverá crime se a requisição ou instauração não contar com
qualquer elemento probatório que lhe dê sustentação.
´DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO INDEVIDA (ART. 28)
´Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se
pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a
imagem do investigado ou acusado:
´Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Bem jurídico: A proteção da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do
investigado ou acusado (CF, art. 5º, X).
´Sujeito ativo: O agente público com acesso legítimo à informação sigilosa. Ausente a
qualidade de funcionário, poderá ocorrer o crime do art. 153, § 1º-A, do CP.
´Divulgar é dar conhecimento, tornar público, fazer chegar a informação a quem não
teria acesso legal.
´A gravação é o registro que poderá abranger atos processuais, quando o ato ou o
feito estiver sob segredo de justiça (CPP, art. 405), como é o caso, por exemplo, dos
depoimentos de colaborador que ainda não tenham sido tornados públicos (LOC, art. 4º,
§ 13). Também poderão ser objeto do crime os registros decorrentes de interceptação
telefônica (Lei n. 9.296/96, art. 6º), filmagem ou gravação ambiental (LOC, art. 3º, I),
havendo crime tanto na divulgação do inteiro teor ou de parte da gravação efetuada com
fins probatórios.
´É muito comum vermos nos jornais trechos de gravações relacionadas a investigações
policiais, inclusive tivemos um caso emblemático na Operação Lava-Jato envolvendo um
chefe de Estado e um ex-chefe de Estado.
´DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO INDEVIDA (ART. 28)
´Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se
pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a
imagem do investigado ou acusado:
´Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Bem jurídico: A proteção da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do
investigado ou acusado (CF, art. 5º, X).
´Sujeito ativo: O agente público com acesso legítimo à informação sigilosa. Ausente a
qualidade de funcionário, poderá ocorrer o crime do art. 153, § 1º-A, do CP.
´Divulgar é dar conhecimento, tornar público, fazer chegar a informação a quem não
teria acesso legal.
´A gravação é o registro que poderá abranger atos processuais, quando o ato ou o
feito estiver sob segredo de justiça (CPP, art. 405), como é o caso, por exemplo, dos
depoimentos de colaborador que ainda não tenham sido tornados públicos (LOC, art. 4º,
§ 13). Também poderão ser objeto do crime os registros decorrentes de interceptação
telefônica (Lei n. 9.296/96, art. 6º), filmagem ou gravação ambiental (LOC, art. 3º, I),
havendo crime tanto na divulgação do inteiro teor ou de parte da gravação efetuada com
fins probatórios.
´É muito comum vermos nos jornais trechos de gravações relacionadas a investigações
policiais, inclusive tivemos um caso emblemático na Operação Lava-Jato envolvendo um
chefe de Estado e um ex-chefe de Estado.
´ INFORMAÇÃO FALSA (ART. 29)
´ Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal
ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado:
´ Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´ Temos com o art. 29 uma modalidade especial de falsidade ideológica, onde
o agente presta informações falsas quando em um procedimento judicial,
policial, fiscal ou administrativo, com a finalidade de prejudicar o interesse do
investigado.
´ O objetivo do dispositivo é assegurar a idoneidade das investigações. É
típica a conduta do agente público que presta informação falsa sobre os
procedimentos mencionados no caput.

´ PERSECUÇÃO INDEVIDA (ART. 30)


´Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem
justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
´Bem jurídico: O delito guarda alguma semelhança com a denunciação caluniosa, a
comunicação falsa de crime ou contravenção e a autoacusação falsa (CP, arts. 339 a
341), podendo afirmar-se que protege essencialmente o bom andamento da
administração da justiça, além da honra e da liberdade do investigado.
´Temos dois núcleos no tipo penal, o dar início e o proceder. Qual seria essa
diferença?
´Conforme leciona o professor Rogério Sanches, “o primeiro núcleo (da início) pune
a autoridade que, ab initio, instaura a persecução de forma abusiva, consciente de
que carece de justa causa ou da inocência da pessoa perseguida. O segundo
(proceder) pune a autoridade que, no início, agiu de boa-fé, mas durante a
persecução detectou, claramente, a carência (superveniente) da ação ou a inocência
do imputado, mas resolve, mesmo assim, continuar a sustentar teses condenatórias”.
´Sujeito ativo: é a autoridade que tem competência para dar início ou proceder a
persecução penal, civil ou administrativa.
´A consumação se dá no momento do início da persecução ou na insistência por
parte da autoridade na persecução.
´Como o texto legal se refere à persecução, somente haverá crime se a finalidade do
procedimento for a aplicação de sanção, seja ela penal, administrativa, no âmbito do
chamado direito administrativo sancionador, ou civil, como nos casos de improbidade
administrativa ou corrupção (Lei n. 12.846/2013).
´PROCRASTINAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO (ART. 31)
´Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do
investigado ou fiscalizado:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou
conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em
prejuízo do investigado ou do fiscalizado.
´Bem jurídico: Protegem-se o direito ao devido processo legal, em especial quanto à
duração razoável (CF, art. 5º, LXXVIII).
´Sujeito ativo: O agente público que tenha poderes para dar andamento ou concluir o
procedimento.
´Estender é prorrogar no tempo, para além do prazo fixado.
´Procrastinar é protelar, adiar, começar, instaurar ou fazer iniciar o andamento dos
atos visando à aplicação de sanção penal, civil ou administrativa.
´Somente haverá crime se os atos forem praticados de forma injustificada, o que
constitui elemento normativo do tipo penal.
´Mais que isso, o crime estará limitado aos casos em que a demora for prejudicial ao
investigado ou fiscalizado, o que, igualmente, deverá ser demonstrado de modo
concreto.
´NEGATIVA DE ACESSO AOS AUTOS (ART. 32)
´Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de
investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro
procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a
obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que
indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Bem jurídico: Protege-se o direito à ampla defesa (CF, art. 5º, LV), em especial quanto ao
acesso aos elementos imprescindíveis para tanto.
´O tema é objeto da Súmula Vinculante 14 do STF, assim redigida: “É direito do defensor,
no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
´As condutas incriminadas consistem em não permitir ao próprio interessado ou ao seu
defensor o acesso aos autos, sejam eles físicos ou eletrônicos, ou negar a obtenção de
cópias dos autos.
´O art. 7º do EOAB, e o inc. I do art. 107 do CPC assegura ao advogado o direito de
“examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de
qualquer processo, independentemente da fase de tramitação, assegurados a obtenção de
cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas
o advogado constituído terá acesso aos autos”.
´Como se vê, a regra é assegurar o acesso aos elementos de informação, ressalvados os
casos em que o segredo se justifica para não frustrar medida a ser tomada.
´ EXIGÊNCIA ILEGAL (ART. 33, CAPUT)
´ Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de
fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:
´ Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

´Bem jurídico: Protege-se o princípio da legalidade, segundo o qual: “ninguém


será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”
(CF, art. 5º, II).
´O verbo nuclear é exigir, que significa ordenar, reclamar imperiosamente,
impor como obrigação.
´Informação é o dado que esteja de posse do administrado.
´Cumprimento de obrigação aqui poderá ser a entrega de coisa ou, como a lei
expressamente dispõe, um fazer ou não fazer.
´Em qualquer dos casos, haverá crime se a exigência ocorrer sem amparo na
lei.
´ Uma exigência por parte do agente público sem nenhum amparo legal, desde
que ele tenha a finalidade de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo,
constitui o crime de abuso de autoridade. Um cuidado que se deve tomar é que,
se essa exigência se der mediante violência ou grave ameaça poderemos nos
deparar com um crime de tortura.
´INVOCAÇÃO INDEVIDA DA CONDIÇÃO DE AGENTE PÚBLICO (ART. 33,
PARÁGRAFO ÚNICO)
´Art. 33. (...) Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função
pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação
legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.
´Bem jurídico: Protege-se o bom andamento da administração pública e o
princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput).
´Os verbos nucleares são a utilização do cargo ou função ou a invocação da
condição de agente público para afastar o cumprimento de obrigação legal ou
obter vantagem ou privilégio indevido.
´Não haverá crime se o pedido estiver pautado na legalidade ou não
representar privilégio, ainda que o destinatário saiba da qualidade de agente
público do solicitante.
´É o dolo, aliado à vontade de abusar da autoridade, na forma do § 1º.
´O parágrafo único pune aquele agente que dá a famosa “carteirada”.
´INDISPONIBILIDADE ABUSIVA (ART. 36)
´Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos
financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a
satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da
excessividade da medida, deixar de corrigi-la:
´Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

´VISTA ABUSIVA (ART. 37)


´Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de
que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu
andamento ou retardar o julgamento:
´Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
´ ATRIBUIÇÃO ANTECIPADA DE CULPA (ART. 38)

´ Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de


comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas
as apurações e formalizada a acusação:

´ Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

´ Bem jurídico: O princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), bem
como a honra e a imagem do acusado ou investigado (CF, art. 5º, X).
´Antecipar aqui tem o sentido de apresentar conclusões sobre a culpa do preso
ou investigado, antes da conclusão da apuração e formalizada a acusação, ou
seja, antes do relatório do inquérito policial ou do oferecimento da denúncia.
´Sujeito ativo: agente público responsável pelas investigações. Do contrário,
se não for responsável pelas investigações, responderá pelos crimes dos artigos
138 e 139 do CP (calúnia e difamação) ou por infração disciplinar.
´ 10 - DO PROCEDIMENTO
´ Art. 39. Aplicam-se ao processo e ao julgamento dos delitos previstos
nesta Lei, no que couber, as disposições do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e da Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995.

´ O legislador trouxe como aplicação processual o Código de Processo


Penal, bem como a Lei n. 9.099/1995 para as infrações de menor potencial
ofensivo previstas na lei.

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